Non-Musulmans en Pays Dislam

Centre de droit arabe et musulman
Zentrum fr arabisches und islamisches Recht

Centro di diritto arabo e musulmano
Centre of Arab and Islamic Law
NON-MUSULMANS EN
PAYS D'ISLAM
Cas de l'gypte
Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh
Ce livre peut tre acquis auprs de l'diteur

www.amazon.com
2e dition, 2012
Le Centre de droit arabe et musulman

Fond en mai 2009, le Centre de droit arabe et musulman offre des consultations
juridiques, des confrences, des traductions, des recherches et des cours concernant
le droit arabe et musulman, et les relations entre les musulmans et l'Occident.
D'autre part, il permet de tlcharger gratuitement du site www.sami-aldeeb.com
un bon nombre d'crits.
L'auteur
Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh: Chrtien d'origine palestinienne. Citoyen suisse.
Docteur en droit. Habilit diriger des recherches (HDR). Professeur des universits (CNU-France). Responsable du droit arabe et musulman l'Institut suisse de
droit compar (1980-2009). Professeur invit dans diffrentes universits en
France, en Italie et en Suisse. Directeur du Centre de droit arabe et musulman.
Auteur de nombreux ouvrages dont une traduction franaise, italienne et anglaise
du Coran.
Note au lecteur
Cet ouvrage est une reproduction mise en forme et corrige de ma thse de doctorat publie aux ditions universitaires de Fribourg en 1979.
ditions
Centre de droit arabe et musulman
Ochettaz 17
Ch-1025 St-Sulpice
Tl. fixe: 0041 [0]21 6916585
Tl. portable: 0041 [0]78 9246196
Site: www.sami-aldeeb.com
Email: sami.aldeeb@yahoo.fr
Tous droits rservs
Aux opprims de la Palestine

Libres penseurs,
Chrtiens,
Musulmans,
ou Juifs
"Et n'enrobez pas de faux la vrit, ni ne cachez le droit, alors

que vous savez"
Mahomet, le Coran, II, 42
"Quand vous priez, ne faites pas comme les hypocrites qui, dans
les synagogues et les coins des places, aiment se mettre bien
en vue pour prier, afin de se faire voir des hommes. En vrit, je
vous le dis, ils ont dj leur rcompense. Pour toi, lorsque tu
veux prier, entre dans ta chambre, ferme la porte et prie ton Pre
qui habite dans le secret, et ton Pre, qui voit dans le secret, te le
rendra"
Jsus, Matthieu, VI, 5-6
Remerciements
Je remercie en premier lieu MM. les professeurs A. von Overbeck et R. Bystricky
qui ont dirig mon travail. Sans leur encouragement continuel, ce travail n'aurait
jamais vu le jour.
Je remercie l'uvre St. Justin et la Commission fdrale des bourses de leur aide
matrielle laquelle m'a t ncessaire pour terminer mes tudes universitaires. Je
ne veux pas oublier ici de remercier les responsables du Centre d'Accueil de Fribourg: M. le Professeur Lucchini, Mme. Bindschedler-Aeby et Mme. Etienne.
tous ceux et celles qui ont rvis le manuscrit, je dis ma gratitude pour leur disponibilit.
Les responsables et le personnel des bibliothques et centres de recherches Fribourg, Genve et au Caire ne doivent pas tre oublis. Il en est de mme des
personnalits gyptiennes qui se sont prtes aux questions que je leur avais poses. Leur courtoisie et leur gentillesse m'ont facilit la comprhension de la situation enchevtre de l'gypte.
Enfin, je dois remercier ceux qui ont contribu la publication de cette tude; leurs
noms sont mentionns au bas de cette page1.
Afin de dgager la responsabilit de ceux qui m'ont aid moralement ou matriellement, je tiens rappeler au lecteur que je reste l'unique responsable de cette
tude et des opinions qui y sont exprimes.
Son Altesse le Prince de Liechtenstein, son Altesse le Prince de Monaco, son Excellence l'vque
de Lausanne, Genve et Fribourg, son Excellence l'vque de Ble, Action de carme des catholiques suisses, Entraide protestante suisse, Commission fdrale des bourses, M.F. Bugnion, Unisto (Horn), Loterie de la Suisse Romande, la Placette de Fribourg et de Genve, les Nouveaux
Grands Magasins, Polysar International et Polytype.
Sommaire
Prface par le Prof. Alfred E. von Overbeck .......................................................... 9
Avant-propos ........................................................................................................ 11
Introduction .......................................................................................................... 13
Partie I. Transition des systmes confessionnels aux systmes laques:
tude historico-juridique ...................................................................................... 15
Sous-partie I. La transition aux systmes laques en Europe................................ 15
Chapitre I. Impact de la religion dans la socit grco-romaine avant
Constantin ............................................................................................................. 15
Chapitre II. De l'tat-religion aprs Constantin l'tat-nation laque ................. 28
Sous-partie II. La transition au systme laque en pays d'islam ........................... 53
Chapitre I. Du systme tribal prislamique au systme religieux islamique ........ 55
Chapitre II. Le statut juridique des non-musulmans ............................................. 64
Chapitre III. De l'tat-religion l'tat-nation laque ............................................ 93
Partie II. L'ordre juridique confessionnel en gypte et son avenir ..................... 119
Sous-partie I. Caractre confessionnel de l'ordre juridique gyptien ................. 119
Chapitre I. Les courants idologiques en gypte ............................................... 119
Chapitre II. Conflit des systmes laque et confessionnel partir
du XIXe sicle .................................................................................................... 130
Sous-partie II. Impact de la religion sur les conflits de lois et de juridictions.... 167
Chapitre I. Domaine d'application des lois confessionnelles:
le statut personnel ............................................................................................... 168
Chapitre II. Application des lois religieuses non-islamiques:
conflits internes .................................................................................................. 177
Chapitre III. Extension du systme interne aux conflits internationaux ............. 212
Chapitre IV. Conflit mobile: problmes poss par le changement de religion ... 225
Chapitre V. Conflits de juridictions .................................................................... 270
Sous-partie III. Impact de la religion sur la condition juridique......................... 285
Chapitre I. Droit public....................................................................................... 285
Chapitre II. Droit civil ........................................................................................ 314
En guise de conclusion ....................................................................................... 347
Annexes .............................................................................................................. 359
Bibliographie ...................................................................................................... 397
Table des matires .............................................................................................. 413
Abrviations
AG
CC
CCI
CCM
CI
CNU
CT
DIP
DUDH
EI
H.
LGDJ
PIDCP
PIDESC
Assemble gnrale des Nations Unies

Code civil gyptien de 1949
Code civil indigne de 1883
Code civil mixte de 1875
Code de Justinien
Charte des Nations Unies
Code de Thodose II
Droit international priv
Dclaration universelle des droits de l'homme
Encyclopdie de l'islam, nouvelle dition
Hgire, re musulmane
Librairie gnrale de droit et de jurisprudence
Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels
Proche-Orient Chrtien (revue)
Presse universitaires de France
Recueil des cours de l'Acadmie de droit international de La Haye
Tribunal d'appel
Tribunal de cassation
Tribunal mixte
Tribunal de premire instance
POC
PUF
RCADIH
TA
TC
TM
TPI
NB:
1. Pour les livres de la Bible nous employons les abrviations de la Bible de Jrusalem.
2. Les rfrences sans autres indications renvoient au Coran selon la numrotation canonique islamique.
3. Pour les renvois aux annexes, nous nous servons de la pagination de l'original
arabe (en gras dans le texte).
Prface
par le Prof. Alfred E. von Overbeck
la diffrence de la France, il n'est pas d'usage en Suisse de prfacer des thses de
doctorat. Le prsent ouvrage nous parat mriter une exception. Cela moins parce
qu'il a t accept comme thse, par la Facult de droit et des sciences conomiques et sociales de Fribourg (Suisse), avec le prdicat summa cum laude, qu'en
raison de son originalit et des mrites exceptionnels de son auteur.
Le livre de M. Sami Awad Aldeeb Abu-Sahlieh reprsente la somme d'un travail
inlassable et passionn. Chercheur au vrai sens du mot, l'auteur a t entran audel de son projet primitif d'tudier "le statut personnel en droit international priv
des pays arabes" vers une analyse beaucoup plus approfondie et qui prcisment
pour cette raison s'est concentre sur un seul pays. Situe au carrefour des civilisations et des religions, reprsentative des oppositions entre monde arabe et monde
occidental, entre Islam et Christianisme, l'gypte constituait certes le terrain de
recherche le plus appropri pour l'tude pntrante sur les relations entre droit et
religion dans l'optique musulmane vers laquelle l'auteur s'est achemin.
Mettant les questions de technique juridique un peu l'arrire-plan, sans d'ailleurs
les ngliger, l'auteur russit nous faire pntrer dans le vif mme de toutes les
tensions qui divisent l'gypte. L'intrt particulier de son travail consiste dans le
nombre de renseignements de premire main et de documents indits sur lesquels
il se base.
Les vnements rcents ont montr combien exceptionnel est encore dans le
monde l'esprit de tolrance religieuse qui a fini - aprs combien de guerres de religion - par prvaloir en Occident. Les intgristes de tout crin sont toujours vivants,
mais l'on frmit tout de mme lorsque l'on lit que dans un pays mditerranen l'on
songe srieusement rintroduire la condamnation du voleur l'ablation de la
main et surtout la peine de mort pour l'apostasie de la part d'un Musulman.
L'auteur, aprs avoir jet les bases historiques, dcrit combien, malgr leur galit
thorique, les minorits chrtiennes font en fait l'objet de discriminations dans tous
les domaines o les lois musulmanes et les lois chrtiennes entrent en conflit. Tout
en dcrivant objectivement les divers points de vue, il n'entend pas rester neutre; il
s'assigne au contraire expressment comme but de promouvoir le mouvement de
lacisation. son avis, le seul secours rsiderait dans l'abandon de l'intolrance, le
respect des principes des droits de l'homme dfinis par l'ONU et la lacisation de
l'tat. Il n'hsite pas prendre le contre-pied de ce qui parat tre l'volution actuelle et dans ce sens son ouvrage est vritablement une "thse".
n'en pas douter, le prsent ouvrage suscitera de la contradiction, voire de l'irritation chez tous ceux qui ne partagent pas les apprciations de l'auteur, ni surtout son
appel la tolrance. II ne saurait laisser indiffrentes les personnes qui s'intressent
au choc des civilisations, que ce soit sur le plan juridique, religieux ou politique.
Avant-propos
Autant que le nationalisme, la religion reste un facteur important dans les guerres
qui dchirent le monde.
Le problme religieux se pose surtout dans des pays dont la population n'a pas
acquis une assez forte unit nationale: Liban, Philippines, Irlande, Iran, Inde,
gypte. On ne peut dtruire ce qu'on ne remplace pas. Mais les pays dvelopps et
fortement unifis gardent aussi un certain clivage religieux. La religion reste ainsi
une frontire verticale aussi tranche que la frontire horizontale. Peu importe que
l'on appartienne la mme race, la mme nation ou au mme tat, que l'on parle
la mme langue et que l'on ait la mme culture, on reste en quelque sorte tranger
la cit si l'on ne partage pas les mmes convictions.
La contradiction laquelle nous assistons rend le problme religieux plus complexe encore. L'Occident, qui a souffert de l'intolrance religieuse, soutient Isral,
tat thocratique anti-historique. De l'autre ct, les Palestiniens, peuple oriental,
vivant dans un milieu thocratique pur, rclament un tat dmocratique et laque.
Et on peut multiplier les exemples contradictoires.
Sans aucun doute, la solution palestinienne reprsente un lment de premire
importance dans un Orient o l'aspect odieux de la religion se manifeste de faon
trs vidente. Mais cette solution est rejete aussi bien par les juifs que par les
Arabes.
Le Professeur Friedlander de l'Universit hbraque de Jrusalem, tout en se qualifiant de libral1, affirme que pour Isral, "rester un tat souverain, matre de sa
destine, un Isral sioniste", reprsente "une prcondition absolue toute solution"
du problme proche-orientale2. Aussi, rejette-t-il l'ide d'tablir un "tat dmocratique et laque dans le cadre duquel les communauts juives et arabes vivraient sur
pied d'galit'''3.
Pour la grande majorit des musulmans arabes, la solution palestinienne constitue
une capitulation devant Isral. C'est l'opinion exprime par la revue islamique AlDa'wa finance par l'Arabie soudite mais dite en gypte4. Cet organe des Frres
musulmans reprend l'ide dominante de l'islam face la notion de la lacisation5.
Et actuellement l'OLP n'insiste plus sur la notion de la lacit de l'tat palestinien
futur. Le poids financier de l'Arabie soudite est sans doute la base de cette nouvelle position: Qui paie, commande.
Quant nous, nous considrons la lacisation comme une condition au respect des
droits de l'homme. Elle signifie la rglementation des rapports des individus entre
1
2
3
4
5
Hussein, Friedlnder et Lacouture, p. 118.

Ibid., p. 90.
Ibid., p. 32.
Al-Da'wa, avril 1977, p. 53.
Ibid., fvrier 1977, p. 2-4; mars 1977, p. 8; juillet 1977, p. 2; v. aussi les livres suivants: AlSha'rawi; Mohammad: Avenir de la civilisation; Khalil: La dcadence de la lacisation (tous en
arabe).
eux et leurs rapports avec l'tat sans tenir compte de leur appartenance religieuse.
Pour dmontrer la ncessit de cette transformation au Proche-Orient, nous avons
choisi l'gypte, le plus important tat de cette rgion, centre de la culture arabe et
islamique. Il compte la plus grande minorit non-musulmane au Proche-Orient
(sept millions de Coptes), seule subsister en Afrique du Nord islamise aprs la
conqute arabe. Nous y avons effectu un sjour d'tude, du 1er novembre 1976 au
30 octobre 1977 pour runir la documentation de cette thse.
12
Introduction
la lumire des ides mises dans l'avant-propos, nous avons divis notre tude
en deux parties. La premire est historique. Elle traite de la transition des systmes
religieux aux systmes laques en Europe et en Pays d'islam. Selon Batiffol, la
fonction de l'histoire est de "montrer comment les exigences de la vie et des faits
ont progressivement, ou par -coups ou violemment dmantel et limin des concepts, des constructions, des principes qui avaient paru indispensables une
poque antrieure''1. Pour dtruire une tradition avec succs, crit un autre minent
juriste, Meijers, il faut chercher ses sources et dmontrer que "les raisons d'tre
d'autrefois n'existent plus"2. L'tude de la transition aux systmes laques en Pays
d'islam acquiert une importance particulire en raison du courant atavique qui se
manifeste partout dans le monde musulman.
La deuxime partie est consacre l'tude de l'ordre juridique de l'gypte. Elle se
divise en trois sous-parties. La premire trace les grandes lignes du contexte sociopolitique et de l'volution de l'ordre juridique partir du XIXe sicle. Nous relevons les tapes conduisant la rcupration par l'tat de ses comptences lgislatives et juridictionnelles, parfois mme l'encontre du systme islamique. On se
trouve devant un conflit de systmes laque et confessionnel qui semble tourner,
ces dernires annes, l'avantage du courant atavique.
La deuxime et la troisime sous-parties traitent de l'impact de la religion sur
l'ordre juridique gyptien actuel.
La religion sert avant tout de critre pour dterminer la loi applicable en matire de
statut personnel dans les conflits de lois internes et internationaux. Les problmes
qui se posent sont complexes en raison de l'existence de seize systmes juridiques
gyptiens: un tatique, un musulman, deux juifs et douze chrtiens. Les changements multiples de religion accentuent encore ces problmes.
La religion joue actuellement un rle minime dans les conflits de juridictions en
raison de la suppression des tribunaux confessionnels en 1955. Par contre, en matire de condition de la personne, elle exerce une influence assez importante. En
effet, il ne suffit pas d'avoir la nationalit gyptienne pour jouir et exercer un grand
nombre de droits; il faut de plus tre musulman. Il s'ensuit des restrictions en matire de droit public (nationalit, libert de conscience et de culte, droits politiques,
fonctions publiques, droits socio-culturels) et en matire de droit civil (mariage,
succession, garde des enfants, tutelle et tmoignage).
Dans la conclusion, nous avons confront la ralit gyptienne avec les normes
prconises par les documents des Nations Unies.
La thse est suivie de huit annexes dont sept sont indites. Ces documents sont
traduits et analyss pour la premire fois. Ils permettent de mieux comprendre les
problmes qui se posent en gnral au Proche-Orient, et en particulier en gypte.
1
2
Batiffol: Aspects philosophiques du D.I.P, p. 22.

Meijers, p. 672.
Partie I.
Transition des systmes confessionnels aux systmes laques:
tude historico-juridique
Cette partie historico-juridique vise tracer rapidement les grandes lignes de l'volution de la socit en dpistant le rle jou par la religion. Nous commenons par
la socit europenne laquelle nous consacrons la premire sous-partie. La deuxime sous-partie sera consacre la socit islamique.
Sous-partie I.
La transition aux systmes laques en Europe
Les systmes laques de l'Europe sont le rsultat d'une volution de la socit en
deux tapes. Le point de dmarcation se situe l'entre sur la scne politique, de
l'glise, sous Constantin.
Chapitre I.
Impact de la religion dans la socit grco-romaine avant Constantin
Section I.
La socit primitive et le rle de la religion
1. Le critre de sang
Nous ne prenons pas ici la terminologie marxiste concernant les divisions de l'histoire. La socit primitive dsigne ici le type de socit qui a prcd la formation
de la cit dont l'origine remonterait jusqu'au dbut du Ville sicle avant J.-C.1.
La socit primitive se faisait une ide imparfaite de l'lment territorial. Le
groupe socio-politique tirait son nom des hommes qui le composaient. Ce fut
mme le cas des socits plus avances. Ils ne se nommaient pas la Perse, l'gypte,
la Grce, mais les Perses, les gyptiens, les Grecs2. La patria n'est que la terra
patrum3. D'aprs Glotz, c'est le clan patriarcal qu'on appelait patria ou plus souvent genos, dont les membres descendaient du mme aeul et adoraient le mme
Dieu4.
1
2
3
4
Tnkids, p. 491.
Isay, p. 429, Tnkids, p. 501502.
Fustel de Coulanges, p. 154.
Glotz, p. 14.
Cette socit primitive tait domine par le paterfamilias1 qui avait la fonction de
lgislateur sur un groupe compos d'tres "tous nourris du mme lait"2. C'est la
premire frontire qui reste la base de toute distinction entre un groupe et un
autre.
Tant que la socit primitive pouvait se suffire elle-mme, elle restait cloisonne.
Et lorsqu'elle sentait le besoin de s'largir, elle ne le faisait que dans le cadre de ses
besoins. Elle ne tardait pas se refermer. "Se suffire soi-mme, crit Aristote, est
un but auquel tend toute production de la nature et cet tat est aussi le plus parfait"3.
Pour Marx, la socit primitive menait un rapport pacifique avec l'extrieur4. Mais
on relve ordinairement que la xnophobie est largement dominante dans l'histoire
de l'homme5. Le sentiment social des primitifs ne concerne que le cercle plus ou
moins troit dans lequel ils vivent. "Au dehors, il existe un monde hostile, souvent
mystrieux, envers lequel les hommes primitifs prouvent de la crainte, du mpris
et de la haine"6. Ibn-Khaldoun va jusqu' crire que l'agressivit est dans la nature
des tres vivants et pour ce fait "Dieu a donn chacun d'eux, un organe dfensif''7.
2. La religion renforce le critre de sang
Quelle est la raison de l'agressivit de l'homme face l'extrieur? Selon certains,
elle dcoule de l'attitude gnrale qu'a l'homme face ce qu'il ne connat pas8.
Une autre explication part de la mtaphysique. Pour le primitif, tout ce qui vient de
l'tranger est charg de puissance ou de force magique qui peuvent apporter mort,
malheur ou maladie9. Selon Fustel de Coulanges, c'est la diffrence de religion
entre le citoyen et l'tranger qui empche de nouer un contact pacifique avec
l'tranger10.
Pour comprendre la base du cloisonnement de la socit primitive, il faut connatre
la nature de son Dieu. Ce Dieu est un Dieu domestique, propre la famille, ne
protgeant qu'elle. Il repousse l'tranger. L'entre de son temple lui est interdite et
1
2
3
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5
6
7
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10
Fustel de Coulanges soutient que le pater est un titre honorifique et pouvait tre donn un
homme n'ayant pas d'enfants, ni mme mari ou capable de contracter mariage. Il est synonyme
de rex et contenait en lui l'ide de puissance et non de paternit (Fustel de Coulanges, p. 97-98).
Aristote: La politique, p. 15.
Ibid., p. 16.
En raison de l'inexistence de la proprit prive qui est le point de dpart de l'oppression de
l'homme par l'homme.
Gilissen, p. 32.
Dorsinfang-Smets, p. 60.
Ibn-Khaldoun, vol. I, p. 89.
Batiffol adopte le point de vue thomiste. "L'aversion pour ce qui est tranger est un sentiment
profondment ancr dans la nature humaine; [...] on n'aime que ce qu'on connat", crit-il (Batiffol: Aspects philosophiques, p. 153). Le proverbe arabe dit: L'homme est hostile ce qu'il
ignore (al-insanou adouo ma yajhalou).
Dorsinfang-Smets, p. 60. J'ai pu entendre en gypte des paroles qui refltent cette conception. Un
musulman dit: Vous les mcrants chrtiens (koffar massihiyyin), vous tes la cause de notre malheur. Que Dieu vous extermine".
16
sa prsence pendant les crmonies est un sacrilge. Ceci s'est gard trs tard
Rome. Le Pontife, lorsqu'il sacrifie en plein air, doit avoir la tte voile, parce que,
d'aprs Virgile, "il ne faut pas que devant les feux sacrs, dans l'acte religieux qui
est offert aux Dieux nationaux, le visage d'un tranger se montre aux yeux du Pontife; les auspices en seraient troubls"1.
Un exemple trs clair de l'hostilit qu'prouvaient les Dieux primitifs est celui que
nous donne la Bible. Yahv est un Dieu guerrier combattant avec son peuple2.
C'est une sorte d'agence immobilire qui distribue la terre son peuple3 et lui interdit de la vendre4. Il interdit aussi le mariage avec l'tranger5. Il ordonne de massacrer tous ceux qui se trouvent sur le territoire accord son peuple6.
Est-ce vraiment le caractre du Dieu qui agit sur le groupe ou est-ce le caractre du
groupe qui se reflte sur le Dieu? Les marxistes soutiennent plutt cette dernire
thse. Marx crit: "Les fantasmagories dans le cerveau humain sont des sublimations rsultant ncessairement du processus de leur vie matrielle que l'on peut
constater empiriquement et qui se repose sur des bases matrielles. De ce fait, la
morale, la religion, la mtaphysique et tout le reste de l'idologie, ainsi que les
formes de conscience qui leur correspondent, perdent aussitt toute apparence
d'autonomie. Elles n'ont pas d'histoire, elles n'ont pas de dveloppement; ce sont au
contraire les hommes qui, en dveloppant leur production matrielle et leurs rapports matriels, transforment, avec cette ralit qui leur est propre, et leur pense et
les produits de leur pense"7.
Qu'on soit d'accord avec Marx ou non, il est cependant incontestable que le Dieu
des hommes s'est adapt aux circonstances des hommes. Nous le constaterons dans
le cadre de la cit.
Section II.
La cit et le dveloppement du rle de la religion
1. L'largissement des groupes et la formation de cits
1. Maintien de l'autonomie interne
L'homme seul ne peut subvenir ses besoins; il est oblig de faire appel d'autres.
Le rapport commence par tre agressif. Le faible est soumis la servitude8. En cas
1
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5
6
7
8
L'admission de l'tranger dans la cit tait un acte compliqu pour la mme ide, car d'aprs Dmosthne il faut penser aux Dieux et conserver aux sacrifices leur puret (v. Fustel de Coulanges,
p. 228-229).
Nb 10:35; Jg 3:31; Ex 23:22; Dt 28:7; Za 9:8; Ps 77:53.
Gn 15:7, 18.
Lv 25:23
Ex 34:16; Dt 7:3; Pr 5; Jg 3:6.
Dt 20:10-14; Nb 31; I S 27:9; II S 12:31.
Marx: Idologie allemande, p. 51.
Aristote voit dans un tre faible une vocation la servitude que "la nature a imprime [...] jusque
dans les habitudes corporelles". Il y aurait ainsi selon lui "des hommes faits pour la libert et
d'autres pour la servitude, et par justice et par intrt, il [leur] convient de servir". (Aristote: La
politique, p. 23).
17
d'quilibre des forces, le rapport devient pacifique. De hostis, l'tranger devient

hospes et le protg du Dieu: l'accueillir est une obligation; et le maltraiter est une
faute religieuse1. C'est ainsi que les cits ont pu se former.
Le contact et l'largissement des groupes n'ont pas fait clater leur autonomie.
Aristote crit: "Ceux-l se trompent qui s'imaginent que le pouvoir d'un roi ou d'un
magistrat de rpublique ne s'loigne de celui d'un pre de famille et d'un matre que
par le nombre plus ou moins grand des sujets et qu'il n'y a aucune diffrence spcifique entre leurs pouvoirs''2. C'est que le roi ne gouverne pas des individus dans la
cit, mais des groupes. La cit est un ensemble de gns, de tribus formes par des
phratries: il s'agit d'une superposition d'units existantes avant elle3. C'est une confdration respectant l'indpendance civile et religieuse des groupes4. Le roi n'est
qu'un primas inter pares ayant pour ennemis naturels les petits rois des tribus et des
phratries; il ne fait rien sans les consulter5.
Ce roi n'a qu'un pouvoir d'arbitre et sa juridiction est facultative. Lorsque cette
juridiction deviendra obligatoire, il sera assist par des rois des tribus6 et ce ne
seront gure que les diffrends entre groupes, meurtres, violences, vols, qui feront
l'objet de procs. La loi applicable est la Thmis, notion qui semble se rfrer une
expression de la volont des Dieux7.
La fonction du roi de Rome tait conservare libertatem, ce qui signifie protger
chacune des tribus contre les empitements des autres. Il ne peut agir ni contre le
chef d'une gens, ni l'intrieur de celle-ci, devant respecter son organisation interne8.
2. Rapports entre cits et processus d'assimilation
La guerre tait l'tat naturel des relations entre cits. Les traits de paix n'taient
que des suspensions d'armes9. Cette guerre avait pour base leur amour de l'autonomie. Lorsqu'elles se fdraient, c'tait aussi pour dfendre leur autonomie contre
l'extrieur. Pour cette raison, il n'existait pas d'organisation centrale. La ligue ionienne qui groupait douze cits avait comme organe commun les runions de dlgus des cits au temple du Cap Mycale. Elle ne disposait pas d'organe excutif
propre, ni d'une arme fdrale, encore moins de finances communes, chaque cit
conservant sa propre monnaie10. Lorsque l'quilibre des forces penchait en faveur
d'une cit, celle-ci n'hsitait pas assujettir les autres. Et cela se comprend: les
1
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4
5
6
7
8
9
10
Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 142; v. concernant le Dieu des juifs: Dt 10:18; Jr 2:25;
Ex 22:20; 23:9.
Aristote: La politique, p. 13.
Glotz, p. 48-49.
Glotz, p. 71.
Ibid., p. 103; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 139.
Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 140. La personnalit des lois a empch la formation de
magistrat qui prend l'initiative d'une poursuite, un ministre public qui soutienne la cause de la socit, mme pour le cas d'homicide qui doit tre dnonc par les plus proches de la victime.
(Glotz, p. 242, 244).
Imbert: Le droit antique, p. 58.
Glotz, p. 273.
Ibid., p. 280 et 284; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 177.
18
intrts conomiques et militaires taient prcaires avec des cits aussi exigeantes
pour leur autonomie. "Il tait plus facile une cit d'en assujettir une autre que de
l'adjoindre", crit Fustel de Coulanges1. C'est alors le passage la territorialit de
la loi qui s'effectue. La cit dominante imposait ses lois et ses juridictions l'ensemble de la population. C'est ce que fit Athnes dont l'Ecclesia faisait les lois aux
villes, et les tribunaux taient comptents pour tout procs politique et tout contrat
conclu Athnes; toute condamnation la peine de mort devait faire l'objet de
recours leurs instances2.
Il en est de mme pour Rome. Elle a commenc par la confdration, puis l'assujettissement tout en gardant la personnalit des lois, et a termin par l'assimilation
travers la romanisation. Le principe de laisser chacun sa loi cda la place la
territorialit. Le processus de l'assimilation tait caractre individuel, en accordant le droit de citoyennet des particuliers; ou collectif, en tablissant des colonies qui portaient avec elles le mode de pense romaine3, ou en accordant la citoyennet romaine des villes autonomes; ou enfin en formant une division administrative unique d'un territoire diffrentes entits4. Le couronnement de toutes
ces mesures fut l'dit de Caracalla en 212 qui accorda la citoyennet tous les
prgrins5. L'octroi de la citoyennet, il est vrai, n'tait plus d'un grand intrt vu le
pouvoir absolu de l'empereur de ce temps-l, mais il permettait, entre autres, des
personnes d'origines diverses de contracter des mariages reconnus par le droit romain, lment fondamental dans tout processus d'assimilation6. Diocltien continua ce processus d'assimilation par la codification, c.--d. la coordination des lois
des diffrentes priodes et la suppression d'une quantit de structures dsormais
surannes7.
2. Sparation du pouvoir politique et de la religion
La religion a chang d'aspect chaque fois que sa base matrielle s'est transforme.
Elle a pass d'une religion de famille, une religion de cit, une religion individuelle et ceci conformment aux trois tapes des luttes des forces composant la
socit: chef de famille, cit et individu.
Le chef de famille tait le personnage dominant de la socit primitive. Il exerait
trois fonctions: le sacerdoce, le commandement de l'arme et la juridiction. Lorsque la socit s'est dveloppe en cit, ces pouvoirs sont passs au roi dont le pou-
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Fustel de Coulanges, p. 240; v. aussi Glotz, p. 370-372, 389.

Glotz, p. 285 et 290; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 179-181.
Ellul, vol. I, p. 422.
Ibid., p. 452-456.
Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 528-530. V. sur le caractre progressif de cette assimilation qui a abouti cet dit: De Visscher, p. 195-208.
Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 531-532.
Il fit rdiger un code Beyrouth en 291. Ce code a permis d'galiser, niveler, unifier le droit et
liminer les particularismes. Il essaie de faire disparatre les droits locaux qui subsistaient dans
l'empire et d'imposer partout la lex romana (Ellul, vol. I, p. 488; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 534).
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voir dcoulait des Dieux. Il se disait issu de Zeus ou recevant son pouvoir de
Zeus1.
Bien longtemps on a gard un certain respect ce personnage en raison de l'origine
divine de sa fonction. On lui a enlev son pouvoir temporel, mais on n'a pas touch
sa fonction religieuse2. Il tait interdit de mettre mort une personne de race
royale3. C'est le roi qui connat la volont des Dieux dont dcoule la loi4.
Cette loi divine, en raison de ses caractristiques, offrait un instrument maniable
pour dvelopper un absolutisme incontrlable. Elle est immuable et indiscutable,
sans considrants. La loi divine, crit Fustel de Coulanges, n'est pas tenue de donner ses raisons: elle est, parce que les Dieux l'ont faite. Elle ne se discute pas, elle
s'impose, elle est une uvre d'autorit''5. Mais ce systme tait incapable de se
concilier avec le dveloppement de la socit.
Tant que le chef de famille, ou le roi, tenait le sacerdoce, et que le sacerdoce tait
la base des lois, les familles restaient renfermes et cloisonnes. Tant que les
Dieux dictaient les lois et que ces lois taient autant de frontires que de sources
diffrentes, ces frontires persistaient. Une sparation du pouvoir politique et de la
religion apparut comme une ncessit.
La premire manifestation de la sparation s'est produite par la rpartition des
comptences. Aristote dit que les rois "soit qu'ils aient abandonn d'eux-mmes
une partie de leur autorit, soit qu'ils en aient t dpouills par le peuple, [...] ont
t rduits, dans quelques tats la simple qualit de souverains sacrificateurs ou
pontifes"6. Plutarque, motivant ce changement, dit: "Comme les rois se montraient
orgueilleux et durs dans le commandement, la plupart des Grecs leur enlevrent le
pouvoir et ne leur laissrent que le soin de la religion7. Il fut de mme Rome o
le roi tait rduit un simple rex sacrorum8. Solon, choisi par la classe moyenne
pour arrter la guerre civile, enleva le pouvoir du roi9; il assista ainsi l'clatement
des structures anciennes.
L'conomie n'est pas trangre ce mouvement. Sous le rgne de la classe aristocrate et oligarque, les Dieux ont perdu face la richesse au nom de laquelle ces
classes exeraient le pouvoir10.
Le pouvoir tant pass en de nouvelles mains, au profit d'une nouvelle classe, fonde sur d'autres critres, la loi changea de nature. Solon dicta la loi; c'est la loi
crite qui s'oppose la loi non-crite, la thmis. Cette nouvelle forme de loi est
connue par tous et chappe ainsi l'arbitraire de la personne qui prtendait tre le
meilleur connaisseur ( comparer avec la rticence de l'glise la traduction de la
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Glotz, p. 52; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 137.

Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 137.
Fustel de Coulanges, p. 221; v. aussi Bentwich, p. 37-41.
Aristote, La politique, p. 100-101.
Fustel de Coulanges, p. 284
Glotz, p. 74, 77.
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Bible, et celle des chefs religieux de l'islam la traduction du Coran)1. Et lorsque

la plbe de Rome est devenue plus puissante, elle rclama un code commun qui ne
soit plus gard secrtement par les prtres; elle fut ainsi la base du code des dcemvirs2.
La religion, dans ce mouvement de lacisation, perdit sa fonction en tant que norme
fondamentale, pour employer la terminologie kelsenienne3. C'est l'intrt public
qui la remplaa. C'est elle dsormais qui dcide des institutions et des lois et c'est
cela que se rapportent tous les actes importants des cits4.
La loi, qui rgit la socit, devient laque, car sa source n'est pas mtaphysique,
mais l'expression avoue de la volont du groupe dtenant le pouvoir. Elle est relative, ni immuable, ni infaillible. Solon, rpondant quelqu'un qui lui demandait s'il
croyait avoir donn sa patrie la constitution la meilleure, dit "non pas, mais celle
qui lui convient le mieux". Il aurait souhait, tout au plus, que les lois fussent observes pendant cent ans5.
La respublica, ou la res populica, reflte bien ce changement. Le peuple est le
souverain, le pouvoir est sa chose par opposition la res privata, le regnum. La
potestas passe au peuple6. La politique, la chose de tous, prend le pas sur la religion, la chose d'une minorit infime. La vox populi remplace la vox Dei dans le
choix de ses dirigeants desquels on ne demande pas pit, mais habilit. Le peuple
ne veut plus tre li par la prtendue volont des Dieux7. Le suffrage se trouve
ainsi institu.
La loi, qui rgit la socit, devient laque, car elle est applique tous sans distinction de religion. Cette tape tardive est intimement lie la premire. Elle est le
rsultat de l'branlement des cloisonnements renforcs par la religion. On tablit
une juridiction tatique aprs que la tyrannie, l'aristocratie et l'oligarchie aient affaibli le pouvoir des gentes et des paterfamilias. On proclama la responsabilit
individuelle8. La vengeance prive est remplace par la dcision des juges publics9.
Les personnes sous la patria potestas se sont vues accorder le droit de se
plaindre10. On prit mme des mesures favorables l'esclave11. La plbe a pu rejeter
le principe patricien nefas plebeium consulem fieri, le consul n'tant plus le charg
de la fonction religieuse: lustration des citoyens12. Un des deux consuls leur revient
dsormais. Ils pntrent au Snat. Les patriciens ne gardent que les fonctions pu1
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Ellul, vol. I., p. 57-60.

Ibid., p. 274-275; Fustel de Coulanges, p. 356-357.
Kelsen dfinit la norme fondamentale comme tant "la source commune de la validit de toutes
les normes qui appartiennent un seul et mme ordre; elle est le fondement commun de leur validit" (Kelsen, p. 257).
Ibid., p. 377.
Ellul, vol. I, p. 263-264; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 356.
Fustel de Coulanges, p. 379, 389.
Glotz, p. 116.
Ellul, vol. I, p. 26, 33, 43, 60.
Ibid., p. 483.
Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 547.
Fustel de Coulanges, p. 359-360.
21
rement religieuses dnues de tout pouvoir: le rex sacrorum, les flamines, le collge des Saliens, le princeps senatus et l'interrex1.
Nous franchissons ainsi une tape-cl dans l'volution de l'intelligence humaine.
Nous passons de la rflexion mtaphysique la rflexion rationaliste. Les philosophes de l'antiquit y ont contribu.
La loi divine est qualifie de "reflet de l'arbitraire et du caprice des Dieux2. Elle
prend l'allure d'une ncessit brutale et mchante, impose aux hommes par les
Dieux'. On s'est attaqu tant au cloisonnement religieux qu'au cloisonnement de
sang.
Ces libres penseurs de l'antiquit ont fait sauter le principe du Dieu domestique ne
veillant que sur la cit. Les Dieux appartiennent au genre humain et protgent
l'univers. Pythagore ddaigna les cultes locaux. Anaxagore trouva le DieuIntelligence. Les sophistes engagrent une lutte contre tout ce qui tenait au pass.
On les accusa de n'avoir ni religion, ni morale, ni patriotisme. Mais en ralit ils
n'avaient pas une doctrine bien arrte sur toutes ces choses. Ils "croyaient avoir
assez fait quand ils avaient combattu les prjugs". "Ils enseignaient aux Grecs que
pour gouverner un tat, il ne suffit pas d'invoquer les vieux usages et les lois sacres, mais qu'il fallait persuader les hommes et agir sur des volonts libres"3.
Le cloisonnement de sang saute aussi. Platon met dans la bouche d'un sophiste ces
propos: "Vous tous qui tes ici, je vous regarde comme parents entre vous. La nature, dfaut de la loi, nous a fait concitoyens. Mais la loi, ce tyran de l'homme,
fait violence la nature en bien des occasions"4. Les stociens ont opt pour le
rationalisme et l'universalisme. Ils voyaient dans tous les hommes des concitoyens5.
On comprend alors l'aventure de St. Paul avec les Corinthiens imbibs du dsir de
rationalit, ce qui n'tait pas le propre des paroles de St. Paul qui "n'avaient rien
des discours persuasifs de la sagesse''6. Il eut la mme msaventure avec les philosophes picuriens et stociens Athnes qui refusrent de lui prter oreille. "Les
uns se mirent ricaner, les autres lui dirent: nous t'entendrons une autre fois ldessus"7. C'est le reflet de la lutte acharne entre la philosophie et la religion8.
La philosophie stocienne devint la philosophie officielle de l'empire romain, surtout sous Marc-Aurle. Elle fournit la motivation une loi universaliste base sur
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Ibid., p. 262-263; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 297.

Parole d'Euripide, cite par Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 189.
Fustel de Coulanges, p. 417, 419.
Ibid., p. 419.
Ibid., p. 422-423.
I Co 2:4. St Paul ragit devant les courants philosophiques auxquels il s'est heurt: "O sont les
sages parmi vous? o sont les lettrs? [...] Dieu n'a-t-il pas rendu folle la sagesse du monde? [...]
Car ce qui est folie en Dieu dpasse la sagesse des hommes" (I Co 1:20-25). Il voulait les convaincre en leur prchant "la sagesse mystrieuse de Dieu, qui tait reste cache" (I Co 2:7).
Ac 17:16-33.
Chatelet, p. 24-28.
22
la loi naturelle qui drive du principe suprme de la raison. Cette loi prit le nom de
jus gentium, expression juridique positive des principes philosophiques stociens1.
C'est un vritable cosmopolitisme qui se dveloppe dans les crits de Cicron, de
Snque et de Marc-Aurle. Mais en plus de l'ouverture vers l'extrieur, nous assistons une revalorisation de la personne: deux ides qui se compltent. Cette philosophie est la base de la thorie de la personnalit qui a jou un rle dterminant
dans la rupture de la structure de la famille et des classes2. Cette thorie tournait
autour de l'ide que mme l'esclave pouvait se masquer pour jouer le rle d'un
homme libre dans le thtre. Elle inculqua le principe de l'galit juridique, liant la
qualit de personne la qualit d'individu humain, acquise ds la naissance et ne
prenant fin qu'avec la mort. Marc-Aurle concrtisa cette ide en exigeant vers 170
que la naissance et le dcs soient enregistrs3.
3. La conception de la tolrance
La tolrance religieuse a deux aspects, l'un interne et l'autre externe. L'aspect interne consiste permettre aux membres du groupe d'avoir les opinions religieuses
et les pratiques qui en dcoulent. L'aspect externe consiste permettre aux
membres d'un autre groupe, ou au groupe dans son ensemble, de ne pas avoir les
mmes opinions religieuses, et les pratiques qui en dcoulent, que celles du groupe
qui tolre.
Toute socit primitive tait absolutiste et rejetait toute libert l'intrieur de ses
frontires sur le plan interne. Se rebeller contre la religion signifie s'opposer aux
lois qui proviennent de Dieu. Cela apparat comme la contestation de la lgitimit
des lois en sapant la base de ces lois. Le cas de Socrate est loquent. Il fut accus
de fonder une religion nouvelle et de ne pas adorer les Dieux de l'tat et, partant,
d'attaquer les coutumes et les croyances des anctres4. L'Athnien de 18 ans jurait
sur l'autel de respecter les cultes de ses pres et de combattre pour ses Dieux, seul
ou avec d'autres5.
Quant l'aspect extrieur de la tolrance, la socit primitive, avons-nous dit, tait
ennemie de tout ce qui tait tranger. Il n'y avait donc aucune possibilit de tolrer
les autres. Cela ne se posait pas.
Cette situation cependant devint intenable. Une fois la socit largie, il tait ncessaire d'admettre les Dieux des autres groupes qui font partie de la nouvelle socit. Ces Dieux se voyaient obligs de cohabiter et de s'accepter mutuellement
puisque c'tait l'intrt de leurs groupes. Les Dieux faisaient partie intgrante de la
cit. Athnes, au temps de St. Paul, tait "encombre d'idoles". Il trouva mme un
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Ellul, vol. I, p. 462-463; Russell, p. 83. Sur la confusion dans le sens du droit naturel, Guggenheim, p. 6-11, ainsi que Jones, p. 98138.
Le stocisme ordonne l'homme de se renfermer en lui-mme, trouver en lui le devoir, la vertu, la
rcompense. Il demande l'homme de s'occuper des affaires publiques mais sans oublier que son
principal travail doit avoir pour objet son amlioration individuelle, et que, quel que soit le gouvernement, sa conscience doit rester indpendante. Selon Znon, l'homme a une dignit, non en
tant que citoyen, mais en tant qu'homme. (Fustel de Coulanges, p. 423).
Ellul, vol.. I, p. 472.
Glotz, p. 145.
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autel consacr au Dieu inconnu et crut que les Athniens taient "les plus religieux
des hommes"1. Souvent un Dieu commun venait s'ajouter aux autres Dieux2, et trs
tt les Grecs et les Romains comprirent que pour conqurir les peuples il faut aussi
assujettir leurs Dieux et leur donner la citoyennet3. Une condition est impose au
nouveau venu, qu'il "se contentt de sa part d'hommages, sans chercher dtrner
ses voisins''4.
Cette cohabitation des Dieux n'aurait pas t possible si chaque Dieu admis pouvait s'arroger le droit d'dicter les lois ses adhrents. La socit allait dans la direction de l'assimilation des entits qui taient soumises aux mmes lois et aux
mmes juridictions. En d'autres termes, les Dieux admis taient sans importance et
sans impact sur les normes qui rgissaient la socit.
Cette ouverture de la socit vers les Dieux des autres tait en interaction avec la
situation interne des groupes. Les Dieux perdaient en fait la valeur qu'ils avaient.
Cicron douta de tout, Lucrce nia tout; et on ne leur en fit pas le plus lger reproche. On chantait sur le thtre de Rome: Post mortem nihil est, ipsaque mors
nihil. Le grand principe du Snat et du peuple romain tait: Deorum offensae diis
curae5.
Deux restrictions sont mentionner ici. Pour adorer un Dieu en public il fallait
l'autorisation du Snat, selon les XII tables6. La deuxime restriction concerne le
culte officiel et l'honneur l'gard des empereurs diviniss que chacun devait respecter. Mais de telles pratiques, faut-il le signaler, ne furent tablies que dans des
situations qui taient trs dures pour l'empire. Elles visaient subvenir au dsarroi
des esprits livrs au hasard des luttes civiles. Elles avaient aussi un caractre nationaliste7. C'est surtout sous
Auguste que ces pratiques furent raffermies. On constate cette poque une recrudescence de l'irrationalisme8.
4. La socit grco-romaine face aux deux religions monothistes
1. Statut juridique des juifs
Parmi tous les Dieux de la socit grco-romaine, le seul qui ait refus de cohabiter
avec les autres est le Dieu des juifs. Ce Dieu ne cesse, tout au long de la Bible, de
mettre en garde contre les autres Dieux. Il est le Dieu, et le seul; il se nomme le
Dieu jaloux9, le Dieu des Dieux10. Il est interdit de prononcer le nom des autres
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Ac 17:16, 22-23.
Ibid., p. 431.
Petre, p. 7.
Voltaire, p. 117.
Bentwich, p. 49.
Bayet, p. 174-175.
Ibid., p. 174.
Dt 4:39; 5:7; 6:4; 7:9; Ex 20:2.
Dt 10:17.
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Dieux1. Il ordonne de purifier toute terre conquise de tous les monuments religieux
des autres nations qui s'y trouveraient et de casser leurs Dieux2.
Ce Dieu a commenc par tre domestique, comme les Dieux des autres socits
primitives. On peut le constater dans les cinq livres de la Torah ainsi que dans les
livres historiques. C'est un Dieu tribal ou national, propre un peuple et attach
un territoire3.
Au dbut, la religion des juifs n'tait pas monothiste. Ils ne niaient pas l'existence
d'autres Dieux, mais ils leur sont indiffrents. Leur pense tait hnothiste ou
monoltre. Ce n'est qu'aprs la cration d'un tat juif, aux environs de l'an 1000
avant J.-C., que le Dieu des juifs devint exclusiviste et universaliste4. La religion
juive s'est dresse en religion monothiste et universelle: tout le monde doit adorer
le Dieu juif et adopter ses concepts5.
Un programme semblable aurait ncessit une force incomparable. Or, leur petit
nombre ne permettait pas la ralisation de ce programme ambitieux. Mme les
nations qui les dominaient ne voyaient pas d'inconvnients leur accorder la tolrance. Isae loue le grand Cyrus pour avoir respect les juifs jusqu' promettre la
construction de la ville de Jrusalem et de son temple6. C'est Babylone que le
Pentateuque fut rdig. Ils y vivaient selon leurs lois. Certains mme tiraient vanit
de l'exil prfrant Babylone la Palestine7.
Dans l'poque hellnistique, nous rencontrons une communaut juive Alexandrie.
L aussi, nous nous trouvons en face des caractristiques de la socit antique: "Il
ne s'agit nullement d'une sorte de ghetto''8.
Josphe nous rserve un texte de Strabon o il est dit des juifs d'Alexandrie: "Ils
ont un ethnarque qui administre leur peuple, qui rend la justice, qui s'occupe des
contrats et des ordonnances comme le ferait le magistrat d'une cit autonome9. Les
juifs y avaient une assemble qui s'occupait des affaires juives et disposaient d'un
bureau spcial pour la rdaction et la conservation des contrats10. Ils avaient leur
propre juridiction qui s'exerait l o la loi mosaque diffre du droit grec11. Le
grand Sanhdrin de Jrusalem constituait pour eux une cour suprme pour certaines matires12. Mais leur juridiction n'est pas obligatoire et on ne peut y recourir
que si les deux parties sont juives et en matires ayant des liens avec le culte et les
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Ex 23:13.
Dt 12:1-3.
Bentwich, p. 59-62.
Bultmann, p. 15-16.
Bentwich, p. 62-65. Sur la controverse du caractre particulariste ou universaliste du judasme v.
Simon et Benoit, p. 76, 207-209.
Is 44:28.
Poliakov, vol. I, p. 4-9.
Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 247. Pour une bibliographie v. Praux, p. 158 note 1.
Praux, p. 160.
Ibid., p. 161.
Ibid., p. 168.
Loc. cit.
25
coutumes ancestrales1. Leur ethnarque a, en plus, une autorit lgislative: faire des
rescrits interprtatifs et des dcisions de police intrieure2.
Rome n'tait pas moins tolrante leur gard3. La Jude garda son gouvernement
et ses juridictions nationales connaissant de tout litige, relatif ou non la religion,
avec, pour conseil suprme, le grand Sanhdrin4. Csar va mme jusqu' les
exempter du service militaire, soit en raison de l'incompatibilit de l'observation du
sabbat avec les exigences de l'tat de soldat, soit par volont de mnager leurs sentiments monothistes en leur pargnant le serment des lgionnaires et la vue des
enseignes auxquelles s'attachait un caractre religieux5.
Dans les alliances judo-romaines une clause garantissait aux juifs la libert de leur
culte dans tout l'empire6. Tant les juifs prgrins que les juifs citoyens romains ont
pu bnficier des mmes privilges de ne pas adorer les Dieux romains7. Mme le
proslytisme juif n'tait pas puni bien que la conversion au judasme posait des
srieux problmes en raison de la circoncision qui tait interdite dans la loi romaine, et l'adoration des Dieux romains dont ne pouvait tre dispens que celui qui
bnficie de privilges8. Bref, on traita les juifs comme tous les autres groupes
ethnico-religieux en leur permettant de vivre selon leur loi9.
Mais les juifs n'ont pas chapp au processus d'assimilation juridico-politique qu'a
connu la socit romaine. Aprs la lex antonina de civitate, les distinctions entre
juifs citoyens et juifs non-citoyens ont disparu, tous sont considrs cives10.
2. Statut juridique des chrtiens
Les vangiles ne nous renseignent pas clairement sur la personnalit et les intentions du fondateur du christianisme. Des contradictions flagrantes frappent les
chercheurs quand ils dsirent "atteindre par del le Christ de la foi le Jsus de l'histoire".Bultmann crit qu'il n'y a pas une seule de ses paroles dont on puisse dmontrer l'authenticit11.
Certains textes vanglistes montrent un Jsus rformateur de la tradition juive. Sa
rforme est d'tendue ethnique se limitant au judasme et son but est de prparer
les juifs la Parousie12. D'autres textes nous prsentent Jsus prchant une morale
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Ibid., p. 170.
Ibid., p. 171.
Ce sont eux qui sont partis demander l'appui de Rome face au Roi de Syrie, vers l'anne 160 ou
161 av. J.-C. Ils furent annexs par Pompe en 64 av. J.-C. la suite des querelles religieuses et
politiques (Petre, p. 8).
Ibid., p. 10.
Ibid., p. 11.
Juster: Les juifs de l'Empire romain, vol. I, p. 215.
Ibid., vol. I, p. 245.
Ibid., vol. I, p. 255-258.
Ibid., vol. II, p. 23-24.
Cit par Simon et Benoit, p. 232. Sur le problme de la personnalit de Jsus, v. surtout p. 227233.
"Ne croyez pas que je sois venu pour abolir la loi et les prophtes; je ne suis pas venu abolir, mais
accomplir" (Mt 5:17). Dans ses consignes aux aptres il dit: "N'allez pas vers les paens et n'entrez pas dans les villes des Samaritains. Allez plutt vers les brebis perdues de la maison d'Isral
26
strictement personnelle. L'enseignement de Jsus se limiterait cette phrase de St.

Paul: "Aime ton prochain comme toi-mme1, l'exclusion de toute institution
coercitive qui exercerait un pouvoir de jugement sur les autres. St. Paul crit:
"Chacun de nous aura ses propres comptes rendre Dieu"2; personne n'est capable de juger le serviteur de Dieu: "Qu'il reste debout ou qu'il tombe, c'est l'affaire
de son matre3. Mais, selon certains, ce christianisme idal n'aurait vcu que dans
fa pense du Matre"4.
Au dbut, les chrtiens se confondaient avec les juifs et ne prchaient qu' eux. Ce
n'est qu' Antioche, aprs avoir admis les gentils, qu'ils ont pris le nom chrtiens
pour se distinguer des juifs5. Ils continuaient cependant observer les lois de
Mose qu'ils imposaient aux non-juifs, sauf la circoncision6.
Ce groupe commena par s'isoler formant une unit hirarchise dirige par les
aptres. On assiste une subdivision des activits de gestion et on distingue les
clercs et les lacs7. L'vque devient dominant; on parle d'une monarchie piscopale8. St. Cyprien de Carthage dira: "L'vque est l'glise"9.
Dans les Actes des Aptres, les clercs exercent une autorit disciplinaire10. Ils essayent d'obtenir le pouvoir judiciaire sur leurs fidles. St. Paul demande de ne pas
s'adresser aux tribunaux paens11.
peine forms, les chrtiens commencent pratiquer l'intolrance l'encontre des
juifs, des paens et galement l'intrieur du groupe. Ils croient possder l'unique
vrit; ils rejettent la violence et la guerre et refusent le culte de l'empereur. Rome
voit en cela une opposition politique12. De plus, leurs discussions et leurs contestations dgnraient maintes fois en rixes13. Claude, qui les confond avec les juifs,
les menace de graves chtiments s'ils ne cessent pas leurs menes subversives14. Il
les chasse de Rome en 49 en raison des troubles continuels soulevs l'instigation
de Chrestos15.
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(Mt 10:6). Il rpondit la Cananenne: "Je ne suis envoy qu'aux brebis perdues de la maison
d'Isral" (Mt 15:24). Quant aux versets messianiques, leur authenticit est discute par les exgtes. Il s'agit des versets Mt 28:19-20 et Mc 16:15-16. (v. ce sujet Simon et Benoit, p. 88-90).
Marc nous dcrit la prdication de Jsus en ces mots: "Aprs que Jean eut t jet en prison, Jsus
se 'rendit en Galile, prchant l'vangile de Dieu et disant: Les temps sont rvolus, le royaume de
Dieu est proche; convertissez-vous et croyez l'vangile" (Mc 1:14-15).
Rm 13:9.
Rm 14:12.
Rm 14:4.
Marillier, cit par Matagrin, p. 46.
Ac 11:19, 26.
Ac 15:1, 19-20.
Lebreton et Zeiller, vol. I, p. 375-380.
Simon et Benoit, p. 176.
Lebreton et Zeiller, vol. II, p. 390-391.
Ac chap. 5.
I Co 6:1-7.
Russell, p. 86-87
Matagrin, p. 53.
Simon et Benoit, p. 126.
Matagrin, p. 50.
27
Les chrtiens furent perscuts sous l'empire romain. Mais on s'accorde aujourd'hui dire que ces perscutions n'taient pas aussi dures que les dcrivent les apologistes1. Origne en 248 dit qu'on pourrait aisment compter les tmoins de la foi
qui ont donn leur foi pour elle2. Ces perscutions taient parfois recherches. Le
proconsul d'Asie Arrius Antonius renvoya un jour les chrtiens qui s'taient dnoncs lui en trop grande foule en leur disant: "Malheureux, si vous voulez mourir, n'avez-vous pas assez de cordes et prcipices?"3. Dans d'autres cas, la perscution tait le rsultat de lutte entre fractions4. Les perscutions subies sous Nron,
la suite de l'incendie de Rome dont ils furent accuss, ont t provoques ou tout
au moins alimentes par les juifs jaloux des chrtiens5. Dans ce cas comme dans
plusieurs autres, la perscution tait prcde de calamits et de difficults de tout
genre6.
Cette politique gnralement tolrante de l'empire d'avant Constantin est d'autant
plus digne d'loge lorsqu'on sait que les chrtiens posaient un problme nouveau:
ils n'avaient pas de caractre national. On leur reprochait de ne former ni une nation, ni une race, et d'avoir dlaiss et trahi les traditions religieuses de leurs pres7.
De plus, certains parmi eux rejetaient tout compromis avec l'tat, et refusaient de
servir dans l'arme8.
Les chrtiens, malgr tout, taient admis, sinon lgalement, du moins implicitement. Le premier texte de tolrance qui nous soit parvenu date de 260. Il est adress par Gallien des vques gyptiens9. Au dbut du IVe s. se situent les plus importants dits de tolrance: dit de Maxence en 306, dit de Galre en 311, dit de
Licinius en 313.
Chapitre II.
De l'tat-religion aprs Constantin l'tat-nation laque
Section I.
Impact de la religion dans l'empire aprs Constantin
1. La religion, nouvelle summa divisio personarum
1. Le revirement
Gaudemet crit: "On ne peut mconnatre que le Bas-Empire ait introduit une notion, ignore sous cette forme du monde antique et que depuis 16 sicles tient une
1
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3
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5
6
7
8
9
Grgoire, p. 13.
Ibid., p. 165.
Ibid., p. 29; sur cette question v. Moreau, p. 6.
Moreau, p. 45.
Ibid., p. 35.
Ibid., p. 55.
Grgoire, p. 24.
Moreau, p. 53-54, 77-79.
V. texte in Grgoire, p. 138 note 52.
28
place importante dans la vie des peuples: la diffrence de croyance, source de diffrenciation juridique, le conflit entre communaut civique, tatique, nationale et
communaut religieuse, allant parfois jusqu' faire de celui qui ne partage pas la
mme foi, non seulement un tranger, mais un ennemi''1.
Dsormais l'empire prend fait et cause pour le christianisme au lieu de demeurer le
mdiateur entre les adeptes des diffrentes religions et le gardien de l'ordre public.
"Hi hommes conturbant civitatem nostram", tel tait le chef d'accusation contre
Paul et Silas2. Diocltien punit les manichens parce qu'ils tentent "populos quietos
perturbare nec non et civitatibus maxima detrimenta inserere"3. Mais aprs l'entre
du christianisme sur la scne politique, le seul fait de ne pas tre catholique plaait
la personne dans une position dfavorise. En fait, la religion chrtienne diffre
radicalement des religions de la cit antique qui, elles, pouvaient coexister, si l'on
fait exception de la religion juive. Le christianisme se veut l'unique religion, la
vraie religion; toute autre n'est pas simplement insanit et erreur, mais reprsente
un pril social. L'infidle peut attirer la colre de Dieu. Pour ce fait, l'tat soutient
l'action de l'glise pour extirper toute hrsie.
On constate alors un revirement important au niveau de la norme fondamentale en
tant que base de l'ordre juridique. Nous avons vu le rle jou par le concept laque
intrt public dans la transformation de la socit grco-romaine, concept qui a
remplac la religion en tant que norme fondamentale. Aprs Constantin, la religion
est rintgre et mme renforce. L'individu perd devant le croyant, seul citoyen
part entires4. Les lois, aprs Constantin, se rfrent aux Saintes critures ou la
patristique dans le but de donner plus de solennit l'acte lgislatif et mme en tant
que prcdents et inspiration5.
Ces lois, progressivement, s'attaquent aux fondements du paganisme, imposent le
catholicisme, extirpent les hrsies et enlvent aux juifs leurs privilges. Il faut
cependant signaler une exception. Julien l'Apostat a pratiqu une grande tolrance.
Cet empereur cherchait rtablir la romanit paenne modele sur le stocisme. Il a
rintgr les prtres paens dans leurs privilges; il a appel aussi les vques exils par Constance pour raison de foi. Il observait ironiquement qu'il manifestait
plus d'gard envers les vques galilens que n'en avaient ses prdcesseurs6.
2. Statut juridique des juifs
Aprs Constantin, les coutumes nationales des peuples de l'empire ne sont plus
respectes quand elles sont coutumes religieuses. Mais on fit une exception en
faveur des juifs. "Ce que le nouveau principe du droit public leur enleva, la thologie chrtienne le leur rendit par ailleurs. Car en dehors du christianisme elle ne
reconnaissait le droit l'existence qu' un seul culte, au culte juif7.
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7
Gaudemet: L'tranger au Bas-Empire, p. 217.

Ac 16:20.
Cit par Biondi, vol I, p. 253.
Biondi, vol. I, p. 254.
Ibid., vol. I, p. 282-289.
Juster: Les juifs de l'Empire romain, vol. I, p. 249.
29
La thologie veut l'existence des juifs pour dmontrer la vracit des prdications
vangliques, la ralisation de la misre et de la dchance des juifs. On ne leur
laissera que le minimum strictement ncessaire l'existence de leur religion et on
apportera des entraves cette existence, on la rabaissera et on l'avilira1.
Cette conception se reflte dans la faon de dsigner les juifs. Les lois parlent de
triste et abominable secte, de superstition, de perversit, dont les runions sont
sacrilges, dont le contact pollue2.
La tolrance du culte juif et la perscution des juifs deviennent presque un dogme
pour l'glise. Les lois anti-juives sont une fabrication des docteurs et du clerg
chrtiens3.
Les juifs furent frapps sous les empereurs chrtiens de toute sorte de dchances.
On s'attaque leurs lieux de culte, les synagogues. Il est vrai que les empereurs
restaient opposs de telle pratique, mais l'glise tait plus forte que les lois de
l'empire. Les empereurs condamnaient les coupables reconstruire la synagogue
dtruite, en plus des peines corporelles pour ceux qui participaient ces actes.
Mais les vques intervenaient auprs de l'empereur en faveur des coupables4.
Des lois entravaient la construction et la rparation des synagogues. Une loi de 415
dit que la synagogue construite sans autorisation doit tre dtruite5.
Le chrtien qui se convertit au judasme subit une peine arbitraire qui entrane la
confiscation et l'intestabilit. Celui qui le convertit subit une peine plus grave qui
est passe progressivement d'une peine semblable celle du converti, la peine
capitale6. Le mariage des chrtiens avec les juifs tait pnalis. Constance, en 339,
dclara le mariage d'un juif avec une chrtienne turpis consortium, entranant la
peine capitale pour les deux poux; mais la loi n'interdit pas le mariage d'une juive
avec un chrtien. C'est Thodose qui a tendu l'interdiction aux deux cas, assimilant ce mariage l'adultre et le dclarant passible de la mme peine, c.--d. la
peine capitale, avec libert pour tout le monde d'accuser. Le mariage est de mme
interdit entre juifs et hrtiques, ceux-ci tant englobs parmi les chrtiens7.
En matire de succession, l'omission du descendant juif pass au christianisme
dans le testament, entrane la nullit de ce testament pour le tout. Son exhrdation
est impossible mme s'il a commis un crime de droit commun contre le testateur8.
En matire de tmoignage, le juif ne peut tmoigner contre un chrtien orthodoxe,
mais il
peut tmoigner pour lui. Par consquent, le tmoignage juif est exclu quand les
deux parties sont chrtiennes, car tmoigner pour une partie c'est tmoigner contre
1
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3
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8

Pour les rfrences v. Ibid., vol. I, p. 252-253.
Ibid., vol. I, p. 462 (texte et notes 2 et 3).
Ibid., vol. I, p. 469-472.
Ibid., vol. I, p. 261-262.
30
l'autre. Une seule exception: le juif peut tmoigner contre un chrtien qui essaie de
se soustraire aux charges de la curie, car il s'agit de tmoigner en faveur de l'tat1.
Les juifs ont subi aussi des restrictions dans l'exercice des fonctions publiques. Ils
furent privs de l'accs de l'arme et des fonctions la cour impriale. Puis on les
exclut des fonctions subalternes. partir de 438, ils sont incapables d'occuper
toute fonction publique sauf exception expresse, d'ailleurs faite leur dtriment.
Ainsi on leur impose les charges onreuses de dcurions, de cohortalini, etc., que
tout le monde fuit2.
Nous ne pouvons remonter dans l'histoire pour voir le sort rserv aux juifs. Mais
les bases de leur statut juridique sont jetes dans les deux premiers sicles de l'empire chrtien. Ce sort ne sera modifi qu'aprs le rejet de l'appartenance religieuse
en tant que critre de distinction. C'est ce que nous verrons dans la section II de ce
chapitre surtout en ce qui concerne les juifs franais3.
3. Statut des chrtiens, des hrtiques et des apostats
partir de Constantin, l'empire passe de la libert religieuse paenne l'apostolat,
et de l'apostolat l'intolrance et la perscution. L'empire a dsormais le christianisme comme religion officielle.
C'est l'glise qui est la base de la nouvelle politique de l'empire. Ainsi Arcadius
et Honorius affirment le principe quotiens de religione agitur, episcopos convenit
agitare. C'est le sens de la phrase secundum canones qu'on rencontre dans plusieurs dizaines de lois4.
Cette situation est renforce particulirement partir de 380. Les empereurs tombent sous l'influence d'Ambroise, vque de Milan. Il crit cinq livres, De fide,
l'intention de l'empereur Gratien dont il devient le conseiller intime5. Et c'est sous
cet empereur que fut promulgue le 27 fvrier 380 la loi cunctos populos qui, malgr l'inscription qu'elle porte, semble avoir pour auteur ce mme empereur6.
Cette loi est reproduite dans le code de Thodose II sous la rubrique De fide catholica (CT 16.1.2) et dans le code de Justinien sous la rubrique De summa trinitate,
et fide catholica, et ut nemo de ea publice contendere audeat (CI 1.1.1), rubrique
par laquelle commence justement le code de Justinien. Elle comporte deux lments: l'obligation d'embrasser la religion chrtienne sous une forme particulire,
et la condamnation de ceux qui s'cartent de cette forme. Elle distingue entre les
chrtiens catholiques et les hrtiques.
En ralit, cette loi n'est que l'aboutissement, sinon la formulation en norme gnrale, d'une srie de lois protgeant la foi catholique contre les hrsies. La doctrine
religieuse qu'elle impose est parfaitement conforme aux dcisions du Concile de
1
2
3
4
5
6
Ibid., vol. II, p. 123-124.

Ibid., vol. II, chap. XXI (p. 243-290).
Nous renvoyons au livre de Blumenkranz.
Biondi, vol. I, p. 225-226.
Ibid., vol. I, p. 295-296.
Ibid., vol. I, p. 304-305. Accurse s'est servi de ce texte pour rsoudre le problme du champ d'application des lois dans l'espace.
31
Nice runi par Constantin aprs la controverse arienne et qui finit par la condamnation d'Arius.
Une anne avant la promulgation de la loi cunctos populos, une autre loi tait promulgue interdisant la runion aux hrtiques (CT 16.5.5). Cette loi date du
20.8.379. Mais dj le 1er septembre 326, une loi dclarait que seuls les catholiques feront l'objet de privilges. Les hrtiques et les schismatiques, par contre,
ne seront pas seulement privs de ces privilges, mais aussi seront soumis diffrentes charges publiques (CT 16.5.1).
Une loi du 2 mars 372 prvoit une peine dure contre les prdicateurs manichens
ou les gens semblables si on les repre dans une assemble. Les locaux o telle
doctrine profane est enseigne doivent tre confisqus (CT 16.5.3). Une autre du
10 mars 388 dit qu'il faut chasser les hrtiques des villes (CT 16.5.14). Une autre
du 17 juin 389 demande de les chasser ex quidem orbe terrarum (CT 16.5.18). Une
autre du 4 mars 398 somme les clercs eunomiens et montanistes de quitter les
villes sous peine d'tre dports (CT 16.5.34).
Plusieurs lois interdisent aux hrtiques de disposer par testament ou d'en recevoir1. Les hrtiques se voient aussi interdire l'accs des fonctions publiques. Mais
cette interdiction est formule tardivement par le lgislateur et il semble qu'il
s'agisse de renforcer la lutte contre les hrsies. Il se peut aussi que de telles sanctions fussent comprises dans d'autres, de faon implicite. La premire loi qui a
rgl cette question date du 13 mars 395 (CT 16.5.25). D'autres lois l'ont suivie 2.
Une loi du 21 fvrier 410 prcise que les hrtiques seront exclus des fonctions
publiques l'exception de celles qui ont un caractre contraignant (CT 16.5.48).
Une loi du 4 mars 398 stipule que les livres des hrtiques soient brls et que
toute personne qui cache de tels livres subisse la peine capitale, capite esse plectendum (CT 16.5.34).
Nous ne pouvons pas inventorier toutes les lois promulgues contre les hrtiques.
Le seul code de Thodose II runit 66 lois sous le titre De haereticis autres que
onze lois parpilles dans diffrentes rubriques. Il serait intressant que nous mentionnons ici le fondement de la perscution contre les hrtiques selon l'glise,
inspiratrice de cette perscution.
Les Pres de l'glise ont invoqu certaines paroles de Jsus pour justifier la perscution des hrtiques. Citons quelques-unes de ces paroles. "Tout arbre qui ne
produit pas de bons fruits, on le coupe et on le met au feu" (Mt 7:19); "N'allez pas
croire que je suis venu apporter la paix sur terre. Je ne suis pas venu apporter la
paix, mais le glaive" (Mt 10:34); "Ramassez d'abord l'ivraie, liez-la en paquets
pour la brler" (Mt 13:30); "Celui qui ne croira pas sera condamn" (Mc 16:16);
"Quant mes ennemis qui ne voulaient pas de moi pour roi, amenez-les et gorgez-les en ma prsence" (Lc 19:27), etc. On invoque aussi des paroles des aptres
(Ga 5:9; Rm 1:32; Rm 2:8)3.
1
2
3
CT 16.5.17; 16.5.20; 16.5.25; 16.5.39.

CT 16.5.29; 16.5.42.
32
L'empire a rgl, dans ses lois, le sort des apostats, c.--d. les personnes qui quittent la religion chrtienne pour retourner leur religion d'origine ou pour adopter
une autre religion. Le code de Thodose traite cette question sous la rubrique De
apostates. La premire loi en date rapporte par ce code est du 2 mai 381. Elle
stipule: "His, qui ex christianis pagani facti sunt, eripiatur facultas ius que testandi
et omne defuncti, si quod est, testamentum submota conditione rescindatur" (CT
16.7.1). Une loi du 21 mai 391 dit que l'apostat doit tre coup du reste du monde;
il ne peut ni disposer par testament ni en recevoir; il ne peut hriter de personne et
personne ne peut hriter de lui (CT 16.7.4). Une autre loi de la mme date exclut
l'apostat des fonctions publiques (CT 16.7.5). Une exception est faite en faveur du
juif devenu chrtien et qui revient par la suite au judasme. C'est une loi du 24 septembre 416 qui tablit cette exception reprise, affirme-t-elle, d'autres lois prcdentes (CT 16.8.23). Juster explique cette exception par le fait que les juifs taient
encourags au baptme1. Ajoutons ici que CT 16.7.4 susmentionn exclut la possibilit de repentir pour l'apostat.
La perscution contre les apostats dcoule des prceptes apostoliques, notamment
de l'ptre de St. Paul aux Hbreux (6:4-8) et de la deuxime ptre de St. Pierre
(2:21- 22)2.
Relevons cependant ici que les lois de l'empire romain chrtien furent moins dures
que les prceptes apostoliques en matire d'apostasie. Cette remarque vaut aussi
pour la perscution contre les hrtiques. Cela dcoule srement des vestiges de la
tolrance traditionnelle de l'empire paen. Nous ne trouvons aucune loi prvoyant
la peine de mort dans ce domaine, jusqu' Justinien, bien que cette peine soit largement prvue pour d'autres faits3.
4. La lutte contre le paganisme
La religion chrtienne a remplac la religion paenne de l'empire. Toutes les religions sous n'importe quelle forme sont exclues, l'exception de la religion juive.
Mais cela ne s'est pas pass d'un jour l'autre. Aussi Constantin, une anne aprs
le Concile de Nice qu'il a convoqu lui-mme, transfre-t-il tous les privilges en
matire religieuse la religion catholique (CT 16.5.1), mais ne porte pas moins le
titre de Pontifex maximus, et conformment la tradition ancienne divinis, inter
divos referri.
La religion paenne est trait de superstitio, de error, ou mme de crimen et sacrilegium. On essaie de supprimer tous ses vestiges. On s'attaque aux lieux de
cultes et on interdit les sacrifices. Une loi de 341 stipule: "Cesset superstitio, sacrificiorum aboleatur insania. Nam quicumque contra legem divi principis parentis
nostri et hanc nostrae mansuetudinis iussionem ausus fuerit sacrificia celebrare,
competens in eum vindicta et praesens sententia exeratur" (CT 16.10.2).
Une autre loi du 1er nov. 346 interdit les sacrifices mais protge les temples des
attaques pour qu'ils servent aux jeux ou aux spectacles de cirque (CT 16.10.3). Une
autre du 8 nov. 392 interdit aussi le culte domestique (CT 16.10.12).
1
2
3
Juster: Les juifs de l'Empire romain, vol. I, p. 273-274.

33
Trois mesures importantes furent prises par Gratien: abandon du titre de Pontifex
maximus, cartement de l'autel de la Desse de la Victoire de la salle du Snat
Rome, et suppression des subventions du culte paen et de l'immunit des prtres
paens dont les biens furent confisqus1. Une loi du 5 mai 425 abolit le culte imprial. Cette loi s'achve sur ces mots: "Excedens cultura hominum dignitatem superno numini reservatur" (CT 15.4.1).
part les clauses gnrales qui proscrivent le paganisme, le code de Thodose
reproduit une loi tardive du 7 dc. 416 qui interdit aux paens l'accs aux fonctions
publiques (CT 16.10.21).
L'glise n'est pas trangre ces perscutions contre les paens. Lorsque le paganisme a repris vigueur aprs la mort de Gratien, Ambroise, l'vque de Milan, est
intervenu nergiquement auprs de l'empereur2.
2. Rapport de l'glise avec le pouvoir temporel
Dans l're chrtienne de l'empire romain, la religion devient critre de distinction.
Cela entrane des conflits de pouvoir. D'un ct, on trouve les reprsentants de la
nouvelle foi; de l'autre, les reprsentants du judasme tolr; enfin le pouvoir temporel.
Les limites entre les comptences de ces trois systmes dpendent des rapports de
force en prsence. Or, ces rapports de force ont t progressivement favorables
l'glise qui essaya de dominer le pouvoir temporel.
Le Bras crit: "Par une pente insensible, le surnaturel glisse au temporel; par un
lan aussi spontan, le temporel va dvelopper son propre volume et son autonomie. La terre produit des fruits qui, capitaliss, trouveront leur emploi en une autre
terre; l'autorit sacerdotale appelle la puissance mondaine et l'vque devient facilement seigneur; le prestige sacr s'panouit en majest profane''3. L'lment richesse matrielle a jou un rle important. De Lagarde crit: "Cet accroissement de
fortune, en consolidant en apparence la position de l'glise, avait prpar, plus
srement que toutes les usurpations de l'tat, une confusion des domaines''4.
La non-immixtion du pouvoir temporel dans les affaires de l'glise et de la religion, doctrine prne par les Pres de l'glise au IVe sicle, est devenue, un sicle
plus tard, une troite collaboration entre l'glise et l'tat5. L'empereur cependant
reste soumis l'glise, comme toute personne, ratio peccati. Cette porte permet
l'glise d'intervenir en toute chose en invoquant son droit d'assurer le salut des
mes, y compris de celle de l'empereur. Et pour citer de nouveau Le Bras: "Sa
comptence s'tendait toutes affaires spirituelles et comme il n'est gure d'acte
humain qui n'expose au pch, toute affaire a comme une vocation spirituelle"6.
Apparat alors une curieuse dformation de l'esprit juridique. On croit trouver le
principe d'une ralit dans l'analyse des images ncessairement trompeuses qui
1
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3
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5
6
Ibid., vol. I, p. 329-331.

Ibid., vol. I, p. 332-334.
Le Bras: Prolgomnes, p. 39.
De Lagarde, vol. I, p. 19.
Sur ces deux notions, v. Gaudemet: L'glise dans l'empire romain, p. 498-505.
34
cherchent la rendre. On compare l'glise au soleil et l'tat la lune pour tirer les
conclusions auxquelles on s'attend1. L'tat est alors considr comme un organe
quasi ecclsiastique2. St. Ambroise considre l'empereur intra ecclesiam non supra
ecclesiam3. "Le pouvoir royal ne t'a pas t confi pour le seul gouvernement du
monde, mais pour que tu protges l'glise", crit St. Lon l'empereur4. Sous Grgoire le Grand, l'glise crera un mlange complet entre le temporel et le spirituel,
l'tat et l'glise5.
Depuis Grgoire VII jusqu' Boniface VIII l'glise dveloppera la thorie du pouvoir direct de l'glise sur l'tat. Les papes se disent en possession de deux glaives,
l'un spirituel, l'autre temporel, tous deux au service de l'glise. Celle-ci tient l'un
de ces glaives, l'autre est tenu par les rois aussi longtemps que le pape le commande ou le tolre, et les rois doivent le tirer sur un signe du pape 6. Boniface VIII
dit: "Constituit enim nos Deo super reges et regna"; "Summus pontifex judex est
omnium, tam in spiritualibus quam in temporalibus"7.
Les papes et les chefs de l'glise se servent de leurs moyens spirituels pour faire
plier la volont des chefs temporels. Quand la mesure de l'excommunication ne
suffit pas, ils jettent l'interdit sur le royaume de l'excommuni. Les crmonies du
culte taient alors suspendues; les portes des glises ne s'ouvraient plus; les cloches
restaient muettes; les populations exaspres foraient alors les princes de se faire
absoudre. Le pape pouvait aussi dlier les sujets d'un souverain du serment de fidlit. Il pouvait mme aller jusqu' prononcer la dposition. Ici le pape dpasse son
pouvoir ratio peccati et exerce un pouvoir de suprieur politique plutt que de chef
religieux8. Significatif est le couronnement, par le pape, de Charlemagne en 800; il
montre le sentiment qu'a le pape de son pouvoir.
Mais l'tat ragit contre cette attitude envahissante de l'glise. L'empereur romain
s'est considr comme le chef suprme tant au temporel qu'au spirituel. Constantin
se dclare l'vque du dehors, ce qui signifie qu'il n'est pas seulement l'vque des
paens, mais aussi des chrtiens9. Il est le 13me aptre, charg d'purer le culte
paen de ses superstitions, et d'amener les paens au christianisme. Il exerce la
fonction piscopale sans tre vque10.
Cette conception explique les multiples interventions de l'empereur et des rois dans
les affaires religieuses. Leur consentement est souvent ncessaire pour la nomination des vques et mme des papes. On accorde aux ecclsiastiques des fonctions
importantes dans l'tat11. L'un des missi dominici est un ecclsiastique, car l'tat a
1
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8
9
10
11
De Lagarde, p. 64-65.
Prlot, p. 168.
Gaudemet: L'glise dans l'empire romain, p. 500.
Ibid., p. 503.
Prlot, p. 167.
Chnon, p. 144.
Cit par Chnon, p. 146, 147.
V. les ex. in Chnon, p. 143-144.
Esmein: Cours lmentaire, p. 143 note 10.
Ellul, vol. II, p. 78.
35
pour but le salut des mes, et tre sujet, c'est avant tout tre chrtien1. Le roi d'ailleurs ne prend d'engagement dans le serment du sacre qu'envers le peuple chrtien2.
3. La juridiction de l'glise
Un conflit continuel a persist entre la juridiction de l'glise et de celle de l'tat,
conflit rsolu la lumire des rapports de force.
Parmi les lois de l'glise, il y a les lois d'application gnrale. Il s'agit de normes
d'ordre public. Elles frappent toute personne qui ne respecte pas les principes chrtiens, de restrictions la jouissance et l'exercice des droits: ce sont les normes sur
les hrtiques, les apostats et les non-chrtiens. Ceux-ci sont punis pour le seul fait
de la divergence de conviction religieuse.
L'glise a eu aussi une juridiction; reconnue par l'tat, s'exerant l'encontre des
chrtiens: donc une juridiction personnelle. La Constitution de 318 oblige le juge
sculier de reconnatre la juridiction piscopale3. Celle de 333 prcise que l'vque
peut tre saisi de toute affaire, mme si le procs port devant le juge sculier est
dj sur le point de recevoir une solution. Une des deux parties peut s'adresser
l'vque et l'adversaire doit accepter le juge qui lui est impos et respecter une
sentence non susceptible de voie de recours4.
Mais au IVe s. dj, cette juridiction fut limite. Le dveloppement du christianisme et l'accroissement conscutif du nombre des plaideurs chrtiens causaient un
prjudice de plus en plus grave aux juridictions sculires. Les vques, de plus,
furent surchargs de procs et se trouvaient dtourns de leurs fonctions pastorales5. Enfin, l'existence de juges sculiers chrtiens diminuait le risque de trouver
des chrtiens plaidant devant les juges paens, ce que St. Paul dconseillait (v. p.
36). Pour ces raisons les tribunaux sculiers furent chargs des causes criminelles,
l'exception des litiges de droit civil et des dlits de moindre importance relatifs
l'observation des prescriptions religieuses6.
Vers la fin du IVe sicle, seules les causes de religion sont juges par l'vque.
Une double dcision d'Arcadius en Orient (en 398) et de Honorius en Occident (en
399) a limit le recours l'vque au seul cas d'un compromis 7. Les vques alors
taient des arbitres privilgis et n'avaient de comptence qu'en matire civile8.
L'audentia episcopalis appliquait le droit romain, mais les principes chrtiens, les
dispositions lgislatives des conciles et des papes ou les ordonnances de l'vque
primaient ou modifiaient les rgles romaines traditionnelles9.
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Ibid., vol. II, p. 88.

Ibid., p. 232-233.
Ibid., p. 233, 239.
Ibid., p. 234.
Ibid., p. 235.
Ibid., p. 236-237.
Ibid., p. 238.
36
En matire pnale, la juridiction de l'glise ne fonctionnait que lorsqu'un vque

tait impliqu, si l'empereur ne se saisissait pas directement de l'affaire. Cette juridiction s'largit travers le droit d'asile reconnu aux temples chrtiens, droit qui ne
pouvait s'exercer l'gard de ceux du service public1.
Ceci nous mne au privilge du for rclam jalousement par l'glise mme dans le
code de 1917. L'glise dclare que "ceux qui jugent au nom de Dieu, ne sont pas
justiciables des tribunaux ordinaires", mot prt Constantin lors du Concile de
Nice, mais qui probablement "ne fut jamais prononc par lui''2. Une disposition
lgislative de Constance (en 355) rserve un tribunal d'vques les procs pnaux
contre les vques. Gratien, d'autre part, prescrit au vicaire de Rome d'assurer la
comparution des vques rcalcitrants devant le pape. Le mtropolitain a juridiction sur ceux qui sont loigns de Rome, avec droit ceux-ci de saisir le pape ou
un conciles3.
Ici aussi la juridiction de l'glise n'est pas uniforme. Thodose I (en 384) n'admet
ce privilge du for que pour les causes ecclsiastiques malgr l'avis contraire de St.
Ambroise et de St. Augustin. Valentinien III (en 452) n'envisage cette juridiction
ecclsiastique sur les clercs qu' la suite d'un compromis. Le demandeur laque
peut obliger le dfendeur clerc comparatre devant la juridiction sculire, au
pnal et au civil, avec l'appui de la force publique. Le demandeur clerc doit aussi
suivre le for choisi par son adversaires4.
Ces restrictions au privilge du for ne plaisaient pas l'glise qui interdit aux
clercs de saisir les tribunaux sculiers sous peine de dposition. Ensuite on les
obligea de demander l'autorisation d'y droger puisque la loi sculire permet au
dfendeur laque de refuser la comptence ecclsiastique5. Sous la monarchie
franque, l'glise dfendit, sous peine d'excommunication, tant aux laques de citer
un clerc devant la justice sculire sans l'assentiment pralable de l'vque, qu'aux
juges publics d'exercer contre les clercs aucun acte de contrainte ou de rpression6.
C'est dans la socit fodale que l'glise atteint son apoge (Xe s.). Le seigneur
fodal ne tenait la justice qu'en raison des profits qu'elle rapportait par les
amendes et les confiscations. Tant que l'glise n'empitait pas sur ce domaine,
l'tat voyait sans jalousie son action. D'autant plus que l'glise tait mieux organise7.
L'glise prtendit alors toutes les poursuites fins civiles ou rpressives intentes contre les membres du clerg, quel que fut le demandeur8. L'tat dut intervenir
contre les abus en se reconnaissant le droit d'examiner si les signes extrieurs, p.
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Esmein: Cours lmentaire, p. 148-149.

