MDULO II Elementos de Teoria da Constituio

Este Mdulo pretende munir o aluno de algumas noes sobre Teoria da

Constituio. Sendo assim, ao seu trmino, o aluno dever ser capaz de:

Nomear os institutos que compem a estrutura da Constituio de 1988;

Discorrer sobre as implicaes do Poder Constituinte no processo de
elaborao das leis;
Compreender a relevncia do Controle de Constitucionalidade das leis.

Unidade 1 Estrutura da Constituio de 1988 O prembulo e as

normas constitucionais

Nesta unidade, ser oferecido ao estudante a estrutura da Constituio de

1988 e os princpios bsicos que nortearam sua formatao. Paralelamente, o
estudante ter contato com outras partes do texto igualmente importantes: o
Prembulo e o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Pg. 2 - Prembulo, corpo e normas transitrias

Aps termos estudado toda a travessia histrica de nossas constituies,
analisaremos a estrutura da atual, a Constituio de 1988. Seu texto dividido
em trs partes: prembulo, corpo e normas transitrias. Veja o quadro abaixo:

Prembulo
Ttulo I Dos Princpios Fundamentais
(arts. 1 a 4)
Ttulo II Dos Direitos e Garantias
Fundamentais (arts. 5 a 17)
Ttulo III Da Organizao do Estado
(arts. 18 a 43)
Ttulo IV Da Organizao dos Poderes
(arts. 44 a 135)
Ttulo V Da Defesa do Estado e das
Instituies Democrticas (arts. 136 a
144)

INTRODUO

CORPO OU PARTE CENTRAL

Ttulo VI Da Tributao e do
Oramento (arts. 145 a 169)
Ttulo VII Da Ordem Econmica e
Financeira (arts. 170 a 192)
Ttulo VIII Da Ordem Social (arts. 193 a
232)
Ttulo IX Das Disposies
Constitucionais Gerais (arts. 233 a 250)
Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias ADCT (arts. 1 a 97)

NORMAS TRANSITRIAS

NORMAS TRANSITRIAS

Nota-se, inicialmente, uma profunda mudana em relao estrutura da

constituio anterior, a de 1967, emendada pela EC n. 1/69. Essa carta
constitucional, que vigorou durante o perodo militar, tinha a caracterstica de
ser autoritria. Sua estrutura era baseada na organizao do Estado e de suas
instituies, havendo uma centralizao de poder nas mos dos militares.

Pg. 3 - Direitos Fundamentais do Cidado

Por sua vez, os Direitos Fundamentais do Cidado localizavam-se aps toda a

organizao administrativa do Estado. Somente com a CF/88, os direitos
fundamentais foram antepostos Organizao do Estado, significando que so
mais importantes que esta.

Observe como era a CF/1967:

Prembulo
Ttulo I Da Organizao
Nacional (arts. 1 a 144)
Ttulo II Da Declarao de
Direitos (arts. 145 a 159)
Ttulo
III
Da
Ordem
Econmica e Social (arts. 160
a 174)
Ttulo IV Da Famlia, da
Educao e da Cultura (arts.
175 a 180)
Ttulo V Das Disposies
Gerais e Transitrias (arts.
181 a 217)

INTRODUO

CORPO OU PARTE
CENTRAL

NORMAS TRANSITRIAS

E por que o legislador de 1988 fez essa opo?

Primeiramente porque, ao instituir um Estado Democrtico de Direito, centrado
na dignidade da pessoa humana, como afirma o art. 1, inciso III, os direitos
fundamentais tinham que vir em primeiro plano.

Em segundo lugar, podemos afirmar que o constituinte brasileiro de 1988

adotou o pensamento jusnaturalista de Jean-Jacques Rousseau. Para esse
pensador, o homem, desde quando vivia isoladamente, possua direitos
inseparveis de sua condio humana. Por um instinto de se juntar a outros
homens, estabeleceu com eles um contrato hipottico, originando o Estado.

Assim, uma vez que os direitos do indivduo j existiam antes do Estado,

funo deste proteger tais direitos e no o contrrio. Por essa razo, a CF/88
posicionou os direitos fundamentais antes dos elementos que o organizam.

Pg. 4 - Prembulo

Mas h um item singular e comum entre as duas constituies (de 1967 e de

1988). Ambas apresentam um texto introdutrio, chamado de prembulo. Qual
a sua funo, j que ele no integra o corpo normativo da Lei Fundamental?

Muito se discute se esse texto introdutrio teria eficcia jurdica ou seria

apenas um texto para inspirar a norma que se inaugura. Vejamos o que diz o
prembulo da CF/88:

PREMBULO
Ns, representantes do povo
brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um
Estado Democrtico,
destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade
e a justia como valores
supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na
harmonia social e
comprometida, na ordem
interna e internacional, com a
soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos,
sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL.

Embora no seja norma jurdica capaz de disciplinar direitos e deveres, o

prembulo possui a importante tarefa de demonstrar a posio ideolgica de
um Estado, situando-se na rea da poltica. Na Constituio de 1967, por
exemplo, o prembulo era bem curto e se limitava a dizer: O Congresso
Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a seguinte
CONSTITUIO DO BRASIL.

Pg. 5 - Constituio promulgada

A Constituio Cidad de 1988, ao romper com o paradigma militar, quis deixar
claro, logo de incio, todos os motivos que nortearam a configurao desse
novo Estado. Tambm a Constituio Francesa de 1791, elaborada durante a
Revoluo Francesa, que pretendia abolir os privilgios do clero e da nobreza,

caractersticos do Regime Absolutista (Antigo Regime), tinha um prembulo

extenso, contendo a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado.
O prembulo um elemento natural de
Constituies feitas em momento de ruptura histrica
ou de grande transformao poltico-social.
Jorge
Miranda

O prembulo, portanto, a antessala das normas constitucionais propriamente

ditas. H, ainda, mais um detalhe contido ao final de seu texto que deve ser
observado: a palavra promulgamos. Dizer que uma constituio foi
promulgada significa, em regra, que houve participao popular em sua
elaborao, que ela no fruto da vontade de um governante ou de um grupo
detentor do poder. Ela no foi imposta sociedade, mas aprovada por ela, por
meio de representantes eleitos para comporem uma Assembleia Nacional
Constituinte.

Pg. 6 - Outorgada x Promulgada

Na nossa histria, trs constituies foram impostas ou outorgadas: a imperial
de 1824, a getulista de 1937 e a militar de 1967, apesar de nesta ltima conter
a palavra promulgamos. As demais foram de fato promulgadas (1891, 1934,
1946 e 1988). Veja que, nestas, a imagem democrtica da Constituio
traduzida pela intensa participao popular, enquanto naquelas a figura do
constituinte se resume a uma pessoa ou a um pequeno grupo de pessoas.

Vdeo: Promulgao da Constituio 1988

Aps o prembulo, esto as normas constitucionais. Como se v, elas

compem um corpo normativo que no homogneo. Umas tratam dos
princpios fundamentais, outras dos direitos e deveres dos cidados. H as que
regulam a ordem econmica e financeira e as que disciplinam a defesa do
Estado e das Instituies Democrticas.
Por essa razo, diz-se que h normas materialmente constitucionais, quando
abordam temas ligados estruturao do Estado e aos direitos fundamentais,
e normas formalmente constitucionais, que, apesar de estarem inseridas no
texto da Constituio, no tratam de temas essencialmente constitucionais. A
Constituio de 1988 formal, pois elege como norma constitucional tudo
aquilo que compe seu texto e que submetido a uma determinada forma de
elaborao, no importando seu contedo.

No entanto, no podemos deixar de alertar o estudante para o fato de que essa

diviso entre norma constitucional material e norma constitucional formal
discutvel, pois o contedo das constituies vem, naturalmente, sendo
ampliado, tornando intil essa fragmentao. As constituies tm adotado
como fundamental no somente a estrutura do Estado e os direitos
fundamentais, mas tambm, por exemplo, os fins e objetivos que elas
perseguem.

Pg. 7 - Concluso da unidade 1

Nesse sentido, vivenciamos um momento de expanso constitucional, isto ,

cada vez mais h assuntos sendo inseridos no texto constitucional como
elemento essencial. A CF/88 , genuinamente, uma Carta extensa, por no se
limitar a regular a estrutura do Estado e os direitos fundamentais, ao contrrio

de constituies sintticas ou resumidas, como a dos EUA, que se restringem

queles assuntos.

Para finalizar esta unidade, cabe uma palavra sobre o ADCT. Embora seja
denominado de Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ele tem o
mesmo valor de norma constitucional e se destina a regular as situaes que
ficam transitando entre a ordem jurdica passada e a atual. Isso denota o
cuidado do constituinte com os fatos j consolidados, sendo mais um fator de
legitimao da Constituio perante a sociedade.

Unidade 2 Poder Constituinte: a elaborao da Constituio, sua

transformao e a relao com a ordem jurdica anterior

A unidade 2 do segundo Mdulo pretende ensinar ao aluno a ideia bsica de

Poder Constituinte. Dessa forma, traz o conceito, a fundamentao e os
exemplos de Poder Constituinte Originrio e seus derivados (Reformador,
Decorrente e Revisor). Ao final, estuda os fenmenos que podem ocorrer entre
a ordem jurdica atual e a ordem jurdica anterior.

Pg. 2 - Questes
Na unidade passada, vimos como a Constituio estruturada. Agora,
precisamos saber quem o responsvel pela sua elaborao. Tentaremos
responder algumas perguntas, que inevitavelmente aparecero. Por exemplo:

Como o texto constitucional se mantm atualizado e a quem atribudo o

dever de atualizao?

possvel modificar o sentido de uma norma constitucional, sem mudar

seu texto?
Os estados federados possuem Constituio? Quem a elabora?
Como ficam as situaes que eram regidas pelo ordenamento jurdico
anterior?

Esses e outros questionamentos sero abordados no decorrer desta unidade,

que se inicia esclarecendo o que o Poder Constituinte.

Pg. 3 - Poder Constituinte

O Poder Constituinte a fora de se constituir algo. Quando nos referimos a

ele na rea do Direito, estamos falando do poder de se formular ou atualizar
uma Constituio, que o documento que cria e organiza o Estado. Este, por
sua vez, uma pessoa poltica abstrata formada pelo povo de um
determinado territrio, que decide se unir de forma organizada para atingir um
determinado fim ou bem comum.

Assim, conclumos, primeiramente, que quem tem o poder de constituir um

Estado o povo. E ele quem tem a titularidade do poder de elaborar a
Constituio que reger o Estado por ele formado.

Mas nem todos os cidados exercem essa titularidade. Quem elabora,

realmente, a Constituio uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita pelo
povo com o fim nico de escrever o texto. So os primeiros representantes do
povo. Nos regimes autoritrios, no entanto, o prprio governante ou os
detentores do poder escrevem a Carta Constitucional e a outorgam
sociedade, no havendo um colegiado eleito para tanto.

Quando nos referimos ao Poder Constituinte que elabora a Constituio

estamos falando do Poder Constituinte Originrio, pois ele d origem a um
novo Estado, criando uma nova ordem jurdica.