Ibid., p. 241.
Ibid., p. 242-243.
Ibid., p. 244-245.
Esmein: Cours lmentaire, p. 159.
Ibid., p. 278-279.
Ibid., p. 280.
37
ex. la tonsure, n'taient pas manifestement trompeurs1. La justice fodale, de son

ct, se considrait comptente concernant les procs en matire de tenure2.
Le nombre des justiciables de la juridiction ecclsiastique se gonfle avec la catgorie de miserabiles personae quand elle le demande en matire civile3. De plus,
l'glise invoquait le caractre religieux d'une question pour intervenir comme seule
gardienne des principes de la religion. Cela la menait connatre, par voie de consquence, des questions temporelles annexes4. C'tait le moyen pour acqurir dans
le cours du Xe s. une comptence exclusive quant aux causes matrimoniales, en
raison du caractre sacramental du mariage5. Auparavant, le pouvoir sculier avait
comptence exclusive en matire de mariage tant sur le plan lgislatif (en adoptant
mme des lois contraires aux principes de l'glise)6 que sur le plan juridictionnel7.
Ce n'est qu'en raison de l'affaiblissement dfinitif du pouvoir royal au Xe s. que les
choses tournrent en sa faveur8. Chnon affirme, en refusant ce dernier argument
d'Esmein, que "les causes matrimoniales rentrent dans la juridiction spirituelle qui
appartient l'glise de droit divin". "Au Xe sicle, ajoute-t-il, on aboutissait un
tat de choses rationner9.
De la prtention de l'glise d'intervenir en raison du caractre religieux de cette
question, en sont dcoules d'autres. Logiquement cela n'aurait d comprendre que
les actions portant sur l'existence, la validit ou la nullit du mariage, car elles
seules mettaient en jeu l'existence du sacrement. Mais l'glise en a dduit sa comptence dans le domaine des fianailles, des effets du mariage quant aux personnes
des poux et quant leur sparation possible. Elle finit par connatre des questions
de lgitimit et des rapports des poux quant aux biens10.
L'glise connut en matire criminelle de tous les crimes ou dlits qui consistaient
dans la violation de la foi, et ils taient nombreux, "tant donn l'intolrance nave
et pouvantable du Moyen-ge", dont l'hrsie, le sacrilge et la sorcellerie. Ceci
donna lieu l'inquisition11. Elle connut aussi en matire de testament chaque fois
qu'entrait en jeu les legs pieux, ce qui tait toujours le cas, l'glise refusant la spulture religieuse ceux qui y manquaient12. En matire de contrat, les parties
pouvaient se soumettre la juridiction ecclsiastique et celle-ci devenait comptente lorsque le contrat tait corrobor par le serment, acte religieux - pratique
presque constante. L'glise connut, enfin, des dlits d'usure et d'adultre13.
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Ibid., p. 281.
Ibid., p. 282.
Loc. cit.
Esmein: Le mariage, vol. I, p. 10.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 28.
Chnon, p. 67.
Loc. cit.
Ibid., p. 284-285.
Ibid., p. 286.
38
4. La personnalit des lois chez les Barbares et rle de la religion

1. Le systme
L'poque barbare constitue un recul dans l'histoire. Les Barbares sont un peuple
rude, guerrier, dont l'unit politique est la tribu. Leur systme juridique est archaque, bas sur la solidarit collective et la vengeance prive1. Le droit germanique, l'poque des leges barbarorum, tait moins avanc dans son dveloppement que le droit romain l'poque des XII tables2. Tacite donne le nom de civitas
leurs peuplades indpendantes, ce qui tablit une analogie avec les cits grecques
et italiques avec ce trait saillant de la non-existence de villes3.
Les Barbares sont des groupes ethnico-religieux: leur droit a un caractre religieux.
Ils recourent aux ordalies4. Leur roi s'intitule Dei gratia francorum rex5. Par la
suite, ils ont adopt la religion arienne pour se distinguer des Romains chez qui le
catholicisme dominait6. Cette barrire de la religion tait "trs haute, plus haute
que les diffrences de race et de langue''7.
Ces raisons ont t la base de l'tablissement d'un systme de personnalit de
lois, laissant chacun son systme8. Lot n'hsite pas fixer la fissure entre les
systmes un degr aussi haut que le pouvoir politique. Dans un royaume barbare,
le seul lien rel, c'est la personne du matre, le roi germanique. Et mme l, "les
rois barbares, dans leur titulature, font tat seulement du nom du peuple germanique dont la force a assur leur domination. Jamais ils ne se disent roi d'Italie, roi
d'Afrique, roi d'Espagne, roi de Gaule. Ils sont rex gothorum, rex vandalorum, rex
francorum, rex burgandorum [...]. Au regard des sujets romains, le roi n'a aucun
titre''9.
Cette personnalit des lois rgissait toute la position juridique d'un justiciable, non
pas comme aujourd'hui les seules questions de famille et de capacit. Le Salien se
mariait selon la loi salique. Et selon la mme loi, indpendamment du lieu de
l'acte, il transfrait sa proprit, il s'obligeait, il conjurait son innocence, il devait
tre puni, etc.10. L'application de la loi personnelle a revtu le caractre d'un droit
subjectif: "celui qui renonce sa loi personnelle abandonne un peu de soi-mme, il
commet une trahison envers l'entit intellectuelle forme par tous ceux qui sont
unis par cette mme loi"11.
2. La fin du systme
Ce systme a dur autant qu'ont pu durer ses causes. Aprs la conversion de Reccarde 1er, roi wisigoth, au catholicisme, les Romains et les Wisigoths allaient tre
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Timbal, p. 41-42.
Ibid., p. 36.
Timbal, p. 67; Ellul, vol. II, p. 61.
Timbal, p. 56.
Musset, p. 250.
Lot: Les invasions, p. 170 (ci-aprs: Lot: Les invasions).
Lot: Les invasions, p. 171.
Meijers, p. 549-550.
Ibid., p. 552.
39
soumis aux mmes lois. On abrogea la lex romana wisigothorum1. partir de l,

les juifs se sont vus frapps de dchances juridiques et de la privation de leur
systme. Alaric II adopte en substance, les lois en vigueur dans l'empire lors de la
conqute et qui les considraient comme Romains2. Mais aprs la conversion au
catholicisme, on fora les juifs au baptme3. Ils ne pouvaient plus vivre selon leurs
lois; les crmonies taient interdites4
et l'organisation juive tait dclare illgale5. Le mariage tait rgl par la loi territoriale commune6. Le pouvoir juridictionnel leur tait enlev7.
la raison religieuse, conversion au catholicisme, s'est ajoute la raison pratique.
Le systme de la personnalit des lois exigeait la connaissance de l'origine de
chaque personne pour pouvoir lui appliquer sa loi. Agobard dit: "Tanta diversitas
legum quanta non solum in singulis regionibus aut civitatibus sed etiam in multis
domibus habeatur. Nam plerumque contingit ut simul eant aut sedeant quinque
homines et nullus eorum communem legem cum altero habeat"8. Pour connatre
l'origine de chacun on a recours la professio juris: sub qua lege vivis. Cette institution affaiblit le systme en donnant l'occasion aux intresss de choisir la loi la
plus propre servir leurs intrts9. En plus, les juges devaient connatre les lois de
tous. Or, "l'ignorance et la barbarie montaient constamment comme un flux irrsistible, et l'homme sachant lire devenait une raret"10.
La territorialit des lois se ralise travers une influence rciproque des lois. Les
Germaniques ont communiqu aux Romains le systme des compositions pcuniaires en cas de dlit, substitues aux peines afflictives et, en cas d'accusation, la
disculpation de l'accus par son propre serment soutenu par celui d'un certain
nombre de conjurants. D'autre part, on adopte les actes crits d'aprs le droit romain11.
Cette territorialit se complte travers les ordonnances de porte gnrale qui
sont venues se joindre aux leges (lois propres chaque groupe)12. Elle s'est renforce avec la formation de rgimes fodaux et le dveloppement de cits indpendantes.
La progression vers la territorialit s'est faite lentement. "Un authentique rgime de
personnalit n'aurait [...] exist l'origine que dans le monde mrovingien et dans
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Juster: La condition lgale des juifs, vol. II, p. 274, 277.
Ibid., p. 279.
Ibid., p. 299.
Ibid., p. 315.
Ibid., p. 317.
Ibid., p. 329.
Cit par Meijers, p. 561-562.
Meijers, p. 558.
Ibid., p. 55.
Ibid., p. 65.
40
le monde lombard, donc dans des tats appartenant la seconde gnration des
royaumes barbares"1.
Section II.
Dsutude du critre religieux et naissance des systmes laques
La naissance des systmes laques s'est effectue en deux phases. La premire consiste dans la rupture avec Rome et la formation d'tats-nations rejetant l'ingrence
d'une autorit suprieure au nom de la religion. La deuxime consiste dans la sparation de l'tat et de la religion, et dans l'acquisition par l'individu de la libert
religieuse.
Nous nous intressons plus largement cette deuxime phase, notamment dans le
cas de la France. Nous passons rapidement sur la premire phase.
1. Naissance des tats-nations et la rupture avec Rome
La naissance des tats-nations qui a eu pour consquence la rupture avec Rome est
le produit de plusieurs facteurs qui ont mis progressivement fin l'unit chrtienne.
Cette unit tait base sur trois lments: politique, spirituel et culturel. Un seul
pouvoir politique, reprsent par l'empereur, un seul pouvoir spirituel, reprsent
par Rome, et une mme culture scellant cette unit. Mais le particularisme a triomph de ces trois lments.
L'existence de frontires naturelles pour certaines rgions loignes des pouvoirs
temporel et spirituel, telles que la France et l'Angleterre, a favoris la formation
d'un pouvoir central propre qui a eu des rpercussions conomiques. La scurit
garantie par ce pouvoir a permis le passage d'une conomie de subsistance une
conomie de march englobant l'ensemble d'une rgion. Nous assistons alors la
constitution d'une nouvelle classe qui vient concurrencer celle existante: la classe
fodale des barons et de l'glise. Cette nouvelle classe soutient le roi, le seul garant
de la scurit et le seul capable d'assurer le maintien du systme conomique qui la
favorise. L'interaction de la transformation conomique et du renforcement du
pouvoir central continue: "In western Europe that transformation of the economic
and social order which is marked by the emergence of a middle class was first the
result and then in part the cause of the establishment in each State of supreme and
sovereign govemment"2.
L'unit culturelle se trouve compromise avec le dveloppement du particularisme
national. Le Latin qui s'tait adapt aux besoins de la socit mdivale et qui tait
compris par tous, fut remplac par les langues rgionales standardises. Le monopole ecclsiastique de l'ducation se brise surtout aprs l'invention de l'imprimerie.
L'entre d'une nouvelle classe, ayant une nouvelle culture comprise par tous, sur la
scne politique, a donn plus de cohsion sur le plan interne de chaque pays, cohsion qui s'est renforce par les guerres menes entre diffrents pays.
1
Musset, p. 281. Gallo a lanc en 1941 une thorie pour affirmer que la lgislation des wisigoths
fut de caractre territorial (Gallo, p. 168264).
Nationalism, p. 13.
41
Une transformation idologique a accompagn la dislocation de l'empire. Les lgistes taient les plus dvous la souverainet .royale. Le droit romain leur fournit les arguments ncessaires pour la dfendre1. Ce droit vit sa renaissance dans la
deuxime moiti du XIe sicle travers l'cole de Bologne qui rayonna sur toute
l'Italie et la France. Il vint concurrencer l'unique enseignement domin et dispens
par l'glise: la thologie qu'Accurse juge comme inutile au juriste puisque omnia
in corpore juris inveniuntur2.
Pour vincer l'empereur, on dclara que le pouvoir revenait au roi. "Le roy est empereur en son royaume" dit le Songe du Verger3, ide reconnue tant par Barte que
par Bartole4. On considre le roi comme le dlgu non du Pape mais de Dieu5.
C'est la doctrine du droit divin des rois inaugure par Dante Alighieri et soutenue
surtout par Marsile de Padoue et Guillaume d'Occam6.
La rforme vint donner le coup de grce au pouvoir pontifical. Tout en tant de
caractre religieux, elle ne fut pas moins vises nationales. Luther s'adresse au
peuple allemand en langue allemande en utilisant sa propre traduction de la Bible.
2. La sparation de l'tat et de l'glise
La dislocation de l'empire chrtien a donn lieu des entits politiques infectes
par la mme maladie qui avait rong l'empire: l'intolrance religieuse. Cette intolrance est inluctable tant que l'tat a une base religieuse.
Tant les pays catholiques que rforms ont pratiqu l'intolrance, chacun d'eux
n'admettant que les adeptes de la religion de l'tat. Aussi, des guerres interminables ravageaient ces pays, les catholiques cherchant exterminer les rforms, et
vice versa. Sans parler du sort peu enviable rserv aux juifs dans les deux camps.
Comment ne pas rappeler ici le crime de la Saint-Barthlemy du 24 aot 1572.
Paris seule, plus de 10.000 huguenots (calvinistes) ont t massacrs par les catholiques dans une seule nuit7. Loin de soulever l'indignation du Pape, celui-ci s'est
flicit du crime qu'il souhaitait. Pie V adressait une lettre Catherine de Mdicis
le 3 mai 1569 en lui disant: "Si votre Majest continue combattre ouvertement et
ardemment les ennemis de la religion catholique, jusqu' ce qu'ils soient tous massacrs, qu'elles soit assure que le secours divin ne lui manquera pas''8. Mais la
Saint-Barthlemy Pie V tait mort depuis quelques mois. Grgoire XIII, son successeur, clbra le massacre en faisant tirer le canon du Chteau St-Ange, en allumant des feux de joie dans Rome, en publiant un jubil pour tous les peuples, en
faisant faire par Vasari, pour la salle dite des rois, trois tableaux rappelant cet vnement9.
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Ellul, vol. II, p. 314-318.

De Lagarde, p. 149.
Ibid., p. 152.
Bartole crit: "Civitates non recognoscunt superiorem" et Balde: "Rex in regno suo est imperator
regni sui" (v. Guggenheim, p. 14 et Esmein: Cours lmentaire, p. 334).
Prlot, p. 189.
Vinot, vol. I, 1926, p. 417.
Ibid., vol. I, p. 419-420.
42
Plusieurs dits et traits mettaient provisoirement un terme aux hostilits. Arrtons-nous certains de ceux-ci.
La Paix d'Augsbourg (25 sept. 1555), visait terminer plusieurs annes de guerres
civiles en Allemagne entre catholiques et luthriens. Cette paix a consacr le principe cujus regio, eius religio qui reconnat la libert de religion seulement aux
tats, ou mieux aux chefs des territoires subordonns l'empereur. Les adeptes
d'une religion autre que celle de leur gouverneur doivent changer de religion ou
quitter le pays. Cette libert trs limite n'tait reconnue qu'aux catholiques et aux
luthriens. Ce trait est rest en vigueur jusqu' la Guerre de 30 ans (1618-1648)
malgr les protestations du Pape. Le trait de Westphalie (24 oct. 1648) qui a mis
fin la Guerre de 30 ans a raffirm les principes de la Paix d'Augsbourg.
L'dit de Nantes, promulgu par Henri IV, roi de France, le 13 avril 1598, avait
aussi pour but de mettre fin la guerre religieuse entre catholiques et rforms. Il
invitait les anciens belligrants oublier le pass et engageait tous les sujets du roi
bannir la haine de leur cur "pour vivre paisiblement comme frres, amis et concitoyens". Il accordait aux adeptes des deux glises l'galit devant la loi et les
considrait comme gaux dans l'exercice des fonctions publiques. Mais une restriction fut inclue l'encontre des rforms: leur culte ne put tre exerc que dans des
localits dtermines.
Cet dit n'accordait donc pas une libert totale. Vinot crit: "Les protestants ne
rclamaient pas alors (j'entends les protestants officiels) cette libert totale. Ils
auraient scandalis leurs contemporains''1. Cette libert n'tait pas admise par
l'glise catholique dont le chef, le Pape Clment VIII disait: "La libert de conscience tout
chacun tait la pire chose du monde". Elle n'tait non plus admise par les rforms.
Thodose de Bze l'appelait diabolicum dogma2.
Cet dit de Nantes est tomb progressivement en dsutude; les attaques contre les
rforms devenaient de plus en plus violentes. Il finit par tre rvoqu le 17 oct.
1685 par un autre dit. Auparavant, on avait contraint un grand nombre de personnes revenir la religion catholique3. L'acte de rvocation interdit aux rforms la pratique publique de leur religion, mme dans des habitations prives. Il
somme les ministres rforms de quitter le pays dans les 15 jours. Les enfants des
rforms doivent tre baptiss. Des privilges sont accords ceux qui deviennent
catholiques. Les coles rformes sont interdites. Les rforms ne peuvent quitter
le pays ou emporter leurs biens4.
Ces actes nous montrent la lenteur avec laquelle le progrs se faisait dans le domaine de l'acceptation mutuelle. Mais les fluctuations sont les douleurs de l'enfantement d'un nouveau systme. Ce nouveau systme consiste dans le rejet de la
religion en tant que base de la politique. En un mot, c'est la lacisation qui, comme
l'crit Latreille, est "l'aboutissement naturel, le couronnement de toute notre his1
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Ibid., vol. II, p. 26, 27 (note).
Pour ces quatre actes v. Ehler et Morrall.
43
toire''1. Elle signifie, sur le plan juridique, la rglementation des rapports de l'individu avec l'tat, et de ses rapports avec les autres, sans tenir compte de sa conviction religieuse. Elle signifie aussi sur le plan des relations internationales l'introduction de notions non-religieuses comme base de coexistence et de respect mutuel
entre les tats.
On peut relever le dbut de ce systme dj dans la thorie politique de Machiavel
dont l'uvre est inspire par la situation politique de l'Italie, divise, ouverte aux
invasions, livre aux convoitises. Pour Machiavel, l'tat doit tre domin par un
prince possdant la virt, l'adresse, de gouverner; une finalit dirige ses actions: la
raison d'tat; la religion et la morale sont remplaces par la force et la fraude; l'tat
ne doit pas s'occuper du salut des mes mais de la russite matrielle. Son idal fut:
l'Italie unie, arme et dprtrise2.
Les fondateurs du droit des gens ont collabor la formation de la socit laque.
Victoria a prconis un jus gentium gouvernant la societas gentium dans laquelle le
pape se voit contest le pouvoir temporel universel3 Suarez a li le droit des gens
la volont humaine. Les rgles de ce droit dcoulent des relations que les tats,
conformment l'unit fondamentale du genre humain, entretiennent entre eux.
Elles ont leur origine dans la coutume4. Grotius scularise le droit naturel en le
librant de l'emprise exclusive de la thologie faisant de la droite raison l'instrument d'expression de la volont divine. Cette droite raison tablit le droit naturel
"qui consiste dans certains principes [...] qui nous font connatre qu'une action est
moralement honnte ou dshonnte selon la convenance ou la disconvenance ncessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociale"5. Cette conception de
Grotius n'tait en ralit que celle des stociens et de Cicron6.
Les libres penseurs ont jou aussi un rle important. Limitons-nous la philosophie des Lumires.
Cette philosophie s'exprime d'abord en Angleterre au XVIIe sicle; elle passe de l
en France et dans une grande partie du reste de l'Europe. Elle engage une lutte
directe contre la religion rvle. Elle passe de l'indiffrence totale en matire de
religion, au rationalisme, l'agnosticisme, au naturalisme et au matrialisme. "Le
processus de scularisation n'atteignit pas seulement la religion et la morale; elle se
fit sentir aussi dans tous les domaines de la vie culturelle et intellectuelle que la
philosophie pouvait influencer tels que la politique, le droit, l'ordre conomique et
social, l'ducation et l'instruction''7.
La tolrance religieuse fut "vraiment un fruit de la philosophie des Lumires''8. Un
des plus minents dfenseurs de cette tolrance fut le philosophe franais Voltaire
1
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8
Latreille, p. 70.
Prlot, p. 207.
Guggenheim, p. 21.
Ibid., p. 26-27.
Ibid., p. 29.
Russell, p. 153-154.
Bihlmeyer et Tuchle, p. 49-50.
Ibid., p. 50.
44
qui manifestait une forte opposition au christianisme''1. Sa prire Dieu reste fameuse: "Fais que [...] ceux qui allument des cierges en plein midi pour te clbrer
supportent ceux qui se contentent de la lumire de ton soleil; que ceux qui couvrent leur robe d'une toile blanche pour dire qu'il faut t'aimer ne dtestent pas ceux
qui disent la mme chose sous un manteau de laine noire"2.
L'expression politique de la philosophie des Lumires fut dans l'article 16 de la
Dclaration des Droits de l'tat de Virginie en 1776 qui stipule: "La religion ou les
obligations l'gard du Crateur et la manire de s'y soumettre ne peuvent tre
diriges que par la raison et la conviction. Tous les hommes ont le mme droit au
libre exercice de la religion selon les impratifs de leur conscience. Et c'est le devoir de tous de pratiquer la patience, la charit, l'amour chrtien l'gard d'autrui''3.
La rvolution franaise fut l'excuteur testamentaire de cette philosophie. C'est ce
que nous verrons plus en dtail dans le paragraphe suivant.
Signalons ici la position de l'glise catholique face ce changement de systme
surtout aprs la rvolution franaise.
Le mouvement de lacisation fut condamn par l'glise catholique. Pie VII rclamait, en condition la paix avec Bonaparte, que ce dernier dclare le catholicisme
religion d'tat4. Pie X, dans son encyclique Vehementer (1906), condamne le principe de la sparation. Lon XIII rejette les trois principes suivants5:
La libert de conscience si l'on entend par-l que chacun peut indiffremment
son gr rendre ou ne pas rendre un culte Dieu.
La libert de culte qui repose sur le principe qu'il est loisible chacun de professer telle religion qu'il lui plat ou mme de n'en professer aucune.
La libert de presse pour laquelle rien ne demeure sacr et inviolable des
grands principes naturels sur lesquels repose toute socit.
Aprs la deuxime guerre mondiale, devant la pousse des rgimes totalitaires qui
imposent la sparation de l'glise et de l'tat par acte rvolutionnaire, l'glise fait
un revirement. Un article de l'Osservatore Romano de 1946 modifie la position de
l'glise en considrant en parfait accord avec les principes chrtiens: La souverainet autonome de l'tat dans son domaine d'ordre temporel; la lacit des personnes attaches au service de l'tat; la garantie constitutionnelle que l'tat n'impose pas aux citoyens, directement ou indirectement, la profession d'une orthodoxie quelconque''6. Pie XI en 1958 range la saine et lgitime lacit de l'tat parmi
les principes de la doctrine catholique7. Ce faisant, l'glise prfre rejeter dans
l'arrire-plan le vieux dbat avec le lacisme en vue de dfendre certaines valeurs
touchant la personne humaine8.
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8
Ibid., p. 54.
Voltaire, p. 180.
Cit par Lanars, p. 37.
Lepointe, p. 85.
Latreille, p. 82.
Ibid., p. 87.
Ibid., p. 90.
Ibid., p. 93, 95.
45
3. Effets de la lacisation
Le mouvement de lacisation a produit deux effets qui concernent notre tude: le
remplacement du critre religieux par le critre national dans le statut juridique des
personnes, et le retrait des comptences de l'glise au profit de l'tat.
1. Adoption du critre national
Ce changement signifie que la frontire verticale, qui s'est vue renforce aprs
Constantin, est dsormais sans effet en matire de statut juridique des personnes.
C'est le critre national, et non religieux, qui sert pour dterminer les droits de
l'individu.
La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789 affirme: "Tous
les citoyens, tant gaux [aux yeux de la loi], sont galement admissibles toutes
dignits, places et emplois publics, selon leur capacit et sans autre distinction que
celle de leurs vertus et de leurs talents" (article 6); "Nul ne doit tre inquit pour
ses opinions, mme religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas
l'ordre public tabli par la loi" (article 10).
Par cette prise de position nette, l'tat refuse d'tiqueter ses sujets par leurs religions. Ils sont citoyens et c'est cela qui lui importe. On peut dire que la religion est
dpolitise; elle ne doit pas se mler de la gestion politique de la cit. Le cas des
juifs franais reste, ce propos, particulirement intressant.
Les chefs du Parti patriotique, en bons disciples des philosophes, malgr leur
manque de sympathie pour le judasme, ont compris que, tant que la religion demeure le critre de distinction, aucune assimilation et aucune rgnration des juifs
n'est possible. Le Comte de Clermont-Tonnerre lance alors sa fameuse formule: "Il
faut tout refuser aux juifs comme nation et tout leur accorder comme individus; il
faut qu'ils ne fassent dans l'tat ni un corps politique, ni un ordre; il faut qu'ils
soient individuellement citoyens"1.
Le clerg catholique manifesta son opposition contre le changement du statut des
juifs2. Il tait toujours fidle au vieil anti-judasme thologique hrit des Pres de
l'glise, et la thse de la rprobation' divine et la maldiction d'Isral3.
Napolon rplique: "Je ne prtends pas drober la maldiction dont elle est frappe, cette race qui semble avoir t seule excepte de la rdemption, mais je voudrais la mettre hors d'tat de propager le mal qui ravage l'Alsace, et qu'un juif n'et
pas deux morales diffrentes, l'une dans ses rapports avec ses frres, l'autre, dans
ses rapports avec les chrtiens"4. Son but tait de faire d'une "population d'espions,
qui ne sont point attachs au pays" de bons citoyens5.
L'Assemble nationale, le 27 septembre 1791, prit la dcision suivante: "L'Assemble nationale, considrant que les conditions ncessaires pour tre citoyen franais
et pour devenir citoyen actif sont fixes par la Constitution; et que tout homme qui,
1
2
3
4
5
Cit par Delpech, p. 279.

Ibid., p. 279.
Ibid., p. 267.
Ibid., p. 291.
Loc. cit.
46
runissant les dites conditions, prte le serment civique et s'engage remplir tous
les devoirs que la Constitution impose, a droit tous les avantages qu'elle assure;
rvoque tous ajournements, rserves et exceptions insrs dans les prcdents dcrets relativement aux individus juifs qui prteront le serment civique, qui sera
regard comme une renonciation tous privilges et exceptions introduits prcdemment en leur faveur''1.
L'tape suivante se caractrise par la soumission des juifs aux lois laques de l'tat.
"La nation juive, dit Napolon, est constitue, depuis Mose, usurire et oppressive
[...]. Ce n'est donc pas avec des lois de mtaphysique qu'on rgnrera les juifs''2. Il
runit une assemble des notables juifs et le grand sanhdrin. Ils avaient rpondre
douze questions. Un dfi leur tait lanc: "Sa Majest, leur dit un intermdiaire
nomm par Napolon, veut que vous soyez Franais; c'est vous d'accepter un
pareil titre et de songer que ce serait y renoncer que de ne pas vous en rendre
dignes''3. Les questions poses taient ainsi libelles4:
1. Est-il licite aux juifs d'pouser plusieurs femmes?
2. Le divorce est-il permis par la loi juive? Le divorce est-il valable sans qu'il soit
prononc par les tribunaux et en vertu de lois contradictoires celles du code franais?
3. Une juive peut-elle se marier avec un chrtien et une chrtienne avec un juif? Ou
la loi veut-elle que les juifs ne se marient qu'entre eux?
4. Aux yeux des juifs, les Franais sont-ils des frres ou sont-ils des trangers?
5. Dans l'un et l'autre cas, quels sont les rapports que leur loi prescrit avec les
Franais qui ne sont pas de leur religion?
6. Les juifs ns en France et traits par la loi comme citoyens franais regardent-ils
la France comme leur patrie? Ont-ils l'obligation de la dfendre? Sont-ils obligs
d'obir aux lois et de suivre toutes les dispositions du code civil?
7. Qui nomme les rabbins?
8. Quelle juridiction de police exercent les rabbins parmi les juifs? Quelle police
judiciaire exercent-ils parmi eux?
9. Ces formes d'lection, cette juridiction de police, sont-elles voulues par leur loi
ou seulement consacres par l'usage?
10. Est-il des professions que la loi des juifs leur dfende?
11. La loi des juifs leur dfend-elle de faire l'usure leurs frres?
12. Leur dfend-elle ou leur permet-elle de faire l'usure aux trangers?
Conscients de l'importance de l'enjeu, les juifs assembls s'empressrent de rpondre que le judasme prescrivait de tenir comme loi suprme la loi du prince en
matire civile et politique, et qu'eux-mmes s'taient toujours fait un devoir de se
soumettre aux lois de l'tat. La polygamie tait abandonne depuis longtemps et le
1
2
3
4
Ibid., p. 281.
Ibid., p. 291.
Ibid., p. 293.
Ibid., p. 293-294.
47
divorce civil reconnu. La seule question embarrassante tait celle des mariages
mixtes. Aprs une vive discussion, ils firent une rponse conciliante mais habile:
ces mariages n'taient pas absolument interdits, mais les rabbins ne seraient pas
plus disposs bnir le mariage d'une chrtienne avec un juif, ou d'une juive avec
un chrtien, que les prtres catholiques ne consentiraient bnir de pareilles
unions1.
2. Retrait des comptences de l'glise
L'glise subit des attaques dans ce domaine partir du XIVe sicle, dans le cadre
de la lutte gnralise que mne le pouvoir royal contre les institutions seigneuriales et fodales. Il rcupre de ces dernires la leve des impts. Il fonde une
arme royale. Mais surtout il se fait admettre comme justicier souverain en se subordonnant les justices seigneuriales grce trois moyens: l'invocation des cas
royaux, les cas de prvention et l'appel2.
L'glise, du mme coup, se voit dpossde de ses comptences tant par le roi que
par les seigneurs eux-mmes. Ceux-ci, en 1245, rclamrent "qu'aucun clerc ou
laque ne mettra l'avenir personne en cause devant un juge ordinaire ou dlgu,
si ce n'est pour hrsie, mariages, ou usures, sous peine pour les transgresseurs de
perdre tous leurs biens et d'tre mutils dans un de leurs membres''3.
Le roi tendit la main sur la juridiction de l'glise partir du XIVe sicle avec un
esprit de suite. C'est l'objet de la dispute de Vincennes entre les reprsentants de
l'glise et ceux de la royaut. Nous avons aussi de cette priode la compilation
Songe du Verger qui relate une dispute fictive entre un clerc et un chevalier sur les
droits de l'glise et ceux du pouvoir sculier. Le chevalier revendique pour l'tat la
plnitude de juridiction et la suppression de toute restriction dans le droit de "tailler" ses sujets4.
Le privilge du for fut le premier touch. partir du XIIe sicle, il est considr
comme une simple tolrance du roi. L'tat peut ainsi le vider de sa substance
comme il l'a fait l'gard de la juridiction seigneuriale. Le juge royal invoque sa
comptence pour tout crime ou dlit grave commis par un ecclsiastique touchant
l'ordre public. Au civil, le juge royal tend sa comptence l'gard des clercs en
matire de tenure fodale, toutes les actions relles. On arriva considrer les
ecclsiastiques comme des justiciables du roi en matire personnelle tant qu'ils ne
demandaient pas le renvoi au juge de l'glise5.
Depuis 1789, en France, il est pos en principe que tous les citoyens, quelle que
soit leur situation sociale, quelle que soit leur appartenance religieuse ou leur opinion, sont gaux entre eux, en vertu de la Dclaration de l'homme et du citoyen.
Les dispositions du code de droit canon dans ce domaine ne jouent plus. Toute
censure ou menace de censure, prise directement ou indirectement par un ordinaire
contre un laque qui tenterait de poursuivre un clerc devant une justice d'tat serait
1
2
3
4
5
Ibid., p. 294.
Cit par De Lagarde, p. 161-162.
Ibid., p. 204-205.
48
sans objet et mme passible de recours devant les tribunaux de simple police de la
Rpublique1. Et ce qu'on vient de dire sur le clerc dfendeur peut aussi tre dit du
clerc demandeur2.
Voyons maintenant le cas de la juridiction de l'glise sur les laques. Alors que
l'glise a tendu sa comptence en invoquant l'attache spirituelle d'un cas donn,
l'tat a fait le chemin contraire en invoquant le fait qu'il s'agit avant tout d'intrts
temporels dans lesquels l'glise ne doit pas se mler.
Les comptences facultatives des tribunaux ecclsiastiques, partir de 1372, ne
peuvent s'exercer que pour les causes relles3. En matire de mariage, une rcupration lente se dessine partir du XVIe sicle Dans les pays protestants, l'glise
perd ses pouvoirs de lgislation et de juridiction sur le mariage en faveur des
princes laques considrs comme les chefs de la religion dans leurs tats. Dans les
pays catholiques, certains maintinrent intactes les comptences de l'glise jusqu'au
XIXe sicle (cas de l'Italie et de l'Espagne). Dans d'autres, on assiste un retour
offensif du pouvoir sculier (cas de l'Autriche et de la France)4.
4. Vestiges du critre religieux
Malgr la lacisation, des vestiges du critre religieux subsistent encore dans le
domaine des comptences et du statut juridique.
Les lois religieuses restent encore en vigueur, parfois raffirmes, quoique nonappliques5. En matire de privilge de for, les statuts synodaux de Nancy de 1961,
l'article 52, dcrtent que "les affaires contentieuses ou criminelles intentes
contre les clercs sont de la comptence exclusive des tribunaux ecclsiastiques" et
qu'il "est interdit aux fidles de citer un clerc ou un religieux devant un tribunal
sculier sans en avoir expos les motifs Mgr. l'vque et reu de lui l'autorisation
crite''6.
La possibilit de recours au bras sculier, si utilis autrefois par l'inquisition, est
toujours canoniquement prvue (canon 2198). L'glise n'a nullement renonc en
thse l'exercice de contraintes non exclusivement spirituelles7.
En matire d'ducation des mineurs, le canon 1374, affirm par l'encyclique Divini
illius magistri de Pie XI du 31 dcembre 1929, dispose que la frquentation des
coles non catholiques, ou neutres ou mixtes doit tre interdite aux enfants catholiques; elle ne peut tre tolre qu'au jugement de l'ordinaire en accord avec les
institutions du St-Sige, dans des circonstances bien dtermines de temps et de
lieu et sous de spciales garanties afin d'viter le danger de perversion8. Selon l'abb Nicolas Iung, l'glise pourrait obliger les parents donner une ducation chr-
1
2
3
4
5
6
7
8
Andrieu-Guitrancourt, p. 338-341.
Ibid., p. 346.
Chnon, p. 80.
Andrieu-Guitrancourt, p. 342.
Mjan: La lacit, p. 232.
Mjan: La solution, p. 402.
49
tienne et mme l'entreprendre malgr eux. Le mme droit lui revient sur les enfants
baptiss des parents infidles. Cela dcoulerait du canon 7501.
Dans le domaine matrimonial les prtentions de l'glise restent entires. Bien plus,
certains tats admettent ces prtentions, surtout en ce qui concerne la forme du
mariage.
En ce qui concerne le statut juridique des personnes, le critre religieux continue
jouer un rle dans les pays o l'glise est mle de prs l'engrenage sociopolitique. Ainsi en Italie, selon l'expression de Jemolo, "celui qui n'est pas catholique y demeure un tranger". Dans toute cole publique, il y a un professeur de
religion impos par le concordat, choisi par l'vque. Bien que les parents aient la
possibilit d'obtenir l'exemption des cours pour leurs enfants, l'autorit de ce professeur est telle que l'on ne peut le faire sans s'exposer des ennuis graves. Les
institutions de bienfaisance sont toutes domines par les ecclsiastiques mme si
leur administration est laque. Dans tous les chefs-lieux, la grande autorit reste
l'vque; s'il a l'esprit de domination, on ne pourra nommer le directeur de l'usine
gaz ou le curateur de la faillite d'une banque sans son agrment. Parfois mme les
dmarches de la justice se trouvent entraves2.
Plusieurs constitutions attribuent des privilges particuliers une religion donne
dans certains domaines. Signalons des dispositions de ce genre des constitutions
europennes.
Article 3 de la Constitution de la Grce (11.6.1975): "1. La religion dominante en
Grce est celle de l'glise orthodoxe orientale du Christ".
Article 3 de la Constitution du Danemark (5.6.1915): "L'glise vanglique luthrienne est l'glise nationale et est, comme tel, entretenue par l'tat". Article 5: "Le
roi doit appartenir l'glise vanglique luthrienne".
Article 2 de la Constitution norvgienne (17.5.1814): "La religion vanglique
luthrienne demeure la religion officielle de l'tat. Les habitants qui en font profession sont tenus d'y lever leurs enfants. Les Jsuites ne sont pas tolrs". Article
4: "Le roi devra toujours faire profession de la religion vanglique luthrienne, la
maintenir et la protger".
Article 2 de la Constitution sudoise (6.6.1809): "Le roi devra toujours professer la
pure doctrine vanglique ...". Article 4: "Le roi [...] devra [...] prendre avis et conseil d'un Conseil d'tat, auquel il appellera et nommera des individualits sudoises de naissance, capables [...] et professant la pure doctrine vanglique ...".
Article 51 de la Constitution suisse (29 mai 1874): "1. L'ordre des Jsuites et les
socits qui lui sont affilies ne peuvent tre reus dans aucune partie de la Suisse,
et toute action dans l'glise et dans l'cole est interdite leurs membres".
Ces quelques exemples dmontrent que la religion joue encore un rle dans la vie
politique et sociale mme en Europe. Mais disons que cela finira par changer. Dj
1
2
Ibid., p. 403-404.
Exemples et citation tirs de Jemolo, p. 469-471.
50
la Norvge et la Suisse ont abrog leurs dispositions constitutionnelles sur les Jsuites en raison de la Convention europenne des droits de l'homme1.
Jacobs, p. 144.
51
Sous-partie II.
La transition au systme laque en pays d'islam
Note prliminaire
1. Importance de l'analyse de la transition
Contrairement la socit occidentale, la socit orientale reste trs influence par
la religion. Mme les ouvriers marxistes sont fiers d'appartenir la communaut
islamique que le Coran qualifie de "la meilleure communaut qu'on ait fait surgir
pour les hommes" (3:110)1.
Le systme islamique acquiert de l'importance au sein des autres systmes juridiques avec l'article 9 du Statut de la Cour qui stipule: "Dans toute lection, les
lecteurs auront en vue que les personnes appeles faire partie de la Cour, non
seulement runissent individuellement les conditions requises, mais assurent dans
l'ensemble la reprsentation des grandes formations de civilisation et des principaux systmes juridiques du monde". Et comme l'crit R. David, "le droit musulman continue tre l'un des grands systmes du monde moderne, et rgler les
rapports entre les hommes dans des tats qui comptent au total plus de 400 millions de musulmans"2.
Aujourd'hui, partout dans le monde musulman, nous assistons un renforcement
du mouvement intgriste atavique qui prtend que seul le droit islamique est capable de relever le monde musulman du retard et du sous-dveloppement dont il
souffre. Mais ce souhait est irralisable et, au lieu d'tre une panace, ce retour au
pass aggrave la position du monde musulman. Aussi le mouvement atavique rencontre-t-il une opposition de la part de ceux qui cherchent dans le modernisme une
solution aux problmes de leur monde.
Le mouvement atavique a contre lui la ralit implacable. chaque temps ses lois.
Mme le droit musulman et le type de socit islamique auxquels rve ce mouvement atavique n'ont pu rsister la loi de l'volution constate en Europe. Cette
sous-partie trace le chemin parcouru et entrevoit ce qui reste faire. C'est dans une
juste apprciation de la base historique que le mouvement moderniste peut s'affirmer. Dans cette priode de fluctuation, seule une mditation froide sur la ralit de
l'volution peut viter une aggravation de la situation. Et comme l'crit Coulson,
"the muslim jurist of today cannot afford to be a bad historian"3.
Cette sous-partie se termine par le changement survenu en Turquie aprs la rforme kamaliste. Pour une meilleure comprhension, nous traons rapidement le
cadre historique dans ses traits les plus importants.
1
2
3
Gardet: La cit islamique, p. 193.

David: Les grands systmes, p. 485.
Coulson, p. 7.
2. Le cadre historique
Mahomet est n vers l'an 570 dans une ville marchande - la Mecque, domine par
sa propre tribu - Qoraysh. l'ge de quarante ans, il fit part d'une vision sa
femme: l'ange Gabriel lui aurait apparu en lui annonant qu'il est l'aptre d'Allah. Il
acquiert un certain nombre d'adeptes, mais il est perscut par sa tribu en raison de
son monothisme intransigeant. Il doit alors quitter sa ville pour Yathrib, devenue
Mdine. C'tait en 622, dbut de l're hgire. Il revient la Mecque en 630 avec
son arme et fait abattre les idoles du sanctuaire. Avant sa mort (632), il avait sous
son contrle la majorit des tribus arabes.
L'expansion hors de l'Arabie fut entreprise par les quatre premiers Califes: AbuBakr (632-34), Omar (634-44), Othman (644-56) et Mi (656-61). Le pouvoir de
l'islam s'est tendu alors sur la Msopotamie, la Perse, la Palestine, la Syrie et
l'gypte.
Des conflits au sein de Qoraysh s'achevrent par l'viction de Mi. Le pouvoir passa
aux Omayyades (661-750), une branche de Qoraysh. Deux mouvements de scission sont ns de ce conflit: le kharijisme et le shiisme. Mais l'expansion s'est poursuivie: L'Afrique du Nord et l'Andalousie furent conquises. La dynastie omayyade
fut renverse par les Abbassides (750-1260), elle aussi une branche de Qoraysh.
Les Persans ont favoris ce renversement.
Sous cette dernire dynastie commence le dclin de l'empire arabe musulman.
L'Espagne est sous le contrle d'un des rares survivants omayyades. Les Qarmates,
fraction shiite, vers la fin du IXe sicle, tendent leur influence sur une grande
partie de l'Irak, la Syrie et la Palestine. Un descendant de Fatima, fille de Mahomet, contrle l'Afrique du Nord. Au Xe sicle l'uvre de dislocation est termine;
trois califats: Abbasside Bagdad, Fatimite shiite au Caire, et Omayyade Cordoue se partagent le monde musulman. Dans cet tat, l'islam a affront les huit
croisades (1096-1270) et l'invasion mongole qui a dvast Bagdad en 1258.
L'islam a connu un nouvel apoge sous les Ottomans. Soleiman II (1520-1566)
contrlait en Europe, la Bulgarie, la Grce, l'Albanie, la Serbie; en Asie, le Caucase, l'Armnie, la Msopotamie, une partie de la Perse, la Syrie, la Palestine, le
Hedjaz; en Afrique, l'Afrique du Nord, part le Maroc.
Mais cet empire connut lui aussi le dclin sous le coup fatal du nationalisme et du
rgionalisme. Le dmembrement, commenc dj au XVIe sicle, s'est termin
avec la premire guerre mondiale. Les rformes entreprises au XIXe sicle n'ont
pas pu sauver "l'homme malade de l'Europe". Le trait de Lausanne du 24 juillet
1923 consacra la division et fixa les frontires de la Turquie. La transformation est
totale: le 29 oct. 1923, la Rpublique turque est proclame; le 3 mars 1924, abolition du Califat.
54
Chapitre I.
Du systme tribal prislamique au systme religieux islamique
L'entre de l'islam sur la scne politique ressemble l'entre du christianisme sous
Constantin sur cette scne. Elle constitue un point de dmarcation entre deux socits. Le manque de source crite sur la priode prislamique ne permet pas d'exposer longuement la situation juridique et le rle de la religion dans cette priode.
Aussi procdons-nous un survol rapide.
Section I.
L'assabiyya et la religion dans la socit prislamique
1. Le cloisonnement tribal
"Apprenez vos gnalogies et ne soyez pas comme les Nabatens de Msopotamie:
quand on leur demande leur origine, ils rpondent qu'ils viennent de tel village".
C'est la parole d'Omar, le deuxime calife, rapporte par Ibn-Khaldoun1. La socit
arabe d'avant l'islam tait fonde sur le principe du lien tribal qu'Ibn-Khaldoun
appelle assabiyya. Ce lien fait que l'individu partage avec les membres de sa tribu
leur humiliation s'ils sont traits injustement ou attaqus. Il le pousse intervenir
en leur faveur si quelque danger les menace. Cette tendance est naturelle chez
l'homme2. C'est le lien fondamental de la socit humaine et la force motrice essentielle de l'histoire, d'aprs la conception d'Ibn-Khaldoun3.
Toujours d'aprs ce grand philosophe arabe, l'assabiyya est autant importante pour
la vie du nomade que dans "toute activit humaine: mission prophtique, fondation
du pouvoir royal, ou propagande", car, dit-il, "rien de tout cela ne peut s'accomplir
sans combat, tant l'homme a naturelle disposition la rcalcitrance. Et nul ne peut
se battre sans esprit de clan, assabiyya"4.
L'importance de l'assabiyya dans la vie du nomade dcoule du fait qu'en dehors de
sa tribu, le nomade se sent tranger, or "les nomades chameliers sont tout ce qu'il y
a de plus sauvage; compars aux sdentaires, ils sont au niveau des animaux indomptables et des btes froces"5. Dans cette socit hostile, les biens de l'tranger
sont bonum nullius6. On n'y connat qu'une seule alternative: oppresseur ou opprim7. La Gense dcrit leur anctre Ismal: "Un sauvage, portant sa main contre
tous et la main de tous contre lui" (16:12). Ce qui correspond ce qu'en pense Ibn-
1
2
3
4
5
6
7
Ibn-Khaldoun, trad. Monteil, vol. I, p. 259.

Ibn-Khaldoun tire cette conclusion de son observation de la socit nomade. Il btit sur l'assabiyya sa conception de l'histoire (v. E. I. vol. I, p. 701-702 sous assabiyya, article de F. Gabrielli).
Ibn-Khaldoun, trad. Monteil, vol. I, p. 256; v. aussi p. 284.
Lammens: La Syrie, , vol. I, p. 36.
Lammens: La Mecque, p. 63.
55
Khaldoun1. En raison du manque d'autorit politique centrale, l'individu, en tant

que tel, n'tait pas considr comme sujet de droit; il ne le devenait qu'en fonction
de son agrgation au groupe2.
L'assabiyya est surtout le lien qui lie les parents mles par les mles3. Mais la tribu
s'est largie. L'admission d'lments trangers cependant n'empchait pas ces derniers de prtendre descendre du mme anctre. Ibn-Khaldoun nous dit que des
gens d'ascendances diverses pouvaient appartenir une mme tribu, partageant
titre gal leurs droits et obligations de talion et de prix de sang, etc."4. Les procds
d'largissement sont nombreux: l'adoption; le wala, relation qui nat entre un esclave affranchi et son patron, un protg et son protecteur; et enfin le hilf, l'alliance
entre deux groupements distincts qui conservent leur individualit mais qui finissent souvent par fusionner.
2. Organisation dcentralise du pouvoir
C'est dans la socit prislamique qu'il faut chercher les raisons de la dcentralisation qu'a connue le systme islamique dans ses rapports avec les communauts
religieuses. En effet, l'Arabie n'a jamais connu de pouvoir centralis, et le bdouin
de toujours reste rebelle l'ide d'autorit. Ibn-Khaldoun crit: "Il leur est difficile
de se soumettre les uns aux autres, parce qu'ils sont un peuple sans loi, l'tat sauvage''5. "Tout Arabe, ajoute-t-il, veut tre chef. Aucun ne veut s'effacer devant un
autre, ft-ce son pre, son frre ou l'an de sa famille''6.
1. Dcentralisation au sein mme de la tribu
L'existence de chef de tribu ne prouve pas l'existence d'une autorit centrale qui
gouverne la tribu. Cette position ne consiste essentiellement qu'en une primaut
d'honneur. Le chef n'a aucun pouvoir: ni lgislatif, ni judiciaire, ni de commandement ou de coercition7. Ibn-Khaldoun, qui distingue entre pouvoir royal, pouvoir
laque et pouvoir religieux, situe le pouvoir du chef en dehors et au bas de l'chelle.
Alors que "le pouvoir royal traduit la supriorit et l'obissance de force", le chef,
lui, "est obi, mais ne peut contraindre"8. "Chez les tribus bdouines, crit-il aussi,
les cheikhs et les anciens servent de modrateurs, cause du grand respect et de la
vnration qu'on leur porte"9.
Au chef, on confre le droit de conclure des traits, de dcider de la paix ou de
dclarer la guerre; c'est lui fasl al-khitab, de trancher dans les questions intressant l'existence et l'avenir de la communaut nomade, qui lui a confi ses destines.
Ses dcisions obligent toute la tribu. Les particuliers se rservent pourtant le droit
1
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5
6
7
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9
"Les Arabes sont une nation sauvage (umma wahshiyya) aux habitudes de sauvagerie invtres.
La sauvagerie est devenue leur caractre et leur nature" (Ibn-Khaldoun, trad. Monteil, vol. I, p.
295).
Tyan: Institutions, p. 23.
E. I., vol. I, p. 701, sous assabiyya, article de Gabrielli.
Ibid., vol. I, p. 297. Les versets 23:33-34 montrent cet individualisme.
Tyan: Institution, vol. I, p. 87.
56
de veto personnel et peuvent, pour les clauses les touchant directement, refuser de
les ratifier1.
L'exercice de l'autorit entrane surtout des charges, Moawia demande un bdouin comment on devient chef. Et celui-ci de rpondre "table ouverte, douceur de
langage, largesses abondantes, s'interdire de rien exiger, montrer la mme affabilit
aux petits et aux grands, bref les traiter tous en gaux2.
C'est sans doute pour mnager les tendances galitaires des descendants d'Ismal
que Mahomet leur dit "Je suis un homme comme vous, rien d'autre" (18:110).
2. Dcentralisation en dehors de ta tribu
La dcentralisation en Arabie prislamique se manifeste aussi par la non-existence
de pouvoir extrieur la tribu; d'o l'opposition farouche des bdouins la royaut. Des tentatives d'instaurer un royaume pour ramener l'ordre ont chou. Le bdouin s'vade dans le dsert3. Mme sous l'islam, le bdouin avait en horreur le
pouvoir. "La dynastie marwanide se trompe en comptant sur mon obissance, ma
soumission; derrire moi, j'ai ma tribu, et devant, l'immensit du dsert", dit un
pote bdouin4.
la rigueur, les Arabes admettent une assemble o sont reprsentes les tribus,
pourvu que cette assemble ne prenne aucune mesure sans l'accord de tous, et
qu'elle n'intervienne pas dans les affaires internes des tribus. Une telle assemble
aurait exist la Mecque, avant Mahomet, comme semblent l'indiquer certains
versets du Coran (23:33,46; 26:34; 27:29,38). On y dlibrait pour mettre des
avis, pour discuter d'une action entreprendre5. Ce gouvernement aristocrate
n'avait pas de chef, ni de prison, et chacun tait responsable d'excuter l'ordre et
faire subir la peine dans sa tribu. La loi applique est la coutume des anctres
laquelle les bdouins tiennent fortement6.
3. Dcentralisation dans le rglement des diffrends
La dcentralisation se manifeste enfin dans le rglement des diffrends. l'intrieur de la tribu, c'est le chef qui s'en charge. Mais mme ici la justice prive peut
tre exerce7. Un contribul peut tuer son frre pour venger son client8. Se faire
justice soi-mme est la grande loi de l'Arabie9. En dehors de la tribu, la justice
s'exerce par un rglement l'amiable entre les chefs, prenant en considration la loi
du talion. L'arbitrage et le wergeld sont aussi en usage.
La loi du talion est le point central de la coutume arabe. Elle marque le caractre
inorganis de cette socit. Le Coran l'a mme maintenue, quoique sous forme
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Lammens: Berceau de l'islam, p. 273-274.

Ibid., p. 211.
Tyan: Institutions, vol. I, p. 72-75.
Lammens: Berceau de l'islam, p. 14.
Tyan: Institutions, vol. I, p. 101-102.
Ali: Histoire des Arabes avant l'islam, vol. IV, p. 47 (arabe). Sur l'attachement du bdouin aux
coutumes ancestrales, v. 2:170; 31:21; 43:23,24.
Ibid., vol. V, p. 497.
Tyan: Le systme de responsabilit, p. 16.
Tyan: Institution, vol. I, p. 51-52.
57
modre (2:178,194; 4:92; 16:126; 17:33; 22:60). La vengeance peut tre exerce
par toute personne de la tribu et contre n'importe quel membre de l'autre tribu, sans
respect de l'galit, un chef pouvant tre tu pour un esclave1. Elle se prsente
comme un devoir; manquer ce devoir par la ngligence ou l'acceptation du prix
de sang (al-diyya) entrane la honte. Mais avec le temps la composition, de volontaire, devint une action mritoire. Cette composition est alors paye par toute la
tribu2.
Dans le dveloppement rcent de la justice en Arabie, seul l'homicide peut tre
lgalement veng selon la loi du talion. Pour les autres offenses d'ordre patrimonial, moral ou physique, l'arbitrage intervient, qui n'est pas forcement confi au
chef de tribu mme lorsqu'il s'agit de conflit interne. Cependant cet arbitrage est de
caractre volontaire quant au choix de l'arbitre, quant l'excution du jugement et
mme quant l'admission du principe de l'arbitrage3. Ce sont les parties qui doivent montrer la volont d'y recourir, pousses souvent par les membres de leurs
tribus qui craignent le pire. Ce sont les parties qui dcident de l'objet du conflit et
c'est volontairement qu'elles comparaissent. Le hakam, l'arbitre, n'est pas oblig
d'accepter; son pouvoir n'est que d'mettre un avis; il ne condamne pas. La sentence n'a pas de force excutoire. Seule la volont de la partie perdante peut assurer
cette excution. Mais le hakam, pour ne pas perdre la face, exigeait des parties une
garantie pralable4. Tout donc dmontre le caractre dsorganis de cette socit.
La coutume arabe a cependant fini par admettre l'existence d'un hakam dans les
foires pour rgler les diffrends5.
Le hakam tait comptent pour tout conflit entre individus ou entre tribus. Il jugeait d'aprs la coutume dont on le supposait tre le meilleur connaisseur. Parfois
les hakams crent des coutumes drogatoires aux anciennes; c'est un hakam qui
interdit les jeux de hasard. Parfois, les parties demandent au hakam de prononcer
une sentence transactionnelle ex aequo6.
3. Rle de la religion dans la socit prislamique
"Ce qui caractrise le paganisme arabe antislamique, c'est l'incohrence des conceptions religieuses. Le culte de la Ka'ba et de ses idoles n'tait pas exclusif. On y
trouvait, cte cte, un sabisme doubl d'un monothisme assez lche, une idoltrie en relation avec le culte des esprits et des anctres, l'adoration des forces de la
nature allie un ftichisme dcadent, [...] le tout pntr de superstitions grossires"7. C'est l'image que nous donnent les sources historiques islamiques. Le
dessus qu'a pris l'islam sur toute autre religion, l'oubli volontaire du pass, le
manque de tmoignages crits datant de cette poque rendent la comprhension
difficile. Une superposition de structures religieuses se prsente au chercheur.
Nous essayons ici de donner les points ncessaires pour notre tude.
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Tyan: Le systme de responsabilit, p. 13-20.

Ibid., p. 27-34.
Tyan: Histoire de l'organisation judiciaire, vol. I, p. 31-32; Lammens: Berceau de l'islam, p. 185.
Tyan: Histoire de l'organisation judiciaire, vol. I, p. 62, 73, 79.
Ibid., vol. I, p. 65; E. I., vol. III, p. 74-75, sous hakam, article de Pellt.
Chelhod: Le sacrifice chez les Arabes, p. 93-94.
58
Contrairement ce que dit le Coran qui accuse les bdouins d'tre "les plus forts en
mcrances et en hypocrisie" (9:97), la religion colle au bdouin comme sa peau,
se manifestant dans tous ses actes. Le bdouin est salu sa naissance par un sacrifice; un autre sacrifice l'accompagne dans son dernier voyage. Entre ces deux
points, multiples sont les occasions qui requirent de lui l'immolation d'une victime: circoncision, mariage, tente nouvelle, divorce, razzia, pidmie, scheresse,
etc. Ces sacrifices ont pour but de rgler son rapport avec le sacr. Il attire ainsi les
faveurs des Dieux et neutralise leur puissance1.
Les bdouins portent leurs Dieux avec eux la guerre, signe d'unit de cause2.
Aussi, si la tribu perdait, laissait-elle tomber ses Dieux3. La vengeance a un sens
religieux chez les bdouins: ils estiment que l'me de la victime ne peut tre en
repos tant qu'elle n'est pas venge. Cette considration eschatologique tourmente le
vengeur jusqu' ce qu'il atteigne son but4. L'hte est un protg du Dieu lorsqu'il
participe au repas de la tribu. Il cre des liens d'alliance qui a pour contractants"
l'amphitryon, son hte et le Dieu de la tribu5. Les alliances entre les tribus ncessitent l'intervention des Dieux6; des crmonies y sont clbres7.
De cela on peut conclure que la religion renforait le critre d'assabiyya, rle que
joue la religion dans la socit grco-romaine. Avec la formation des cits, on retrouve le phnomne constat dans cette dernire. Les tribus portaient leurs Dieux
avec elles. Un Dieu suprieur se superposait sans pour autant exclure les Dieux des
autres. Ainsi la Mecque 360 Dieux cohabitaient paisiblement. Un certain Dieu,
nomm Ilah, ce qui n'est que le nom commun de la divinit, dominait le panthon
arabe. Cette divinit indfinie (sans article) a reu l'article dfini pour devenir Allah. Ce Dieu constitue une divinit abstraite, inconnue; il ressemble trangement
au Dieu inconnu dont St. Paul a vu l'autel Athnes (v. p. 32). C'est ce mme Dieu
qu'adopta Mahomet et le transforma en Dieu exclusiviste8.
Dans cette socit prislamique nous avons aussi les signes de la sparation du
pouvoir et de la religion. Le chef de tribu cumulait dans sa main les pouvoirs lgislatif, judiciaire et excutif ainsi que le pouvoir religieux. Il exprimait la volont
des Dieux pour sa tribu. Mais avec la fixation progressive au sol9 et probablement
en raison des alliances avec les autres tribus et la mixtion des divinits, il perdit le
pouvoir religieux qu'on confia un desservant du culte, kahin, devenu par la suite
indpendant. Mais le chef de tribu gardait, en vestige de son ancien pouvoir religieux, une puissance magique10.
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Ibid., p. 121-125.
Lammens: L'Arabie occidentale avant l'hgire, p. 103, 104, 111.
Ali: Histoire des Arabes avant l'islam, vol. VI, p. 63 (arabe).
Tyan: Le systme de responsabilit, p. 22; Lammens: L'Arabie occidentale avant l'hgire, p. 181237 (monographie sur la question).
Chelhod: Le sacrifice chez les Arabes, p. 192.
Mme aujourd'hui, Jaussen, p. 220.
Al-Kilani: La loi des tribus, p. 17 (arabe).
Sur ce terme v. Chelhod: Les structures du sacr, p. 102. Dans le Coran nous trouvons traces de
ce Dieu prislamique: 6:94; 10:18; 30:13; 39:3.
Chelhod: Introduction la sociologie de l'islam, p. 63.
Ibid., p. 55-56.
59
En perdant le pouvoir religieux, le chef perdit du coup ses pouvoirs lgislatif et

judiciaire, repris par le personnel du culte, car la loi, d'aprs les bdouins, vient de
la divinit (4:60)1. En effet les arbitres taient presque toujours des kahins, sauf
rares exceptions2. Pour prouver que l'arbitre tait inspir par la divinit et en relation avec elle, les parties le soumettaient l'preuve divinatoire. Il devait deviner
l'objet cach. Cette preuve n'tait point considre comme une prvention dsobligeante3. La rponse du hakam tait rythme, comme la langue du Coran, signe
de relation avec la divinit. Il prenait tmoins les puissances terrestres et supraterrestres4 exactement comme le fait Mahomet au dbut des Sourates. tant un
reprsentant de la divinit, sa sentence tait sans appel car c'est une sorte de jugement de Dieu5.
Terminons cette section en constatant le caractre tolrant de la conception religieuse bdouine. 360 divinits dans un seul temple la Mecque, auxquelles il faut
ajouter le Dieu des juifs et le Dieu des chrtiens (moins tolrants), voil une preuve
irrfutable de la tolrance du bdouin. Dans l'Arabie prislamique, un culte n'excluait pas un autre; et quand un Arabe cherchait honorer une puissance quelconque par des actes de dvotion, "son choix dpendait, en gnral, d'avantage des
circonstances spciales qui prsidaient son geste que de la suprmatie de l'tre
divin''6.
Section II.
L'islam tablit un critre religieux pur
1. Transformation de la socit prislamique
Mahomet est plus un aboutissement qu'une originalit. Tout se prparait lentement.
La socit primitive arabe se transformait en raison surtout du dveloppement conomique. Les rapports de force jouaient en faveur de la Mecque, la cit sre (95:3)
la ville sanctifie (28:91), pour laquelle Abraham aurait pri (2:126; 14:35), la
mre des cits (6:92; 42:7; 46:23), selon le Coran. Cette ville natale de Mahomet
avait dpass l'tat primitif des nomades. Elle tait le centre de commerce, se situant l'extrmit de l'Asie des blancs, en face de l'Afrique des noirs, au carrefour
des routes conduisant de Babylone et de la Syrie vers les plateaux du Ymen. Elle
ouvre des ngociations avec les tats voisins et obtient des sauf-conduits, le libre
passage pour ses caravanes, conclut l'quivalent de traits de commerce avec Byzance, l'Abyssinie, la Perse, les mirs du Ymen7. Ce caractre commercial influence le vocabulaire du Coran o Allah ressemble un puissant financier, une
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Ali: Histoire des Arabes avant l'islam, vol. VI, p. 757; v. aussi p. 345 et 410.
Tyan: Histoire de l'organisation judiciaire, vol. I, p. 53-54.
Ibid., vol. I, p. 72, 77.
Chelhod: Le sacrifice chez les Arabes, p. 94.
Lammens: L'islam, croyance et institution, p. 18.
60
sorte de Rothschild arabe, en net contraste avec les paraboles paysannes du Matre
de Galile1.
Cette ville tait gouverne par une assemble dont nous avons parl (v. p. 67).
Pour se protger, elle accepta tous les hors-la-loi2. Et en raison du lien entre la
politique et la religion, elle attira vers elle les idoles de l'Arabie et devint le centre
religieux.
Un certain esprit national tait en formation3 qui dpassait le tribalisme. Ce tribalisme dclinait fortement cause du commerce qui accorde la valeur, non pas
l'appartenance, mais au mrite personnel. Dsormais on n'appartient plus une
tribu, mais une localit4. Le tribalisme s'effaait encore devant les groupes ethnico-religieux; des Arabes convertis au judasme faisaient partie du groupe juif5.
Devant la monte du matrialisme, on assiste une pauprisation graduelle de
certains, pauprisation qui, face aux conflits entre les deux puissances de l'poque
(la Perse et Byzance), a produit le sentiment d'tre la fin du monde: l'apocalypse.
Plusieurs se sont crus prophtes envoys par Dieu6. Ajoutons toutes ces donnes
le sentiment d'infriorit dans lequel se trouvaient les Arabes face aux juifs et aux
chrtiens, qui les traitaient de gentils, sans livre sacr (oummiyyoun).
C'est dans ce climat de tension que Mahomet, un pauvre orphelin d'une grande
tribu, Qoraysh, se croit prophte. Il tait alors au service d'une riche et intelligente
veuve, Khadija, de quinze ans son ane, et avec laquelle il finit par se marier.
Au dbut, Mahomet se dclarait simple annonciateur; il tient des propos fort semblables ceux du Matre de Galile ou du Prdicateur du Jourdain, Jean-Baptiste.
Aujourd'hui, on dirait un derviche ou un membre de l'Arme du Salut. Son message est domin par l'esprit apocalyptique et par la crainte du chtiment d'Allah. Il
voque les peuples qui furent anantis pour leurs pchs7. Bien des versets de la
priode mecquoise rptent que Mahomet n'est qu'un simple avertisseur, et non un
gardien; il n'a donc pas le droit de les contraindre croire en son message; il doit
seulement transmettre le message8. Il incite au respect des pauvres et des orphelins9.
Le peuple se moquait de lui et le prenait pour un magicien, un possd, un fou, un
pote, un sorcier10. Mais lui, il se croyait l'envoy d'Allah, recevant son message de
son ange; le dernier des prophtes, prvu par la Torah et l'vangile11.
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Lammens: La Mecque, p. 120; v. 2:207; 4:74; 9:111; 45:29; 69:19,20,25,26; 84:8-9.

Chelhod: Introduction la sociologie de l'islam, p. 134.
Ibid., p. 113.
Watt: Islam and the integration of society, p. 15.
Ibid., p. 17.
Rodinson, p. 91-92.
De multiples versets parlent de peuples anantis: Ad, Thamoud, Peuple de Loth, Peuple de Pharaon, Peuple de Choiab, etc.
V. 6:107; 7:184; 11:2,12; 17:54; 25:56; 29:18; 34:28.
V. 6:152; 17:16,34; 51:19; 93:9; 107:2.
V. 21:5; 37:36; 38:4; 44:14; 52:15,29,30; 54:2; 69:41,42; 74:24.
V. 4:163; 7:157; 26:197; 33:40; 61:6.
61
2. Mahomet fonde un tat-religion

En 622, Mahomet quitte la Mecque avec certains de ses adeptes et s'installe
Yathrib, la ville de sa mre, devenue, par la suite, Mdine, la ville du prophte.
C'est l'hgire, la fuite de la Mecque; elle s'avre comme un tournant dans la vie de
Mahomet: "Laissant derrire lui sa ville natale, d'o il s'vadait en prophtaillon
plus ou moins honni et mpris, il entrait en chef honor dans la ville de son adoption. partir de ce moment, le voyant qui tait en lui passe au second plan tandis
que vient au premier le meneur politique. L'homme d'tat l'emporte sur le prophte"1. Il tablit Mdine le noyau du premier tat islamique, un tat-religion,
bas sur une loi rvle et sur un critre de distinction religieux.
1. tat bas sur une loi rvle
Toute socit primitive croyait recevoir sa loi de la divinit. Les dirigeants de ces
socits se servaient de cette prtention pour faire obir le peuple. La socit arabe
prislamique n'a pas chapp ce phnomne social. C'tait une partie de la mentalit de cette socit.
Ibn-Khaldoun l'crit de faon on ne peut plus nette: Les Arabes, "en raison de leur
sauvagerie inne", sont "de tous les peuples, trop rfractaires pour accepter l'autorit d'autrui, par rudesse, orgueil, ambition et jalousie. Leurs aspirations tendent
rarement vers un seul but. Il leur faut l'influence de la loi religieuse [...] pour qu'ils
se modrent d'eux-mmes et qu'ils perdent leur caractre hautain et jaloux [...].
Quand un prophte ou un saint, parmi eux, les appelle observer les commandements de Dieu et les dbarrasse de leurs dfauts pour leur substituer des vertus, les
fait tous unir leurs voix pour faire triompher la vrit; ils deviennent alors pleinement unis et ils arrivent la supriorit et au pouvoir royal"2.
Mahomet tait conscient de la mentalit de ses compatriotes: "Aurais-tu dpens
tout ce qui est sur terre, tu n'aurais pas su mettre de l'affection entre leurs curs;
mais c'est Dieu qui a mis de l'affection entre eux" (8:63). Et ailleurs: "Rappelezvous le bienfait de Dieu sur vous lorsque vous tiez ennemis, c'est lui qui a rconcili vos curs; puis par son bienfait, vous tes devenus frres" (3:103). Il faut
tenir compte aussi, dans la vie de Mahomet, de l'hallucination dont il tait victime
et dont il a su tirer profit pour dominer son peuple3.
Alors que dans la priode mecquoise, celui qui contrevenait tait puni de l'enfer,
dans la priode mdinoise, l'aspect temporel des normes et de la sanction devient
dominant. Sur les 6236 versets du Coran, 500 sont de caractre juridique. Ces versets taient tablis au gr des circonstances. De ce fait, ils se trouvent disperss.
Bien sr, pour les musulmans, ces versets ne sont pas de Mahomet, mais de Dieu;
ils viennent de Dieu, exactement comme la loi de Hamourabi vient du Soleil, Aussi
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3
Hitti, p. 34.
Rodinson qualifie la rvlation d'hallucination. Il rapproche Mahomet de Thrse d'Avila. Mahomet, pour Rodinson, n'est pas un imposteur mais un cas mental (Rodinson, p. 104). Ibn-Khaldoun
donne une description de cet tat d'hallucination chez Mahomet (Ibn-Khaldoun, en arabe, p. 80,
81, 87.
62
le pouvoir lgislatif en islam n'existe pas. Le Coran est la base de toutes les lois1.
Un cas nouveau suscite non pas une loi, mais un jugement de conformit avec la
shari'a2. Mais comme Dieu reste abstrait, c'est Mahomet qui sert d'intermdiaire
entre ce Dieu et les musulmans. Dans l'tat islamique tabli par Mahomet, celui-ci
commande au nom de Dieu. L'obissance Mahomet et l'obissance Dieu est
une: "Et quiconque obit Dieu et son messager, il le fera entrer dans les Jardins
sous quoi coulent les ruisseaux pour y demeurer ternellement. Voil la grande
russite. Et quiconque dsobit Dieu et son messager, et transgresse ses bornes,
il le fera entrer au feu pour y demeurer ternellement. celui-l le chtiment avilissant" (4:13-14)3. Al-bay'a, qui est l'acceptation et l'adhsion au chef de l'islam
faite entre le peuple et ce chef, est considre comme faite avec Dieu. Dieu est une
partie contractante reprsente par le chef qui tait Mahomet4.
2. tat critre de distinction religieux
Alors que la socit prislamique tait domine par le critre d'assabiyya, lien de
sang, la nouvelle communaut qu'tablit Mahomet est une communaut critre
religieux. Mahomet vacue, avec plus ou moins de succs, l'organisation tribale et
ralise sur le plan de la foi seule, une fraternit5. Dsormais l'Arabie connat la
discrimination religieuse qu'elle n'a pas connue jadis, discrimination dont souffre
la socit arabe jusqu' aujourd'hui. L'islam de Mdine, de ce point de vue, ressemble au christianisme sous Constantin. C'est une religion d'tat. La communaut
de Mahomet, dans cet tat, se considre comme "la meilleure communaut qu'on
ait fait surgir pour les hommes" (3:110). Et alors que Mahomet s'adressait
l'homme avant la constitution de l'tat, aprs cette constitution, il s'adresse au
croyant en tant que membre de communaut dont il a la charge6.
Aux bdouins fiers de leur appartenance tribale, il rappelle: "Ni vos parents, ni vos
enfants ne vous sont utiles; au jour de la rsurrection il dcidera entre vous" (60:3).
Il combattit l'assabiyya dans tous ses aspects. Il annula la diffrenciation entre les
tribus par l'appartenance tribale et tablit la diffrenciation base de la pit: "Ho,
les gens! Nous vous avons crs d'un mle et d'une femelle et vous avons dsigns
en nations et tribus, pour que vous vous connussiez entre vous. Oui, le plus noble
des vtres, auprs de Dieu, c'est le plus pieux des vtres" (49:13). La pit dont il
est question prsuppose l'appartenance l'islam. Il interdit la formation de hilfs,
alliances tribales, et l'appel au secours entre les tribus et la solidarit des
membres de la tribu7. Il institua la responsabilit individuelle1.
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6

Gardet: L'islam, religion et communaut, p. 287-289.
Sur l'association entre l'obissance Allah et celle son prophte, v. les versets: 5:92; 8:20,46;
24:51,52,53; 33:71; 47:33; 49:14; 58:13; 64:12.
V. les versets: 48:10,18; 60:13.
V. les versets: 3:103; 9:11,72; 33:5; 49:10; 59:9,10.
Aucun verset mecquois ne fait appel aux croyants, mais plutt aux hommes en gnral. Les versets mdinois ne contiennent que sept fois l'appel aux hommes en gnral (M. Al-Khodari, Histoire du droit musulman, 9me d. Al-Maktabah al-tijariyya al-kobra, Le Caire 1970, p. 15 - en
arabe, ci-aprs: Al-Khodari).
Hamidullah: Documents, vol. I, p. 52; Ali: Histoire des Arabes avant l'islam, vol. IV, p. 63
(arabe).
63
Dans le chapitre suivant, nous verrons l'effet de ce critre de distinction sur les
rapports de l'islam avec les non-musulmans.
Chapitre II.
Le statut juridique des non-musulmans
Section I.
Condition juridique des non-musulmans
1. Division territoriale et division personnelle
Contrairement au Matre de Galile qui, jusqu'au dernier moment de sa vie, rptait que son "royaume n'est pas de ce monde" (Jn 18:36), et contrairement Mahomet d'avant l'hgire qui se dclarait simple annonciateur, Mahomet d'aprs l'hgire devient un roi mondain, cherchant la domination terrestre.
Avant l'hgire, la propagande religieuse se faisait de faon pacifique. Le Coran est
formel: "Par la sagesse et la bonne exhortation, appelle au sentier de ton Seigneur.
Et dispute avec eux de la manire la plus bienveillante" (16:125); "Repousse le mal
par ce qui est mieux" (23:96); "Et ne disputez que de la plus belle faon avec les
gens du livre" (29:46); "Bien et mal ne sont pas gaux. Repousse le mal avec ce
qui est le bien, et alors celui entre lequel et toi existe l'inimiti, devient comme s'il
tait ami chaleureux" (41:34). Ces quatre versets, qu'on invoque trs souvent pour
faire loge de l'islam, sont de la priode mecquoise. Aprs, Mdine, le ton monte
et devient nettement agressif2.
Mdine, une fois assure sa position de chef, Mahomet crit des messages qui
montrent le caractre agressif de la nouvelle cit. Selon les traditionalistes, ses
destinataires taient des haut placs: Muqawqis (Cirus), gouverneur d'gypte; Heraclius, empereur de Byzance; Chosroes, roi de Perse; Najashy, roi de l'Abyssinie,
etc.
Ainsi il aurait crit Hraclius: "De Mahomet, envoy de Dieu au matre des Byzantins. Je te convie embrasser l'islam. Si donc tu te soumets (deviens musulman), tu auras ce qu'ont les soumis et toi incombera ce qui leur incombe. Mais si
tu n'adhres point l'islam, acquitte la jizya (capitation). Car Dieu le trs-haut a
dit: "Combattez ceux qui ne croient ni en Dieu ni au jour dernier, qui n'interdisent
pas ce qu'Allah et son messager ont interdit, et ceux des gens du Livre qui ne se
1
2
V. 2:178-179,194; 5:45; 42:40.

Selon la doctrine islamique en matire d'abrogation, tous les versets qui professent la tolrance
dans le Coran (dont les quatre cits dans ce paragraphe) sont considrs comme abrogs notamment par le verset 9:5 intitul le verset du sabre. Ce verset dit: "Lorsque les mois sacrs seront
passs, tuez les idoltres partout o vous les trouvez. Saisissez-les, assigez-les, mettez-vous en
embuscade pour les prendre. Mais s'ils se repentent, s'ils sont fermes dans la prire, s'ils donnent
l'aumne, laissez-les aller leur chemin. En vrit, Allah pardonne; il est compatissant" (Ibn-Hazm,
L'abrogeant et l'abrog, en marge du commentaire du Coran d'Al-Jalilayn, vol. II, p. 146-148 arabe; Ibn-Salamah: L'abrogeant et l'abrog, p. 19, 27, 29, 42, 45, 49, 54, 57, 61, etc. - arabe).
64
donnent pas comme religion la religion de la vrit, jusqu' ce qu'ils versent la

capitation de leurs propres mains et qu'ils soient humilis" (9:29). Sinon, ne t'impose point entre les paysans et l'islam, soit qu'ils y adhrent ou qu'ils acquittent la
capitation1.
Au chef d'Ailat: "Je n'ai pas t homme vous combattre avant de vous avoir crit.
Soumets-toi donc ou acquitte la capitation et obis Dieu et son envoy [...]. Si
donc vous dsirez la scurit sur terre et sur mer, tu devras obir Allah et son
envoy [...]. Mais si tu les (les envoys) renvoies sans leur donner satisfaction, je
n'accepterai de vous que combat. Je ferai alors les petits captifs, et je ferai prir les
adultes, car je suis en droit l'envoy de Dieu [...]. Or viens avant qu'aucun mal ne
vous touche"2.
Au gouverneur persan de Bahrain: "Je te convie l'islam. Soumets-toi et tu seras
sauf et Dieu fera tien tout ce qui se trouve sous le pouvoir de tes mains. Sache aussi que ma religion va triompher jusqu'aux confins de la plante et du sabot''3.
Aux chefs d'Oman: "Si vous refusez de reconnatre l'islam, votre pouvoir s'vanouira loin de vous; mes chevaux camperont dans l'tendue de votre territoire et
ma prophtie triomphera dans votre royaume''4.
C'est le jihad, la guerre sainte, institu en vue de la propagation de la foi. Participer
au jihad, c'est faire un acte de pit5.
La question de l'initiative ou de la guerre agressive est discute par les juristes
musulmans en raison de l'ambigut des versets du Coran. Abu-Hanifa admet non
seulement le droit d'initiative dans la guerre, mais il le considre comme un devoir6. Mawardi dit que le combat ne peut cesser en dehors de ces cas: 1. "L'islamisation des adversaires, qui alors acquirent les mmes droits que nous, sont soumis
aux mmes charges, et continuent de rester matres de leur territoire et de leurs
biens". 2. La victoire, mais que les vaincus restent polythistes. 3. Les infidles
paient pour obtenir paix et arrangement. 4. Les ennemis demandent grce et rclament une trve; cette trve n'est acceptable que s'il est trop difficile de les vaincre
et condition de les faire payer; la trve doit tre aussi courte que possible et ne
pas dpasser une dure de 10 ans; pour la priode qui dpasse ce dlai, elle serait
sans valeur7. D'aprs Abu-Youssof, "il n'est pas permis au reprsentant de l'Imam
de consentir la paix l'ennemi quand il a sur eux la supriorit de forces; mais s'il
n'a voulu ainsi que les amener par la douceur se convertir ou devenir tributaires: il n'y a pas de mal le faire jusqu' ce que les choses s'arrangent de leur
ct''8.
Ibn-Khaldoun crit qu'il y a une diffrence entre la guerre mene par l'islam et la
guerre mene par les autres religions. La guerre mene par l'islam peut tre offen1
2
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8
Hamidullah: Documents, vol. II, p. 21 (texte lgrement modifie).

Ibid., vol. II, p. 22 (texte lgrement modifi).
Armanazi, p. 69.
Ibid., p. 70-71.
Mawardi, trad. Fagnan, p. 98-105.
Abu-Youssof, trad. Fagnan, p. 319.
65
sive alors que la guerre mene par les autres religions ne peut tre que dfensive,
car seul l'islam s'adresse tout le monde. Citons ce passage: "Dans l'islam, la
guerre contre les infidles est d'obligation divine [...]. Les autres religions ne
s'adressent pas la totalit des hommes; elles n'imposent pas le devoir de faire la
guerre aux infidles, elles permettent seulement de combattre pour se dfendre"1.
La guerre pour l'islam est donc l'tat normal et la paix n'est conue que dans le sens
d'une trve au cours de laquelle on prpare la guerre, 11 en ressort que la conception de la paix dans l'islam est difficile dlimiter. Les juristes musulmans ont bti
leur systme sur une hypothse/dogme. La victoire dfinitive est promise par Allah. Tt ou tard, l'islam doit imposer ses institutions au monde. Nous empruntons
ces propos un auteur musulman moderne2. Nous partageons son avis juridique.
Mais certains, pour luder les critiques adresses l'islam, rejettent cet avis et affirment que la paix est l'tat normal dans l'islam, et que jamais l'islam n'a fait une
guerre offensive en vue de la propagation de la foi3. Cependant, devant la clart
des textes cits, on peut dire que cet avis est de caractre apologtique et nullement
scientifique4.
Il s'ensuit que les infidles ont le choix entre l'islam, la capitation, ou la guerre. La
capitation n'est cependant accepte que des gens du Livre. Une division territoriale
nat de cette conception: dar al-islam, domaine de l'islam, et dar al-harb, domaine
de la guerre. Dar al-islam comprend tous les pays placs sous domination islamique, que les habitants soient musulmans ou non. De l'autre ct de la frontire se
trouve dar al-harb. C'est la division principale sans ncessit d'entrer dans des
dtails doctrinaux. Sur cette division vint se superposer une division personnelle:
dhimmis, musta'mins, polythistes et apostats, catgories que nous tudierons dans
les paragraphes suivants.
Signalons ici que la conception de l'islam est compare par Armanazi celle de
l'URSS selon laquelle la Russie est la patrie gnrale de tout communiste; le reste
du monde o rgne le capitalisme peut tre considr comme en tat de guerre5.
2. Les dhimmis
1. Mahomet admet un pluralisme restreint
Mahomet essaya de s'adjoindre tous les habitants de l'Arabie. Il s'intressait surtout
aux Arabes chrtiens et juifs: "O les gens du Livre! Venez-en un dire commun
entre nous et vous: que nous n'adorions que Dieu, sans rien lui associer, et que
parmi nous et vous nul n'en prenne d'autres pour seigneurs en dehors de Dieu"
(3:64). Il prit certaines mesures en vue de s'approcher des juifs: la runion du vendredi pour prparer le samedi; le mariage avec leurs femmes; la prire vers Jrusa1
2
3
Ibn-Khaldoun, trad. Slane, vol. I, p. 469.

Armanazi, p. 98, 100.
Mahmassani, p. 280. la radio du Caire, le 25.12.1976 ( 1 h. suisse), le Conseiller Ali Ali Mansour a critiqu Armanazi et soutint que l'islam ne s'est pas propag par la force. Ce problme se
pose en effet parmi la jeunesse gyptienne.
E. I., sous djihad, article d'E. Tyan, p. 553. v. le numro d'aot 1977 de la revue Al-I'tissam, p. 1215, qui affirme que le jihad n'est pas seulement une guerre dfensive, sinon qu'est alle faire l'arme islamique jusqu'aux confins de l'Afrique du Nord?
Armanazi, p. 46.
66
lem; le jene du jour d'Achoura1. Il invoqua la paternit d'Abraham qui aurait

construit la Ka'ba2. Il prcha le retour la religion d'Abraham, le premier musulman d'aprs lui3. Mahomet aurait mme admis un certain rapprochement avec les
polythistes arabes en reconnaissant les trois idoles: Al-Lat, Uzza et Manat (53:1920).
Mais, trs tt, il se rendit compte de son impuissance. Il change la direction de la
prire vers la Mecque4. Il qualifie les versets sur les trois idoles de versets rvls
par le diable. Commence alors la polmique. Il rejette les prtentions exclusivistes
des chrtiens et des juifs, se prenant pour les seuls vridiques5. II les accuse d'avoir
altr leurs livres qui prvoyaient sa venue6, et les traite de polythistes: les juifs
croyant aux Jibts et aux Taghouts (4:54) et adorant Mose, leurs grands prtres et
Ozayr (9:30-31); et les chrtiens adorant une trinit: Dieu, Jsus et Marie7. Mahomet dclare que sa religion est la seule acceptable: "Et quiconque dsire une religion autre que l'islam, de celui-l ne sera point reu, et il sera, dans l'au-del, parmi
les perdants" (3:85); "Oui, ceux des gens du Livre qui mcroient, ainsi que les
polythistes: au feu de la Ghenne pour y demeurer ternellement. De toute la
cration ce sont eux les pires" (98:6).
Cette intransigeance de la foi musulmane est typiquement abrahamique. Ainsi
Abraham aurait dclar ennemi tout ce qu'on adore en dehors du Seigneur (26:7677); il a d briser avec son pre et son peuple pour leur incrdulit, et c'est dans
cette attitude qu'il est propos comme modle (ouswah) aux nophytes8.
Ces versets catgoriques se trouvent cependant en opposition non seulement avec
les versets tolrants prhgires, mais aussi avec des versets posthgires admettant
un certain pluralisme. Ceci s'explique par les rapports de force en prsence. L'Arabie avant Mahomet tait tolrante; Mahomet ne pouvait rompre, sans chouer, avec
cette tradition surtout que ses adeptes n'taient pas toujours en mesure d'aller au
bout des menaces profres par lui contre les non-musulmans. Il finit en effet par
admettre une distinction entre les polythistes et les gens du Livre. Ceux-ci furent
dclars sous la dhimma, la protection, des musulmans pourvu qu'ils acquittent la
capitation et se soumettent certaines restrictions.
Le verset qui fait loi dans ce domaine est le suivant: "Combattez ceux qui ne
croient ni en Dieu, ni au jour dernier, qui n'interdisent pas ce qu'Allah et son messager ont interdit, et ceux des gens du Livre qui ne se donnent pas comme religion
la religion de la vrit jusqu' ce qu'ils versent la capitation de leur propre main et
qu'ils soient humilis" (9:29).
Les dhimmis forment diffrents groupes. Il s'agit d'ahl al-kitab, les gens du Livre,
les groupes qui suivent une rvlation et qui sont: les juifs, les chrtiens, les sa1
2
3
4
5
6
7
8
Rodinson, p. 190.
V. 2:125; 3:96-97; 22:26.
V. 2:132,135; 3:67.
V. 2:148-150.
V. 2:111, 113, 120, 135; 4:171; 5:77.
V. 3:78; 4:46; 5:13, 15, 41; 6:91; 7:157, 162.
Sur la Trinit V. 4:172; 5:17,73,116; 9:30; 19:35.
V. 60:4.
67
bens, les zoroastriens, les samaritains. Des dsaccords existent entre les coles sur
ceux dont on accepte la capitation, certains n'admettant que les chrtiens et les
juifs1. ceux-ci le Coran affirme que "leur rcompense est auprs de leur Seigneur. Sur eux, nulle crainte, et point ne seront affligs" (2:62).
Ceci est une expression juridique qui correspond une expression thologique
prhgire qui reflte une certaine rsignation de la part de Mahomet: "Dis: O mcrants! Je n'adore pas ce que vous adorez et vous n'tes pas adorateurs de ce que
j'adore. Et je ne suis pas adorer ce que vous avez ador, et vous n'tes pas adorer ce que j'adore. vous votre religion et moi ma religion" (Sourate 109). Cette
rsignation revient dans la priode posthgire: "Et quand bien mme tu apporterais
ceux qui ont reu le Livre toutes sortes de signes, ils n'accepteraient pas ton
orientation, et toi tu n'accepterais pas la leur; et parmi eux, les uns n'acceptent pas
l'orientation des autres" (2:145).
partir de cette base coranique, Mahomet et les juristes musulmans tabliront des
rgles pour les rapports avec les dhimmis, acceptant un certain pluralisme qui
tonna plusieurs esprits. Le Professeur Rabbath crit: "Pour la premire fois de
l'histoire, une religion monothiste, elle aussi exclusiviste et dominatrice, avait
pourtant trouv la formule presque magique, qui commandait aux nouveaux
matres de rester lis par le grand prcepte qu'il n'y a pas de contrainte en religion,
de reconnatre aux rfractaires leurs droits l'existence communautaire''2. LviStrauss crit: "L'islam qui, dans le Proche-Orient, fut l'inventeur de la tolrance,
pardonne mal aux non-musulmans de ne pas abjurer leur foi au profit de la leur,
puisqu'elle a sur toutes les autres la supriorit crasante de les respecter [...]. Plutt d'ailleurs que de parler de tolrance, il vaudrait mieux dire que cette tolrance,
dans la mesure o elle existe, est une perptuelle victoire sur eux-mmes. En la
prconisant, le Prophte les a placs dans une situation de crise permanente qui
rsulte de la contradiction entre la porte universelle de la rvlation et l'admission
de la pluralit des fois religieuses"3.
Nous nous satisfaisons de ces deux citations dont nous rejetons le fond. En effet,
pour donner une juste mesure la tolrance tablie par Mahomet, il faut dire que
celle-ci est insignifiante si on la compare la tolrance qui rgnait en Arabie avant
Mahomet (v. p. 70). L'Arabie admit toute religion alors que Mahomet n'admit que
les religions monothistes sous certaines rserves. Mahomet ne fut pas l'inventeur
de la tolrance mais celui qui la limita. De mme il faut dire que cette tolrance
limite tait surtout motive par un certain opportunisme: incapacit de convaincre
sur le plan thorique et incapacit de vaincre sur le plan militaire. Et c'est en raison
de son caractre opportuniste que cette tolrance limite ne fut respecte ni par
Mahomet ni par les lgistes musulmans.
En effet, les gens du Livre de l'Arabie ne furent tolrs que pour une trs courte
priode. Mahomet expulsa le clan de Qaynuqa et le clan de Banu Nadir; il rduisit
en servitude les juifs de Khaybar; des traits furent imposs aux colonies juives de
1
2
3
V. ce sujet: Fattal, p. 268-270; Zeidan, p. 11-16 (arabe); Badran, p. 69-86 (arabe).