Pg. 4 - Poder Constituinte Originrio

Seja nos momentos em que o texto constitucional vigente no mais condiz com
as realidades sociais, seja nas horas em que a sociedade clama por mudanas
mais profundas, o Poder Constituinte Originrio rompe com a ordem anterior e
inaugura uma nova.
Ateno:
O Poder Constituinte Originrio possui algumas peculiaridades:
a) inicial e autnomo, na medida em que a nova constituio ser
estruturada livremente, de acordo com os anseios de quem exerce
este poder;
b) ilimitado juridicamente, pois no precisa respeitar os limites
traados pelo direito anterior;
c) um poder de fato e um poder poltico, ao se identificar como
verdadeira fora social, na qual a ordem jurdica passa a existir a
partir de sua manifestao.

Apesar de o Poder Constituinte Originrio ser autnomo, a corrente

jusnaturalista defende que h alguns direitos naturais que so indissociveis do
homem e, mesmo o onipotente Poder Constituinte Originrio, no poderia
suprimi-los. Na verdade, preciso que os representantes escolhidos pelo povo
para elaborar a nova Carta Constitucional se faam identificar com os desejos
dos representados, pois somente assim se materializa o legtimo exerccio do
Poder Constituinte Originrio.

Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e no obtm a

adeso dos cidados, no exerce poder constituinte originrio, mas age como
rebelde criminoso.
Gilmar Ferreira Mendes

Caso voc, estudante, tenha interesse em se aprofundar na compreenso do

contexto social vigente poca da criao do texto constitucional de 1988,
sugerimos a leitura do artigo do Professor Perissinotto (2010), disponvel na
Biblioteca deste curso, em 'Textos complementares'.

Pg. 5 - Poderes Constituintes derivados

Elaborada a Constituio, o Poder Constituinte Originrio sai de cena e entram
os outros poderes institudos por ele, que estaro presentes durante o perodo
em que vigorar o novo texto.

Existem trs poderes constituintes que so derivados do originrio:

Poder Constituinte
derivado

Poder Constituinte
derivado

reformador;

recorrente; e

Poder Constituinte
derivado

revisor.

A seguir, passaremos ao estudo de cada um deles, que possuem, em comum,

a caracterstica de estarem limitados e condicionados aos parmetros
colocados pelo Poder Constituinte Originrio.

Pg. 6 - Poder Reformador

O Poder Constituinte Derivado de Reforma ou Reformador aquele
responsvel por modificar a Constituio, por meio de um procedimento
especfico, determinado pelo originrio, sem que seja necessrio abandonar o
texto vigente e convocar uma nova Assembleia Nacional Constituinte. O
cotidiano da sociedade faz com que ela reveja alguns pontos da Constituio e
deseje alter-los, aperfeioando a regulamentao de determinada matria.

O Poder reformador ocorre por meio das Emendas Constitucionais, reguladas

no art. 60 da CF/88. A Constituio coloca alguns limites para seu exerccio. H
limitaes expressas, como a necessidade de qurum qualificado de 3/5 e
votao em dois turnos, em cada Casa do Congresso, assim como iniciativa
de, pelo menos, um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal. Outra limitao expressa refere-se s matrias que no
podem ser objeto de modificao, as chamadas clusulas ptreas, que esto
no 4 do art. 60.

Pg. 7 - Artigo 60

Para contextualizarmos, leia o art. 60 em sua ntegra:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.

 1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno

federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos
dos votos dos respectivos membros.
3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.

Pg. 8 - Modificar normas constitucionais

H, tambm, limitaes implcitas, como a impossibilidade de se violar as

limitaes expressas ou alterar o titular do poder constituinte.

Como se v, o Poder Constituinte Originrio enumerou algumas condies

para que a Constituio fosse modificada, demonstrando, na ocasio em que
foi desenvolvida, a preocupao com a manuteno dos valores democrticos.

Uma questo que se apresenta neste momento a seguinte: o procedimento

para se alterar as normas da constituio o mesmo para se alterar as normas

de uma lei infraconstitucional? A resposta simples, mas esclarece um ponto

interessante para ns.

O constituinte estabeleceu um procedimento mais complexo e difcil para

alterar as normas constitucionais porque pretendeu que a Constituio fosse
mais estvel que as outras normas, no podendo ser modificada facilmente.
Some-se a isso o fato de a Constituio estar no pice do ordenamento
jurdico, servindo de fundamento para as demais leis.

Pg. 9 - Reflexo

Por essa razo, dizemos que nossa Constituio, quanto ao critrio da

estabilidade, classificada como rgida, pois estabelece um maior grau de
dificuldade para mudar as normas constitucionais. No lado oposto, esto as
constituies flexveis, em que no h um processo legislativo mais rgido para
alterar o texto constitucional. Nesse caso, o mesmo trabalho para se alterar a
constituio ou as normas infraconstitucionais. Dessa maneira, no h
hierarquia entre normas constitucionais e normas legais (infraconstitucionais).
Um exemplo tpico de Constituio flexvel a da Inglaterra.

Para finalizar o estudo do Poder Reformador, cabe refletir sobre uma instigante
questo: possvel reduzir a maioridade penal de 18 anos para 16 anos, j
que, aparentemente, trata-se de um direito fundamental individual (clusula
ptrea)?

A matria controversa e suscita intensos debates. H quem defenda o carter

absoluto da norma e, por isso, no se poder restringi-la. Outros dizem que o
termo abolir, usado no 4 do art. 60, refere-se situao que extingue por
completo um direito, o que no o caso. Ademais, para os que defendem a
possibilidade de reduo da maioridade penal, uma pessoa j plenamente
capaz de entender seus atos aos dezesseis anos, e tanto assim que est
autorizada a votar, nos termos do art. 14, 1, alnea c, da CF/88.

Pg. 10 - Poder Decorrente

J o Poder Constituinte Derivado Decorrente aquele conferido aos

Estados-membros para que estruturem suas respectivas Constituies
Estaduais. Uma vez que vivemos sob a forma federalista de Estado, os entes
federados detm capacidade para se auto-organizarem tanto no mbito
administrativo quanto nas reas judiciria e legislativa, sendo que o exerccio
desse poder foi concedido s Assembleias Legislativas Estaduais. Isso traduz o
esprito do art. 1 da CF/88, que estabelece ser o Brasil uma Repblica
Federativa, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal.

Do mesmo modo que o poder de reforma, o Poder Decorrente est submetido

aos princpios adotados pela Constituio Federal. O art. 25 confirma essa
ideia, ao dizer que Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e
leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.

Tais princpios esto espalhados por todo o texto constitucional, mas podemos
citar, dentre outros, os seguintes:

as Constituies estaduais devem observar a forma federativa e o

princpio republicano do Estado;
no podem suprimir direitos fundamentais enumerados na Constituio
Federal;
no esto autorizadas a invadir competncia assegurada Unio, sob
pena de inconstitucionalidade;
devem respeitar as regras do processo legislativo federal, adaptando as
normas s peculiaridades estaduais;
tm que seguir os princpios oramentrios estabelecidos na CF/88.

Pg. 11 - Estados e municpios

Cabe indagar: somente os Estados podem elaborar suas Constituies? Isto :

o Poder Derivado Decorrente foi conferido apenas aos Estados-membros, ou/e
o DF ou os Municpios tambm o possuem?

Esta matria tambm polmica e h quem defenda que o DF foi dotado de tal
poder, apesar de sua vinculao parcial Unio, pois a formulao de sua Lei
Orgnica (Constituio Distrital) est fundamentada diretamente na CF/88,
mais especificamente no art. 32, que autoriza o ente a elabor-la. O Ministro
Carlos Ayres Britto, do STF, afirmou, alis, que o Distrito Federal est bem
mais prximo da estruturao dos Estados-membros do que da arquitetura
constitucional dos Municpios, mesmo o DF legislando tanto em matrias
estaduais quanto em matrias municipais.

No entanto, em relao aos Municpios, no h que se falar em Poder Derivado

Decorrente, porque seu fundamento no decorre direta e exclusivamente da
Constituio Federal. Na verdade, o art. 29 nos diz que as Leis Orgnicas
Municipais atendero os princpios da CF/88 e das Constituies estaduais que
lhe disserem respeito, construindo, dessa forma, um poder decorrente de
terceiro grau, o que no configura aquele tipo de Poder.

Pg. 12 - Poder Revisor

Em terceiro lugar, h o Poder Constituinte Derivado Revisor. Esse poder,

tambm institudo pelo Poder Originrio, teve o objetivo de revisar a
Constituio aps cinco anos de sua promulgao, mediante um procedimento
mais simplificado do que aquele estabelecido para se propor Emendas
Constitucionais. Assemelha-se ao Poder Reformador em quase tudo, exceto no
que se refere ao fato de no mais poder ser exercido, devido eficcia
esgotada da norma que o instituiu.

Alm desses trs poderes mencionados, no podemos deixar de citar um outro

poder, implcito na sociedade e que pode ser denominado como poder
constituinte difuso. Ele se manifesta por meio das mutaes constitucionais,
sendo um poder espontneo e fruto das mudanas sociais. Por meio dele,
algumas expresses da Constituio, embora permaneam com o mesmo
texto, ganham um novo ou mais amplo significado.

Um bom exemplo seria o termo casa, constante do art. 5, XI, que, no

decorrer dos anos, passou a abranger, tambm, outros locais por exemplo: o
estabelecimento comercial, o escritrio de contabilidade, o quarto de hotel
ocupado, o escritrio de advocacia e o consultrio mdico.

Pg. 13 - Relao: Constituio vigente e Ordem Jurdica anterior

Para encerrarmos esta unidade, preciso analisar a relao que existe entre a
Constituio vigente e a Ordem Jurdica anterior. Basicamente, dois fenmenos
podem ocorrer:

1) uma determinada norma, publicada antes da Constituio atual, pode ser

com ela compatvel e, desta forma, ser recepcionada pela nova ordem jurdica;
ou
2) uma outra norma, tambm anterior a Constituio vigente, pode no ser
compatvel com os valores da nova ordem jurdica e, por esta razo, dever ser
revogada neste caso, no se fala que a lei inconstitucional, pois somente
pode-se falar em inconstitucionalidade em relao a atos normativos
publicados aps uma determinada Constituio.

Assim, podemos ter a recepo de normas compatveis com a nova ordem

constitucional e a revogao das normas que com ela no forem compatveis.
A deciso sobre esse assunto cabe aos juzes no julgamento de casos
concretos. No entanto, possvel haver uma deciso que valer de maneira
uniforme para todos, quando a matria for submetida ao Supremo Tribunal
Federal.

Nesse contexto foi que se revogou a Lei de Imprensa. Uma vez que a lei data
de 1967, ela deveria ser analisada mediante ao prpria que possibilitasse o
exame de sua recepo ou revogao diante da CF/88. O Supremo Tribunal
Federal, por 7 votos a favor, decidiu derrubar a lei diante de sua
incompatibilidade com a democracia.