Introd. Corm, p. VIII.
Cit par Corm, p. 185.
68
Fadak, de Wadi Qura et de Tayma. Les chrtiens subirent le mme sort mais avec
un certain retard, tant peu influents dans la rgion de Mdine. Mahomet, sur son
lit de mort, selon les traditionalistes, aurait appel Omar, le futur 2me Calife, et
lui aurait dit: "Deux religions ne doivent coexister dans la Pninsule arabe". Une
variante de cette dernire volont funeste rend le mme sens. Mawardi qui rapporte
cette parole ajoute: "Les tributaires ne furent pas admis se fixer dans le Hedjaz:
ils pouvaient y entrer nulle part plus de trois jours". Leurs cadavres mme ne sauraient y tre enterrs et, "si cela a eu lieu, ils sont exhums et transports ailleurs,
car l'inhumation quivaut un sjour demeure1. Taghlib, tribu chrtienne, qui
refusa de payer la capitation humiliante en y supplant une dme aumnire double, fut traite avec rigueur par Omar pour la forcer devenir musulmane. Il lui
imposa des obligations contraignantes et lui interdit d'lever ses enfants dans la foi
chrtienne2. Quant la communaut de Najran qui, moyennant ranon, obtint la
paix, elle fut expulse de l'Arabie aprs une srie d'exactions progressives3.
La Mecque a un statut tout particulier jusqu' ce jour. Mawardi crit que nul d'entre
"les adversaires de la foi musulmane", qu'il soit tributaire ou alli, ne peut pntrer
sur le territoire sacr soit pour y sjourner soit seulement pour y passer. Ceci dcoule du verset qui dit: "O vous qui croyez! Les idoltres ne sont que des tres
immondes (innama a1-moushrikouna najasson). Qu'ils ne s'approchent pas de la
mosque sainte, aprs cette anne" (9:28)4. Le qualificatif donn aux nonmusulmans, immondes, est le mme que donnent les musulmans au cochon.
2. Dispositions du contrat de dhimma
La clause la plus importante du contrat de dhimma est l'obligation de payer la capitation. Les auteurs musulmans modernes essayent de minimiser le caractre humiliant de cette obligation en l'expliquant comme un substitut du service militaire et
de la dme aumnire des musulmans (zakat). La raison est claire: il s'agit d'viter
les critiques adresses l'islam en tant que systme discriminatoire5.
Cependant il faut mentionner que les tributaires taient forcs choisir entre
l'islam, la capitation ou la guerre. De plus, le paiement de la capitation fut toujours
regard comme une humiliation. Le verset 9:29 est catgorique; il dit que le versement de la capitation doit tre fait dans un tat d'humiliation (wa houm saghiroun)6. Mawardi rapporte un mot d'Abu-Hanifa qui dit: "Je ne l'impose pas aux
Arabes pour que l'humiliation ne les atteigne pas"7. Ibn-Khaldoun crit: "Une tribu
ne paie des impts qu'aprs s'tre rsigne la plus humble soumission: la docilit
fiscale. Les impts et les taxes sont une marque de soumission et d'oppression que
les mes fires ne supportent pas, moins de les prfrer la mort8. Nous avons
dj signal la rsistance de la tribu de Taghlib (v. p. 80).
1
2
3
4
5
6
7
8
Mawardi, trad. Fagnan, p. 357.

Abu-Youssof, trad. Fagnan, p. 184-186.
Hamidullah: Documents, vol. II, p. 47-52.
V. Al-Eli, p. 326-327; Othman, p. 158; Ramadan, p. 128-142.
V. sur ce verset Al-Jalilayn, vol. I, p. 105 (arabe).
Ibn-Khaldoun, trad. Monteil, vol. I, p. 281; et aussi p. 282-283.
69
Les autres dispositions du contrat de dhimma sont divises par Mawardi en deux
catgories. La 1re est de rigueur: "Ils ne doivent ni attaquer ni altrer le Livre
sacr des musulmans; ni accuser le prophte de mensonge ou le citer avec mpris;
ni parler de la religion islamique pour la blmer ou la contester; ni entreprendre
une musulmane en vue de relations illicites ou de mariage; ni dtourner de la foi
aucun musulman ni lui nuire dans sa personne ou ses biens; ni venir en aide aux
ennemis ou accueillir aucun de leurs espions". Ces dispositions doivent tre respectes "sans qu'il y ait besoin de les stipuler".
La 2me catgorie de dispositions par contre n'est que recommandable; elle ne
devient obligatoire que si elle est expressment stipule: "Le changement de leur
tenue extrieure par le port du signe distinctif (al-ghiyar) et de la ceinture spciale
(al-zinnar); la dfense d'lever des constructions plus hautes que celles des musulmans, ils n'en auront que de hauteur gale, sinon infrieure; la dfense de froisser les oreilles musulmanes par le son de leurs cloches, la lecture de leurs livres et
leurs prtentions relatives Ozeyr (fils de Dieu chez les juifs, 9:30) et au Messie;
la dfense de se livrer publiquement la consommation du vin et l'exhibition de
croix ou de porcs; l'obligation de procder en secret l'inhumation de leurs morts,
sans talage de pleurs ni de lamentations; l'interdiction d'employer pour montures
des chevaux, qu'ils soient de race ou de sang ml, ce qui leur laisse la facult de
se servir de mulets et d'nes"1.
Nous reviendrons sur certaines de ces dispositions. Disons ici un mot de la contrepartie laquelle s'engagent les musulmans ainsi que de la dissolution du contrat de
dhimma. Les musulmans doivent la protection aux dhimmis. Au cas o les musulmans seraient impuissants les protger contre les forces trangres, la capitation
leur est rendue. C'est ce que fit Abu-Obeyda avec la Syrie menace par les troupes
byzantines2.
Le non-respect d'une des six premires clauses entrane la dissolution du contrat de
dhimma, selon Mawardi. Quant aux six autres, "le fait d'y contrevenir alors qu'elles
ont t stipules n'entrane pas la rupture du contrat, mais les infidles sont contraints par la force les respecter et chtis pour les avoir violes. Ils n'encourent
pas de chtiment quand rien n'a t stipul ce sujet"3.
3. Restrictions des droits publics
La cit islamique est une cit religieuse o un groupe, au nom de la religion, impose sa domination politique sur les adeptes des autres religions. Pour ce fait les
musulmans formaient les seuls lments de l'arme. Malik admet qu'on utilise les
non-musulmans dans les corps auxiliaires; ils peuvent servir en tant que matelots,
domestiques, ou guides, participer des travaux de retranchement ou fabriquer des
machines de guerre. Sarahsi permet de les utiliser comme on utiliserait des chiens.
Shafii exige qu'ils aient un penchant pour l'islam et que les musulmans aient besoin
de leurs services. Seul Abu-Hanifa se montre large dans ses vues. Il n'est cependant pas permis de rduire des musulmans rebelles au moyen de troupes recrutes
1
2
3

V. Abu-Youssof, trad. Fagnan, p. 214-215.
70
parmi les infidles. De mme les dhimmis combattants n'ont pas droit au butin,
mais ils sont rmunrs1.
Les non-musulmans taient soumis des restrictions en matire de fonctions publiques. Ibn-al-Naqqash dit que Omar tait intransigeant dans ce domaine. Consult par Abou Moussa Al-Ash'ari au sujet d'un chrtien qui tait son service, ce
Calife dit: "N'as-tu pas compris le sens de cette parole de Dieu: O vous qui croyez,
ne prenez pour amis ni les juifs ni les chrtiens (5:51), car ceux qui leur montrent
de l'amiti finissent par les ressembler". Il aurait crit ses lieutenants: "Celui qui
aura auprs de lui un crivain chrtien ne devra point vivre en commun avec cet
homme, ni lui accorder affection, ni le faire asseoir auprs de lui, ni prendre conseil de son opinion, car ni le prophte de Dieu, ni le Calife, son successeur, n'ont
ordonn de se servir des dhimmis dans les emplois''2.
Les lgistes musulmans se basent sur des versets du Coran pour exclure les dhimmis des emplois officiels. Ainsi Ibn Qayyim Al-Jawziyyah cite vingt passages diffrents du Coran titre d'exemples3.
Avant tout, le dhimmi ne peut tre chef de la cit musulmane, c.--d. Calife. Cette
fonction est rserve aux musulmans. La condition d'tre musulman est si vidente
que Mawardi n'en fait pas mention parmi les sept conditions requises pour cette
fonction4. Il ne saurait non plus participer l'lection du Calife.
La fonction de vizirat est aussi rserve aux musulmans. Mawardi, qui recense huit
conditions sans faire mention de l'islam, ajoute que "le vizir d'excution peut tre
pris parmi les tributaires, bien que l'un d'eux ne puisse tre vizir de dlgation, et
cette diffrence entre les deux vizirats rsulte des attributions diverses qui leur
incombent quatre points de vue: Le vizir de dlgation peut exercer le pouvoir
judiciaire et connatre des abus, ce que ne peut faire le vizir d'excution; celui-l
peut librement donner l'investiture aux divers fonctionnaires, ce que ne peut celuici; celui-l peut son gr mettre des troupes en marche et organiser des expditions, ce que ne peut celui-ci; celui-l a l'administration des biens du trsor pour en
tirer ce qu'il lui faut et faire les paiements ncessaires, ce que n'est pas loisible au
second''5.
La fonction judiciaire et les fonctions annexes (mufti, shahid, katib, muzakki) sont
interdites aux dhimmis6. D'aprs Mawardi, le dhimmi peut tre percepteur d'impts
dans les seuls cas o il a affaire d'autres dhimmis, et non aux musulmans7.
Il faut cependant dire que ces prceptes ne furent pas toujours respects, surtout
dans les premiers sicles. L'islam avait besoin des non-musulmans, de beaucoup
mieux prpars l'organisation sdentaire que des nomades. Ibn-Khaldoun crit:
"Les Arabes taient grossiers, sans instruction et peu habiles dans les arts de l'cri1
2
3
4
5
6
Fattal, p. 232-233.
Ibn Al-Naqqash; v. aussi Ibn Al-Qayyim Al-Jawziyyah, p. 208-244 (arabe).
V. ces passages in Ibn Al-Qayyim Al-Jawziyyah, p. 238-242.
Ibid., p. 53-54.
V. Tyan: Histoire de l'organisation judiciaire, vol. I, p. 232, 239-240, 357, 379-380. Shahid signifie tmoin; Katib, greffier; Muzakki, qui constate la moralit d'un tmoin.
71
ture et du calcul; aussi prenaient-ils pour tenir leurs comptes des juifs, des chrtiens ou des affranchis trangers, ayant un certain talent comme calculateurs. Parmi
les Arabes, il n'y avait qu'un trs petit nombre qui pratiquait bien cet art; leurs
nobles surtout y taient peu habiles car, chez eux, le dfaut d'instruction tait le
caractre distinctif"1.
Le Persan, dans les domaines sassanides, et le Grec, dans les domaines byzantins,
restaient les langues officielles. Ce n'est qu'en 705 qu'on imposa l'Arabe comme
langue officielle pour priver les non-Arabes de leurs fonctions; mais ceux-ci ne
tardrent pas apprendre l'Arabe. En 849, sous le rgne de Mutawakkil, une circulaire interdit de faire travailler les chrtiens et les juifs dans les administrations et
de leur enseigner la langue arabe. On demanda aux dhimmis d'enseigner leurs
enfants la langue hbraque ou syriaque au lieu de l'Arabe2. Le Pape Shenouda III,
dans un discours fort savant prononc devant le Prsident Sadate (11.10.1977),
rappelle que les chrtiens occupaient des postes levs sous les diffrents califes
qui ont gouvern d'gypte3.
4. Restrictions de droit civil et de droit pnal
Nous laissons pour la partie consacre 1'gypte les questions touchant le statut
personnel pour viter la rptition. Ces questions en effet restent toujours en vigueur. Commenons ici par la libert conomique.
Les dhimmis peuvent possder du vin et des porcs, ce qui est interdit au musulman
sous peine de poursuites pnales. Toutes les oprations commerciales portant sur le
vin et les porcs sont permises entre dhimmis, cependant les coles divergent quant
aux mesures prendre lorsque le dhimmi vend du vin ou du porc des musulmans
ou lorsque ces derniers endommagent, dtruisent du vin ou tuent des porcs appartenant un dhimmi. En cas de vente, Malik dtruit la marchandise, confisque le
prix, le distribue en aumne et condamne le vendeur une peine corporelle. Shafii
se satisfait des deux premires mesures. En cas de destruction ou endommagement,
le musulman doit prparer le dommage subi d'aprs Abu-Hanifa et Malik. Shafii ne
donne pas de rparation.
Bien sr, ces mesures, comme la prohibition de boire du vin, ne furent pas respectes. Abdel-Malik Ibn Marwan avait dcid d'exterminer tous les porcs sur toute
l'tendue de l'empire. Il interdit le transport du vin de village en village et donna
l'ordre de transformer en vinaigre ce qui serait dcouvert. On sait, d'autre part, que
la littrature arabe est la littrature la plus riche au monde sur le sujet du vin4.
L'islam interdit les stipulations d'intrts, quel qu'en soit le taux, et les confond
avec les marchs usuraires (2:275, 276, 278; 3:130; 4:161). Dans le trait avec les
Najranites, il est dit: "Quiconque d'entre eux pratiquera l'avenir l'usure, sera mis
hors de ma protection"5. Cependant les lgistes enseignent que les marchs usuraires passs entre eux ne doivent pas provoquer l'intervention des autorits; mais
1
2
3
4
5
Ibn-Khaldoun, trad. Slane, vol. II, p. 6.

Tagher, p. 110.
Al-Ahram, 12.10.1977 p. 3 et 8; v. aussi Fattal op. cit., p. 240-263.
Fattal, p. 150-155; Badran, p. 290-297.
Hamidullah: Documents, vol. II, p. 48.
72
si une affaire d'usure est porte devant le qadi, celui-ci doit appliquer les principes
du droit musulman. Fattal cite des exemples historiques o mme les autorits
musulmanes ont d recourir des usuriers dhimmis pour les besoins de la trsorerie1.
En matire de commerce, des rgles diffrentes sont appliques aux nonmusulmans. Ainsi la dme demande aux musulmans est de 2.5% ad valorem et de
5% lorsqu'il s'agit de dhimmis2.
D'autres mesures caractre restrictif sont prises l'encontre des dhimmis. Le
dhimmi ne peut acheter le Coran, un recueil de hadith ou mme un ouvrage de
droit musulman. Il doit aussitt s'en dessaisir par vente ou donation. Ceci en vertu
des versets qui traitent les infidles d'impurs3. Il en est de mme de l'achat d'esclaves musulmans. Certains considrent l'acte d'achat comme nul ab initio en vertu
du verset 4:141 qui dit: "Et jamais Dieu ne donnera voie aux mcrants contre les
croyants". D'autres, par contre, en s'appuyant sur le verset 2:275 "Dieu a rendu
licite le commerce", considrent l'acte comme valide, mais obligent le dhimmi de
vendre l'esclave musulman4.
En matire pnale, l'islam ne connat pas l'galit entre les musulmans et les
dhimmis.
Mahomet maintient le systme prislamique en matire pnale. Il prescrit le talion
et les compositions mais en les individualisant et en exigeant l'galit dans la vengeance et l'lment intentionnel. Ces amliorations dcoulent, ou tout au moins
correspondent aux normes de la Bible5 laquelle le Coran se rfre si souvent.
Mais le systme islamique, en se basant sur des versets coraniques et des hadiths
contradictoires ou ambigus, dpouilla le systme prislamique de son aspect gnral qui ne faisait aucune distinction selon la religion.
La loi du talion s'applique d'office au dhimmi qui tue ou blesse volontairement un
autre dhimmi ou un musulman. Mais si le dhimmi se convertit l'islam, le qadi ne
prononce la peine du talion que si la victime ou son reprsentant en rclame l'application. D'aprs les shiites, le dhimmi qui se convertit aprs avoir tu un dhimmi
ne saurait tre condamn qu' payer le prix de sang6.
Alors que les lgistes sont unanimes pour considrer le fait de tuer un harbi, de dar
al-harb, comme un acte de pit mritoire, ils ne le sont pas sur la peine laquelle
il faut condamner le musulman qui tue un dhimmi. Certains rcusent la peine de
talion. Ils se basent sur le fait que les versets qui parlent du talion font mention de
croyants et que pour cette peine la victime et le croyant doivent tre de condition
gale. Ils invoquent aussi le verset 2:178 qui stipule: "Ho, les croyants! On vous a
prescrit le talion au sujet des tus: libre pour libre, esclave pour esclave, femme
pour femme. Contre celui, donc, qui son frre aura pardonn quelque chose, une
1
2
3
4
5
6
Fattal, p. 150.
Abu-Youssof, trad. Fagnan, p. 205.
9:28; 56:79. v. aussi Fattal, p. 148-149.
Badran, p. 23-26; Fattal, p. 149-150.
Tyan: Le systme de responsabilit, p. 47, 51, 57.
Fattal, p. 114.
73
poursuite au mieux de la coutume, et un ddommagement de bienfaisance". Or,

disent-ils, il n'y a pas de fraternit entre un musulman et un mcrant (kafir), donc
il n'y a pas de pardon, donc il n'y a pas de peine. Le verset 59:20 est aussi invoqu:
"Ne seront pas gaux les gens du feu et les gens du paradis". Mais le musulman
coupable sera puni d'emprisonnement en raison des versets gnraux qui incitent
bien agir et corriger le mal constat. Il ne sera mis mort que s'il tue un dhimmi
avec guet-apens, en raison d'un prcdent de Mahomet. Seuls les hanafites ont
considr le dhimmi gal au musulman en argumentant que les versets 2:178 et
5:45 sont gnraux et ne mentionnent aucune distinction entre musulman et dhimmi1.
Remarquons ici que lors de l'assassinat de Boutros Ghali Pacha en 1909, le tribunal
a condamn le coupable la peine de mort. Mais le grand mufti a fait sortir de dar
al-fatwa et du tribunal shari une fatwa qui dclarait ce jugement comme contraire
la loi islamique du fait qu'un assassin musulman ne saurait subir la peine de mort
pour avoir tu un infidle. Le jugement fut annul2.
Si les conditions pour l'application de la loi du talion ne sont pas remplies ou en
cas d'entente entre la victime et le coupable, une compensation est due: le prix de
sang, fix par Mahomet 100 chameaux, et par Omar la somme quivalente de
1000 dinars ou de 12000 dirhams. La femme est de moiti. Ici aussi le problme de
l'ingalit entre musulman et dhimmi se retrouve. Les lgistes ne manquent pas de
moyens pour traiter le dhimmi en-dessous du musulman, en se basant sur des versets coraniques (dont 59:20 et 32:18) et des hadiths de Mahomet. Ils invoquent le
fait que le prix de sang pour la femme est de moiti pour dduire que le prix de
sang du kafir doit tre, a fortiori, moindre. Seuls les hanafites considrent le dhimmi gal au musulman dans ce domaine. Ils se basent sur le verset 4:92 et sur des
hadiths de Mahomet. Ils ne nient pas l'ingalit tablie sur la base de la religion
mais, disent-ils, cette ingalit ne joue que dans l'autre vie, aprs la mort. Disons
enfin, que les dhimmis ne sont pas tous mis sur pied d'galit; une distinction est
faite entre les scripturaires et les zoroastriens3.
L'ingalit se retrouve aussi sur le plan des sanctions dites houdoud auxquelles
sont condamns les contrevenants aux interdictions prvues dans le Coran et la
sunna. Ces sanctions sont caractre religieux et constituent "un droit ou une
crance d'Allah" (haq Allah). Il s'agit du commerce charnel illicite, de l'accusation
fausse de rapports illicites, de la consommation du vin, du vol, du brigandage et de
l'apostasie. Pour ces sanctions, la religion du coupable, de la victime et mme des
tmoins est prise en considration, le dhimmi ne pouvant jamais tmoigner pour ou
contre un musulman. La conversion l'islam fut dans ces cas le meilleur moyen
pour chapper la peine. Le had de consommation du vin n'est applicable au
1
2
3
Zeidan, p. 252-269; Badran, p. 253-274; Fattal, p. 114-116. Le lecteur y trouvera plus de dtails.
Bahr, p. 451.
Pour plus de dtails, v. Badran, p. 275-286; Zeidan, p. 273-284; Fattal, p. 116-118.
74
dhimmi que s'il s'enivre publiquement; le musulman est puni au simple fait de
boire1.
5. Restriction la libert religieuse
Toutes les restrictions dont nous avons fait mention peuvent tre considres
comme des restrictions la libert religieuse du fait qu'elles sont subies en raison
de l'appartenance religieuse. Aussi sous ce titre nous ne faisons que parler d'autres
restrictions dont certaines ont plus d'attaches la libert de religion proprement
dite. Mais nous commenons par exclure la question de l'apostasie dont nous parlerons plus loin.
Si l'on fait exception des Arabes de la Pninsule que nous avons dj tudis (v. p.
80), les dhimmis ont t libres de garder leur religion contre le paiement de la capitation et l'admission de la domination politique de l'islam, prix trop lev si l'on
tient compte des vexations innombrables qui en rsultaient. Nombreux furent ceux
qui adoptrent l'islam pour chapper cet tat d'humiliation. Le rsultat: rduction
l'tat de minorit des adeptes des autres religions dans le monde arabe et islamique; des pays entiers furent vids de leurs habitants chrtiens: l'Arabie, la Tunisie, la Libye, l'Algrie, etc.
Dans le trait avec les Najranites, il est dit: "La protection de Dieu s'tend sur Najran et alentours, soit pour leurs biens, leurs personnes, la pratique de leur culte,
leurs absents et prsents, leurs familles, leurs sanctuaires et tout ce qui, grand ou
petit, se trouve en leur possession. Aucun vque ne sera dplac de son sige
piscopal ni aucun moine de son monastre, ni aucun prtre de sa cure''2.
Dans le trait avec les habitants de Tiflis, il est dit qu'on leur assure "la protection
de leurs personnes, de leurs biens, de leurs couvents, de leurs glises, de leurs oratoires et de leur culte, moyennant la reconnaissance par eux de cette humiliation
qu'est la capitation"3.
Dans certains traits, il est fait mention de restrictions. Ainsi, dans les instructions
d'Omar concernant les villes conquises, il est dit: "Quant aux processions de croix,
l'poque de leurs ftes religieuses, ne les leur interdis pas l'extrieur de la ville,
sans tendards ni drapeaux, mais que ce soit ainsi qu'ils te l'ont demand, pour une
fois par an. Et que la croix n'apparaisse pas l'intrieur de la ville parmi les musulmans et leurs mosques''4. Dans le trait de Raqqah, il est dit qu'on leur assure
"la sauvegarde pour leurs personnes, pour leurs biens et pour leurs glises. Elles ne
devront ni tre dtruites ni servir d'habitation, s'ils acquittent la capitation impose,
s'ils ne commettent aucun assassinat, s'ils ne btissent aucune glise nouvelle ou
chapelle et s'ils n'exhibent aucune cloche ni aucune croix''5.
Dans ces exemples l'accent est mis sur les lieux de culte et la libert des crmonies. Les lgistes se sont penchs sur ces questions sans tomber d'accord. Ils ont
1
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3
4
5
Pour des exemples sur la conversion l'islam, v. Fattal, p. 119-126; Pour la question pnale en
gnrale, v. Badran et Zeidan, p. 273-284.
Hamidullah: Documents, vol. II, p. 48.
75
divis dar al-islam en trois. Dans les villes construites par les musulmans (Bagdad,
Basra, Kufa, etc.), on ne saurait construire des glises, sauf cas de permis de
l'Imam. Les localits conquises de force sont assimiles au premier cas. Dans les
localits ouvertes en vertu d'un trait, tout dpend des prescriptions du trait; si les
villages sont habits uniquement par des dhimmis, aucune restriction n'est impose.
Dans la Pninsule arabe, les lgistes sont unanimes pour dire qu'on ne peut construire aucune glise. Concernant les glises qui tombent en ruine, certains lgistes
admettent qu'on les rpare, d'autres ne l'admettent pas1.
La libert religieuse est incompatible avec toute vexation. Or, ceux qui ne professaient pas l'islam taient toujours soumis des vexations pour les forcer devenir
musulmans. Ces vexations sont manifestes lors du paiement de la capitation. Zamakhshari crit que le dhimmi viendra en personne et pied. Le percepteur, qui
sera assis, l'empoignera par le collet et le secouera en lui disant: "Acquitte la capitation, dhimmi". De l'autre main, il lui donnera une tape sur la nuque. Quelques
auteurs prconisent cette formule: "Acquitte la capitation, ennemi d'Allah". Le
dhimmi doit avoir le dos courb et la tte baisse, posant en personne l'argent dans
la balance, tandis que le percepteur le prendra par la barbe et lui administrera un
soufflet sur chaque joue2.
Il faut mentionner ici les perscutions, dont furent victimes les dhimmis dj sous
Mahomet; elles furent poursuivies sous les Califes. Trs souvent des destructions
d'glises ont t perptres. En 749, Ubaid Allah Ibn-Buhturi dvasta tous les monastres de la rgion d'desse, de Harran, de Tela, s'empara de tous leurs biens et
fit mourir, par le feu, les suprieurs. En 763, en gypte, l'administration installa ses
bureaux dans les glises de Fustat. Cordoue, toutes les glises, l'exception de la
cathdrale St. Vincent, ont t dtruites au moment de la conqute3. Certaines
mosques dans les pays musulmans ne sont que des glises usurpes aux chrtiens.
Les dhimmis ont d subir les dfaites des musulmans, surtout les chrtiens, considrs comme des allis naturels de l'empire de Byzance. Les plus dures perscutions furent celles entreprises par Hakim bi-Amr Allah (996-1020). Il s'attaqua aux
fonctionnaires chrtiens dont il rvoqua un grand nombre. Il donna l'ordre, en
1004, de dtruire les glises du Caire et de piller tout ce qui s'y trouvait. Il dtruisit
l'glise de la Rsurrection de Jrusalem, ce qui fut un des prtextes de la 1re croisade. En 1013 il donna nouveau l'ordre de dtruire tous les couvents et glises se
trouvant sur territoire gyptien et de les piller. Il mit en demeure les dhimmis d'abjurer leur foi ou d'affronter la mort. C'est partir de ce rgne que les Coptes constiturent dans la nation une quantit ngligeable4.
Parmi les mesures contraires la libert religieuse mentionnons les signes distinctifs imposs aux dhimmis. Dans la convention dite d'Omar, il est dit que les dhimmis auraient souscrit aux conditions suivantes: "Nous ne chercherons point ressembler aux musulmans sous le rapport des vtements, par le bonnet, le turban ou
1
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4
Pour plus de dtails, v. Zeidan, p. 96-98; Fattal, p. 175-214.

Fattal, p. 287.
Fattal, p. 186-187.
Tagher, p. 129-135.
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les chaussures, ou par la manire de peigner nos cheveux; nous ne monterons pas
sur des selles; nous ne ceindrons pas l'pe; nous ne dtiendrons aucune espce
d'arme et n'en porterons point sur nous; nous nous tendrons le devant de la tte;
nous nous habillerons toujours de la mme manire, en quelque endroit que nous
soyons; nous nous serrerons la taille avec le zunnar (ceinture spciale)1.
Ces signes distinctifs sont mentionns aussi dans la convention de Mahomet avec
les Najranites2, et dans celle de Khalid avec les habitants de Hirah3. Abu-Youssof
en fait aussi mention dans son trait adress Haroun Al-Rashid4.
Au temps de Hakim, les dhimmis furent astreints au port de ghiyar (toffe sur les
paules) et de zunnar. Leurs vtements et leurs turbans devaient tre d'un noir fonc, par drision pour les Abbassides. Les chrtiens devaient porter au cou des croix
de bois longues d'une coude et pesant cinq rails. Les juifs devaient porter des
billots de bois en forme de pelote pour reprsenter la tte du veau qu'ils avaient
ador dans le dsert. Les femmes devaient porter des pantoufles dont l'une tait
noire et l'autre rouge au lieu des bottines5. Makrizi dit que Mutawakkil ala-Allah,
en 235 h., aurait exig qu'ils mettent sur leurs portes des figures du diable en bois6.
3. Aman, capitulation et protection
1. De l'aman la capitulation
La vie sociale au dsert, malgr sa rigueur, connat l'institution de l'hospitalit
l'gard de l'tranger. Cette hospitalit peut couvrir plusieurs aspects des ncessits
humaines qu'on peut classer sous deux rubriques: rception, y compris la nourriture et le logement, et la protection.
Cette institution prislamique est certainement la base de l'exception faite la
division territoriale qui considre tout tranger dar al-islam comme ennemi. En
effet l'islam assure l'aman (la protection) certaines personnes de dar al-harb.
Cela se base sur le verset 9:6 qui dit: "Et si quelconque polythiste te demande
asile, alors, donne-lui asile, jusqu' ce qu'il entende la parole de Dieu, puis fais-le
parvenir son lieu de scurit. Ceci, parce que ce sont vraiment des gens qui ne
savent pas". Ce prtexte de faire entendre la parole de Dieu est disparu par la suite
laissant place l'institution qui s'est dveloppe, permettant d'avoir des rapports
commerciaux avec dar al-harb.
Le terme aman ne se distinguait pas au dbut du terme dhimma, l'un employ pour
l'autre. Ce n'est que lorsque le droit islamique fut labor qu'on donna le terme
dhimma la protection permanente par opposition aman, dsignant les accords
provisoires7.
De cette premire institution est issue une autre qui lui ressemble: les capitulations
(al-imtiyazat).
1
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4
5
6
7
Fattal, p. 62.
Ibid., vol.
p. 99.
Fattal, p. 103-110.
Makrizi, p. 106. Cet auteur arabe parle des malheurs subis par les Coptes.
E. I., sous Aman, article de J. Schacht.
77
Cette dernire institution fut connue en Europe. Les villes maritimes italiennes ont
dclench au Xe sicle le mouvement commercial. Ces navigateurs se sont tablis
sur les ctes de la Mditerrane et de la Mer Noire pour faciliter leurs transactions.
Ils avaient leurs quartiers, leur police et leurs juges. En 1060, l'empereur de Constantinople accorda aux Vnitiens le droit d'envoyer des magistrats pour juger leurs
diffrends avec les sujets mmes de l'empire. En 1111, Venise s'assura le droit
d'avoir une factorie St-Jean d'Acre, et douze ans plus tard, le Royaume de Jrusalem lui promit une concession tendue dans la ville avec exonration de tous les
impts et un droit de juridiction1.
La premire capitulation d'importance fut celle de 1535, conclue entre Franois I et
Soliman II. Elle est compose de 17 chapitres o se trouvent mls un trait de
commerce et un trait d'tablissement2.
En plus de la libert d'tablissement et la libert de commerce, ces traits garantissaient la libert de religion. L'article 6 de la capitulation franaise de 1535 dit: "Il a
t expressment promis, conclu et accord que les marchands, les agents et serviteurs, et tous autres sujets du Roi ne puissent jamais tre molests, ni jugs par les
qadi, sandjac-bey, sousbachi ni autres que par l'Excelse-Porte seulement, et qu'ils
ne puissent tre faits ni tenus pour Turcs, si eux-mmes ne le veulent et ne le confessent de bouche, sans violence, mais qu'il leur soit licite d'observer leur religion".
L'article 32 de la capitulation franaise de 1740 permet aux trangers chrtiens de
venir en plerinage Jrusalem et aux Lieux Saints, droit reconnu non seulement
aux nationaux des puissances amies, mais encore ceux des puissances ennemies
de la Porte, pourvu toutefois que ces derniers voyagent sous la bannire du roi de
France. Ce droit fut accord par la suite aux nationaux des puissances orthodoxes,
comme la Russie, ou luthriennes, comme la Hollande ou la Sude. L'exercice du
culte est aussi garanti. Les trangers chrtiens peuvent librement pratiquer leur
culte dans les glises dont la possession leur est reconnue3.
Les capitulations ont t en ralit une transformation d'importance du systme
traditionnel islamique. Elles sont le rsultat d'une impulsion du commerce durant
l'poque des croisades, du systme de la personnalit des lois conditionn par le
caractre religieux de la loi islamique et des antcdents historiques. leur tour,
elles ont donn naissance une autre institution.
2. La protection
La protection couvre deux catgories de personnes: les trangers et les indignes.
Certains trangers, que les circonstances ont privs des autorits consulaires ou
diplomatiques par l'entremise desquelles ils auraient exerc leur statut personnel,
sont admis se placer sous la protection d'un autre tat que le leur. Cette protection tait assure au dbut par la France, mais d'autres tats taient admis par la
suite4.
1
2
3
4
Abi-Chahla, p. 17-20.
Rausas, vol. I, p. 6-7.
Ibid., vol. I, p. 185-195.
Arminjon: La protection, p. 21-22.
78
Les Suisses qui n'avaient pas de capitulation taient sous la protection franaise.
Mais en 1871 une circulaire du Conseil fdral aux agents diplomatiques et consulaires leur notifia l'existence d'un double accord avec les lgations d'Allemagne et
des tats-Unis Berne, accord duquel rsulte que la protection de ces deux pays
est accorde aux Suisses qui la demanderaient, dans les localits ou n'existerait pas
de consulat suisse1.
La deuxime sorte de protection concerne les indignes. Il s'agit d'Ottomans,
presque tous dhimmis (appels sous les ottomans: rayahs), qui taient des reprsentants des gouvernements trangers capitulaires, des interprtes, truchements ou
drogmans, des personnes que les ambassadeurs ou consuls employaient leur service; des courtiers indignes des marchands europens dsigns par eux sous le
nom de censaux. Ces protgs, dans le courant du XVIIIe sicle, formrent une
classe augmentant dmesurment. Les ambassades trangres trafiquaient ouvertement des patentes de consul, drogman ou simple barataire. Ceci dboucha la
naturalisation accorde systmatiquement, deniers comptants, par les tats voisins de la Turquie2.
La protection, sous ses deux formes, se prsente comme un lien juridique qui rattache une personne un tat et la fait jouir de certains des droits et avantages drivs de la qualit de national de cet tat sans cependant lui confrer cette qualit de
national ni le statut personnel qui en dpend. Il en rsulte un cumul de sujtions
laissant subsister la nationalit du protg. Le protg ne jouit d'aucun droit public
ou civique tel que le droit de vote, l'ligibilit ou l'aptitude exercer une fonction
publique, mais il acquiert tous les droits dcoulant des traits et des usages au profit des sujets de l'tat protecteur. Pour les protgs indignes, cela signifie l'exemption de la capitation. Aprs la suppression de celle-ci en mai 1855 et l'tablissement du service militaire pour les dhimmis - ou de la taxe qui en tient lieu - les
protgs indignes en sont rests exempts3. Mais le principal privilge confr par
la protection est celui de juridiction, que nous tudierons lorsque nous traiterons
des conflits de lois et de juridictions.
Passons maintenant l'examen du statut des plus dfavoriss en islam.
4. Les polythistes et les apostats
1. Les polythistes
L'islam n'a jamais perdu son idal: soumettre tout le monde sous son pouvoir politique et conduire tous les hommes croire en lui. Provisoirement, il admet une
trve avec dar al-harb; aux gens du Livre, il accorde un statut discriminatoire.
Quant aux polythistes, il ne donne que le choix entre la mort ou l'islam, choix
semblable celui donn aux gens du Livre de l'Arabie. C'est l une rgle absolue
qui dcoule du verset 9:29.
Seuls les hanafites permettent aux polythistes, qui ne sont pas de l'Arabie, de
vivre dans leur foi contre le prlvement de la capitation. Abu-Youssof crit:
1
2
3
Arminjon: trangers, vol. I, p. 271.

Ibid., vol. I, p. 58-63.
Arminjon: La protection, p. 27.
79
"Quant aux non-Arabes, juifs ou chrtiens, polythistes, idoltres, adorateurs du

feu, on prlve sur les mles la capitation1. Mawardi rapporte aussi d'Abu-Hanifa
l'avis selon lequel les idoltres non-Arabes sont assujettis la capitation2.
Cette dernire cole est connue pour ses vues larges et pratiques, et trs probablement son enseignement tait suivi au dbut. On imagine mal l'extermination de
tous les polythistes rencontrs. Mais il faut aussi remarquer que, trop tt, tous les
non kitabis dans les rgions domines par l'islam ont fini par disparatre.
2. Les apostats
L'islam fut de tout temps une religion totalitaire, sens unique, une prison dans
laquelle il est facile d'entrer mais dont il est impossible de sortir.
Vu le lien entre la politique et la religion, toute atteinte la religion fut considre
comme une atteinte l'tat, venge par les responsables. Deux sortes de personnes
sont vises: ceux qui quittent dfinitivement l'islam et ceux qui ne partagent pas les
vues des dirigeants. Ceci a dvelopp un absolutisme prtexte religieux. Souvent
mme des groupes, en vue d'chapper au pouvoir politique islamique, rejettent la
conception religieuse de ce pouvoir. Il s'agit du mouvement de shu'ubiyya que
nous tudierons plus tard.
Les deux sortes de personnes susmentionnes sont stigmatises comme apostates,
murtads. Mawardi donne une dfinition de ce terme: "Ceux qui tant lgalement
musulmans, soit de naissance, soit la suite de conversion, cessent de l'tre, et les
deux catgories sont, au point de vue de l'apostasie, sur la mme ligne'' 3. Faut-il
aussi prciser qu'il suffit de nier une question ncessaire de l'islam pour tre considr comme apostat. L'islam donc traite d'apostats tant les hrtiques que les personnes qui quittent dfinitivement l'islam.
vrai dire, le Coran ne contient pas un seul verset sur la peine temporelle infliger au murtad. Seule la peine de l'autre vie est prescrite: "Quiconque mcroit en
Dieu aprs avoir cru - part celui qui est contraint tandis que son cur demeure
tranquille en la foi; mais ceux qui se font ouvrir la poitrine par la mcrance, sur
eux alors tombe la colre de Dieu, et pour eux, norme chtiment" (16:106). Ce
verset dfectueux, ainsi que d'autres4, nous laisse pensifs. Mais pour comprendre
ces versets il faut se rfrer une tradition continuellement cite par les lgistes.
Mahomet aurait dit: "Celui qui change de religion, tuez-le"5. En droit musulman, il
y a unanimit sur le fait que l'apostat doit tre mis mort6.
On comprend alors le sens des versets coraniques qui ne font que donner raison
l'agissement de Mahomet contre les apostats. tant ennemis de Dieu, ils sont aussi
ceux de Mahomet. Mawardi crit: "Ceux qui renoncent l'islam pour embrasser
une religion quelconque, peu importe, comme pour le christianisme et le judasme, leurs adeptes aient l'autorisation de la garder, ou que, comme pour le dua1
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5
6
Abu-Youssof, trad. Fagnan, p. 101; v. aussi Al-Sha'rani, vol. II, p. 189 (arabe).
Mawardi, p. 301.
Ibid., p. 109.
V. 2:217; 3:86-91; 4:137; 5:54; 9:66.
V. pour les rfrences Fattal, p. 164 note 19.
Al-Sha'rani, vol. II, p. 156.
80
lisme (zandaqa) ou l'idoltrie, ils ne l'aient pas , ne peuvent rester dans leur foi
nouvelle, vu que la reconnaissance de la vrit entrane la soumission aux prescriptions manant de celle-ci". Il cite alors la tradition susmentionne1.
Les juristes ne sont pas unanimes sur la modalit de la peine. Faut-il mettre en
demeure l'apostat? Certains rpondent positivement, d'autres ngativement, chaque
tendance confirme par des traditions contradictoires du prophte. La dernire
tendance, qui refuse d'accorder la demeure, craignait que ce soit la peur de la peine
qui pousse l'apostat retourner l'islam. Mais les adeptes de la deuxime tendance
ont une rponse toute faite, ridicule il est vrai, mais attribue Mahomet, ce qui lui
donne donc une valeur indiscutable. Othman avait tu un murtad sans le mettre en
demeure de peur que ce murtad revienne l'islam par crainte; Mahomet le gronda
en disant: "Lui as-tu donc fondu le cur quand il a prononc [la shahada] pour
savoir si, oui ou non, il faisait par peur de tes armes?"2.
Abu-Youssof crit: "Le mieux que nous ayons entendu sur ce point, semble-t-il,
c'est qu'il doit y avoir sommation: tout va bien si elle est accueillie, et autrement il
y a lieu dcapitation; c'est ce qui rsulte des hadiths cits, et c'est l'opinion des
juristes que nous avons pu frquenter''3. Le dlai est de trois jours.
Certains juristes distinguent entre la peine inflige la femme et celle inflige un
homme. La femme ne subit pas la peine de mort, mais elle est emprisonne. On
l'invite se convertir et on la contraint le faire4. Mawardi cite le cas d'une femme
mise mort par Mahomet5.
La peine inflige l'homme diffre selon les lgistes. Mawardi parle de la dcapitation par le sabre du bourreau. Il cite un shafiite qui propose faire prir l'apostat
sous le bton "parce que ce supplice est plus long que celui inflig par une arme
aussi expditive que le sabre, et qu'ainsi le repentir peut se manifester''6. Un juif
s'tait converti et ensuite avait renonc l'islam pour retourner sa religion d'origine. Omar ben Abdel-Aziz, le Calife pieux, donna l'ordre son gouverneur de lui
prcher l'islam et de lui rendre la libert s'il revenait l'islam. Au cas contraire, s'il
refuse, "prends une planche sur laquelle tu le coucheras", lui dit-il, "puis renouvelle ton appel; s'il refuse encore, ligote-le, lui tenant une lance appuye sur le
cur, ritre ton invitation; s'il s'y rend, relche-le; sinon, tue-le". Le juif, voyant la
lance sur la poitrine, se convertit; il fut alors libr. Ce sont l des dtails que nous
donne le grand Qadi de Bagdad, Abu-Youssof7. Sous le rgne d'Al-Aziz (975996), un chrtien d'gypte, g de plus de 80 ans, fut dfr au qadi pour avoir
abjur l'islam. Pour l'amener rsipiscence, tous les moyens de pression furent
utiliss, mais sans succs. Le vieillard fut dcapit et son cadavre jet au Ni18.
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8

Ibid., p. 278; v. aussi Mawardi, trad. Fagnan, p. 109-110; et Al-Sha'rani, vol. II, p. 143, 144.
Ibid., p. 111.
Abu-Youssof, p. 282.
Al-Kindi, p. 593 (arabe). Pour des ex. v. Fattal, p. 165-168.
81
Si les deux poux abandonnent l'islam et se rfugient en territoire ennemi, le fait

est signal l'imam, qui doit procder au partage entre leurs hritiers musulmans
de ce qu'ils ont abandonn et doit affranchir leurs esclaves. La sparation est prononce entre le mari et sa femme au cas o les deux se convertissent de l'islam
comme au cas o l'un des deux se convertit1.
S'il s'agit d'une apostasie collective, l'apostasie transforme leur territoire en pays de
guerre; on peut le piller et rduire les femmes en captivit. Les prisonniers peuvent
tre excuts par le bourreau s'ils ne viennent pas rsipiscence; on ne peut les
rduire en esclavage. Il en est de mme de leurs enfants. Abu-Hanifa permet de
rduire en captivit leurs femmes apostasies. Mawardi considre dar al-ridda,
pays apostasi, dans une situation moins favorise que celle accorde dar alharb. Car, dit-il, "on ne peut accorder aux apostats une trve qui les laisse en paix
dans leur territoire, ce qui est permis de faire avec les gens de guerre"; "on ne peut
traiter avec eux moyennant une somme d'argent qui leur donnerait le droit de rester
apostats, tandis qu'on peut composer avec les gens de guerre", et "on ne peut les
rduire en esclavage et mettre leurs femmes en servitude, ce qui se peut avec les
autres". Contre de tels apostats, explique-t-il, "on doit [...], aprs avoir discut avec
eux et leur avoir expos les preuves de l'islam, engager la lutte, mais non sans les
avoir somms et mis en demeure de fournir leurs excuses. On suit pour les combattre les mmes rgles que contre les gens habitant le pays de guerre, en les attaquant par surprise ou de nuit, en engageant ouvertement des batailles ranges, en
les assaillant aussi bien par devant que par derrire''2.
Cette apostasie collective tait prsente mme au temps de Mahomet et des premiers califes. Et ceci se comprend. L'adoption de l'islam ne fut presque jamais un
libre choix: la peur ou les intrts jouaient leur rle. Les versets mentionns (note
84) ont t motivs par de telles apostasies collectives. peine Mahomet tait-il
mort que le Calife Abu-Bakr, son successeur, mit en marche des troupes dans
toutes directions pour forcer les tribus arabes et non-arabes qui rejetaient le joug de
l'islam. Plusieurs personnes se sont dclares prophtes pour se substituer Mahomet et devenir indpendantes3.
ce tableau peu difiant qui rend drisoires les affirmations gratuites sur la tolrance de l'islam, il faut ajouter des dtails moins flatteurs encore. ces malheureux apostats, il faut assimiler les personnes qui, tout en restant musulmanes, ne
partageaient pas les vues des dirigeants sur l'islam. Il s'agit avant tout des libres
penseurs. La liste serait longue. Citons ici Averros qui fut exil, Hallaj qui fut
pendu, Ibn Al-Muqaffa qui fut mis en tranches qu'on jetait au feu, Bashshar qui fut
dcapit. On ne peut ici ngliger ce que l'on appelle mihnat al-Qoran, l'preuve du
Coran. Le problme pos par les penseurs tait de savoir si le Coran, tant la parole
de Dieu, est ancien comme lui, ou s'il est cr. Le Calife Al-Ma'moun tait de cet
1
2
3

V. les documents in Hamidullah: Documents sur la diplomatie musulmane, p. 201-212 (arabe).
Ces documents n'ont pas t reproduits par Hamidullah dans son recueil tabli en franais sous le
mme titre, trs probablement en raison de l'aspect fanatique de ces documents. V. aussi Haddad
(Al-Oustadh), p. 1044-1045 (arabe).
82
avis. Tous ceux qui ne croyaient pas comme lui taient fortement perscuts; c'est
l'inquisition, dition musulmane. Enfin, n'omettons pas de mentionner les guerres
fratricides entre musulmans sunnites et shiites.
Section II.
Conflits de lois et de juridictions
Aprs avoir tudi l'impact de la religion sur la condition juridique des nonmusulmans, nous passons l'tude de l'impact de la religion sur la loi applicable et
la juridiction comptente.
1. Caractre personnel du systme islamique
1. Nature du systme islamique
Une controverse qui a une certaine importance sur le dveloppement des systmes
juridiques actuels est celle qui a pour objet la nature du systme islamique. Confirmer que le systme islamique est un systme personnel fut toujours le propos
des communauts non-musulmanes qui veulent sauvegarder ce qui leur reste
d'autonomie lgislative et juridictionnelle. Par contre, les musulmans, dans le but
d'appliquer le systme islamique tous ceux qui habitent en dar al-islam, affirment
que ce systme est territorial.
"Du fait que la loi musulmane ne se distingue pas de la foi, il rsulte qu'en principe
elle n'est applicable qu'aux seuls fidles", crit Cardahi qui ajoute: "C'est l l'affirmation du principe de la personnalit des lois, qui pendant longtemps a t lev
la hauteur d'un dogme''1. "Le principe de la territorialit des lois se trouve consacr
exceptionnellement quand l'ordre public est engag"2. C'est l'avis d'un chrtien.
Mosallem, un musulman, crit: "Le droit musulman n'est [...] pas, contrairement
ce que l'on pense en gnral, un systme personnel. C'est en ralit un systme
territorial''3. Mais cet auteur se contredit une page plus loin en disant: "Certes, il
faut avouer que les nationaux ne sont pas toujours soumis aux mmes rgles juridiques''4. Le lgislateur gyptien, dans la note explicative de la loi 462/1955 dit que
la personnalit des lois fut le produit du systme ottoman confirm par Hatti Humayoun de 1856, ce qui a fait l'objet de protestations de la part des communauts
non-musulmanes gyptiennes. Nous reviendrons sur cette loi dans la partie gyptienne.
Pour nous, le problme est mal pos. L'application d'un systme ne doit pas se faire
en fonction du pass, mais en fonction des exigences du moment. Mais en ralit il
faut affirmer que le systme islamique ne fut ni purement territorial, ni purement
personnel. Un certain dynamisme est visible dans les rapports entre musulmans et
1
2
3
4
Cardahi, p. 596-597.
Ibid., p. 640; v. aussi Corm, p. 187; et Rausas, vol. I, p. 19.
Mosallem, p. 103 (ci-aprs: Mosallem).
Ibid., p. 104; v. aussi Boghdadi: Origine, p. 97-99, 102-105; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p.
77-78 (arabe).
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non-musulmans. Le choix actuel du systme doit tre fait en fonction de ce dynamisme, et c'est sur cet lment que nous insisterons.
2. Donnes la base du systme islamique
La conception de Mahomet sur l'histoire est la base du systme islamique. Selon
Mahomet, l'histoire est jalonne par l'envoi de prophtes porteurs de messages
comportant un rglement des rapports des hommes entre eux et de leurs rapports
avec Dieu. Bien qu'il ait essay d'tre exclusiviste au dbut de sa carrire politique;
il finit par admettre le maintien des messages rapports par les prophtes qui l'ont
prcd. Les versets suivants sont fondamentaux pour comprendre cette conception:
"En vrit, nous avons rvl la Torah, o il y a direction et lumire. Par elle, les
prophtes, qui professaient la religion de la rsignation, jugeaient ceux qui taient
juifs, et les rabbins et les docteurs l'ont fait aussi, avec ce qu'ils se rappelaient du
Livre de Dieu, et ils en taient les tmoins. Ne craignez pas les hommes, mais
craignez-moi et ne vendez pas mes signes vil prix. Car ceux qui ne veulent pas
juger avec ce qu'Allah a rvl, ceux-l sont des mcrants" (5:44).
"Et nous avons suivi, sur leurs traces [traces des prophtes juifs], avec Jsus, fils de
Marie, confirmant ce qui existait avant lui de la Torah; et nous lui avons apport
l'vangile, o il y a direction et lumire, confirmant ce qui existait avant, lui de la
Torah, direction et avertissement pour ceux qui craignent Dieu. Ainsi les gens de
l'vangile jugeront avec ce qu'Allah y a rvl. Quant ceux qui ne jugeront pas
avec ce qu'a rvl Allah, ceux-l sont des pervers" (5:46-47).
"Et nous t'avons rvl [ Mahomet] le Livre en vrit, confirmant ce qui existait
avant lui des critures et les prservant d'altration. Juge entre eux avec ce qu'a
rvl Allah et ne suis pas leurs dsirs en t'loignant de ce qui t'a t donn de la
vrit. Pour chacun de vous, nous avons fait une loi et un chemin. Si Allah avait
voulu, certainement il aurait fait de vous un seul peuple, mais il veut srement
vous prouver dans ce qu'il vous a apport. Cherchez vous devancer les uns les
autres dans les bonnes actions; tous vous retournerez Allah et il vous instruira
alors au sujet de ce que vous disputez maintenant" (5:48).
Ces versets tablissent la personnalit des lois base de critre religieux. L'tat
islamique ne connaissait pas la centralisation ses dbuts. Et comme l'crit Messina, l'tat matre absolu sur son territoire, dictant des lois qui obligent tous ceux
qui se trouvent sur ce territoire et organisant un ordre public qui s'impose tous,
nationaux et trangers quelles que soient leurs croyances religieuses, est une notion
juridique moderne. Si aujourd'hui chez les juristes il y a une identification entre
juridiction et souverainet, cela n'est qu'un acquis rcent de l'tat1.
Contrairement ce qu'affirment les sources islamiques qui traitent du pouvoir judiciaire islamique, Mahomet n'a pas institu ce pouvoir de son vivant 2. Il n'a fait que
suivre le systme prislamique de l'arbitrage. Le terme employ dans le Coran est
le mme que celui de la priode prislamique, tahkim, qui exprime prcisment la
1
2
Messina, p. 369-371.
Tyan: Histoire de l'organisation judiciaire, vol. I, p. 15-23.
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notion de juridiction arbitrale. Le terme qada qui servira par la suite dans le dveloppement de la lgislation islamique, dsigner le pouvoir judiciaire proprement
dit, n'est employ dans le Coran que dans le sens tout diffrent: en parlant de Dieu,
juge du jour du jugement1.
Le verset 5:42 est trs expressif dans l'illustration de ce que nous venons de dire:
"S'ils viennent chez toi, dit Dieu Mahomet, [...] juge entre eux (fahkoum baynahoum), ou laisse-les. Et si tu les laisses, jamais ils ne sauront en quoi que ce soit te
nuire. Et si tu juges, alors juge (wa in hakamta fahkoum) entre eux en quit". Le
verset suivant, et qui probablement devait se situer avant le verset 5:42, montre
l'hsitation de Mahomet devant ce rle avec les juifs: "Mais comment peuvent-ils
te prendre pour arbitre (youhakkimouk) alors qu'ils ont prs d'eux la Torah o il est
le jugement de Dieu?" (5:43).
Envers les musulmans, Mahomet essaya de s'instituer arbitre obligatoire, en se
substituant aux arbitres prislamiques qui continuaient exercer leur fonction dans
la priode islamique. C'est ce qu'indiquent les versets 5:50 et 4:65. La tradition
prislamique d'arbitrage continuera longtemps tre pratique puisqu'on ne cessera
pas de vanter les tribus qui fournissaient les hakams pour la solution des litiges2.
la base des versets du Coran et de hadiths vraisemblablement invents pour la
besogne, un systme juridictionnel islamique fut mis en place, admettant la dcentralisation non seulement l'gard des systmes des autochtones conquis qui gardrent leur foi, mais aussi en lui-mme. Ce systme a admis les divergences dans
son sein; c'est le sujet du point suivant.
3. La personnalit des lois au sein mme du systme islamique
Les musulmans se sont efforcs trouver dans le Coran, aprs la mort de Mahomet, des solutions qui soient conformes au Coran, pour toutes questions d'ordre
religieux ou juridique. Ceci dcoule de la conception islamique stipulant qu'il
n'existe pas d'actions foncirement bonnes ou mauvaises, indpendamment de la
lgislation rvle; leur valeur morale dpend de la volont divine, inscrite dans la
rvlation coranique3.
Pour atteindre ce but, les responsables de la communaut musulmane ont entrepris
la runion des diffrents passages du Coran dans un livre en vue d'arrter temps
la diffusion dangereuse des rdactions et des copies de caractre priv, o fourmillaient incorrections et variantes. C'est le texte officiel de Othman qui est ainsi n.
On dtruisit le reste4.
Le contenu de ce texte, droutant pour l'esprit objectif, est soit laconique soit contradictoire, ou mme incomprhensible. Ce qui ne facilitera pas la tche ceux qui
voudront adapter leur vie aux concepts de la rvlation. Tout un effort intellectuel
pour lucider le Coran sera fourni, donnant lieu une srie de spcialisations: exgse, collection de hadiths, tudes linguistiques, etc. La plus importante - et qui
nous intresse ici - est la branche de fiqh qu'on peut traduire par "comprhension".
1
2
3
4
Ibid., vol. I, p. 86-89.

Ibid., vol. I, p. 100; v. aussi Fattal, p. 352-353.
Lammens: Islam, croyance et institution, p. 108.
Shahin, p. 99-122 (arabe).
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Elle couvre les rapports des hommes entre eux et les rapports de l'homme avec
Dieu.
On rsolut les cas pratiques soit en se rfrant un texte coranique, soit sur la base
de la sunna de Mahomet, le modle par excellence (33:21) ou de celle de ses compagnons, objet de la complaisance divine (48:18). On runit toute parole et tout
geste de Mahomet et de ses compagnons. Ces collections de hadiths ont t tablies mais sans caractre officiel, ce qui donna lieu des contradictions et des incohrences. Des chercheurs de hadiths parcouraient le territoire de l'islam et revenaient, certains avec quarante charges de chameaux de cahiers et de notes. Ils
s'adonnaient ensuite dispenser des opinio juris argent comptant1. Les groupes
politiques hostiles inventaient des hadiths pour s'opposer entre eux, ce qui occasionnait une certaine mfiance l'gard des hadiths en gnral2.
En plus de la sunna, les lgistes musulmans ont recours d'autres sources: al-kiyas
(analogie); al-ra (le jugement humain); al-istihsan (prfrence juridique) bas sur
al-maslaha (intrt gnral); al-ijma' (consensus universalis). Cependant ils ne
furent pas d'accord sur le rle de chacune de ces sources. Ces divergences ont donn lieu des coles juridiques divergentes (madhab) qui ont labor leurs propres
conceptions tant du droit proprement dit que des questions religieuses.
Chaque cole avait ses adhrents, essayant de s'assurer la faveur du pouvoir, dispensateur des postes dans la magistrature. Dans cette lutte engage entre Ies coles,
plusieurs de celles-ci ont disparu, limines parfois violemment par les rivales. Au
VIIe sicle hgire, les luttes s'apaisrent et l'on s'accorda reconnatre quatre
coles, toutes considres comme galement orthodoxes. Ces coles se sont rpandues dans le monde islamique sunnite (laissant de ct le monde islamique shiite
de moindre importance mais disposant de ses propres coles) soit de faon exclusiviste, soit coexistant les unes avec les autres. Leur diffusion rgionale tient des
circonstances assez secondaires: moins la valeur de leur enseignement qu'au
prestige du fondateur, ensuite l'influence exerce par les plus minents de leurs
disciples, enfin la faveur et l'intervention des souverains qui les favorisaient
autour d'eux. Ces coles portent le nom de leurs fondateurs, classes par ordre
d'importance en nombre d'adeptes: cole hanafite, d'Abu-Hanifa (80-150 h.);
cole shafiite, de Shafii (150-240 h.); cole malekite, de Malek (93-179 h.); cole
hanbalite, d'Ibn-Hanbal (164-241 h.).
La diffrence entre ces coles est de trs petite importance, et l'on conoit fort bien
qu'elle n'ait pu tre cause de schisme. Est reste dominante jusqu' aujourd'hui
l'ide que les thses divergentes des diverses coles lgales sont reconnues au
mme titre pour orthodoxes, autant qu'elles peuvent se rclamer de la doctrine et
de la pratique de garants que le consentement des croyants a reconnus comme
autorits dcisives en doctrine. Dans une mme famille, les diffrents membres, le
pre et le fils, peuvent appartenir des coles diffrentes. une poque relativement rcente, nous voyons un pieux habitant de Damas adresser Dieu une prire
1
2
Goldziher: tudes sur la tradition islamique, p. 223-224.

Ibid., p. 41-45.
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pour qu'il lui donne quatre fils, afin que chacun d'eux puisse appartenir l'une des
quatre coles. La prire aurait t exauce, dit l'auteur du livre1.
Lorsque le pouvoir politique ne prenait pas fait et cause pour l'une ou l'autre cole,
il nommait quatre juges, chacun pour trancher selon son cole entre les adeptes de
l'cole. Ce qui donnait lieu des conflits de lois et de juridictions. Au cas o les
deux parties appartenaient des coles diffrentes, c'est au dfendeur dire conformment aux prescriptions de quelle cole le litige doit tre tranch. Le dfendeur a le choix de l'cole. Mais le dfendeur ici n'est pas ncessairement celui qui a
t cit devant le juge, mais celui "dont les dires sont appuys sur les prsomptions
rsultant de l'tat habituel des faits" p. ex. le possesseur dont la possession est
trouble2 Le qadi et les autorits musulmanes reconnaissent la validit d'un rapport
juridique form selon la loi d'une autre cole. Il en est de mme des jugements. Vu
que le mariage ne fait pas acqurir la femme de plein droit l'cole de son mari, en
cas de conflits, c'est la loi du mari qui est applicable aux droits et aux obligations
des poux. Quant aux successions ab intestat, elles sont rgles par la loi du de
cujus mme si les hritiers appartiennent des coles diffrentes3.
Cette dcentralisation a donn lieu un aspect fort curieux. Dans les biographies
de thologiens clbres, on trouve ce trait frquemment rapport qu'ils rendaient en
mme temps des dcisions (fatwa) fondes sur deux systmes apparemment opposs sans rien trouver l qui puisse paratre absurde en principe. Un tel qadi s'appelait mufti al-firaq, mufti des diffrentes parties, chacune desquelles il pouvait
galement donner des dcisions reposant sur la doctrine de son cole4.
Mais faut-il aussi dire que cette dcentralisation avait des inconvnients dont se
plaignait Ibn Al-Muqaffa. Parfois, les autorits intervenaient pour imposer une
seule cole. Nous reviendrons ces questions dans le chapitre suivant.
2. Maintien des systmes des dhimmis
Il n'est pas tonnant qu'en face d'une telle conception dcentralise de l'ordre juridique, au sein mme de l'islam, que le pouvoir politique musulman ait permis le
maintien des systmes juridiques non-musulmans.
Le pouvoir musulman tait plus un collecteur d'impt qu'un organisateur de justice.
D'o l'alternative laisse aux conquis: adopter l'islam, payer la capitation ou subir
les consquences de la guerre. Quant l'organisation de la justice et de l'administration, elles furent laisses aux mains des autochtones qui se chargeaient mme de
la collecte de la capitation5. Il tait interdit certaines priodes, surtout au dbut,
aux musulmans de possder des terres hors d'Arabie ou de se mler aux conquis.
Bien plus, les Arabes, la race dominante dans l'islam, peuple nomade ne connaissant rien l'organisation et aux exigences de la socit sdentaire, ont d recourir
aux services des autochtones de beaucoup plus instruits. On voit mal donc comment le systme islamique pouvait supplanter les systmes des autochtones.
1
2
3
4
5
Sur ces questions, v. Goldziher: Le dogme et la loi de l'islam, p. 42-43.

Arminjon: Les systmes, p. 167-168.
Goldziher: Le dogme et la loi de l'islam, p. 43 et note 37 de la page 260.
Tagher, p. 61-63; v. aussi Faysal, p. 125-126 arabe.
87
Nous avons dj vu que le Coran ouvre la voie l'application de la loi personnelle

des juifs et des chrtiens (v. p. 95-96). Dans le statut de Mdine tablissant une
fdration avec les juifs, il est dit que chaque communaut paie la ranon et les
dommages en cas de crime, pour soi et selon la loi propre. On garantit chacun sa
religion et son mode de vie selon sa loi. Ceci vaut pour lui-mme, pour son client
et son protg1. Aux juifs de Khaibar il fut prescrit qu'il n'y aurait point de contrainte si leur Livre ne leur ordonnait pas d'obir Mahomet2.
Lorsque les conqutes s'tendaient sur des territoires de domination byzantine, les
musulmans se trouvaient en face d'autorits ecclsiastiques exerant certains privilges. Mais la chute du pouvoir temporel a accru le pouvoir des autorits religieuses qui devenaient les juges de droit commun 3. La mme scne se reproduisit
lorsque Mahomet II prit possession de Constantinople. Il remit au Patriarche cumnique, l'vque armnien et au grand Rabbin, un berat - diplme d'investiture
- qui leur reconnaissait le pouvoir d'administrer, de taxer, de juger au civil (et dans
une certaine mesure au pnal) leurs fidles. Ils exercrent ces attributions avec
l'assistance d'autorits judiciaires et administratives choisies parmi les notables.
Des pouvoirs analogues taient dpartis aux vques dans leurs diocses4.
Les lgistes ne se sont pas mis d'accord sur le caractre de la juridiction nonislamique et sur la juridiction du qadi concernant les dhimmis. Certains permettent
au qadi de trancher les litiges entre les dhimmis s'ils s'adressent lui en qualit
d'arbitre; d'autres, en qualit de juge de droit commun; d'autres enfin vont jusqu'
conseiller au qadi de dcliner sa comptence. Ceux qui attribuent au qadi la juridiction de droit commun, et donc accordent aux autorits religieuses non-islamiques
la juridiction arbitrale, s'appuient sur le verset 5:48 auquel on donne un rle abolitif des autres versets. Les autres refusent cette interprtation5.
Quel que soit le caractre de la juridiction des autorits religieuses des dhimmis, il
faut mentionner que ces autorits tenaient leurs comptences. Ainsi le canon VI
du synode nestorien de Mar Georges I (en 676) stipule que "les procs et querelles
entre chrtiens doivent tre jugs en prsence de magistrats dsigns par l'vque,
du consentement de la communaut, parmi les prtres connus pour leur amour de
la vrit et leur crainte de Dieu, possdant la science et une connaissance suffisante
des affaires". En 805, le Patriarche des nestoriens, Timothe I, faisait rdiger "les
rgles des jugements ecclsiastiques et des hritages" en 99 canons, afin d'enlever
toute excuse aux chrtiens qui ont recours aux tribunaux musulmans en invoquant
l'insuffisance de la lgislation canonique6. Les autorits religieuses menaaient de
recourir l'arme de l'excommunication contre les parties qui ne s'adressaient pas
leur juridiction7. Parfois, ce sont les parties contractantes qui s'engageaient ne pas
1
2
3
4
5
6
7

Arminjon: Les systmes, p. 159.
Sur ces questions v. Fattal, p. 353-360.
Fattal, p. 345-346.
Pour les chrtiens v. Fattal, p. 346; pour les juifs Goitein: A miditerranean society, vol. II, p. 331332, 401.
88
s'adresser au Tribunal musulman, non seulement dans les litiges de droit matrimonial, mais aussi dans des litiges touchant les rapports de commerce, comme le
montrent les documents de Geniza du Caire du XIe sicle1.
Cependant la juridiction religieuse des dhimmis n'tait comptente que lorsque les
deux parties en litige appartenaient la mme religion. Dans le cas contraire,
comme aucun des dhimmis ne pouvait traduire son adversaire devant son propre
for, c'est le juge musulman qui tait, en droit, comptent. Mais il faut dire que
mme au XXe sicle, les autorits religieuses non-islamiques se dclaraient, unilatralement, comptentes chaque fois qu'une des parties en litige tait de leurs fidles, l'exclusivit de toute autre autorit2. Si les deux parties se mettaient d'accord sur la juridiction de l'une d'entre elles, elles pouvaient s'adresser cette juridiction. Ainsi les documents de Geniza contiennent des cas, trs rares, o un juif et
un chrtien se sont adresss au Tribunal juif3.
La juridiction islamique nanmoins intervenait mme si les deux parties appartenaient la mme religion, pour des raisons purement fiscales. Ainsi, d'aprs la loi
islamique, une fille ne peut jamais hriter plus que de la moiti des biens de son
pre dcd. Si aucun autre hritier n'existe, l'autre moiti choit l'tat. Mais
d'aprs la loi juive la fille unique hrite tout. Les autorits islamiques se dclaraient
comptentes pour pouvoir appliquer la loi islamique profitable l'tat islamique4.
Le qadi tait comptent dans les litiges entre dhimmis de mme religion si les dlits commis revtaient une certaine gravit causant une perturbation (fassad filard). C'est le principe de la territorialit des lois qui joue ici. Il appartient Dieu de
rprimer un tel crime, en d'autres termes la loi islamique. Mais mme ici ce principe a souffert parfois des exceptions5.
La loi applicable par la juridiction religieuse des dhimmis ou par la juridiction
islamique, est la loi propre. Il y a donc concordance du for et de la loi. Mais la
juridiction islamique applique dans certains cas des rgles matrielles propres aux
dhimmis en vertu de rgles de conflits islamiques. Nous reviendrons sur cette question dans la deuxime partie.
3. Extension de la personnalit des lois aux trangers dar al-islam
Nous laissons de ct l'institution de l'aman sur laquelle nous disposons de trs peu
de sources concernant la question que nous traitons. Nous passons directement
l'institution qui en est le rsultat: les capitulations, que nous tudierons conjointement avec la protection.
Les capitulations tendent le systme de la personnalit des lois reconnu sur le plan
interne en faveur des bnficiaires de ces capitulations.
Les trangers de mme nationalit, dans leurs rapports entre eux restent soumis
la souverainet de l'tat dont ils sont ressortissants. Pour rgler la situation juridique de leurs compatriotes se trouvant dans l'empire ottoman, les tats capitu1
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5
Goitein: A mediterranean society, vol. II, p. 401.

Cardahi, p. 602; Arminjon: Les systmes, p. 171-172.
Goitein: A mediterranean society, vol. II, p. 402.
Ibid., p. 395; pour d'autres cas v. Ibid., p. 395-398; et Fattal, p. 339-360.
Fattal, p. 351; Cardahi, p. 602-603.
89
laires ont dict chacun une lgislation spciale1. Ce sont les consuls qui exeraient
au nom de l'tat tranger la part de souverainet que les capitulations lui dlguaient. Certains tats rpartissent l'administration de la justice entre les juridictions consulaires et les tribunaux de la Mtropole2. En matire des actions relles
ou personnelles immobilires, seules les juridictions ottomanes sont comptentes3.
La loi applicable est la loi nationale des parties en cause. Citons ici l'article 15 de
la capitulation franaise de 1740, reproduit dans toutes les autres capitulations:
"S'il arrivait quelque meurtre ou quelque autre dsordre entre les Franais, leurs
ambassadeurs et leurs consuls dcideront selon leurs us et coutumes, sans qu'aucun
de nos officiers puisse les inquiter cet gard". Et l'article 26 in fine dit: "S'il
arrive quelque contestation entre les Franais, les ambassadeurs et les consuls en
prendront connaissance et en dcideront selon leurs us et coutumes, sans que personne puisse s'y opposer''4. En ce qui concerne la succession, la loi nationale des
Franais est la lex patriae (la loi franaise), alors que pour les Anglais c'est la lex
domicili (la loi ottomane, musulmane)5. La validit d'un acte juridique quant la
forme, est apprcie d'aprs la coutume locale; mais quant au fond, d'aprs la loi
nationale des trangers en cause. On recourt la coutume locale pour l'interprtation des conventions6.
Les trangers qui ne bnficient pas de capitulations taient sous la protection de la
France, au dbut, ou de l'tat qu'ils choisissaient, par la suite (v. p. 90-91). Ces
protgs taient soumis la juridiction consulaire de l'tat protecteur, soit dans
leurs rapports entre eux, soit dans leurs rapports avec les nationaux de cet tat.
Mais la lgislation de cet tat est inapplicable eux dans celles de ses dispositions
qui visent uniquement les nationaux: ils ne peuvent figurer comme tmoins ni dans
un acte notari ordinaire, ni dans un testament; la tutelle d'un mineur ou d'un interdit ne peut pas tre dfre un protg. Et ce qui est plus important, le protg
tranger reste soumis quant son statut personnel sa loi nationale7. Mais ici, l'application normale de la loi personnelle des protgs est carte toutes les fois que
cette application violerait une rgle d'ordre public admise par la lgislation de la
puissance protectrice8.
Qu'en est-il des protgs ottomans? La puissance protectrice est tenue de rendre la
justice civile aux protgs ottomans dans la mesure o elle la doit ses nationaux
et o l'autorise la loi nationale des protgs en cause. Ils ressemblent donc aux
protgs trangers. Mais les rsultats sont diffrents. Le statut personnel des Ottomans n'ayant pas t scularis, le protg ottoman reste rgi par la loi religieuse
musulmane, s'il est musulman; chrtienne, s'il est chrtien; et juive, s'il est juif. Les
1
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6
7
8

Ibid., vol. I, p. 272-275.
Ibid., vol. I, p. 219, 220 note 1.
Ibid., vol. I, p. 310, 316.
90
protgs ottomans sont aussi soumis, comme les protgs trangers, au pouvoir
coercitif de la puissance protectrice, sauf en ce qui concerne le droit d'expulsion1.
Quelle est la juridiction comptente et la loi applicable pour les rapports entre
trangers appartenant des nationalits diffrentes?
L'article 52 de la capitulation franaise de 1740 dit: "S'il arrive que les consuls et
les ngociants franais aient quelques contestations avec les consuls et les ngociants d'une autre nation chrtienne, il leur sera permis, du consentement et la
rquisition des parties, de se pourvoir par-devant leurs ambassadeurs qui rsident
ma Sublime Porte; et tant que le demandeur et le dfendeur ne consentiront pas
porter ces sortes de procs par-devant les pachas, qadis, officiers ou douaniers,
ceux-ci ne pourront pas les y forcer, ni prtendre en prendre connaissance"2. Les
autorits ottomanes se dsintressaient donc des trangers, mme s'ils n'appartenaient pas la mme nationalit, mais avec cette distinction que c'tait une comptence facultative qui dpendait de la volont des parties.
Remarquons que cet article ne mentionne pas la loi applicable. L'expression "leurs
us et coutumes" qui figure pour les rapports entre trangers de mme nationalit,
n'y est pas ici. Les conflits taient rsolus l'amiable, de faon empirique. C'tait
en fait aux puissances trangres qu'il appartenait d'oprer ce rglement et d'organiser pratiquement le droit collectif de juridiction que la Porte ottomane leur reconnaissait sur tous les trangers. Des usages se sont forms. En matire pnale, le
droit de juridiction est exerc par l'autorit judiciaire du pays auquel appartient
l'auteur de l'infraction; elle applique sa propre loi pour l'apprciation du caractre
de l'infraction et la dtermination des pnalits applicables.
En matire civile, deux usages se sont forms. Le premier, applicable Constantinople, consiste faire statuer sur les contestations entre trangers de nationalits
diffrentes par des juges appartenant pour partie la nationalit du demandeur et
pour partie la nationalit du dfendeur. Le second systme, qui coexistait avec le
premier, consistait dans l'application de la maxime actor sequitur forum rei. La loi
applicable est celle de l'tat au nom duquel le Tribunal saisi rend la justice, c.--d.
la loi nationale du dfendeur; en matire successorale, la loi nationale du de cujus.
Deux exceptions cependant: la loi nationale du demandeur est applicable pour
apprcier l'tat et la capacit de l'tranger; et la rgle locus regit actum et la rgle
de l'autonomie de la volont sont applicables pour apprcier - quant la forme - la
validit d'un acte juridique, ou pour interprter une convention et en dterminer les
effets3.
Ces questions souleves ne visaient qu' illustrer certains aspects du systme qui
tait applicable. Passons maintenant aux conflits entre les principaux systmes:
islamique, dhimmi et tranger.
1
2
3

Ibid., vol. I, p. 396-408.
91
4. Les conflits entre les principaux systmes

Le premier cas de conflit qui se prsente concerne le litige entre un dhimmi et un
musulman. Ici, seul le juge musulman est comptent. Il applique la loi islamique.
Cette solution se base sur le principe coranique qui dit: "Et jamais Dieu ne donnera
voie aux mcrants contre les croyants" (4:141), et sur la parole de Mahomet:
"L'islam domine et ne saurait tre domin". Cependant, lorsque un dhimmi est en
litige, ce ne sont pas les mmes rgles appliques aux musulmans qui lui sont appliques. Des discriminations sont exerces son encontre. Ce principe de la prdominance du systme islamique est tardif; au dbut, on envoyait chacun devant sa
juridiction, tout au moins au pnal1.
Cette prdominance de l'islam se retrouve dans les rapports entre trangers et sujets ottomans. L'article 26 de la capitulation franaise de 1740, statuant sur des
matires civiles, dit: "Si quelqu'un de nos sujets avait un diffrend avec un marchand franais, et qu'ils se portassent chez le qadi, ce juge n'coutera point leur
procs si le drogman franais ne se trouve prsent, et si cet interprte est occup
pour lors quelques affaires prsentes, on diffrera jusqu' ce qu'il vienne; mais
aussi les Franais s'empresseront de le reprsenter sans abuser du prtexte de l'absence de leur drogman". Et l'article 65 de la mme capitulation, statuant sur des
matires pnales, dit: "Si un Franais ou un protg de France commettait quelque
meurtre ou quelque crime, et qu'on voult que la justice en prt connaissance, les
juges de mon empire et les officiers ne pourront y procder qu'en prsence de
l'ambassadeur et des consuls ou de leurs substituts''2. Mais la formulation dubitative de ces articles, indiquant une attribution facultative, ainsi que l'article 5 de la
capitulation autrichienne de 1718 ont permis l'existence d'un autre systme. L'article 5 dit: "Si aucun il tait d quelque chose par un marchand imprial royal, le
crancier devra exiger ledit d par le moyen des consuls, vice-consuls et interprtes de son dbiteur, et de personne autre". C'est la juridiction personnelle du
dfendeur qui est comptente3.
Quelle est la loi applicable? Les capitulations n'ont pas rsolu ce problme. Une
solution coutumire fut donne. La Porte a pu en effet imposer, dans une certaine
mesure, l'application du principe que les codes modernes formulent en ces termes:
"Les lois de police et de sret obligent tous ceux qui habitent le territoire" (article
3 CCfr). Il s'agit avant tout des lois pnales y compris les lois sur la presse, les
rglements sanitaires, l'exception des cas o ces lois ottomanes se trouvent en
opposition avec une disposition formelle des capitulations. L'interprtation et les
effets des conventions entre trangers et ottomans, leurs conditions de validit
ainsi que les moyens lgaux de les prouver, tant au civil qu'au pnal, sont rgis par
la loi ottomane4.
Le caractre schmatique de cet expos ne doit pas faire oublier la complexit de la
ralit une fois qu'on entre dans les dtails, ce qui dpasse notre sujet. Le lecteur
1
2
3
4
Fattal, p. 350-351; Arminjon: Les systmes, p. 168-169.

Ibid., vol. I, p. 426-436 v. aussi p. 436-443.
Ibid., vol. I, p. 412-424.
92
intress peut rfrer l'ouvrage de Rausas cit dans les notes. Pour clore, disons
un mot trs bref du problme de la conversion l'islam. Si, p. ex., un dhimmi ou un
harbi devient musulman: quel est l'effet d'une telle conversion sur la loi et la juridiction?
Le dhimmi qui quitte sa religion pour l'islam, change de groupe. Il cesse d'tre
dhimmi et devient membre du groupe musulman. Il en est de mme du harbi qui
devient musulman. Un Franais, en devenant musulman, cesse de bnficier des
capitulations accordes aux Franais, il perd sa nationalit et cesse d'tre justiciable de son consul.
Ceci se modifiera lorsque la religion se sparera de la nationalit (en particulier
aprs la loi du 19 janvier 1869 sur la nationalit ottomane que nous tudierons) et
lorsque les puissances chrtiennes commencrent compter plus de sujets musulmans que le sultan1.
Vu l'actualit de cette question, nous traiterons des consquences de cette conversion dans la partie gyptienne.
Il est inutile de parler des personnes qui quittent l'islam. Ce sont des apostats. Voir
ce sujet ce que nous avons dj dit (p. 61-63).
Chapitre III.
De l'tat-religion l'tat-nation laque
En Europe, la lacisation est passe par deux tapes: la rupture de l'unit de la Respublica christiana sous le coup fatal du nationalisme, et la sparation de l'tat et de
la religion. Ce double aspect de la lacisation se retrouve en pays d'islam, bien
qu'on soit en face d'un certain atavisme. C'est l'objet de ce chapitre.
Section I.
Formation d'tats-nations
1. chec de l'islam face au critre tribal et national
1. L'islam privilgie les Arabes
Mahomet a-t-il cherch faire une religion pour les Arabes, une religion nationale
ou, au contraire, une religion universaliste? Cette question controverse est lgitime en raison de certains versets du Coran2, et de certains faits que nous exposerons.
Comme l'crit Goldziher, citant une parole d'Anatole France, "Qui fait une religion
ne sait pas ce qu'il fait"; c.--d. "un fondateur de religion a rarement conscience de
la porte de son uvre sur l'histoire du monde". Appliquant cette parole Mahomet, il invoque le fait que "les institutions cres par lui n'ont pu pourvoir aux be1
2
Ibid., vol. I, p. 190-191.

Le caractre national du message du Coran se voit dans plusieurs versets dont: 2:129,151; 3:164;
10:47; 13:30; 14:4; 20:113; 26:195,214; 42:7; 62:2.
93
soins considrables auxquels l'islam conqurant eut faire face de trs bonne
heure"1. Nous n'entendons pas souscrire l'un ou l'autre point de vue sur la question pose2. Cependant il nous faut relever le fait que l'universalisme prn par
certains versets du Coran ainsi que l'galitarisme sans distinction de nations ne
furent pas respects et trs tt le tribalisme et le nationalisme les ont supplants.
Lutfi Al-Sayyed n'hsite pas qualifier l'universalisme et l'galitarisme que prne
l'islam de subterfuge camouflant des vises de domination de la part d'une nation
forte qui conquiert les pays au nom d'une religion. En invoquant l'universalisme et
l'galitarisme, cette nation cherche acqurir tous les droits partout o elle se dirige et assimiler les autres nations pour viter leur rvolte3. Il pense l la nation
arabe. On remarque l'aspect dominant d'une nation dans chaque mouvement politique caractre universaliste: rvolution franaise et rvolution bolchevique4.
L'islam fut un moyen fort dans les mains des Arabes. Ses concepts leur accordent
la suprmatie dans la communaut islamique. Un des privilges les plus importants
est la ncessit que le calife soit Arabe, de la tribu de Mahomet, Qoraysh. Ce principe fut adopt unanimement par les compagnons de Mahomet aprs sa mort, le
jour du vestibule (saqifa). Ceci semble mme tre le dsir de Mahomet qui aurait
dit: "Les imams sont pris parmi les Qorayshites".
Ce n'est que lorsque cette tribu a faibli que d'autres arguments furent trouvs pour
carter cette condition, sans pour autant nier la condition de l'arabit. Les "habiles
docteurs" se sont fonds sur d'autres propos manifestement opposs aux premiers.
Mahomet aurait dit: "coutez et obissez, dt votre chef tre un esclave abyssin
couleur de raisin sec''5. On cite aussi les propos d'Omar qui aurait dit: "Si Salim,
l'affranchi d'Abu-Hadhayfa, vivait encore, je le dsignerais comme Imam". IbnKhaldoun cependant rpond, en refusant de tels arguments, que cette injonction
attribue Mahomet "n'a rien voir avec notre affaire; ce n'est qu'un symbole excessif, pour faire sentir le devoir d'obissance". Quant aux propos d'Omar, il dit:
"L encore, cela n'a rien voir. On sait que l'opinion d'un compagnon du prophte
n'a pas valeur de preuve. De plus les affranchis appartiennent leur patron. En tant
que tel, Salim avait l'assabiyya qorayshite"6. Il se base aussi sur l'opinion de "la
plupart des docteurs de la loi" pour affirmer que "la dignit d'imam revient de droit
un Qorayshite, mme s'il est trop faible pour gouverner les musulmans". Et IbnKhaldoun de ricaner: "videmment, ils ont contre eux d'abandonner la clause de
comptence (kafa'a), selon laquelle l'imam doit pouvoir accomplir les devoirs de
sa charge [...]. Or, sans comptence, que lui restera-t-il de savoir et de religion?"7.
1
2
3
4
5
6
7
Goldziher: Le dogme et la loi de l'islam, p. 17.

Sur cette question v. Goldziher: Le dogme et la loi de l'islam, p. 24-25; Armanazi, p. 18-19;
Mahmassani, p. 243-244, 246-248; Goitein: Studies, p. 12 et ses rfrences dans la note 4.
Al-Sayyed: Mditations, p. 68-arabe.
Sur cette question, v. notre tude, Le droit des peuples disposer d'eux-mmes, p. 56, 158-163.
Ibn-Khaldoun, trad. Monteil, vol. I, p. 379-380.
94
L'entre de la tribu de Mahomet dans l'islam tait d'ailleurs motive par le rle qui
lui est attribu dans l'islam. C'est tout au moins l'avis de Taha Hussein1.
Au niveau des faits, l'islam a apport un encadrement la nation arabe. Les
Arabes, avant l'islam, n'avaient pas un sentiment national; ils se sentaient rattachs
non pas la nation, mais la tribu. Ils n'avaient ni langue, ni pouvoir central, ni
religion uniques. L'islam a cr un pouvoir central, unifi la langue et runi les
Arabes autour d'une ide-force. L'islam aussi a impos aux autres les coutumes
arabes prislamiques: plerinage la Mecque, principes juridiques, etc. Il ouvrit
la langue arabe une porte plus grande que son berceau originaire.
Le renforcement de la nation arabe par l'islam se ralisa par des rgles qui rduisirent l'autonomie des tribus: interdiction d'appeler au secours, de former des hilfs,
de recourir la solidarit tribale (v. p. 73-74). Citons enfin les normes poses en
vue de protger l'Arabie contre l'infiltration trangre et la division interne en matire de religion (v. p. 80). Au cours d'une famine qui dsola Mdine, Omar harcela
en gypte Amrou, son lieutenant, le pressant d'organiser le ravitaillement de la
Capitale du califat alors: "Prisse l'gypte, crira-t-il, pourvu que nous sauvions
Mdine2.
Bien que le Coran affirme que tous les musulmans sont frres, donc gaux en
droits et en devoirs, ceux qui devenaient musulmans n'taient pas pour autant traits comme tels. Les non-Arabes taient considrs comme des mawali, terme qui
signifie ici clients, affranchis, esclaves. Ils devaient en effet chercher protection
auprs d'une tribu arabe. Ils occupaient pour ce fait une position mal dfinie entre
les Arabes et les dhimmis, les vaincus non-musulmans. Ibn-Khaldoun crit: "L'origine ou la naissance du client lui sont inutiles". Les mawali "s'anoblissent en affermissant leur relation de clientle, ou- leur prsence au service de telle dynastie,
en ayant beaucoup d'anctres protgs par elle"3.
Les non-Arabes, convertis l'islam pour tre gaux avec les Arabes, ont t vite
dsillusionns. Ils furent appels ajam, c.--d. les muets, terme qui correspond
exactement barbare dans la bouche d'un Grec ou d'un Romain. Des mosques
leur furent rserves afin qu'ils ne se mlent pas aux Arabes. Ils furent maltraits.
Al-Hajjaj, gouverneur de l'Irak, scarifiait les Nabatens sur les mains et interdisait
l'entre de Koufa aux non-Arabes. Il tait interdit qu'un mawla pouse une Arabe;
la condition de kafa'a (galit) intervient ici. Et lorsque quelqu'un voulait pouser
une mawla, il la demandait non pas son pre mais son protecteur. Le deuxime
Calife, Omar, fut poignard par un de ces vaincus pendant qu'il s'apprtait faire
sa prire. Celui-ci s'tait plaint des svices d'un matre arabe auquel, aprs avoir
examin la cause, Omar n'avait adress aucun reproche4.
1
2
3
4
Hussein: La grande preuve, p. 54.