Clique aqui e veja como foi a derrubada da Lei de Imprensa

Pg. 14 - Deciso dos Ministros

Dentre as razes que nortearam a deciso dos Ministros, podemos citar: penas
mais severas na Lei do que as existentes no Cdigo Penal, denotando seu
carter autoritrio (enquanto a Lei de Imprensa previa para o crime de calnia
uma pena mxima de trs anos de deteno, o Cdigo Penal prev dois anos;
para a injria, a lei previa um ano e o Cdigo, seis meses; e para a difamao,
a lei estabelecia 18 meses e o Cdigo, um ano); e restries liberdade de
imprensa (a Lei permitia a apreenso de jornais e revistas que ofendessem a
moral e os bons costumes e a punio para quem vendesse ou produzisse
esses materiais).

No pode haver lei dispondo sobre o tamanho e a durao do exerccio da

liberdade de expresso.
"A atual Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num prolongado perodo
autoritrio da nossa histria de Estado soberano, conhecido como 'anos de
chumbo' ou 'regime de exceo'."
Ministro Carlos Ayres Britto

E como ficam os direitos adquiridos durante a vigncia de uma Constituio

que, subitamente, foi substituda por outra? Direitos adquiridos, em resumo,
so aqueles que j foram integrados ao patrimnio material ou imaterial de uma

pessoa, por esta ter cumprido os requisitos necessrios para tanto, seja legais
ou contratuais, podendo exigir a obrigao relacionada dentro de um tempo
hbil.

Ultimamente, o Judicirio tem entendido que as novas regras possuem

retroatividade mnima, isto , no afetam por completo as obrigaes de um
negcio jurdico j consolidado no passado. Influenciam to somente as
parcelas que esto por vir, como foi o caso das penses que eram vinculadas
ao salrio mnimo. A CF/88 desvinculou, no art. 7, IV, o salrio mnimo para
qualquer fim. Sua aplicao foi imediata, mas no modificou as prestaes j
vencidas.

Pg. 15 - Concluso da unidade 2

Lembramos, no entanto, que o Poder Constituinte Originrio autnomo e

ilimitado juridicamente, podendo superar direitos eventualmente adquiridos,
mesmo que isso signifique deslegitimao perante a sociedade. As regras para
se aposentar formam um exemplo emblemtico, pois, de tempos em tempos,
so modificadas no sentido de atrasar a aposentadoria de um cidado que
acaba de ingressar no mercado de trabalho, mas procuram resguardar o direito
daqueles que j esto h algum tempo na vida laboral, estabelecendo, para
eles, regras especiais.

O mesmo no ocorre com as Emendas Constitucionais (fruto do Poder

Constituinte Derivado Reformador) e as leis e atos infraconstitucionais, que
devem respeitar a regra da irretroatividade da lei (lei aqui deve ser entendida
em sentido amplo, significando toda espcie normativa), segundo a qual a lei
s se aplica para os fatos posteriores ao incio de sua vigncia. Caso tais leis
usurpem direitos adquiridos, devem ser consideradas inconstitucionais.

Unidade 3 Breves noes sobre controle de constitucionalidade das leis

A ltima unidade deste Mdulo traz, resumidamente, noes bsicas sobre

Controle de Constitucionalidade. Apesar da profundidade tcnica que o tema
demanda, o aluno poder apreender como feito o controle e suas
implicaes.

Pg. 2 - Introduo

Nesta unidade, procuraremos passar ao aluno as noes bsicas sobre o tema

do controle de constitucionalidade. No entraremos em detalhes tcnicos e em
discusses jurdicas profundas. Todavia, alguns debates importantes no sero
deixados de lado.

Pois bem, o controle de constitucionalidade o meio pelo qual as leis e os atos

normativos em geral so fiscalizados em relao sua compatibilidade com a
Constituio Federal. Vale dizer: a um determinado rgo compete dizer se
determinada lei est em consonncia com a Lei Maior de um pas (que no caso
do Brasil e de vrios pases do mundo, a Constituio).

Desse conceito simples possvel extrair algumas ideias importantes que

justificam a existncia e a necessidade de se proceder a tal controle.
Primeiramente, preciso lembrar que a estrutura do nosso ordenamento
jurdico foi construda segundo um verdadeiro escalonamento normativo, sendo
que as normas superiores servem de fundamento de validade para as normas
inferiores.

Nessa verdadeira pirmide normativa, a Constituio Federal ocupa o vrtice e

dela emanam os princpios e as regras que devem ser seguidos para a
elaborao das demais leis.

Pg. 3 - Hans Kelsen

Mas qual o fundamento de validade da Lei Maior, j que ela norma matriz de
todas as outras?

Na viso do jurista Hans Kelsen, que edificou toda essa ideia de Constituio
em sentido estritamente jurdico e baseada num escalonamento normativo, a
Constituio tira sua validade de uma norma hipottica, situada no no plano
do direito posto, mas no mbito do direito suposto, abstrato, hipottico.

Por isso, defende que a norma fundamental hipottica, que oferece os

parmetros para norma fundamental concreta, situa-se no plano lgico-jurdico,
ao passo que a Constituio propriamente dita, situa-se no plano jurdicopositivo (do direito posto).

Do fato de a Constituio ocupar o ponto mais alto de um ordenamento,

decorre o princpio da Supremacia da Constituio, segundo o qual os atos
inferiores devem ser com ela compatveis. Assim, podemos afirmar que, para
existir o controle de constitucionalidade, pressupe-se um ordenamento jurdico
escalonado, em que um ato normativo superior serve de validade para o
inferior, sendo que a Constituio a norma hierarquicamente superior s
demais.