Lammens: La Syrie, vol. I, p. 59-60.
Sur cette question v. Hussein: La grande preuve, p. 10; Amin: Le matin de l'islam, , vol. I, p. 2526 arabe; Lammens: Le sicle des Omeyyades, p. 119.
95
2. Rvoltes des groupes ethnico-religieux et naissance du rgionalisme

l'gard de ces Arabes que les circonstances avaient mis sur la scne politique, les
mawali manifestaient une inimiti. Ils considraient le fait d'tre gouverns par eux
comme une ironie du sort (darbon min soukhriyat al-qadar)1. Soumis, privs du
pouvoir et islamiss par la force (n'ayant pas de Livre et donc ne pouvant payer la
capitation pour le maintien de leur religion), ils se sont opposs aux Arabes en
cherchant acqurir le pouvoir, souvent en provoquant ou appuyant des schismes
religieux ou encore en refusant purement et simplement l'Islam.
Ce fut surtout le cas des Persans, peuple de longue civilisation. Ahmed Amin crit
que ce peuple tait "une nation dans tout le sens du terme". Ils avaient dpass le
tribalisme et ne s'occupaient plus de gnalogie. Ils faisaient l'loge de leur nation
glorieuse, chose que dtestaient et punissaient les Omayyades2. Ce fut aussi le cas
des Berbres et des Coptes.
Le mouvement de rvolte contre les Arabes a acquis le terme technique de
shu'ubiyya, nationalisme. Il a commenc par dfendre le principe de l'galit des
diffrents peuples, refusant l'hgmonie des Arabes qui se croyaient les meilleurs.
Les Arabes se disaient avoir t toujours politiquement indpendants; ils prtendaient se distinguer par la supriorit de leur caractre, par leur gnrosit, leur
fidlit, leur loquence, leur respect de la gnalogie et par le fait d'avoir fourni au
monde l'islam. Prtentions faciles rejeter pour les non-Arabes grce la parole de
Mahomet qui aurait dit: "Il n'y a de supriorit de l'Arabe sur les ajam qu'en pit"
et grce au verset coranique (dont ils tirent leur nom) 49:13: "Ho, les gens! Nous
vous avons crs d'un mle et d'une femelle et vous avons dsigns en nations et
tribus, pour que vous vous connussiez entre vous. Oui, le plus noble des vtres,
auprs de Dieu, c'est le plus pieux des vtres. Dieu est savant, inform, vraiment".
Ce mouvement de shu'ubiyya tait donc un courant dmocratique en opposition au
courant aristocratique reprsent par les Arabes. Il tait soutenu tant par le sentiment national ou tribal que par le sentiment de diversit religieuse. Il visait l'indpendance politique et prenait souvent des aspects religieux: athisme, dualisme
(zandaqa) ou attachement sa propre religion3. Et trs vite, ce mouvement est
pass des simples rclamations galitaires, pacifistes, aux demandes d'indpendance, appuyes par les armes. Ils fomentaient des troubles partout o ils le pouvaient.
Les non-Arabes ont soutenu les kharijites qui proclamaient que l'autorit suprme
ne pouvait devenir la proprit exclusive d'une famille ni d'une tribu, ni d'une nation, mais que seul le suffrage des croyants devait dsigner parmi les plus dignes le
successeur du prophte, sans en excepter les ngres. Ceux-ci taient des Arabes
reprsentant les instincts galitaires des Bdouins. Mais en mme temps, ils exigeaient du chef ainsi lu la plus stricte soumission Dieu et la plus rigoureuse
conformit la loi divine sous peine de dposition par la communaut. Ce groupe
politique est n aprs que Ali, en conflit avec Moawia, eut accept l'arbitrage pro1
2
3
Amin: L'aube de l'islam, vol. I, p. 29.

Ibid., vol. I, p. 30-32.
Ibid., vol. I, p. 53-60.
96
pos par ce dernier pour dcider du califat. Ce groupe soutint jusqu'au bout la sanglante ordalie de la guerre, laissant Dieu le soin de dcider, hors des considrations humaines, une question lui revenant. Il quitta le camp d'Ali, d'o leur nom
kharijites (ceux qui sortent). Les non-Arabes, en raison de l'inimiti entre les kharijites et les Omeyyades, et en raison de leur principe galitaire, se sont joints eux.
Les Persans ont particip leur rvolte. Les Berbres, aprs avoir vainement tent
de se soustraire au joug des Arabes et de l'islam, n'ont pas vu d'autre solution que
se rfugier derrire l'tendard des kharijites. Jusqu' aujourd'hui, des groupements
islamiques qui professent le kharijisme se trouvent en Afrique du Nord1.
Les non-Arabes se sont joints aussi aux shiites qui taient, tant dans la politique
que dans les principes thologiques, opposs aux kharijites. La shi'a (le parti) reprsente le groupe politique qui soutenait l'ide que le pouvoir suprme dans
l'islam revient la famille du prophte. Pour elle, ce pouvoir est d Ali. Elle
commence sa manifestation arme, aprs la chute de son prtendant, d'abord contre
les Omayyades, et ensuite contre toutes les dynasties suivantes, qui ne rpondent
pas davantage ses ides lgitimistes. Ce sont surtout les Persans qui se sont rallis la shi'a, soit en raison de l'opposition qu'elle reprsente l'encontre des dynasties arabes rgnantes, soit en raison du caractre de leur doctrine qui correspond
la thse persane en matire de politique: le droit divin des chefs politiques. Aujourd'hui la Perse est le berceau de la shi'a2.
Les non-Arabes ont particip activement la chute de la dynastie omayyade, de
tendance arabe nettement chauvine. Le centre de la propagande abbasside se situait
dans la rgion de Khorassan - en Perse. Elle tait dirige par Abu-Muslim AlKharassani, sous le couvert de l'appel en faveur de la shi'a. Celui-ci, peine avaitil domin la Perse qu'il commena svir contre les Arabes et en massacra un
grand nombre. L'empire, sous les Abbassides, est devenu, selon l'expression de
Jahiz, de caractre ajam et kharassanite. Ils se sont appropris les clefs du pouvoir,
laissant aux Abbassides la forme. Ils ont occup les plus hautes fonctions et dirig
les affaires de l'empire3. Ce qui leur a permis de prcher manifestement leur cause.
Ils ont commenc s'attaquer aux Arabes en rdigeant des ouvrages sur les vices
des tribus arabes afin d'attenter leur honneur. Ils ont essay de falsifier la littrature et l'histoire des Arabes. Ils ont prtendu tre les descendants d'Isaac, fils de la
femme libre, alors que les Arabes sont les descendants d'Ismal, fils de l'esclave
Hajar. Ils ont invent des hadiths faisant l'loge des Persans et interprt le verset:
"Et si vous tournez le dos, Il s'occupera de vous remplacer par un autre peuple"
(48:38) en leur faveur. La science fut considre par eux au-dessus des liens de
parent et ils ricanaient contre le principe islamique qui empche leur mariage avec
les femmes arabes en demandant comment Abu-Hanifa, l'minent lgiste d'origine
persane, n'tait pas digne d'une fille ignorante de la famille du prophte, Qoraysh?4
2
3
4
V. ce sujet, Goldziher: Le dogme et la loi de l'islam, p. 160-163; Ibn-Khaldoun, Les prolgomnes, arabe, p. 144-145; Al-Adawi, p. 22-24 arabe.
Sur la Shi'a voir: Goldziher: Le dogme et la loi de l'islam, p. 164-187; Al-Adawi, p. 24-27.
V. Amin: Le matin de l'islam, vol. I, p. 30-32.
Ibid., vol. I, p. 67-77.
97
Le pouvoir des Persans tait tel que certains califes taient de simples marionnettes
entre les mains de leurs chefs. Ils ont appuy Al-Ma'moun contre son frre AlAmin et l'ont proclam calife aprs avoir attaqu Bagdad, capitale des Abbassides,
en 813 et avoir assassin Al-Amin. Al-Ma'moun fut mis en rsidence surveille.
Les affaires de l'empire taient diriges de Marou, capitale de Kharassan1.
Les non-Arabes ont essay de rejeter le joug des Arabes en refusant l'islam et en
retournant leur religion d'origine. Ce fut surtout le cas des Persans qui n'ont pas
cess de fomenter des troubles travers des groupes religieux, notamment aprs
que leur chef Abu-Muslim eut t massacr par les Abbassides. Ainsi la rvolte de
Sinbath en 755, ami d'Abu-Muslim, avait pour but la conqute de l'Arabie, la destruction de la Ka'aba et le rtablissement de la religion persane2. Mais c'est travers les Carmates que les non-Arabes ont vis affaiblir les conqurants arabes.
Ceux-ci s'attaquaient aux caravanes des Plerins et, en 929, la Mecque fut prise
d'assaut pendant la priode du plerinage et fut occupe pendant onze jours. Ils
emportrent la pierre noire, aprs avoir massacr des plerins et des habitants3.
Sans trop s'attarder sur les mouvements ethnico-religieux, disons un mot du rgionalisme.
Comme l'crit Tyan, "l'gyptien du Caire ne se sentait naturellement pas chez lui
auprs de l'Irakien de Bagdad, et le Syrien de Damas ne communiait pas dans les
mmes sentiments avec l'habitant de l'Afrique occidentale" Cet amour-propre national se manifestait dans l'attribution des postes administratifs et judiciaires4.
Le pouvoir central ne manquait pas de prendre en considration ce sentiment national dans le choix des magistrats locaux qui relevaient directement de lui. Sous
les Abbassides, le qadi al-qudat (juge suprme), sigeant Bagdad ne devait pas
tre tranger cette ville. Les Cairotes envoyrent une dlgation Bagdad pour
empcher le Calife Al-Mansour de nommer un qadi non-gyptien. Leur porteparole s'adressant au Calife, lui dit: "Pourquoi cherches-tu nous faire du tort,
Prince des croyants. Tu veux ainsi nous humilier au regard de tout le monde; proclamer, en mettant notre tte un homme qui nous est tranger, qu'il ne se trouve
dans notre pays aucun homme capable d'exercer la magistrature". Leur vu fut
exauc. Une des notabilits du Caire, consultes dans le choix d'un qadi, dit au
gouverneur d'gypte: "O mir, nomme qui tu veux. Nous n'avons qu'un seul dsir:
vite de choisir un tranger ou un paysan''5.
Ce caractre national, ou plutt rgional, s'est reflt dans la rpartition des coles
juridiques. Des traditions prophtiques furent inventes pour flatter le propre sentiment national. Ainsi les Syriens voquent une parole de Mahomet en faveur de
leur pays: "La Syrie est, parmi tous les pays, le pays favori d'Allah [...] O adeptes
de l'islam, recherchez la Syrie, car cette contre a t lue par Dieu comme son
1
2
3
4
5
Al-Adawi, p. 87-88.
Ibid., p. 102-104.
Ibid., p. 161-169.
Tyan: Histoire de l'organisation judiciaire, vol. I, p. 248.
Pour d'autres cas, v. Ibid., vol. I, p. 249-250.
98
pays prfr parmi tous les pays du monde". Goldziher crit: "Il y a peu de grands
centres de l'islam o de telles traditions locales ne se soient formes''1.
Malgr l'unit de religion et de langue et l'existence d'un pouvoir central, l'unit
islamique politique a succomb trs tt et, depuis, elle ne s'est pas ralise. Trs
vite, crit Taha Hussein, la religion a cd la place l'intrt. Bien avant la fin du
IIe sicle de l'hgire, l'tat omayyade en Andalousie s'est dress en rival de l'tat
abbasside en Irak. Dj au IVe sicle de l'hgire, le Monde islamique a remplac
l'tat islamique la suite de l'apparition des nationalits sur la base d'intrts conomiques, d'units gographiques ou selon d'autres critres particuliers aux rgions. Ce qui correspond la conception de la vie moderne en Europe2.
Ce revirement a fortement marqu Ibn-Khaldoun, le grand sociologue arabe, dont
l'uvre est considre comme le bilan tabli la veille du dclin arabe. Celui-ci
construisit sa conception sociale sur la base de l'assabiyya, le critre de sang. Il va
mme jusqu' considrer que la prophtie elle-mme, pour russir, doit se baser sur
l'assabiyya, c.--d. sur la force tribale ou nationale3. Il est le premier penseur de
l'islam accepter la possibilit de l'existence d'un pouvoir laque. Il tire sa conclusion de l'observation; il constate que les socits qui ne connaissent pas de lois
religieuses sont de beaucoup plus nombreuses que celles qui en connaissent. Et
pourtant ces socits ont t prospres et n'taient nullement anarchiques. II rejette
l'ide soutenue par les autres penseurs musulmans qui croyaient que seule l'intervention de Dieu peut maintenir les hommes en socit, et cela travers un prophte, un homme extraordinaire qui arrive les dompter4. Ibn-Khaldoun que Rosenthal qualifie de "the only political thinker in the strict sense of the term in
islam"5 ne fait qu'tablir un constat d'chec du critre religieux comme base de la
politique.
2. Formation d'tats modernes et fin du califat
1. De la religion la nation
La domination de l'islam, aprs le dclin des Arabes, a t assure par l'lment
turc sous la dynastie ottomane. Au XVIe sicle, les Ottomans ont conquis la
grande majorit des pays arabes en moins de quarante ans: la Syrie, l'Irak, l'Arabie,
l'gypte et l'Afrique du Nord except le Maroc. Ils avaient en leurs mains les trois
villes saintes de l'islam: la Mecque, Mdine et Jrusalem, et les trois capitales,
siges du califat: Damas, Bagdad et le Caire.
Ce nouvel empire fut, comme le prcdent, bas sur la religion. Les Turcs ne
s'intressaient pas leur histoire et leur pays prcdant leur conversion l'islam.
Dans les anciens tarifs douaniers ottomans on remarque un triple taux: le plus lev pour les harbis; le moyen, pour les dhimmis; et le plus bas, pour les musulmans6. Leurs conqutes visaient largir dar al-islam et leurs soldats avaient pour
1
2
3
4
5
6
Goldziher: tudes sur la tradition islamique, p. 153-157.

Hussein: L'avenir de la culture en gypte, vol. I, p. 16-18 arabe.
Ibn-Khaldoun, Les prolgomnes, texte arabe, p. 81, 113.
Ibid., p. 38; Ibn-Khaldoun, trad. Monteil, vol. I, p. 89.
Rosenthal: Political thought in Medieval Islam, p. 3.
Lewis, p. 324.
99
devise: conqurir ou mourir martyrs. Jusqu'au milieu du XIXe sicle, le mot Turquie n'tait employ que par les occidentaux. Et le qualificatif Turc dsignait les
gens pauvres d'esprit, les nomades ou les paysans d'Anatolie1. La loyaut des
peuples turcs et non-turcs fut pour l'islam. Et pour renforcer leur mainmise sur les
non-Turcs, les Sultans ottomans ont employ le titre de calife. On inventa la lgende selon laquelle Al-Mutawakkil ala-Allah, le dernier calife abbasside, avait
cd son titre au Sultan Salim l'ottoman. Cette lgende sans fondement facilita la
soumission des peuples islamiques non-turcs, dont les Arabes, et retarda de beaucoup la naissance du nationalisme arabe2.
Le nationalisme a branl la loyaut religieuse. Inutile d'voquer ici les tapes du
dmembrement de l'empire ottoman et la naissance des diffrentes nationalits;
faits notoires. Nous nous limiterons mentionner l'chec de l'islam maintenir
l'unit entre le centre religieux de l'islam, les pays arabes, et le centre politique, la
Turquie.
Deux mouvements dans le monde arabe ont secou l'unit religieuse et politique
avec la Turquie. Le premier faisait appel au rgionalisme (en gypte) et l'autre,
l'arabit (les Arabes d'Asie).
L'gypte a pris conscience d'elle-mme en tant qu'entit distincte de l'empire ottoman au moment de l'invasion franaise. Ds cette poque s'est ralise une certaine
unit interne, au-dessus de la diversit religieuse, et une indpendance externe,
l'gard de l'empire.
La proclamation de Bonaparte, le 1er juillet 1798, Alexandrie, constitue le point
de dpart de la pense politique et sociale gyptienne. Bonaparte incite l'gypte
aller contre les Mamlouks et qualifie le peuple gyptien de nation "ummah masriyya". Abdel-Malek crit qu'aucun conqurant, avant cette poque, n'avait rendu
hommage au peuple d'gypte et sa grandeur, ni n'avait adress son discours aux
gyptiens et ne les avait considrs comme matres de leur destin. Il introduisit
l'ide de l'gypte aux gyptiens3.
C'est donc de l'Occident qu'est venu le vent du nationalisme en gypte. Il s'affirma
sous M. Ali, un Albanais, entr en gypte comme soldat ottoman. Il fut le premier
dirigeant dans l'Orient musulman considrer l'conomie comme fondement du
politique. Il conoit un tat base non pas religieuse mais ethnique, centr
autour d'une arme puissante et efficace, s'appuyant sur une conomie moderne et
autarcique4. N'tant pas Arabe, il ne s'est jamais lev la conception nationale qui
se base sur l'arabit, bien qu'il et l'ambition de conqurir les tats arabes, de fonder un empire et d'acqurir le califat.
Le nationalisme gyptien fut prn et dvelopp par les lves des missions envoys en Europe. Al-Tahtawi (1801-1873) transposa la solidarit religieuse en
solidarit nationale: "Tout ce qui lie le croyant ses compagnons croyants le lie
aussi aux membres de la mme patrie (watan) pour ce qui est de leurs droits mu1
2
3
4
Ibid., p. 327; Al-Husri: Confrences, p. 145 arabe.

Al-Husri: Les pays arabes, p. 42-46 arabe.
Abdel-Malek: Idologie et renaissance nationale, p. 213, 215.
Ibid., p. 24.
100
tuels. Car il existe entre eux une fraternit nationale, qui se place au-dessus de la
fraternit en religion et lui est suprieure. Il existe une obligation morale pour tous
ceux qui participent la mme patrie de travailler ensemble afin de l'amliorer et
d'en parfaire l'organisation dans tous les aspects qui touchent son honneur, sa
grandeur et sa richesse"1. Comme le remarque Hourani, hub al-watan, l'amour de
la patrie a chez Al-Tahtawa le mme sens qu'assabiyya dans la doctrine d'IbnKhaldoun, le sens de la solidarit qui lie tous ceux qui vivent dans la mme communaut2.
La pense d'Al-Tahtawi est limite l'gypte dont il glorifie le pass. Il voit en M.
Ali et ses successeurs les lgitimes hritiers des Pharaons. Les gyptiens forment
un tout distinct des Arabes, lis par le critre de la naissance en gypte. Il influence ainsi tout le courant idologique de l'gypte nationaliste jusqu' nos jours.
Mustafa Kamil (1874-1904), un licenci en droit de l'Universit de Toulouse, dit
dans un discours le 21 mai 1902, Alexandrie: "Aucune civilisation ne peut s'lever ou durer moins qu'elle soit btie sur la nation et par la nation [...] et moins
que chacun de ses membres se rende compte que l'homme a certains droits sacrs
intouchables, qu'il est n non pas pour tre un instrument, mais pour vivre en tant
qu'tre humain, que l'amour de la patrie est la plus haute vertu qui peut embellir un
tre humain, et qu'une nation qui perd son indpendance n'a ni honneur ni valeur''3.
Mais Mustafa Kamil n'a jamais donn une dfinition du terme nation. Il confond
religion et nationalisme et ne remarque pas la contradiction qui existe entre le concept d'ummah, bas sur la religion et qui a un fond pan-islamique, et le concept
moderne de nation, bas sur des facteurs laques et qui est la cl du nationalisme.
Mustafa Kamil influena l'esprit de Jamal Abdel-Nasser et lui confra les confusions.
Le plus minent promoteur du nationalisme gyptien fut Lutfi Al-Sayyed (18721963). C'est le matre penser de l'gypte contemporaine; il restera longtemps
l'inspirateur d'une file d'intellectuels gyptiens. Sa doctrine sera la planche de salut
dans la crise d'identit que traverse l'gypte sous la pression du courant atavique
actuel.
Ce penseur rejette le panislamisme qu'il considre comme une ide imprialiste
invoque par la nation forte qui veut dominer les autres sous le couvert de la religion. Il prconise l'attachement l'gypte: "L'gyptien est celui qui ne connat
autre patrie que l'gypte. Mais celui qui a deux patries: sjourne en gypte et
prend une autre Dar al-islam] titre provisoire, celui-l est loin d'tre gyptien
dans le vrai sens du terme"4. Il rejette de mme l'arabit: "Que l'gyptien reconnaisse un lien avec la nation arabe ou la nation turque, n'est-ce pas l le signe qu'il
mprise sa patrie et son peuple (qawm)? Celui qui mprise son peuple ne fait que
mpriser sa propre personne"5. Il qualifie le panarabisme et le panislamisme "d'il1
2
3
4
5
Cit in Hourani, p. 79.

Ibid., p. 78.
Cit in Safran, p. 86.
Al-Jaridah, 16 janvier 1913.
Ibid., 9 janvier 1913.
101
lusions et imaginations de l'esprit" (awham wa-khayalat) qui, si on en tient compte,

empchent le progrs de l'gypte1. Il btit toute sa conception de la nationalit sur
l'intrt (al-manfa'a): "Nous croyons que l'amour de la patrie comme l'amour de la
famille, tout comme n'importe quel sentiment, est bas sur l'intrt. L'intrt est le
fondement de tout sentiment et de toute action. La socit humaine tient sur des
intrts mutuels"2. Il faudrait comprendre le terme intrt dans le, sens d'utilit.
Cette ide de Lutfi Al-Sayyed est reprise par Taha Hussein (p. 78-79).
Nous reviendrons sur les consquences politiques, internes et externes, de ce courant rgionaliste, dans la partie consacre l'gypte.
Le nationalisme arabe a eu pour berceau les pays du Moyen-Orient et particulirement la Grande Syrie. L aussi l'Occident a jou un rle important, travers les
missions d'vanglisation, catholiques et protestantes, venues pour faire des
adeptes parmi les chrtiens de la rgion. Ces missions ont ouvert des coles pour
les chrtiens. Ibrahim Pacha, pendant qu'il occupait la rgion, a introduit, pour sa
part, le systme ducatif laque dans des buts politiques et militaires. Ce systme se
maintint aprs son dpart en 1840.
Ce mouvement culturel a donn lieu une renaissance de la langue et de la civilisation arabes. On dita des livres scolaires et on traduisit la Bible en arabe pour les
coles et le peuple. Les chrtiens trouvrent, dans leur origine arabe, un lien avec
leurs compatriotes musulmans, dpassant le critre religieux. Deux penseurs sont
la base de ce renouveau culturel: Nassif Al-Yazigi (1800-1871) et Boutros AlBoustani (1819-1883). Ce dernier a rdig deux dictionnaires de la langue arabe et
une encyclopdie arabe. Il fonda deux revues pour appeler la population arabe la
tolrance religieuse surtout aprs les massacres de 1860 qui ont fait 11.000 morts.
Il a ouvert l'cole nationale qui admet des tudiants de toutes les religions3.
Les chrtiens, comme on le voit, sont les premiers faire appel au nationalisme
arabe. Ils taient avantags sur le plan culturel par rapport leurs compatriotes
musulmans, et ils ignoraient, sinon dtestaient le joug turc qui les dominait au nom
d'une religion.
Des associations but culturel furent fondes par des chrtiens mais elles n'ont pas
tard s'occuper de politique. La premire voix du mouvement national arabe est
sortie d'une de ces associations (al-jamiyya al-ilmiyya al-souriyya). Ce fut une
posie patriotique arabe du fils de Nasif Al-Yazigi, Ibrahim, qui incita les Arabes
se rvolter contre les Turcs4. En 1875, cinq jeunes chrtiens fondrent une association secrte, Beyrouth, avec des branches Damas et Tripoli. Ils admirent des
jeunes d'autres confessions. C'est le premier mouvement national arabe organis.
Ils collaient des affiches contre le pouvoir turc. Leurs demandes: l'autonomie de la
Syrie avec la Montagne du Liban; la reconnaissance de l'Arabe en tant que langue
1
2
3
4
Ibid., 2 mars 1913.

Cit in Safran, p. 94.
Antonius, p. 112-116 arabe.
Ibid., p. 120.
102
officielle; la libert de presse et d'enseignement; l'emploi des armes dans les frontires des pays de provenance1.
Cependant, en 1880, le collge protestant syrien a tabli l'Anglais comme langue
d'enseignement. Depuis cette date, les chrtiens ont commenc se dsintresser
du mouvement national arabe2. Leurs compatriotes musulmans ont pris la relve.
Mais ceux-ci mlaient toujours religion et arabit. Un de leurs grands penseurs, AlKawakibi (18491903), crit un livre Um al-qora, la mre des cits (c.--d. la
Mecque), o il rapporte les discussions entre 22 personnalits runies la Mecque
dans un conseil imaginaire qui parle de la situation politique. Il propose un programme en 14 points, dont l'tablissement d'un califat arabe la Mecque, de la
tribu de Qoraysh, et l'lection d'un conseil islamique de 100 membres pour grer
tous les pays de l'islam. Il s'agit l d'une utopie trs significative.
Il ne faut pas oublier ici un auteur Palestinien chrtien, Najib Azzouri, qui fonda en
1904 la Ligue de la Patrie arabe ( Paris), dont le but est la libration de la Syrie et
de l'Irak. Il crit Le rveil de la nation arabe et cre la revue L'indpendance arabe.
La guerre de 1914 a conduit les Arabes de l'tape de l'chauffement celle de l'action. Ils furent obligs de choisir leur camp. Le Chrif de la Mecque prit des contacts avec les Anglais pour sonder leurs intentions. Il tait aussi en liaison avec les
associations arabes de la Syrie. Il crit le 14 juillet 1915 Sir Henry Mac-Mahon
pour demander l'Angleterre de reconnatre l'indpendance des pays arabes (situs
en Asie) et de rtablir le califat arabe. Il promit, pour sa part, l'entre des Arabes
avec les Allis dans la guerre et la priorit anglaise dans tout projet conomique en
Pays arabes. La rponse fut favorable (le 30 aot 1915), mais laissa la question des
frontires ouverte3. Est-il ncessaire de souligner le caractre incohrent de la demande du Chrif de la Mecque? L'Arabit et le califat sont deux notions inconciliables.
Le 10 juin 1916, la sparation entre les Arabes qui se trouvent en Asie et la Turquie est consomme tout jamais. La rvolution arabe clata la Mecque et on
entra en guerre aux cts des Anglais contre l'empire ottoman qui s'tait alli aux
Allemands. Ainsi l'ide de jihad lie au Califat fut rompue par les Arabes. Les faits
historiques qui ont suivi sont connus. Faisons donc un dtour vers la Turquie.
2. Nationalisme turc et abolition du califat
Devant la dgradation de la situation politique de l'Empire, les Sultans ottomans
ont entrepris une srie de rformes pour la stopper. Ce mouvement a commenc
par la Charte de Gulhane (3 nov. 1839) qui proclama le principe des rformes appeles Tanzimat. On promit l'galit tous les sujets ottomans sans distinction de
religion, promesse renouvele par Hatti Humayoun (18 fvrier 1856). La loi de la
nationalit (19 janvier 1869) accorda la nationalit ottomane tous les sujets.
L'empire connut sa premire constitution le 23 dc. 1876, qui donna aux nonmusulmans le droit de participer au Parlement. Toutes ces mesures visaient for1
2
3
Ibid., p. 149-155.
Ibid., p. 167.
Documents in Antonius, p. 545-548.
103
mer une nation ottomane unie face aux puissances qui convoitaient l'empire. Mais
en vain; on changea donc de mthode.
Abdul-Hamid supprima le 14 fvrier 1878 la Constitution qui limitait ses pouvoirs.
Il rgna alors en despote. Il fit appel au panislamisme, courant oppos l'galit
entre musulmans et non-musulmans. Pour se faire respecter, il s'entoura de dignitaires musulmans et se servit de leur propagande. Parmi ceux-l, citons le grand
harangueur Jamal Al-Dine Al-Afghani. Il construisit le chemin de fer DamasMdine-la Mecque pour, soit disant, faciliter le plerinage. Le tiers du cot fut
couvert par les dons musulmans de tous pays. En fait cette entreprise visait renforcer sa mainmise sur les rgions agites.
Cependant, en Turquie comme ailleurs, le nationalisme gagnait du terrain au fur et
mesure que l'empire en perdait.
Ce courant en Turquie a commenc par tre littraire et culturel. Les tudes faites
par les Turcologues occidentaux ont attir l'attention des Turcs eux-mmes sur leur
histoire et leur origine. La raction face au sparatisme balkan, la rvolte des Tatars contre le Panslavisme russe, le dsintressement des pays arabes, l'cho du
nationalisme europen parmi les intellectuels turcs, tous ces facteurs, combins
avec le premier facteur, culturel, ont donn lieu l'apparition d'un nationalisme
turc. On commena laisser tomber les termes arabes et persans pour les remplacer par des termes turcs. Les historiens ont refait l'histoire de la Turquie en tenant
compte de son pass. On s'intressa aux Turcs qui se trouvaient au-del de la frontire de l'empire. Ce dernier courant donna lieu au pantouranisme qui englobe la
grande famille de la race Ouralo-altaque s'tendant du Pacifique la Baltique et de
la Mditerrane l'Ocan Arctique. Il visait fonder un empire unissant les Turcs
ottomans, les Turkmnes de la Perse et de l'Asie centrale, les Tatares de la Russie
du Sud et de la Transcaucasie, les tribus aborignes de Sibrie, les Mongols et les
Mandchous, les Magyars de la Hongrie, les Finnois de Finlande et des provinces
baltiques. Programme fantasque qui s'vanouit aprs la dfaite de l'Allemagne et la
dislocation de l'empire ottoman.
Tous ces faits ont t une lente prparation au coup de grce port par Mustafa
Kamal contre le systme de l'tat-religion tabli par Mahomet. Il s'agit de l'abolition du califat.
C'est avec l'ide-force "la souverainet appartient la nation" que Mustafa Kamal
s'est oppos aux ulmas qui voulaient, aprs la guerre, conserver le califat. Il a
commenc par sparer le sultanat du califat en abolissant le premier, c.--d. en
privant le califat de son aspect politique (1 nov. 1922). Il ragit ainsi aux prtentions du Calife de reprsenter la nation aux ngociations de paix Lausanne. Le
sultanat reprsente la souverainet, et la souverainet a t reprise par la rbellion
et donne la nation. Ce fut l'argument de Kamal1. ceux qui voulaient garder le
califat traditionnel pour donner la Turquie du prestige aux yeux des musulmans,
Berkes, p. 449-450.
104
il rappela que ce sont les musulmans qui ont attaqu le califat en combattant contre
la Turquie sous le drapeau anglais, en Syrie et en Irak1.
Mustafa Kamal tait raliste: "I explained to the nation that for the sake of the utopia of establishing a world-wide islamic state, the Turkish state and its handful of
people cannot be subjugated to the service of a caliph [...] We must put an end
from now on to the delusion of imagining ourselves the masters of the world.
Enough of the calamities to which we have dragged the nation by our ignorance of
the conditions of the world and our real position in it and by our following the
fools. We cannot carry the same tragedy while knowing the realities"2.
Pour mettre un terme la situation ambigu cre par l'abolition du sultanat, et aux
critiques qu'elle suscita, Mustafa Kamal fit dcider par l'Assemble nationale, le 3
mars 1924, la dposition du calife, l'abolition du califat, et le bannissement de tous
les membres de la Maison ottomane de tout le territoire turc. On les envoya en
exil3.
Mentionnons ici ces points qui renforcent le scularisme de l'tat. L'article 163 du
CP de 1926 interdit la propagande contre les principes du scularisme. Le 3 nov.
1928, on substitua les caractres latins aux caractres arabes. Le 30 janvier 1932, il
fut dcid que l'appel la prire se ferait en Turc et non pas en Arabe.
Nous verrons plus loin les limites de ce scularisme. Nous laissons l'aspect politique pour examiner l'aspect juridique de la transformation de l'empire ottoman.
Section II.
La transition du systme juridique religieux au systme laque
L'Europe a connu deux aspects de la lacisation: l'aspect politique externe et
l'aspect juridique interne. Les pays d'islam ont aussi connu ces deux phases. Aprs
l'tude de l'aspect politique, nous tudierons, dans cette section l'aspect juridique
interne. Il s'agit de la suppression de la frontire verticale, religieuse, l'intrieur
du groupe qui forme l'tat. Cela affecte la condition juridique des non-musulmans
( 1) et la question des conflits de lois et de juridiction ( 2).
1. Transformation de la condition juridique des non-musulmans
1. Introduction de la notion de nationalit
L'islam a-t-il connu la nationalit dans son sens moderne? Cette question a soulev
des controverses. Certains croient pouvoir rpondre par l'affirmative. Ainsi Zeidan
affirme qu'elle fut connue par l'islam en tant que relation juridique et politique
entre l'individu et l'tat, bien que les lgistes n'aient pas employ ce terme. L'existence de la notion de nationalit est la consquence logique de l'existence de l'tat
islamique. Les nationaux de cet tat sont les musulmans et les dhimmis4. Ramadan
crit que le contrat de dhimma "grants non-muslim citizens a status that corres1
2
3
4
Lewis, p. 257.
Cit in Berkes, p. 459-460.
Lewis, p. 259.
Zeidan, p. 61-62.
105
ponds with the modem concept of nationalitv. In other word, they are full subjects
of the islamic state"1.
Par contre la majorit des auteurs s'accorde pour dire que l'islam n'a pas connu la
notion de nationalit dans son sens moderne, ou, tout le moins, on ne saurait inclure les dhimmis dans la catgorie des nationaux de l'tat islamique.
Cardahi crit que "pour les Arabes [...] la notion de nationalit a t confondue
avec celle de la religion et a t compltement absorbe par elle". Ils ignoraient "la
nationalit au sens d'aujourd'hui2. Parlant des dhimmis il crit: "Parmi les infidles,
une catgorie bnficiait de certains avantages. Ce ne sont pas des citoyens, mais
ce ne sont pas non plus des ennemis. Suivant les poques, ils ont joui d'une large
tolrance ou ont t l'objet de perscutions froces"3. Saba qualifie les musulmans
de citoyens et les dhimmis de sujets4. Zaki crit que la nationalit est une notion
moderne datant d'un sicle et demi. Dans l'tat islamique, les dhimmis taient des
sujets rayah. La notion de nationalit comporte pour lui l'galit, ce qui ne fut admis pour les non-musulmans qu' partir de 1838, par la Charte de Gulhane qui
tablit une distinction entre religion et nationalits5. Gardet emploie le terme de
htes permanents pour dsigner le statut des dhimmis6. Il refuse le terme de citoyens de seconde zone, terme qu'il emploie pourtant dans un autre ouvrages7.
Elgeddawy note: "La notion de nationalit telle que la pense juridique la conoit
partir du XVIe sicle est une notion mconnue de la pense pure du droit musulman du VIIe sicle; si l'islam l'avait connue, il l'aurait rejete par incompatibilit".
Et il ajoute: "En droit musulman, les non-musulmans sont d'autant moins des
trangers que les musulmans ne sont pas des nationaux. Juridiquement parlant, la
nationalit n'est attribue ni aux uns ni aux autres, car elle n'existe pas"8.
Al-Sanoussi, tout en affirmant que l'islam a connu la notion de nationalit en tant
que relation entre individu et tat - sans en connatre le terme technique moderne9,
et tout en refusant l'ide que la nationalit tait confondue avec la religion qui n'est
qu'un lment important et non dterminant10, refuse d'appuyer l'ide que les
dhimmis bnficiaient de la nationalit de l'tat musulman, en raison de dfaut
d'galit avec les musulmans11.
Zeidan, en faisant mention de l'objection d'Al-Sanoussi, la rejette du fait que les
ingalits sont rattaches la religion et que - dans notre temps - certains tats ne
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
Ramadan, p. 119.
Cardahi, p. 518.
Ibid., p. 525.
Saba, p. 39, 45.
Zaki: Principes du D.I.P. p. 275-177 arabe.
Gardet: L'islam, religion et communaut, p. 132.
Elgeddawy, p. 52; v. aussi les diffrentes opinions qu'il cite, p. 46-55.
Al-Sanoussi, p. 37 arabe.
Ibid., p. 45-47.
Ibid., p. 57.
106
respectent pas le principe d'galit bien que les personnes prives de ce droit, gardent la qualit de nationaux1.
Cet argument est sans doute de valeur, si l'on pense aux discriminations exerces
l'encontre de ceux qui ne professent pas les mmes ides politiques ou religieuses.
Il n'empche que le juriste doit donner un nom chaque chose pour viter la confusion, si l'on ne veut pas tomber dans l'apologie pure et simple. Ce n'est d'ailleurs
pas pour rien que les lgistes musulmans n'ont pas dsign les musulmans et les
non-musulmans par un mme terme. Ces derniers taient des dhimmis protgs,
aprs soumission - et les premiers taient les matres qui imposent cette protection.
Cette conception a connu un revirement dcisif au XIXe sicle. Parlons des faits
qui ont prpar ce revirement.
L'empire ottoman s'est rveill au XIXe sicle pour constater qu'il fallait faire face
un monde ennemi. Il essaya de s'organiser intrieurement. Mais avant tout il devait rsoudre le problme de la division religieuse. Les non-musulmans voyaient
dans les musulmans des conqurants et cherchaient par tous les moyens de se soustraire l'autorit ottomane. Outre les moyens politiques tel que le recouvrement de
l'indpendance aprs une rvolte souvent soutenue par l'extrieur, les nonmusulmans avaient la possibilit d'acqurir le statut de protgs (v. p. 90).
Trs vite, cette institution est devenue l'objet d'abus. Comme l'crit Rausas, "la
protection des indignes fut l'arme la plus redoutable que les puissances rivales de
la Porte dirigrent contre la souverainet intrieure de l'empire ottoman"2. Les
ambassadeurs trangers trafiquaient ouvertement de tels titres.
En plus des promesses d'accorder l'galit aux non-musulmans, et que nous tudierons bientt, la Porte essaya de limiter la protection. Aprs des ngociations, il fut
dcid en 1808 qu'aucun brat ou diplme de protection ne sera donn aux sujets
ottomans sans l'assentiment pralable de la Porte3. Et lorsque les moyens lgaux
n'avaient pas russi, la Porte recourait la violence, maltraitant les indignes protgs, confisquant leurs biens, les jetant en prison, quelquefois mme les mettant
mort4.
Les mesures se multipliaient sans pour autant mettre terme aux abus. La dernire
en date est le rglement relatif aux consulats trangers promulgu en aot 1863 qui
limite le nombre des indignes protgs raison de leurs fonctions pendant la dure de celles-ci. Leur dsignation est subordonne au consentement des autorits
ottomanes; la protection serait temporaire et personnelle. Mais ce rglement n'avait
pas d'effet rtroactif5.
Ce systme trs strict a ouvert la voie d'autres abus. Empchs de rechercher la
protection trangre pour chapper au joug ottoman, les dhimmis se sont tourns
vers la naturalisation. Les tats trangers les ont aids en supprimant les conditions
de sjour. C'tait l un mode de conqute pacifique.
1
2
3
4
5
Zeidan, p. 64.
Rausas, vol. II, p. 32.
Arminjon: trangers, p. 63-64.
107
Pour mettre fin ces pratiques, la Porte se vit oblige de recourir aux rgles empruntes aux lgislations occidentales. Ce fut la loi du 19 jan. 1869 qui a soumis
l'acquisition, la perte, le changement et la preuve de la nationalit des rgles
semblables celles connues en Occident. Mentionnons les points essentiels de
cette loi qui remplace le systme islamique.
L'article 1er dit que "tout individu n d'un pre ottoman et d'une mre ottomane, ou
seulement d'un pre ottoman, est sujet ottoman". Avec cet article, la loi tablit une
distinction nette entre nationalit religieuse et nationalit civile. La nationalit
ottomane se transmet avec le sang. Tout musulman n'est plus dsormais en cette
seule qualit citoyen ottoman. D'autre part, les non-musulmans de l'empire se
voient accorder la citoyennet sans devenir musulmans. L'article 3 dispose que tout
tranger majeur qui a rsid durant cinq annes conscutives dans l'empire peut
obtenir la nationalit. Ce qui signifie qu'il n'est plus ncessaire d'embrasser forcement la religion musulmane pour devenir ottoman. L'article 5 permet l'acquisition
de la nationalit trangre avec l'autorisation du gouvernement ottoman.
Cependant, on doit remarquer que l'empire ottoman a gard de faon indirecte la
pratique qui faisait du converti l'islam un sujet ottoman. L'article 4 dit: "Le gouvernement imprial pourra accorder extraordinairement la nationalit ottomane
l'tranger qui, sans remplir les conditions de l'article prcdent, serait jug digne de
cette faveur exceptionnelle". Cette formulation gnrale visait d'une part ne pas
heurter les puissances trangres, et d'autre part viter le conflit avec la loi religieuse islamique. Mais cet article posait un problme moral. Si un assassin tranger, pour chapper la peine, veut se convertir l'islam, personne ne peut l'en
empcher, quel que soit le mobile qui le pousse cette profession de foi; mais
peut-on dire qu'un tel individu, par ce seul fait, est devenu digne de la faveur exceptionnelle prvue par l'article 4? De mme il faut remarquer que l'acquisition de
la nationalit dans ce cas est impose1.
Cette loi tait applicable autant l'gard des tats europens qu' l'gard des tats
musulmans. Ainsi, dans le trait d'tablissement conclu entre la Turquie et la Perse,
le 14 dc. 1873, l'article 6 spcifie que, malgr leur caractre de musulmans, les
Persans tablis en Turquie sont des trangers.
2. galisation du statut des musulmans et des non-musulmans
Il ne suffit pas pour qu'un tat devienne laque d'accorder la nationalit tous ses
ressortissants sans tenir compte de la religion. Il faut en plus leur accorder les prrogatives attaches cette qualit. La transformation dans ce domaine a commenc
bien avant la loi de la nationalit susmentionne.
La 1re manifestation de l'galit entre les musulmans et les non-musulmans dans
l'empire ottoman fut exprime par le Hatti-Chrif de Gulhane (3. nov. 1839) qui
nonait le dbut des Tanzimat, les rformes. Cette charte dclare accorder une
scurit parfaite aux habitants de l'empire dans leur vie, leur honneur et leur fortune, de quelque religion ou secte qu'ils puissent tre2. Cette promesse d'galit fut
1
2
Sur ces deux questions v. Saba, p. 77-78.

Texte in Engelhardt, vol. I, p. 257-261.
108
ritre par le Ministre Reshid Pacha; en 1846, devant les reprsentants des communauts non-musulmanes: "Sa Majest l'Empereur, dit-il, de mme qu'elle veut le
bonheur de ses sujets musulmans, veut aussi que les chrtiens et les juifs qui sont
galement ses sujets, jouissent de repos et de protection. La diffrence de religion
et de secte ne concerne qu'eux; elle ne nuit pas leurs droits, et comme nous
sommes tous sujets d'un mme gouvernement et concitoyens ns dans un mme
empire, il ne convient pas que nous nous voyions d'un mauvais il1.
En 1844 fut prise la 1re mesure concrte de l'galit. Lord Strattford s'tait alors
vivement attaqu la loi islamique qui punit de mort tout musulman rengat ou
mme simplement blasphmateur. "Si vous voulez rester en Europe, dit-il Rifaat
Pacha, le Ministre ottoman, vous ne le pouvez qu' la condition d'arrter l'effusion
de sang religieux". Et le Ministre ottoman de rpondre: "En politique, nous serons
toujours pleins de dfrence pour les conseils de l'Europe; mais en matire religieuse nous avons besoin de garder toute notre indpendance. La religion est la
base de nos lois, le principe de notre gouvernement. Le Sultan ne saurait pas plus y
toucher que nous. Nous pouvons et nous voulons vous promettre confidentiellement d'empcher les actes qui blessent votre conscience; mais nous demander un
dcret qui abolisse virtuellement un des axiomes de notre droit, c'est frapper la
racine de notre pouvoir; c'est dtruire dans nos populations le sentiment de l'obissance; c'est jeter le trouble dans l'empire en invoquant la ncessit de son repos''2.
Le 23 mars 1844, l'Ambassadeur d'Angleterre communiqua son gouvernement la
note suivante de la Sublime Porte: "Attendu que c'est l'intention spciale et constante de S. M. le Sultan que ses relations cordiales avec les Hautes Puissances
soient conserves et qu'une amiti parfaite et rciproque soit maintenue et augmente, la Sublime Porte s'engage prendre des mesures efficaces pour empcher
l'avenir l'infliction de la peine de mort un chrtien qui est apostat3.
Le 7 mai 1855, la Porte promulgua un firman abolissant les deux mesures principales de discrimination contre les non-musulmans: la capitation et la limitation du
service militaire aux seuls musulmans. Les non-musulmans, cependant, accueillirent mal cette dernire mesure. Ainsi les orthodoxes de Roumlie annoncrent leur
intention d'migrer en masse dans les montagnes et mme de gagner les frontires
des pays voisins. Le gouvernement finit par exempter du recrutement les populations des provinces limitrophes. Il accorda aux non-musulmans le choix entre le
service militaire ou le paiement d'une somme d'argent en change (badal)4.
Le 18 fvrier 1856, une autre charte fut promulgue en tant que prliminaire au
trait de Paris de 1856 et l'admission de la Turquie dans le concert de l'Europe.
Elle apparat aprs la guerre de Crime, priode durant laquelle l'empire ottoman
avait besoin du concours de l'Occident pour la conclusion d'un trait de paix favorable. Cette charte, appele Hatti Humayoun, contient les dispositions suivantes en
ce qui concerne la question que nous traitons:
1
2
3
4
Engelhardt, vol. I, p. 81.

Young, vol. II, p. 11.
Lewis, p. 333.
109
"1. Les garanties promises de notre part tous les sujets de mon empire par le Hatti
Humayoun de Gulhane et les lois des Tanzimat sans distinction de classe ni de
culte, pour la scurit de leur personne et de leurs biens et pour la conservation de
leur honneur, sont aujourd'hui confirmes et consolides, et des mesures efficaces
seront prises pour qu'elles reoivent leur plein et entier effet".
"9. La nomination et le choix de tous les fonctionnaires et employs de mon empire tant entirement dpendants de ma volont souveraine, tous les sujets de mon
empire, sans distinction de nationalit, seront admissibles aux emplois publics et
aptes les occuper selon leurs capacits et leur mrite, et conformment des
rgles d'une application gnrale. Tous les sujets de mon empire seront indistinctement reus dans les coles civiles et militaires du gouvernement, s'ils remplissent
d'ailleurs les conditions d'ge et d'examen spcifies dans les rglements organiques des dites coles".
Le point 11 envisage la cration de Tribunaux mixtes pour les affaires commerciales, correctionnelles et criminelles "entre des musulmans et des chrtiens ou
autres rites diffrents, non-musulmans". Et le point 12 ajoute que "l'audience de
ces tribunaux sera publique; les parties seront mises en prsence et produiront leurs
tmoins, dont les dpositions seront reues indistinctement, sous un serment prt
selon la loi religieuse de chaque culte". Bref, le droit de tmoigner est reconnu aux
non-musulmans, pour ou contre les musulmans.
Le point 17 ritre le principe de la participation des non-musulmans dans l'arme
avec possibilit de remplacement ou de rachat. Et le point 19 concerne les impts
qui sont "exigibles au mme titre de tous les sujets" de l'empire, "sans distinction
de classe ni de culte"1.
Hatti Humayoun constitue la ligne de dmarcation entre l'ancien systme religieux,
et le systme laque qui prend naissance. Ce qui ne signifie pas que toutes ces dispositions taient parfaitement respectes.
Lors des travaux de la 1re Constitution ottomane du 23 dc. 1876, le principe de
l'galit qui devait tre dj acquis fut fortement critiqu. Plusieurs ulmas soulevrent l'objection que la participation des chrtiens dans n'importe quelle assemble nationale violerait la shari'a. Ils finirent par accepter le principe de participation la condition que la Constitution ne fasse pas mention de l'arme ou du tmoignage. On a d abandonner aussi la tentative d'insrer une clause prvoyant
l'tablissement d'coles ouvertes tous les ottomans, sans distinction de religion2.
Citons les points essentiels qui nous intressent de la Constitution de 1876:
L'article 8: "Tous les sujets de l'empire sont indistinctement appels Ottomans,
quelle que soit la religion qu'ils professent".
L'article 17: "Tous les Ottomans sont gaux devant la loi. Ils ont les mmes droits
et les mmes devoirs envers le pays sans prjudice, de ce qui concerne la religion".
1
2
Texte in Engelhardt, vol. I, p. 262-270.

Devereux, p. 45, 53.
110
L'article 19: "Tous les Ottomans sont admis aux fonctions publiques suivant leurs
aptitudes, leur mrite et leur capacit''1.
Le trait de Lausanne de 1923 mit fin l'ancien systme de faon dfinitive. L'article 37 stipule: "La Turquie s'engage ce que les stipulations contenues dans les
articles 38 44 soient reconnus comme lois fondamentales, ce qu'aucune loi,
aucun rglement, ni aucune action officielle ne soient en contradiction ou en opposition avec ces stipulations et ce qu'aucune loi, aucun rglement ni aucune action
officielle ne prvalent contre elles".
Trois articles nous concernent ici tout particulirement:
L'article 38: "Le gouvernement turc s'engage accorder tous les habitants de la
Turquie pleine et entire protection de leur vie et de leur libert sans distinction de
naissance, de nationalit, de langue, de race ou de religion.
Tous les habitants de la Turquie auront droit au libre exercice, tant public que priv, de toute foi, religion ou croyance dont la pratique ne sera incompatible avec
l'ordre public et les bonnes murs.
Les minorits non-musulmanes jouiront pleinement de la libert de circulation et
d'migration sous rserve des mesures s'appliquant, sur la totalit ou sur une partie
du territoire, tous les ressortissants turcs et qui seraient prises par le gouvernement turc pour la dfense nationale ou pour le maintien de l'ordre public".
L'article 39: "Les ressortissants turcs appartenant aux minorits non-musulmanes
jouiront des mmes droits civils et politiques que les musulmans.
Tous les habitants de la Turquie, sans distinction de religion, seront gaux devant
la loi.
La diffrence de religion, de croyance ou de confession ne devra nuire aucun
ressortissant turc en ce qui concerne la jouissance des droits civils et politiques,
notamment pour l'admission aux emplois publics, fonctions et honneurs ou l'exercice des diffrentes professions et industries.
Il ne sera dict aucune restriction contre le libre usage par tout ressortissant turc
d'une langue quelconque, soit dans les relations prives ou de commerce, soit en
matire de religion, de presse ou de publications de toute nature, soit dans les runions publiques.
Nonobstant l'existence de la langue officielle, des facilits appropries seront donnes aux ressortissants turcs de langue autre que le Turc, pour l'usage oral de leur
langue devant les tribunaux".
L'article 40: "Les ressortissants turcs appartenant des minorits non-musulmanes
jouiront du mme traitement et des mmes garanties en droit et en fait que les
autres ressortissants turcs. Ils auront notamment un droit gal crer, diriger et
contrler leurs frais toutes institutions charitables, religieuses ou sociales, toutes
coles et autres tablissements d'enseignement et d'ducation, avec le droit d'y faire
librement usage de leur propre langue et d'y exercer librement leur religion"2.
1
2
Texte in Aristarchi, vol. 5.

Texte in Martens, 3me srie, vol. XIII, p. 351-352.
111
2. Rception du systme laque sur le plan lgislatif et judiciaire

Une des exigences fondamentales de l'tat laque est l'tablissement d'un systme
lgislatif et judiciaire qui ne tient pas compte de la religion des parties. Cela signifie la centralisation et l'unification des systmes juridiques en vigueur en pays
d'islam.
1. Essais de rformes
Cette tendance la centralisation se manifestait travers les dcisions du pouvoir
politique qui interdisait l'existence de diffrentes coles.
Mais la plus importante tentative est celle propose par Ibn Al-Muqaffa (supplici
en 759), dans son livre Risalat al-sahaba adress au Calife au dbut du rgne abbasside. Il demande au Calife d'tablir un code unique applicable sur tout le territoire. Il invoque les contradictions dans les jugements donns sur une mme question. De telles contradictions se rencontrent d'un quartier l'autre de la mme ville,
et d'une ville l'autre. Chaque juriste juge selon ses propres points de vue. "Il serait bon, crit-il au Calife, que le Commandant des croyants fasse rdiger tous ces
jugements et diffrentes faons d'agir, en y joignant les raisons sur lesquelles ils
sont fonds. Et qu'aprs examen, le Commandant des croyants dcide, selon ce que
Dieu lui inspire dans chaque cas, imposant la solution qu'il propose et interdisant
toute solution contraire. Et qu'il promulgue un code contenant l'ensemble des solutions''1.
Cette tentative a chou, le rgne abbasside voulant viter le conflit avec les ulmas. Il faut attendre le XIXe sicle pour voir une partie de ce projet ralise. En
effet, la Porte promulgua en 1872 un code civil ottoman, appel le Mejell. Dans le
rapport de la Commission nous retrouvons principalement la mme raison invoque par Ibn Al-Muqaffa: Difficult de recourir aux textes de la jurisprudence;
dfaut de personnes comptentes en matire de droit sacr; opinions divergentes
dans le cadre de l'cole hanafite; changement des temps; insuffisance des lois existantes pour embrasser toutes les questions. Deux tendances se dessinaient: l'adoption du CC franais, ou la codification d'une loi drivant des sources islamiques.
C'est cette dernire solution qui fut retenue. Le rapport de la Commission dit:
"Dans la rdaction du prsent code, nous ne sommes jamais sortis des limites du
rite hanafite [...] Toutefois, parmi les opinions des jurisconsultes les plus autoriss
du rite hanafite, quelques-unes tant moins rigoureuses et plus appropries aux
exigences de l'poque. C'est celles-l que nous avons adoptes"2. Ce code contient
huit livres: contrat de vente, contrat de louage, cautionnement, transport de la dette,
nantissement ou gage, choses confies autrui, donation, usurpation ou la destruction de la chose d'autrui. Mais le sheikh al-islam qui considrait que la tche de
compilation lui revenait, a empch que la Commission s'tende la question trs
importante du droit de famille, au mariage et la succession3.
D'autres lois furent adoptes avant ce code, mais de moindre importance. Ainsi en
1850, l'empire ottoman emprunta le code de commerce franais de 1807. En 1840,
1
2
3
Ibn Al-Muqaffa, p. 168 (arabe); v. Goitein: Studies, p. 149-167.

Texte in Aristarchi, vol. 6, p. 7-15.
Berkes, p. 169.
112
un code pnal bas sur les normes islamiques et les normes modernes fut promulgu; il fut remplac en 1858 par le code franais de 1810.
Nous ne pouvons passer en revue toutes les lois adoptes. Citons la plus importante. En 1917, un code du droit de famille fut promulgu contenant des dispositions propres aux musulmans, et d'autres, propres aux non-musulmans. Il comportait certaines rformes importantes en droit de famille islamique: ncessit de la
prsence du magistrat ou de son remplaant pour le mariage; obligation d'inscrire
le mariage dans les registres des tribunaux; dsignation de deux membres de
chaque famille pour rconcilier les conjoints avant que le juge prononce le divorce;
le mariage forc est considr invalide; la femme peut poser la condition, au moment de contracter union, qu'au cas o le mari voudrait conclure un nouveau mariage, le ter ou le second se trouverait ipso facto annul. Quant aux chrtiens, la
crmonie religieuse doit se drouler en prsence du magistrat ou de son reprsentant, sous peine de nullit; ncessit d'enregistrement du mariage; le divorce doit
avoir lieu devant les tribunaux.
Dans le trait de Lausanne de 1923, l'article 42, il est dit: "Le gouvernement turc
agre de prendre l'gard des minorits non-musulmanes, en ce qui concerne leur
statut familial ou personnel, toutes dispositions permettant de rgler ces questions
selon les usages de ces minorits. Ces dispositions seront labores par des commissions spciales composes en nombre gal de reprsentants du gouvernement
turc et de reprsentants de chacune des minorits intresses. En cas de divergence,
le gouvernement turc et le Conseil de la Socit des Nations nommeront d'un
commun accord un surarbitre choisi parmi les jurisconsultes europens".
La situation cependant a chang. Le 8 avril 1924, une loi abolit les tribunaux religieux musulmans. Avec l'adoption du code civil suisse, les communauts nonmusulmanes ont cd leurs privilges. Il nous faut nous arrter cet vnement
important dans la transformation du systme religieux islamique.
2. Rception des codes europens
Avant l'adoption des codes suisses (CC et CO), il tait encore question de faire une
loi se basant sur le systme islamique. Mais Mustafa Kamal rejeta cette ide. Il dit:
"The important point is to free our legal attitude, our codes, and our legal organizations immediately from principles dominating our life that are incompatible with
the necessities of the age 1"...] The direction to be followed in civil law and family
law should be nothing but that of Western civilization. Following the road of half
mesures and attachements to age-old beliefs is the gravest obstacle to the awakening of nations''1.
On dcida alors que le CC et le CO suisses seraient la base de la refonte du CC et
du CO turcs; le code de commerce serait repris de l'Allemagne; la procdure civile,
de l'Allemagne et de la Suisse; et le CP, de l'Italie.
Dans l'expos des motifs prsent par le Ministre de la Justice, Mahmoud Essad,
concernant le CC turc, celui-ci indique les raisons qui ont amen l'adoption du
code suisse.
1
Ibid., p. 469-470.
113
Caractre dfectueux de l'ancien code turc, le Mejell. Ce code contient

peine 300 articles rpondant aux besoins modernes. Le reste "n'est qu'un amas
de rgles de droit tellement primitives qu'elles ne cadrent nullement avec les
ncessits" de la Turquie.
Immuabilit des rgles religieuses sur lesquelles se base le Mejell: "Les tats
dont les lois sont bases sur la religion deviennent incapables, aprs un court
laps de temps de satisfaire les exigences du pays et de la nation. Car les religions expriment des prceptes immuables [...] Les lois religieuses, en prsence
de la vie qui progresse sans cesse, ne sont plus que des mots vides de sens et
des formes sans valeur. L'immuabilit est une ncessit dogmatique religieuse.
Ainsi la ncessit pour les religions de n'tre plus qu'une simple affaire de
conscience est-elle devenue un des principes de la civilisation modernes et
l'une des diffrences caractristiques entre l'ancienne civilisation et la civilisation nouvelle".
Les lois religieuse empchent le progrs: "Les lois qui s'inspirent des religions
enchanent les socits dans lesquelles elles sont appliques, aux poques primitives o elles ont pris naissance, et elles constituent des facteurs invincibles
qui empchent le progrs".
Instabilit et confusion provoques par le systme ancien: "Dans ses sentences,
le juge turc n'est soumis aucune interprtation, aucune rgle, aucun principe
fixes et dtermins. De sorte que deux jugements rendus dans deux endroits
diffrents du pays, sur une mme question ne dans des conditions identiques,
sont le plus souvent dissemblables et contradictoires. En consquence, le
peuple turc est constamment expos, dans la distribution de la justice, l'instabilit et la confusion".
Caractre moderne du Code suisse: "Il importait [...] que la Justice rpublicaine turque sortit de ce chaos, de cette confusion, de cet tat primitif et s'harmonist aux exigences de la rvolution et de la civilisation moderne par l'adoption urgente d'un nouveau code civil. C'est dans ce but que le CC turc a t
emprunt au CC suisse, le plus rcent, le plus parfait et le plus dmocratique".
Rejet d'une objection: Le Ministre de la Justice rejeta "l'allgation d'aprs laquelle l'application du CC turc, dont les principes ont t emprunts un pays
tranger, serait inconciliable avec les exigences" de la Turquie. "Il n'y a pas de
diffrences essentielles, dit-il, entre les besoins des nations qui appartiennent
la famille des peuples civiliss des temps actuels. Les constants rapports conomiques et sociaux ont fait de l'humanit civilise un vritable bloc familial".
Il invoque l'exemple suisse: "La Suisse est compose d'lments franais, allemands et italiens qui ont une histoire et des traditions diffrentes. Une loi qui
a pu tre applique, avec succs, dans un milieu renfermant tant d'lments htrognes et de culture diffrente, sera certes applicable avec plus de succs
encore en Turquie, o la population homogne atteint une proportion de
quatre-vingts pour cent". Le Ministre rejette d'autre part "le point de vue selon
lequel un code parfait d'une nation civilise serait inapplicable en Turquie" car,
114
dit-il, "cette thse reviendrait affirmer que la civilisation n'est pas accessible
au peuple turc".
- Possibilit d'accder la civilisation: "Le Code civil suisse favorisera l'essor de
la nation turque jusqu' prsent touffe par des prceptes caducs et lui ouvrira
un champ d'volution et de progrs [...] La sagesse n'admet pas que l'on reste
enchan dans les croyances lgues par les anctres, quand celles-ci sont
branles par la vrit".
- Ncessit d'unifier la loi: "Pour les tats qui ont des citoyens appartenant des
religions diffrentes, le devoir de rompre avec la religion s'impose avec beaucoup plus de force. Car autrement, il ne serait pas possible d'dicter des lois
applicables toute la collectivit. D'autre part, si l'on devait crer des lois pour
chaque minorit confessionnelle, l'unit politique et sociale de la nation serait
rompue".
- Ncessit de sparer la religion de l'tat: "Le propre des lois modernes est
d'tablir une cloison entre les lois et les prceptes religieux. Autrement elles
consacreraient une tyrannie intolrable sur les citoyens qui professent une
autre religion que celle adopte par l'tat [...] Quand la religion a voulu rgenter les socits humaines, elle a t l'instrument de l'arbitraire des souverains,
des despotes et des forts. En sparant le temporel du spirituel, la civilisation
moderne a sauv le monde de nombreuses calamits et a donn la religion un
trne imprissable dans les consciences des croyants".
Aprs ce plaidoyer pour l'adoption du CC suisse, et qui est en mme temps un
plaidoyer pour la lacisation, le Ministre termine en disant: "Le jour o le projet de
code civil soumis la Grande Assemble Nationale qui reprsente la nation turque,
sera mis en vigueur, la Turquie aura abandonn pour toujours le rgime treize fois
sculaire de croyances pernicieuses, et entrera dans une re de civilisation fconde
et bienfaisante"1.
Avant de terminer ce paragraphe mentionnons le fait que les capitulations ont t
abolies par l'article 28 du trait de Lausanne de 1923 et qui dit: "Les Hautes Parties
contractantes dclarent accepter, chacune en ce qui la concerne l'abolition complte des capitulations en Turquie tous les points de vue".
3. Vestiges du systme religieux en Turquie
Bien que la Turquie ait opt pour le systme laque, le courant islamique reste influent. Une confusion persiste entre musulmans et turcs. Les non-musulmans restent en quelque sorte des trangers en Turquie mme s'ils ont la nationalit turque.
Ainsi entre 1923 et 1930, un million et quart de Grecs furent renvoys de la Turquie, en change d'un nombre presque gal de Turcs qui se trouvaient en Grce.
Lewis crit que l'opration d'change en ralit "was not an exchange of Greeks
and Turks, but rather an exchange of Greek orthodox christians and Ottoman Muslims". En effet, les rapatris en Grce ne comprenaient pas le Grec, et les rapatris
en Turquie ne comprenaient pas le Turc. Seul le critre de la religion avait jou.
Lewis ajoute: "A western observer, accustomed to a different system of social and
1
Texte de l'expos des motifs se trouve au dbut de l'd. Rizzo du CC turc, p. XII-XVI.
115
national classification, might even conclude that this was no repatriation at all, but
two deportations into exile of christian Turks to Greece, and of muslim Greeks to
Turkey"1
En 1942, une loi fut vote concernant la taxe sur le capital, mesure fiscale d'urgence. Cette taxe tenait compte de la religion des contribuables. Deux listes taient
tablies: les musulmans et les non-musulmans. Ces derniers payaient une taxe
mme dix fois suprieure celle paye par les musulmans. Une liste des dfaillants
fut publie par les journaux. La majorit tait compose de non-musulmans qui
devaient tre arrts ou dports. Ils taient qualifis par la presse de peuple de
sang tranger, turcs seulement de nom2.
Parlant de l'identification entre musulmans et Turcs, Lewis crit: "While on the
one hand Turkish-speaking orthodox christians from Anatolia were classed as
Greeks and sent to Greece, the children of Muslim Bosniaks or Albanians, Kurds
or Arabs settled in Istanbul were accepted as Turks. Significantly, religion still
appeared on identity cards and other official documents, and the designation Turk
was in common usage restricted to Muslims; the rest were known as Turkish citizens, but never Turks"3
Une constatation semblable est faite par Missir. Celui-ci crit: "Aux yeux de
l'islam turc, il est certes difficile de perdre son caractre grec lorsqu'on se prsente
comme glise orthodoxe ou son caractre armnien lorsqu'on se prsente comme
glise grgorienne. Ce christianisme se prsente ncessairement aux Turcs musulmans comme quelque chose d'tranger, mme si ses porteurs, jouissent, de par
le droit civil de l'tat, les mmes droits que tous les autres citoyens, et mme s'ils
sont des citoyens turcs"4.
La religion connat de plus en plus d'impact sur la politique turque ainsi que sur
l'avenir de la lacisation. Le Professeur Esen, de la Facult de droit d'Ankara, tire la
sonnette d'alarme devant ce phnomne.
Aprs la victoire du Parti dmocrate aux lections de 1950, le courant religieux a
commenc monter. On abolit la disposition lgale qui interdisait d'appeler la
prire, sur les minarets, en langue arabe. Esen crit: "Ce fut une imprudence dont
les effets sont rests irrparables, un coup mortel port aux rformes kmalistes"5.
On introduisit dans les programmes des tablissements d'enseignement secondaire
l'instruction religieuse6. La religion a commenc envahir la vie sociale turque:
"Les responsables de l'tat attachaient une importance particulire terminer leurs
discours par des invocations Dieu. Les voyants, les talismans, les reproductions
de textes douteux rdigs dans une langue incomprhensible et imprims en caractres arabes avaient fait leur rapparition [...] Tandis que des Professeurs devant
prendre part des congrs scientifiques internationaux se voyaient refuser les de1
2
3
4
5
6
Lewis, p. 349.
Ibid., p. 291-293.
Ibid., p. 351.
Missir, p. 15.
Esen, p. 58.
Ibid., p. 60.
116
vises ncessaires leurs dplacements, des sommes importantes taient accordes

ceux qui voulaient aller en plerinage la Mecque. Les clbrations d'offices
religieux furent diffuses par les rseaux de radiodiffusion d'tat. Ceux-ci consacrrent des missions la lecture du Coran en langue arabe. Des gens sans vergogne ni scrupule prirent l'administration partie au nom de la religion''1.
Le clerg musulman mne une propagande politique ouvertement hostile la lacisation. Il prche dans les mosques la subversion. On attribue tous les mfaits
Ataturk. On condamne la proclamation de la rpublique, l'abolition du califat et
l'adoption du principe de la lacit de l'tat. On s'attaque tout ce qui reprsente le
fondateur de l'tat: statues, bustes, effigies, etc. Pour le clerg "le vrai croyant ne
peut qu'tre rempli de haine contre celui qui a fait des habitants de ce pays des
athes". On n'hsite pas exploiter les simples d'esprit en dclarant que les tremblements de terre proviennent de ce que les femmes portent des mini-jupes et les
hommes circulent la tte nue2.
Esen accuse des forces extrieures la Turquie. Il crit: "De nouveaux cadres religieux sont forms dans les pays arabes, tels que l'gypte et la Syrie. Ce sont des
enfants et des jeunes dont l'ge varie entre 12 et 20 ans. Ils quittent le pays clandestinement, sont placs en pays arabes, dans des tablissements douteux o ils passent trois cinq annes dans la crasse et la misre. Rintroduits dans les villages,
ils y sont considrs comme des clercs comptents. Il faut voir l la vengeance du
monde arabe l'gard de la Turquie. Il s'agit l d'un jeu qui peut coter trs cher"3.
Mais pour que la religion ait un effet politique il faut aussi l'ignorance de la population. C'est ce que ne cache pas Esen. La victoire du Parti dmocrate en 1950 est
due au fait que la population qui a vot s'est inspire de la religion dans le choix
des partis4. Cette ignorance est perptue par la complicit des clercs avec les propritaires terriens qui ont tout intrt ce que la population rurale reste prive "des
bienfaits de la civilisation"5.
Cette monte de la religion a donn lieu un duel entre les diffrentes sectes musulmanes vers le milieu de 1966. Les shiites se sont affronts aux sunnites. "C'tait
l'expression d'une dgradation de la valeur de citoyen, car une partie non ngligeable de la population croit que citoyen turc est synonyme de musulman sunnite.
Elle va mme jusqu' considrer ceux qui sont trangers cette croyance comme
des ennemis"6.
Quel sera l'avenir de la Turquie, ce pays qui a choisi la lacisation? Esen rpond:
"La Turquie s'est place une fois pour toutes dans l'orbite occidentale. Elle sera un
pays occidental, ou elle ne sera point"7.
1
2
3
4
5
6
7
Ibid., p. 62.
Ibid., p. 247-249.
Ibid., p. 259; v. aussi p. 260.
Ibid., p. 58.
Ibid., p. 265.
Ibid., p. 259.
Ibid., p. 274.
117
Conclusion de la premire partie

Il est facile de relever des similitudes dans le dveloppement de la lacisation en
Europe et en pays islamiques.
La priode d'avant Constantin correspond la priode prislamique. Toutes deux
ont t marques par une assez grande tolrance religieuse, rsultat d'une dpolitisation de la religion.
L'entre du christianisme sur la scne politique aprs Constantin correspond l'entre de l'islam sur cette mme scne. C'est la politisation de la religion. Elle donne
lieu l'intolrance l'gard de ceux qui ne partagent pas les convictions religieuses
officielles de l'tat. Les rsultats sont les mmes dans les deux camps: guerres
religieuses et discriminations.
La tolrance fut rhabilite tant en Europe qu'en pays d'islam lorsqu'on a commenc sparer la religion de la politique. Cette sparation s'est effectue en deux
tapes: la naissance du nationalisme et la sparation de l'tat et de la religion.
Le nationalisme constitue en fait une rupture du lien religieux unissant des entits
multinationales; il sape le fondement religieux pour le remplacer par un fondement
d'intrts socio-conomiques. Quant la sparation de l'tat et de la religion, elle
signifie le rejet de la religion en tant que critre de discrimination de la part de
l'tat; c'est le passage du citoyen-croyant au citoyen-national.
Bien que l'islam pratiquait une plus grande tolrance que le christianisme, les tats
chrtiens sont actuellement plus tolrants que les tats musulmans. Cela dcoule,
notre avis, de deux raisons principales: le dveloppement des liberts dmocratiques dans les tats chrtiens, et le maintien d'un systme despotique fodal dans
les tats musulmans; l'existence d'un esprit critique dans les tats chrtiens, et le
dfaut d'un tel esprit dans les tats musulmans. Aussi la lacisation est fonction de
la dmocratisation et de la revalorisation de la raison, les deux piliers de la libert
religieuse. Ces deux piliers, devons-nous le remarquer, sont intimement lis.
118
Partie II.
L'ordre juridique confessionnel en gypte et son avenir
Cette partie vise tudier l'impact de l'appartenance religieuse sur les droits de la
personne et sur les lois qui lui sont applicables. Pour ne pas isoler les questions
juridiques de leur contexte socio-politique, la premire sous-partie sera consacre
tracer les grandes lignes de ce contexte. La deuxime sous-partie est consacre aux
conflits de lois et de juridictions. La condition juridique des non-musulmans sera
traite dans la troisime sous-partie. Chaque fois que cela est ncessaire, nous relevons le pass d'une institution ou d'une notion donne, sa porte actuelle et les
rformes qui devraient s'y rapporter.
Sous-partie I.
Caractre confessionnel de l'ordre juridique gyptien
Chapitre I.
Les courants idologiques en gypte
Section I.
Avant la rvolution de 1952
Trois courants principaux ont domin la vie politique de l'gypte avant 1952: le
rgionalisme gyptien, ou l'gyptianit; le nationalisme arabe, ou 1' arabit; l'unit
islamique, ou le pan-islamisme.
1. L'gyptianit
Bien que l'gypte fit partie de l'umma islamique, du point de vue politique, et que
le califat lui revenait pour une longue priode, le critre religieux fut lud en faveur d'autres critres.
Le lien territorial a jou un rle important. L'unit du peuple gyptien, au-dessus
de toute divergence religieuse, est bien exprime par la lgende d'Isis et d'Osiris.
Les ennemis ont divis Osiris en 14 morceaux, mais Isis les a recolls. Le Nil et
l'effort commun exig pour tirer profit du pays ont form un lien du peuple avec la
terre d'gypte, lien qui dpasse l'appartenance une religion quelconque. Un auteur copte contemporain crit: "L'gypte [...] a vcu et continue vivre avec le
pharaonisme, le christianisme et l'islam. Elle s'est ralise et a ralis son unit
travers toutes ces trois [croyances] dans les sicles qui se sont succds. Le calendrier qu'emploie le paysan gyptien pour fixer les priodes de l'agriculture est le
mme calendrier gyptien de jadis, avec les mmes noms de mois. L'appartenance
au peuple gyptien, comme l'appartenance la terre d'gypte, ne fut pas base de
religion. Et lorsque les vagues successives d'Arabes sont venues en gypte, elles
ne se sont pas isoles de la masse du peuple gyptien autochtone mais ont fusionn
compltement avec lui. Le facteur de dissolution fut le travail de la terre"1.
Ces lignes peuvent faire partie d'une macroanalyse de la politique gyptienne (avec
beaucoup de souplesse) mais elles ne sont pas exactes pour celui qui pratique une
microanalyse.
L'gypte a affirm trs tt son identit distincte au sein de l'umma islamique. Taha
Hussein crit qu'elle ne fut jamais satisfaite de la conqute arabe et la rvolte n'a
cess que lorsqu'elle a commenc rcuprer sa personnalit sous Ibn-Tulun (IXe
sicle)2. Mais, comme nous l'avons dj dit, ce n'est qu'aprs l'invasion de Napolon que le rgionalisme gyptien a pris forme. La distinction base religieuse a
cd la place la distinction base nationale sous Mohammed Ali. Celui-ci, crit
Tagher, "fut le premier parmi les souverains musulmans pratiquer une politique
de relle tolrance"3.
Mohammed Ali n'insista plus sur les questions vestimentaires qui persistaient jusqu'au dbut du XIXe sicle. Djabarti nous fait part d'un ordre donn en 1817 tous
les Coptes et tous les Grecs de ne porter que des vtements de couleur blanche ou
noire et de ne plus porter de turbans blancs. Mais, avec une certaine amertume, il
ajoute que ces prescriptions n'taient pas respectes4.
L'impt de capitation, jizya, sur les dhimmis fut supprim par Sad en 1855. Et une
anne plus tard, il fut dcid que les chrtiens seraient admis et assujettis au service militaire. La condition de religion ne figure pas dans la loi lectorale, concernant le parlement, d'octobre 1866. L'article 2 dit: "Est ligible toute personne ge
de 25 ans rvolus [...] condition d'tre reconnue par l'tat comme sa ressortissante et enfant de la patrie" (awlad al-watan)5. Le dcret de 1892 rserve les fonctions publiques aux gyptiens indignes que l'article 19 dfinit comme tant les
sujets ottomans ns en gypte et y rsidant ou bien les mmes sujets ottomans qui
ont fait 15 ans de sjour au moins en gypte6.
Le dcret de juin 1900 vint dfinir son article premier les mots gyptiens, sujets
locaux dans l'application de la loi lectorale de mai 1883: 1. Tous ceux tablis en
gypte, avant le 1er janvier 1848 et qui ont conserv leur domicile; 2. Les sujets
ottomans ns en gypte de parents y domicilis, lorsque ces, sujets ottomans y ont
eux-mmes conserv leur domicile; 3. Les sujets ottomans ns et domicilis en
gypte qui auront obtempr la loi militaire gyptienne, soit en faisant le service
militaire, soit en payant la taxe de remplacement; 4. Les enfants ns en gypte de
pre et mre inconnus. Peuvent en outre tre reconnus comme gyptiens en vue de
la loi lectorale les sujets ottomans tablis en gypte depuis plus de 15 ans, ayant
1
2
3
4
5
6
Suleiman, p. 84 arabe.
Hussein: L'avenir de la culture en gypte, vol. I, p. 17.
Tagher, p. 230.
Ibid., p. 233.
Les constitutions gyptiennes, p. 57 arabe.
Arminjon: trangers, p. 181.
120
satisfait au recrutement et qui ont fait une dclaration la prfecture ou au gouvernement de leur domicile (article 2 et 3)1.
Sans trop entrer dans les dtails des diffrentes lois, ces lignes signifient que dsormais l'gypte, au lieu d'tre confondue au sein de l'umma islamique et ouverte
tout musulman, a acquis une identit propre dlimite avec ses propres citoyens,
dtermins base de critres laques, et non plus religieux.
Ce revirement de l'gypte s'inscrit dans un contexte plus large. L'gypte, en effet,
commence changer d'option et regarder vers l'Occident dont les institutions ont
bloui tant les dirigeants de l'gypte que ses penseurs.
Dj en juillet 1837, dans la loi dite qanoun al-siyassetnamet, Mohammed Ali se
rfre ce qui se passe en Europe pour justifier les rformes qu'il propose. Dans
l'introduction, il est dit que les principes politiques sont identiques dans tous les
pays europens malgr la divergence de leurs rgimes; la bonne marche des affaires dcoule du respect de ces principes2. Al-Tahtawi traduit la constitution franaise et commente ses articles avec grande admiration3.
La relation entre l'gypte et l'Empire ottoman prit fin en vertu du trait de Lausanne de juillet 1923, avec effet rtroactif au 5 novembre 1914 (article 17). L'identit de l'gypte fut confirme et renforce avec la Constitution de 1923 dont l'article premier stipule: "L'gypte est un tat souverain, libre et indpendant. Ses
droits de souverainet sont indivisibles et inalinables ..." L'article 3 dit: "Tous les
gyptiens sont gaux devant la loi. Ils jouissent galement des droits civils et politiques et sont galement soumis aux charges et devoirs publics, sans aucune distinction de race, de langue ou de religion. Seuls, ils sont admissibles aux fonctions
publiques, civiles et militaires. Les trangers n'y sont admis que dans des cas exceptionnels dtermins par la loi".
Dans l'tape europenne de la sparation de l'tat et de Rome et celle de l'tat et de
la religion, le courant libral avait jou un rle important. Il en est de mme de
l'gypte. L'Europe, d'ailleurs, est la base de ce courant. Les acteurs principaux
sont des intellectuels levs en Europe. Citons ici le livre de Taha Hussein La posie prislamique (1926) qui met en question l'authenticit des textes potiques prislamiques et l'historicit de certains faits rapports par le Coran. Il fait sien le systme cartsien de doute et demande de se librer, dans la recherche scientifique, de
tout penchant de favoritisme l'gard de la nationalit ou de la religion laquelle
on appartient4. Ce livre souleva une tempte de protestation et son auteur fut traduit en justice. Il fut retir du march et une deuxime dition omit les passages
provocateurs. Dans un deuxime livre, L'avenir de l'ducation en gypte (1938), le
mme auteur invite les gyptiens faire le choix du modle occidental dans le
1
2
3
4
Ibid., p. 182-183.
Les constitutions gyptiennes, p. 17.
Badawi, Rifaat Rafi Al-Tahtawi, p. 327-328.
Hussein: La posie prislamique, p. 11-12 (en arabe).
121
domaine de gouvernement, d'administration et de lgislation1. Ceci reut le terme

technique de courant mditerranen2.
Ce rgionalisme gyptien confirm par les textes lgaux et les penseurs gyptiens a
donn lieu au courant dit du pharaonisme qui fut renforc aprs les dcouvertes
archologiques, surtout celles du tombeau de Toutankhamon (1922). Il fut soutenu
par plusieurs penseurs: Taha Hussein, Muhammed Hussein Haykal, Tawfiq AlHakim, Fikri Abada, Salamah Moussa. Ces penseurs rattachent le prsent de
l'gypte son pass et traitent les Arabes de conqurants comme bien d'autres qu'a
connus l'gypte3.
2. L'arabit
L'arabit de l'gypte ne fut formule constitutionnellement qu'en 1956, par l'article
premier qui stipule: "L'gypte est un tat arabe indpendant, souverain. Elle est
une rpublique dmocratique; et le peuple gyptien fait partie de la Nation arabe".
L'article premier, al. 2 de la Constitution de 1971 renforce le caractre arabe de
l'gypte. Il stipule: "Le peuple gyptien fait partie de la Nation arabe et travaille
pour la, ralisation de son unit totale".
L'ide de rattachement de l'gypte une Nation arabe est donc tardive. Plusieurs
raisons expliquent ce retard. La dynastie rgnante, fonde par Mohammed Ali,
tait trangre la Nation arabe. Elle tait d'origine albanaise. La religion islamique imprgnait la mentalit gyptienne travers l'Azhar et ses coles qui
voyaient d'un mauvais il les tendances nationalistes. Les courants rgionalistes
empchaient tout lien avec une entit abstraite.
L'gypte a commenc s'intresser au concept de Nation arabe sous l'influence de
diffrents lments qui ont facilit le contact de l'gypte avec les autres pays
arabes: amlioration des transports; change de visites de personnalits politiques,
d'tudiants et de reprsentants professionnels; la fondation de l'Institut de langue
arabe (1932) et la dsignation de membres des autres pays arabes dans cet Institut;
admission d'tudiants arabes dans les Universits gyptiennes4. Les problmes
politiques ont jou un rle important. C'est surtout le cas de la cause palestinienne,
bien que l'gypte fut pousse s'y mler, au dbut, par attache religieuse (congrs
de Jrusalem, 1931), ensuite par intrt strictement gyptien - stratgique, conomique et politique (congrs de Bloudan, 1937). Les associations et groupes politiques tels que le Parti de la Jeune gypte, l'Association de l'unit arabe, l'Union
arabe etc. ont aussi jou un rle, mme si certains de ces groupes avaient un caractre religieux (Association de la jeunesse musulmane et frres musulmans)5. ne
pas oublier: la cration de la Ligue arabe dont le sige est au Caire. L'article 2 de
sa charte (signe en mars 1945) stipule que l'objectif de la Ligue est "le resserrement des rapports entre tats membres et la coordination de leur action politique
en vue de raliser une collaboration troite entre eux, de sauvegarder leur indpen1
2
3
4
5
Hussein: L'avenir de la culture en gypte, vol. I, p. 26.