Aliados a esses pressupostos, alguns requisitos tambm se fazem presentes

para justificar o controle. Nessa linha, preciso que a Constituio seja rgida,
vale dizer, possua um processo de alterao mais rduo do que o processo de
alterao das normas no constitucionais, e haja um rgo responsvel
(competente) para realizar o controle de constitucionalidade.

Pg. 4 - Sistema de controle de constitucionalidade

Como vimos, a nossa Constituio rgida e estabeleceu, no art. 102, inciso I,

a competncia para o Supremo Tribunal Federal julgar as aes que
pretendam exercer o controle de constitucionalidade. Dentre algumas, h a
Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin), e a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF). Dessa forma, o Brasil possui hoje um
sistema de controle de constitucionalidade moderno e abrangente.

Mas sempre foi assim?

No. Durante todo o perodo do Brasil imperial, que se estendeu de 1822 a

1889, no havia qualquer meio de controle de constitucionalidade das leis pelo
Judicirio. Nessa poca, consagrou-se o dogma da soberania do Parlamento,
conforme o qual somente o rgo Legislativo era capaz de compreender o real
significado da norma. Some-se a isso o fato de haver o Poder Moderador,
conferido ao Monarca, que desempenhava o papel de coordenao e equilbrio
entre os demais Poderes.

Apenas com a Constituio de 1891, j na era republicana, o controle foi

institudo no pas. Mas ele ainda estava restrito ao controle difuso, isto ,
aquele realizado por qualquer juiz ou tribunal, segundo as regras locais de
organizao judiciria.

Pg. 5 - Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

Com a Constituio de 1934, houve uma ampliao do instituto, criando-se a
Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (que tem como objetivo iniciar
o processo de interveno federal em algum ente da federao, em casos
excepcionais).

Alm da Adin Interventiva, ficou assentado que a declarao de

inconstitucionalidade de uma lei s poderia se dar mediante a aprovao, por
maioria absoluta, dos membros de um Tribunal. Criou-se a chamada clusula
de reserva de plenrio. E a terceira nova regra foi a atribuio conferida ao
Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato
declarado inconstitucional por deciso definitiva.

Vamos o crescente desenvolvimento do instituto quando, em 1937, tendo

tomado o poder, Getlio Vargas outorgou a nova Carta Constitucional
(Constituio de 1937) e previu a possibilidade de o presidente influenciar as
decises do Poder Judicirio. A norma permitiu ao presidente submeter ao
Parlamento, de forma discricionria, as decises do Poder Judicirio que
tivessem declarado inconstitucional determinada lei. O Parlamento poderia
manter a deciso do Judicirio caso 2/3 dos seus membros apoiassem a ideia.
Isso denota a forma centralizada e autoritria como a poltica era gerida na Era
Vargas.

Pg. 6 - Controle da constitucionalidade

Com a redemocratizao, em 1946, a nova Constituio, por meio da Emenda

Constitucional n 16, de 1965, reinstaurou a tradio do controle de
constitucionalidade, retirando a possibilidade de o Executivo se envolver a seu
bel-prazer no processo, e criou a Adin genrica, tendo como objeto as leis e
atos normativos, federais ou estaduais, que ofendessem a Constituio
Federal.

O STF foi o rgo incumbido da competncia para julgamento. Estabeleceu-se,

tambm, a possibilidade de controle estadual. No entanto, em termos de

legitimidade para ingressar com a ao, a Constituio de 1946 ainda foi bem
tmida, pois a restringiu ao Procurador Geral da Repblica (PGR).

Passados alguns anos, todavia, novamente o controle de constitucionalidade

sofreu outro retrocesso. Com a ditadura militar, a Constituio de 1967 extraiu
o instrumento do arcabouo jurdico, restando apenas a possibilidade de
controle de norma municipal em face da Constituio Estadual, para fins
exclusivos de interveno no Municpio.

Pg. 7 - Inovaes

Foi na histria recente, com a promulgao da Constituio de 1988, que

presenciamos o avano e, quem sabe, a consolidao do sistema de controle
de constitucionalidade no nosso ordenamento jurdico. A segunda
redemocratizao do pas trouxe de volta o instituto e ainda o fez de forma
mais ampla que das outras vezes.

Dentre outras inovaes:

ampliou os legitimados para iniciar o processo de controle de

constitucionalidade (antes somente o PGR podia intentar a ao);
previu a possibilidade de controle nos casos de omisso legislativa, ou
seja, se no h uma lei que deveria existir, possvel questionar isso
em relao fiscalizao legislativa;
criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), que, similar
Adin, pretende reconhecer e certificar a constitucionalidade de uma lei,
em se tratando de lei com validade questionada; e
permitiu a criao da ADPF, que, posteriormente, foi regulamentada
pela Lei 9.882/99.

Sabemos, ento, o que o controle de constitucionalidade e qual foi sua

trajetria nas nossas constituies. Porm, o que acontece com uma lei que
declarada inconstitucional? Quais so os efeitos de uma deciso do STF
quando reconhece que uma lei no compatvel com a CF/88?

Pg. 8 - Lei inconstitucional

Num primeiro momento, percebemos que a lei declarada inconstitucional

expurgada do ordenamento jurdico, ou seja, excluda totalmente do complexo
normativo, desde o incio de sua vigncia. Isso porque, adotando a teoria da
nulidade, o Brasil entende que a lei inconstitucional possui um vcio desde seu
nascimento, no produzindo qualquer efeito. Ela existiu, mas era invlida e
ineficaz.