Sur cette question v. Abdallah: volution de l'ide nationaliste, p. 40-42 arabe.
Ibid., p. 49-59.
Ibid., p. 68-70.
Ibid.,p. 174-182.
122
dance et leur souverainet et de s'intresser, d'une manire gnrale, aux questions

touchant les pays arabes et leurs intrts". La cration de la Ligue fut, en fait,
"conue au cours d'une comptition de volont et d'une lutte de prestige entre l'Iraq
et l'gypte, beaucoup plus que dans un esprit d'amiti". Ce dernier pays l'a considre, ds le dbut, comme un "instrument de sa politique nationale1. Mais en raison de son objectif et du fait qu'elle soit ouverte uniquement aux tats arabes (article 1 al. 2), elle aide tablir une distinction entre Umma islamique et Nation
arabe, et favorise le dpassement du rgionalisme troit.
3. Le pan-islamisme
Malgr l'existence du courant rgional et du courant arabe, le pan-islamisme est
rest trs influent en gypte. Une confusion, parfois prmdite, est faite par certains penseurs gyptiens entre islam et arabit, islam et gyptianit. C'est surtout le
cas de Mustafa Kamil (v. p. 114).
Bien que l'gypte s'tait dtache progressivement de l'tat qui dtenait le califat,
et bien que le peuple gyptien ainsi que la majorit des chefs religieux taient favorables aux kmalistes et la sparation de l'tat et de la religion, la suppression du
califat a renvers la vapeur et secou les sentiments religieux des gyptiens musulmans2. Al-Ahram appuya la sparation dans son numro du 28 nov. 1922, et se
lamenta dans ses numros du 4 et du 8 mars 1924 sur la suppression du califat et
l'attaqua. Il en tait de mme d'autres journaux: Al-Nizam, Al-Siyassa, Al-Balagha,
etc. Cela s'explique par le fait que le califat tait le seul lien qui liait les musulmans
d'gypte avec les musulmans des autres pays, alors que le sultanat avait perdu,
depuis longtemps, tout sens pour eux3.
Le roi Fouad d'gypte exploita cet vnement pour brcher le Parti Wafd et se
librer des limites imposes par la Constitution, le Parlement et le Ministre. Il
prsenta sa candidature avec l'arrire-pense de lgitimer le retour un pouvoir
autocratique travers les institutions mdivales de l'islam. Aussi la Commission
islamique suprme se runit-elle le 25 mars 1924 et dcrta que le califat n'est pas
simplement un pouvoir religieux mais aussi politique. Ce qui correspondait merveille aux ambitions du roi4. Cette aventure n'a pu tre vite que grce la raction des milieux politiques, intellectuels et religieux qui taient conscients que le
califat tait un fardeau trop lourd pour l'gypte et risquait de retarder tout projet
d'indpendance. L'gypte serait devenue la cible des puissances trangres. L'Angleterre, dans un but colonial, appuyait dj la candidature de Fouad au califat5.
C'est ainsi que le Congrs du califat, runi au Caire le 13 mai 1926, sous la prsidence du cheikh de l'Azhar et en prsence de reprsentants de plusieurs pays islamiques, a pu viter le pire. Il dcida que le moment n'tait pas propice pour trancher la question du sige du califat et que la condition la plus importante pour la
1
2
3
4
5
Beyssade, p. 49-50.
Al-Bishri, p. 47 (arabe).
Ibid., p. 46.
Ibid., p. 48.
Ibid., p. 64.
123
nomination d'un calife, savoir la capacit de faire excuter ses ordres et protger
la terre de l'islam, faisait dfaut1.
Cette aventure donna lieu un livre qui provoqua une tempte. Il s'agit du livre de
Ali Abdel-Raziq, L'islam et les bases du pouvoir (1925). Azharite, de formation
oxfordienne, ce cheikh occupait la fonction de qadi au tribunal religieux de 1re
instance de Mansoura. Il affirmait dans son livre que le califat n'avait aucun fondement ni dans la Loi ni dans le consensus. Il n'est ncessaire ni pour la religion ni
pour la vie. L'islam est une religion purement religieuse. Mahomet n'a jamais voulu tablir un tat2. Le grand conseil des oulmas de l'Azhar condamna l'ouvrage et
exclut l'auteur de la liste des ulmas. Il le radia de ses fonctions de qadi (12 aot
1925). Ce jugement fut pris sous l'incitation du roi. Mais les partis politiques, le
Wafd et les Libres constitutionalistes, ainsi que les libres penseurs ont appuy Abdel-Raziq3.
Petit--petit, l'gypte glissa dans la vague ractionnaire religieuse. L'esprit libral
gyptien tait trop fragile pour y rsister. On sent cette fragilit dj dans le procs
intent contre Taha Hussein une anne aprs celui intent contre Ali Abdel-Raziq.
Pour viter la condamnation, Taha Hussein s'tait rfugi dans l'ambigut. Il a
prtendu que chaque personne est divise en deux entits, l'une rationnelle ('aqila)
et l'autre sensuelle (sha'ira). Tout en critiquant et analysant ce qu'elle croit travers l'entit rationnelle, la personne ne met pas en doute sa croyance qu'il conoit
travers son entit sensuelle. Aussi l'affaire a-t-elle t classe4. Dans la deuxime
dition, Taha Hussein supprima les passages provocateurs. L'Azhar, ici aussi, est
derrire ce procs.
La crise conomique a renforc la vague ractionnaire religieuse. L'cole laque
dont on esprait la protection de la dmocratie et de l'esprit libral a chou. Elle
n'a pas pu offrir de substitut la religion. Les tudiants, librs de leur ducation
religieuse, se trouvaient devant un vide. L'cole cra ainsi des rvolts, des chmeurs diplms, masse qui vint grossir les rangs des groupes religieux ataviques.
Dj en 1937, 11.000 tudiants porteurs de baccalaurats ou de degrs plus levs
taient sans travail5. Les difficults conomiques et la monte de la classe proltarienne ont t des forces attendant d'tre canalises. Le marchand en faillite, dit le
proverbe arabe, cherche les anciens cahiers de comptabilit. Et pour l'gypte en
crise, ce fut le retour au traditionalisme.
Le courant traditionaliste est reprsent par les Frres musulmans, organisation
cre par un instituteur d'cole lmentaire, en 1927, Hassan Al-Banna. Le but du
mouvement, au dbut, tait purement religieux. Ce n'est qu'en 1936 qu'il dcida de
passer de l'appel par la parole l'appel par l'action et la lutte. Les Frres musulmans participrent alors la guerre en Palestine. Ils organisrent des groupes arms secrets. Commence alors une srie d'attentats et d'assassinats perptrs par eux
1
2
3
4
5
Ibid., p. 67.
Le lecteur trouvera le texte franais in Revue des tudes islamiques, 1933-1934, trad. Bercher.
Pour le texte arabe ainsi que les documents annexes (jugement, etc.) v. Amarah.
Ibid., p. 18-26.
V. le jugement in Shalabi (arabe).
Safran, p. 207.
124
contre leurs opposants. Le gouvernement s'est vu oblig de dissoudre le mouvement le 4 dc. 1948. Le rsultat fut l'assassinat du chef du gouvernement Mahmoud Fihmi Al-Nakrashi (28 dc. 1948) par un jeune militant portant l'uniforme de
police. Le 12 fvrier 1949, le fondateur des Frres musulmans fut abattu par la
police secrte de l'tat.
Ce mouvement fut, en 1948, le matre absolu et incontest de la rue. Aprs sa dissolution, il a perdu beaucoup de ses sympathisants. En 1951, le gouvernement
abolit sa dcision de dissolution, et les Frres retournrent l'action ouverte.
Le mot d'ordre des Frres musulmans est le retour au Coran, unique constitution de
l'ordre politique. Ils lient le temporel au spirituel et cherchent acqurir le pouvoir
et rtablir le califat. En plus de leur activit en gypte, o ils comptaient un demi-million de membres actifs et environ 2000 cellules, ils avaient des cellules dans
tous les pays arabes, en Iran, au Pakistan, en Indonsie et Ceylan1.
C'tait le coup fatal port au courant libral. Les libres penseurs durent rviser leur
position (Tawfiq Al-Hakim, Taha Hussein, Ahmed Amin, Al-Aqqad et Mohammed Hussein Haykal). Leurs productions littraires avaient un seul aspect, "a general emotional glorification of a vague islam, and an aggressive attitude toward its
antithesis, the west"2
Il serait trop long d'entrer dans l'exposition des points de vue des Frres musulmans ou des auteurs qui ont vir en raison de la crise. Le lecteur trouvera dans la
note les rfrences ncessaires3.
Section II.
gypte aprs 1952
1. Une rvolution sans idologie
La rvolution de 1952, contrairement la rvolution franaise ou bolchevique
n'avait pas d'idologie. Aussi serait-il plus juste de l'appeler un coup d'tat4. Nasser, dans son livre La philosophie de la rvolution, crit: "J'avoue que l'image de la
rvolution ne se prcisa mon esprit qu'aprs la priode d'preuve qui suivit le 23
juillet"5. Sadate affirme la mme chose dans sa rencontre tlvise avec la Commission historique de la rvolution le 24 dc. 19766.
Ce dfaut d'idologie est constat aussi dans la priode qui suivit le coup d'tat. Si
on analyse les diffrentes ides qui manent des hommes de la rvolution, ainsi
que leurs actions, on se rend compte qu'il s'agit d'un mlange - souvent inconsistant
- de courants qui existaient dj avant la rvolution. Adopts en bloc, on a essay
de les faire cohabiter force de dcoupages laissant apercevoir une ambigut cho1
2
3
4
5
6
Wilber, p. 167-168.
Safran, p. 210.
Le lecteur consultera avec intrt les livres suivants: Safran; Hourani; Ahmed: The intellectual
origins of egyptian nationalism; Abdel-Malek: Idologie et renaissance nationale.
V. Sarraj-al-Din, p. 20 (arabe).
Abdel-Nasser: La philosophie de la rvolution, p. 32.
Al-Ahram, 25.12.1976.
125
quante ou illogique. Une seule notion put tre impute la rvolution: le socialisme. Cette notion, cependant, est reste un mot vide de sens et but de propagande destination des pays dits progressistes. Dans ces pages, nous analyserons
les courants par paire pour voir le dcoupage et l'ambigut dont nous venons de
parler.
2. Le socialisme et l'islam
Le courant socialiste fut connu en gypte avant la rvolution, bien que de peu
d'influence.
En 1916 dj, Lnine avait des vises sur l'gypte. Il crit: "Nous dploierons tous
nos efforts pour nous rapprocher des Mongols, des Persans, des Indiens, des gyptiens et fusionner avec eux"1. En mai 1922, Zinoviev dclarait que l'Orient, conduit
par l'gypte, sera tt sous le drapeau rouge2.
Le Parti communiste gyptien, fond en 1923, est rest toujours faible. Sa faiblesse
dcoule du fait que le peuple montrait de l'apathie politique son gard; il manquait des communistes indignes parlant un langage compris par le peuple. Les
adhrents de ce Parti taient des Juifs, des Grecs ou des Armniens, reprsentant
des minorits trangres qui se sont trouves hors de la sphre politique dans une
priode de nationalisme naissant3.
Le courant socialiste a cependant fortement influenc la formulation de la pense
des hommes de la rvolution. Nous insistons sur le mot formulation et non sur la
pratique.
La Charte consacre le principe du socialisme scientifique: "C'est une vrit vidente, qui n'admet aucune discussion, que le rgime politique, dans un pays, reflte
directement son tat conomique et reprsente fidlement les intrts qui le dominent"4. Elle statue que "la solution apporte par le socialisme au sousdveloppement conomique et social en gypte est une marche rvolutionnaire
vers le progrs". Cette solution "ne constitue pas une hypothse base sur un choix
minutieux, mais un fait historique inluctable impos par la ralit, par les longs
espoirs des peuples et la nature instable du monde au cours de la 2me moiti du
XXe sicle"5.
Or ce socialisme se voit tempr par le courant islamique. Le point de dpart de la
Charte est "une foi inbranlable en Dieu, en ses prophtes, et en ses messages sacrs de vrit et de salut, adresss l'homme en tout temps et en tous lieux" 6. Elle
affirme que "les forces spirituelles puises par les peuples dans leurs idaux issus
de leurs religions ou de leurs civilisations, sont capables de faire des miracles'' 7. Et
ailleurs, elle ajoute: "Notre peuple a foi dans le message des religions"8.
1
2
3
4
5
6
7
8
Cit par Aldeeb Abu-Sahlieh, p. 250, note 367, v. aussi p. 107.

Groves.
Ibid., p. 9-10.
La Charte de la RAU, p. 63.
Ibid., p. 79.
Ibid., p. 13.
Ibid., p. 138.
Ibid., p. 158.
126
La Charte essaie de prendre des Frres musulmans leur ide selon laquelle l'islam
contient un galitarisme. La Charte dit: "Les ternelles valeurs spirituelles manant
des religions sont capables de guider l'individu, d'illuminer sa vie par la foi et de
lui octroyer des nergies illimites pour le bien, la vrit et l'amour [...] Le ToutPuissant, dans sa sagesse, a plac l'galit des chances devant les tres humains
comme base du jugement dernier"1.
En s'alignant sur la religion, la Charte refuse le matrialisme dialectique. Sadate dit
qu'il y a une diffrence essentielle entre la Charte et la conception communiste. Le
marxisme rejette la religion, bien que l'on dise aujourd'hui qu'on ait cd sur ce
point2. Dans sa rencontre avec les Chefs religieux, il dit: "Nous avons trac un
cadre pour notre tat, celui de "la science et de la foi", car une science sans foi n'a
pas de valeur''3.
Il ne faut cependant pas perdre de vue la contradiction entre l'islam et le socialisme. L'islam divise la socit par catgories religieuses, pratiquant une discrimination l'encontre des non-musulmans, alors que le socialisme divise la socit en
classes en dehors de toute considration religieuse.
3. Le socialisme et le nationalisme
La Charte affirme que l'action socialiste n'est plus tenue de respecter textuellement
des lois labores au cours du XIXe sicle et qu'elle doit s'adapter aux nouvelles
conditions dans l'application du socialisme4. Elle rejette la dictature du proltariat
car "la dmocratie politique ne peut se raliser sous la domination d'une classe aux
dpens des autres"5. Elle prconise, en change de la dictature, l'abolition des
carts entre les classes''6. Elle rejette aussi l'internationalisme proltarien qui consiste rattacher le mouvement socialiste l'URSS. Le nationalisme est une limite
au socialisme prconis par la Charte.
Cette Charte charge la RAU du devoir d'assumer le progrs, de le consolider et de
le protger l'gard de "toute la nation arabe''7. La lutte du peuple arabe d'gypte,
dit la Charte, doit viser sa grande patrie, la nation arabe8. Elle qualifie Isral de
"base imprialiste cre par les complots destins terroriser la nation arabe, et
morceler son territoire''9.
Ce caractre nationaliste de la rvolution de 1952, affirm dans les diffrentes
constitutions promulgues aprs 1952, va mme au-del du principe de la noningrence. La Charte dit que l'gypte se place "au service de tout citoyen arabe,
sans se laisser flchir, un seul instant, par l'ide dsute et suranne, selon laquelle
cela constituerait une ingrence dans les affaires des autres''10. En raison de ce na1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Ibid., p. 116-117.
Al-Ahram, 4.2.1977.
Al-Ahram, 13.2.1977.
La Charte de la RAU, p. 61.
Ibid., p. 69.
Ibid., p. 118.
Ibid., p. 139.
Ibid., p. 14.
Ibid., p. 151.
Ibid., p. 144.
127
tionalisme, la rvolution rejette le communisme. Le 29 nov. 1961, Nasser dit:

"Nous ne sommes pas contre le marxisme, mais simplement contre ceux qui reoivent des instructions des pays trangers"1. Justifiant son inimiti contre le Gnral
Kassem de l'Iraq, il ajoute: Les communistes ont cess d'tre arabes et se sont vendus une influence trangre [...] Nous ne pouvons les traiter comme des Arabes2.
Accus par Moscou de parler le langage de l'imprialisme, Nasser dit encore:
"Nous ne dsirons pas ce nouveau type de colonialisme [...] et nous ne sommes pas
prts vendre notre pays pour les 700 millions de roubles de l'aide sovitique'' 3.
Sadate n'en est pas moins catgorique. Il refuse de s'aligner sur l'URSS ou les .U.4.
4. Le nationalisme et l'islam
L'attitude de la rvolution de 1952 est moins claire l'gard de l'islam. Tous les
dirigeants de cette rvolution sont musulmans et de formation musulmane. Ils ont
t influencs par Mustafa Kamil. Akher Sa'a, le 23 juillet 1958, a publi une lettre
de Nasser, crite l'ge de 17 ans, un camarade de classe l'incitant contre les
Anglais: "Dieu dit: Prparez-leur tout ce que vous pouvez de force. O est cette
force que nous avons prpar contre eux?" Et il cite Mustafa Kamil: "Si mon cur
se dplace de gauche droite, si les Pyramides bougent, si le courant du Nil
change, moi je ne changerai pas de principe"5.
Comme Mustafa Kamil, Nasser adopte la division du monde en cercles: zone
arabe, continent africain et monde musulmans6. Aucun de ces cercles ne doit tre
nglig. Aussi peut-on dire que Nasser cherchait dans l'islam un moyen de renforcement politique. Il crit propos du plerinage la Mecque: "Notre conception
du plerinage doit changer. La visite de la Ka'ba ne doit plus tre un billet d'entre
au Paradis, ni une tentative ingnue pour l'achat du pardon divin. Le plerinage
peut avoir une force politique norme''7.
La religion collective fut de tout temps un opium du peuple dont se servait tout
arriviste et tout politicien. Nasser s'est servi de la religion dans l'intrt de l'gypte
mais aussi pour se protger contre les autres Chefs arabes.
Faysal, dans son discours aux plerins du 29 mars 1966 s'attaqua Nasser: "Ce que
nous dsirons, c'est que les musulmans s'unissent et se soutiennent et qu'ils n'encouragent aucune forme de gouvernement, de croyance ou de loi contraire ce qui
a t rvl dans le livre de Dieu et enseign par son prophte. Cela ne plat pas
ceux qui reprsentent les forces du mal, l'imprialisme, le communisme et le socialisme"8.
Nasser rplique: "L'athisme consiste dvaliser comme ils le font, les musulmans
de leurs richesses. L'athisme consiste assujettir les musulmans [...] Les vri1
2
3
4
5
6
7
8
Cit par El-Kosheri Mahfouz, p. 141.

Cit par Vaucher, vol. II, p. 76.
V. ses discours dans Al-Ahram, 25.12.1976; 1.2.1977; 4.2.1977.
Cit par Vaucher, vol. I, p. 71-72.
Abdel-Nasser: La philosophie de la rvolution, p. 45-46.
Ibid., p. 62.
Orient, 37/1966, p. 213.
128
tables athes, ce sont ceux qui ont vol les biens du peuple arabe; car l'islam, c'est
l'quit; le socialisme, c'est l'quit''1.
Nasser garde, dans son esprit, une confusion entre Arabes et musulmans. Dans sa
dclaration au Times of India, le 1er oct. 1952, il base l'unit arabe sur "la communaut de sentiments, les liens de parent, de religion et de langue". Il ajoute: "Ce
que nous voulons, nous Arabes, musulmans habitants de cet Orient, c'est d'tre un
seul bloc appuyant la vrit, le bien, la paix, et combattant l'injustice, l'agression, la
destruction [...] Tels sont les prceptes de notre religion et de nos murs traditionnelles et de notre foi dans la libert, la dignit et toutes les hautes valeurs humaines. Que les grands et les petits chefs du monde oppos veuillent bien croire
ces vrits avant qu'ils ne soient balays par la vague toute-puissante et dvastatrice et qu'ils ne se lamentent, mais trop tard, en disant: si seulement nous avions
pris les musulmans comme allis"2.
Cette ambigut est prendre au srieux si l'on sait que la majorit des dirigeants
de la rvolution ont t, soit membres du groupe des Frres musulmans, soit en
relation avec eux. Et alors que tous les partis ont t dissous immdiatement aprs
la rvolution, ce groupe ne l'a t qu'en 1954. La lutte qui s'tait dveloppe entre
les dirigeants de la rvolution et ce groupe ne fut pas motive par l'idologie mais
par la politique; il voulait obtenir le pouvoir.
5. L'gyptianit et l'arabit
Bien que l'arabit de l'gypte fut exprime constitutionnellement et fut inscrite
dans la Charte, le panarabisme n'en reste pas moins un rve de ralisation impossible, tout au moins pour le moment. Ce panarabisme a men l'gypte soutenir
une politique qui a parfois prjudici ses intrts. Aussi ceux qui s'taient opposs au panarabisme pour l'gyptianit ont-ils maintenu cette position aprs la rvolution. Il s'agit surtout de Lutfi Al-Sayyed.
Lorsque Nasser envoya le texte de la Constitution de 1956 ce penseur, celui-ci le
lui retourna avec cette inscription: "J'ai lu l'article premier qui considre que
l'gypte fait partie de la nation arabe et j'ai conclu qu'il n'tait plus ncessaire de
lire le reste''3.
Abdel-Hamid Al-Katib, qui rapporte ce fait, nous fait part d'une visite qu'il rendit
Lutfi Al-Sayyed. la question de savoir s'il avait chang d'avis concernant l'unit
arabe, celui-ci lui rpondit avec un regard plein de colre: "Naturellement vous
n'tes pas gyptien [...]. Si vous tiez gyptien, vous n'auriez pas cherch me
faire perdre mon temps [...] ou gaspiller votre effort une question dont j'ai dtruit son effet nocif aprs avoir crit 26 articles intituls Dressez des murailles
autour de l'gypte Il ajouta: "Est-ce que ceux qui appellent l'unit arabe ont pens de l'effet de ceci sur la concorde qui rassemble les deux lments de la nation
gyptienne [...] Croient-ils que les Coptes gyptiens sont Arabes comme le sont les
chrtiens libanais?"4.
1
2
3
4
Al-Ahram, 23.3.1966.
Cit par Vaucher, vol. II, p. 61-64.
Akhbar al-yom, 6.8.1977, dernire page.
Loc. cit.
129
L'apparition de cet article dans la presse en 1977 n'est pas un pur hasard. Cela
montre que l'ide de Lutfi Al-Sayyed demeure toujours vivante. Un autre article de
Abdel-Azim Ramadan, publi par Rose Al-Youssof du 31 janvier 1977 reflte
cette position. Cet article se situe aprs les vnements du 18 et du 19 janvier 77
survenus en raison des difficults conomiques. L'gypte tait alors dlaisse par
ses frres arabes, courbe sous le fardeau de quatre guerres menes au nom de la
cause arabe. Cet article expose les opinions des diffrents penseurs et politiciens
gyptiens qui s'taient opposs l'unit arabe1. L'article qui le prcdait rapporte
que les Arabes imposent l'gypte des conditions de prts d'argent plus rigoureuses que celles faites pour les prts accords l'Europe2.
Ces trois articles refltent un certain tat d'esprit qui rgne en gypte. J'ai pu personnellement enregistrer plusieurs tmoignages tant de grands penseurs que du
petit peuple. Ces tmoignages rejettent la misre de l'gypte sur l'unit arabe. Certains n'hsitent pas dire que les Arabes dpensent plus d'argent Shari Al-Haram
(lieu de dbauche au Caire) que ce qu'ils dpensent pour aider l'gypte. Plusieurs
missions radiodiffuses par les stations gyptiennes reprochent aux richissimes
arabes leur prodigalit3.
Chapitre II.
Conflit des systmes laque et confessionnel partir du XIXe
sicle
Dans le contexte du conflit idologique expos dans le chapitre prcdent, deux
systmes juridiques s'affrontent, le systme laque et le systme confessionnel.
Nous exposerons ce phnomne travers les rapports de l'tat avec l'extrieur,
conflits internationaux, et ses rapports avec les entits religieuses gyptiennes,
conflits internes.
Section I.
Conflits internationaux
1. Abolition des capitulations et engagements de l'gypte
1. Les rformes de 1875
L'gypte, sous l'empire ottoman, tait soumise aux lois de l'empire. Les traits
conclus entre l'empire et les puissances trangres, et en particulier les capitulations, taient applicables en gypte. ces capitulations vinrent s'ajouter les lois
consulaires et la coutume. Elles constituaient autant de drogations la souverainet gyptienne en matire lgislative et judiciaire4. Mais l'ordre juridique gyptien
1
2
3
Rose Al-Youssof, 31.1.1977, p. 16-18.

Ibid., p. 14-16.
V. aussi pour ce paragraphe, notre article "La paix aux calendes grecques", La Suisse, 31.12.1977,
p. 6.
Gasche, p. 50-56 (ci-aprs: Gasche).
130
volua vers la rcupration de cette souverainet. La premire tape fut celle des
rformes judiciaires de 18751.
Ces rformes sont le fruit de longues et laborieuses ngociations qui ont dur neuf
ans. L'acte initial est un rapport dress en 1867 au Khdive Ismal par Nubar Pacha, Ministre des affaires trangres et Prsident du Conseil des ministres du gouvernement gyptien. Il y dnonce les abus rsultant de la lgislation coutumire
"qui laisse le gouvernement sans force et la population sans justice rgulire dans
ses rapports avec les Europens". Cet tat de choses, ajoute-t-il, empche le pays
de dvelopper ses ressources et met obstacle son organisation et le ruine aussi
bien moralement que matriellement2. Il propose d'tablir des Tribunaux mixtes
qui limiteraient la comptence de la juridiction consulaire au civil et au pnal. Ces
Tribunaux appliqueront des codes adopts de l'tranger dont l'laboration serait
confie une commission internationale compose de jurisconsultes europens et
gyptiens3.
Contrairement la Turquie qui hsitait entre la codification des principes islamiques et la rception de la lgislation europenne (v. p. 126), l'gypte s'adonnait
tout entire cette dernire. C'est le rsultat des conceptions de Mohammed Ali
qui voyait l'avenir de l'gypte dans l'acquisition du progrs europen, tant technique que lgislatif.
Les ngociations avec les Puissances aboutirent le 28 juin 1875. Les codes adopts
dits mixtes sont: le code civil, le code de commerce, le code de commerce maritime, le code de procdure civile et commerciale, le code pnal et le code d'instruction criminelle. Il s'agit d'une rception presque en bloc de la lgislation franaise
laquelle on apporta certaines modifications, soit dans l'intention de rformer et de
moderniser le texte original, soit dans le dsir d'adapter les dispositions du code
napolon aux conditions et institutions particulires de l'gypte4.
Sans nous attarder la description de l'ordre juridique gyptien sous l'effet des
rformes5, passons l'tape dcisive de l'abolition des capitulations dcide par la
Convention de Montreux.
2. La Convention de Montreux de 1937
La Convention de Montreux consacre l'entre dcisive de l'gypte dans l'ordre
juridique moderne en raison de l'abolition des vestiges du systme islamique, les
capitulations, et des engagements pris par l'gypte.
L'gypte entreprit plusieurs tentatives pour l'abolition des capitulations, l'Angleterre s'y opposa6. Celle-ci n'admit le principe de l'abolition qu'en 1936, dans le
trait d'alliance anglo-gyptien7 en tant que monnaie d'change paye aux gyp1
2
3
4
5
6
7
Pour l'examen du statut juridictionnel des trangers avant les rformes, v. Rausas, vol. II, p. 177323; Gasche, p. 63-118.
Gasche, p. 154-160.
V. Gasche, p. 136-283; Rausas, vol. II, p. 323-480.
V. Zaki: Principes du DIP, p. 418-420.
Le texte du trait in Aghion et Feldman, p. 15-28 (ci-aprs: Aghion et Feldman).
131
tiens contre des concessions d'ordre militaire et politique1. Elle exigea cependant
que les capitulations ne soient pas remplaces par un systme discriminatoire
adopt dans un esprit de revanche contre les trangers, et que l'gypte opte pour le
respect des principes gnralement adopts dans la lgislation moderne.
L'article 13 de ce trait stipule: "Sa Majest le Roi et Empereur reconnat que le
rgime capitulaire existant actuellement en gypte est incompatible avec l'esprit du
temps et l'tat actuel de l'gypte.
"Sa Majest le Roi d'gypte dsire l'abolition sans dlai de ce rgime.
"Les deux Hautes Parties contractantes sont d'accord sur les arrangements relatifs
cette matire, tels qu'ils sont noncs dans l'annexe de cet article".
Cette annexe permet l'gypte d'entrer en contact avec les Puissances capitulaires
en vue de la suppression de toutes les restrictions l'application de la lgislation
gyptienne aux trangers. Elle prvoit l'institution d'un rgime transitoire pour une
priode raisonnable durant laquelle les Tribunaux mixtes demeureront et exerceront, en plus de leur juridiction reconnue par les rformes de 1875, la juridiction
assigne aux Tribunaux consulaires ( 1, II).
D'autre part, l'annexe comprend un engagement de la part de l'gypte suivant lequel "aucune lgislation gyptienne rendue applicable aux trangers ne sera incompatible avec les principes gnralement adopts dans la lgislation moderne ou
ne fera, spcialement en matire de lgislation d'un caractre fiscal, de discrimination contre les trangers, y compris les socits trangres" ( 6). Le 7 stipule:
"tant donn le fait que la pratique, dans la plupart des pays, est d'appliquer aux
trangers la loi de leur nationalit en matire de statut personnel, on examinera s'il
est dsirable d'excepter du transfert de cette juridiction, du moins dans les dbuts,
les affaires de statut personnel affectant les nationaux de celles des puissances
capitulaires qui veulent que leurs autorits consulaires continuent exercer une
telle juridiction".
Dans sa circulaire aux Puissances capitulaires (16 janvier 1937), le Ministre gyptien des affaires trangres expose les motifs de sa demande concernant l'abolition
des capitulations2. Ils peuvent tre rsums en ces points:
Incompatibilit du rgime capitulaire avec l'organisation politique, administrative et conomique moderne de l'gypte.
Abolition des capitulations par les Puissances capitulaires en ce qui concerne
la Turquie et l'Iran.
L'entrave que porte ce rgime l'volution et au progrs du pays, et l'atteinte
qu'il reprsente la souverainet de l'tat et la dignit de la nation.
Cette circulaire rpte les engagements que prend le gouvernement gyptien et qui
sont mentionns dans l'annexe l'article 13 du trait d'alliance anglo-gyptien.
La Convention de Montreux1, signe le 8 mai 1937, reprend les dispositions du
trait d'alliance susmentionn. L'article 1 abolit les capitulations. L'article 2 stipule:
1
2
Gasche, p. 293.
Le texte de cette circulaire in Aghion et Feldman, p. 31-34.
132
"Sous rserve des principes du droit international, les trangers seront soumis la
lgislation gyptienne en matire pnale, civile, commerciale, administrative, fiscale ou autre."
"Il est entendu que la lgislation laquelle les trangers seront soumis ne sera pas
incompatible avec les principes gnralement adopts dans les lgislations modernes et ne comportera pas, spcialement en matire fiscale, de discrimination au
dtriment des trangers ou au dtriment des socits constitues conformment la
loi gyptienne dans lesquelles les trangers ont des intrts srieux."
"La disposition qui prcde, en tant qu'elle ne constitue pas une rgle reconnue de
droit international, ne sera applicable que durant la priode transitoire."
L'article 3 fixe la priode transitoire du 15 oct. 1937 au 14 oct. 1949. L'article 8
supprime les juridictions consulaires partir du 15 octobre 1937. L'article 13 institue la Cour Permanente de Justice Internationale pour tout diffrend entre les
Hautes Parties contractantes concernant l'interprtation ou l'application de la Convention.
Dam une dclaration faisant partie des Actes de Montreux2, le gouvernement gyptien fait savoir, concernant l'article 2 al. 2, que "le fait d'avoir limit la dure de la
priode transitoire l'effet de la rgle de non-discrimination [...] n'implique pas, de
la part du gouvernement royal gyptien, l'intention de suivre en cette matire, la
fin de ladite priode, une politique oppose, de discrimination au dtriment des
trangers" ( 2). Et en matire de statut personnel, il est expos: "Ayant dj spontanment adopt le principe de la personnalit des lois en matire de statut personnel, notamment dans les traits d'tablissement conclus avec l'Iran et la Turquie, le
gouvernement royal gyptien entend suivre en cette matire l'avenir le mme
principe" ( 3 al. 1). La dlgation gyptienne a fait savoir que l'gypte n'ludera
pas cette disposition par le principe de renvoi et qu'elle adoptera la tendance gnrale du DIP qui s'oriente vers la suppression du renvoi une autre loi nationale3.
Nous n'entendons pas exposer l'ordre juridique gyptien dans la priode transitoire,
cette question tant traite dj par Gasche4.
2. Le principe de la territorialit dans le CC de 1949
la fin de la priode transitoire est entr en vigueur le CC actuel. Ce Code a t en
prparation depuis 1936.
Tout au long de la rdaction et des discussions du CC, deux tendances se sont affrontes. Certains prfraient combler les lacunes du code prcdent, en attendant
la fin de la deuxime guerre mondiale dont on craignait l'influence imprvisible sur
les concepts de la civilisation. D'autres, par contre, taient dcids rviser compltement le droit civil gyptien pour l'adapter au progrs des lois modernes. Ils
invoquaient notamment le fait que le code prcdent tait une copie du code fran-
1
2
3
4
Le texte de la Convention in Aghion et Feldman, p. 43-75.

Le texte de la dclaration in Aghion et Feldman, p. 143-151.
Aghion et Feldman, p. 147.
Gasche, p. 349-451.
133
ais produit au dbut du XIXe sicle, et le fait que la guerre ne pouvait affecter le
droit civil, pas plus que ne l'ont fait les rvolutions franaise et russe1.
Si ce dernier courant l'emporta, c'est parce que l'gypte tait dans une priode historique d'affirmation de sa personnalit et de son indpendance, face l'extrieur,
sur le plan lgislatif2. Mais cela ne signifia nullement l'invention d'un code absolument original qui n'empruntait rien aux autres. Les engagements pris par l'gypte
Montreux devaient tre respects. Or ces engagements prvoyaient l'adoption des
principes du droit moderne.
Trois sources sont la base du CC: le droit compar, la jurisprudence gyptienne
et le droit musulman, dans l'ordre d'importance des emprunts et des rfrences. La
source du droit compar est trs grande; on se rfre aux codifications latines, aux
codifications germaniques ainsi qu'aux codifications dites indpendantes. Bref, une
vingtaine de codes modernes sont pris en considration3.
Or c'est en ce qui concerne les sources que bien des discussions furent souleves.
En prenant les lois trangres comme base du nouveau code, certains craignaient
de compromettre la souverainet de l'gypte et l'indpendance de sa lgislation.
Mais il fut prcis que la rfrence aux codes trangers ne signifiait en rien le rattachement du CC ces codes en ce qui concernait l'interprtation, l'application ou
l'volution des dispositions du CC4. La rfrence aux codes trangers prit le nom
de isti'nas que Chlata traduit par action de tenir compagnie5 mais que nous traduisons par rfrence, mme si ce terme ne rend pas la sensibilit du terme arabe. Le
choix du terme est trs habile. On visait esquiver les critiques de ceux qui voulaient rejeter toute dpendance en matire lgislative et qui proposaient le retour au
systme islamique. On leur expliqua qu'il ne s'agissait pas de copier, mais de se
rfrer aux codes trangers6. Pour rduire les critiques au silence, d'autres subtilits
furent trouves; on divisa les sources en deux: sources de rdaction et sources de
fond, en affirmant que les sources trangres n'avaient servi que comme sources de
rdaction, alors que les sources de fond taient la lgislation existante en gypte, la
jurisprudence gyptienne et le droit islamique7.
La souverainet de l'gypte s'est affirme aussi par l'adoption des rgles de conflits
dans le CC. L'gypte opta pour la conception qui considre ces rgles comme faisant partie du droit interne. Ceci est confirm dans les travaux prparatoires du
CC8. La Commission lgislative s'est servie dans ce domaine galement d'un grand
nombre de lois et a choisi "les normes les plus conformes la politique du pays
dans son re moderne"9.
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Travaux prparatoires du CC, vol. I, p. 13-15 en arabe..

Ibid., vol. I, p. 17, 32.
V. Chlala, p. 15 (partie arabe).
Travaux prparatoires du CC, vol. I, p. 35, 97.
Ibid., vol. I, p. 156-164.
134
Dans ce contexte, le lgislateur gyptien adopta le principe de la territorialit qui

n'est que la confirmation de la souverainet lgislative et judiciaire de l'tat
l'gard des trangers. Mais ce principe est relatif. Il permit l'application de la loi
personnelle en tant qu'exception en matire de statut personnel. Il devait en fait
respecter ses engagements pris Montreux1.
Le systme gyptien adopta mme une conception large du statut personnel, semblable aux vues du lgislateur italien. Ainsi la succession tant mobilire qu'immobilire est soumise la loi nationale du de cujus.
La loi personnelle applicable aux trangers en gypte est la loi nationale lex patriae et non la loi du domicile comme c'est le cas dans le systme anglo-saxon.
Section II.
Conflits internes
Paralllement la lutte mene par l'gypte pour affirmer sa souverainet face
l'extrieur en matire de conflits de lois et de juridictions, une autre lutte fut engage sur le plan interne en vue d'tablir le monopole de l'tat sur la loi et la juridiction.
1. Mthode de la rforme progressive
L'gypte souffrait de la dcentralisation dont tait atteint l'empire ottoman. La
Turquie, pour se librer de ce phnomne qui la rongeait, adopta le principe de la
prompte application de la lacisation. Ce principe n'existait pas en gypte. Le
peuple gyptien est un peuple de plaine peu soucieux et mme apathique2. Il a
commenc avant la Turquie ses rformes mais il est loin d'arriver leur terme.
On peut constater deux mthodes dans ces rformes: adoption de codes trangers
et adaptation du systme islamique.
1. Adoption de codes trangers
L'gypte devait affronter les conflits causs par les capitulations, le systme ottoman, le systme musulman, et les systmes des dhimmis. Nous en avons fini avec
les capitulations, voyons donc le reste.
La lutte de l'gypte contre le systme ottoman se concrtisa par l'adoption de lois
parallles celles de l'empire. Ces lois se rapportaient presque tous les domaines.
C'est dans le domaine du droit pnal que l'effort fut le plus grand. Dj en 1829
une loi sur l'agriculture fut promulgue. Elle fixa certains lments de la shari'a
mais y ajouta d'autres, exigs par l'intrt public. En 1837, un code pnal fut promulgu concernant les offenses et les crimes des fonctionnaires d'tat. Lorsque
l'empire ottoman promulgua son code pnal en 1840, il l'envoya Mohammed Ali
pour l'appliquer, mais ce code ne fut pas publi en gypte et, par consquent, jamais appliqu. En 1844, un code pnal gyptien fut promulgu empitant sur la
1
2
Ibid., vol. I, p. 240-241.

Ibn-Khaldoun avait dj soulev ce caractre du peuple gyptien (Ibn-Khaldoun, texte arabe, p.
76).
135
shari'a et la juridiction du qadi. En 1851, l'empire publia son deuxime code pnal
qui ne fut suivi en gypte qu'en 1855. Le troisime code pnal ottoman de 1858
qui se base sur le code pnal franais ne fut promulgu en gypte qu'en 1875 et
aprs modification o se remarque plus d'empitement sur les normes de la shari'a
que dans la version turque.
D'autres codes pnaux furent promulgus, en 1883, 1904, 1937. Le code de 1904
fut constitu par des emprunts aux codes franais, italien, belge, anglais, hollandais, indien et soudanais. Le code de 1937, actuellement en vigueur, reprend
presque entirement celui de 19041.
L'gypte, travers ces lois ralisa deux buts: l'acquisition de son indpendance,
d'une part face au droit ottoman et d'autre part face au droit islamique. Dans ce
dernier cas, l'gypte, en fixant la loi, carte le pouvoir presque arbitraire des qadis
qui se rfraient dans leurs sentences des normes incontrlables par l'tat. Ces
deux buts se voient aussi raliss dans le domaine du droit civil.
Contrairement l'empire qui compila les enseignements des juristes de l'cole hanafite, l'gypte adopta directement la lgislation franaise en promulguant un code
civil, en 1875, pour les Tribunaux mixtes et un autre, en 1883, pour les Tribunaux
nationaux. Seul un petit nombre des dispositions de ce dernier dcoulent de la shari'a, le reste tant, une copie presque fidle du code Napolon2. Nous avons dj vu
la question des sources du CC de 1949.
Ces codes se rapportaient aux lois matrielles. Ils sont doubls de lois d'organisation judiciaire. Fixer une loi est une chose, mais assurer son application en est une
autre, surtout si l'tat se voit confront un corps judiciaire de formation traditionnelle voyant dans toute rforme une atteinte la religion et ses normes.
En 1855, le gouvernement gyptien acquit le droit de nommer les qadis sauf celui
du Caire. Ce droit tait auparavant dans les mains du qadi du Caire que dsigne le
Sultan. Une anne aprs, une ordonnance d'organisation judiciaire shari fut promulgue. En 1870, Ismal paya le qadi ottoman du Caire; en contrepartie, il exigea
que celui-ci demeure Istanbul. Et en 1876, le droit de nommer le qadi du Caire
fut accord au Khdive3.
L'adoption du code de procdure en matire civile et commerciale intervint aprs
la cration des Tribunaux mixtes. Le qadi en fut exclu. Le systme franais est
reu. Ainsi l'tat contrlait, tape par tape, la loi et son application.
2. Adaptation du systme islamique
A. Difficults
La mthode de l'adoption de codifications trangres n'tait pas possible dans le
domaine du statut personnel. C'est la mthode de l'adaptation qui fut prise en considration par le lgislateur gyptien.
2
3
Sur la codification pnale, v. Baer, p. 109-131; Chehata: Histoire gnrale du droit, p. 465-469,
517-524 en arabe; Chehata: Le droit musulman, p. 43-46.
Chehata: Le droit musulman, p. 51-55; Anderson, p. 18.
Chehata: Histoire gnrale du droit, p. 398.
136
Dans le domaine des lois civiles, commerciales et procdurales, il tait plus facile
d'adopter un systme tranger conforme la situation cre par l'intensification des
rapports conomiques et sociaux. Mohammed Ali voyait dans les lois trangres
une condition du progrs. L'islam, depuis que la porte de l'ijtihad (effort juridique)
fut ferme au XIe sicle, a gard une rigidit particulire. Ajoutons, cette raison
de dogme, la difficult de manier les textes o les choses religieuses dogmatiques
sont mles aux normes caractre juridique. Toute rforme et toute altration du
texte signifie une mise en question de la shari'a, ce qui a t de tout temps le problme le plus dlicat de l'islam. Rformer et altrer un texte de la shari'a signifie
aussi la ncessit de recourir l'autorit des ulmas, et donc accepter que ceux-ci
se mlent de la politique de l'tat, chose que ne pouvait accepter la dynastie alite.
Cela signifie aussi un retard excessif jusqu' ce que ces ulmas soient en mesure de
finir leurs interminables discussions. Disons enfin que le Coran, en ce qui concerne
le droit civil, le droit commercial et le droit procdural, n'a pas de normes assez
tendues, ce qui n'tait pas le cas des questions du statut personnel.
Dans le domaine du statut personnel, les rformes en vue d'assurer le monopole de
l'tat furent trs lentes et jusqu' aujourd'hui il n'existe pas de code de statut personnel musulman unifi. Les raisons en sont multiples. Aussi l'tat a-t-il d recourir diffrents stratagmes.
Le statut personnel fut de tout temps une question particulirement rsistante
mme en droit europen. En ce qui concerne le droit islamique, cette question fut
largement traite dans le Coran qui dicta des normes trs claires bien que contraires l'esprit moderne. Le statut personnel, en plus, chappe aux pressions des
ncessits conomiques. En troisime lieu, le systme islamique donne des avantages l'homme dont il a de la peine se dpartir, les lgistes tant des hommes.
Ajoutons enfin que l'Europe, promotrice de l'adoption des systmes modernes en
gypte, n'avait pas d'intrt ce que le statut personnel change; elle s'en dsintressait compltement.
Le lgislateur gyptien, cependant, ne pouvait laisser une question aussi importante la merci des oulmas musulmans. Il ne pouvait admettre que la moiti de
ses sujets, les femmes, reste des tres marginaux, objet de plaisir pour l'homme,
rgie par un systme primitif datant du Vile sicle. Ici, il faut mentionner l'effort
des penseurs libraux musulmans, notamment Al-Tahtawi et Qasim Amin. Voyons
maintenant les stratagmes de la politique lgislative et judiciaire du lgislateur
gyptien.
B. Imposition d'une cole islamique
L'gypte tait une des rgions soumise l'cole hanafite, mais l'cole shafiite et
l'cole malekite avaient aussi des adeptes. Les Fatimides ont remplac l'cole hanafite par l'cole shiite vu que l'cole hanafite tait celle de leurs ennemis politiques,
les Abbassides. Mais cette cole fut rtablie sous les Ayoubites.
Sous Mohammed Ali, seule l'cole hanafite tait admise. Elle tait l'cole officielle
de l'empire1.
1
Abu-Zahra: Le statut personnel, p. 6-8.
137
Cette limitation de l'cole en vigueur tait une faon assez efficace pour rduire les
controverses doctrinales et pour contrler l'application des normes. Mais cette mesure tait insuffisante, les qadis ayant pratiquement tout pouvoir dans l'application
de telle ou telle autre norme des diffrents lgistes hanafites. Il n'y avait pas de
texte officiel et les sources hanafites taient soit contradictoires, soit en opposition
avec l'esprit moderne1. L'article 280 du dcret-loi 78/1931 sur l'organisation des
Tribunaux shari stipule: "Les dcisions sont prises conformment aux dispositions
de cette ordonnance et aux plus autorises des opinions d'Abu-Hanifa, sauf en ce
qui concerne les cas rgis par une loi des Tribunaux shari". L'article 6 de la loi
462/1955 fait mention de cette disposition. Ce qui signifie qu' dfaut de disposition positive, le recours doit se faire en priorit aux opinions d'Abu-Hanifa.
C. Expdient procdural
Pour contourner certaines dispositions du droit islamique, l'tat a eu recours l'expdient procdural. Ce procd consiste laisser le droit divin en vigueur tout en
refusant le droit de s'adresser au juge en cas de litige que si certaines conditions
sont remplies. Ces conditions, en ralit, vident le droit divin de son contenu.
L'acte en soi reste valide. Mais le problme se pose lorsqu'un litige ncessite le
recours au juge. Celui-ci alors refuse de trancher. Ainsi le dcret-loi 78/1931 sur
l'organisation des Tribunaux shari impose des limites au moyen de preuve orale
que reconnat le droit islamique. Le procs de constat de mariage et de rpudiation
contests ne saurait tre intent aprs le dcs d'un des deux conjoints pour les
vnements datant avant 1911 que si des preuves crites sont prsentes. Les
preuves orales ne sont acceptables que pour les vnements d'avant 1897 (article
99 al. 1 et 2). Le procs de constat de mariage contest ne saurait tre intent que si
des documents officiels sont prsents pour les vnements d'aprs le 1er aot
1931 (article 99 al. 4). L'alina 5 du mme article exige un ge minimum de la
femme et du mari. Il faut pour pouvoir intenter un procs concernant le constat de
mariage contest, que la femme ait 16 ans rvolus et le mari 18 ans rvolus lors du
procs2.
Le projet de loi de statut personnel concernant les musulmans coupe court en interdisant le mariage pour la femme avant l'ge de 16 ans et pour l'homme avant 18
ans. L'article 19 exige la majorit pour la validit -du mariage. Le mmoire du
projet dit: "La lgislation actuelle ne considre pas comme invalide le mariage
d'enfants mme s'ils taient maris au berceau. Les mesures prises contre ceux qui
ne respectent pas la condition de l'ge minimum [...] taient insuffisantes [...] Ce
qui a cr beaucoup de problmes et de complications sans donner le rsultat espr [...] Or, puisque le mariage est une compagnie vie, il ne saurait tre fait qu'en
choisissant bien. Aussi le projet a pris la voie du remde objectif et ferme [...] en
Il faut mentionner ici la collection prive de statut personnel tablie par Kadri Pacha laquelle
recouraient les tribunaux, en particulier les tribunaux mixtes.
V. sur cet article, p. 61-66.
138
dclarant invalide le mariage d'enfants qui n'ont pas atteint l'ge de majorit [...]
prenant en considration l'opinion d'Ibn-Hazm"1.
D. Expdient clectique
Cet expdient consiste invoquer les opinions, mme les plus faibles, des lgistes
musulmans, quelle que soit leur cole. Il sert de couverture la politique lgislative qui vise retirer au juge son pouvoir discrtionnaire dans le choix des normes
islamiques en lui imposant un texte conforme aux exigences modernes de la socit. C'est un travail de camouflage.
Mais cet expdient n'a pas pass sans objections qui, trs souvent, rduisent l'effort
du gouvernement l'tat de bavardages interminables sans effet. Que de projets ont
t enterrs et que de discussions sont restes sans aboutissement2. Ainsi un projet
tabli en 1914 aprs deux ans de discussions fut sans suite. Il fut considr comme
"assemblage dcousu, ce qui est nul l'unanimit, transgressant la shari'a et altrant ses normes"3.
La premire loi porter atteinte l'exclusivit de l'cole hanafite fut la loi 25/1920
concernant l'obligation alimentaire due l'pouse et d'autres questions de statut
personnel. Cette loi fut tire de l'enseignement de l'cole malkite dans sa grande
majorit. D'autres lois ont suivi, toujours en essayant de tirer les meilleures normes
des diffrentes coles. Le projet actuel de statut personnel concernant les musulmans est bas sur ce principe.
2. Suppression des Tribunaux confessionnels et unification des lois
1. Tentatives d'avant 1955
Les communauts non-islamiques ont t rgies par les dispositions de Hatti Humayoun de 1856 qui reconnaissaient ces communauts une autonomie lgislative
et judiciaire. La loi 8/1915 promulgue par l'gypte reconduisait temporairement
cette autonomie. Cette loi motive la reconduction par le fait que les rformes requises exigent une tude srieuse que la guerre empche d'accomplir. Elle prconise la continuit de la situation lgue par l'empire ottoman jusqu' nouvel ordre.
Ainsi l'gypte continua connatre des conflits de juridictions entre les diffrents
tribunaux confessionnels. Les bureaux administratifs chargs de l'excution des
sentences se trouvaient devant des dcisions contradictoires prises par ces tribunaux, chacun se croyant comptent.
Pour limiter les conflits entre ces tribunaux, l'gypte essaya de rduire leurs comptences. Ainsi la loi 13/1925 concernant le Majlis hisbi unifia les normes juridiques touchant la tutelle, la curatelle et l'interdiction, enlevant la comptence des
tribunaux religieux qu'elle accorda un organe spcialis le Majlis hisbi. Parfois ce
retrait de comptence tait unilatral, l'encontre des tribunaux non-islamiques,
1
2
3
Mmoire du projet de droit de famille, indit, en arabe, p. 8. Signalons que le lgislateur a contre
lui un prcdent de Mahomet qui s'tait mari l'ge de 50 ans avec une fillette de moins de 8
ans, Asha Bint Abi-Bakr. Or les agissements de Mahomet sont considrs conformes aux normes
divines. Mais les musulmans vitent d'en parler.
Moussa, p. 29.
Ibid., p. 31.
139
comme c'est le cas de la loi 77/1943 sur la succession ab intestat et la loi 71/1946
sur la succession testamentaire. Ce sont la loi et les tribunaux islamiques qui ont
pris le pas sur les lois et les tribunaux non-islamiques.
Le dsir d'unifier toutes les lois en matire de statut personnel fut manifest plusieurs reprises dans la doctrine gyptienne. Dj lors des travaux prparatoires de
la Constitution de 1923 Abdel-Hamid Badawi souhaitait la suppression du critre
religieux: "Je souhaite, dit-il, de voir le jour o tous nos actes, mme le mariage, le
divorce et tout ce qui touche au statut personnel, seront rgis par un seul systme
pour que nous vivions tous une vie civile bien organise et bien normalise [...]
Nous voulons une politique nationale pure qui ne s'attarde pas dans sa noble voie
des religions et des sectes mais qui se dirige toujours vers l'intrt de la patrie" 1.
Abu-Haif, le premier crire un livre en DIP en langue arabe, dit dans son livre
que "l'volution va grands pas vers la compilation de toutes les lois religieuses
appliques dans n'importe quel pays pour en faire une loi unique qui soit une loi
nationale pour tous, applicable tous ceux qui vivent dans le cadre du mme pays
[...] L'volution va dans cette voie malgr la croyance des individus et le souhait
des communauts religieuses2.
En 1936, le gouvernement chargea une commission de l'unification de la lgislation du statut personnel des non-musulmans. Mais les patriarcats refusrent cette
proposition. Il en fut de mme en 1944.
Dans les travaux de la Constitution de 1953 et qui n'ont jamais abouti, on constate
ce dsir d'unifier les lois et les tribunaux religieux. Ainsi l'article 122 du projet
stipulait: "Les juges sont indpendants et ne sont soumis aucun pouvoir dans
leurs arrts sinon la loi. Aucune autorit ne peut se mler dans la juridiction".
Commentant cet article, Al-Sanhoury dit: "Notre but, ici, est de raliser l'unification des juridictions pour qu'il n'y ait pas de tribunaux ordinaires, d'autres de statut
personnel, et d'autres confessionnels"3. Quant la loi applicable, Al-Sanhoury
prvoyait une loi unique mais dispositions distinctes selon qu'il s'agissait de musulmans ou de non-musulmans, pour les questions caractre religieux4.
2. La suppression des tribunaux confessionnels en 1955
Les tribunaux religieux furent supprims par la loi 462/1955, (entre en vigueur le
1er janvier 1956). Leurs comptences furent transfres aux tribunaux nationaux
(article 1). Le mmoire de cette loi donne les raisons qui ont conduit sa promulgation. Rsumons ces raisons:
Se conformer aux rgles du droit public sur la souverainet de l'tat dans le
domaine lgislatif et judiciaire;
Mettre fin l'anarchie qui rgne cause de la multiplicit des juridictions;
Mettre fin l'entassement des sentences contradictoires;
1
2
3
La Constitution, commentaires, p. 21.

Abu-Haif, vol. I, p. 141-142.
Travaux prparatoires de la Constitution de 1953, dossiers des commissions des pouvoirs excutif, lgislatif et judiciaire, et des garanties constitutionnelles runies, sance no 1, indit.
Ibid., sance no 2.
140
Mettre fin aux plaintes formules contre la situation prcdente;

Dpasser le cadre des essais de rformes fragmentaires.
Cette loi occupe une place importante; elle constitue la base de solution des conflits de lois internes. Nous nous rfrerons trs souvent cette loi.
Les autorits religieuses chrtiennes et juives ont ragi cette loi. Rares sont les
ractions dfavorables de la part des musulmans. Citons ici Jaridat al-nidal de
Damas qui accusa Nasser de vouloir s'attaquer au Coran et la loi du prophte en
supprimant les tribunaux shari1.
Les journaux gyptiens firent l'loge de cette foi. Al-Ahram crit le 22.9.1955:
"Par ce pas audacieux et heureux, le gouvernement de la rvolution a port un coup
fatal l'anarchie qui tait une honte sur le front de l'gypte". Le 27.12.1955, le
Ministre de la Justice dclare Al-Ahram que "la nouvelle tape entreprise vise
donner Csar ce qui est Csar et Dieu ce qui est Dieu sans distinction de
communaut, de religion ou de rite". Ce mme journal rapporte le 27.12.1955 des
avis favorables de la part de juristes et de penseurs chrtiens libanais qui demandaient voir cette lgislation applicable au Liban.
Les personnalits religieuses musulmanes de l'gypte se htrent de remercier le
Conseil de la Rvolution de ce geste2.
Cette raction favorable de la part des chefs religieux musulmans explique en partie la raction dfavorable des chefs non-musulmans si l'on sait que les premiers
taient les principaux opposants l'abolition des tribunaux shari3.
Les communauts religieuses chrtiennes envoyrent un tlgramme, le 27.9.1955,
au Prsident de la Rpublique lui demandant un rendez-vous urgent. Le tlgramme resta sans rponse. Il fut suivi par un long mmorandum dat du
3.10.1955, rest lui aussi sans rponse4. Rsumons brivement le contenu de ce
mmorandum. Les autorits religieuses chrtiennes voient dans la loi 462/1955 une
atteinte la libert religieuse. Elle pitine les droits des communauts et menace
l'existence mme du christianisme en gypte en autorisant lgalement les manuvres frauduleuses en matire de religion. Elle n'abolit que les tribunaux nonislamiques alors que les tribunaux shari n'ont t abolis que pour la forme: les qadis sigent dans les tribunaux nationaux et la lgislation islamique est applique
aux musulmans et aux non-musulmans. Elle va l'encontre de la tradition islamique qui reconnat les juridictions communautaires et ces juridictions ne sont pas
contraires la souverainet nationale puisque l'islam les avait protges lorsqu'il
tait l'apoge de sa puissance.
Les autorits religieuses chrtiennes, dfaut de rponse de la part du gouvernement, dcidrent de mettre excution un plan d'action l'occasion de la fte de
Nol. Les Coptes orthodoxes avaient pour plan:
Proclamation du deuil gnral dans toutes les glises;
1
2
3
4
Revue Al-Massarra, 1956, p. 24; v. aussi P.O.C., 1955, p. 326.

P.O.C., 1955, p. 325.
Doc. cit la note 706.
P.O.C., 1956, p. 68-69; texte du mmorandum in P.O.C., 1974, p. 293-295.
141
Fermeture de toutes les glises la nuit de Nol;

Fermeture des portes du Patriarcat et des siges piscopaux et de toute salle de
rception et refus de rendre les visites de vux;
En cas de non-rponse de la part du gouvernement, les vques se rfugieraient
dans un couvent1.
Les catholiques donnrent lecture dans toutes leurs glises d'un texte s'attaquant
la loi. Le gouvernement ragit en arrtant quatre chefs religieux catholiques relchs contre caution2.
La loi 629/1955 vint apaiser la situation. Tout en imposant la passation notarie
des actes de mariage, elle permit, pour le mariage entre conjoints de la mme
communaut et du mme rite, la possibilit d'avoir des notaires dlgus par les
communauts religieuses. Le gouvernement accepta aussi d'introduire des changements contre la clbration normale des solennits de Nol. Ces changements
sont comme suit:
La femme dont le mari se convertit l'islam peut demander le divorce. La
garde des mineurs lui est remise;
Dans les procs de divorce entre coptes, un membre du clerg fera partie du
tribunal;
Le droit d'enregistrer les actes de mariage est limit aux curs; les registres
sont remis aux glises et aux vchs.
Selon Al-Massarra que nous citons ici, ce changement ne concerne que la communaut copte orthodoxe3. Mais remarquons qu'aucun acte du gouvernement n'a confirm cet accord, et que la pratique des tribunaux n'en tient jamais compte.
Les dispositions de la loi 462/1955 feront l'objet d'une analyse dtaille dans les
chapitres suivants. Mais disons ici, confirmant l'objection des autorits chrtiennes,
que les tribunaux religieux islamiques ne furent supprims que pour la forme et
seulement en apparence.
En effet, d'aprs l'article 4, le prsident du tribunal suprme islamique est rattach
au Tribunal de cassation en tant que membre. Un des trois membres composant la
Cour d'appel et un ou deux des trois juges sigeant au Tribunal de 1re instance
pourraient tre pris parmi les qadis. Il en est de mme du prsident de ce dernier.
L'article 9 stipule que les qadis de tous les degrs seront verss dans le cadre des
juridictions nationales ou des commissions de statut personnel ou des comits
techniques du Ministre de la Justice. L'article 10 rhabilite les avocats des tribunaux shari plaider devant les tribunaux nationaux. Aucune mention n'est faite des
juges et des avocats des tribunaux non-islamiques.
Trs souvent, ce sont des juges musulmans qui statuent sur les litiges entre des
non-musulmans ou lorsque l'une des deux parties au litige est non-musulmanes.
Par contre, il n'y a jamais de juge non-musulman qui statue sur les litiges o un
1
2
3
Pour plus de dtails v. Freig, p. 86-89.

Revue Al-Massarra, 1956, p. 49-50.
Ibid., 1956, p. 51.
142
musulman est impliqu. La chose est grave si l'on sait que ces juges musulmans ne
comprennent rien au christianisme ou au judasme. Les jugements, pour cette raison, se caractrisent par le manque d'esprit critique et par une attitude protgeant
les intrts musulmans.
3. Unification des lois: les deux projets de statut personnel
Nous avons dj vu que le lgislateur gyptien avait toujours l'esprit l'unification
des lois de statut personnel. Aprs la dclaration de l'union entre l'gypte et la
Syrie (fvrier 1958), deux commissions ont t formes pour tablir deux projets
de statut personnel, l'un pour les musulmans, l'autre pour les non-musulmans. Ce
travail fut repris comme base des deux projets actuellement aux archives du Ministre de la Justice. Nous avons consult ces deux projets. De quoi s'agit-il?
Le premier est intitul Projet de droit de famille. La commission de ce projet tait
compose uniquement de musulmans.
Ce projet se compose de 476 articles et couvre les matires suivantes:
Partie I. Le mariage: conclusion du mariage, fin du mariage, parent;
Partie II. La tutelle: tutelle sur la personne, tutelle sur les biens;
Partie III. Succession testamentaire;
Partie IV. Succession ab intestat;
Partie V. Dispositions gnrales.
Ce projet codifie des nonnes du droit islamique en se basant sur des opinions de
lgistes appartenant diffrentes coles, sunnites et non-sunnites. Malgr la prtention de ses auteurs, ce projet est trs en retard sur l'esprit lgislatif moderne
puisqu'il sanctionne l'apostasie et discrimine les non-musulmans. Nous verrons ces
questions dans les chapitres suivants.
Le deuxime projet est intitul Dispositions rgissant le mariage des nonmusulmans. Il se compose de 70 articles et couvre les matires suivantes: Les fianailles (chap. I); conditions du mariage (chap. II); empchements au mariage
(chap. III); nullit du mariage (chap. IV); effets du mariage (chap. V); fin du mariage (chap. VI); sparation des poux (chap. VII); disposition finale.
Le mmoire explicatif de ce projet mentionne les tapes de la rcupration par
l'tat de ses comptences lgislatives et juridictionnelles en matire de statut personnel1. Il statue que l'unification de la juridiction effectue en 1955 "doit tre
suivie obligatoirement par l'unification de la lgislation". Les tribunaux unifis
doivent dcider sur la base d'une "norme unifie issue du pouvoir lgislatif, exprimant la volont de la nation, visant les intrts de la socit''2. Il relve le fait que
beaucoup de nonnes de statut personnel, loin de toucher des principes dogmatiques, se rattachent des considrations et des intrts sociaux, moraux et conomiques de l'individu et de l'tat. Il constate que peu d'tats aujourd'hui n'ont pas
les normes de statut personnel inclues dans les codes civils3.
1
2
3
Mmoire des dispositions rgissant le mariage des non-musulmans, indit, en arabe, p. 1.

Ibid., p. 2.
Ibid., p. 3.
143
Le projet se limite aux matires susmentionnes. Quant aux autres matires du

droit de famille, les non-musulmans sont soumis aux dispositions du premier projet.
Le mmoire explicatif dit que le projet a t tabli sur la base de diffrentes
sources qui se divisent en deux:
Les sources des communauts gyptiennes: code de statut personnel des
Coptes orthodoxes de 1955; lettre apostolique sur le rgime du mariage pour
l'glise orientale de 1949; code de statut personnel des communauts vangliques annex au dcret 1902; collections juridiques reconnues par les communauts grecque, syriaque et armnienne orthodoxes; livre des normes religieuses en matire de statut personnel des juifs rabbinites; Shi'ar Al-Khader
des juifs karates.
Les sources trangres: lois dg: statut personnel dans les tats europens notamment la loi grecque, la loi franaise, la loi italienne et la loi suisse. La premire loi constitue le point de vue d'un tat de rite orthodoxe; la deuxime et
la troisime constituent le point de vue d'tats catholiques; la quatrime constitue le point de vue d'un tat majorit protestante1.
Disons ici que la commission du deuxime projet tait compose moiti de
membres chrtiens et moiti de membres musulmans. C'est ce dont nous a informs le professeur Ahmed Salamah, membre de la deuxime commission.
quand la promulgation de ces deux projets? Sadate dit aux professeurs de droit
franais en visite en gypte que la loi de statut personnel sera promulgue la fin
de l'anne 1975. C'est ce que rapporte Al-Ahram le 15 janvier 1975. Les annes
filent et les projets restent aux archives du Ministre de la Justice. Le professeur
Ahmed Salamah nous dit qu'il est trs sceptique, et qu' moins d'un coup de foudre,
il faut encore une vingtaine d'annes. Yahya Al-Jamal, ancien ministre, professeur
de droit l'Universit du Caire, nous confirme que, vu les dispositions ataviques
du 1er projet, ce projet ne verra jamais le jour. Son laboration n'a qu'un but: calmer les esprits des fanatiques.
Que dit la doctrine? Les auteurs musulmans critiquent l'existence de deux projets
distincts et rclament l'unification des normes dans le cadre d'une seule loi2.
Cette attitude nous a tonns. Nous avons demand au professeur Ahmed Salamah
ce qu'il entendait par unification. Accepte-t-il d'unifier les normes de l'islam de
faon qu'il n'y ait pas de discrimination entre musulmans et non-musulmans en ce
qui concerne le mariage, la succession, le tmoignage, etc.? Il insista sur le fait
qu'il fallait maintenir ces normes car elles font partie du Coran. Ce que cherchent
les auteurs musulmans, donc, c'est la soumission des non-musulmans toutes les
normes islamiques en matire de statut personnel, tout en maintenant le dualisme
au sein du systme islamique qui contient des normes propres aux musulmans et
1
2
Ibid., p. 4.
Al-Sharqawi, p. 6 (ci-aprs: Al-Sharqawi); Faraj, p. 24; Ismal: Principes du statut personnel, p.
152; Al-Ahwani: Principes, p. 18-19; Yahya, p. 11-12; Salamah: Le statut personnel, p. 14-15
en arabe.
144
d'autres, discriminatoires, propres aux non-musulmans: chrtiens, juifs, apostats,

athes.
Cette position ambigu des auteurs musulmans explique la position conditionne
de certains auteurs chrtiens. Tnago, professeur auxiliaire de statut personnel la
facult de droit de l'Universit d'Alexandrie, crit: "Nous ne sommes pas enthousiasm pour encourager l'unification ou pour la refuser". Il prsente comme raisons
les faits suivants:
La loi est unifie sauf en ce qui concerne les questions de droit de famille;
Les principes de l'unit et de la multiplicit des lois se valent;
Les religions en gypte sont multiples et c'est un fait indniable;
Les questions de droit de famille se rattachent la religion et au sentiment
religieux de la personne. Les solutions donnes par les diffrentes religions ne
sont pas identiques.
Il pose alors la question fondamentale: "L'affaire doit tre cerne dans ce sens: estce que la socit gyptienne a atteint le niveau dans lequel il est possible d'tablir
des normes touchant la famille inspires par la raison et l'exprience, mme si cela
constitue un dpassement de certaines normes religieuses? Si la rponse est ngative, l'unification n'est plus convenable et il faut laisser chaque communaut le
droit d'tre rgie par sa propre loi''1.
Cet auteur a compris l'unification dans le sens que nous comprenons, la lacisation.
Et c'est le seul possible et acceptable. Il consiste tablir des normes inspires par
la raison et l'exprience; ce qui exclut toute discrimination base religieuse. Or
l'empchement principal, ici, provient des musulmans qui comprennent l'unification dans le sens d'une suppression des lois non-islamiques, purement et simplement, pour les remplacer par des normes islamiques.
Un autre auteur est plus explicite. Freig, professeur de statut personnel au Sminaire copte catholique du Caire, crit: "Notre conviction personnelle est que, si l'on
veut rellement unifier les dispositions de statut personnel, on doit entreprendre
une unification gnrale. Il ne s'agit pas en effet d'laborer un code particulier aux
non-musulmans, ct d'un autre code particulier aux musulmans. Tous les gyptiens devraient avoir le mme code qui serait vraiment civil c.--d. fond non point
sur des dispositions spcifiquement religieuses qu'elles soient musulmanes, chrtiennes ou judaques, mais sur un ensemble de valeurs familiales communes que la
socit gyptienne contemporaine serait dcide promouvoir dans un esprit de
large tolrance"2.
Notre point de vue correspond exactement celui de Freig. Aussi esprons-nous
que les deux projets n'entreront jamais en vigueur, sauf si les dispositions discriminatoires en sont limines. Ce souhait ne semble pas ralisable dans une gypte o
l'atavisme bat son plein comme nous le verrons dans la section qui suit. choisir
entre l'unification des lgislations islamique et non-islamique en matire de statut
personnel et la suppression des normes dualistes discriminatoires, nous optons par
1
2
Tnago: Le droit de famille, p. 45-47.

Freig, p. 219.
145
ordre de priorit pour cette dernire solution car c'est l'homme qui est sacrifi alors
que la 1re solution ne concerne que l'tat en premier lieu. Les droits de l'homme
passent avant les droits de l'tat.
Section III.
L'atavisme: retour au systme islamique
L'gypte connat actuellement un courant atavique trs fort qui risque de compromettre l'volution juridique de l'gypte. Un contre-courant libral appuy par les
autorits coptes essaie de s'y opposer. C'est l'objet de cette section.
Nous disposons d'une littrature trs vaste sur le courant atavique. Ce courant
submerge le march de brochures, de livres et de revues. Le courant oppos en a
trs peur, et avec raison. La machine tatique est entirement domine par des
lments islamisants extrmistes. La population, d'autre part, est sensibilise au
point de l'explosion par les questions religieuses; elle est prte tout acte contre
quiconque oserait toucher ses convictions1. Nous recourons des documents
indits et des rencontres personnelles pour exposer le point de vue oppos des
libraux et des Coptes.
Signalons enfin que cette question mriterait une tude assez large qui couvrirait
toute la rgion du Proche-Orient. Le courant atavique ne se manifeste pas seulement en gypte. Une telle tude sortirait du cadre de notre thse. Esprons que ces
lignes serviront un jour l'auteur ou d'autres chercheurs pour une tude plus dveloppe et plus exhaustive.
1. Raisons socio-conomiques
On constate chez le peuple gyptien un certain manque d'esprit critique que dnonce le plus grand penseur contemporain Zaki Najib Mahmoud dans ses livres.
Le gouvernement exploite cet tat de choses pour dtourner le peuple de certains
problmes. Sur les murs du Caire, on lit ce verset: "Si Dieu vous donne la victoire,
personne ne peut vous vaincre" (3:160). Comme si c'tait Dieu combattre
Isral. Les missions de radio et de tlvision promettent le ciel ceux qui supportent les misres de cette terre. Certains vont plus loin et prtendent que la richesse
est la preuve du rejet dans l'autre vie. Sadate, lorsqu'il veut calmer son peuple, met
sur son front une tache noire (zibiba), signe qui signifie qu'il prie beaucoup.
Les programmes lectoraux sont chargs de religion: promesse d'appliquer la loi
islamique. Des groupes religieux avancent que l'occupation par Isral des territoires arabes est une punition de la part de Dieu parce que la loi islamique n'est pas
Dans la rencontre des tudiants avec Sadate, un des tudiants l'insulta ouvertement, ce qui provoqua une confrontation verbale trs vive entre l'tudiant et Sadate (Al-Akbar, 2.2.1977), On sait
d'ailleurs que les vnements du 18 et du 19 janvier 1977 ont t mens surtout par les groupes religieux islamiques qui criaient Allaho akbar, le cri de guerre, pendant qu'ils saccageaient les aspects modernes du Caire.
146
applique. Dieu rserve l'gypte une catastrophe plus grande si cette loi n'est pas
applique, disent ces prophtes de malheur, citant des versets coraniques1.
Les pays arabes richissimes exploitent cet esprit. Ils financent les groupes extrmistes, leurs revues ainsi que la construction de mosques. Leur but: dtourner le
peuple gyptien de leur richesse. Mais ce sont ces mmes pays qui dpensent leur
argent dans la dbauche, en gypte comme ailleurs. Rose Al-Youssof, revue de
libre pense, publie le 28 juin 76 un article d'Abdel-Azim Ramadan intitul: "La
bande de ceux qui tirent profit de l'application de la loi islamique". Une caricature
accompagne cet article: un homme gros et laid, assis sur une caisse d'argent, laisse
sortir l'argent en lui recommandant: "Si quelqu'un te parle, crie et dis: athe,
athe".
Ces frres arabes, surtout l'Arabie soudite, voient dans les intellectuels gyptiens
un danger qu'il faut liminer. Ils rclament, en change de leur aide au pays, qu'on
mette un terme certaines voix. C'est ainsi que la direction de deux revues de libre
pense, Rose Al-Youssof et Al-Tali'a, a t remplace par des personnages infods l'tat; leur contenu a t modifi. Les journaux gyptiens publient de temps
autre des mises en garde de la part de l'Arabie soudite contre certains penseurs
gyptiens demandant au gouvernement de les chtier2. Les revues finances par
l'Arabie soudite flattent le systme islamique de ce pays et prononcent des condamnations systmatiques contre les libres penseurs gyptiens. Pas un seul numro
de Al-Itissam ou de Al-Da'wa ne manque de telles condamnations.
Certains penseurs gyptiens croient savoir que le courant atavique agit avec la
bndiction des tats-Unis et des pays capitalistes europens. La raison en est la
mme que celle qui avait men la Grande Bretagne collaborer avec les Frres
musulmans. Ce courant atavique, d'aprs ces tats, est la meilleure barrire contre
le communisme et l'infiltration sovitique dans la rgion, ainsi que contre le nationalisme arabe.
Si le premier point est clair, le deuxime mrite une explication. Ce courant atavique rejette l'ide du nationalisme base laque. Il aspire toujours une umma
islamique au-dessus des frontires nationales3. En aidant ce courant, le monde
capitaliste cherche dtourner les pays musulmans des problmes nationaux et
faire perdre leur nergie dans des conflits latraux qui n'ont rien faire avec le
progrs social de ces pays. C'est surtout la politique suivie l'gard du monde
arabe. Mohammed Ahmed Khalaf-Allah a soulev ce point dans un article. Il
montre comment les tats-Unis runissent des congrs islamiques invitant des
personnalits religieuses ataviques du monde arabe et du monde islamique. Ce
faisant, les tats-Unis veulent pousser les esprits dans la direction religieuse au
lieu de la direction de libration nationale4.
2
3
4
Al-Ghazali: C'est d'ici que nous savons, p. 83-90; Odeh, p. 78; Al-Akhbar, 31.8.1977, p. 3; AlAhram, 7.1.1977, page religieuse; Al-Itissam, janvier 1977, p. 6-16.
V. p. ex. Al-Akhbar, 15.7.1977, p. 9 et les rfrences qui s'y trouvent.
Al-Ghazali: C'est d'ici que nous savons, p. 65-69; Al-Itissam, mars 1977, p. 14-21.
Khalaf-Allah: Congrs islamiques l'amricaine, p. 99-104.
147
2. Arguments du courant atavique

C'est dans ce contexte socio-conomique que les protagonistes du courant atavique
construisent leur thorme. Ce thorme se compose de deux lments superposs:
l'lment religieux (matriel) et l'lment juridique (formel).
1. lment matriel
Les arguments religieux du courant atavique peuvent tre classs sous trois rubriques principales.
A. La souverainet revient Dieu
Faire une loi suppose, en droit dmocratique, l'existence d'un mandat du peuple
accord ses reprsentants. Ceux-ci peuvent alors lgifrer dans les limites de ce
mandat. L'acte lgislatif est un acte de souverainet.
qui appartient la souverainet en droit islamique: au peuple et ses reprsentants
ou Dieu? Cette question est trs discute. Le professeur Mitwalli, aprs avoir
analys les diffrentes opinions, finit par dire que l'islam n'a pas soulever une
discussion qui ne peut que lui crer des problmes nouveaux. Il demande qu'une
telle discussion soit limite au caractre ngatif de la souverainet et dire que
l'tat, en islam, ne connat pas la domination d'une classe, d'individus ou d'une
communaut sur la nation1.
Le professeur Mohammed Kamil Layla dit que la souverainet dans l'tat islamique s'appuie sur la volont de la nation qui doit agir dans le cadre de la shari'a.
Ce n'est que dans ce cadre que la souverainet est lgitime2. Al-Sanhoury dit que la
souverainet appartient Dieu, mais Dieu l'a accorde la nation3. Quant au professeur Othman Khalil, il voit que la souverainet est le droit de la nation. Le chef
de celle-ci est son dlgu. Les pouvoirs du chef dcoulent de la nation4.
Al-Eli rejette l'ide de la souverainet de la nation. La souverainet est uniquement
Dieu. C'est le point de vue dominant de l'islam. Cela dcoule des versets coraniques. Ainsi le verset 4:59 dit: "Ho les croyants! Obissez Dieu et obissez au
messager et ceux d'entre vous qui dtiennent le commandement. Puis, si vous
vous disputez en quoi que ce soit, rfrez-vous Dieu et au messager, si vous
croyez en Dieu et au jour dernier. C'est la meilleure chose et le plus beau refuge".
Le verset 6:57 dit: "Le jugement n'appartient qu' Dieu"5.
Il s'ensuit que "la nation dans le systme islamique ne saurait contredire un texte
du Livre ou de la Sunna, ou conclure un acte dont les conditions leur sont contraires, quelle que soit l'unanimit des gouvernants et des gouverns de cette nation"6. "L'islam ne connat pas d'organe dont l'avis prime en cas de litige. Il ne
connat pas de majorit et de minorit. On ne saurait recourir l'avis de la nation
en tant que source des pouvoirs [...] Mais le recours est Dieu et son messager'' 7.
1
2
3
4
5
6
7
Mitwalli: Principes du pouvoir dans l'islam, p. 578-587.

Layla, p. 205.
Al-Sanhoury: Le Califat, p. 18.
Khalil: La dmocratie islamique, p. 28-29.
Al-Eli, p. 205-206.
Ibid., p. 215.
Ibid., p. 214.
148
La nation et les responsables n'ont pas de pouvoir lgislatif; ils ne peuvent que se
rfrer Dieu et son messager pour dduire les normes1.
L'tat, dans cette situation, a la tche d'appliquer le droit islamique que Dieu a
ordonn, de suivre. Ce droit est la loi constitutionnelle pour le musulman; toute loi
qui entre en contradiction avec cette loi n'a pas de force juridique et le musulman
doit la rejeter. Le musulman qui obit une autre loi que celle de l'islam cesse
d'tre musulman. En d'autres termes: le croyant doit prfrer l'obissance Dieu
sur l'obissance la crature. Ce droit islamique est une loi applicable en tout
temps et en tout lieu; il couvre toutes les questions de la vie sociale2.
Le cheikh Al-Sha'rawi, Ministre des biens pieux en gypte dit: "Si c'tait moi le
Responsable de ce pays ou le charg d'appliquer la loi de Dieu, je donnerai un
dlai moratoire d'une anne celui qui rejette l'islam, lui accordant le droit de dire
qu'il n'est plus musulman. Alors je le dispenserai de l'application de la loi islamique en le mettant mort en tant qu'apostat"3.
Le droit islamique ne saurait tre abrog vu que l'abrogation ne peut se faire qu'
travers une loi de la mme valeur ou d'une valeur suprieure. Ce droit tant une
rvlation, il en faudrait une autre pour l'abroger4.
B. L'islam ne connat pas la sparation de l'tat et de la religion
Les protagonistes du courant atavique affirment que la sparation de l'tat et de la
religion est une conception propre l'Europe. Elle vise priver les chefs de l'glise
de leur pouvoir temporel et dclarer la libert religieuse. Cette conception correspond au christianisme qui dclare donner Csar ce qui est Csar, et Dieu ce
qui est Dieu. Or l'islam ne connat pas de distinction entre ce qui est Dieu et ce
qui est Csar. Appliquer cette notion conduit mettre en chec l'islam qui rgle
tant les rapports sociaux que les rapports entre l'homme Et Dieu. L'islam ne connat pas deux autorits mais une seule qui dtient les choses matrielles et les
choses religieuses5.
Vu cette conception, les protagonistes de ce courant ne sont pas d'accord avec les
Palestiniens qui rclament l'tablissement d'un tat laque. La revue Al-Da'wa a
critiqu ouvertement le programme palestinien6. De mme, ils rejettent la notion
d'tat national et le slogan de l'unit nationale qui dit: La religion est Dieu, et la
Patrie est pour tous7. L'introduction de la notion de lacisation et de sparation de
l'tat et de la religion en gypte, dissent-ils, est, due aux ennemis de l'islam et aux
colonisateurs dans le but de mettre fin l'islam8.
1
2
3
4
5
6
7
8
Ibid., p. 215; Odeh, p. 61.

Odeh, p. 58-62; Al-Da'wa, mai 1977, p. 65; Al-Ahram, 7.1.1977, la page religieuse.
Al-Sha'rawi, p. 28-29.
Odeh, p. 62.
Ibid., p. 138-142; Al-Ghazali: C'est d'ici que nous savons, p. 50-52; Mohammed: Avenir de la
civilisation, p. 9-14; Al-Sha'rawi, p. 46-50; Al-Da'wa, janvier 1977, p. 2-5; Al-Itissam, fvrier
1977, p. 17.
Al-Da'wa avril 1977, p. 53.
Al-Da'wa, janvier 1977, p. 3; Al-Ghazali: C'est d'ici que nous savons, p. 50, 68-69, 152.
Odeh, p. 134; Al-Ghazali: C'est d'ici que nous savons, p. 11; Al-Da'wa, mars 1977, p. 89.
149
C. La suprmatie du droit islamique

Les protagonistes du courant atavique, ainsi que tout musulman, croient que le
droit islamique est le meilleur droit qui existe et qui pourrait exister. Ils en concluent qu'il faut l'appliquer au lieu de chercher des lois trangres l'islam.
Un membre du Conseil du Peuple, le cheikh Salah Abu-Ismal, pour inciter le Conseil adopter le droit islamique argumentait comme suit: Qui est omniscient, vous
ou Allah; qui est plus sage qu'Allah; qui connat mieux qu'Allah la vrit? "Or si
Allah est l'omniscient, celui qui connat le mieux la vrit, le plus quitable, qui
peut refuser sa loi?". Il cite ce verset: "Ceux qui ne jugent pas d'aprs ce que Dieu
a rvl, ceux-l sont les infidles, les impies et les injustes". Il ajoute: "Je ne crois
pas que quelqu'un puisse accepter qu'il devienne infidle [...] ou qu'il devienne
injuste [...] ou qu'il soit impie"1.
La supriorit du droit islamique est aussi professe par les grands responsables.
Sadate dit: "L'islam n'est pas simplement des dvotions, des rites de plerinage, des
homlies morales, des lectures mcaniques du Livre de Dieu. Non, notre Coran est
une encyclopdie complte qui n'a laiss aucun ct de la vie, de la pense, de la
politique, de la socit, des secrets cosmiques, des mystres de l'me, des transactions, du droit familial, sans qu'il ait donn d'opinion. L'aspect prodigieux miraculeux de la lgislation coranique est qu'elle convient toute poque"2.
Les citations peuvent s'allonger l'infini travers d'innombrables crits qui font
l'loge du droit islamique et de sa suprmatie.
2. lment formel
Le courant atavique se base du point de vue juridique sur la disposition constitutionnelle selon laquelle l'islam est la religion de l'tat. Que signifie cette affirmation et quelles sont ses consquences?
A. L'islam, religion d'tat
Toutes les constitutions qu'a connues l'gypte dclarent que l'islam est la religion
de l'tat, l'exception de la constitution provisoire de la RAU de 1950 en raison de
l'absence d'une telle clause dans la Constitution syrienne.
Cette disposition figurait l'article 149 de la premire Constitution de 1923, et
l'article 138 de la deuxime Constitution de 1930. Elle fut adopte l'unanimit
par la Commission de 19233. Le secrtaire de la Commission dit dans un livre que
cet article n'entre pas en contradiction avec l'article 12 qui garantit la libert de
croyance ou avec l'article 13 qui garantit la libert de culte. II ajoute que certaines
constitutions europennes font mention d'une religion en tant que religion d'tat4.
Aprs la rvolution de 1952, cette disposition fut place au dbut de la Constitution: article 3 de la Constitution de 1956; article 5 de la Constitution de 1964; article 2 de la Constitution de 1971. Cette dernire a franchi un pas dcisif en arrire.
L'article 2 stipule: "L'islam est la religion d'tat. La langue arabe est sa langue
1
2
3
4
Al-Da'wa, mai 1977, p. 13.

Al-Ahram, 1.6.1976, p. 6.
Al-Sharif: En marge de la Constitution, p. 587 (en arabe).
150
officielle. Les principes du droit islamique sont une source principale de lgislation".
Cette promotion de l'islam survenue aprs la rvolution montre bien que le courant
atavique gagne du terrain en 4gypte. Il semble mme que c'est la politique que
l'quipe de la rvolution avait dcide de suivre dj avant la rvolution. Une lettre
de Kamal Al-Dine Hussein, adresse le 5.11.1965 Abdel-Hakim Amer dit: "Tu
ne peux nier, et Gamal Abdel-Nasser aussi ne peut nier notre tendance religieuse
islamique et nationaliste depuis le temps que nous nous sommes connus. Tu connais les circonstances qui nous ont runis avec Gamal Abdel-Nasser. Tu sais que
nous avons jur sur le Coran et sur le pistolet dans une salle obscure du quartier
Al-Salibiyya, ensemble avec le regrett Al-Sindi. Tu sais que nous avons convaincu les colonels en 1954 [...] que nous marcherons sur la voie de l'islam mais sans
fanatisme ou slogans; que nous ferons appliquer le droit islamique. Quant moi, je
ne sais pas que nous nous soyons mis d'accord sur d'autres choses''1.
Nous devons ici faire mention de l'article 1 du CC de 1949 qui constitue une premire tape dans l'volution constate aprs 1952. Cet article stipule: "1) La loi
rgit toutes les matires auxquelles se rapporte la lettre ou l'esprit de ses dispositions. 2) dfaut d'une disposition lgislative applicable, le juge statuera d'aprs la
coutume, et son dfaut, d'aprs les principes du droit musulman. dfaut de ces
principes, le juge aura recours au droit naturel et aux rgles de l'quit". C'tait l
une concession qui a soulev beaucoup de discussions au sein de la Commission
du CC. Les lments religieux voulaient se limiter uniquement aux sources du
droit islamique pour le CC. Al-Hodeibi, le chef des frres musulmans, dit:
"Je voudrais mentionner ici que j'ai une opinion dans toute cette question et non
seulement en matire du droit civil. Cette opinion est une croyance inaltrable et
j'espre que je rencontrerai Dieu sans en changer. Je ne me suis pas oppos au droit
civil ni oralement ni par voie de presse et je n'ai rien dit en ce qui concerne son
contenu, car je suis d'avis qu'il ne faut pas en discuter [...] Ma croyance est que la
lgislation, dans tous nos pays et dans tout ce qui concerne notre vie, doit se baser
sur les normes coraniques. Et si je dis le Coran, j'entends aussi la Sunna de l'envoy, prire et salut sur lui, car lui obir, c'est obir Dieu''2.
Pour comprendre le sens des dispositions constitutionnelles d'aprs 1952, il faut se
rfrer aux travaux prparatoires. Malheureusement, seule la Constitution de 1971
a des travaux prparatoires, moiti introuvables, imprims sur stencil.
Un membre de la Commission rclama le retour au droit islamique: "Nous devons
revenir au droit islamique pour en tirer toute l'idologie. Lorsque Asha [femme du
Prophte] fut interroge: quelle est la morale de Mahomet, elle rpondit que sa
morale est le Coran. Donc, pour ne pas nous perdre dans des philosophies, notre
morale [...] doit avoir pour cadre et pour source le Coran et la Sunna. Les traditions
importes de l'Est ou de l'Occident ne sauraient en aucun cas nous tre utiles''3.
1
2
3
Jawhar, p. 97-98 (en arabe).

Travaux prparatoires du CC, vol. I, p. 48.
Travaux prparatoires de la Constitution de 1971, Commission partielle des valeurs fondamentales de la socit, indit, en arabe, 2me sance, p. 7.
151
Un autre membre demande que la Constitution contienne un texte explicite considrant le droit islamique comme source officielle de toute la lgislation de l'tat
"de faon qu'on puisse y retourner pour chercher ce qu'on appelle la constitutionalit des lois". "Or, dit-il, par la bienveillance de Dieu sur nous, les normes du droit
islamique sont parvenues parfaites, appropries toute poque et tout lieu". Il
cite plusieurs versets du Coran pour confirmer son point de vue: 17:9; 4:65; 4:105;
5:491.
Un troisime membre dit: "Il faut prciser ici que l'nonc de l'islam en tant que
religion d'tat et source de lgislation, en plus du fait qu'il tmoigne de respect
l'gard de toute religion, est un lien fort qui lie notre peuple aux peuples islamiques
entiers. Il facilitera l'ouverture, devant les citoyens, des portes fermes menant aux
domaines du travail et du gain. Le bien que cela rapporte revient l'gypte et aux
gyptiens sans distinction entre musulmans et non-musulmans"2. Cette intervention est en ralit une rponse une objection de la part des Coptes contre cette
disposition constitutionnelle (v. p. 171-172-).
Il n'est pas ncessaire de citer d'autres interventions. Les arguments se rptent.
Ces interventions, nanmoins, dmontrent au lecteur comment la thologie empite
sur le raisonnement juridique, mme parmi les milieux les plus levs.
B. Consquences de cette disposition
Le courant atavique invoque cette disposition constitutionnelle pour rclamer l'application du droit islamique.
Ainsi Odeh, un juge, membre des Frres musulmans crit: "La Constitution gyptienne, la loi positive, nonce que la religion officielle de l'tat est l'islam. Ce qui
signifie que le systme islamique est le systme de base de l'tat; que l'islam est la
source dont dcoule le systme tatique''3. Toute loi contraire l'islam, dit-il, est
contraire la Constitution et les tribunaux ont le droit de ne pas l'appliquer4. Signalons que cet auteur fut condamn mort en 1954 avec d'autres Frres musulmans.
Aprs 1971, les arguments du courant atavique se trouvent nettement renforcs,
appuys par des dcisions judiciaires.
Le Tribunal constitutionnel suprme a dcid que le droit islamique est le critre
de la constitutionalit des lois. Ce qui est conforme aux normes du droit islamique
est conforme la Constitution. Dans le cas contraire, la loi qui n'est pas conforme
aux normes du droit islamique est nulle5.
Cette dcision fut commente par un Conseiller d'tat comme suit: "Les textes de
la Constitution se compltent. Le fait d'annoncer que l'islam est religion d'tat
signifie que l'tat est oblig de respecter ce texte. Or l'islam est une religion qui
englobe tout; le limiter aux dvotions dans le sens traditionnel c'est mal le comprendre. La dcision du Tribunal suprme est une confirmation de la lgitimit
suprme qui existe dans la conscience de cette nation, sans mme qu'il soit nces1
2
3
4
5
Ibid., 2me sance, p. 10.

Ibid., Sme sance, p, 4.
Odeh, p. 63.
Ibid., p. 64.
Al-Ahram, 4.4.1975, p. 9.
152
saire d'avoir des textes. Si les nations, dans le conflit d'idologies, cherchent une
lgitimit suprme dcoulant de ses valeurs morales, cette nation, depuis quatorze
sicles, a dclar comme sienne la lgitimit islamique, du moment qu'elle a admis
Allah comme divinit, l'islam comme religion et Mahomet [...] comme prophte et
messager"1.
Le Tribunal de Cassation a dcid pour sa part que les arrts des tribunaux ont
force de chose juge et sont par consquent excutoires, sauf dans le cas o ces
arrts entreraient en contradiction avec un texte du Coran et de la Sunna ou avec
l'ijma' [unanimit des ulmas]. Dans ce cas, ils sont nuls2.
Le Tribunal de Cassation a aussi dcid que la Constitution ne garantit pas la libert de culte aux Bahas dont les dogmes sont en opposition avec l'ordre public du
pays qui a pour base le droit islamique3.
3. Position des Coptes, des libres penseurs et des modrs face au courant
atavique
1. Critiques adresses l'ide de religion d'tat
A. Les Coptes
La premire opposition la disposition L'islam, religion d'tat s'est manifeste
dans un mmorandum adress par l'Association de la Nation copte la Commission constituante de 1953 dont les travaux n'ont jamais abouti. Nous avons reproduit ce mmorandum dans l'annexe I.
Les auteurs de ce mmorandum demandent de supprimer "la disposition rpugnante de la Constitution prcdente qui attribuait l'tat une religion officielle".
Cette disposition, disent-ils, "fut et ne cesse d'tre la cause de l'injustice, de la perscution et de la frustration que subissent les Coptes''4. Ils rclament la sparation
de l'tat et de la religion en invoquant les discriminations dont sont victimes les
Coptes. Ils conjurent la Commission, "au nom de la partie, au nom de l'quit et au
nom de la sainte unit de la nation, de faire une Constitution nationale, et non religieuse, gyptienne, et non arabe, claire, explicite dans sa lettre et son esprit". "Ceci, disent-ils, ne signifie pas que l'on laisse de ct la religion. Que chacun garde sa
religion personnelle, mais que l'tat protge toutes les religions. Les Coptes, dont
l'histoire relve les positions glorieuses, considrent cette affaire comme une question de vie ou de mort, tant pour eux que pour leurs enfants"5. Pour plus de dtails,
le lecteur peut se rfrer l'annexe I.
Nous devons signaler ici une srie d'articles apparus dans le journal copte Al-Fida
dont l'auteur est Louis Doss, un Copte.
Dans un article du 29 sept. 1952, Doss rappelle les injustices commises l'gard
des Coptes en raison de la disposition "l'islam, religion d'tat". Il ajoute: "Les
libres penseurs voient que c'est de la sottise et de la folie que la religion de l'indivi1
2
3
4
5
Al-Ahram, 11.4.1975, p. 9.
Al-Ahram, 4.7.1975, p. 11.
Dcision du 1er mars 1975, cite par Mitwalli: Le droit musulman, p. 19.
Annexe I, p. 1 (pagination arabe).
Ibid., p. 6.
153
du, hrite comme on hrite des couleurs de ses yeux, soit un obstacle ou un
moyen de russite rien que parce que l'tat appuie telle ou telle autre religion"1.
Dans un autre article du 13 oct. 1952, il dit: "Les tats libres ne peuvent tre btis
que sur la libert d'opinion. Il n'y a pas de vie la libre opinion dans un tat religieux qui se sert des chefs religieux pour ses buts et les pousse contre tout penseur
pour l'accuser d'incroyance2.
Dans un troisime du 10 nov. 1952, il dit: "Je prfre tre gouvern par le diable en
personne, sans voile, en donnant ouvertement son nom, que d'tre gouvern par un
homme comme moi drobant le nom de Dieu et la loi de Dieu frauduleusement.
Car celui qui a voulu depuis la cration s'associer Dieu ne fut que son ennemi: le
diable"3.
Lors de l'laboration de la Constitution de 1971, (la seule avoir des travaux prparatoires aprs la rvolution de 1952), les Coptes ont manifest de nouveau leur
opposition la disposition "l'islam religion d'tat". Malheureusement, ces travaux
ne font pas toujours mention de cette opposition. Or, nous avons obtenu de Mgr.
l'vque Anba Gregorius, un texte contenant une proposition soumise la Commission constituante dat du 14 juin 1971. C'est la deuxime personnalit dans la
hirarchie de l'glise copte orthodoxe. Citons ce texte:
"Proposition sur le rapport entre la religion et l'tat:
"Puisque nous laborons une constitution permanente pour l'tat moderne, [nous
signalons] que l'tat moderne, partout dans le monde, ne doit pas faire de la religion un critre de discrimination entre les citoyens que l'tat protge par sa justice.
"Pour ce fait et en raison de la modernit de l'tat; pour confirmer l'galit des
chances pour tous les citoyens; pour empcher le mauvais emploi de la mention
d'une religion donne en tant que religion d'tat ou religion de la majorit; pour
empcher la mauvaise application dans tous les domaines ou une partie de ceux-ci;
pour raliser la vritable libert tout citoyen; pour la renaissance de l'esprit national sincre et du patriotisme fidle;
"Pour tout ceci, je propose le texte suivant: L'gypte est un tat dmocratique et
socialiste, de tradition pharaonique ancienne et arabe noble. Elle s'appuie sur deux
bases principales: la science dans toutes ses branches, et la foi en Dieu et dans les
valeurs religieuses dcoulant des religions clestes.
Sign: Anba Gregorius"
Nous croyons que ce texte fut la base de l'intervention cite aux pages 168-169.
Dans les sances ouvertes aux orateurs, une opposition au texte "l'islam, religion
d'tat" s'est manifeste de la part d'Alcommos Zaki, prtre copte orthodoxe. Malheureusement, les recueils des procs-verbaux n'ont pas gard son intervention.
C'est l'intervention de Madame Inayat Al-Hakim, une musulmane, qui nous informe de cette opposition4.
1
2
3
4
Al-Fida, 29.9.1952, p. 5.
Al-Fida, 13.10.1952, p. 12.
Al-Fida, 10.11.1952, p. 6.
Abu-Nosseir, vol. I, p. 126.
154
B. Les libres penseurs

Il va sans dire que tous les Coptes, autorits religieuses et laques, sont opposs
la mention de l'islam en tant que religion d'tat. Ici nous rapportons le point de vue
de musulmans.
Hamid Zaki, professeur retrait de droit et ancien ambassadeur de l'gypte (rencontr le 24 juillet 77), ironisait ouvertement en disant que l'tat est une personne
morale qui ne saurait avoir de religion. L'tat ne va ni au ciel ni en enfer. Un tel
texte n'a qu'un but dmagogique. Ses anciens lves, maintenant professeurs de
droit, m'ont rapport ces mmes propos de lui. C'tait un sujet de plaisanterie dans
ses cours.
Hussein Fawzi (rencontr le 8 sept. 77) nous dit: "La 1re fois que j'ai rencontr
Kathafi, je lui ai fait cette rflexion: je ne comprends pas qu'il y ait un tat la fin
du XXe sicle qui parle de religion d'tat. Avez-vous vu un tat aller en plerinage, prier, aller au ciel ou en enfer"1.
D'autres penseurs disent que cet article est dcoratif, c.--d. sans effet juridique
(Ahmed Salamah, 19.12.76; Sarwat Abaza, 11.5.77). Ceci, malheureusement, n'est
pas vrai (v. p. ex. p. 170). Nous avons rpondu alors pourquoi ne pas crire dans la
Constitution qu'il y avait des Pyramides en gypte; cela peut attirer des touristes
parmi les juristes du monde entier, ce qui est plus utile que de dire que l'islam est
religion d'tat.
Le professeur Mitwalli dit que cette disposition constitutionnelle n'oblige pas l'tat
appliquer la loi islamique. Et avec une certaine amertume, il ajoute: "Elle ne
constitue qu'une salutation honorable l'gard de la croyance de la majorit, ou
plutt un sacrifice expiatoire de la part de l'tat en raison du non-respect du droit
islamique dans sa lgislation''2. Ce texte fut crit en 1970.
2. Position face l'application du droit islamique
A. Les Coptes
Les Coptes se sont opposs . l'application du droit islamique chaque fois que
l'tat promulguait des lois qui rduisaient leur autonomie lgislative ou judiciaire
(v. p. 157-163). Nous analysons ici leur position face la dernire vague d'atavisme qui s'est manifeste durant les deux ans couls. Nous laissons la question
de l'apostasie un autre chapitre.
Le problme de l'application du droit islamique fut largement expos par le Pape
Shenouda III dans sa rencontre du 26.8.1977 avec les juristes coptes et laquelle
nous avons assist.
Shenouda III dit: "Le courant actuel vise appliquer le droit islamique dans tous
les domaines de la vie sociale: le droit civil, le statut personnel, le droit pnal et
l'conomie. Ce droit sera appliqu par la force contre tout citoyen. Jusqu' maintenant les choses ne sont pas clairement dites. Mais ce qui est au fond de la pense
atavique est trs grave. Une revue comme Al-Da'wa dit que le droit islamique est
1
2
V. Al-Ahram, 7.4.1972.
Mitwalli: La crise de la pense politique, p. 20 (en arabe).
155
au-dessus de la Constitution. Ne parlons donc pas de ce que dit la Constitution: ce

n'est que paroles vides de tout sens".
Parlant de la position prcdente des Coptes et de leurs dclarations officielles
donnes en public, il dit que jusqu' maintenant on ne faisait que flatter, mais qu'il
est dsormais trop tard. Il rclama plus de fermet contre le plan atavique. Rpondant un Copte, membre du Conseil du Peuple et ami personnel de Sadate, qui
cherchait calmer les esprits, le Pape l'invita s'asseoir en disant: "J'ai t patient
jusqu' ce jour. Mais maintenant je n'en peux plus. Il faut agir. Je patientais lorsqu'il s'agissait de groupuscules extrmistes. Mais lorsque le gouvernement luimme devient fanatique et extrmiste, il n'est plus possible de patienter. Nous supportons l'injustice, mais il est exclu que nous acceptions que l'injustice soit codifie. Ces projets de lois ont aliment l'esprit hostile et sanguinaire des musulmans
et nous avons pu constater que le nombre des attaques contre les glises est en
nette augmentation".
Pour comprendre la vive raction du Pape Shenouda III, il faut savoir que ce fut
dans une priode o les journaux et les revues gyptiens publiaient des extraits de
projets de lois conformes au droit islamique.
Al-Da'wa, revue des Frres musulmans, a publi dans son numro de fvrier 1977
une longue interview avec trois chefs religieux chrtiens qui auraient affirm accepter l'application du droit islamique. Un dmenti formel n'a pas tard. Ces trois
chefs ont envoy au journal copte Watani une lettre signe par tous les trois. Ils
raffirmrent leur opposition l'application du systme islamique et accusrent
l'auteur de l'article d'avoir menti en rapportant des choses jamais dites et de s'tre
prsent en tant que journaliste dAl-Ahram. Anba Gregorius, un des trois chefs
concerns, envoya une lettre au journal Watani ritrant les propos tenus par le
dmenti des trois. Il affirma qu'il ne saurait accepter l'application de nonnes pnales islamiques aux non-musulmans, mais que l'tat tait libre de les appliquer
aux seuls musulmans. Il termina son article par une rprobation, accusant l'auteur
d'avoir nui l'unit nationale1.
Al-Da'wa ragit ce dmenti de faon indirecte. Elle publia dans son numro de
mars 1977 un texte du fondateur des Frres musulmans, Hassan Al-Banna, avec ce
titre: "Nous n'changeons pas notre foi contre l'unit nationale"2.
Nous avons reproduit dans l'annexe trois mmorandums qui refltent l'opposition
des Coptes l'application du droit islamique. Le lecteur peut se rapporter ces
mmorandums (annexes II, IV et VI).
B. Les libres penseurs et les modrs
L'gypte est un tat islamique trs sensible tout ce qui touche l'islam. La censure
en cette matire est extrmement svre. Malgr les diffrences dans les arguments
que chaque penseur avance, une constante est remarque: le manque de franchise
dans leurs crits. On est tonn devant l'ambigut de leurs raisonnements. Nous
1
L'interview in Al-Da'wa, fvrier 1977, p. 12-14; la riposte des chefs chrtiens, in Watani,
27.2.1977, p. 2.
Al-Da'wa, mars 1977, p. 44-45.
156
exposons ici les points de vue de certains reprsentants de la pense libre et modre.
Le philosophe Zaki Najib Mahmoud, dans une interview accorde Rose AlYoussof en avril 1977 dit qu'il "se sent vivre un cauchemar idologique ou une
farce". Les peines que proclament ces ataviques (al-salafiyyoun) sont en opposition
avec l'esprit de l'poque. Il pose une question: "Qui va couper la main du voleur?
Est-ce le chirurgien qui a jur de protger et de sauver les gens et de recoller les
mains coupes, ou le boucher?" Mais sans se laisser emballer par le pessimisme, il
ajoute: "Je crois que le courant de la vie pratique est bien plus fort que les adeptes
des ides momifies. La ralit finira par s'imposer eux"1.
Les rponses sa question sarcastique n'ont pas tard2. Une seule de celles-ci nous
intresse. La revue Al-Itissam publia dans son numro de mai 1977 un article de
quatre pages avec des manchettes en rouge. L'auteur de l'article accuse le philosophe de s'tre moqu de la loi de Dieu. Rpondant sa question, il dit: "Nous
rassurons Monsieur le Docteur que celui qui coupera la main du voleur sera le
mdecin. Mais ce sera le boucher qui coupera les langues des dsobissants rvolts parmi les philosophes, les lettrs et les artistes"3.
Nous avons port nous-mme cet article au philosophe pour connatre son point de
vue (le 26 mai 1977). Il promit de rpondre par crit. Sa rponse est intervenue sur
les colonnes qui lui sont rserves dans Al-Ahram, le 16 juillet 1977, dans un article intitul: "Le dialogue avec les gosses". Citons un passage: "Cet auteur se croit
en droit de juger la conscience et le cur des gens. Il sme ses jugements, traitant
d'athes et d'incroyants les autres sans calculer. Ce qui montre qu'il n'a pas confiance dans sa propre foi [...] Or il sait que chacun est responsable, comme il l'est
lui-mme, devant Dieu [...] Cette paralysie idologique s'tend lorsque le peuple
est atteint par la pauvret de sa capacit de raisonner et par la faiblesse de sa vie
intellectuelle en gnral". Il demande quoi peut servir de couper sa langue chez le
boucher: librer Jrusalem, mettre terme l'ignorance en gypte, trouver du
travail aux milliers de chmeurs? Il termine par cette parole: "Mais malheur moi,
que suis-je en train de dire? Depuis quand le dialogue avec les gosses a-t-il pu tre
utile?"4.
Ce philosophe, adepte de l'empirisme scientifique, a crit trois livres formant un
tout pour rpondre la question: "Quel chemin doit prendre la pense arabe contemporaine qui lui garantissait de rester vritablement arabe et vritablement contemporaine''5. Sa position face au courant atavique actuel peut se rsumer comme
suit:
Il ne faut prendre du pass arabe que ce qui peut tre utile dans notre socit. L'utilit est le critre tant en ce qui concerne la civilisation arabe qu'en ce qui concerne
1
2
3
4
5
Rose Al-Youssof, 11 avril 1977, p. 30.

V. Rose Al-Youssof, 2 mai 1977, p. 29.
Al-Itissam, mai 1977, p. 18-21.
Al-Ahram, 16.6.1977, p. 9.
Mahmoud: Le renouvellement de la pense arabe, p. 10. Les deux autres livres sont: Le rationnel
et l'irrationnel; Notre culture en confrontation avec l'poque.
157
la civilisation moderne1. Pour juger ce qui est utile et ce qui ne l'est pas, il faut
recourir la raison, quelle que soit la source: rvlation ou non-rvlation2. Ce qui
suppose le rejet de toute saintet dont est couvert le pass3. Les choses doivent tre
apprcies en pratique, sans falsifier les donnes historiques ni tomber dans les
gnralisations4.
Il faut regarder les principes en tant qu'hypothses et non pas en tant que vrits.
Ces principes doivent pouvoir tre changs selon le besoin5 sans crainte, mme si
cela branle tout6. "La cl du vrai, aujourd'hui, est de bien digrer cette ide que
nous sommes en transformation; donc nous sommes en mutation; donc le pass ne
saurait rgir l'avenir"7.
Avant de construire une socit moderne dans les pays arabes il faut extirper deux
choses: 1) L'ide que se fait l'Arabe de la relation entre le ciel et la terre, selon
laquelle "le ciel a command et la terre doit obir; que le Crateur a trac et planifi et la crature doit se satisfaire de son destin et de son sort". 2) L'ide que se fait
l'Arabe de la volont divine, coupant tout lien entre la cause et l'effet et accordant
cette volont un pouvoir suprieur qui bafoue les lois de la nature8.
Dans son livre Le rationnel et l'irrationnel, il demande de ne retenir du pass que le
ct rationnel et de rejeter l'irrationnel. L'irrationnel consiste dans les mythes, le
mysticisme, la croyance en des personnes pieuses, la sorcellerie, l'astrologie, vu
que ces choses ne sont pas soumises la raison. Nous lui avons demand
(26.5.1977) o classe-t-il la rvlation: est-ce du rationnel ou de l'irrationnel?
Donc, faut-il la garder ou la rejeter? Il dit de faon embarrasse: "La rvlation est
un point de dpart, une hypothse, partir de laquelle dcoule le raisonnement. Si
quelqu'un veut analyser une question incluse dans la rvlation, son analyse doit se
faire de faon rationnelle. Par contre, la rvlation en elle-mme est une question
de foi, c.--d. une prmisse l'exactitude de laquelle il faut se fier pour pouvoir y
baser des oprations de dduction".
Pour comprendre cette rponse ambigu, il faut retourner un passage de son livre
Le renouvellement de la pense arabe o il dit qu'un systme idologique ne peut
pas tre prfr un autre sur la base de l'exactitude ou l'inexactitude, mais sur la
base de l'utilit9. Ce faisant, Zaki Najib Mahmoud vite d'entrer dans l'examen du
systme islamique et vite en mme temps les problmes politiques que cela peut
lui poser. Mais il est clair qu'il rejette la rvlation. C'est ce qui dcoule de ses
2
3
4
5
6
7
8
9
Mahmoud: Le renouvellement de la pense arabe, p. 18-20; Mahmoud: Le rationnel et l'irrationnel, p. 34.

Mahmoud: Le renouvellement de la pense arabe, p. 21; Mahmoud: Notre culture, p. 96.
Mahmoud: Le renouvellement de la pense arabe, p. 51-53.
Ibid., p. 65, 79, 80.
Ibid., p. 197.
Ibid., p. 204, 227.
Ibid., p. 228; v. aussi Mahmoud: Notre culture, p. 97.
Mahmoud: Le renouvellement de la pense arabe, p. 294-295.
Ibid., p. 195-196.
158
livres. Le systme philosophique qu'il professe rejette la mtaphysique et la considre comme un mythe1.
Dans un article crit trs probablement pour nous, il dit que, pour changer les valeurs (al-kiyam) d'un peuple, il faut commencer par convaincre le peuple de la ncessit du changement. Une fois convaincu, la loi alors peut intervenir. Il ne faut
pas commencer par la loi, car le peuple "n'est pas comme une feuille de mtal
laquelle l'artisan peut donner la forme qu'il veut". Le rle des intellectuels est donc
d'clairer et de convaincre le peuple de la ncessit du changement et de l'adaptation2.
Hussein Fawzi, un libre penseur de premier plan, est le plus franc de tous les penseurs gyptiens bien qu'il n'ait pas crit de livres concernant notre sujet. Nous
avons dj vu son point de vue sur la disposition L'Islam, religion d'tat (p. 130).
Dans sa rencontre avec Kathafi (6.4.1972), il dit: "La civilisation que nous appelons civilisation occidentale est la mme que celle qui se trouve l'Est. La civilisation signifie la raison. Il y a des industries dans les deux blocs [...] Ce qui les dirige, c'est la raison. La religion est Dieu. Les socits modernes ne peuvent tre
diriges par la religion. Que la conviction personnelle y intervienne dans le domaine des rapports humains, cela ne pose pas de problme. Mais que la religion
soit l'lment qui dirige la socit moderne, cela est exclu [...] L'homme est libre
dans sa conviction. La religion est affaire du Juge (al-din lil-dayyan). Chacun
garde pour soi son rapport avec son Dieu et ses aptres. Mais cela ne peut signifier
qu'un peuple qui va vers la civilisation, soit oblig par des principes ou des normes
de conduite tablis dans des poques autres que celle-ci [...] Ce que ma raison
n'admet pas, je ne peux l'admettre quelle que soit la pression qu'exerce le gouvernement contre moi. Ma raison est le dirigeant et le matre, au fond du cur. C'est
ma conviction, Monsieur le Prsident''3.
Lors de notre rencontre avec cet minent penseur (8.9.1977), il dsapprouva le
courant atavique qu'il jugea sans imagination ou ignorant ce qui se passe dans le
monde. Un tat arrir comme l'Arabie soudite, s'il coupe les mains, cela se comprend. Mais que l'gypte, pays en contact avec l'occident depuis un sicle et demi,
agisse ainsi, cela devient tragique. Le problme qu'ont les pays islamiques est celui
du texte. Ils n'arrivent pas s'en dbarrasser. C'est l la cause de leur retard.
L'islam quivaut au retard, et le retard quivaut l'islam, et partout o il y a
l'islam, il y a le retard. Ce sont l ses propres termes.
Comment viter ce courant atavique? D'aprs ce penseur, on ne peut pas casser les
normes discriminatoires et dmodes que le courant atavique veut faire appliquer.
Le gouvernement n'a qu'une seule solution: louvoyer. Quant aux arguments de ce
courant, il faut rpondre que les choses ont chang. supposer que Dieu a bel et
bien rvl le Coran, il ne peut pas avoir rvl une chose immuable. Il faut radapter sa rvlation la vie moderne.
1
2
3
V. Mahmoud: La logique positiviste, vol. I, prface de la 1re d.; Wahbah, p. 322-323 en

arabe.
Al-Ahram, 28.7.1977, p. 9.
Al-Ahram, 7.4.1972, p. 6.
159
vrai dire, ce penseur ne croit pas la rvlation. La vritable volont de Dieu,

nous dit-il, c'est l'ensemble des lois de la nature. Dieu a cr le monde en six jours
et il s'est repos le septime jour et continue se reposer. Il n'a rvl quoi que ce
soit.
Morad Wahbah, contrairement aux deux premiers, est un Copte. Ce penseur a expos son point de vue dans une interview accorde Rose Al-Youssof en fvrier
1977.
Il qualifie l'tape actuelle de la pense arabe de ptrifie. La question qu'on se pose
n'est pas "Comment voulons-nous devenir?" mais "Comment tions nous et pourquoi ne revenons-nous pas ce que nous tions?" Cela dcoule d'une "croyance
imaginaire que le mouvement d'aujourd'hui n'est rien que la rptition du mouvement d'hier". Toute vue futurologiste se trouve ainsi empche.
La pense arabe doit passer par l'tape de la lacisation. La lacisation n'est pas une
affaire propre l'Europe, mais gnrale, ncessite par l'avenir de l'humanit. Elle
signifie "la libration de la raison humaine de toute autorit en dehors de celle de la
raison"1.
Malheureusement, nous n'avons pu rencontrer ce penseur malgr plusieurs tentatives. Mais nous savons que Rose Al-Youssof n'a pas os publier l'interview en
entier. La partie o il attaque le courant atavique actuel fut supprime. Ce courant
reprsente, d'aprs lui, une conception tatare. C'est la conception qui dominait les
agissements des Tatares dans leurs invasions, saccageant et dtruisant tout aspect
de civilisation sur leur chemin. Cette ide est analyse dans son livre Articles philosophiques et politiques2.
Dans le XVIIe congrs philosophique runi Lahore, il pose la question de savoir
comment les choses peuvent aller de l'avant dans le tiers monde. La rponse, dit-il,
doit tre base sur la nature du dveloppement de la civilisation humaine qui se
divise en deux tapes: l'tape de la souverainet de la raison et l'tape de l'accomplissement de la raison (Sovereignity of reason - Commitment of reason). Ces deux
tapes indiquent l'esprit de modernisation. La deuxime tape implique ncessairement la scularisation, du fait qu'elle constitue "that human process in our civilisation by which human existence cornes to be determined by the dimension of time
and history". Pour cette raison, "secularization is the spirit of modernisation"3.
Ce penseur a donc en commun avec les deux premiers penseurs le rejet de la rvlation, donnant la raison un rle dterminant. Nous passons maintenant aux penseurs modrs.
Khalid Mohammed Khalid crit un livre la suite duquel il fut traduit en justice.
C'est le Prsident de la Commission de Fatwa de l'Azhar qui est derrire le procs.
Mais le Tribunal de 1 re instance du Caire a permis l'apparition du livre et a rejet
1
2
3
Rose Al-Youssof, 5.2.1977, p. 38-40.

Wahbah, p. 321-323 (article en arabe).
Wahbah, p. 9-12 (article en anglais).
160
les griefs ports contre lui (27.5.1950)1. Les ides principales qui nous concernent
dans ce livre se rsument dans les points suivants.
La religion dans la socit humaine est une ncessit dont on ne peut se passer.
Pour que la religion garde son importance, il doit y avoir une interaction entre elle
et les besoins des gens; elle doit sauvegarder ses caractristiques les plus importantes, notamment le devoir de rendre les gens heureux dans un cadre d'galit. Or
ce que demande le courant atavique, c'est le retour au clricalisme (al-kahana) qui
s'oppose farouchement aux ambitions de la socit et son progrs, et cherche la
maintenir dans le retard et dans la misre en promettant une rcompense dans
l'autre vie2. Ce faisant, les protagonistes du cotisant atavique jouent le rle de sots
utiles en rendant service, de bonne ou de mauvaise foi, l'athisme et au colonialisme. Car c'est dans l'intrt du colonialisme que le peuple resta retard et ignorant, et la vertu n'est pas possible sans un estomac plein3.
Le clricalisme craint la raison et le progrs social; il ne peut vivre que dans l'obscurantisme. De ce fait, il est loign de la religion, car la religion est en soi humaine, dmocratique, respecte la raison et la vie. Ce clricalisme est dangereux
parce que le peuple l'coute et parce qu'il tue la libert poussant ainsi les libres
penseurs s'attaquer la religion une fois que la religion est confondue avec le
clricalisme. Aussi faut-il immuniser le peuple en lui enseignant que la religion a
pour vocation la vie heureuse, noble et libre4.
Le courant atavique cherche tablir un tat religieux rgi par la loi de Dieu. Or,
lier la religion l'tat conduit la perte des deux. C'est l'exprience historique qui
l'affirme. 99% des cas de gouvernements religieux sont un enfer et une anarchie.
L'tat thocratique est une institution tout fait dpasse. Si Mahomet a tabli un
tat o la religion et le pouvoir se confondaient, c'est parce qu'il tait oblig de le
faire. Mais Mahomet disait au peuple : "Vous connaissez mieux que moi ce qui
touche vos affaires temporelles". Le succs qu'a eu cette institution au dbut de
l'islam n'est qu'une exception qui confirme la rgle et ce succs dpendait de la
haute comptence personnelle de chefs trs rares''5.
La religion ne peut constituer un tat; elle n'en a pas besoin. Le courant atavique
croit que l'tat-religion est ncessaire pour extirper les vices, pour appliquer les
normes pnales coraniques, et enfin pour librer le pays et parfaire son indpendance. Or les vertus ne peuvent pas tre implantes dans les curs par la contrainte
tatique; les normes pnales sont inapplicables; et il suffit d'un tat fort pour la
libration du pays. De mme, l'tat est une institution qui s'adapte aux ncessits
sociales alors que la religion est un ensemble de principes immuables. tablir un
tat-religion est une affaire dangereuse, car cette institution se caractrise par
l'ambigut absolue de sa source de lgitimit, par la crainte de la raison, par la
haine l'gard des rformateurs et de toute opposition, par son autoritarisme et par
1
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3
4
5
Le texte du jugement est reproduit dans Khalid, C'est d'ici que nous commenons.
Khalid, p. 44-48.
Ibid., p. 55-65.
Ibid., p. 67-81.
Ibid., p. 154-159.
161
son immobilisme et inadaptabilit la vie. Cette institution commence l o se

termine la libert individuelle''1.
Mohammed Ahmed Khalaf-Allah a crit en 1973 un livre qui a provoqu la colre
des milieux religieux islamiques. Il a dvelopp certaines de ses ides dans des
articles apparus dans la revue Al-Tali'a. Rsumons brivement les points essentiels
de sa pense.
Le Coran n'a trac que les lignes principales qui protgent l'homme de l'erreur et
conduisent ses pas dans la voie de la vrit, de la justice et de l'intrt public. Les
dtails et tout ce qui est influenc par l'lment temps et l'lment lieu sont laisss
l'homme2.
Le changement est un fait que le Coran reconnat3. Le Coran lui-mme est le dernier livre que Dieu a envoy l'humanit. Avec la fin de la priode prophtique de
Mahomet, Dieu a jug que l'humanit est devenue majeure et peut se guider toute
seule, sans ncessit d'un nouveau prophte4. Or si Dieu a mis fin la prophtie,
plus forte raison a-t-il mis fin la fonction des chefs religieux qui n'est qu'une
fonction accessoire5. Ils n'ont pas le droit de lgifrer en matire religieuse car cela
signifierait du polythisme, ceux-ci se considrant comme des divinits6.
Dieu, donc, a remis les affaires temporelles aux hommes pour qu'ils les rglent
comme cela leur parat bon. Aussi le verset 5:101 interdit, du temps du prophte,
de poser des questions de peur que la rponse rvle ne les lie de faon stricte.
D'autres exigent que les dcisions soient prises aprs consultation7. Mahomet dit:
"Vous connaissez mieux que moi ce qui touche vos affaires temporelles''8. Et si
Dieu n'a pas rvl tout en dtail, c'est parce qu'il veut laisser le choix aux
croyants9.
On se saurait prendre en considration toute la loi islamique pour diffrentes raisons. Les normes islamiques sont de sources diverses: romaines, perses etc. Or les
normes empruntes ne sont pas aptes tout temps et tout lieu. Seules les normes
contenues dans le Coran ont ce caractre. Certaines normes drivent du consensus;
elles ne peuvent pas non plus rgir tout temps et tout lieu. Les chefs religieux actuels ne sont plus en mesure de faire des lois pour notre temps. Il y a des lois
mieux faites l'tranger et on peut les adopter tant que ces lois ne sont pas en contradiction avec les normes du Coran et tant qu'elles servent l'intrt public10.
Dans notre rencontre avec ce penseur (25.8.1977), il nous dit qu'il faut chercher
limiter au maximum la porte des lments normatifs de l'islam. Il faut voir si une
1
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4
5
6
7
8
9
10
Ibid., p. 159-170. Signalons que ce livre est la base du livre d'Al-Ghazali: C'est d'ici que nous
savons, qui riposte.
Khalaf-Allah: Le Coran et l'tat, p. 3-4.
Ibid., p. 6-8.
Al-Tali'a, dc. 1975, p. 129.
Ibid., p. 129-130; Khalaf-Allah: Le Coran et l'tat, p. 20.
Khalaf-Allah: Le Coran et l'tat, p. 23.
Ibid., p. 55, 60; Al-Tali'a, dc. 1975, p. 130.
Khalaf-Allah: Le Coran et l'tat, p. 66.
Ibid., p. 66-68.
Al-Tali'a, mai 1976, p. 79-82.
162
question donne est vraiment rgle par le Coran, et si c'est le cas, voir si le texte
coranique n'est pas rattachable son propre contexte historique. "Je ne condamne
pas le Coran avec nos normes plus volues, mais je ne fais pas non plus implanter
le Coran hors de son contexte historique".
On ne saurait terminer la question qui nous occupe sans faire mention du point de
vue des juristes.
Le professeur Hamid Zaki (rencontr le 24.7.1977) considre la demande du courant atavique d'appliquer la loi islamique comme contraire la Constitution qui
garantit la libert de religion, puisqu'on veut imposer des normes islamiques aux
non-musulmans.
Deux alternatives sont offertes: soit on fait un tat moderne avec une Constitution
dont on respecte les dispositions; soit on fait un tat religieux. Dans ce dernier cas,
il faut respecter toutes les normes de l'islam: rtablir le systme personnel en entier
(autonomie judiciaire et lgislative des communauts religieuses), ressusciter les
capitulations, couper les mains seulement aux musulmans, en commenant par les
grands responsables. Il faut aussi accepter que le pays rtrograde, que l'Europe se
dresse contre les musulmans en leur refusant la technologie, et que l'on ait les trois
quarts du monde contre soi. Il faut aussi rtablir la division de dar al-islam et dar
al-harb.
L'islam n'est pas aussi rigide que ce que pensent les chefs religieux de l'islam. Il n'a
tabli que certains principes, comme une constitution, mais il faut les complter
par le travail de chaque jour. Ces chefs sont en retard sur leur temps.
Rpondant la question de savoir ce qu'il pensait de la disposition constitutionnelle "le droit islamique, source principale de lgislation", il dit: "Je vous ai dit:
appliquez l'islam et vous verrez le retard dans lequel on tombera".
Le professeur Abdel-Hamid Mitwalli voit dans la disposition constitutionnelle
susmentionne la premire tape vers l'adaptation de l'ensemble des lois tatiques
au droit islamique1. Pour le moment, elle ne concerne que les lois promulgues
aprs l'entre en vigueur de la Constitution de 1971. Si le lgislateur entendait
gnraliser son application, il aurait mentionn ce fait dans la Constitution, vu la
gravit des consquences qu'elle comporterait2.
En limitant la porte de l'article 2 de la Constitution de 1971, Mitwalli cherche
mettre de l'eau dans le vin du courant atavique. Mais cet auteur reste cependant
favorable au retour du droit islamique dans certaines mesures. Voyons brivement
sa conception.
Il est possible d'adapter le droit islamique la situation actuelle. Le Coran contient
peu de normes d'application directe; il n'met que des principes gnraux3. Il en est
de mme de la Sunna dont les normes ne sont pas toutes caractre obligatoire
pour tout temps et tout lieu4. La mme chose est dire de l'ijma' (consensus)5.
1
2
3
4
5
Mitwalli: Le droit musulman, p. 23.

Ibid., p. 21-22.
Ibid., p. 97-102.
Ibid., p. 102-106.
Ibid., p. 116-119.
163
Dans toutes ces trois sources, il est possible de tenir compte de l'intrt public (almaslaha).
L'islam permet d'adopter une conception interprtative lastique, en vertu du verset: "Dieu veut pour vous la facilit, il ne veut pas pour vous la difficult" (2:185).
Cette lasticit se montre travers l'histoire du droit islamique o l'on constate
l'existence de plusieurs courants juridiques1.
L'application des normes islamiques doit tenir compte de l'lment temps. Il faut
procder tape par tape; la modration est une des caractristiques de l'islam2. Il
faut aussi ouvrir la porte de l'ijtihad (l'effort juridique) ferme au XIe sicle et ne
pas tenir trop la lettre les ides prconises par des lgistes des premiers sicles.
Le droit islamique a besoin d'tre rnov3.
4. Notre point de vue
Nous pouvons classer les diffrentes tendances en gypte en trois catgories: Les
ataviques (retour pur et simple l'islam), les modrs (radaptation des normes
islamiques) et les libres penseurs (rejet de la rvlation et recours la raison). Les
Coptes rejoignent les libres penseurs du fait qu'ils n'admettent pas le caractre rvl de l'islam.
Les libres penseurs et les modrs arrivent au mme rsultat mais ces derniers
partagent les dfauts des ataviques. Ils ne sont pas en mesure de rpondre un
grand ensemble de questions pratiques: Quelles sont les normes de la rvlation
qui restent en vigueur? Que va-t-on rnover? Qui a le droit de rnover?4 Va-t-on
appliquer les normes islamiques aux non-musulmans? Dans ce cas, est-ce que les
normes discriminatoires sont retenir? Que faire alors des droits de l'homme? Eston en mesure de rtablir le califat, l'unit politique du monde islamique, la division
de dar al-islam et dar al-harb et d'instituer la guerre sainte? Est-il possible de retourner un systme o les femmes sont casanires voiles, inactives et sans droits
socio-politiques?5
Vu l'impossibilit de rpondre ces questions, nous optons sans rserves pour la
position des libres penseurs, surtout celle de Hussein Fawzi.
1
2
3
4
Ibid., p. 119.
Ibid., p. 168-180.
Ibid., p. 298-309.
Ce sont l au mot prs les questions poses par Tawfiq Al-Hakim Kathafi, Al-Ahram, 7.4.1972,
p. 6.
Lors de l'laboration de la Constitution de 1971, les Frres musulmans ont envoy leurs femmes
devant le Conseil du Peuple demandant d'exclure les femmes du droit de vote. Remarquons ici
que le voile est de plus en plus port en gypte. Nous avons vu des filles l'Universit du Caire
qui portent des habits ne laissant voir que les yeux par 40 degrs de chaleur. On procde actuellement la sparation des tudiants et des tudiantes mme dans les facults de sciences. Certaines facults ne sont frquentes que par des filles (p. ex. Universit d'Ain Shams pour les
filles). (Sur la sparation v. Al-Itissam, juin 1977, p. 28; Al-Da'wa, Dc. 1976, p. 37, juin 1977, p.
44, juillet 1977, p. 45). On demande aussi d'interdire aux femmes le travail hors de la maison (AlItissam, avril 1977, p. 18, mai 1977, p. 34, juillet 1977, p. 28, aot 1977, p. 16; Al-Da'wa, fvrier
1977, p. 54, aot 1977, p. 42). Le courant atavique croit savoir que le fait de chanter est interdit en
islam (Al-Itissam, aot 1977, p. 38-39).
164
Cette position n'empche pas le lgislateur de retourner au systme islamique. Ce

retour est mme ncessaire. Mais il doit le faire uniquement pour clairer sa lanterne et largir ses vues. Ce retour doit se faire aussi aux autres systmes: copte,
pharaonique, paen et occidental. Le seul critre de choix des normes est la raison,
la lumire de l'exprience humaine.
165
Sous-partie II.
Impact de la religion sur les conflits de lois et de juridictions
Note prliminaire
L'ordre juridique gyptien est un ordre complexe qui se divise entre le modernisme
et le traditionalisme. La conception moderniste consiste dans la rpartition du
monde en tats, et la conception traditionaliste, dans la rpartition du monde en
groupes religieux.
Nous avons vu comment l'tat a rcupr sa souverainet en matire de lgislation
et de juridiction. Cette rcupration n'est pas encore complte. Certaines questions
restent soumises des lois religieuses.
L'article 6 de la loi 462/1955 stipule: "Dans les litiges de statut personnel et des
wakfs qui relevaient de la comptence des tribunaux sharis, les sentences seront
prononces selon la teneur de l'article 280 du dcret-loi concernant l'organisation
de ces tribunaux.
"Quant aux litiges de statut personnel des gyptiens non-musulmans, unis en
communaut et en confession, et qui ont des juridictions communautaires organises au moment de la promulgation de cette loi, les sentences seront prononces
selon leur propre lgislation, en conformit cependant avec l'ordre public".
L'article 7 de la mme loi stipule: "Le changement de communaut ou de confession d'une des parties pendant la marche de l'instance n'influe pas sur l'application
du paragraphe deux du prcdent article, moins que le changement ne s'opre en
faveur de l'islam; dans ce dernier cas, on appliquera la disposition du paragraphe
premier du prcdent article".
L'article 280 du dcret-loi 78/1931 dont fait mention l'article 6 stipule: "Les dcisions sont prises conformment aux dispositions de cette ordonnance et aux plus
autorises des opinions d'Abu-Hanifa, sauf en ce qui concerne les cas rgis par une
loi des tribunaux sharis".
Ces articles ont une porte interne et internationale en raison des rgles de conflits
inclues dans le CC de 1949. Ils constituent les normes de base de cette deuxime
sous-partie. Mais empressons-nous de dire que nous laissons de ct la question
des wakfs (biens pieux) qui mritent une tude part.
Chapitre I.
Domaine d'application des lois confessionnelles: le statut personnel
Section I.
La notion de statut personnel
1. Entre de la notion de statut personnel en gypte
La notion de statut personnel est une notion reue. Elle n'est pas propre l'ordre
juridique gyptien.
Le systme islamique ignore la division entre statut personnel et statut rel. Les
normes de la shari'a se divisent en deux: celles qui se rapportent aux dogmes
(croyance en Dieu, dans les anges, dans les livres et les messagers, normes dsignes sous le nom de l'unicit, al-tawhid); et celles qui se rapportent aux actes de
l'homme. Ces dernires se subdivisent en rituels ('ibadat) et en transactions
(mo'amalat). Les transactions couvrent toutes les matires de droit sans distinction,
except le droit pnal ('oukoubat).
D'aprs Ibn-Abidin, les transactions se divisent en cinq branches: contrats bilatraux (mo'aradat), fiducies (amanat), mariages (zawaj), litiges (mokhassamat) et
successions (tarikat). Les shafiites distinguent entre les transactions et le mariage,
faisant de ce dernier une branche part. Mais le mariage est trait dans le cadre des
rituels1.
La notion de statut personnel est entre dans l'ordre juridique gyptien avec la lgislation occidentale. Elle a servi dterminer l'autorit comptente et la loi applicable tant sur le plan interne que sur le plan international. Sur le plan interne, la
notion de statut personnel dsigne un ensemble de questions rgies par les lois
religieuses et qui sont de la comptence d'autorits religieuses. Sur le plan international, elle dsigne les questions qui chappent au principe de la territorialit et
pour lesquelles est applique la loi personnelle.
Mais les questions de statut personnel ne furent pas fixes pour toujours. Elles
dpendaient des rapports de force. La notion elle-mme a divis la doctrine gyptienne comme elle divise encore la doctrine occidentale. La divergence dcoule du
fait que l'on ne s'entend pas sur la question de savoir si le statut personnel est l'ensemble des lois qui suivent la personne en tout lieu o elle se dirige, ou si c'est
plutt l'ensemble des lois qui se rapportent la personne, en opposition avec les
lois de statut rel qui se rapportent aux biens2.
Alors que sur le plan international, c'est la lex patriae qui est considre comme la
loi personnelle; sur le plan interne, avec certaines implications internationales, c'est
la lex religionis qui est considre comme la loi personnelle. D'aprs le TPI du
1
2
V. sur les divisions Faraj, p. 33-35; Moussa, p. 16-18.

V. Messina, p. 408; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 172; Boghdadi: Origine, p. 3; Salamah:
Le statut personnel, p. 67-70.
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Caire, la dtermination des questions rgies par la lex religionis est faite sur la base
du caractre religieux de ces questions1.
2. Contenu du statut personnel
On ne saurait recourir au systme islamique pour dterminer le contenu du statut
personnel puisque ce systme n'a pas connu cette notion. On ne saurait non plus
recourir aux systmes europens; ces systmes n'ont pas de dfinitions identiques
en raison du dveloppement juridique propre chaque tat. En France, le statut
personnel couvre les questions de l'tat et de la capacit de la personne, alors qu'en
Italie, il couvre, en plus, les questions de succession, de testament et de donation.
La France est influence par la doctrine territorialiste de d'Argentr qui correspondait sa position politique en tant qu'tat d'migration; elle cherchait par-l renforcer sa prise sur les trangers venus en France. L'Italie, tat d'immigration, a
adopt la conception de Mancini selon laquelle la loi italienne, en tant que loi personnelle, suit les Italiens hors de l'Italie.
Bien que la lgislation franaise ft la lgislation Reue, la notion de statut personnel fut celle de l'Italie en raison de l'existence des capitulations bases sur le
principe de la personnalit des lois. L'tat n'tait pas en mesure d'imposer le principe de la territorialit. Ainsi la notion de statut personnel en gypte couvrait, en
plus de l'tat et de la capacit (articles 4 et 190 CCM, article 130 CCI), la succession (articles 4 et 77 CCM, article 54 CCI), la capacit de tester et la forme du
testament (articles 4 et 78 CCM, article 55 CCI). Toutes ces questions taient rgies par la lex patriae.
En raison du manque de dfinition dans les codes, les TM ont largi le contenu du
statut personnel en vertu de la qualification. Ainsi le rgime matrimonial, p. ex.,
fut considr comme faisant partie du statut personnel2.
Le TC dans un jugement fameux de 1934 a donn une dfinition du statut personnel o il est dit: "Le statut personnel est l'ensemble des attributs naturels ou familiaux qui distinguent une personne d'une autre et qui, d'aprs la loi, ont des effets
juridiques dans sa vie sociale, tel que le fait d'tre mle ou femelle; marie, veuve
ou divorce; pre ou fils lgitime; capable ou frappe d'incapacit en raison de
l'ge, de l'impuissance ou de la folie; d'une capacit absolue ou limite pour une
raison juridique. Quant aux questions se rapportant aux biens, elles relvent du
statut rel, en principe. Ainsi le waqf, la donation, le testament et les diverses pensions relvent du statut rel du fait qu'ils se rattachent aux biens, leur chance
ou non-chance. Cependant le lgislateur estima que le waqf, la donation et le
testament, tous constituant des libralits, se fondent sur l'ide d'action charitable
pieuse recommande par la religion. Il les considra comme faisant partie du statut
personnel afin de les soustraire de la comptence des tribunaux civils qui n'ont pas
s'occuper des questions caractre religieux. Mais lorsque les juridictions de
statut personnel statuent sur ces contrats, elles doivent respecter les lois sur le
waqf, la donation et le testament"3.
1
2
3
TPI du Caire, 3.2.1941, in Khafagi et Joum'a p. 432 en arabe.

Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 173.
TC, 21.6.1934, in Khafagi et Joum'a, p. 431-432.
169
Cette dfinition du statut personnel dtermine les questions du statut personnel

base matrielle. Un autre jugement du TA indigne (de 1933) dfinit le statut personnel de faon formelle. Il est dit que le statut rel n'est pas l'ensemble des questions se rapportant aux biens, mais dsigne les lois indignes et mixtes en vigueur
qui rgissent les questions se rapportant aux biens. Quant au statut personnel, c'est
l'ensemble des questions rgles dans le code de statut personnel de Kadri Pacha1.
L'article 28 du rglement des TM, promulgu par la loi 49/1937 et qui constitue
une annexe de la Convention de Montreux, dfinit comme suit le statut personnel:
"Le statut personnel comprend: les contestations et les questions relatives l'tat et
la capacit des personnes; au droit de famille, notamment aux fianailles, au mariage, aux droits et devoirs rciproques des poux, la dot et au rgime de biens
entre poux, au divorce, la rpudiation, la filiation, la reconnaissance et au
dsaveu de paternit, aux relations entre ascendants et descendants, l'obligation
alimentaire entre les parents et entre les allis, la lgitimation, l'adoption, la
tutelle, la curatelle, l'interdiction, l'mancipation; aux donations, aux successions, aux testaments et autres dispositions pour cause de mort; l'absence et la
prsomption de dcs".
On reprocha cette dfinition qu'elle ne fit qu'un dnombrement des questions de
statut personnel sans en donner une dfinition scientifique. Elle ne dit pas non plus
si ce dnombrement est exhaustif ou exemplaire. Ce qui soulve le problme de la
qualification de l'enfant trouv, le partage de succession, etc.2.
L'article 13 de la loi 147/1949 sur l'organisation judiciaire qui remplaa la loi
49/1937 reprit la dfinition prcdente, au mot prs. L'article 14 ajouta que la donation est considre de statut personnel pour les non-gyptiens si leur lgislation
la considre comme telle. L'article 12 stipula: "Les tribunaux sont comptents pour
statuer sur tout litige en matire civile, commerciale et pnale, sauf en cas de texte
spcial. Les tribunaux sont aussi comptents pour statuer sur les litiges de statut
personnel des non-gyptiens". En raison de cette dernire expression, certains
auteurs ont pens que cette dfinition ne concernait que les trangers. Mais la loi
461/1955 a tranch ce problme en remplaant l'article 12 par le texte suivant:
"Les tribunaux sont comptents pour statuer sur tout litige en matire civile et
commerciale, en matire de statut personnel, en droit pnal, en waqf et son administration, sauf en cas de texte spcial''3.
Disons enfin que la doctrine a considr le dnombrement des questions de statut
personnel inclues dans l'article 13 comme non exhaustif4.
3. Lacune lgislative
Les articles 13 et 14 de la loi 147/1949 avaient le mrite de dterminer les questions de statut personnel de faon plus ou moins claire. La loi 56/1959 sur l'organisation judiciaire, modifie par la loi 72/1964 n'affecta pas cette situation. L'article
1
2
3
4
TA indigne, 11.3.1973, in Al-Mouhamah, anne 13, p. 1246.

Abdel-Rahman, p. 275; Salamah: Le statut personnel, p. 30.
Ismail: Principes du statut personnel, p. 59-60; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 177; contra:
Salamah: Le statut personnel, p. 63-66.
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premier de cette loi a dclar le maintien des normes de l'ancienne loi qui n'entrent
pas en contradiction avec la nouvelle loi. Or, la nouvelle loi n'avait pas d'quivalent aux articles 13 et 14 ni de normes opposes eux. Mais la loi 43/1965 vint
abroger la loi 56/1959 et la loi 147/1949. Ce qui cra une lacune lgislative qui ne
fut non plus comble par la loi 46/1972 qui abrogea la loi 56/1959.
Cette abrogation ne fut pas intentionnelle puisque le mmoire de la loi ne dit rien
sur ce qui prendrait lieu et place des articles 13 et 14. Ceci nous ramne cependant
la situation d'avant la promulgation du rglement des TM (loi 49/1937) susmentionn. La dfinition du TC (1934) reprend toute son importance. Au lieu d'tre
une question lgislative la dfinition du statut personnel redevient une question
doctrinale sans aucune limite fixe.
Ahmed Salamah propose de considrer les articles 13 et 14, malgr leur abrogation, comme base de dfinition possible dans les conflits internationaux. Quant au
statut personnel dans les conflits internes, on peut se baser sur les termes de l'article 6 de la loi 462/ 1955 qui parle de "litiges de statut personnel [...] qui relevaient de la comptence des tribunaux sharis". Pour savoir si une question fait
partie du statut personnel ou non, on pourrait se rfrer la qualification de cette
question la lumire de la situation antrieure la loi 462/19551.
Section II.
Questions exclues formellement du statut personnel sur le plan
interne; la doctrine rcente
La notion de statut personnel, d'aprs les auteurs gyptiens, est la mme en ce qui
concerne les conflits internes qu'en ce qui concerne les conflits internationaux, car
"il ne saurait y avoir deux notions dans le mme ordre juridique du statut personnel, l'une se rapportant aux trangers, et l'autre aux gyptiens"2. Mais ces auteurs
s'empressent d'affirmer que les questions rgies par la loi personnelle (que ce soit
la loi nationale ou la loi religieuse) ne sont pas identiques dans les deux conflits.
En effet, certaines questions ont t soustraites aux lois religieuses, et furent soumises des lois unifies. Cette unification ne fut pas toujours heureuse, car il
s'agissait souvent de l'viction de lois communautaires et de l'extension pure et
simple de lois musulmanes pour les appliquer tous, musulmans et nonmusulmans, sans, pour autant, les purger de leur caractre discriminatoire. Ce caractre discriminatoire propre toutes les normes islamiques sera tudi dans un
dernier chapitre. Mais disons ici que ce qui est gagn par l'tat par le processus
d'unification est bien plus grand que ce que gagne la personne sur le plan de sa
dignit humaine; le gain est nul, en ralit.
1
2
Salamah: Abrg de statut personnel, p. 22-23 en arabe.

Salamah: Le statut personnel, p. 38-40; v. aussi Yahya, p. 22-23; Ismal: Principes du statut personnel, p. 61-62; Faraj, p. 48.
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1. Succession ab intestat
La succession ab intestat est rgie par la loi 77/1943 dont les normes drivent du
droit islamique.
Cette question sortait de la comptence des tribunaux communautaires nonislamiques. Elle tait de la comptence des tribunaux sharis musulmans. Mais la
comptence de ces derniers pouvait tre droge en faveur des premiers au cas o
les parties en cause taient d'accord porter leur litige devant leurs tribunaux religieux. Cela dcoule de l'article 16 du rglement des Coptes orthodoxes de 1883, de
l'article 21 du dcret imprial concernant les vanglistes de 1902, et de l'article 16
de la loi 27/1905 concernant les Armniens orthodoxes.
Le tribunal shari, en cas de comptence, appliquait aux non-musulmans la loi islamique. Il en est de mme de certaines communauts non-musulmanes qui n'avaient
pas de lois propres sur la succession ab intestat (article 90 du statut personnel des
Coptes catholiques).
La loi 77/1943 n'a rien chang de la situation prcdente. Et l'article premier de la
loi 25/1944 vint la consacrer. L'article 875 du CC dit son alina premier: "La
dtermination des hritiers et de leurs parts hrditaires et la dvolution des biens
successoraux sont rgies par les rgles du droit musulman et les lois qui les concernent".
Le problme du maintien de la norme prcdente fut discut par la doctrine. Certains affirment que l'accord des parties n'a pas d'effet sur la loi applicable, les tribunaux religieux ayant t supprims en 1955. Ils se basent aussi sur le mmoire
explicatif du CC qui considre le droit islamique applicable mme en cas d'accord
des parties non-musulmanes1. D'autres, par contre, croient savoir que l'article premier de la loi 25/1944 reste en vigueur. Cet article est une norme spciale, alors
que l'article 875 du CC est une norme gnrale mme si elle est postrieure2. Nous
optons pour cette dernire solution et pour la mme raison.
Cette exception reste en vigueur aprs la promulgation de la loi 462/1955 qui supprima les tribunaux religieux, mais seulement en ce qui concerne la loi applicable.
Cependant, il ne faut pas comprendre par-l l'existence de deux lois sur la succession. En effet, cette exception ne concerne que la dtermination des parts des hritiers. Quant aux autres questions, elles restent rgies par la loi unifie islamique.
Ainsi pour la qualit d'hritier, il faut se rfrer cette dernire loi3.
2. Succession testamentaire
La succession testamentaire est rgie par la loi 71/1946 tant pour les musulmans
que les non-musulmans. Cette loi est plus importante que la loi 77/1943 sur la succession ab intestat, car en matire de succession ab intestat la comptence des autorits non-islamiques n'tait pas obligatoire.
1
2
3
Travaux prparatoires du CC, vol. VI, p. 105-106; v. Ismal: Principes de statut personnel, p. 7576, et ses rfrences dans la note 1 de la page 75; Al-Sharqawi, p. 5; Rida, p. 20; Nimer et Habashi, p. 18.
Salamah: Le statut personnel, p. 49; Faraj, p. 69; Al-Jammal, p. 17-18; Yahya, p. 26.
Faraj, p. 54; Salamah: Le statut personnel, p. 43.
172
Les tribunaux non-islamiques se dclaraient comptents en matire de succession

testamentaire mme en cas de dsaccord des parties en cause. Ils appliquaient leurs
propres lois. Les tribunaux sharis aussi se dclaraient comptents en se basant sur
le manque de dispositions dans le Hatti Humayoun de 1856 accordant la comptence aux tribunaux non-islamiques.
En 1891, une circulaire ottomane concernant la communaut Copte orthodoxe
accordait cette dernire la comptence obligatoire en matire de succession testamentaire. Le traducteur a commis une erreur dans la traduction de cette circulaire
du Turc l'Arabe et au Franais, erreur faisant croire que toutes les communauts
avaient une comptence obligatoire. Cette erreur fut renforce par une interprtation fausse de l'article 55 du CCI qui stipulait que "la capacit de tester et la forme
du testament sont galement rgles d'aprs le statut personnel". Cette disposition
concerne les trangers, mais elle fut comprise comme visant aussi les indignes1.
Le TC a relev ces erreurs dans une de ses dcisions2. Mais les tribunaux religieux
non-islamiques ont maintenu leur position.
La loi 71/1946 vint trancher le problme en unifiant les normes. Mais l'article 1 de
la loi 25/1944 donne aux parties intresses, en cas d'accord, le droit de s'adresser
leurs tribunaux comme c'est le cas en matire de succession ab intestat.
L'article 915 du CC stipule que "le testament est rgi par les rgles du droit musulman et les lois y relatives". Cet article a pos le mme problme soulev par
l'article 875 al. 1 du CC concernant la succession ab intestat. Certains affirment
que cet article a abrog la loi 25/19443. D'autres affirment le contraire4. Les mmes
raisons invoques pour ou contre l'abrogation de la loi 25/1944 par l'article 875 al.
1 sont invoques en ce qui concerne l'abrogation de ladite loi par l'article 915.
3. La capacit et les questions se rapportant la protection des personnes
frappes d'incapacit absolue ou limite
Ces questions qui font partie du statut personnel soulevaient des problmes de
comptence lgislative et juridictionnelle. Certains les considraient de la comptence des autorits religieuses en partant du texte de l'article 130 du CCI qui stipulait: "La capacit relative ou absolue est rgle par le statut personnel de la personne qui contracte". On interprta cet article comme se rapportant aux conflits
internes, comprenant par statut personnel la loi religieuse. On se rfrait l'article
16 du rglement des Coptes orthodoxes qui attribuait aux autorits juridictionnelles
coptes la comptence en matires de statut personnel contenues dans le code de
Kadri Pacha bien que ce code ne fit mention que de la curatelle et de la tutelle.
D'autres, par contre, les attribuaient la comptence des tribunaux islamiques5.
Le 13 oct. 1925, le lgislateur a tranch le problme en promulguant une loi sur le
Majlis hisbi, autorit juridictionnelle tatique statuant d'aprs ses propres normes
1
2
3
4
5
Faraj, p. 78; Salamah: Le statut personnel, p. 54-56; Ismal: Principes de statut personnel, p. 78.
TC, 1.4.1943 in Recueil des rgles juridiques, vol. I, p. 117.
Nimer et Nabashi, p. 20; Al-Sharqawi, p. 5; Rida, p. 22.
Al-Jammal, p. 17; Faraj, p. 85; Yahya, p. 31 note 1; Salamah: Le statut personnel, p. 57-58.
V. ce sujet, Faraj, p. 87-88; Yahya, p. 31-32; Al-Jammal, p. 22-23; Salamah: Le statut personnel, p. 58-59.
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lesquelles drivent du droit islamique. La loi 99/1947 vint remplacer la loi de 1925
en attribuant les comptences du Majlis hisbi aux tribunaux civils. La loi 119/1952
abrogea la loi 99/1947. La question procdurale fut inclue dans le code de procdure. Auparavant, en 1949, le CC traita de la capacit ses articles 44 et sv. et 109
et sv. (v. 5).
4. La donation
La donation tait considre comme faisant partie du statut personnel en vertu de
l'article 16 du rglement de l'organisation judiciaire des TI l'exception de
quelques dispositions du CCM (articles 70-76) et du CCI (articles 48-51) concernant la capacit et la forme de la donation. Il fallait retourner aux lois religieuses
pour le reste. L'article 14 de la loi 147/ 1949 sur l'organisation judiciaire fut le
premier texte exclure la donation, sur le plan interne, du statut personnel (v. p.
189). Le CC de la mme anne a trait la donation, fond et forme, dans ses articles
486 504.
Alors que le TC avait insist sur la motivation de la donation pour la considrer
comme faisant partie du statut personnel (v. p. 189), le lgislateur de 1949 a insist, par contre, sur l'aspect contractuel de la donation. Le mmoire du CC dit que "le
lgislateur a considr la donation un contrat comme tout autre contrat. Aussi fautil que la lgislation civile contienne toutes ses normes et la place parmi les autres
contrats"1.
5. D'autres questions inclues dans le CC
Les articles 29 51 du CC se rapportent l'tat et la capacit. Les articles 29 32
traitent du commencement et de la fin de la personnalit. L'article 33 renvoie la
loi sur la nationalit. Les articles 34 37 traitent de la parent et de l'alliance; les
articles 38 et 39, du nom et du prnom; les articles 44 48, de la capacit; l'article
49, de l'inalinabilit de la personnalit; l'article 50, du recours au juge en cas d'atteinte la personnalit; enfin l'article 51, de la protection du nom.
Les articles 109 119 traitent de la capacit de contracter.
6. La doctrine rcente et le rejet de la notion de statut personnel
La difficult que soulve la dtermination de la notion de statut personnel sur le
plan interne et international a amen certains auteurs gyptiens prconiser le rejet
d cette notion.
La doctrine est unanime dire que toute dfinition du statut personnel ne peut tre
que relative. Abdel-Rahman dit mme qu'il est prfrable de ne pas donner de dfinition du statut personnel et de se satisfaire par le dnombrement des questions
qui en font partie la lumire des textes lgislatifs2.
Tnago propose de laisser tomber la notion de statut personnel car il n'y a aucune
utilit pour cette notion actuellement. Cette notion tait utile dans le pass pour
dterminer la comptence des tribunaux consulaires et mixtes. Mais aprs 1949
(fin de la priode transitoire prvue par la Convention de Montreux) la comptence
1
2
Travaux prparatoires du CC, vol. IV, p. 241.

Abdel-Rahman, p. 277; Salamah: Le statut personnel, p. 66-67; Faraj, p. 33; Al-Sharqawi, p. 3.
174
juridictionnelle est revenue aux tribunaux nationaux. Ce sont dsormais les rgles
de conflit qui dsignent la loi applicable. Qualifier une question comme faisant
partie du statut personnel ou non ne sert rien, puisque les questions supposes de
statut personnel ne sont pas rgies par la mme loi. Ce qui est vrai sur le plan international l'est aussi sur le plan interne. La notion de statut personnel servait,
avant l'entre en vigueur de la loi 462/1955, dterminer la comptence des tribunaux religieux musulmans et non-musulmans. Mais depuis, la comptence fut attribue aux tribunaux nationaux. En raison de l'unification des normes de certaines
questions de statut personnel, seule une petite partie des questions restent soumises
des lois diffrentes. Dire d'une question qu'elle fait partie du statut personnel,
comme p. ex. la capacit ou la succession, n'a aucun effet. Tnago conclut qu'il est
temps de se dbarrasser de la notion de statut personnel, vestige des effets des capitulations et de la pluralit des juridictions et des lois. Il propose de la remplacer
par la notion de personnes par opposition la notion de biens1.
Ce faisant, Tnago opte pour la classification du CC franais qui traite des personnes dans son premier livre et des biens dans son deuxime livre.
Sadik, tout en partageant le point de vue de Tnago, fait une rserve. L'utilit de la
notion de statut personnel apparat lorsqu'on veut qualifier certaines questions que
le lgislateur n'a pas classes dans le statut personnel ou le statut rel. Dans ce cas,
si une question - partir de la notion de statut personnel - peut tre qualifie
comme faisant partie de ce dernier, elle est soumise la lex patriae, comme c'est le
cas des fianailles ou de la filiation, deux institutions non-mentionnes dans les
rgles de conflits2.
Section III.
La qualification
Vu le lien qu'a la qualification avec la question souleve et la spcificit de cette
notion dans le systme gyptien, disons un mot de la qualification.
La qualification consiste dfinir un fait, un rapport juridique, un acte ou bien une
institution en vue de savoir quelle loi lui est applicable. Ce problme se pose tant
sur le plan des conflits internes que sur le plan des conflits internationaux.
Sur le plan interne, la solution prconise est la qualification lege causae. Mais en
ralit ni la doctrine ni la jurisprudence ne se posent ce problme. Une fois les
conditions de l'application d'une loi religieuse donne remplies, le juge statue sur
la base de cette loi. La chose est plus complexe sur le plan international. Nous nous
intressons ici seulement ce qui touche notre sujet.
Le lgislateur a tabli un texte lgislatif pour rsoudre le problme de qualification.
L'article 10 du CC stipule: "En cas de conflit entre diverses lois dans un procs
dtermin, la loi gyptienne sera seule comptente pour qualifier la catgorie
laquelle appartient le rapport de droit, en vue d'indiquer la loi applicable".
1
2
Tnago: Le droit de famille, p. 26-28; Chehata: Ahkam al-ahwal al-shakhsiyyah, vol. I, p. 8.

Sadik, p. 390; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 179.
175
Cette solution est inspire par la doctrine de Bartin qui vise assurer l'tat le
maximum de souverainet. Mais la doctrine l'a critique prfrant laisser au juge le
choix de la solution prendre pour qu'il puisse se conformer aux dveloppements
modernes du droit dans cette question1.
Deux exceptions sont signaler: les biens, qualifis d'aprs la lex rei sitae2, et la
donation qui est considre de statut personnel pour les trangers si leur propre
lgislation la considre comme telle (v. p. 188) la qualification est faite ici
d'aprs la loi trangre.
La solution prconise par le lgislateur laisse subsister un problme trs aigu. Le
juge gyptien ne dispose pas d'une loi de for, mais d'un ensemble de lois.
Les travaux prparatoires du CC conoivent une qualification partir de l'ensemble du droit gyptien. Il est dit: "Cette disposition revt en gypte une importance particulire, due la rpartition de la comptence juridictionnelle entre diffrents tribunaux. Il faut entendre par l'obligation que les tribunaux gyptiens doivent recourir en matire de qualification leur loi, qu'ils seront obligs de se rfrer au droit gyptien dans son ensemble tant en ce qui concerne les rgles relatives aux personnes que celles relatives aux biens et quelle que soit la source de ces
rgles , sans se limiter aux dispositions qu'ils appliquent selon la rpartition de la
comptence juridictionnelle''3. Le lecteur doit remarquer que ce texte est crit avant
la suppression des tribunaux religieux par la loi 462/ 1955.
Cette vue large du lgislateur a amen la doctrine diffrentes solutions. Elle affirme que le juge ne doit pas se limiter aux normes inclues dans le CC pour la qualification.
L'ensemble du droit gyptien signifie toutes les lois gyptiennes. Cependant cette
doctrine hsite sur la loi applicable pour la qualification lorsqu'il s'agit de question
de statut personnel rgle par diffrentes lois communautaires. D'aprs AbdelRahman: "La loi islamique est la loi applicable en premier lieu pour tous les rapports juridiques qui peuvent tre classs dans une institution juridique lui connue.
Elle constitue la loi dominante dans notre ordre juridique plurilgislatif en matire
de statut personnel et elle est de droit commun pour ces questions, en plus du fait
qu'elle est devenue en vertu de l'article premier du CC une des sources du droit".
Le recours aux autres systmes ne pourrait se faire que trs rarement pour les institutions juridiques inconnues par la loi islamique, comme la sparation de corps, la
dot et l'adoption4.
D'aprs Sadik, le juge doit soumettre la qualification la loi qui rgit la question.
Si cette question est soumise la loi islamique, elle sera qualifie d'aprs la loi
3
4
Sadik, p. 147; Boghdadi: Les dispositions, p. 15; contra: Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 133
note 2.
V. sur cette question: Travaux prparatoires du CC, vol. I, p. 239; Sadik, p. 160-161; Abdallah:
Le D.I.P., 2me partie, p. 135-136.
Travaux prparatoires du CC, vol. I, p. 233-234.
Abdel-Rahman, p. 240-241.
176
islamique. Si, par contre, elle est soumise une loi non-islamique, elle sera qualifie d'aprs cette loi. C'est la solution prconise aussi par Riad et Rachid1.
Cette dernire solution, semble-t-il, n'est rien d'autre que la qualification lege causae. Ce qui se heurte au texte de la loi qui exige la qualification lege fori, en plus
du fait qu'on peut lui adresser les critiques que l'on adresse la qualification lege
causae, laquelle constitue une ptition de principe. Cette solution cependant pourrait tre justifie par le fait que la dtermination de la loi applicable est faite partir de la religion des parties. On rejoint par-l la solution interne et celle prconise
par les TM qui dcidaient que la loi de la qualification change selon la religion des
parties.
La jurisprudence, dans sa majorit, penche vers la qualification selon le droit islamique. Ainsi, le TA du Caire a considr que la qualification de la condition de
clbration religieuse du mariage doit tre faite d'aprs la loi gyptienne, "or il ne
fait pas de doute que l'esprit dominant dans la lgislation gyptienne est de tenir
compte de la volont des parties et sa notification, sans ncessit de rites extrieurs
particuliers qu'exigerait la religion"2.
Cette qualification est faite d'aprs le droit islamique: la clbration n'est pas considre comme condition de fond mais de forme. Les tribunaux ne sont cependant
pas unanimes sur cette question. Certains jugements considrent la clbration
comme condition de fond3.
Disons ici que la solution pour laquelle opte la majorit de la doctrine et de la jurisprudence - et qui consiste qualifier d'aprs le systme islamique - est moins
une solution juridique que politique. Elle est le rsultat d'une tendance gnrale
visant gnraliser l'application de la loi islamique en tant que loi territoriale.
Chapitre II.
Application des lois religieuses non-islamiques: conflits internes
Section I.
La condition de l'appartenance la mme communaut et la
mme confession
1. Les conditions en gnral
Quelles sont les conditions exiges pour que les lois religieuses de telle ou telle
communaut soient appliques? On peut rpondre de deux faons cette question:
soit en tudiant les conditions d'application du droit islamique en prcisant qu'au
1
2
Sadik, p. 153; Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 79-80.

TA du Caire, 18.5.1955, Khafagi et Joum'a, p. 443; v. aussi TPI du Caire, 1.5.1951, indit, cit
par Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 258 note 4; et du mme tribunal en date du 1.1.1951 et
4.11.1952, indits, cits par la mme source la mme page.
TA d'Alexandrie, 9.4.1950 et 14.5.1951, indits cits par Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 258
note 4.
177
cas o ces conditions ne sont pas remplies, ce sont les autres lois qui s'appliquent;
soit en faisant l'inverse, c.--d. en traitant des conditions d'application des lois religieuses non-islamiques pour conclure qu'en cas de dfaut de telles conditions, c'est
le droit islamique qui s'applique. Nous optons pour cette dernire solution puisque
le droit islamique est le droit commun. Ce faisant, nous suivons la systmatique
tablie par la doctrine gyptienne.
On dgage des articles de base mentionns dans la note prliminaire de cette deuxime sous-partie (v. p. 185) deux conditions et deux empchements.
Deux conditions sont requises pour l'application des lois non-islamiques:
1) Que les deux parties en litige appartiennent toutes deux la mme communaut
et la mme confession. Ainsi, il ne suffit pas qu'elles soient toutes deux orthodoxes ou catholiques, il faut aussi qu'elles appartiennent la mme subdivision de
ces groupes, comme p. ex. la communaut copte ou armnienne.
2) Que leur groupe ait eu des juridictions communautaires organises au moment
de la promulgation de la loi 462/1955.
Deux empchements entravent l'application des lois non-islamiques:
1) La non-conformit de la norme applicable avec l'ordre public
2) Le changement de religion l'islam pendant le procs
Cette division en conditions et empchements est utile pour savoir quel est l'lment analyser en premier. Ainsi, on ne traite des empchements qu'une fois les
deux conditions remplies1.
Nous avons cependant adopt une autre classification pour la fin de notre thse.
Cette section traite de la premire condition. Nous envoyons le lecteur l'avantdernier chapitre de notre thse pour la deuxime condition. La deuxime section
sera consacre l'inapplicabilit de la loi islamique mme si les deux premires
conditions viennent manquer. La troisime section traite de l'ordre public. La
question du changement de religion est traite dans un chapitre part adoptant la
systmatique du DIP qui parle, en de tels cas, de conflits mobiles.
2. Contestation de la condition d'unit en communaut et en confession
Prcisons, avant tout, que le lgislateur a commis une erreur en oubliant qu'il y
avait des communauts sans confessions. Ainsi les protestants, d'aprs le systme
gyptien, forment une seule communaut et sont rgis par la mme loi. part cette
erreur qui ne pose pas de problmes, il faut dire que le texte de la loi est formel sur
la condition de l'unit en communaut et en confession.
Helmi Boutros cependant conteste cette condition. Il ne nie pas que le texte de la
loi semble au premier abord exiger cette double condition. Mais il croit savoir
qu'une telle comprhension du texte est fausse pour plusieurs raisons.
1. Affirmer qu'il faut l'unit de communaut et de confession, signifie qu'il y a une
diffrence dans les dogmes des diverses confessions appartenant la mme communaut, diffrence qui conduit une diffrence sur le plan des normes qui les
rgissent. Or, cela n'est pas toujours le cas. Ainsi, tous les catholiques d'gypte ont
1
Salamah: Le statut personnel, p. 75, 161.
178
les mmes dogmes religieux et sont soumis la mme autorit le Pape; une
mme loi rgit leurs rapports juridiques de statut personnel. Il suffit donc que les
deux parties en litige soient catholiques sans tenir compte de leur confession pour
l'application de leur loi religieuse. Il en est de mme des protestants qui sont considrs comme appartenant la mme communaut. Quant aux orthodoxes, il y a
une petite diffrence dans les dogmes. Les Grecs orthodoxes croient en l'existence
de deux natures en J.-C. Alors que les Coptes, les Armniens et les Syriens orthodoxes sont des monophysites. Les normes qui rgissent le statut personnel dans les
diffrentes confessions orthodoxes sont presque les mmes.
2. Exiger l'unit de communaut et de confession limiterait l'application des lois
non-islamiques. Or, cela est contraire la raison pour laquelle est accorde l'autonomie lgislative religieuse, en plus du fait que cela aboutit des rsultats inquitables.
L'autonomie lgislative religieuse a pour raison d'tre la garantie de la libert religieuse et l'galit entre les gyptiens. Le mmoire de la loi 462/1955 dit en effet
que "le projet garantit [...] le respect de la loi qui doit tre applique pour qu'il n'y
ait pas d'injustice envers une catgorie ou une autre d'gyptiens, musulmans ou
non, ayant chacun sa loi". Cette rgle ne saurait tre respecte si le mariage conclu
entre gyptiens catholiques, mais appartenant diffrentes confessions, est rgi
par le droit islamique; alors que ce mariage est rgi par la loi religieuse s'ils sont de
la mme confession. Ceci malgr le fait que dans les deux situations, les deux parties sont soumises la mme autorit religieuse, croient aux mmes dogmes et ont
la mme loi. Il en est de mme des orthodoxes. Quant aux protestants, le -problme
ne se pose pas puisque le lgislateur l'a rsolu en les considrant comme une seule
communaut.
3. Il est vrai que les diffrentes confessions de la mme communaut avaient chacune sa propre juridiction. La reconnaissance des juridictions de ces communauts
tait dcide par l'tat pour diffrentes raisons: pressions, intrts personnels ou
autres. Mais cela n'tait pas le cas au dbut o il suffisait d'tre de la mme communaut pour tre justiciable de sa juridiction. Maintenant que les juridictions
religieuses sont supprimes, l'intention du lgislateur d'unifier est mieux ralise si
l'on ne tient compte que de l'unit en communaut1.
Ce courant a t adopt par un jugement du TPI du Caire2. Il a pour consquence
l'largissement de la comptence de la foi non-islamique. Mais il est rest minoritaire.
3. Opinion dominante
La grande majorit de la doctrine soutient le contraire de ce qu'avance Helmi Boutros. Elle rejette les arguments prsents par Helmi Boutros3.
1
2
3
Boutros, p. 42-45.
TPI du Caire, 25.3.1958, indit, cit par Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 63-64.
Faraj, p. 168-178; Salamah: Le statut personnel, p. 92-102, 132-134; Al-Sharqawi, p. 16-19; AlAhwani: Principes, p. 64-70; Tnago: Le droit de famille, p. 54-55; Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 56-57; Al-Jammal, p. 53-57; Rida, p. 30-32; Ismal: Principes de statut personnel, p.
104-114; Yahya, p. 57-61.
179
1. Le point de vue de Helmi Boutros est contraire la lettre de la loi. La loi est
claire. Elle exige l'unit en communaut et en confession pour l'application de la
loi non-islamique. Toute interprtation est inutile. L'interprtation de Helmi Boutros conduit ngliger un des deux termes employs par la loi, la confession, bien
que ces deux termes soient employs tant dans l'article 6 que dans l'article 71.
2. Le point de vue de Helmi Boutros est aussi contraire au prcdent historique de
la loi. D'aprs la doctrine dominante, la loi 462/1955, en exigeant la condition de
l'unit en communaut et en confession n'a fait que prconiser la situation qui prvalait avant son entre en vigueur. Cette loi n'avait en fait pour but que de supprimer la comptence juridictionnelle des communauts religieuses sans toucher la
loi applicable. Si le lgislateur voulait modifier la situation prcdente, il devait le
dire expressment. Cette double condition tait soutenue par la majorit de la jurisprudence et de la doctrine, en plus du fait qu'elle tait prconise par des textes
lgislatifs2.
3. Le point de vue de Helmi Boutros est contraire la ratio legis. La loi a pour but
de limiter les comptences des juridictions parallles celle de l'tat. Cela s'inscrit
dans le processus gnral de la politique lgislative visant tablir une loi commune, pour les questions de statut personnel, tous les gyptiens. Ceci signifie
qu'il y ait une loi commune et d'autres d'exception. Ces dernires ne sauraient tre
appliques que dans les limites traces par la loi3.
4. L'application de la loi islamique, au cas o la double condition n'est pas remplie,
n'est pas contraire la libert religieuse ou l'quit. Dans la plupart des tats
dvelopps, il existe une loi unique qui rgit le statut personnel de tous les citoyens. Mme si les normes de cette loi sont inclues dans le cadre du CC pour leur
donner un caractre laque, elles n'en sont pas moins des normes influences par la
religion de la majorit de la population. C'est le cas du CC franais qui s'applique
aussi aux musulmans.
En gypte, le sort des minorits chrtiennes est de loin meilleur que celui rserv
aux minorits musulmanes en Occident. Mais il est normal que lorsque les deux
parties en litige n'appartiennent pas la mme communaut et la mme confession, elles soient soumises la loi islamique en tant que droit commun en matire
de statut personnel. Il est vrai que pour les catholiques, il n'existe qu'une seule loi.
Il en est de mme des protestants. Mais ce n'est pas le cas des orthodoxes. Comment rsoudre un conflit entre les diffrentes confessions de cette communaut?
L'application de la loi religieuse non-islamique dcoule de la tolrance de l'islam.
Il ne faut donc pas que la loi d'une confession donne soit applique une autre.
Salamah: Le statut personnel, p. 96; Faraj, p. 168-169; Al-Ahwani: Principes, p. 64-65; Tnago: Le
droit de famille, p. 54 note 1.
TC, 22.5.1954, Recueil du TC, anne 5, p. 687; jugement du mme tribunal, dans la mme date et
la mme source, p. 712; pour d'autres jugements, v. Faraj, p. 174-175 note 2; pour la doctrine v.
Safwat, p. 23-24; Kassab, p. 67 et sv.; pour le prcdent historique, v. Salamah: Le statut personnel, p. 96-99; Faraj, p. 174-176.
Salamah: Le statut personnel, p. 99-100; Faraj, p. 176.
180
En cas de non-unit en communaut et en confession, la comptence revient au

systme islamique1.
La jurisprudence, part de trs rares exceptions, va dans le mme sens que celui de
la doctrine dominante2.
4. Preuve de l'unit
La question qui se pose est de savoir quelle partie a le fardeau de la preuve: est-ce
celle qui soutient l'unit ou celle qui la nie? La rponse cette question est d'importance. Charger de la preuve la partie qui soutient l'unit signifie l'tablissement
d'une prsomption en faveur de la diffrence pour appliquer aussi largement que
possible la loi islamique. Par contre, charger la partie qui soutient la diffrence,
c'est tablir la prsomption en faveur de l'unit et par-l-mme rduire l'application
de la loi islamique aux non-musulmans.
En plus de ces deux alternatives, il y en a une troisime: exiger du demandeur de
prsenter la preuve de ce qu'il avance, d'aprs l'adage procdural: onus probandi
incumbit actori.
Cette troisime alternative n'est retenue ni par la doctrine ni par la jurisprudence
gyptiennes. Quant aux deux premires, elles ont, chacune, leurs adeptes.
Ceux qui dfendent la prsomption de l'unit se basent sur l'ide qu'il y a un fait
connu. Il s'agit d'une praesurnptio hominis, une prsomption de fait qui oblige la
partie qui nie ce fait prouver le contraire d'aprs l'adage onus probandi incombit
ei qui dicit. Ce fait connu est que le mariage en gypte, en rgle gnrale, se fait
entre membres de la mme communaut et de la mme confession. Quant aux
autres questions juridiques, la mme prsomption se vrifie. Ainsi, en ce qui concerne la filiation, les enfants suivent la religion de leurs parents3.
Une autre opinion renverse le fardeau de la preuve. Ismal soutient que la loi islamique est le droit commun, et la loi non-islamique est d'exception. La prsomption
est donc en faveur de l'application de la loi islamique. Le tribunal est oblig de
demander la preuve la partie qui soutient l'application de la loi non-islamique en
raison de l'unit de communaut et de confession. Et mme dans le cas o les deux
parties se mettraient d'accord pour dire qu'elles appartiennent la mme communaut et la mme confession, le tribunal, s'il doute de l'unit, doit demander aux
deux parties de la prouver, pour viter la collusion4.
La jurisprudence ne semble pas fixe sur l'une ou l'autre opinion de la doctrine,
sauf en ce qui concerne l'appartenance des enfants la mme communaut et la
mme confession que celles des parents5.
Certains principes peuvent tre relevs dans la jurisprudence en cette matire:
1
3
4
5
Al-Ahwani: Principes, p 69-70; v. aussi Salamah: Le statut personnel, p. 100; Al-Sharqawi, p. 1819.
TPI de Kana, 21.3.1956, Khafagi et Joum'a, p. 171; TPI du Caire, 25.6.1956, Recueil Hanafi, vol.
II, p. 282.
Salamah: Le statut personnel, p. 126-127; Al-Ahwani: Principes, p. 104-105; Rida, p. 37.
Ismal: Principes de statut personnel, p. 135-136.
TPI du Caire, 26.12.1956, in Recueil Hanafi, vol. II, p. 235.
181
1) Le tribunal n'est pas oblig de recourir tel ou tel procd de preuve. Il a le

droit d'accepter la preuve qui lui parat exacte1.
2) On ne saurait contester l'unit si cette contestation est faite pour la premire fois
devant le TC2.
3) La clbration du mariage devant une autorit religieuse ne signifie pas l'unit
de communaut et de confession3.
5. De lege ferenda
1. Critiques rcentes de la condition d'unit
Deux auteurs gyptiens se sont attaqus cette double condition. Cette critique est
relativement rcente par rapport la critique de Helmi Boutros qui date de
1956/1957.
Le premier de ces deux auteurs est un internationaliste. Il s'agit de Sadik, un musulman. Cet auteur va mme plus loin que Helmi Boutros - un Copte. Voyons ce
qu'il crit propos de l'article 6 de la loi 462/1955.
"L'application de la loi islamique lorsque les deux conjoints chrtiens appartiennent diffrentes communauts ou confessions (l'un tant, p. ex. orthodoxe et
l'autre catholique), notre avis, n'a pas de fondement valable. Si l'on peut comprendre que la loi islamique soit applique lorsque l'un des deux conjoints est musulman (en vertu de l'ordre public en gypte), par contre l'application de cette loi
malgr le fait qu'aucun des deux conjoints n'est musulman - en invoquant la raison
de la diffrence en communauts ou en confessions, cette application est vide de
tout sens. C'est en effet peu courant d'carter les deux lois en conflit (dans ce cas la
loi orthodoxe et la loi catholique) pour appliquer leur place une loi trangre la
question en cause, la loi islamique".
Cet auteur conteste, non seulement l'application de la loi islamique en cas de nonunit en communaut et en confession (comme le fait Helmi Boutros) mais aussi
l'application de cette loi en cas de non-unit en communaut, tant que l'islam n'est
pas concern. Il semble mme que la critique s'adresse galement l'application de
la loi islamique en cas de diffrence de religion - conjoints chrtien et juif - tant
que l'islam n'est pas concern. Quelle est la solution qu'il propose? Revenons
l'auteur. Il crit:
"Le lgislateur gyptien aurait d rsoudre ce conflit interne la lumire des rgles
dont il s'est servi lui-mme pour rsoudre les conflits de lois internationaux [...]
Aprs avoir soumis le mariage mixte [dont un des conjoints est tranger et l'autre
gyptien] la loi gyptienne (article 14 CC), il a soumis le mariage en cas de nationalits diffrentes -quant au fond - la loi nationale de chacun des deux con1
2
3
V. les jugements cits par Salamah: Le statut personnel, p. 130-131.