Sucede que, apesar da bela construo doutrinria, uma lei inconstitucional,

at o momento de sua declarao como tal, produz uma srie de efeitos que
no podem ser negligenciados. Assim, diante desta constatao, o direito
nacional percebeu que, em alguns casos, a deciso no deveria declarar a
nulidade, mas apenas anular aquela lei que vinha produzindo efeitos. Houve
uma aproximao da denominada teoria da anulabilidade, caracterstica do
sistema austraco.

Nasceu, portanto, a possibilidade de se modular temporalmente os efeitos da

declarao de inconstitucionalidade, materializada no art. 27 da Lei 9.869/99,
em nome da segurana jurdica ou de excepcional interesse social. Assim,
mesmo declarando que uma norma inconstitucional, o STF pode decidir que
ela s ser invlida a partir de determinada data.

Pg. 9 - Aspectos
E quais so as espcies de inconstitucionalidade que podem ser arguidas em
termos de controle de constitucionalidade?

Tanto por ao como por omisso, uma lei ou um ato normativo pode ofender a
Constituio Federal. No primeiro caso, por ao, o vcio pode ser formal ou
material. No segundo caso, a omisso inconstitucional se d pelo silncio
legislativo, ou seja, o Poder Legislativo no edita a lei necessria para que um
direito seja efetivado.

Analisando um pouco mais profundamente a inconstitucionalidade por vcio

formal, conclumos que ela pode se dar em relao a trs aspectos:
1) incompetncia do rgo para legislar sobre um determinado fato, como por
exemplo, o uso de cinto de segurana. O STF entende que lei municipal que
trata do assunto inconstitucional, pois cabe Unio legislar sobre a matria,
nos termos do art. 22, XI: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar
sobre: (...) XI trnsito e transporte. Essa modalidade chamada de vcio
formal orgnico, devido incompetncia relacionada ao rgo.
2) inobservncia do devido processo legislativo. Exemplificando, quando uma
lei no respeita o qurum necessrio para sua aprovao (por exemplo, lei
complementar que aprovada por maioria simples, quando deveria ter sido
aprovada por maioria absoluta), ou, ento, quando algum no detm a
legitimidade para iniciar o processo legislativo, mas, mesmo assim, o faz. Este
vcio chamado de vcio subjetivo, e, aquele, de vcio objetivo.
3) inobservncia dos pressupostos necessrios para a elaborao do ato
normativo. Esta inconstitucionalidade acontece quando um ato no observa os
requisitos enumerados na Constituio. Um bom exemplo para ilustrar esse
assunto a lei baiana n 7.619/2000, que criou o municpio de Lus Eduardo
Magalhes sem a observncia dos critrios fixados no art. 18, 4 da CF/88.
( 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios,
far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei
Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito,
s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de
Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.)

Pg. 10 - Decoro parlamentar

No que se refere ao vcio material, a inconstitucionalidade analisada sob o

ponto de vista de afronta aos preceitos e princpios da Carta Constitucional. Por
exemplo, uma lei que fixe os subsdios do Governador acima do teto
remuneratrio estabelecido no art. 37, XI, inconstitucional, por vcio material.

E a questo do decoro parlamentar?

Esse problema de grande importncia para o estudo de controle de

constitucionalidade, tendo-se em vista acusaes de recebimento de propinas
por parlamentares para votarem alinhados aos interesses do governo.

Assim, o processo legislativo se maculava pelo fato de o parlamentar ter

recebido vantagens indevidas. De acordo com o art. 55, 1 da CF, existe, a,
um vcio de decoro parlamentar, que poderia ensejar a declarao de
inconstitucionalidade das leis aprovadas sob o manto dessa negociata. (Art. 55,
1 incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no
regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do
Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas).

Ainda no existe nenhuma ao que invoque esse fundamento para invalidar

um determinado ato normativo. No entanto, recomenda-se ao estudante ficar
atento para as notcias, pois a qualquer instante isso pode acontecer.

Pg. 11 - Espcies de inconstitucionalidade

Em resumo, veja o quadro abaixo, que esquematiza as espcies de

inconstitucionalidade:

POR
AO
ESPCIES DE
INCONSTITUCIONALIDADE

POR
OMISSO

VCIO FORMAL (orgnico,

formal propriamente dito
[objetivo e subjetivo, e
inobservncia
dos
pressupostos objetivos)
VCIO MATERIAL
Ausncia de lei

POR
VCIO
PARLAMENTAR

DE

DECORO

Pois bem, sabendo quais so as espcies de inconstitucionalidade, quando

ocorre o controle de constitucionalidade?

Essa questo nos traz a seguinte resposta: o controle pode ocorrer tanto
previamente, antes do incio da vigncia da lei, ou posteriormente, quando a lei
j est em vigor. Analisemos, primeiro, o controle prvio.

O controle prvio pode ser feito no mbito do Parlamento, durante o processo

legislativo, pela Comisso de Constituio e Justia (CCJ). Tanto a CCJ do
Senado quanto a da Cmara dos Deputados detm a competncia para
examinar se um determinado Projeto de Lei est em conformidade com a
Constituio Federal.

Pg. 12 - Controle

No Poder Executivo, vemos que o controle prvio realizado pelo veto

presidencial, que tem o poder de evitar que uma norma, ou parte dela, entre
para o mundo jurdico com vcios de constitucionalidade.

De forma interessante, tambm o Poder Judicirio participa do controle prvio

de constitucionalidade das leis. Uma vez que o parlamentar tem o direito
lquido e certo de participar de um devido processo legislativo, ele poder
acionar o Judicirio toda vez que ele se encontrar em situao de desrespeito a
esse direito.