TC, 26.6.1956, Recueil du TC, anne 7, p. 483.
TC, 18.12.1954, Recueil des rgles juridiques, vol. I, p. 109. Dans certains jugements, les tribunaux ont considr le fait que les deux conjoints aient dclar leur appartenance la mme communaut et la mme confession en prsentant un certificat de mariage devant cette communaut,
comme preuve suffisante pour les soumettre la loi de cette communaut. V. dans ce sens: TPI du
Caire 16.2.1958, Khafagi et Joum'a, p. 174; TPI d'Alexandrie, 18.3.1958, Khafagi et Joum'a, p.
174; TPI du Caire, 9.3.1958, Khafagi et Joum'a, p. 176.
182
joints (article 12 CC); quant aux effets d'un tel mariage, il les a soumis la loi
nationale du mari, au moment de la conclusion du mariage (article 13 al. 1 CC). La
rpudiation est soumise la loi nationale du mari au moment o elle a lieu; et le
divorce, la loi du mari au moment de l'acte introductif d'instance (article 13 al. 2
CC).
Et l'auteur d'ajouter: "N'aurait-il pas t prfrable de rsoudre les conflits internes
entre diffrentes lois conformment des rgles semblables? Le lgislateur pouvait
soumettre, p. ex., les conditions de fond du mariage d'gyptiens la loi religieuse
de chacun des deux conjoints; les effets d'un tel mariage, la loi religieuse du mari
au moment de la conclusion du mariage; le divorce, tant que c'est possible, la loi
religieuse du mari au moment de l'acte introductif d'instance. [Cette solution] est
prfrer [la solution actuelle] qui carte les lois en conflit pour appliquer leur
place la loi islamique, surtout que l'application [de la loi islamique] dans le cas
prsent ne saurait tre justifie par des considrations d'ordre public gyptien, en
plus du fait que cette application se heurte aux principes gnraux des conflits de
lois"1.
Ce texte que nous avons cit en entier est clair et se passe de commentaire. Le
deuxime auteur est un Copte. Il s'agit de Tnago.
Cet auteur refuse le point de vue de son coreligionnaire Helmi Boutros. Il affirme
que la disposition lgislative est claire et rclame l'unit de communaut et de confession pour l'application de la loi non-islamique2. Mais il ne cache pas sa critique
sur cette disposition. Il crit:
"La rgle tablie par le lgislateur gyptien est la plus trange des normes de conflits de lois. Elle stipule qu'en cas de conflit de deux lois, les deux sont carter
pour appliquer leur place une troisime loi qui n'a rien faire avec la question ou
les parties en litige, mais [applique] uniquement parce qu'elle est la loi de la majorit de la population. C'est comme si l'on applique la loi gyptienne au cas o les
deux conjoints trangers sont de diffrentes nationalits, cartant les lois des deux.
En vrit, la rgle de rattachement vise rsoudre les conflits entre diffrentes lois
en dterminant la loi applicable parmi les lois en conflits et non en les cartant
toutes. C'est une question sur laquelle il y a unanimit3.
Cet auteur relve le fait que le lgislateur, en ce qui concerne les catholiques de
diffrentes confessions, n'avait pas de problmes pour tablir une rgle de conflit
puisque toutes les confessions catholiques sont soumises la mme loi. Et mme
en cas de diffrentes communauts - catholique et orthodoxe p. ex. - le lgislateur
pouvait viter la solution actuelle en adoptant la solution du DIP 4. En cela, cet
auteur rejoint l'auteur prcdent.
2. Les projets actuels et notre point de vue
Dans les projets actuels de statut personnel (v. p. 160-162), la condition de l'appartenance la mme communaut et la mme confession ne se pose pas. Il en est
1
2
3
4
Sadik, p. 151, note 3.

Tnago: Le droit de famille, p. 54 note 1.
Ibid., p. 55 note 1.
Ibid., p. 54-55.
183
de mme de la condition exigeant que le groupe religieux des parties ait eu une
juridiction communautaire organise.
En effet, le projet intitul Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans
tablit des normes uniques pour tous les non-musulmans. Il suffit d'appartenir
une religion reconnue - christianisme et judasme - pour se voir appliquer ces dispositions. La diffrence de confession, de communaut ou mme de religion, tant
que l'islam n'est pas concern, ne joue aucun rle. De cette faon, ce projet rejoint
partiellement la solution prconise par la critique rcente. Avec cette solution, le
problme des latins qui n'avaient pas de juridictions et auxquels on appliquait la loi
islamique se trouve rsolu.
Chaque fois que l'islam est impliqu, c'est le second projet qui s'applique, qui n'est
rien d'autre que la loi islamique. Ce projet est d'application gnrale et forme le
droit commun en matire de statut personnel. Il s'applique, en dehors du cas mentionn, aux questions non rgles par le premier projet.
Nous ne reviendrons pas sur la critique adresse ces deux projets (v. p. 163-164).
Mais disons ici que la nouvelle solution prconise est de loin meilleure que celle
qui est en vigueur actuellement. Cependant, il nous faut relever deux questions que
la critique rcente n'a pas touches.
La premire concerne l'application de la loi islamique chaque fois que l'islam est
impliqu. Cette norme pourrait s'apparenter des normes trangres qui essayent
d'largir le champ d'application de la loi du for. C'est la mme solution que prconise le CC gyptien par l'art 14 qui soumet les conditions de fond et les effets du
mariage, ainsi que la rpudiation, le divorce et la sparation de corps, la loi gyptienne si l'un des deux conjoints est gyptien au moment de la conclusion du mariage1.
Cette solution qui favorise la loi du for est critiquable. Yasseen crit: "Cette attitude nous parat difficilement dfendable. Elle rompt sans ncessit, notre avis,
l'galit devant la rgle de conflit". Mais cet auteur ajoute que l'on pourrait se limiter l'exception de l'ordre public pour assurer "une protection raisonnable" aux
enseignements de la religion que de tels articles essayent de sauvegarder2.
Nous croyons que l'tat n'a pas le droit de discriminer une religion en faveur d'une
autre. Nous avons rejet l'ide de religion d'tat. Tout ce que peut faire l'tat, c'est
tablir une loi unique sur une base rationnelle, loi la prparation de laquelle
toutes les communauts religieuses participeraient sur pied d'galit, une loi laque,
faite par des laques. Tant qu'une telle loi n'existe pas, l'tat doit tablir une rgle
de conflit interne sans discrimination, semblable celles du DIP.
cette question s'en rattache une deuxime. La doctrine dominante, dfendue par
des auteurs musulmans, avance l'argument de l'application de la loi franaise tous
les Franais, mme les musulmans, bien que cette loi soit d'inspiration chrtienne et cela pour appuyer la solution lgislative actuelle qui applique la loi islamique
1
L'article 14 du CC gyptien a son quivalent aux articles 19/5 CC irakien, 14 CC libyen, 15 CC

syrien. Ces codes, sauf celui de l'Irak, exceptent la condition de la capacit de se marier. (V. Yasseen, p. 420).
Ibid., p. 421.
184
aux non-unis en communaut et en confession. Mais cette doctrine oublie qu'il y a

une diffrence norme entre la loi franaise et la loi islamique. La loi franaise
n'est pas discriminatoire: elle contient des dispositions identiques pour les chrtiens et les musulmans, alors que la loi islamique est discriminatoire et entre en
opposition avec les droits de l'homme. Ensuite, la loi franaise est une loi faite par
la nation et adaptable aux circonstances, d'aprs des critres laques, rationnels,
alors que la loi islamique ne saurait tre modifie (pensez aux normes discriminatoires) par la nation, toute la nation. On ne peut la mettre en question. Ainsi, la loi
franaise a pu s'carter mme des normes chrtiennes: avortement, divorce, libert
de religion, mariage mixte, etc. Nous renvoyons le lecteur aux deux derniers chapitres de notre thse pour les questions discriminatoires.
Section II.
La loi islamique applicable
1. Controverse sur le sens de la loi islamique
Dans le cas o les deux conditions d'application de la loi non-islamique ne sont pas
remplies, c'est la loi islamique qui s'applique. Cette affirmation est limite par plusieurs exceptions. Commenons par voir ce qu'on entend par loi islamique.
L'article 6 de la loi 462/1955 renvoie l'article 280 du dcret-loi 78/1931 qui prvoit l'application des plus autorises des opinions d'Abu-Hanifa, sauf en ce qui
concerne les cas rgis par une loi des tribunaux sharis. Ici, on peut remarquer la
diffrence qui existe entre l'article 1 du CC gyptien et l'article 6 de la loi
462/1955. Ces deux dispositions considrent le texte lgislatif comme premire
source. Mais les normes dictes en matire de droit rel sont bien plus nombreuses qu'en matire de statut personnel o le rle du lgislateur est minime. La
loi islamique en droit rel est classe comme la troisime source, aprs le texte
lgislatif et la coutume, alors que pour le statut personnel, les lois religieuses tant
islamiques que non-islamiques occupent la deuxime classe, bien que la loi islamique soit de droit commun. Enfin, la loi islamique de l'article 1 du CC ne se limite pas une cole donne, contrairement l'article 6 de la loi 462/1955 qui a
opt pour l'cole hanafite.
Cette cole s'est prononce sur des questions juridiques qui ne concernent pas seulement les musulmans, mais aussi les non-musulmans. ct des rgles matrielles qui traitent des rapports juridiques des musulmans, il existe dans cette cole
des rgles de conflits qui renvoient aux lois non-islamiques ou mme des rgles
matrielles rgissant les rapports des non-musulmans de faon autre que celles qui
concernent les musulmans. Que le juge applique les normes qui concernent les
musulmans ou les normes qui concernent les non-musulmans, il s'agit toujours de
l'application de l'cole d'Abu-Hanifa, mais avec des consquences diffrentes selon
les normes appliques. Il a donc fallu trancher ce problme dans la doctrine et dans
la jurisprudence. Deux courants opposs sont ns.
185
1. Application des rgles qui concernent les non-musulmans

Le premier courant a tranch le problme en faveur de l'application des normes qui
concernent les non-musulmans. Le TA du Caire s'est prononc dans ce sens aprs
l'entre en vigueur de la loi 462/1955. Il est dit: "L'cole d'Abu-Hanifa contient des
rgles qui concernent les dhimmis. Il faut donc que ces normes leur soient appliques, et non les autres, en les adaptant l'volution sociale et aux ncessits actuelles. Ainsi Abu-Hanifa considre comme valide le mariage conclu entre des
non-musulmans mme si ce mariage est invalide s'il tait conclu entre musulmans,
tant qu'il est valide selon leur loi".
Dans ce jugement, le TA a refus la rpudiation entre non-musulmans non-unis en
communaut et en confession bien que ce soit la loi islamique qui leur soit applique. Il a appliqu les rgles islamiques qui renvoient aux lois non-islamiques. Il
dit: "Reconnatre la validit du mariage de non-musulmans d'aprs l'Imam AbuHanifa nous amne exclure l'application des rgles matrielles concernant les
musulmans. Puisque le mariage d'aprs les lois des deux communauts des intresss est un sacrement de l'glise indissoluble en dehors des rgles matrielles des
vanglistes et des orthodoxes, le tribunal annule le jugement de premire instance
qui permit la rpudiation, en application des rgles matrielles des musulmans". Le
TA invoqua, dans notre cas, le prcdent jurisprudentiel des tribunaux sharis
d'avant la loi 462/19551.
Deux auteurs chrtiens, Helmi Boutros et Boutros Wadi Kassap, ont adopt ce
point de vue2.
2. Application des rgles qui concernent les musulmans
La majorit de la doctrine et de la jurisprudence prconise l'application des rgles
islamiques aux non-musulmans comme s'ils taient des musulmans. Plusieurs arguments sont prsents.
a) L'ordre juridique gyptien rejette le renvoi. L'article 27 du CC stipule: "En cas
de renvoi une loi trangre, ce sont les dispositions internes qui doivent tre appliques l'exclusion de celles du droit international priv".
Al-Sharqawi crit: "Il n'est pas possible que le lgislateur ait voulu l'application
des rgles de conflits de la loi islamique lorsqu'il a dcid l'article 6 de la loi
462/1955 que cette loi serait applicable pour les litiges des non-musulmans nonunis en communaut et en confession. La rfrence la loi islamique est faite la
lumire de l'article 27 du CC [...] Rien ne prouve que le lgislateur ait cherch ne
pas respecter ce principe dans sa rfrence la loi islamique par l'article 6 de la loi
462/1955"3.
Mais cet argument qui se base sur une rgle de conflits internationaux fut critiqu.
Tnago crit: "Les rgles de conflits internationaux sont des rgles tudies [...] qui
ont leurs principes doctrinaux, alors que les rgles de conflits internes [...] sont loin
1
2
3
TA du Caire, 6.3.1957, Khafagi et Joum'a, p. 210-212; v. aussi TA du Caire, 13.3.1957, Khafagi

et Joum'a, p. 212-213.
Boutros, p. 65-70.
Al-Sharqawi, p. 28; v. aussi Salamah: Le statut personnel, p. 284; Faraj, p. 295296; Al-Jammal, p.
103; Al-Ahwani: Principes, p. 171-172; Ismal: Principes de statut personnel, p. 278.
186
d'tre tudies et prcises. On ne peut donc faire une analogie entre ces dernires et
celles des conflits internationaux dans ce domaine [du renvoi]. Une telle analogie
aurait t possible si le lgislateur, au lieu d'tablir l'article 6 de la loi 462/1955,
s'tait inspir pour la dtermination de la loi applicable [...] des rgles du DIP"1.
b) La loi islamique a une vocation gnrale. Plusieurs versets sont cits par les
adeptes de ce courant tels que: "Nous t'avons envoy pour tous les hommes en tant
qu'annonciateur et avertisseur" (34:28). "0 gens! Je suis l'aptre de Dieu pour vous
tous" (7:158). "Juge parmi eux d'aprs ce que Dieu a fait descendre, et ne suis pas
leurs passions" (5:48). Ce dernier verset aurait abrog un autre qui disait: "S'ils
viennent chez toi, juge entre eux ou laisse-les" (5:42). Ils en dduisent que la loi
islamique s'applique aux non-musulmans exactement comme aux musulmans, sauf
en ce qui concerne les rituels ('ibadat).
Il faut cependant dire que ces citations, lues la lumire de notre partie historique,
constituent une extrapolation. D'ailleurs, les auteurs musulmans relvent le fait
qu'il n'y a pas unanimit sur cette question en raison du dsaccord sur l'interprtation donne aux deux derniers versets cits, l'un tablissant une juridiction obligatoire, et l'autre facultative. Les lgistes aussi ne sont pas d'accord sur l'tendue de
l'application de la loi islamique dans l'une ou l'autre interprtation2.
D'aprs nous, le principe est celui de la personnalit des lois, laissant chacun sa
propre loi religieuse, mme si parfois le juge musulman a essay d'tendre sa comptence aux non-musulmans. Qu'il y ait eu une volution vers le principe de la
territorialit, cela ne fait pas de doute, mais que l'on avance l'argument de la territorialit en tant que principe du systme islamique, cela nous parat faire abstraction de la ralit des choses. Cet argument est excessif si l'on cherche par-l imposer aux non-musulmans des lois rvles dont ils n'ont rien dire (v. p. 98-102).
c) Argument de logique interne du texte. Cet argument nous semble tre le plus
solide. L'adoption du premier point de vue mne accuser le lgislateur d'avoir fait
des dispositions lgales sans utilit. D'un ct, le lgislateur exige certaines conditions pour l'application de la loi non-islamique. Si l'on affirme qu'en cas de dfaut
de telles conditions les normes applicables seraient celles propres aux nonmusulmans, il en rsulte qu'en tout cas ce sont les normes des non-musulmans qui
s'appliquent. Le lgislateur alors n'aurait pas d exiger de telles conditions3.
d) Argument de la ratio legis. Le lgislateur, s'il entendait par la loi islamique applicable aux non-musulmans les rgles de conflits et non pas les rgles matrielles,
empiterait sur la politique lgislative qui cherche limiter le caractre plurilgislatif de l'ordre juridique gyptien4.
1
2
3

Salamah: Le statut personnel, p. 267-270; Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 256-263.
Faraj, p. 294; Salamah: Le statut personnel, p. 274-275; Al-Ahwani: Principes, p. 171; AlSharqawi, p. 28.
Salamah: Le statut personnel, p. 275-276; Al-Sharqawi, p. 29.
187
La majorit des dcisions des tribunaux a appuy l'ide que la loi islamique applicable aux non-musulmans est l'ensemble des rgles matrielles de cette loi et non
pas les rgles de conflits1.
Le lecteur peut constater la suite de cette controverse qu'il s'agit d'une confrontation de systmes, chacun cherchant s'imposer.
Si les deux projets de lois entrent en vigueur, la loi non-islamique unifie sera applicable tous les non-musulmans sans ncessit de la condition de l'unit en
communaut et en confession. Ce qui signifie que le lgislateur n'a pas t insensible ce que reprsente comme anomalie le fait d'appliquer la loi islamique des
personnes qui n'ont rien faire avec l'islam.
Mais ajoutons cela que dans le cadre de la loi actuelle, les affirmations du courant dominant se trouvent limites par des exceptions qui ont suscit beaucoup de
controverses dans la doctrine et la jurisprudence. C'est l'objet des paragraphes suivants.
2. La polygamie
1. En gnral
Le mariage polygamique entre musulmans est permis. Il en est de mme lorsqu'un
musulman se marie avec une non-musulmane, juive ou chrtienne. La femme nonmusulmane est informe, avant le contrat de mariage, que le mari musulman a le
droit de contracter mariage avec une deuxime, troisime et quatrime femme,
qu'elle le veuille ou non2.
La polygamie se base sur un verset du Coran qui dit: "Et si vous craignez de n'tre
pas exacts envers les orphelins, eh bien prenez des pouses, par deux, par trois, par
quatre, parmi les femmes qui vous plaisent, - mais si vous craignez de n'tre pas
justes, alors une seule, ou des esclaves que vos mains possdent. Cela, afin de ne
pas vous aggraver la charge de famille" (4:3). Ce verset peu cohrent (et pourtant
rvl par Allah) tablit en rgle la monogamie, et en exception la polygamie puisqu'il met deux conditions pour la polygamie: tre juste et pouvoir entretenir plus
qu'une femme3. Les auteurs musulmans tirent vanit de la limitation tablie par ce
verset, car d'aprs eux ni la Bible ni l'vangile n'ont tabli de limite au nombre des
femmes. Il en est de mme de la tradition arabe prislamique4. Mais il faut dire que
les deux conditions n'ont aucune porte juridique et restent soumises l'apprciation unilatrale de l'homme. Le systme de la rpudiation, en plus, enlve au verset
toute sa valeur morale puisque le mari peut facilement rpudier les quatre femmes
au mme moment et en prendre quatre autres aussitt.
Bien que la polygamie soit justifie par les auteurs musulmans par des raisons
sociales, l'abus qui en dcoule n'en est pas moins condamn5. Le lgislateur a essay, en vain, de limiter cet abus par des dispositions lgales effets juridiques. Il
1
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5
TPI du Caire, 27.5.1957, Recueil Hanafi, vol. II, p. 181; TPI du Caire 25.1.1958, Khafagi et
Joum'a, p. 218; TC, 6.2.1963, Recueil du TC, anne 14, p. 214.
Abu-Zahra: Le statut personnel, p. 101.
Madkour, p. 111.
Ibid., p. 108-111.
Ibid., p. 112-113.
188
s'est heurt la rticence des milieux religieux1. Le projet du droit de famille essaie aussi de limiter la polygamie en accordant la femme le droit de mettre
comme condition - avant le mariage - que le mari ne prendra pas d'autres femmes.
Au cas o il le ferait, elle a le droit de demander tre rpudie. Il en est de mme
si la femme dcouvre aprs coup que le mari tait dj mari avec une autre (article 130). Cette rgle est applicable aussi pour la femme non-musulmane marie
avec un musulman.
2. Les non-musulmans et la polygamie
Une des caractristiques du mariage chrtien est la monogamie. C'est ce que prvoient les lois des diffrentes communauts religieuses chrtiennes. Quant aux
juifs, le mariage polygamique est permis bien que la monogamie soit prfre2.
Le mari chrtien ne peut contracter un mariage polygamique avec une femme de sa
communaut et de sa confession, car ici la loi religieuse applicable est la loi commune en vertu de l'article 6 de la loi 462/1955. Mais peut-il contracter un tel mariage avec une femme d'une autre communaut ou d'une autre confession?
Si l'on applique la rgle tablie par l'article 6 de la loi 462/1955, on devrait rpondre par l'affirmative, car en cas de non-unit en communaut et en confession
c'est la loi islamique qui s'applique. Mais les tribunaux ont dcid qu'un tel mariage polygamique entre chrtiens n'tait pas permis. Le TPI du Caire dit: "Le
Christianisme ne connat pas la polygamie et ne reconnat que la monogamie. C'est
ce qui dcoule des versets de l'vangile, des dcisions des conciles et des diffrentes lois des communauts chrtiennes locales3. La doctrine est unanime pour
dire qu'entre chrtiens, la polygamie n'est pas possible4. C'est donc la norme commune qui s'applique.
Le problme ne se pose pas entre diffrentes communauts juives puisque la polygamie est reconnue dans le judasme. Mais qu'en est-il du mariage mixte dont l'un
des conjoints est chrtien et l'autre est juif? Ni la doctrine ni la jurisprudence n'ont
pos cette question.
Le projet dit Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans stipule son
article 14: "Aucun des deux conjoints ne peut contracter un deuxime mariage tant
que son premier mariage est valide. Le premier mariage est considr comme valide tant qu'il n'a pas t jug de faon dfinitive comme nul ou dissous". Le mmoire de ce projet affirme que les juifs ne diffrent des chrtiens en matire de
monogamie qu'en thorie et que pour les deux religions la monogamie est la rgle5.
Ce projet donc adopte une solution qui correspond l'optique du lgislateur qui
vise limiter le mariage polygamique.
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2
3

V. Faraj, p. 348-350, 593; Salamah: Le statut personnel, p. 399, 521-523, 593.
TPI du Caire, 30.3.1958, Recueil Hanafi, vol II, p. 431; v. aussi TPI du Caire, 8.3.1958, dans la
mme source et la mme page.
V. p. ex. Salamah: Le statut personnel, p. 267-270; Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 256263.
Mmoire du projet dit "Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans", p. 8 en arabe.
189
3. Problme rcent
La question qui nous occupe semble cependant trouver une autre solution dans la
jurisprudence gyptienne rcente.
Le TA du Caire a dcid le 21 mars 1978 que le chrtien a le droit d'pouser plusieurs femmes (jusqu' quatre femmes). Le tribunal appliqua ici la rgle de conflit
de l'article 6 de la loi 462/1955. Le cas se rsume comme suit. L'avocat Soleiman
Yosri Youssof avait contract mariage avec Ada Bishara Mikhal en 1967 devant
l'glise copte orthodoxe. En 1973, il a obtenu un jugement de rpudiation du TPI
de Jiza qui s'est bas sur la diffrence de communaut et de confession aprs que le
mari ait chang de communaut. En fvrier 1974, l'avocat s'est mari avec Victoria
Abdel-Majid Youssof. En 1977, la premire femme a intent une action en annulation du deuxime mariage invoquant la loi du contrat. Elle a obtenu gain de cause.
Le TA du Caire a cass ce jugement et dcida que le mari avait le droit, en vertu de
la rgle de conflit qui renvoie au droit islamique en cas de non-unit en communaut et en confession, d'avoir plusieurs femmes.
Les autorits religieuses chrtiennes ont interjet un recours au TC qui a dcid la
suspension de l'excution du jugement du TA. Le Pape Shenouda III s'est runi le
20 avril 1978 avec les chefs religieux des communauts chrtiennes. Un communiqu commun fut publi l'issue de cette runion, sign par huit chefs religieux
de diffrentes communauts chrtiennes. Ce communiqu dpasse le cadre de la
polygamie et constitue une critique gnrale adresse la loi 462/1955. Nous reproduisons en entier ce communiqu tel qu'il fut publi par Watani, le 23 avril
1978.
"Communiqu des chefs religieux des glises d'gypte"
"Les chefs religieux de toutes les glises d'gypte, runis ce jour-ci jeudi 20 avril
1978, au couvent Anba Bishwa dans la Valle de Natroun, dclarent ce qui suit:
Le Christianisme, depuis ses dbuts jusqu' nos jours, sous ses diffrentes confessions ne reconnat pas la polygamie. Il considre le deuxime mariage, durant la
validit du premier, comme nul de plein droit. Permettre un tel mariage est une
atteinte la religion chrtienne et sa morale, et aux sentiments des chrtiens dans
tout le monde. Il constitue une menace l'entit familiale chrtienne.
Toutes les glises, sous ses diffrentes confessions, ne reconnaissent pas la rpudiation.
Le statut personnel des chrtiens dpend des lois religieuses. Il faut qu'il soit rgi
par les normes de leur religion. Et comme c'est interdit qu'un juge non-musulman
se prononce sur le statut personnel des musulmans, il faut que des juges chrtiens
se prononcent sur le statut personnel des chrtiens - d'aprs le principe de l'galit.
Les chefs religieux des glises chrtiennes ont reu une promesse dans ce sens lors
de la promulgation de la loi 462/1955, et ils attendent que cette promesse soit tenue.
Deux conjoints qui contractent mariage doivent tre soumis en cas de litige la loi
du contrat, en vue de sauvegarder les droits acquis de chacun d'eux.
190
Les mthodes frauduleuses auxquelles recourent certains, en changeant leurs confessions pour des buts personnels, ne sont pas conformes la religion chrtienne
en plus du fait qu'elles causent des dommages l'autre conjoint.
Des dispositions de la loi 462/1955 ncessitent une modification. Les chefs religieux des glises sont d'accord pour prsenter un projet de loi unique pour tous les
chrtiens selon lequel les tribunaux statueront".
Signatures de huit chefs religieux
Cette situation nouvelle que semble vouloir crer le TA du Caire s'inscrit dans la
ligne du courant actuel en gypte qui cherche imposer la lgislation islamique.
On voit que mme l'optique des projets est dpasse en matire de polygamie. Le
pays, sans conteste, va en arrire mme si la vive opposition des autorits chrtiennes empchera qu'une telle dcision fasse loi en gypte.
3. La rpudiation
1. En gnral
La rpudiation est l'institution par laquelle le mari met unilatralement fin au mariage. Plusieurs versets du Coran rglent cette question. Le plus important est le
verset 2:229 qui dit: "On peut rpudier jusqu' deux fois. Alors ou c'est la reprise
conformment au bon usage, ou un renvoi avec bont". Ce qui signifie que la rpudiation n'est dfinitive que si elle est prononce trois fois.
En vrit, le Coran tient en horreur la rpudiation. Le verset 4:35 prescrit une procdure de rconciliation, non-obligatoire. Le verset 2:230 tablit une sorte de punition pour inciter la rflexion: le mari qui rpudie ne peut reprendre sa femme
rpudie tant qu'elle n'a pas pous un autre.
Mais le mari a un avantage sur la femme puisqu'elle ne peut se sparer de son mari
qu'aprs recours au juge et en prsentant des raisons valables. Par contre, le mari,
sans devoir rendre compte personne de ses agissements et sans aucune raison,
peut rpudier sa femme. Cette discrimination l'encontre de la femme est, d'aprs
les musulmans, attribue la nature motionnelle de la femme; la femme est rgie
par le sentiment alors que l'homme pse le pour et le contre1. Voil qui ne satisfera
pas les fministes.
Les tribunaux ont essay de limiter les abus en condamnant le mari des dommages-intrts. Mais la majorit des dcisions, appuye par la doctrine, a dcid
que la rpudiation est un droit du mari dont l'exercice ne peut tre sanctionn2. Le
projet de droit de famille permet la rpudiation, mais essaie aussi de la limiter en
tablissant comme condition pour l'enregistrement de la rpudiation qu'il y ait eu
une procdure de rconciliation. Sans cette procdure, on ne saurait s'adresser au
tribunal en cas de litige (article 474), mais en cas de dfaut d'enregistrement, la
rpudiation est considre comme valable (article 110 paragraphe 2). Le lgislateur
donc se sert de l'expdient procdural pour estomper les abus sans devoir se heurter directement au texte permissif du Coran (v. p. 155)3.
1
2
3

Ibid., p. 281-282; Madkour, p. 213.
Mmoire du projet du droit de famille, p. 36.
191
La rpudiation est permise au conjoint musulman l'gard de sa partenaire musulmane ou non-musulmane. La non-musulmane est informe avant le mariage que
son mari peut la rpudier en tout temps, avec ou sans sa volont1. Dans ce cas, c'est
la loi islamique qui s'applique en vertu de la rgle de conflit de l'article 6 de la loi
462/1955.
2. Les non-musulmans et la rpudiation
Aucune communaut chrtienne n'admet la rpudiation. Les rabbinites ressemblent
aux musulmans; l'homme a le droit de rpudier sa femme sans s'adresser au juge et
sans donner de raison pour ses agissements2. Par contre, les karates ne permettent
pas la rpudiation; l'homme doit s'adresser au juge et avancer des raisons pour sa
rpudiation, ce qui n'est en ralit que du divorce; le juge apprcie les raisons.
Mais les karates permettent le divorce par accord bilatral du mari et de la femme,
sans devoir s'adresser au juge ou avancer des raisons3.
Si les deux conjoints appartiennent la mme communaut et la mme confession et que leur loi commune ne permet pas la rpudiation, le mari ne peut rpudier
sa femme et cela en vertu de la rgle de conflit de l'article 6 de la loi 462/1955.
Plusieurs jugements se sont prononcs dans ce sens4. En principe, la rpudiation
devrait tre permise (en vertu de cette rgle de conflit) si les deux conjoints n'appartiennent pas la mme communaut et la mme confession parce que c'est la
loi islamique qui s'applique. Mais cette question a suscit beaucoup de controverses dans la doctrine et la jurisprudence gyptiennes. Quatre courants peuvent
tre relevs. Nous laissons pour le 4 le cas o l'un des conjoints est catholique.
A. Possibilit de rpudier
Le premier courant soutient la possibilit de rpudier en se basant sur la rgle de
conflit en vertu de laquelle c'est la loi islamique qui s'applique au cas o les deux
parties ne sont pas unies en communaut et en confession5. Ce point de vue part
donc de l'ide que la loi islamique applicable aux non-musulmans est la loi matrielle6. Le prcdent jurisprudentiel, d'aprs ce courant, a dans sa grande majorit
appuye le droit la rpudiation7.
La consquence de ce raisonnement est qu'il n'est pas ncessaire de s'adresser au
tribunal pour que le mari se spare de sa femme. Si un tel jugement est prononc, il
est dclaratoire et non pas constitutif et la rpudiation est considre comme valable depuis la date de la prononciation de la formule de rpudiation8. Le TC s'est
prononc dans ce sens dans un de ses jugements9.
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9

Salamah: Le statut personnel op. cit., p. 674.
Ibid., p. 774-775, 787-789.
TA du Caire, 5.12.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 455; TA du Caire, 5.6.1957, Recueil Hanafi,
vol. II, p. 463; TA d'Alexandrie, 22.1.1958, Recueil Hanafi, vol. II, p. 468.
Ismal: Principes du statut personnel, p. 274-275.
Ibid., p. 279.
Ibid., p. 283-284.
Ibid., p. 293-296.
192
B. Ncessit de s'adresser au juge

Le deuxime courant exige le recours du mari non-musulman au tribunal pour qu'il
statue si la loi islamique est applicable ou non. Le mari ne peut rpudier que si le
tribunal se prononce par l'affirmative. Ici donc le tribunal n'apprcie pas les raisons, comme il le ferait dans le divorce, mais seulement se prononce sur l'applicabilit de la loi islamique.
Il faut remarquer que les conjoints n'ont pas le droit d'carter l'application de leur
loi religieuse pour dcider l'application de la loi islamique. Ce qui signifie que la
dtermination de la loi applicable est faite imprativement1. D'o l'utilit du procd prconis par ce courant. Si le mari se croit en droit de rpudier et le fait sans
s'adresser au juge, et qu'ensuite il se remarie, son deuxime mariage est polygamique si le tribunal se prononce sur la non-applicabilit de la loi islamique et annule la rpudiation. Cela mne l'branlement de l'institution familiale2.
Ce courant cherche appui dans les termes de l'article 6 de la loi 462/1955 dont
l'alina 2 stipule: "Quant aux litiges de statut personnel des gyptiens nonmusulmans, unis en communaut et en confession, et qui ont des juridictions
communautaires organises au moment de la promulgation de cette loi, les sentences seront prononces selon leur propre lgislation, en conformit cependant
avec l'ordre public". Ahmed Salamah en conclut que l'application de la loi islamique se fait par le tribunal car les sentences manent du pouvoir judiciaire. De
plus, le texte de la loi parle de litige; sans litige, il ne saurait y avoir application de
la loi islamique. Les parties ne peuvent appliquer cette loi, et si elles l'appliquent
sans recourir au tribunal, c'est sans effet3.
La rpudiation, pour ce courant, n'a d'effet que ds la date du jugement, mme si la
rpudiation a t prononce avant le jugement4.
C. Solution mdiane
Un troisime courant distingue entre trois situations. S'il y a un diffrend sur l'applicabilit de la loi islamique, il faut recourir au juge; la rpudiation n'a d'effet qu'
partir de la date du jugement. Mais si un tel diffrend n'existe pas, la rpudiation
peut se faire sans recourir au juge. Enfin si le diffrend existe non pas sur le principe de l'applicabilit de la loi islamique mais plutt sur la possibilit de rpudier
et que ce diffrend est port devant les tribunaux, la rpudiation est considre
comme acquise ds la date de sa prononciation -, et non pas ds la date du jugement5.
Malgr les diffrences qui existent entre ces trois courants, ils ont deux points
communs: ils appliquent aux non-musulmans la loi islamique matrielle et admettent le droit du mari non-musulman de rpudier sa femme au cas o les deux conjoints non-musulmans ne sont pas unis en communaut et en confession. En cela,
ils diffrent profondment avec le quatrime courant.
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TA du Caire, 5.12.1956, Khafagi et Joum'a, p. 128.

Salamah: Le statut personnel, p. 303.
Ibid., p. 303-304.
Ibid., p. 304.
Faraj, p. 321-323.
193
D. Impossibilit de rpudier
Le quatrime courant ne reconnat pas le droit de rpudier au mari non-musulman
par le fait qu'il rejette l'application de la loi islamique matrielle aux nonmusulmans lorsque la condition de l'unit ne se trouve pas remplie. Nous avons
dj tudi ce courant (v. p. 205).
Ce courant se fonde aussi sur l'article 99 al. 7 du dcret-loi 78/1931 qu'il interprte
sa faon. Nous reviendrons sur cet article dans le 4.
Nous renvoyons le lecteur au communiqu des chefs des glises d'gypte qui rejettent la rpudiation (v. p. 209-210).
Signalons enfin que la jurisprudence est divise en deux tendances principales. Il y
a d'un ct des dcisions qui refusent aux non-musulmans non-unis en communaut et en confession le droit de rpudiation. De l'autre ct, il y a des dcisions qui le
leur reconnaissent - et c'est la majorit.
Nous avons cit un jugement du TA du Caire qui se classe dans le premier groupe
(v. p. 205) et un jugement du TC qui se classe dans le deuxime (v. p. 212). Nous
citerons d'autres jugements dans le cadre du paragraphe suivant.
4. L'article 99 al 7 du dcret-loi 78/1931
L'article 99 al. 7 du dcret-loi 78/1931 stipule: L'action en divorce (talaq) intente
par un conjoint n'est recevable que si la loi de chacun des deux conjoints admet le
divorce (talaq). Le mmoire explicatif dit: "Les tribunaux sharis, en vertu de l'article 280, admettaient le divorce (talaq) d'un non-musulman avec sa femme nonmusulmane lorsque l'un des deux conjoints intentait une action contre l'autre. Ceci
mettait en difficult les communauts qui ne reconnaissaient pas le divorce (talaq).
En effet la femme divorce ne pouvait contracter mariage avec un autre homme en
raison des lois en vigueur dans sa communaut, restant ainsi lie par l'ancien mariage. Il arrivait qu'elle fut prive de pension alimentaire sans avoir quelqu'un pour
l'entretenir. Aussi fut-il jug ncessaire de remdier cette situation en exigeant
des tribunaux qu'ils ne reoivent l'action en divorce (talaq) intente par un conjoint
que lorsque la loi de chacun des deux conjoints admet le divorce (talaq).
Ce texte a soulev d'normes discussions dans la doctrine et la jurisprudence, surtout en raison du sens accorder au terme talaq qui signifie d'ordinaire la rpudiation, par opposition tatliq qui signifie le divorce. Nous avons traduit le terme
dans le sens oppos, ce qui nous semble plus conforme l'intention du lgislateur,
comme nous le verrons. Trois courants sont relever, ici, concernant cet article.
1. Application tous les chrtiens
Helmi Boutros s'appuie sur cet article pour dfendre son point de vue selon lequel
la loi islamique applicable aux non-musulmans, dsigne les rgles de conflits et
non les rgles matrielles. Le terme talaq est compris alors dans le sens de divorce1.
Un autre auteur chrtien, Tnago, part de l'ide que cet article dsigne non pas le
divorce mais la rpudiation. Personne ne peut confondre les deux notions, et plus
1
Boutros, p. 69.
194
forte raison le lgislateur. Pour permettre la rpudiation, il faut que les lois des
deux conjoints connaissent cette institution. Or part les musulmans, seuls les juifs
la connaissent. Il s'ensuit que la rpudiation ne saurait tre prononce entre tous les
chrtiens puisqu'ils ne la connaissent pas. Ainsi si deux conjoints chrtiens nonunis en communaut et en confession sont concerns, le mari ne peut rpudier sa
femme1.
Cet auteur voque le problme du divorce que la loi, d'aprs lui, ne rgle pas. Que
faire dans ce cas? Le juge ne peut appliquer la loi des conjoints non-unis en communaut et en confession, puisque une loi unique n'existe pas. Il ne peut non plus
appliquer la loi islamique qui ne rgit pas la famille chrtienne en matire de divorce. L'auteur propose alors au juge de se rfrer aux rgles de DIP et d'appliquer
la loi du mari au moment de l'acte introductif d'instance. Si le mari est orthodoxe,
le juge prononcerait le divorce au cas o les conditions du divorce prvues dans sa
loi seraient remplies. Par contre si le mari est catholique, le divorce ne peut pas lui
tre accord2.
Le TPI du Caire a employ le terme talaq dans le sens de divorce. Il est dit dans un
de ses jugements: "La loi de la femme, la loi vanglique, ne permet le divorce
(talaq) que dans certains cas; il en est de mme de la loi des grecs orthodoxes. Il
faut donc respecter ces conditions et se tenir l'institution de divorce (talaq) telle
qu'elle est connue chez eux. Il s'ensuit que le mari n'a pas le droit de divorcer de sa
femme par sa simple volont, sans aucune raison. L'action est donc irrecevable en
vertu de l'article 99 al. 7 du dcret-loi 78/ 1931". Le tribunal rejette l'opinion selon
laquelle l'article 99 al. 7 est une exception en faveur de ceux qui ne connaissent pas
le divorce (talaq)3.
Le TA du Caire a, par contre, employ le terme talaq dans le sens de rpudiation. Il
dit dans un de ses jugements: "Le lgislateur, lors de la promulgation de la loi
462/1955 a maintenu l'article 99 al. 7 [...] Ce qui signifie qu'il a voulu qu'il reste en
vigueur pour viter les dangers qui rsulteraient de son application et dont parle le
mmoire explicatif. Ces dangers ne concernent pas seulement la femme catholique
[...] mais toute femme dont la loi lui interdit de se remarier si elle est rpudie par
son mari, par volont unilatrale, selon la loi islamique. C'est comme si le lgislateur avait demand au juge de considrer la loi de la femme comme base pour l'application de l'article 99 al. 7, afin d'viter qu'une femme non-musulmane ne soit
lse en raison de la rpudiation (talaq) si sa propre loi lui interdit de se remarier
une fois rpudie. Or aucune communaut chrtienne ne connat la rpudiation
(talaq) en tant qu'acte dpendant de la volont d'un ou des deux conjoints. Il faut
donc que ces lois leur soient appliques en raison de ce que prvoit explicitement
le texte de l'article 99 al. 7 et de ce que prvoient les lois communes dont il est
question"4.
1
2
3
4
Tnago: Le droit de famille, p. 74.

Ibid., p. 74-75.
TPI du Caire, 27.10.1957, Recueil Hanafi, p. 217.
TA du Caire, 11.2.1959, cit par Tnago: Le droit de famille, p. 75.
195
2. Application au cas o l'un des deux conjoints est catholique

Le courant dominant dans la doctrine et la jurisprudence prconise l'application de
cet article aux conjoints dont l'un ou tous les deux sont catholiques. Ici le terme
talaq dsigne le divorce, et plus forte raison la rpudiation. On peut mme dire
que ce terme dsigne la dissolution du mariage en gnral. Ce qui plaide en faveur
de ce dernier sens est que les lois positives emploient le terme talaq pour dsigner
tout ce qui mne la dissolution du mariage que ce soit le talaq proprement dit - la
rpudiation - ou le tatliq - le divorce qui procde d'une dcision du juge1. Le TA du
Caire s'est prononc dans ce sens2. Il y a donc une distinction entre catholiques et
non catholiques. Il suffit que l'un des deux conjoints soit catholique pour que cet
article soit appliqu. C'est ce que dit le TA d'Alexandrie3. Le TC s'est prononc
aussi dans ce sens dans l'un de ses jugements4.
Le problme est cependant complexe. La doctrine affirme en effet que ce qui est
important dans l'application de l'article 99 al. 7 est le seul principe du divorce.
C'est tout au moins le point de vue de la majorit de la doctrine et de la jurisprudence. Pour obtenir la dissolution du mariage, il ne faut pas voir si les conditions
de la loi des parties concernes sont remplies. Il suffit que cette loi admette le principe de la dissolution du mariage.
Prenons le cas de deux conjoints dont l'un est vangliste et l'autre est Copte orthodoxe, celui-ci tant le mari. Si l'on exige que les conditions soient remplies et
non seulement le principe du divorce, le tribunal refusera la femme le divorce
pour raison de maladie parce que les vanglistes ne le connaissent pas pour une
telle raison. Par contre, si l'on n'exige que le simple principe du divorce, la femme
peut obtenir satisfaction sur la base de la loi islamique. C'est cette dernire solution
qui est partage par la majorit de la doctrine et de la jurisprudence5.
Nous devons ici relever que les communauts non-musulmanes refusent de clbrer un nouveau mariage au cas o le divorce n'est pas obtenu sur la base des
normes religieuses chrtiennes respectives. Elles considrent le premier mariage
comme toujours valide6.
3. Non-application mme pour les catholiques
D'aprs un troisime courant, la loi islamique matrielle s'applique tous les nonmusulmans non-unis en communaut et en confession, sans tenir compte de l'article 99 al. 7, que ces non-musulmans soient catholiques ou non.
Le TPI d'Alexandrie dit dans un de ses jugements: "Le but de cet article tait d'viter les difficults que rencontre la femme dont la loi ne connat pas le divorce lors1
2
3
4
Al-Ahwani: Principes, p. 181; Ismal: Principes de statut personnel, p. 299; Al-Jammal, p. 109.
TA d'Alexandrie, 24.12.1959, indit cit par Faraj, p. 315.
TC, 6.2.1963, Recueil du TC, anne 14, p. 225; TC, 14.2.1968, Recueil du TC, anne 19, p. 293294; TC, 20.12.1972, Recueil du TC, anne 23, p. 1442-1443.
Salamah: Le statut personnel, p. 295-297; Rida, p. 73-75; Al-Ahwani: Principes, p. 183185; pour
la jurisprudence v. TC, 6.2.1963, Recueil du TC, anne 14, p. 210; TC, 14.2.1968, Recueil du TC,
anne 19, p. 293; TC, 14.1.1970, Recueil du TC, anne 21, p. 96.
196
que c'tait le tribunal shari qui prononait le divorce. Or cela tait justifiable au
temps o les Majlis milli (conseils communautaires non-musulmans) avaient leurs
comptences en matire de statut personnel, y compris le divorce, vu que ces
Majlis ne reconnaissaient pas le divorce, et la femme restait lie par le mariage tel
que le disait le mmoire explicatif. Mais du moment que les Majlis milli et les tribunaux sharis furent supprims et que toutes les comptences reviennent aux tribunaux nationaux, ce sont ces tribunaux qui prononcent le divorce [...] La femme
ne saurait tre considre comme lie par le mariage. Ce qui fait que les difficults
dont parle le mmoire explicatif n'existent plus"1.
Une partie de la doctrine a appuy ce point de vue du tribunal sur le plan thorique,
tout en le rejetant en raison de son opposition au texte de la loi qui reste en vigueur. Ce courant doctrinal souhaite que cet article soit abrog2.
Mentionnons ici l'opinion d'une partie de la doctrine qui, tout en admettant le
maintien en vigueur et l'applicabilit de l'article 99 al. 7 lui enlve son caractre
impratif. D'aprs ce courant "l'irrecevabilit de l'action prvue par l'article 99 al. 7
n'est pas une question d'ordre public puisque cet article vise la protection des intrts des deux parties, intrts reprsents par la libert de religion, comme le dit le
mmoire explicatif. Il s'ensuit que la partie dont la loi ne connat pas le divorce
peut renoncer son droit, et son abdication l'oblige sans pouvoir y revenir''3.
Mais cette opinion est critique par le reste de la doctrine. Ismal crit que cet article constitue une rgle complmentaire la rgle de rattachement interne de l'article 6 de la loi 462/1955. Or, les rgles qui dterminent le domaine d'application
des lois internes font partie de l'ordre public; on ne saurait laisser la volont des
parties l'applicabilit ou l'inapplicabilit d'une loi. Mme si la rgle de l'article 99
al. 7 vise protger ceux dont les lois ne connaissent pas le divorce, elle n'en protge pas moins la croyance de toutes les communauts catholiques. Si l'on peut
abandonner ce moyen de dfense sous prtexte qu'il vise la protection des intrts
des parties, il aurait t possible de permettre la collusion des non-musulmans pour
l'application de la loi islamique au lieu des lois non-islamiques4.
Terminons en disant que l'article 99 al. 7 n'a aucune porte juridique dans le cadre
du projet de loi dit Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans. En effet,
le divorce d'aprs ce projet est permis sans aucune distinction entre catholiques ou
non-catholiques. Le mmoire du projet dit:
"En principe le lien matrimonial religieux est un lien permanent. Cela se base dans
le christianisme sur une ide religieuse d'aprs laquelle le mariage est un des piliers
de la croyance elle-mme. Pour une des communauts chrtiennes, la permanence
du lien matrimonial est une rgle absolue, sans exception; le mariage valide ne
saurait tre dissout que par la mort.
2
3
4
TPI d'Alexandrie, 21.5.1957, indit cit par Faraj, p. 306-308. Pour d'autres jugements du mme
tribunal, indits, v. Faraj, p. 306 note 2.
Faraj, p. 308-309.
Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 292-293.
Salamah: Le statut personnel, p. 301; Ismail: Principes de statut personnel, p. 313-314.
197
Mais le projet n'est pas all jusqu' ce point, vu le danger certain qui rsulte lorsque le mariage, en raison d'une faute grave d'un des deux conjoints, ou en raison de
circonstances indpendantes de leurs volonts, perd sa valeur en tant qu'lment
constructif dans la socit, et devient un lment nuisible 'et destructeur.
Le projet est parti de l'ide que le divorce est un moindre mal visant viter un mal
plus grand -en considrant le mariage comme une institution sociale avant d'tre un
rapport individuel. Aussi, la dissolution du mariage ne saurait-elle tre faite par la
simple volont ou par caprice"1.
Et le projet d'ajouter: "Aprs tout, le divorce est une facult permise celui qui
veut l'exercer lorsque les conditions requises sont remplies, quitte pour lui de le
faire ou de ne pas le faire2.
Ce projet contient des rgles matrielles applicables tous les non-musulmans,
unis ou non en communaut et en confession. On ne leur applique plus la loi islamique. Nous voyons, d'autre part, que la rpudiation n'est pas permise aux nonmusulmans.
La chose est diffrente lorsque le mari est musulman et la femme non-musulmane.
Ici la loi islamique s'applique et rien ne change de la situation prcdente.
Section III.
Les lois non-islamiques applicables aux non-musulmans
L'alina 2 de l'article 6 de la loi 462/1955 stipule: "Quant aux litiges de statut personnel des gyptiens non-musulmans, unis en communaut et en confession, et qui
ont des juridictions communautaires organises au moment de la promulgation de
cette loi, les sentences seront prononces selon leur propre lgislation, en conformit cependant avec l'ordre public".
Dans cette section nous dterminons ce que l'on entend par leur propre lgislation.
1. Sens troit des lois non-islamiques
Le premier courant, minoritaire il est vrai, comprend par leur propre lgislation
uniquement les livres saints respectifs des communauts non-musulmanes.
Le TPI de Kana jugea que l'vangile tait la seule source laquelle il fallait recourir. Il dit: "Les normes de la loi chrtienne se trouvent dans l'vangile. Il y est fait
mention, plusieurs reprises, du lien matrimonial qu'il qualifie de lien sacr. Ce
lien est un des sept sacrements de l'glise. Il est interdit aux humains de s'y attaquer ou de le dissoudre. Car ce qui a t uni par Dieu, ne saurait tre dsuni par
l'homme. Le Christ dit: "Il a t dit: si quelqu'un rpudie sa femme, qu'il lui donne
un acte de rpudiation. Et moi, je vous dclare: quiconque rpudie sa femme, hormis le cas d'inconduite, la rend adultre, et qui pouse la femme renvoye commet
l'adultre" (Mt 5:31-32). Paul dit: "Pour les personnes maries, j'ai un commandement, non pas moi, mais le Seigneur: que la femme ne se spare pas de son mari.
1
2
Mmoire du projet dit "Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans", p. 18.

Ibid., p. 20.
198
Si elle s'en spare, qu'elle reste sans se remarier ou qu'elle se rconcilie avec son
mari. Et que le mari ne rpudie pas sa femme" (I Co 7:10-11). Il est tonnant que
certains responsables de la religion chrtienne parmi les chefs religieux et les
membres du Majlis milli aient pu s'adapter l'poque et aient accept de se plier
la volont des gens de peu de foi, en permettant le divorce pour des raisons sans
appui dans l'vangile, mais reues du droit romain lorsque l'empire romain devint
chrtien en maintenant ses lois. Ces lois furent reprises de la France, un tat laque
o le mariage est aussi laque. Elles furent appliques par les Majlis milli supprims qui avaient oubli que l'vangile ne permet pas le divorce alors que ses
normes sont rvles et tablies pour tout temps sans changement et dont en ne
peut dire qu'elles ne sont plus conformes la civilisation de notre poque".
partir de ce raisonnement, ce tribunal refusa de prononcer le divorce pour autre
raison que celle connue par l'vangile, l'adultre. Il rejeta les lois coptes orthodoxes qui admettent le divorce pour diffrentes raisons. Dans le cas prsent, la
femme avait demand le divorce pour raison de dconfiture (al-i'ssar)1.
Dans un autre jugement, le mme tribunal refusa d'accorder le divorce au mari
pour raison d'indocilit (noushouz) de sa femme. Il dit: "D'aprs les principes primaires reconnus dans toutes les lgislations du monde, on ne saurait mettre d'opinion juridique contraire au texte de la loi. Or, si nous nous rfrons aux normes de
l'vangile - la Constitution des chrtiens en matire de religion - nous trouvons que
le Christ dit clairement qu'il ne peut y avoir de divorce hormis le cas d'adultre.
Dans ce cas, on ne peut admettre l'avis de ceux qui s'attribuent la qualit d'exgtes
de l'vangile ludant le texte en lui accordant un sens diffrent de ce qu'il a, pour
l'interprter de la faon qui leur plat''2.
Certaines dcisions ont refus de prendre en considration la coutume, le droit
naturel, les rgles de l'quit ou les principes du droit islamique (que l'article 1 du
CC nomme en tant que sources du droit) et cela en raison de l'existence de textes
clairs dans l'vangile3.
2. Sens large des lois non-islamiques
1. Rejet du 1er courant
La majorit de la doctrine et de la jurisprudence rejette le premier courant. Le TPI
du Caire dit dans un de ses jugements:
"Il ne fait pas de doute que le terme leur propre lgislation dans son sens gnral
dsigne les Livres saints et les dcisions des chefs religieux prises dans leurs enseignements et dans leurs synodes religieux et juridictionnels, dcisions devenues
par la suite une coutume fixe dont la force drive de leur application de faon
constante.
1
2
TPI de Kana, 21.2.1956, Al-Mouhamah, anne 37, p. 199.

TPI de Kana, 1.5.1956, indit cit par Ismal: Expos des principes, p. 34; pour d'autres jugements
v. TPI de Minia, 28.2.1957, Recueil Hanafi, vol. II, p. 501; TA d'Alexandrie, 5.6.1956, Recueil
Hanafi, vol. II, p. 453; v. aussi les jugements mentionns in Khafagi et Joum'a, p. 191-194.
TPI de Banha, 31.10.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 473; TA d'Assiout, 4.5.1958, AlMouhamah, anne 39, p. 15.
199
Il n'est pas vrai que le terme employ par l'art 6 limite les causes de divorce celle
de l'adultre et que toute autre dcision serait contraire la loi chrtienne sous
prtexte que le Livre saint des chrtiens, l'vangile, interdit le divorce hormis le
cas d'adultre. On ne peut priver de toute valeur ce qui provient des synodes et des
enseignements des chefs religieux. Leurs traditions font partie de leur loi, selon
l'article 6 [...] et il faut en tenir compte pour se conformer la formulation adopte
par le lgislateur gyptien. Si le lgislateur voulait limiter les cas de divorce p. ex.
ceux prvus par un texte explicite des Livres saints, il n'aurait pas hsit formuler l'article 6 d'une autre faon qui ferait comprendre son intention dans ce sens [...]
Or ce n'est pas le cas. Le lgislateur s'est rendu compte que s'il agit de la sorte, il
commettrait une contradiction en privant de toute valeur les opinions des chefs
religieux et de leurs synodes, opinions dont il a reconnu la force excutoire. Il a
employ, pour ce fait, un terme lastique, large - leur propre lgislation - pour exprimer implicitement, sinon explicitement, son point de vue de tenir compte des
traditions religieuses prcdentes appliques de faon constante et inspires de
l'esprit des Livres saints. Tous [ceux-ci] en effet incitent limiter le dommage (raf'
al-darar), ce qui constitue un principe dont on peut dduire bien des solutions pour
toute sorte de problmes''1.
La doctrine a appuy ce point de vue. D'aprs Ismal, les sources des lois dsignent
les normes crites, la coutume, la doctrine et la jurisprudence. On ne peut donner le
nom de lgislation une seule de ces sources. Il en est de mme du droit islamique
qui ne dsigne pas seulement le Coran, mais aussi la Sunna et l'ijma' (consensus)2.
La doctrine invoque le fait que l'vangile n'a pas rgl toutes les questions. Beaucoup de questions restent sans normes. Aussi le lgislateur a adopt un sens large,
car seul ce sens peut permettre de couvrir les problmes juridiques inconnus de
l'vangile. St Jean, la fin de son vangile, dit en effet: "Il y a eu bien d'autres
choses encore accomplies par Jsus; si on voulait les relater une par une, je pense
que le monde entier ne contiendrait pas les livres qu'on en pourrait crire" (Jn
21:25)3.
Le premier courant, d'aprs le courant dominant, confond deux notions: la religion
chrtienne et la loi chrtienne. Si l'vangile interdit le divorce hormis le cas d'adultre, il s'agit l de la religion chrtienne qui limite les cas de divorce. Par contre, la
loi chrtienne est autre chose que la religion chrtienne. La religion constitue la
shari'a en gnral, c.--d. ce que Dieu a rgl en fait de croyance et de rapports
humains. Mais la shari'a, dans le sens spcial, dsigne l'ensemble des normes qui
se rapportent aux actes juridiques seulement et qui forment l'objet de la science du
fiqh (droit) proprement dit. La loi 462/1955 renvoie aux lois et non pas aux religions, et les lois admettent le divorce pour d'autres raisons que l'adultre4.
1
2
3
TPI du Caire, 18.3.1956, indit cit par Ismal: Expos des principes, p. 41.
Ismal: Expos des principes, p. 37; Al-Ahwani: Principes, p. 148; Faraj, p. 129130.
Al-Ahwani: Principes, p. 148-149; Ismal: Expos des principes, p. 38; Salamah: Le statut personnel, p. 336.
Al-Ahwani: Principes, p. 147-148; v. aussi Chehata: Ahkam al-ahwal al-shakhsiyyah, vol. I, p.
10.
200
La doctrine ajoute que le fait de considrer l'vangile comme la seule source des
chrtiens, et la Bible, la seule source des juifs mne la suppression des communauts chrtiennes et juives dont la rgle de rattachement de l'article 6 tient
compte. En effet, la diffrence entre ces communauts dcoule des lois autres que
celles de leurs Livres saints1.
Mais le problme de l'existence d'un texte aussi important que celui de l'vangile
en matire de divorce n'a pas laiss indiffrente la doctrine, surtout qu'il s'agit
d'auteurs qui sont soit musulmans, et l'islam s'accroche normment au texte rvl; soit chrtiens, ce qui pose un problme de conscience.
Ahmed Salamah, un musulman, crit: "Du point de vue purement thorique, il est
difficile de rejeter un texte de l'vangile pour le remplacer par une norme coutumire contraire au texte, surtout que nous nous trouvons en face du domaine d'application de la loi religieuse. Mais si nous appuyons le deuxime courant, c'est
partir de considrations pratiques [...] Il n'est pas chose aise de remettre en question ce qui s'est fix dans les mentalits et dans les coutumes de la famille orthodoxe. Si nous essayons de trouver l'appui thorique de ce qui se passe dans la pratique, cela ne serait qu'une faon pour sauver la face et qu'une lgitimation de ce
qui est manifestement contraire au texte de l'vangile. Mais la science du droit
s'intresse aux aspects sociaux. Il serait inadmissible que la doctrine et la jurisprudence ngligent ces aspects pour s'occuper de l'aspect thorique"2.
Ismal, un auteur musulman aussi, comprend les versets d'une autre faon. Il crit:
"Nous croyons que ces versets ne signifient pas l'interdiction du divorce pour
d'autres raisons hormis le cas de l'adultre, mais bien le fait qu'en cas de divorce
pour raison d'adultre, le mari peut se remarier avec une autre femme, alors qu'en
cas de divorce pour une autre raison que l'adultre, le mari ne peut contracter un
nouveau mariage sans commettre l'adultre. L'interdiction donc se rapporte au
deuxime mariage contract aprs divorce hormis le cas d'adultre. Le mari qui
divorce hormis ce cas ne doit pas se remarier, faute de quoi il est considr comme
ayant commis l'adultre"3.
Helmi Boutros, un auteur copte, dit que le Christ n'a pas limit les causes de divorce au cas de l'adultre. Dire cela "nous ferait tomber dans la mme erreur de
beaucoup de thologiens qui interprtent les paroles du Christ de la mme faon
qu'on interprte la loi. Or le Christ, lorsqu'il traite des principes de religion et des
affaires de ce monde, n'agit pas en tant que lgislateur (mousharri') qui fait des
rgles obligatoires pour la socit, mais en tant que prophte (nabi) qui trace pour
cette socit l'image de la perfection divine, demandant des hommes d'essayer
d'atteindre cette perfection autant que cela leur est possible. S'ils n'arrivent pas
l'atteindre en raison de leur capacit humaine limite, ils sont libres d'organiser
leurs rapports d'aprs les intrts de la socit"4.
1
2
3
4
Al-Ahwani: Principes, p. 149; Salamah: Le statut personnel, p. 336.

Ismal: Expos des principes, p. 39.
Boutros, p. 128.
201
Disons ici que les catholiques refusent le principe du divorce, mme pour raison
d'adultre.
2. Ordre des sources non-islamiques
A. Les sources
La Bible constitue le livre commun des juifs et des chrtiens. Le TPI d'Alexandrie
dit: "Les normes de la loi des Coptes orthodoxes drivent originairement de
l'vangile et de la Bible (Torah) vu que les normes de l'vangile ne font que complter celles de la Bible, comme le dit le Christ: "N'allez pas croire que je sois venu
abroger la loi ou les Prophtes. Je ne suis pas venu abroger, mais parfaire" (Mt
5:17)1.
Les diffrentes communauts juives ont pour livre commun la Bible. Elle se compose du Pentateuque, de livres historiques, de livres potiques et sapientiaux, et de
livres prophtiques. Le Pentateuque est le nom donn, depuis Philon, par les juifs
d'Alexandrie aux cinq premiers livres du canon juif: Gense, Exode, Lvitique,
Nombre et Deutronome. Ce sont surtout les trois derniers qui intressent les juristes. Il y a ensuite le Talmud qui constitue le droit coutumier mais qui n'est accept que par les rabbinites. Il y a enfin les livres doctrinaux respectifs des communauts juives. La doctrine actuelle et les tribunaux gyptiens se rfrent trois
livres en arabe. Le premier a pour auteur Mas'oud Hai Ibn-Sham'oun et dont le titre
est "Al-Ahkam al-shar'iah fil-ahwal al-shakhassia lil-Israiiliyyin"; il constitue la
rfrence des rabbinites; il fut dit au Caire en 1912. Le deuxime a pour auteur
Ilyahou Bishyahi (XVe sicle) traduit en arabe par Me. Mourad Faraj et dont le
titre est Shi'ar al-Khadir fil-ahkam al-shar'iah al-israiiliyya lil-Kara'in; il constitue
la rfrence des karates; il fut dit au Caire en 1918. Il y a enfin le livre de Me.
Mourad Faraj et dont le titre est Al-Qara'oun wal-Rabbaniyyoun, dit au Caire en
1918; l'auteur y dmontre les diffrences qui existent entre les karates et les rabbinites sur le plan juridique.
En ce qui concerne les communauts chrtiennes, la Bible et l'vangile sont les
sources communes, bien que la Bible n'ait aucune importance juridique en matire
de statut personnel. Il faut ajouter comme sources communes: la Didach, la Didascalie, l'Ordonnance ecclsiastique gyptienne, les dcisions des premiers conciles. Il y a ensuite les sources particulires. Les Coptes orthodoxes ont quatre
sources principales Al-Majmou' al-Safawi d'Ibn Al-Assal (XIIIe sicle), AlKholossa al-kanouniyya de Philothaous (1896), collection de statut personnel de
1938 et de 1955. Les autres communauts chrtiennes ont chacune leurs sources
particulires. Mais disons ici que les catholiques orientaux ont une loi commune
promulgue le 22 fvrier 1949 par Pie XII, Crebrae allatae sunt, dite "Lettre apostolique sur le rgime du mariage pour l'glise orientale"2.
B. Libert dans le choix des sources
La multiplicit des sources de chaque communaut et la divergence inluctable
entre les diffrentes sources de la mme communaut posent le problme de la
1
2
TPI d'Alexandrie, 3.4.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 278.

Pour les sources v. Salamah: Le statut personnel, p. 313-325; Faraj, p. 135-163.
202
source appliquer. Nous avons dj pu voir les controverses suscites propos des
causes du divorce o l'vangile entre en contradiction avec des lois de moindre
importance. Le problme se pose aussi propos des collections les plus rcentes de
statut personnel des Coptes orthodoxes. Lesquelles doivent tre appliques?
Dans une de ses dcisions, le TA du Caire dit qu'aucune des collections de statut
personnel des Coptes orthodoxes ne constitue une loi reconnue par l'tat. Mais le
tribunal a appliqu la collection en vigueur au moment de l'acte introductif d'instance1. Dans d'autres dcisions, le mme tribunal a pris en considration la collection en vigueur lors de la clbration du mariage2. Le TA d'Alexandrie a ni toute
valeur la collection de 1955 et a appliqu celle de 1896; il a prononc le divorce
pour cause d'abandon bien que la collection de 1955 ne mentionne pas cette cause.
Il a avanc l'argument selon lequel la collection de 1955 n'a t ni accepte par
l'tat ni promulgue par une loi3.
Le TC dit dans un de ses jugements: "On ne saurait avancer que les dispositions de
la collection de 1955 sont les seules applicables, et que dans cette collection il n'est
pas fait mention de la mauvaise conduite comme cause de divorce. Le tribunal
n'est pas tenu d'appliquer les seules dispositions de la collection de 1955 plutt que
d'autres [...] En effet aucune de ces collections n'a t promulgue par une loi de la
part de l'tat pour pouvoir dire que la lex posterior derogat priori, en juger par la
pratique des tribunaux confessionnels eux-mmes qui appliquaient des dispositions
drivant des diffrentes sources de ladite communaut". Le TC, dans ce jugement a
prononc le divorce pour mauvaise conduite d'aprs l'article 56 de la collection de
19384.
Voil donc des jugements qui montrent l'hsitation des tribunaux. Mais disons que
la doctrine semble fixe sur l'ide prconise par ce dernier jugement du TC. Ismail crit: "Les sources dont les dispositions sont applicables aux non-musulmans
unis en communaut et en confession [...] sont toutes des sources d'inspiration
(massader istidlaliyya). Les tribunaux sont libres dans le choix des normes appliquer et nullement obligs d'appliquer telle norme plutt que telle autre, tant que le
juge se sert de la saine logique juridique et se soucie des intrts des justiciables, et
tant que les normes qu'il choisit et applique ne se heurtent pas l'ordre public"5.
Ahmed Salamah exprime une ide semblable. Il crit: "Les normes de la lgislation
communautaire sont rechercher dans les sources communes et les sources particulires de chaque communaut. Le juge, pour trancher un litige de statut personnel de non-musulmans, se rfre aux normes de la loi divine de la religion dont
sont adeptes les deux justiciables, ainsi qu'aux normes des autres sources [...] Mais
il faut remarquer que la classification des sources d'aprs leur force, telle qu'elle est
1
2
3
4

TA du Caire, 24.4.1957, Khafagi et Joum'a, p. 206; TA du Caire, 19.12.1956, Khafagi et Joum'a,
p. 205.
TA d'Alexandrie, 20.11.1957, Recueil Hanafi, p. 465.
TC, 6.6.1973, Recueil du TC, anne 24, p. 871-872; v. aussi TC, 10.5.1972, Recueil du TC, anne
23, p. 844-845.
203
connue dans les lgislations contemporaines est inexistante lorsqu'il s'agit des lgislations [communautaires] de statut personnel"1.
Il s'ensuit que le juge a une large marge d'apprciation dans le choix des normes
applicables. Cette marge d'apprciation se trouve renforce par la clause de l'ordre
public que le lgislateur met la disposition du juge pour carter l'application
d'une norme non-islamique. C'est l'objet de la section suivante.
Terminons en disant que le projet dit Dispositions rgissant le mariage des nonmusulmans tranche le problme du sens donner au terme leur propre lgislation.
Il opte pour le sens large. Nous avons dj vu les diffrentes sources qui sont la
base de ce projet (v. p. 161). Le problme de l'ordre des sources est aussi rsolu
puisque le juge se trouvera en face d'une loi positive unifie caractre obligatoire;
il ne se rfrera aux diffrentes sources communautaires ou aux sources trangres
dont le lgislateur s'est inspir que pour faciliter l'interprtation ou combler les
lacunes.
Section IV.
La clause de l'ordre public
1. Sa justification sur le plan interne
D'aprs l'alina 2 de l'article 6 de la loi 462/1955, la loi non-islamique est carter
si elle n'est pas conforme l'ordre public.
La notion d'ordre public dans le domaine des conflits internationaux est un lment
perturbateur dans la solution de ces conflits, faisant chec au jeu normal de la loi
trangre. Cette clause "correspond une ncessit inluctable; en admettant l'application des lois trangres, le lgislateur ne peut donner un blanc-seing l'ensemble des lgislations de l'univers [...] Pour viter ce qui a t appel un saut dans
l'inconnu [...] il faut ncessairement que le juge puisse repousser une loi dont le
contenu se rvlerait inadmissible2.
Le recours cette clause a pour consquence le renforcement du principe de la
territorialit. C'est le rle qu'elle joue dans l'cole personnaliste de Mancini.
Mais si cette clause est juge ncessaire dans les conflits internationaux o le tribunal a affaire des lois trangres, l'existence de cette clause sur le plan des conflits internes suscite le problme de sa justification vu que le juge a affaire non pas
des lois trangres mais des lois internes qui font partie intgrante de l'ordre
juridique gyptien. Et ce qui est encore plus problmatique, c'est de savoir en vertu
de quelle loi le juge gyptien cartera une loi religieuse dont les dispositions,
d'aprs la conception gyptienne, sont du domaine de la religion.
La doctrine justifie cette clause dans les conflits internes par le fait que le lgislateur s'est inspir de la mme clause qui se trouve dans les conflits internationaux
l'article 28 du CC de 1949. Cet article stipule: "L'application de la loi trangre en
1
2

Batiffol et Lagarde, DIP, vol. I, 6me d., p. 445.
204
vertu des articles prcdents sera exclue si elle se trouve contraire l'ordre public
ou aux bonnes murs en gypte". Le lgislateur, sur le plan interne, cherche
exclure les lois communautaires si elles entrent en opposition avec l'ordre public.
Les communauts, dit la doctrine, ont des lois diffrentes et nombreuses et ces lois
drivent de sources diverses; certaines sont reues de lois trangres importes par
les autorits suprieures des communauts gyptiennes, comme c'est le cas de la
loi de statut personnel rgissant les catholiques et qui mane du Pape de Rome.
Une opposition entre ces lois et l'ordre gyptien reste concevable puisqu'elles proviennent de l'tranger dont les propres traditions diffrent de celles de l'gypte1.
D'autre part, ajoute la doctrine, les lois communautaires non-islamiques ne sont pas
dtermines. Il faut recourir aux sources de ces lois, sources qui datent des sicles
passs, domins par des conceptions anciennes qui nous paraissent des lgendes.
Ce qui fait qu'il y a des dispositions bizarres et inacceptables. La clause d'ordre
public sert filtrer ces anomalies2.
La doctrine ne cache pas enfin que cette clause a pour but de favoriser l'unification
des lois. Son lasticit permettra aux tribunaux de contribuer la cration de
normes unifies de statut personnel pour tous les gyptiens jusqu' ce que le lgislateur promulgue une loi unifie. Elle joue donc un rle de nivellement dans
l'ordre juridique gyptien3.
Cette justification de la clause de l'ordre public gyptien ne rpond que partiellement aux deux problmes que pose son inclusion dans les conflits internes. Reste
en effet savoir en vertu de quelle loi le juge gyptien cartera une loi religieuse
non-islamique. Pour rpondre cette question il faut savoir ce qu'on entend par
ordre public gyptien.
2. Notion de l'ordre public gyptien
Le lgislateur gyptien n'a pas donn de dfinition de la notion d'ordre public ni
dans la loi 462/1955 ni dans son mmoire. Il faut donc recourir aux lois qui contiennent une telle clause pour comprendre ce que le lgislateur y entend.
1. La clause de l'ordre public dans le CC
La clause de l'ordre public se trouve deux fois employe par le CC. Avant tout
l'article 28 que nous avons cit au prcdent, ensuite l'article 135 qui stipule:
"Le contrat est nul si l'objet est contraire l'ordre public ou aux bonnes murs".
Ce n'est qu'avec le CC que cette notion est entre en droit positif gyptien expresses verbis en vue de l'exclusion de l'application d'une loi comptente4. Les
travaux prparatoires du CC signalent que la notion "d'ordre public" de l'article 28,
et qui touche l'applicabilit d'une loi trangre, diffre de la notion inclue dans
l'article 135 qui concerne les obligations5. Mais la doctrine gyptienne recourt aux
travaux prparatoires concernant ce dernier article pour la dtermination du sens de
1
2
3
4
5
Faraj, p. 260-261; Ismal: Principes de statut personnel, p. 250; Al-Ahwani: Principes, p. 119.
Faraj, p. 261; Ismal: Principes de statut personnel, p. 251; Al-Ahwani: Principes, p. 119.
Ismail: Principes de statut personnel, p. 251; Al-Ahwani: Principes, p. 120; Salamah: Le statut
personnel, p. 240-241; Rida, p. 56.
Travaux prparatoires du CC, vol. I, p. 317 et vol. II, p. 434.
205
l'ordre public. En effet les travaux de cet article exposent plus amplement les raisons qui ont amen le lgislateur introduire cette notion dans le CC1.
Les travaux prparatoires de l'article 135 rapportent les discussions au sein du
Reichstag concernant l'article 138 dont on exclut la notion d'ordre public, comme
on exclut cette notion d'autres articles. Le Reichstag craignait que cette thorie ne
couvre une ide abstraite ayant des consquences graves, comme par ex. le fait que
le juge ne se permette de considrer cette notion en tant que thorie philosophique
ou religieuse base sur des principes constitutionnels, sur la politique lgislative
gnrale ou sur sa propre conception des affaires sociales ou de la philosophie
morale ou religieuse. Le Reichstag l'a substitue par un critre concret ayant pour
base la coutume et les principes drivant des murs gnrales.
Les travaux ajoutent qu'il n'tait pas possible de laisser de ct cette notion devenue usuelle. "Il fut jug de la ncessit de l'inclure dans le texte de la loi en tant
qu'issue principale travers laquelle les courants sociaux et moraux pntrent
l'ordre juridique gyptien pour y mettre les lments dont il a besoin pour son
renouvellement et sa vitalit. Cependant il est bon que le juge se garde de prendre
ses ides personnelles en matire d'quit sociale pour un courant unanime de
l'ordre public et des bonnes murs. Il faut qu'il applique la conception gnrale qui
domine dans la socit dans sa totalit, et non pas une conception personnelle"2.
Le principal auteur du CC gyptien, Al-Sanhoury, commentant ce texte crit:
"L'ordre public [...] est une notion variable qui se rtrcit et s'largit selon ce que
l'on considre dans une civilisation donne comme l'intrt gnral. Il n'existe pas
de rgle fixe pour dterminer l'ordre public de faon absolue pour tout temps et
tout lieu, car l'ordre public est relatif"3. D'aprs cet minent juriste, le juge occupe
le rle de lgislateur pour la dtermination de l'ordre public. Il est limit par "les
murs de son poque, les institutions politiques de sa nation et les intrts gnraux de cette dernire''4.
On remarque qu'il n'est fait aucune mention des normes islamiques en tant que
base de l'ordre public gyptien. Il n'est question que de l'intrt gnral, et c'est l
peut-tre que la distinction faite par les travaux prparatoires entre l'article 28 et
l'article 135 retrouve sa valeur. Il ne fait pas de doute que l'article 28, en plus de sa
porte gnrale, vise surtout bloquer l'application de normes trangres contraires
aux normes islamiques. Nous reviendrons cette question dans le chapitre suivant
pour voir la porte de l'article 28 sur les conflits internationaux. Mais la doctrine
gyptienne est hsitante lorsqu'il s'agit du sens accorder la notion de l'ordre
public de l'article 6 al. 2 de la loi 462/1955. Peut-on remplacer purement et simplement la notion d'ordre public par la loi islamique? En d'autres termes, n'entendon pas par ordre public l'ordre juridique islamique? La doctrine, dans sa majorit,
nie cette possibilit. La loi islamique ne couvre pas la notion d'ordre public. Cette
dernire notion dpasse les normes islamiques. Pour pouvoir affirmer cela, la doc1
2
3
4
P. ex. Ismal: Principes de statut personnel, p. 253; Faraj, p. 266.

Travaux prparatoires du CC, vol. II, p. 223.
Al-Sanhoury: Trait de droit civil, vol. I, dition de 1957, p. 434.
Ibid., p. 437.
206
trine se rfre aux travaux prparatoires et aux commentaires de la notion de l'article 135 plutt qu' ceux de la notion de l'article 28, car la notion de l'article 28 est
plus axe sur l'islam que celle de l'article 135.
2. L'ordre public dpasse la loi islamique
Avant tout, il faut relever le fait que l'on n'entend pas par ordre public dans ce domaine les questions de statut personnel prises en charge par le lgislateur en promulguant des lois uniques pour tous les gyptiens. Nous avons dj parl de ces
questions exclues formellement du statut personnel sur le plan interne. C'est le
lgislateur qui a cart l'application des lois non-islamiques pour les remplacer par
des normes tires du droit islamique. Dans ces questions, les lois non-islamiques
sont cartes par le juge non pas en vertu de la clause de l'ordre public de l'article 6
al. 2 mais parce qu'il n'est pas tenu de les appliquer, n'ayant aucune force lgale.
Aprs cette remarque, il nous faut rpondre la question suivante: Si les lois religieuses non-islamiques qui n'ont pas t touches par le processus d'unification, se
trouvent en contradiction avec la loi islamique, sont-elles cartes? et dans quelle
mesure?
La doctrine est unanime pour dire que les normes de droit islamique ne sont pas
toutes d'ordre public imposables tous. Des normes non-islamiques inconnues du
systme islamique ou mme manifestement contraires ses normes sont applicables. Ce principe de dpart dcoule de deux raisons:
a) Si l'on considre les normes du droit islamique comme ordre public, cela signifierait que l'on pourrait se satisfaire des nonnes islamiques qui ne leur sont pas
conformes et n'appliquer que celles qui le sont. Il s'agirait donc d'une unification
des normes. Or, le lgislateur a prvu l'application des normes non-islamiques
certaines conditions. La solution prcdente rendrait la disposition lgislative qui
prvoit cette application une pure logomachie.
b) Les lgistes musulmans ne considrent pas toutes les normes islamiques comme
ayant une force obligatoire pour tous. Ils distinguent ainsi entre deux catgories de
normes. D'un ct, il y a les normes obligatoires et qui sont les normes prvues par
un texte clair et net du Coran ou sur lesquelles il y a tradition certaine et constante,
ou unanimit des musulmans. Ces normes sont destines rgir continuellement et
en permanence les rapports juridiques; elles sont immobiles, ne pouvant pas changer ou se modifier suivant les poques ou les ncessits. De l'autre ct, il y a des
nonnes qui n'ont pas les caractristiques prcdentes. C'est dans le cadre de ces
dernires que les non-musulmans ont la possibilit d'appliquer leurs propres lgislations''1.
Mais cette classification n'est pas dterminante. Il existe des normes coraniques qui
ne s'appliquent pas aux non-musulmans bien que le texte du Coran soit clair et net,
comme c'est le cas de la polygamie. Aussi Ismail distingue entre trois sortes de
normes. Il y a avant tout les normes qui sont applicables pour tous, musulmans et
non-musulmans. Il y a ensuite des normes qui sont applicables seulement aux musulmans. Il y a enfin des normes qui sont applicables seulement aux non1
Salamah: Le statut personnel, p. 243-244; Faraj, p. 263-264.
207
musulmans''1. Les normes non-islamiques que le lgislateur entend carter par la

clause de l'ordre public sont celles qui se heurtent la premire catgorie. Mais le
mme problme que l'on rencontre dans le systme laque se retrouve ici: celui de
la dtermination des normes.
La doctrine gyptienne, aprs avoir cart l'identit de l'ordre public avec la loi
islamique, adopte la conception de la relativit de cette notion dans le temps et
dans l'espace, telle qu'elle est prconise dans les travaux prparatoires se rapportant l'article 135 du CC. Elle donne au juge le droit de dterminer les normes
non-islamiques carter en vertu de la clause de l'ordre public, en lui imposant le
cadre trac par ces travaux qui lui demandent d'appliquer "la conception gnrale
qui domine dans la socit dans sa totalit, et non pas une conception personnelle".
Elle rpte aussi le critre de l'intrt gnral d'aprs lequel le juge dtermine
l'ordre public, ide reprise d'Al-Sanhoury (v. p. 206)2.
Il nous faut cependant relever qu'une partie de la doctrine, tout en admettant que
l'ordre public n'est pas identique la loi islamique, insiste sur le rle de cette loi
dans la dtermination de l'ordre public. Ce courant part de l'ide que la loi islamique constitue le droit commun en matire de statut personnel; elle est la rgle
qui rgit les rapports de statut personnel de la majorit des gyptiens, dont les
musulmans. La Constitution elle-mme considre l'islam comme la religion officielle de l'tat, et le texte constitutionnel n'a pas seulement une valeur morale mais
aussi juridique. De mme que le droit islamique est une source principale de lgislation''3.
Le pouvoir du juge de dterminer les normes d'ordre public, d'aprs la totalit de la
doctrine, est soumis au contrle du TC4.
3. Cas d'ordre public
La dtermination de l'ordre public sur le plan interne, comme dans les conflits
internationaux, en dehors de quelques questions rgles par des lois unifies5, n'est
pas faite a priori mais a posteriori. La jurisprudence et la doctrine se sont prononces sur des cas o les normes non-islamiques furent considres comme contraires l'ordre public.
1. L'article 36 d'Ibn-Sham'oun: la loi du lvirat
L'article 36 d'Ibn-Sham'oun, la source des juifs rabbinites en matire de statut personnel, stipule ce qui suit: "La femme dont le mari meurt sans laisser d'enfants, est
considre comme femme du frre ou de l'oncle paternel du mari dfunt, de jure, si
ce dernier en a. Elle ne peut se marier avec un autre, tant qu'il est vivant, sauf s'il
1
2
3
4
5
Ismail: Principes de statut personnel, p. 259.