Dessa maneira, por meio de um Mandado de Segurana, nos termos do art. 5,

LXIX, o membro do Legislativo levar a questo para o Judicirio decidir
(conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,
no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico).

De outro lado, o controle pode ser posterior, tambm chamado repressivo, e

atinge a lei j publicada, e no o projeto de lei. No Brasil, a regra que o
Judicirio, por meio de aes prprias, realize a fiscalizao dos atos
normativos.

Isso pode se dar tanto de forma concentrada, quando a questo levada para
um rgo especificamente dotado de competncia para tanto, ou ento de
forma difusa, quando realizada por qualquer juiz ou tribunal. Neste caso, a
deciso valer apenas para aquele processo. Tem crescido, no entanto, a ideia
da transcendncia dos motivos determinantes da deciso, pela qual as razes
expostas em um caso podem ser aplicadas em outro, desde que se comprove
tratar-se do mesmo assunto. O Brasil adotou o sistema misto, que abrange
tanto o concentrado quanto o difuso.

Pg. 13 - Exceo

Mas h exceo regra do controle exclusivamente judicial. Por exemplo, o

art. 49, V, da CF/88, prev que cabe ao Congresso Nacional sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegao legislativa.

Sendo assim, se o Chefe do Executivo, ao regulamentar uma determinada lei,

extrapolar os limites nela fixados, o Poder Legislativo poder sustar a parte que
no condiz com os parmetros estabelecidos. Isso configura um verdadeiro
controle de constitucionalidade.

Por fim, para finalizarmos esta unidade, cabe indicar quais aes a
Constituio indicou para realizar a fiscalizao das leis. Atente para o fato de
que tais mecanismos ocorrem somente no controle concentrado, pois, no
difuso, o juiz analisa a constitucionalidade da lei para julgar um caso concreto,
ou seja, o controle feito de forma incidental. (Por exemplo, algum pede um
direito baseado numa lei, mas o juiz acredita que ela seja inconstitucional.
Dessa maneira, ele nega o pedido do autor. A lei no declarada
inconstitucional para todos, mas apenas para aquele caso concreto, porque
somente o controle concentrado tem a fora de anular um ato normativo).

Vdeo 1/6 : https://www.youtube.com/watch?v=kBf1cNm0U7o

Vdeo 2/6: https://www.youtube.com/watch?v=oOX5LYTh4SM

Vdeo 3/6: https://www.youtube.com/watch?v=HA3F2bxufnA

Vdeo 4/6: https://www.youtube.com/watch?v=F5-IwzCr-Hs

Vdeo 5/6: https://www.youtube.com/watch?v=7DE7kGJkPGQ

Vdeo 6/6 : https://www.youtube.com/watch?v=rJzQa6XbXf8

Pg. 14 - Meios de se proceder ao controle de constitucionalidade

Portanto, so cinco os meios de se proceder ao controle de

constitucionalidade.
Abaixo os listamos, sendo que, entre parnteses, est a lei que regula cada um
deles.

Adin Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (Lei 9.868/1999)

Tem por fundamento discutir, abstratamente, a validade de uma lei em face da
Constituio.

Adin por Omisso Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso

(Lei 9.868/1999)
Seu objetivo suprir lacuna legislativa que, por fora de comando
constitucional, deveria ter sido preenchida.

ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade (Lei 9.868/1999)

Semelhante Adin, o objeto da ADC decidir sobre controvrsia judicial em

torno da lei ou do ato normativo.

ADPF Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei

9.882/1999)

Esta ao tem por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental,

sendo que o fundamento para sua propositura a existncia de controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
includos os anteriores Constituio (nos termos do art. 1 da Lei 9.882/99).

Ao Declaratria Interventiva (art. 36 da CF/88)

A Adin Interventiva tem o condo de iniciar o processo de interveno em

algum ente da federao que desrespeite os chamados princpios
constitucionais sensveis, dispostos nos arts. 34 e 35 da Constituio.

Para compreender melhor a inovao no sistema de controle de

constitucionalidade introduzido pela Constituio de 1988, sugerimos a leitura
do artigo do Professor Orione Dantas de Medeiros, disponvel na Biblioteca
deste curso, em 'Textos complementares'.

Concluso do Mdulo II
Escudado no pensamento de Rousseau e Hans Kelsen, o constituinte de 1988
anteps os direitos fundamentais organizao das estruturas do Estado - o
que se constitui numa mudana de paradigma- e pressups um ordenamento
escalonado rigidamente - em que um ato normativo superior serve de validade
para o inferior -, sendo a Constituio a norma superior s demais. A par dessa
hierarquizao,
instituiu
um
moderno
sistema
de
controle
de
constitucionalidade que, tanto de forma concentrada quanto difusa, confere
estabilidade e durabilidade presente ordem jurdica. Podendo ser exercido
quer prvia quer posteriormente e atravessando os trs poderes, tal sistema
ampliou os legitimados para iniciar o processo, previu a possibilidade de
controle nos casos de omisso legislativa, criou as aes Declaratria de
Constitucionalidade e por Descumprimento de Preceito Fundamental, alm de
reiterar as j estatudas aes Declaratria de Inconstitucionalidade e
Interventiva.

Exerccios de Fixao - Mdulo II

Parabns! Voc chegou ao final do Mdulo II de estudo do curso Introduo ao

Direito Constitucional.

Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que voc faa uma

releitura do mesmo e resolva os Exerccios de Fixao. O resultado no
influenciar na sua nota final, mas servir como oportunidade de avaliar o seu
domnio do contedo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a
correo imediata das suas respostas!

Para ter acesso aos Exerccios de Fixao, clique aqui.