Faraj, p. 264-266; Salamah: Le statut personnel, p. 247-249.
Al-Ahwani: Principes, p. 136-137; Al-Sharqawi, p. 25.
Mosallem, p. 59-60; Salamah: Le statut personnel, p. 248-249; Faraj, p. 266.
Ces questions font l'objet du dernier chapitre; elles forment une srie de discriminations ou de
restrictions critre religieux.
208
refuse de la prendre d'aprs l'article 43". Ce dernier article prescrit la procdure

suivre par celui qui refuse selon les versets du Deutronome 25:5-101.
C'est ce que l'on appelle la loi du lvirat qui tait galement en usage chez les Hittites et chez les Assyriens. Les karates considrent cette norme comme abroge
depuis la fin du royaume d'Isral et la dispersion des juifs2.
Le problme s'est pos devant le TPI du Caire auquel on demanda d'appliquer cette
norme en tant que norme prescrite par la loi mosaque aux justiciables qui taient
tous deux rabbinites. Le tribunal carta l'application de cette norme en tant que
contraire l'ordre public. Il dit:
"Le mariage n'est rien d'autre qu'un contrat comme tout autre contrat, dont l'un de
ses lments est le consentement, le contrat ne pouvant se conclure qu'aprs manifestation de deux volonts rciproques [...]. La loi des deux justiciables considre
la veuve du dfunt comme la femme du frre du dfunt la suite de sa mort; elle
accorde la femme tous les droits de femme en lui attribuant une pension alimentaire de la part du frre du mari, sans que cela soit conditionn par l'accord des
deux parties. On pourrait invoquer le fait que le frre du dfunt peut se librer en
donnant la veuve de son frre un acte de libert (al-halissa) qui ressemble la
rpudiation afin de mettre terme cette relation. Mais cela n'est pas le cas de la
veuve qui ne peut se librer du mariage si elle le voudrait au cas o le frre de son
mari dfunt accepte de l'pouser; ce qui empche le consentement de la part de la
femme et fait que les deux volonts ne soient pas rciproques. Le tribunal voit la
norme de ce mariage comme contraire une norme de l'ordre public, celle de la
ncessit du consentement de la part des deux parties pour la conclusion de tout
contrat, et plus forte raison pour la conclusion du mariage qui unit deux humains,
tant est grand l'effet de ce contrat. Il s'ensuit qu'il ne faut pas appliquer une norme
qui hypothque une veuve au frre de son mari dfunt, pour sa non-conformit
avec l'ordre public"3.
Le tribunal dans ce cas s'est bas sur le mmorandum du substitut du Parquet Ihab
Hassan Ismail4. Cet auteur crit que ce texte est trange et fait de la femme "un
objet qu'on hrite comme on hrite de biens successoraux''5.
2
3
4
5
Ces versets disent: "Si des frres demeurent ensemble et que l'un d'eux vienne mourir sans
enfant, la femme du dfunt ne se mariera pas au-dehors avec un homme de famille trangre. Son
lvir viendra elle, il exercera son lvirat en la prenant pour pouse et le premier-n qu'elle enfantera relvera le nom de son frre dfunt; ainsi son nom ne sera pas effac d'Isral. Mais si cet
homme refuse de prendre celle dont il doit tre lvir, elle ira trouver les anciens la porte et dira:
"Je n'ai pas de lvir qui veuille relever le nom de son frre en Isral, il ne consent pas exercer en
ma faveur son lvirat". Les anciens de sa cit convoqueront cet homme et lui parleront. Ayant
comparu, il dira: "Je refuse de la prendre". Celle qui il doit le lvirat s'approchera de lui en prsence des anciens, lui tera sa sandale du pied, lui crachera au visage et prononcera ces paroles:
"Ainsi fait-on l'homme qui ne relve pas la maison de son frre", et sa maison sera ainsi appele
en Isral: Maison du dchauss".
Faraj, p. 269.
TPI du Caire, 25.6.1956, cit par Ismal: Expos des principes, p. 63-64.
Le mmorandum est cit dans son livre Expos des principes, p. 62-63.
Ibid., p. 61.
209
La doctrine, dans sa grande majorit, a appuy ce point de vue1. Mais Hanafi,

commentant cette dcision, dit que cette norme n'est pas contraire l'ordre public:
"D'un ct, l'homme a le droit de refuser de prendre la femme de son frre. Quant
la femme, dans le cas prsent (et c'est elle qui intenta le procs pour obtenir la pension alimentaire), elle accepte ce mariage et n'est nullement oblige". Et Hanafi
d'ajouter: "Si nous analysons la chose dans son ensemble, nous voyons que le consentement est existant et se rpte constamment. En effet toute personne, homme
et femme, qui adopte une religion donne, accepte de se soumettre l'ensemble de
ses normes et qu'elles lui soient appliques. L'isralite connat les normes de sa
religion et lors du mariage avec son mari, elle sait pertinemment qu'en cas de dcs
de ce dernier, elle deviendra la femme de son frre si elle n'a pas de descendance''2.
Aucun auteur n'a rpondu sa premire objection qui nous semble fonde. En
effet, toute la doctrine rapporte le jugement tronqu comme nous l'avons cit.
Quant la deuxime objection, Ismail rpond: "Il nous est difficile d'accepter cette
dduction. Personne n'a dit que le simple fait d'appartenir une religion signifie de
sa part qu'il admet de renoncer d'avance toutes les liberts que lui reconnat la
Constitution"3. D'aprs Salamah, Hanafi a mal pos la question. "La vritable question est la suivante: est-ce que la norme de la Bible est conforme l'ordre public ou
non, mme si l'on suppose que la femme ait admis cette norme, ce qui est voir? Il
ne fait pas de doute que la femme ne jouit pas de la libert de mariage qui est un
principe fondamental d'ordre public. Donc, mme si son consentement y est, il est
nul"4.
Ces deux auteurs se basent sur le principe dit de l'inalinabilit des droits civils
prvu par l'article 49 du CC bien qu'ils ne le mentionnent pas.
Avant de passer un autre cas, il faut relever le fait que le tribunal n'a pas invoqu
le systme islamique et cela n'est pas sans raison. En effet, ce systme connat des
normes qui ne sont pas moins choquantes en matire de mariage que celles mises
sur la sellette. La femme dont le mari apostasie, ne la force-t-on pas le quitter;
n'interdit-on pas le mariage entre une musulmane et un chrtien mme si elle consent ce mariage; le pre ou le tuteur n'a-t-il pas le pouvoir de forcer la femme se
marier?5 Et si c'est le cas, comment peut-on reprocher un systme non-islamique
des dfauts que le systme islamique a en plus grand nombre? C'est l que pche la
critique adresse la loi du lvirat, que nous n'appuyons pas pour autant.
1
2
3
4
5
Salamah: Le statut personnel, p. 251; Al-Jammal, p. 99-100; Yahya, p. 81; AlAhwani, p. 140-141;
Al-Sharqawi, p. 25; Faraj, p. 274.
Recueil Hanafi, vol. I, p. 282.
Ismal: Principes de statut personnel, p. 264.
Salamah: Le statut personnel, p. 251 note 1.
Comme les deux premires questions seront traites dans le dernier chapitre, satisfaisons-nous
d'un mot sur la dernire. D'aprs Mahomet, la veuve non-vierge peut se marier sans la volont de
celui qui exerce la puissance paternelle sur elle, par contre la vierge, il la force, quel que soit son
ge. Le droit de forcer revient au pre ou la personne dsigne par lui comme tuteur de mariage.
Certains vont plus loin en l'accordant tous les mles selon l'ordre de succession. La raison est
que la vierge ne connat pas l'intrt du mariage (Massalih al-nikah) ni la distinction entre les maris (al-tafawout bayn al-azwaj). (V. Madkour, p. 118-123; Abu-Zahra: Le statut personnel, p. 102113).
210
2. La privation du mariage
L'article 69 de la collection de 1938 des Coptes orthodoxes stipule: "Chacun des
deux conjoints peut contracter mariage aprs la dcision de divorce, hormis le cas
o la dcision interdit l'un ou aux deux conjoints de le faire. Dans ce cas, l'interdit ne peut contracter mariage qu'aprs avoir obtenu un permis du Conseil communautaire". L'article 64 de la collection de 1955 prvoit la mme privation tout en
ngligeant la clause de l'obtention du permis.
Cette disposition peut avoir deux buts: viter que des maladies se transmettent
d'autres, le nouveau conjoint ou les descendants qu'il aurait la suite du nouveau
mariage; ou sanctionner l'acte fautif qui a conduit au divorce.
Ce n'est que dans ce dernier cas que cette disposition est considre par la doctrine
comme contraire l'ordre public1.
Certaines sources chrtiennes limitent le nombre des mariages conscutifs que peut
contracter l'homme. Ainsi l'article 3 littera b de la collection des Grecs orthodoxes
considre l'existence de trois mariages prcdents comme un empchement absolu
pour en contracter un quatrime. Cette norme reprend ce qu'avait dcid Ibn-Assal,
le grand juriste copte du XIIIe sicle, mais les Coptes orthodoxes ne l'ont pas inclue dans leurs collections modernes. L'article 12 al. 3 de la loi des Syriens orthodoxes interdit le mariage avec une divorce. D'aprs Ahmed Salamah, ces normes
sont contraires l'ordre public, car "la formation de la famille et l'extinction du feu
de la passion par le mariage est [...] une question d'ordre publie"2. Mais cette opinion est critique par Chafik Chehata qui se demande si, dans ce cas, il ne faudrait
pas considrer tout empchement au mariage comme contraire l'ordre public
puisqu'il constitue une limitation la libert de mariage3.
3. Mariage de l'apostat (murtad)
Contrairement au cas prcdent, ici c'est le mariage, et non la privation du mariage,
qui est considr comme contraire l'ordre public.
L'islam ne permet pas l'application de la loi communautaire aux unis en communaut et en confession si l'un ou les deux conjoints ont t originairement musulmans ou l'ont t une fois dans leur vie. L'apostat est considr comme mort, et le
mort ne peut contracter mariage.
Nous tudierons ce problme dans le chapitre final de notre thse avec plus de
dtails.
Terminons ici en disant que la clause de l'ordre public n'a pas de place dans le rgime du projet dit Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans. Les raisons invoques par la doctrine tombent, le texte du projet tant tabli par le lgislateur; une contradiction entre ses normes et les normes de l'ordre juridique gyptien
est inconcevable alors que c'est le mme lgislateur qui est l'auteur de l'ensemble
des normes de cet ordre juridique.
1
2
3
Ismal: Principes de statut personnel, p. 265-266; Faraj, p. 949.

Salama, 4me d, op. cit., p. 362; Al-Ahwani, op. cit., pp. 340-341.
Chehata: Ahkam al-ahwal al-shakhsiyyah, vol. VI, p. 23 note 1; pour l'origine de telles rgles v.
Ibid., p. 3-23.
211
Chapitre III.
Extension du systme interne aux conflits internationaux
Section I.
Application des lois confessionnelles gyptiennes dans les conflits
internationaux
1. La loi nationale en tant que loi personnelle
Contrairement aux rgles de conflits internes, les rgles de conflits internationaux
ne font pas mention de la religion. Cela ne signifie pas que l'appartenance religieuse ne joue aucun rle. La loi religieuse peut tre applique en vertu de la loi
nationale trangre qui peut tre elle-mme religieuse, ou en vertu des rgles de
conflits gyptiennes qui prvoient l'application de la loi gyptienne directement ou
travers la rgle de conflit.
Ce qui nous intresse ici, c'est le cas o l'on tient compte de l'appartenance religieuse pour appliquer une loi donne en cartant la loi nationale normalement applicable.
Si nous lisons les rgles de conflits internationaux inclues dans le CC, nous constatons qu'elles adoptent la loi nationale en tant que loi personnelle, sans jamais faire
mention de la religion. La raison de l'absence du critre religieux est trs simple.
L'gypte se prparait se librer du lourd fardeau des capitulations. Elle s'tait
engage, lors de la convention de Montreux, ne pas appliquer aux trangers le
systme islamique (v. p. 148-150). Mentionnons ces normes.
L'article 11 soumet l'tat et la capacit des personnes leurs lois nationales (article
11 al. 1). L'article 12 soumet les conditions de fond relatives la validit du mariage la loi nationale de chacun des deux conjoints.
L'article 13 al. 1 soumet les effets du mariage y compris ceux qui concernent le
patrimoine la loi du mari, au moment de la conclusion du mariage.
L'article 13 al. 2 soumet la rpudiation la loi nationale du mari au moment o elle
a lieu; et le divorce et la sparation de corps, la loi du mari au moment de l'acte
introductif d'instance.
L'article 14 stipule: "Dans les cas prvus par les deux articles prcdents, si l'un
des deux conjoints est gyptien au moment de la conclusion du mariage, la loi
gyptienne sera seule applicable, sauf en ce qui concerne la capacit de se marier".
L'article 15 soumet l'obligation alimentaire entre parents la loi nationale du dbiteur.
L'article 16 soumet les rgles de fond en matire d'administration lgale, de tutelle,
de curatelle, et d'autres institutions de protection des incapables et des absents, la
loi nationale de la personne protger.
L'article 17 al. 1 soumet les successions, testaments et autres dispositions cause
de mort la loi nationale du de cujus, du testateur ou du disposant au moment du
dcs.
212
La forme du testament, d'aprs l'al. 2 de l'article 17, est soumise la loi nationale
du testateur au moment du testament ou la loi du lieu o le testament est accompli; il en est de mme de la forme des autres dispositions cause de mort.
L'article 28 stipule: "L'application de la loi trangre en vertu des articles prcdents sera exclue si elle se trouve contraire l'ordre public ou aux bonnes murs
en gypte".
Aprs ce bref rappel des rgles de conflits internationaux qui nous concernent,
voyons maintenant comment le critre religieux peut jouer un rle en vertu de ces
rgles qui ont un aspect, premire vue, laque. Nous traitons dans cette section
seulement les articles 12, 13 et 14, laissant l'article 28 la section suivante.
2. Les rgles de conflits et le critre religieux
L'analyse des travaux prparatoires et des consquences de l'application des articles 12, 13 et 14 montre l'intention du lgislateur de protger l'application du
systme islamique dans le cas o un musulman est impliqu.
L'article 12 stipule: "Les conditions de fond relatives la validit du mariage seront rgies par la loi nationale de chacun des deux conjoints".
Dans le mmoire du projet du CC il est dit que ce texte aura pour rsultat la nullit
du mariage d'une gyptienne musulmane avec un tranger non-musulman du fait
que l'islam est une condition de fond pour la validit du mariage d'aprs la loi de
l'pouse, conformment ce qu'avait dcid le TA mixte1.
Cet article a pour correspondant l'article 28 du projet du CC qui, en plus des conditions de fond, rglait la question de forme. L'alina 2 de l'article 28 disait: "Toutefois, le mariage, quant la forme, est considr comme valide, entre deux trangers ou entre deux conjoints dont l'un est tranger et l'autre, gyptien, s'il est conclu conformment aux formalits du pays o il a lieu, ou si les formalits prvues
par la loi nationale de chacun des deux conjoints sont respectes"2. Mais cet alina
ne fut pas retenu.
L'article 12 ne dsigne pas le moment dans lequel on tient compte de la loi nationale. Mais la doctrine est d'accord pour dire qu'il s'agit de la loi nationale des deux
conjoints lors de la conclusion du mariage car c'est ce moment-l qu'on examine
la loi laquelle est soumise la constitution du lien matrimonial3.
Quelle est la loi qui dtermine ce qui constitue une condition de fond? Comment
s'effectue la qualification? Le problme se pose surtout en ce qui concerne la clbration du mariage qui, d'aprs la loi islamique, est une condition de forme, alors
que d'aprs les lois religieuses non-islamiques elle constitue une condition de fond.
La doctrine et la jurisprudence soutiennent qu'il s'agit d'une condition de forme.
Nous aurons l'occasion de revenir sur ce sujet au chapitre V.
La condition impose par la loi pour la validit du mariage est qu'il soit soumis la
loi nationale de chacun des deux conjoints. S'agit-il d'une application cumulative
ou d'une application distributive? En d'autres termes, faut-il que le mari se con1
2
3

Loc. cit.
Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 254; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 256.
213
forme sa loi et celle de sa femme, et que la femme se conforme sa loi et

celle de son mari? Ou suffit-il que chacun se conforme sa propre loi? Ce problme ne se pose que si le mariage est mixte. La doctrine distingue entre les empchements du mariage et les autres conditions. Seuls les empchements sont soumis
l'application cumulative des lois des deux conjoints1.
L'article 12 aurait suffi pour sauvegarder l'application des normes islamiques de la
partie gyptienne. Mais le lgislateur adopta l'article 14 qui soumet la validit du
mariage, quant au fond, cumulativement la loi du conjoint gyptien. Cet article
14 s'applique aussi en tant qu'exception l'article 13 dont nous devons dire un mot
en rapport avec l'article 14.
L'article 13 stipule:
"1) Les effets du mariage, y compris ceux qui concernent le patrimoine, seront
soumis la loi nationale du mari, au moment de la conclusion du mariage.
2) La rpudiation sera soumise la loi nationale du mari au moment o elle a lieu,
tandis que le divorce et la sparation de corps seront soumis la loi du mari au
moment de l'acte introductif d'instance".
C'est propos de cet article qu'on a soulev la question de savoir s'il faut inclure
les normes de conflits dans le CC ou non. On craignait que l'on ne puisse appliquer
les normes impratives de l'islam. La commission de droit civil a cherch une solution ce problme travers l'article 14 qui fut inspir par l'article 109 de la loi
hongroise sur le mariage promulgue en 1894. Ce dernier stipulait: "Lorsqu'un
citoyen hongrois contracte mariage avec une trangre, soit l'tranger soit en
Hongrie, la validit du mariage devra tre juge selon les lois hongroises, except
en ce qui concerne l'ge et la capacit de l'pouse''2. Nous avons dj cit l'article
14 (p. 180).
La doctrine cependant relve que cet article diffre de l'article 109 de la loi hongroise, ce dernier n'tant pas applicable au cas de mariage d'une hongroise avec un
tranger, alors que l'article 14 gyptien vise tant la femme que le mari gyptien3.
L'article 14 n'est rien d'autre, en ralit, que la traduction de la clause de l'ordre
public par une rgle de conflit qui enlve au juge tout pouvoir d'apprciation concernant la conformit ou l'inconformit de la norme trangre, en lui imposant
l'application de la loi gyptienne.
Pour l'application de cet article, il faut que l'un des deux conjoints soit gyptien
lors de la conclusion du mariage. Il ne suffit pas que ce soit la loi gyptienne qui
soit applicable pour l'un des deux conjoints malgr le fait qu'il n'est pas de nationalit gyptienne, comme c'est le cas s'il est apatride ou de nationalit inconnue domicili en gypte (en vertu de l'article 25 du CC)4. Dans ce dernier cas, il faut re1
2
3
4
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 260-261; Sadik, p. 497-500; Riad et Rachid: Abrg de DIP,
conflits de lois, p. 253-255.
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 268 note 3.
L'article 25 al. 1 stipule: "En cas d'apatridie [...] la loi appliquer sera dtermine par le juge".
Dans ce cas le juge gyptien d'aprs la doctrine et la jurisprudence appliquera la loi du domicile
(Sadik, p. 404-408).
214
courir la rgle de conflit des articles 12 et 13. L'article 14, en fait, ne vise pas
protger la loi gyptienne mais le citoyen gyptien1.
Le fait que l'un ou les deux conjoints soient devenus gyptiens aprs le mariage n'a
pas pour effet l'application de l'article 14. Par contre si l'un ou les deux conjoints
taient gyptiens lors de la conclusion du mariage et que par la suite le ou les conjoints soient devenus trangers, ils restent soumis l'article 142.
L'article 14 puise l'article 12 mais n'puise pas l'article 13. En effet, les articles
14, 12 et 13 al. 1 tiennent compte du moment de la conclusion du mariage, alors
que l'article 13 al. 2 tient compte, pour la rpudiation, du moment o elle a lieu; et
pour le divorce et la sparation de corps, du moment de l'acte introductif d'instance. Ainsi, si l'un des deux conjoints tait gyptien la conclusion du mariage, la
rpudiation, le divorce et la sparation de corps sont soumis la loi gyptienne
indpendamment de la nationalit du mari lors de la rpudiation ou lors de l'acte
introductif d'instance pour divorce ou sparation de corps, en vertu de l'article 14.
Si l'un des conjoints n'tait pas gyptien lors de la conclusion du mariage et que le
mari l'tait au moment de la rpudiation ou au moment de l'acte
introductif d'instance pour divorce ou sparation de corps, c'est aussi la loi gyptienne qui s'applique et cette fois en vertu de l'article 13 al. 2.
Remarquons enfin que l'article 14 s'applique indpendamment de la religion du
conjoint gyptien et de celle de l'autre. Aussi la formulation de cet article a dpass
la ratio legis qui est sa base, c.--d. la protection du musulman et l'application de
la loi islamique.
La doctrine, dans sa majorit, s'attaque l'article 14 et considre qu'il fait double
emploi avec l'article 28 qui prvoit l'exclusion de la loi trangre si elle se trouve
en opposition avec l'ordre public. En plus du fait que cet article dpasse la ratio
legis, il ne protge pas le musulman tranger devenu gyptien aprs la conclusion
du mariage, ou le musulman apatride domicili en gypte, alors que l'article 28
peut couvrir tous les cas. Elle demande de le supprimer et de laisser au juge le
pouvoir d'carter la loi trangre en vertu de la clause de l'ordre public3. Mais une
partie de la doctrine ne partage pas ce point de vue. Ainsi Riad et Rachid crivent:
"Nous croyons qu'il est prfrable de ne pas recourir la notion d'ordre public
chaque fois qu'il est possible de raliser le mme rsultat par la voie de la rgle de
rattachement. La notion d'ordre public [...] est en effet une notion ambigu, en plus
du fait qu'elle nous mne n'appliquer la loi gyptienne que lorsque la loi trangre se heurte aux normes fondamentales du droit islamique qui se rapportent la
partie islamique dans le mariage. Or, il ne fait pas de doute que la protection du
lien matrimonial dont une partie est gyptienne, en tant que lien rattach la vie
sociale de la communaut nationale, exige que la loi gyptienne soit applique
2
3
Ibid., p. 549 note 1; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 268-269; Riad et Rachid: Abrg de DIP,
Sadik, p. 549-550; TC, 17.11.1960, Recueil du TC, anne 11, p. 583.
Sadik, p. 551-552; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 268.
215
dans tous les cas o un citoyen est partie dans le mariage, quelle que soit sa religion1.
Ce dernier point de vue n'est pas sans valeur, mais aussi faut-il remarquer qu'il
constitue plutt une critique la ratio legis de l'article 14 qu'une interprtation ou
justification de cet article.
Aprs ce survol des rgles de conflits en matire de statut personnel qui nous permet de voir les cas o la loi gyptienne serait applicable en faisant intervenir le
systme interne de conflit, il faut signaler que la loi gyptienne pourrait tre applique plus souvent si le lgislateur avait pris en considration le renvoi.
L'article 27 du CC stipule: "En cas de renvoi une loi trangre, ce sont les dispositions internes qui devront tre appliques l'exclusion de celles du DIP". Cet
article correspond l'engagement qu'avait pris l'gypte dans la Convention de
Montreux de ne pas recourir au systme du renvoi (v. p. 150). Les tats capitulaires craignaient en fait que, par voie du renvoi, l'gypte dtourne le principe impos consistant appliquer la loi nationale en tant que loi personnelle. Mais la
doctrine critique cet article en raison de son application gnrale2.
3. Dtermination de la loi gyptienne applicable
Au cas o la rgle de conflit gyptienne dsigne la loi gyptienne en tant que- loi
applicable dans un conflit international, il faut savoir ce qu'on entend par loi gyptienne. Laquelle des diffrentes lois gyptiennes est appliquer?
Le problme ne se pose pas lorsque la question rgler est rgie par une loi unifie, comme c'est le cas des questions exclues formellement du statut personnel sur
le plan interne (v. p. 189-193). Ici, il n'existe qu'une seule loi gyptienne, la loi
tatique. Le problme, par contre, se pose face aux questions laisses aux lois
communautaires. Diffrentes possibilits se prsentent.
1. Solutions envisageables
La premire solution possible serait d'appliquer le systme islamique en tant que
systme dominant. Cela signifierait que l'on ne tient pas compte de la religion de la
partie gyptienne ou de celle de la partie trangre. Cette solution fut adopte par
le TPI du Caire dans une de ses dcisions3. Mais cette dcision fut annule par le
TA du Caire que nous citerons plus loin (v. p. 244).
La deuxime solution consisterait appliquer la loi religieuse de la partie gyptienne. Ici encore, on ne tiendrait pas compte de la religion de la partie trangre.
Si la partie gyptienne est Copte orthodoxe, c'est la loi copte orthodoxe qui s'applique.
La troisime solution consisterait retourner aux normes de conflits internes inclues dans la loi 462/1955 que nous avons tudie dans le chapitre prcdent. Elle
a pour rsultat l'application de la loi islamique si les deux conjoints ne sont pas de
la mme communaut et de la mme confession. Dans le cas contraire, c'est la loi
1
2
3
Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 287-288.

Ibid., p. 172-173; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 161-162.
in TA du Caire, 9.1.1957, Khafagi et Joum'a, p. 470-471.
216
religieuse des parties qui s'applique, sauf si la norme applicable est contraire
l'ordre public.
La diffrence entre la deuxime et la troisime solution est que la deuxime solution fait recours aux rgles matrielles alors que la troisime recourt aux rgles de
conflit. Ce problme rappelle celui pos par le sens donner la loi islamique (v.
p. 218-223). Le courant dominant avait invoqu l'interdiction du renvoi de l'article
27 du CC pour l'application des normes islamiques matrielles. Mais sur le plan
des conflits internationaux, le recours une telle disposition n'est pas possible et
cela en raison de l'article 26 qui stipule: "Lorsque les dispositions qui prcdent
renvoient au droit d'un tat dans lequel existent plusieurs systmes juridiques, le
systme appliquer sera dtermin par le droit interne de cet tat".
Les travaux prparatoires de cet article font une distinction entre le renvoi d'une loi
une autre sur le plan international et le renvoi effectu par la rgle de conflit d'un
systme plurilgislatif une rgle matrielle. Il est dit: "Cette disposition diffre du
renvoi, bien que certains juristes l'appellent renvoi interne. En effet, le renvoi dans
son sens gnral a pour consquence le rejet d'une loi tatique dclare comptente
de sa propre comptence en faveur d'une autre loi. Alors que dans le renvoi interne, la loi tatique ne rejette pas sa propre comptence, mais cette comptence se
trouve distribue entre diffrents systmes. Il faut recourir la loi interne de l'tat
pour dterminer le systme applicable"1.
La doctrine est unanime prconiser la troisime solution2. La jurisprudence s'est
partage entre les deux dernires solutions. Un trs petit nombre de dcisions a
opt en faveur de la premire solution. Nous avons dj cit un jugement dans ce
sens. Citons ici des jugements en faveur de la deuxime et de la troisime solution.
2. Partage de la jurisprudence entre les deux dernires solutions
A. Application des rgles matrielles: loi de la partie gyptienne
Dans une instance de divorce entre une Yougoslave catholique et un gyptien grec
orthodoxe, le TPI du Caire a appliqu la loi islamique en raison du dfaut d'unit
en communaut et en confession. Le tribunal a donc opt pour la troisime solution. Mais le TA du Caire a annul ce jugement en refusant d'appliquer la norme de
conflit interne. Il a dit que la rgle de conflit interne ne concernait que les rapports
entre gyptiens. Il a appliqu la loi grecque orthodoxe en tant que loi du mari lors
de l'acte introductif d'instance de divorce et parce que le mariage avait t clbr
l'glise grecque orthodoxe. C'est donc la rgle de conflits internationaux prvue
l'article 13 al. 2 qui est prise en considration3.
La doctrine a critiqu ce jugement. Abdallah dit que l'article 26 renvoie au droit
interne de l'tat plurilgislatif pour la dtermination de la loi applicable. "Et lorsque le rapport juridique retombe dans le cadre interne, il n'y a pas de raison de
distinguer entre rattachement interne et rattachement lment tranger et lment
national". Rcusant l'argument du tribunal, il crit: "Il est vrai que la rgle de con1
2

Sadik, p. 549-550; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 269-271; Riad et Rachid: Abrg de DIP,
TA du Caire, 28.12.1955, Recueil Abdel-Ati, p. 248-253.
217
flit interne en matire de statut personnel, en gypte, fut tablie dans le cadre de
rapports entre gyptiens [...] Mais cela ne signifie pas que le domaine d'application
de cette rgle se limite ces rapports. On ne peut le dduire de faon certaine du
texte de l'article 6. Il est vrai que le lgislateur s'est servi de l'expression gyptiens
non-musulmans, mais il ne pouvait employer d'autres expressions puisqu'il s'agit
de rapports nationaux. Les rapports qui contiennent un lment d'extranit, s'ils
retombent dans le cadre du droit interne, sont rgls comme s'ils taient des rapports internes, en vertu de la rgle de conflits internationaux [article 26 CC]. Le
lgislateur, aurait-il eu l'intention de limiter l'application des rgles de conflits
internes aux rapports entre nationaux, aurait consacr des rgles de conflits internes particulires pour les rapports internationaux''1.
Le TPI d'Alexandrie a refus d'appliquer la norme de conflits internes (article 6 de
la loi 462/1955). Il s'agissait d'une action en nullit d'un mariage entre une femme
de nationalit grecque, de religion grecque orthodoxe, et un mari maronite de nationalit gyptienne. Ordinairement, c'est la loi islamique qui s'applique en vertu
de la rgle de conflits internes (dfaut d'unit en communaut et en confession).
Mais le tribunal a appliqu la loi catholique en tant que loi de la partie gyptienne.
Il a considr l'article 6 comme applicable uniquement dans les litiges qui taient
de la comptence des tribunaux sharis ou non-islamiques, l'exclusion des litiges
de statut personnel d'trangers. Il a invoqu le fait que la solution contraire "mettrait le conjoint gyptien dans une situation pire que celle de l'tranger, ce que n'aurait pas voulu le lgislateur"2. Cela signifie que si les deux conjoints taient trangers, la loi islamique n'aurait pas t applique mais la loi nationale de chacun des
deux conjoints. plus forte raison, la loi islamique ne doit pas tre applique lorsque l'une des parties est gyptienne.
La doctrine a reproch ce jugement de n'avoir pas pris en considration l'article
26 du CC. Elle a rejet l'argument invoqu par le tribunal du fait que c'est le lgislateur qui avait dcid de l'application de la rgle de conflits internes3.
Le TA du Caire a annul un jugement du TPI du Caire qui avait appliqu la loi
islamique en tant que systme dominant un litige entre une femme de religion
isralite et un tranger. Notre source ne dit ni la nationalit du mari ni l'objet du
litige. Le tribunal a dcid que la loi applicable, d'aprs l'article 26 du CC est la loi
religieuse de la partie gyptienne au litige "quelle que soit la religion ou la confession de l'autre partie"4.
B. Recours aux rgles de conflits internes
La grande majorit des dcisions des tribunaux gyptiens ont opt pour le recours
aux rgles de conflits internes pour la dtermination de la loi applicable.
Le TC dit dans un de ses jugements: "Puisque le litige se situe entre un mari italien
et une femme gyptienne, c'est l'article 14 du CC qui le rgit. En vertu de cet ar1
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 205-206.

TPI d'Alexandrie, 23.5.1968, indit cit par Sadik, p. 223-224.
3
Sadik, p. 223-224.
4
TA du Caire, 9.1.1957, Khafagi et Joum'a, p. 470-471; v. aussi TA du Caire, 31.12.1958, Khafagi
et Joum'a, p. 475.
2
218
ticle, c'est la loi gyptienne qui s'applique. Or si le mari est de religion juive et que
la femme est catholique, la loi gyptienne applicable est celle qu'appliquaient les
tribunaux sharis qui avaient la comptence gnrale en matire de statut personnel". Le tribunal dcida l'application de la loi islamique1.
Le TPI du Caire a appliqu la loi armnienne orthodoxe dans un litige dont une des
parties tait gyptienne et toutes les deux taient unies en communaut et en confession2. Le mme tribunal a refus de prononcer le divorce demand par une
gyptienne catholique l'encontre de son mari qui tait de nationalit anglaise et
de religion protestante. Il a appliqu la rgle prvue par l'article 99 al. 7 du dcretloi 78/ 1931 (v. p. 214-218). Dans ce jugement qui date d'avant l'entre en vigueur
de la loi 462/1955, le tribunal dit que la loi religieuse des parties, dont l'une est
gyptienne, n'est applicable que si toutes les deux parties appartiennent la mme
communaut et la mme confession. Dans le cas contraire, c'est la loi islamique
qui s'applique3.
Le mme tribunal a appliqu la loi gyptienne une action en divorce entre une
amricaine qui tait gyptienne lors du mariage et son mari amricain, en vertu de
l'article 14. Il a dsign la loi isralite comme loi applicable parce que les deux
taient de la mme religion4.
Faut-il tenir compte de la religion de la partie gyptienne lors du mariage, comme
on tient compte de sa nationalit, pour l'application de l'article 14? Le TPI du Caire
a rejet l'action en divorce intente par une gyptienne catholique, devenue britannique protestante aprs son mariage, contre son mari britannique protestant. Le
tribunal a appliqu la loi gyptienne en vertu de l'article 14 du CC et l'article 99 al.
7 du dcret-loi 78/ 1931 en raison de sa religion catholique lorsqu'elle avait la nationalit gyptienne lors de son mariage. Mais le TA du Caire a annul ce jugement en tenant compte de la religion de la femme lors de l'acte introductif d'instance et de sa nationalit lors de son mariage5.
Disons ici que l'article 99 al. 7 du dcret-loi 78/1931 a soulev le problme de son
caractre. S'agit-il d'une rgle procdurale tablissant une condition de recevabilit,
ou une question de droit visant la protection des intrts des parties? Si c'est une
question procdurale, l'article 99 al. 7 ne peut tre appliqu que dans le cas o le
rglement des tribunaux sharis s'applique en matire de procdure, c.--d. les cas
de conflits de statut personnel entre gyptiens, les trangers tant soumis une loi
de procdure qui ne contient pas de rgle semblable l'article 99 al. 7. Ce qui signifie que cet article ne serait pas applicable aux trangers. Par contre, si c'est une
question de droit, l'article 99 al. 7 s'applique chaque fois que le droit gyptien est
applicable au litige en cause, que ce soit un litige entre nationaux ou lment
d'extranit.
1
2
3
4
5

TPI du Caire, 3.6.1958, Khafagi et Joum'a, p. 474-475.
TPI du Caire, 2.2.1954, Revue lgislative et juridictionnelle, anne 5, no 19, p. 359.
TPI du Caire, 18.3.1952, indit cit par Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 319.
TA du Caire, 1.12.1954, Khafagi et Joum'a, p. 463-466.
219
Le TPI du Caire s'est prononc dans le premier sens, en limitant l'application de

l'article 99 al. 7 aux conflits internes1. Mais la majorit de la jurisprudence et la
doctrine dans son unanimit appuient l'application de cet article tant aux conflits
internes qu'aux conflits internationaux. D'aprs Ismail, cet article ne fait que dterminer le domaine d'application de la loi islamique aux non-musulmans, faisant
une exception pour le cas o l'un des deux conjoints est catholique. Il se rattache
donc l'article 6 al. 1 de la loi 462/1955, et ces deux articles font partie des rgles
qui s'appliquent tant aux gyptiens qu'aux trangers2.
Section II.
La clause de l'ordre public
1. Rle tendu de cette clause dans les conflits internationaux
La clause d'ordre public joue un rle plus grand dans les conflits internationaux
que dans les conflits internes.
Sur le plan interne, cette clause sert carter l'application des normes nonislamiques qui se trouvent en contradiction avec certaines normes islamiques ou
avec des principes gnraux. Or, une grande partie des normes non-islamiques qui
pouvaient se heurter avec les normes islamiques sont dj cartes par la voie lgislative qui unifia les lois en optant pour les normes islamiques. Ainsi les questions
de successions testamentaires et ab intestat sont rgies par ces dernires. Une autre
partie des normes non-islamiques est carte par la rgle de conflits internes qui
prvoit l'application de la loi islamique en cas de non-unit en communaut et en
confession, ce qui exclut la possibilit de mariage entre une musulmane et un nonmusulman.
Par contre, sur le plan international, les lois trangres dclares applicables en
vertu des rgles de conflits internationaux peuvent se heurter la fois aux lois nonunifies et celles qui le sont.
Disons ici que la clause de l'ordre public intervient tant contre l'application d'une
loi trangre en gypte que contre un droit acquis l'tranger conformment la
loi trangre. Aussi cette section couvre tant la question de conflit de loi que celle
de conflit de juridiction (effets des jugements trangers). Nous vitons ainsi la
rptition.
Nous ne revenons pas la discussion sur la notion de la clause d'ordre public dans
les travaux prparatoires du CC gyptien et la doctrine que nous avons releve lors
de l'tude de cette notion dans les conflits internes. Cette discussion vaut aussi
pour les conflits internationaux. Mais rappelons seulement l'ide principale de cette
discussion: le fait qu'une norme trangre ne soit pas conforme la loi islamique
1
2
TPI du Cafre, 28.6.1955, indit cit par Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 290.
Ismal: Principes de statut personnel, p. 308-309; Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 290; TPI
du Caire, 14.3.1958, Khafagi et Joum'a, p. 472-473; TC, 17.11.1960, Recueil du TC, anne 11, p.
583.
220
ne signifie pas qu'elle soit contraire l'ordre public; l'ordre public dpasse la loi
islamique. Reste savoir dans quelle mesure (v. p. 226-233).
2. Conception large et conception troite de l'ordre public
1. Conception large
La conception large prconise d'carter la loi trangre chaque fois que cette loi
entre en opposition avec un texte clair et net du Coran, ou une norme sur laquelle il
y a tradition certaine et constante, ou unanimit des musulmans1.
Nous pouvons classer les normes considres d'ordre public en trois catgories:
A. Normes de cloisonnement
Certaines normes islamiques ont un caractre primitif de cloisonnement base
religieuse. Ces normes ne sont pas propres exclusivement l'islam mais se trouvent dans les deux autres religions monothistes. L'tat gyptien cependant ne
protge que les normes islamiques. Citons ici les cas qui se prsentent:
Interdiction de mariage d'une musulmane avec un non-musulman mme si la
loi de l'autre le permet, et interdiction de mariage en raison d'apostasie.
Interdiction de succession en raison de divergence de religion et d'apostasie.
Interdiction de tutelle et de curatelle d'un non-musulman ou d'un apostat sur un
musulman.
Interdiction de tmoignage d'un non-musulman concernant un musulman en
matire de statut personnel.
B. Normes sauvegardant l'exercice de certains droits par les musulmans
Droit du musulman contracter un mariage polygamique.
Droit du musulman rpudier sa femme.
Droit du musulman se marier avec une non-musulmane monothiste.
C. Normes d'ordre public gnral
Dans certaines normes, on ne tient compte ni de la religion ni de la nationalit des
personnes. Ce sont des normes application gnrale. La loi trangre est considre comme contraire l'ordre public:
Si elle permet celui qui a caus intentionnellement la mort du dfunt, de lui
succder.
Si elle permet l'enfant adultrin de succder son pre ou aux proches de ce
dernier.
Si elle prive la fille de la succession, ou la traite sur pied d'galit avec le garon.
Si elle privilgie l'an.
La grande majorit de la doctrine et des dcisions des tribunaux en gypte se prononce en faveur de cette large conception. Nous ne pouvons pas entrer dans les
1
Khallaf: Interprtation des textes lgislatifs, p. 186 (en arabe); Abdel-Wahhab: La succession des
Turcs en gypte, p. 1211 (en arabe).
221
dtails de toutes ces questions. Nous renvoyons le lecteur notre dernier chapitre
pour certaines de celles-ci1.
2. Conception troite
Le recours la clause de l'ordre public d'aprs cette conception, doit se faire dans
des limites troites. Le problme fut soulev par Hamid Zaki, Professeur de DIP de
l'Universit du Caire, propos du trait d'tablissement conclu entre l'gypte et la
Turquie le 7 avril 1937 dont l'article 9 stipule:
"Les ressortissants de chacune des Hautes Parties contractantes sur le territoire de
l'autre seront soumis, conformment aux principes gnraux du droit international
et dans les mmes conditions que les nationaux, la lgislation territoriale: lois,
dcrets, arrts et rglements en matire criminelle, civile commerciale, administrative, fiscale ou autres ainsi qu'aux juridictions rserves aux nationaux.
En matire de statut personnel, les tribunaux de chacune des Hautes Parties contractantes seront tenus d'appliquer, sous rserve des rgles relatives l'ordre public,
la loi nationale des parties au procs''2.
Dans un article publi en 1948 (donc avant l'entre en vigueur du CC en 1949)
Hamid Zaki crit que la loi nationale que mentionne le trait signifie la loi de la
nationalit et non pas la loi religieuse. Il ajoute: "On ne saurait recourir aux normes
religieuses pour trancher un litige en matire de statut personnel de Turcs comme
cela tait le cas sous l'empire ottoman, avant la rception des codes civils en Turquie [...] Il n'est pas admissible que les ressortissants turcs soient soumis la loi
religieuse qui fut rejete dans leur pays. Par consquent il est inconcevable que la
loi qui rgit le statut personnel des Turcs l'intrieur de la Turquie soit diffrente
de celle qui les rgit l'tranger en raison d'un trait sign par le gouvernement
turc"3.
D'aprs cet auteur, le juge gyptien ne peut carter les normes des lois trangres
pour le simple fait que ces normes sont contraires aux textes islamiques. Il faut que
cette opposition soit "criante de faon qui blesse le sentiment gnral et heurte de
faon sensible l'ordre social de la socit gyptienne''4.
Ce problme avec la Turquie est particulirement dlicat. Les tribunaux gyptiens
sont farouchement opposs aux lois laques adoptes par cet tat et ne manquent
aucune occasion d'carter l'application de ses lois en raison de leur opposition
l'ordre public. Mais Hamid Zaki ne voit pas de ncessit au recours la clause de
l'ordre public. Il donne l'exemple du partage de la succession sans distinction entre
garon et fille et dit: "L'ordre social gyptien ne saurait tre touch par le fait
qu'une fille ait une part gale au garon dans la succession du dfunt. La socit
2
3
4
V. les articles susmentionns; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 263-266, 310-312, 345-350;
Sadik, p. 503-506, 545-547, 626-629, 640-642; Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p.
255-256, 283-285, 327-330, 338-340.
Recueil Gnral de traits de Martens, vol. 36, p. 68.
Zaki: Les successions des Turcs en gypte, p. 630 (en arabe).
Ibid., p. 647.
222
gyptienne n'a aucun intrt imposer la fille de ne prendre que la moiti de la

part du garon''1.
Cet auteur rejette l'galit entre un musulman tranger et un musulman gyptien,
rgle selon laquelle l'tranger qui devient musulman se voit accorder le droit de
contracter un mariage polygamique, de rpudier sa femme comme peut le faire le
musulman gyptien. L'galit ne doit tre accorde que s'il devient aussi gyptien
car "la ralisation de l'galit entre musulmans en terre d'islam n'est pas une question d'ordre public''2.
Cette conception troite ne fut adopte que par une partie minime de la doctrine3 et
de la jurisprudence gyptiennes. Nous renvoyons notre dernier chapitre pour les
exemples et pour plus de dtails. Nous partageons l'opinion de Hamid Zaki mais
cette opinion n'est ralisable en gypte que si un revirement lgislatif s'effectuait
en faveur de la lacisation.
3. Maintien du droit du musulman dans les conflits internationaux
Nous ne traitons ici que deux questions qui, pour des raisons systmatiques, n'entrent pas dans le dernier chapitre et qui ont t traites en ce qui concerne les conflits internes dans la section II du chapitre prcdent.
Le problme se rsume en ces termes: le musulman, qu'il soit tranger ou gyptien, a le droit de contracter un mariage polygamique et de rpudier.
1. La polygamie
Diffrents cas peuvent se prsenter dans les conflits internationaux. Le mari musulman est gyptien alors que sa femme est musulmane ou non-musulmane trangre: C'est alors l'article 14 du CC gyptien qui s'applique. Le mari musulman peut
tre tranger et sa femme gyptienne musulmane ou non-musulmane: ici aussi la
loi gyptienne s'applique en vertu du mme article. Il peut arriver que deux conjoints se trouvent soumis aux normes islamiques gyptiennes qui permettent la
polygamie mme si leur loi nationale l'interdit. Ainsi un Turc musulman mari
avec une Turque (ou non-Turque), musulmane ou non-musulmane, a le droit en
gypte de contracter un mariage polygamique et cela en vertu de l'article 28 du CC
(clause de l'ordre public). On carte donc la loi nationale des conjoints ordinairement applicable en vertu de l'article 12 du CC.
Le TPI du Caire a considr que le deuxime mariage conclu par un Anglais musulman avec une Grecque orthodoxe tait valide malgr le fait que la loi anglaise et
la loi grecque le considrent comme nul. Ainsi l'article 1353 du CC grec interdit le
mariage entre une Grecque chrtienne avec une personne d'une autre religion, et
l'article 1354 du mme code interdit de contracter un deuxime mariage avant que
le premier ne soit dissout ou dclar nul. La loi anglaise interdit l'article 1er du
Marriage Act de contracter un deuxime mariage tant que l'un des deux conjoints
est li par un mariage prcdent. Le tribunal dit: "Bien que soit exact ce qu'avance
la demanderesse, savoir que son mariage avec le dfendeur est un mariage nul
1
2
3
Ibid., p. 650.
Zaki: DIP, p. 332, note 2.
Kassab, p. 212.
223
d'aprs le CC grec en vertu des articles 1353 et 1354 [...] et d'aprs la loi anglaise
[...], il faut cependant remarquer que la considration d'un tel mariage comme nul
parce qu'il est contract entre un musulman et une non-musulmane ou parce que le
mari musulman aurait eu deux femmes en mme temps, cette nullit constitue une
contravention flagrante aux principes fondamentaux reconnus en gypte puisque
les normes de la loi islamique [...] permettent au musulman d'pouser une chrtienne comme elles lui permettent d'avoir deux femmes en mme temps [...] Il
s'ensuit que les normes de la loi grecque et de la loi anglaise sont contraires
l'ordre public en gypte"1.
La majorit de la doctrine gyptienne se prononce dans ce sens2.
2. La rpudiation
La mme ide qui se trouve derrire la permission de la polygamie du musulman
se retrouve derrire celle de la rpudiation. Dans un jugement du TPI du Caire, il
est dit: "S'il est prouv que le mari est de nationalit grecque, c'est la loi grecque
qui doit tre applique l'action en divorce en vertu de l'article 13 al. 2 du CC
tant la loi nationale du mari au moment de l'acte introductif d'instance. Mais
comme les deux conjoints se sont convertis l'islam, la loi qui rgit l'instance est la
loi islamique l'application de la loi grecque aux musulmans rsidant en gypte
tant contraire l'ordre public en gypte"3.
Dans un autre jugement, le mme tribunal dit: "La loi italienne est la loi applicable
dans l'instance de divorce tant la loi du mari au moment de l'acte introductif d'instance [...] et cela en vertu de la rgle de conflit de l'article 13 du CC. Mais puisque
les deux conjoints sont musulmans et que la loi italienne ne permet pas le divorce
[...] et que d'autre part le systme islamique du statut personnel en gypte considre les droits du mari rattachs au mariage, son droit de rpudier ainsi que le droit
de la femme de demander le divorce questions de l'ordre public suprme, il faut
carter l'application de la loi trangre en vertu de l'article 28 concernant l'ordre
public, et appliquer la loi islamique du statut personnel en gypte"4.
Dans plusieurs jugements, le tribunal a reconnu le droit de l'tranger devenu musulman de rpudier sa femme malgr sa loi nationale5. Rares sont les jugements qui
se sont prononcs dans un sens contraire6. La majorit de la doctrine va dans ce
sens7. Cependant certains auteurs gyptiens mettent des rserves sur ce systme
car il favorise la fraude la loi. C'est ce que nous verrons dans le chapitre suivant.
2
3
4
5
6
7
TPI du Caire, 5.1.1954, indit cit par Sadik, p. 505, note 2; pour d'autres jugements v. Elgeddawy, p. 158 note 106.
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 264; Sadik, p. 505.
TPI du Caire, 21.12.1957, Khafagi et Joum'a, p. 518.
V. jugements indits cits par Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 313 note 1.
TPI d'Alexandrie, 9.4.1951, Rev. g. de droit international, vol. 7/1951, p. 194-195.
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 310-313; Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p.
284-285.
224
Chapitre IV.
Conflit mobile: problmes poss par le changement de religion
Note prliminaire
Le lgislateur gyptien a adopt le critre de l'appartenance religieuse pour l'application des lois. Mais comme cette appartenance n'est pas toujours fixe il faut dterminer la date dont doit tenir compte le juge pour la dsignation de la loi applicable. Il faut aussi voir quel est l'effet du changement de religion sur cette loi. C'est
ce qu'on appelle en DIP le conflit mobile. L'article 7 de la loi 462/1955 constitue
l'article de base. Il stipule: "Le changement de communaut ou de confession d'une
des parties pendant la marche de l'instance n'influe pas sur l'application du paragraphe deux du prcdent article, moins que le changement ne s'opre en faveur
de l'islam, dans ce dernier cas, on appliquera la disposition du paragraphe premier
du prcdent article".
Quelle tait la solution prconise avant l'entre en vigueur de la loi 462/1955?
Aucune de fixe et pour cause. Avant la suppression des tribunaux communautaires
par la loi 462/1955, le problme tait plus vaste. En plus du conflit mobile de lois
il y avait le conflit mobile de juridictions. Chaque communaut essayait d'largir
au maximum sa comptence appliquant sa propre loi en vertu du principe de la
concordance du for et de la loi. Cela donnait lieu d'innombrables conflits positifs
de juridictions et de lois. Mais le plus important courant est celui qui prconisait
l'application de la loi du contrat invoquant le principe du respect des droits acquis
pour limiter l'effet du changement. On lui opposa le principe de la libert religieuse
en tant que norme d'ordre public. ce dernier, cependant, on ne manqua pas de
soulever l'objection de la fraude la loi et de l'abus de droit.
Cette premire section sera consacre au courant qui prconise l'application de la
loi du contrat et la riposte qu'on lui a faite. La solution prconise par la loi
462/1955 fera l'objet de la deuxime section. Les questions de la fraude la loi et
de l'abus de droit seront traites dans les sections III et IV sous le titre d'issues de
secours. La section V est consacre la lege ferenda.
Section I.
Respect de la loi du contrat
1. Avantages de la loi du contrat
1. Protection des communauts
Chaque communaut religieuse, y compris l'islam, essaie de maintenir le nombre
de ses adhrents, sinon de les augmenter. Or, chaque communaut_ a ses propres
contraintes juridiques. Pour chapper ces contraintes, on change de communaut.
Il y a trois faons d'viter un tel changement. La premire, celle que nous proposons dans notre thse, est la suppression de la religion en tant que critre de rattachement. C'est, en quelque sorte, rendre le changement de religion sans influence
sur les rapports juridiques. Il s'agit d'une dpolitisation de la religion. Mais ce n'est
225
l qu'une proposition de notre part laquelle personne ne veut prter l'oreille en

gypte, sauf rare exception. Ainsi, le changement de religion reste un des problmes les plus aigus tant sur le plan juridique que sur le plan moral.
La deuxime faon est de refuser le changement de communaut en pnalisant
l'individu qui y procde, ou la communaut qui l'admet, par des mesures d'ordre
civil, pnal ou social. Mais une telle solution signifie une limitation de la libert
religieuse; de plus, il faut que l'intervention de l'tat s'exerce de faon gale contre
et pour toutes les communauts, si celui-ci ne veut pas avoir contre lui les communauts dsavantages. Cette solution est pratique en gypte en faveur de l'islam
seulement, comme nous le verrons. Faut-il aussi signaler que cette solution ressemble la solution du proverbe qui prconise de couper les ttes, faute de chapeaux: pour viter les problmes juridiques que pose le changement de religion, on
interdit le changement en portant atteinte au droit sacr de la libert de religion.
La solution de la loi du contrat se place au milieu des deux solutions mentionnes
et constitue un pis-aller. Elle consiste stabiliser les rapports juridiques en les
soumettant la loi sous laquelle ils furent faits. Elle coupe la voie ceux qui essayeraient d'chapper leurs obligations, en rendant le changement ultrieur sans
effet. Elle sauvegarde ainsi la stabilit des rapports et l'amour-propre des communauts et empche la cration de troubles sociaux inutiles.
2. viter le changement des rapports par volont unilatrale
La solution de la loi du contrat est lie aux notions du respect des droits acquis et
du respect de l'engagement pris par l'autre partie contractante.
Un auteur gyptien crit: "Il est trange qu'un ordre juridique permette l'individu
de changer par une dclaration unilatrale de volont les normes juridiques auxquelles sont soumis ses rapports juridiques avec des tiers. Il est dfinitivement
admis par la doctrine, la jurisprudence et les lgislations, partout dans le monde,
que l'individu ne peut, par sa volont unilatrale, modifier le contenu d'un rapport
auquel il est li avec des tiers, car cela signifierait une diminution des droits de
l'autre partie contractante sans son accord. C'est ce que les principes les plus lmentaires du droit et de l'quit rfutent".
Il ajoute: "Ce qui est trange dans ce domaine est que la modification de la rgle
applicable mne invitablement la modification du contenu du rapport juridique
et, par consquent, les droits de l'autre partie aussi se trouvent modifis sans sa
volont. Les normes qui dterminent la rpartition des comptences lgislatives
sont tablies imprativement par le lgislateur; cela doit tre considr comme
faisant partie de l'ordre public. Si le lgislateur lui-mme permet l'individu de
modifier ces normes, il accorde son pouvoir cet individu sans contrle ni limite,
avec possibilit d'agir arbitrairement puisque cela suppose qu'il peut les modifier
par sa volont unilatrale. Or que l'individu puisse en disposer arbitrairement [de
ces normes] signifie qu'il peut disposer des droits des autres: c'est ce que les principes vidents de la science juridique rejettent avec aversion"1.
226
En rappelant que le DIP connat une situation semblable avec le changement de

nationalit, notre auteur relve le fait qu'en matire de changement de nationalit
deux volonts entrent en jeu, celle de l'intress et celle de l'tat qui l'accorde; de
plus, ce changement n'a pas toujours des effets, ceux-ci tant carts par la notion
de fraude, notion qui ne fonctionne pas en matire de changement de religion
comme nous le verrons1.
Devant "ce phnomne unique du droit compar" "contraire aux normes de l'quit
et de la protection des droits, bases de la politique de tout lgislateur" et qui touche
le domaine du droit de famille, notre auteur demande que l'on "ne donne pas aux
individus le marteau avec lequel ils dtruiraient [la famille], pousss par leurs passions"2.
2. Prise en considration de cette solution avant la loi 462/1955
1. La doctrine
La solution de la loi du contrat a t adopte par la commission de conflit de comptence tablie par le Ministre de Justice en 1920 pour trancher en matire d'excution de jugements pris simultanment par des tribunaux sharis et des tribunaux
communautaires non-islamiques. Cette commission a prconis le respect de la loi
sous laquelle a t conclu le mariage et les droits acquis qui en dcoulent. Elle
invoqua l'admission en DIP du fait que le changement effectu par un conjoint sur
la loi de statut personnel ne peut avoir de consquence, s'il est fait aprs le mariage, sur les droits et les devoirs rciproques entre le mari et la femme, entre le
pre ou la mre et leurs enfants. Elle dit que ce principe devait tre appliqu tant en
matire de changement de nationalit qu'en matire de changement de religion3.
Comme rsultat de ce principe, la commission a donc dcid que les litiges qui
naissent aprs la conclusion du mariage sont de la comptence de l'autorit qui
s'est charge de la conclusion de ce mariage. C'est l la consquence de la concordance du for et de la loi, chaque communaut jugeant d'aprs sa loi, et une loi donne ne pouvant tre applique que par la communaut de cette loi4.
Cette solution a t adopte par la doctrine. Ainsi Ahmed Safouat pose la question
du jugement excuter dans le cas suivant: un mari copte orthodoxe maltraite sa
femme copte orthodoxe et celle-ci refuse de se soumettre lui; elle s'adresse alors
au Majlis communautaire qui condamne le mari lui payer une pension alimentaire; le mari change de communaut et s'adresse au Majlis de sa nouvelle communaut ou au tribunal shari qui condamne la femme rejoindre la maison maritale.
Ahmed Safouat rappelle que ce problme se pose dans les lgislations europennes
au cas o le mari change de nationalit. Ce problme est rsolu par l'application de
la loi du contrat, c.--d. la loi nationale du mari avant que celui-ci ait chang sa
nationalit. Cette solution dcoule du principe du respect des droits acquis: le
changement de nationalit ne peut influencer les normes applicables au mariage
conclu selon une loi donne que les deux conjoints ont accepte en vue d'viter que
1
2
3
4
Ibid., p. 167-168.
Ibid., p. 168.
Abu-Haif, vol. II, p. 926.
Ibid., p. 928.
227
l'un des deux ne subisse un dommage1. Il ajoute: "Cette rgle de DIP nous inspire
la solution conforme l'quit et la justice au cas o l'un des deux conjoints en
gypte change de communaut, puisque le changement de communaut en gypte
a le mme effet que le changement de nationalit en Europe''2.
Mais notre auteur relve le fait que cette rgle n'est pas respecte par les tribunaux
tant musulmans que non-musulmans, bien que "le respect de cette rgle quitable
aurait pu carter tout conflit et toute contradiction dans la matire". En effet, "les
Majlis communautaires et les tribunaux sharis, en tant que tribunaux religieux,
appliquent une loi religieuse et ne peuvent, d'aprs leurs coutumes et la tradition,
appliquer d'autre loi que la leur"3.
Malheureusement, cet auteur fait une exception la rgle qu'il dfend, exception
qui branle l'ide de justice et d'quit sur la base de laquelle il tablit cette rgle.
Cette exception est en faveur du changement l'islam. Ainsi "si le mari devient
musulman sans que sa femme le suive, il ne fait pas de doute, dit cet auteur, que [le
mari] acquiert par l'islam des droits nouveaux, dont le droit de rpudier et le droit
de contracter mariage avec d'autres femmes", car, dit-il, "la libert de croyance
inclue dans la constitution serait vide de tout sens si elle ne produit pas tous ses
effets"4. Mais il se reprend pour dire que le mari doit respecter les droits de la
femme. Elle peut demander le divorce si sa loi lui interdit de vivre avec un homme
qui ne partage pas sa religion; au cas o le tribunal shari ne lui accorde pas ce
droit, alors que le tribunal de sa communaut le lui accorde, c'est ce dernier jugement qui devrait tre excut. Si, par contre, elle a t rpudie malgr sa volont,
selon le droit que reconnat au mari sa nouvelle religion, le tribunal de la communaut de la femme peut condamner le mari au paiement d'une pension la femme
(ce que l'islam n'admet pas), comme il peut le condamner un ddommagement
parce qu'il n'a pas respect la loi du contrat, dans le but de lui nuire; son jugement
sera excutable5.
2. La jurisprudence
Plusieurs jugements des tribunaux et interventions de la commission de conflit de
comptence ont adopt la solution de la loi du contrat.
Dans un jugement, le tribunal shari a dcid de consigner l'enfant aprs l'ge de
garde d'enfant au pre qui est devenu musulman alors qu'il tait auparavant Copte
orthodoxe, comme sa femme. Le Majlis communautaire copte orthodoxe a dcid
pour sa part la dchance du pre de sa puissance paternelle sur l'enfant mineur; il
a dsign le grand pre comme tuteur de l'enfant qui devait rester chrtien, puisqu'il tait n comme tel, jusqu' l'ge de majorit, ge auquel il sera libre de choisir
sa religion. La commission a dcid la suspension de l'excution du jugement du
tribunal shari6.
1
2
3
4
5
6
Safouat, p. 48.
Ibid., p. 48-49.
Ibid., p. 49.
Ibid., p. 50.
Ibid., p. 50-51.
Cit par Abu-Haif, vol. II, p. 926-927.
228
Le TA indigne dit dans un jugement: "Un des principes admis est la soumission
du contrat la loi sous laquelle il a t conclu [...] mme si l'un des deux contractants chappe cette loi par suite de changement de religion". Il dcida que le
Copte orthodoxe, qui change de communaut aprs avoir contract un mariage
avec une Copte orthodoxe, reste soumis la loi de statut personnel des Coptes
orthodoxes dans les rapports matrimoniaux, surtout en ce qui concerne l'obligation
du mari de payer une pension sa femme. Seul le tribunal copte orthodoxe est
comptent pour trancher tout litige entre les conjoints, dit le tribunal1.
Un Copte orthodoxe est devenu musulman, puis, il est revenu sa religion d'origine et s'est mari avec une Copte orthodoxe; aprs quoi, il a readopt l'islam. Sa
femme l'a quitt. Le tribunal shari a dcid, sur demande du mari, le retour de la
femme la maison maritale. Entre-temps, le tribunal copte orthodoxe a dcid la
dissolution du mariage en raison de l'adoption de l'islam et a permis la femme de
se remarier avec un autre, ce qu'elle fit avec un Copte orthodoxe. Le premier mari
s'est adress au tribunal shari pour empcher les rapports entre la femme et son
nouveau mari et pour l'obliger retourner la maison maritale. Le tribunal shari a
acquiesc sa demande et a donn l'ordre l'administration d'excuter son jugement. La commission de conflit de comptence a suspendu l'excution de ce jugement2.
Un mari copte orthodoxe est devenu musulman et a rpudi sa femme. Il a demand au tribunal shari de le librer de la pension alimentaire qu'il devait sa femme
en vertu d'un jugement du tribunal copte orthodoxe. La commission de conflit de
comptence a dcid l'excution de la dcision du tribunal copte orthodoxe obligeant le mari payer la pension parce que la dcision avait t prise par l'autorit
devant laquelle le mariage a t conclu3.
Le TC a dcid que la femme, qui a accept de conclure le mariage devant l'autorit de la communaut du mari, reste soumise cette autorit et ne peut invoquer le
fait qu'elle n'appartenait pas la mme communaut4.
3. Critique de cette solution
La solution de la loi du contrat n'est pas passe sans critique. Plusieurs arguments
ont t avancs tant par la doctrine que par la jurisprudence.
1. Argument de la libert religieuse
La doctrine a avanc l'argument de la libert de religion, argument qui avait amen
Ahmed Safouat prvoir une exception en faveur de l'islam (v. p. 249) la solution qu'il prconisait. Les auteurs que nous citons ici sont tous modernes. Ils craignent en effet que cette solution rclame par les Coptes revienne sur la scne
juridique. Ce sont des auteurs musulmans.
Abdel-Wahhab crit: "C'est contraire la logique que d'admettre l'option pour une
autre religion ou communaut faite en vertu du principe de la libert de croyance,
1
2
3
4
Cit par Abu-Haif, vol. II, p. 927.

Cit par Abu-Haif, vol. II, p. 928-929.
Cit par Abu-Haif, vol. II, p. 929.
TC, 19.2.1953, Recueil des rgles juridiques, vol. I, p. 136.
229
alors qu'en mme temps on n'admet pas que ce changement produise des effets,
surtout l'application de la loi de la nouvelle religion ou de la nouvelle communaut. Ainsi on considre une personne comme musulmane p. ex. en raison de sa profession de foi et le rejet de toute autre religion contraire l'islam, mais on applique
aux litiges entre lui et sa femme la loi de la religion laquelle il appartenait avant
le changement, loi qui diffre forcement d'avec la loi de l'islam, sa nouvelle religion''1.
Faraj crit: "Les constitutions ont garanti aux individus la libert de croyance. Priver les individus des consquences du changement de religion ou de communaut
va l'encontre de cette libert, alors qu'elle ne fut pas garantie pour une seule religion mais pour toutes les religions et les communauts. On ne saurait soutenir que
l'individu reste li par une loi religieuse donne durant toute sa vie mme s'il a
chang de religion, sans que cela ne signifie une restriction de sa libert d'opter
pour la religion qu'il veut"2.
Ismal considre l'application de la loi de la nouvelle religion comme une question
d'ordre public. Le mari qui devient musulman mais auquel on n'applique pas la loi
islamique, se trouve dans une position moins favorable que celle dans laquelle se
trouvent les autres musulmans. Or, c'est son droit qu'il soit trait sur pied d'galit
avec les autres musulmans de dar al-islam3.
Dans un jugement du TPI shari d'Alexandrie, il est dit: "La libert de croyance est
garantie. Toute personne a le droit de changer de religion ou de communaut et
elle est soumise la loi de la nouvelle religion une fois que les formalits extrieures du changement sont accomplies"4.
Nous aurons voir plusieurs autres dcisions lorsque nous parlerons de la fraude
la loi.
2. Refus de l'argument des droits acquis
La doctrine s'est attaque l'argument des droits acquis prsent en faveur de la
solution de la loi du contrat. Les droits acquis ne peuvent tre invoqus que dans le
domaine du contrat. Or, dit la doctrine, le mariage n'est pas un contrat, mais une
institution. Et, mme si le mariage contient un lment contractuel, cet lment fait
dfaut dans les autres questions de statut personnel5.
La doctrine invoque le fait que le lgislateur n'a pas soumis le mariage en DIP la
loi du contrat (article 19 CC) mais la loi nationale de l'poux, ce qui signifie qu'il
n'a pas considr le mariage comme un contrat mais comme une institution6.
Le TC a rejet la loi du contrat. Il dit dans un de ses jugements (22.5.1954) que la
femme ne peut invoquer les droits acquis en demandant le divorce selon la loi sous
1
2
3
4
5
Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 202.

Faraj, p. 192.
TPI shari, 4.9.1938, Recueil Hanafi, vol. I, p. 18.
Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 70, 191-192; Salamah: Le statut personnel, p. 177-178;
Faraj, p. 189-193; sur la nature du mariage v. G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, 3me d., Les
personnes, Sirey, Paris 1976, p. 72-74.
Faraj, p. 190-191.
230
laquelle fut conclu le mariage. "Le contrat de mariage n'accorde aucun des deux
conjoints, en ce qui concerne la rpudiation ou le divorce, un droit fixe qui ne soit
influenc par le changement effectu aprs sa conclusion touchant l'applicabilit
d'une autre loi dans ce domaine"1.
3. La loi du contrat est contraire la rgle de conflit
La doctrine a oppos la solution de la loi du contrat la rgle de conflit qui veut
que la loi et la juridiction non-islamiques ne soient comptentes que si les deux
conjoints appartiennent la mme communaut et la mme confession2.
Le TC a dcid la non-comptence du tribunal copte orthodoxe au cas o les deux
parties en litige ne sont pas unies en communaut et en confession. Sa comptence
est exceptionnelle; elle ne saurait s'tendre sous prtexte que le mariage a t conclu devant l'glise copte orthodoxe3.
4. Apprciation
On peut tre pour ou contre la solution de la loi du contrat. Les arguments de la
critique cependant peuvent tre rduits une seule ide: l'largissement de l'application de la loi islamique et la protection du droit du musulman.
En effet la libert de religion contrairement ce que disent les auteurs que nous
avons cits n'est garantie que lorsqu'on veut adopter l'islam. Par contre le fait de
quitter l'islam est svrement puni. Aussi l'application de la loi du contrat ne sert
pas l'islam. D'autre part, comme le mariage est le plus souvent conclu entre personnes de mme communaut, le changement de communaut profite l'islam au
cas o l'on rejette la loi du contrat; cela ouvre la voie l'application de la loi islamique en raison de la diffrence de communaut.
Ce que nous venons de dire est confirm par les pages qui viennent dans lesquelles
nous traitons de la solution adopte par la loi 462/1955. Nous reviendrons la
question de la loi du contrat dans la dernire section de ce chapitre lorsque nous
parlerons des rclamations des Coptes.
Section II.
Le changement de religion dans la loi 462/1955
1. Adoption du moment de l'acte introductif d'instance
1. L'article 7 de la loi 462/1955
L'article 7 de la loi 462/1955 stipule: "Le changement de communaut ou de confession d'une des parties pendant la marche de l'instance n'influe pas sur l'application du paragraphe deux du prcdent article, moins que le changement ne
s'opre en faveur de l'islam; dans ce dernier cas, on appliquera la disposition du
paragraphe premier du prcdent article".
1
2
3
TC, 22.5.1954, Recueil des rgles juridiques, vol. I, p. 159.

Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 190.
TC, 22.5.1954, Recueil du TC, anne 5, p. 187; v. aussi TC, 18.12.1954, Recueil des rgles juridiques, vol. I, p. 159; TC, 26.3.1955, Recueil des rgles juridiques, vol. I, p. 159.
231
Le mmoire de la loi dit: "Le projet a dcrt que le changement de communaut

ou de confession, au cours de la marche de l'instance, d'un des justiciables n'influe
en rien sur l'application de la norme prcdente [article 6], sauf si ce changement
s'opre en faveur de l'islam; dans ce cas, on appliquera les principes de la religion
islamique. Ce dernier paragraphe n'est que l'application d'un principe reconnu selon lequel le changement de religion confre la personne intresse tous les droits
de sa nouvelle religion. Cette rgle est tout fait semblable celle qui rgit le
changement de nationalit. Le lgislateur gyptien l'a dj adopte dans l'article 13
al. 2 du CC qui stipule: "La rpudiation sera soumise la loi nationale du mari au
moment o elle a lieu, tandis que le divorce et la sparation de corps seront soumis
la loi du mari au moment de l'acte introductif d'instance".
Le lgislateur rejette donc la solution de la loi du contrat et le principe des droits
acquis. Il adopte, pour le changement de religion, la solution qu'il a adopte en
matire de changement de nationalit (de faon indirecte) par l'article 13 al. 2 du
CC de 1949. Signalons ici que la doctrine gyptienne critique le fait de tenir
compte du changement de nationalit1.
Le texte lgislatif est imprcis. Il est question de changement de communaut ou
de confession. Mais qu'en est-il du changement de religion? L'islam n'a ni communaut ni confession. Est-ce que le changement de l'islam n'est pas prvu?
Ce problme est minime par rapport d'autres que pose le texte lgislatif. Il s'agit
de la dtermination du sens de l'expression marche de l'instance, de l'effet du changement effectu entre deux procs lis, de la raison de la distinction faite entre le
changement l'islam, et le changement en dehors de l'islam, points que nous tudierons dans cette section.
2. Sens de l'article 7 dans la doctrine
D'aprs l'article 7 tout changement de communaut, de confession ou de religion
produit des effets si ce changement n'est pas fait pendant la marche de l'instance.
Mais si le changement s'opre en faveur de l'islam, les effets se produisent en tout
temps, donc mme pendant la marche de l'instance. Cela signifie que la condition
de l'unit en communaut et en confession doit tre ralise lors de l'acte introductif d'instance. Si ce moment-l, les deux parties en litige sont unies en communaut et en confession, c'est leur loi religieuse qui s'applique; faute de quoi, c'est la
loi islamique qui s'applique.
Une partie de la doctrine cependant a adress une critique indirecte au lgislateur.
Ahmed Salamah, soutient que l'tape laquelle il faut tenir compte de l'unit ou du
dfaut d'unit est celle de la naissance du rapport juridique, car "pour la qualification des rapports et la dtermination de leurs lments, il faut voir le moment de
leur naissance, tout changement ultrieur n'ayant aucune importance"2.
Cet auteur ajoute: "Dire que la condition de l'unit doit tre cherche au moment
de l'acte introductif d'instance, en plus du fait qu'il va l'encontre de la logique
juridique, ouvre la voie toute large aux machinations et la confusion. Il suffirait
1
2
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 308-309; Sadik, p. 534-536.

232
qu'une partie au litige sente que l'autre ait l'intention d'intenter un procs pour
qu'elle se presse de changer de communaut soit pour tre unie avec l'autre en
communaut et en confession, soit pour faire cesser l'unit, chose trs facile faire.
Cela empche l'autre partie d'atteindre le but qu'elle vise par le procs et la prive de
son droit de s'adresser aux tribunaux; intenter un procs pour qu'il soit jug contrairement ses dsirs n'a aucun intrt si l'on tient compte du changement conscutif la naissance du rapport"1.
Ahmed Salamah invoque le fait que l'accord des deux parties lors de la naissance
du rapport implique que les deux parties ont envisag la loi applicable en cas de
litige. Il carte l'objection selon laquelle la volont des parties n'a pas de rle dans
la dtermination de la loi applicable en matire de statut personnel. "La volont des
parties ici, dit-il, ne dtermine pas la loi mais prvoit son application". Il conclut:
"Il n'est ni juste ni logique que de permettre une partie de changer ce que les
deux parties avaient prvu conjointement"2.
La solution du lgislateur de 1955 mne, d'aprs cet auteur " la pire des injustices". Il donne comme exemple les rsultats divergents d'une action selon qu'elle
est introduite avant ou aprs le changement. Deux cas semblables donnent lieu
ainsi des rsultats diamtralement opposs laissant dpendre le respect des droits
de la question de procdure: la date de l'acte introductif d'instance3. Il demande au
lgislateur d'intervenir pour remdier la loi 462/1955 afin d'tablir la date de la
naissance des rapports juridiques comme dterminante pour la dsignation de la loi
applicable4.
La position d'Ahmed Salamah n'a que le caractre de lege ferenda. Il s'accorde
avec le reste de la doctrine pour affirmer que le texte de l'article 7 a tabli la date
de l'acte introductif d'instance pour la dtermination de la loi applicable et que le
changement effectu pendant la marche de l'instance n'a d'effet que s'il est opr en
faveur de l'islam5.
Que signifie l'expression pendant la marche de l'instance? Il se pose une double
question: Quand l'instance commence-elle? Et quand finit-elle?
L'instance est considre comme introduite en matire de statut personnel au moment o le greffe adresse l'acte de citation la deuxime partie au litige. Ds ce
moment, le changement de religion, de communaut ou de confession qui n'est
pas en faveur de l'islam est sans effet. C'est ce que stipule l'article 69 de la loi de
procdure6. Cependant, selon certains auteurs, l'instance est considre comme
ayant dj commence, pour le statut personnel des gyptiens, avant que le greffe
n'envoie l'acte de citation; ils se basent sur l'article 869 du 4me livre de procdure7.
1
2
3
4
5
6
7
Ibid., p. 115.
Loc. cit.
Ibid., p. 115-116.
Ibid., p. 116.
Ibid., p. 116-117; v. aussi Faraj, p. 182; Al-Ahwani: Principes, p. 83-84; Yahya, p. 62.
Salamah: Le statut personnel, p. 118-119; Al-Ahwani: Principes, p. 84.
Ismal: Principes de statut personnel, p. 212-213; Abdel-Wahhab: Le statut personnel, p. 158.
233
La doctrine est unanime dire que le recours une instance suprieure ne signifie
pas qu'il s'agit d'un nouveau procs1. Par contre, elle ne l'est pas sur la question de
changement entre deux procs qui sont lis. Prenons le cas d'une femme qui intente
un procs contre son mari pour l'obtention d'une pension alimentaire. Le mari,
condamn, change de communaut ou de confession et intente un procs de divorce contre sa femme et demande l'annulation de l'obligation de payer la pension.
Donnons un autre exemple. Un mari intente un procs de divorce alors qu'il tait
uni en communaut et en confession. Le tribunal rejette sa demande. Le mari
change alors de communaut; la condition de l'unit n'est plus remplie. Il intente
un autre procs pour se voir appliquer la loi islamique.
Faut-il considrer le lien qu'il y a entre les deux procs et refuser tout effet au
changement effectu aprs le premier procs? Ou faut-il traiter chaque procs indpendamment de l'autre? Cela a de l'importance pour la dtermination de la loi
applicable.
Ahmed Salamah avait soutenu la position dominante de la doctrine. Cette position
consiste dire qu'il faut considrer les deux procs indpendamment l'un de l'autre.
Il crit dans l'dition de 1960/1961: "Il ne fait pas de doute que quel que soit le lien
entre l'objet des deux procs, la logique juridique et le respect de la volont du
lgislateur ne permettent pas de les considrer comme un procs unique. Chacun
est fait d'aprs des formalits indpendantes et les formalits de chacun des deux
cas peuvent tre dsignes sous le nom d'acte introductif d'instance". Le lgislateur, s'il voulait d'autre solution, aurait formul son texte d'une autre faon, disant
p. ex. pendant le litige2.
Ismal ajoute ces arguments le fait que la solution oppose serait contraire la
libert de changer de religion aprs le premier procs3. La grande majorit de la
doctrine appuie ce point de vue4.
Mais Ahmed Salamah a chang d'opinion ds la deuxime dition de son livre. Il
crit: "Nous n'hsitons pas modifier notre opinion et considrer le changement
effectu aprs le premier procs comme opr pendant la marche de l'instance. Ce
qui signifie qu'il n'a aucun effet sur la loi applique dans le premier procs, condition qu'il y ait un lien de cause effet. Comme on ne peut sparer la cause de ses
effets, il n'est, de mme, pas possible de sparer deux procs l'un de l'autre".
Cet auteur prsente deux raisons cette nouvelle position. "La premire raison est
de pouvoir limiter la faon critiquable avec laquelle le lgislateur a rsolu le problme en optant pour l'tape de l'acte introductif d'instance comme base de distinction entre deux changements". "La deuxime raison est le fait que le deuxime
procs n'est qu'une suite du premier, mme s'il a eu ses propres formalits''5.
2
3
4
5
Faraj, p. 239 note 2; Salamah: Le statut personnel, p. 121; Rida, p. 36; Ismal: Principes de statut
personnel, p. 216.
Salamah: Abrg de statut personnel, d. de 1960-1961, p. 157-158.
Al-Jammal, p. 68; Al-Ahwani: Principes, p. 87; Abdel-Wahhab, p. 159-160; Faraj, p. 237-239.
234
Le point de vue d'Ahmed Salamah a t critiqu par la doctrine, car la limitation du

changement qu'il cherche atteindre n'a pas de base lgislative1.
3. La jurisprudence
Avant de terminer ce paragraphe, il faut voir la position adopte par les tribunaux
aprs la loi 462/1955.
La jurisprudence est unanime affirmer que tout changement l'islam a un effet,
qu'il soit effectu avant ou pendant le procs. Nous renvoyons le lecteur aux
exemples que nous citerons dans le paragraphe suivant pour viter la rptition.
Quant la date laquelle la condition de l'unit est requise et qui dtermine l'effet
du changement de religion, de communaut ou de confession, il n'y a qu'un jugement, notre connaissance qui ait tenu compte de la date de la naissance des rapports juridiques. Il s'agit d'une dcision du tribunal partiel de 1re instance de
Shoubra. Mais ce jugement fut annul par le TPI du Caire qui prit position pour la
date de l'acte introductif d'instance2. Le TC a confirm ce point de vue. Dans un
jugement il dit: "Ce qui rsulte du texte de l'article 7 de la loi 462/1955 et de la
pratique de ce tribunal, est que le lgislateur a voulu prendre en considration la
marche de l'instance [...] - ce qui est une question claire et prcise - et non la naissance du litige, en tant que critre pour dterminer la loi applicable". Le tribunal
devait se prononcer dans un cas o un mari copte orthodoxe avait chang de communaut et tait devenu Syrien orthodoxe vingt jours avant l'acte introductif d'instance. Devenu ainsi non-uni en communaut et en confession avec sa femme, il
l'avait rpudie selon la loi islamique. Le TC a considr la confirmation de cette
rpudiation par le TPI comme conforme la loi puisque le changement avait t
fait avant l'acte introductif d'instance3.
Dans un jugement non encore publi, le TC dit que "le changement effectu avant
l'acte introductif d'instance est pris en considration [...] contrairement au changement effectu pendant la marche de l'instance''4.
Quant la controverse concernant le changement entre deux procs, la jurisprudence a adopt la position de l'opinion dominante. La 1re dcision cite du TC
concernait un cas semblable. La femme avait obtenu en 1963 une dcision condamnant le mari une pension alimentaire. Celui-ci intenta une action de divorce
contre sa femme. Le tribunal rejeta sa demande. Il changea de communaut, rpudia sa femme et demanda au tribunal de confirmer la rpudiation. Le TC n'a pas
admis l'unit de ces procs5.
Dans un autre cas, une femme copte orthodoxe avait demand une pension alimentaire dans un procs intent le 25.1.1965. Le mari changea de communaut le
28.1.1965 et rpudia sa femme en vertu de la loi islamique applicable en cas de
non-unit en communaut et en confession. Il demanda le 25.5.1965 la confirma1
2
3
4
5
Faraj, p. 239 note 2.

TPI du Caire, 2.10.1956, indit cit par Salamah: Le statut personnel, p. 113-114.
TC, 31.1.1968, Recueil du TC, anne 19, p. 182; v. aussi TC, 2.4.1966, Recueil du TC, anne 17,
p. 889; TC, 10.4.1968, Recueil du TC, anne 19, p. 754.
TC, 17.11.1976, no 17, non publi encore.
235
tion de son acte. Aprs un recours rejet par le TA, la femme s'est adresse au TC
qui a refus de considrer l'unit entre les deux procs et a rejet l'argument selon
lequel le changement avait t effectu pendant la marche de l'instance1.
2. Distinction entre le changement l'islam et le changement d'autres religions
1. Cas envisags par l'article 7 de la loi 462/1955
L'article 7 de la loi 462/1955 envisage diffrents cas, mais laisse d'autres sans solution. Voyons avant tout les cas envisags:
Un non-musulman, kitabi ou non, change de religion et devient musulman.
C'est la loi islamique qui s'applique indpendamment de la religion de l'autre
partie et de la priode du changement.
Un non-musulman de la mme communaut et de la mme confession que
l'autre partie en litige, change de communaut ou de confession, sans devenir
musulman, avant l'acte introductif d'instance. C'est la loi islamique qui s'applique.
Le mme cas prcdent mais le changement est effectu pendant la marche du
procs. C'est la loi non-islamique qui s'applique; le changement n'a aucun effet.
Un non-musulman non-uni en communaut et en confession avec l'autre partie
au litige, change de communaut ou de confession et devient uni en communaut et en confession. Si ce changement est effectu avant l'acte introductif
d'instance, c'est la loi non-islamique des parties qui s'applique; s'il est fait pendant la marche de l'instance, c'est la loi islamique qui s'applique.
Deux conjoints unis en communaut et en confession changent de communaut ou de confession. Si ce changement est effectu avant l'acte introductif d'instance, c'est la loi de la nouvelle communaut qui s'applique; s'il est fait pendant
la marche de l'instance, c'est la loi de l'ancienne communaut qui s'applique.
Les cas non-envisags par l'article 7 et pour lesquels nous chercherons, par la suite,
des solutions:
Un musulman mari avec une non-musulmane (Copte orthodoxe), quitte
l'islam et devient uni en communaut et en confession avec sa femme. Ce
changement est effectu avant l'acte introductif d'instance ou pendant le procs.
Ce musulman quitte l'islam et devient non-uni en communaut et en confession avec sa femme (Copte orthodoxe).
Un musulman mari avec une musulmane ou une non-musulmane, devient
athe ou non kitabi.
Un non-musulman mari avec une non-musulmane (le mariage avec une musulmane est interdit), uni ou non en communaut et en confession avec sa
femme, devient athe ou non kitabi.
1
236
Ces derniers cas seront tudis sous paragraphe 3. Ce qui nous importe ici c'est de
voir le problme de la distinction faite par l'article 7 entre le changement l'islam,
qui produit des effets n'importe quel moment effectu; et le changement en dehors de l'islam, qui n'a d'effet que s'il est effectu avant l'acte introductif d'instance.
Cette distinction est claire dans les cas envisags par l'article 7 et que nous avons
mentionns.
2. Consquences pratiques de cette distinction
L'article 7 nous donne un exemple de plus du caractre discriminatoire de l'ordre
juridique gyptien. L'tat, travers sa lgislation, privilgie l'islam et pousse les
non-musulmans adopter l'islam. Une fois entrs dans l'islam, d'autres mesures que nous tudierons -les empchent d'en sortir. L'islam ressemble ainsi une prison dans laquelle il est facile d'entrer, mais dont il est difficile de sortir.
Le systme adopt par l'article 7 largit, d'un ct l'application de la loi islamique,
et pousse les non-musulmans opter pour l'islam, de l'autre. Le mari ou la femme
qui trouve dans l'application de la loi islamique la ralisation d'un dsir donn, a la
possibilit en tout temps de devenir musulman. Le mari copte orthodoxe qui veut
se dbarrasser de sa femme catholique par la voie la plus simple n'a qu' devenir
musulman mme au milieu du procs dont il prvoit le rsultat dfavorable. Aussitt devenu musulman, il acquiert le droit de rpudier sa femme. Le procs est class dfinitivement. Une femme non-musulmane, veut-elle se dbarrasser de son
mari non-musulman, sans devoir prsenter de motivation, elle n'a qu' devenir
musulmane au milieu du procs intent par son mari contre elle pour l'obliger
rejoindre la maison maritale. Aussitt devenue musulmane, si son mari - par malheur pour elle - ne devient pas lui aussi musulman, elle est libre; le mariage est
dissout. Au cas o le mari devient lui aussi musulman, le changement ne lui sert
rien; la femme est contrainte rester avec son mari.
3. Position de la doctrine face cette distinction
C'est en vain qu'on cherche une justification de cette distinction dans le mmoire
de la loi 462/1955. Il est fait mention seulement d'un principe selon lequel "le
changement de religion confre la personne intresse tous les droits de sa nouvelle religion".
Or, si le lgislateur considre comme faisant partie de la libert de religion l'application de la loi religieuse et que tout changement de religion implique le changement de la loi applicable, pourquoi alors n'a-t-il pas trait sur pied d'galit le
changement opr en faveur de l'islam et le changement opr en faveur d'autres
religions, communauts ou confessions? Le lgislateur est muet l-dessus.
La doctrine est critique face cette attitude du lgislateur. Elle a essay de trouver
des justifications, mais qui ne satisfont pas la logique.
Ismal dit que le lgislateur, en mettant la limite de l'acte introductif d'instance, a
cherch tenir compte de l'ide de fraude la loi et du respect des droits acquis. Il
tablit une prsomption absolue selon laquelle tout changement effectu pendant la
237
marche de l'instance l'a t dans le but d'luder la loi prcdente pour profiter des
facults que lui donne la loi de la nouvelle communaut1.
Et Ismal de se poser la question suivante: pourquoi la prsomption tablie par le
lgislateur n'a-t-elle pas t tendue galement l'islam et aux autres religions? Il
avance alors la supposition que cette distinction dcoule de la disposition constitutionnelle qui considre l'islam comme religion officielle d'tat. Mais il ajoute: "Il
faut cependant remarquer que la constitution, tout en considrant l'islam comme
religion, officielle d'tat, reconnat la libert de croyance pour tous; de plus, la
critique susmentionne ne se heurte pas avec la disposition constitutionnelle sur
l'islam religion d'tat: le caractre officiel de la religion islamique en gypte n'est
pas ls par la gnralisation de la norme de l'article 7 pour tous les gyptiens [...]
En d'autres termes, le caractre officiel de la religion islamique ne pouvait empcher le lgislateur gyptien d'tablir une prsomption absolue selon laquelle le
changement de n'importe quelle religion aprs l'acte introductif d'instance est contraire la bonne foi, ou de permettre toute personne de changer sa religion pour
n'importe quelle autre religion. L'important est qu'il ne traite pas diffremment le
changement une religion plutt qu' une autre"2.
Ismal, donc, avance l'argument du caractre officiel de la religion islamique, et il
le rcuse, tout en maintenant sa critique contre la loi.
Faraj aussi rcuse cet argument. Il dit: "Tout ce qu'on peut avancer dans ce domaine ne justifie pas l'attitude du lgislateur". Il demande d'adopter une attitude
commune envers les diffrentes religions. Il suppose que le lgislateur cherchait
par l'article 7 largir l'application de la loi islamique. Mais il s'empresse de rfuter aussi cet argument, car l'attitude commune qu'il propose ne limite pas l'application de la loi islamique puisque le changement d'une communaut ou d'une confession pendant la marche de l'instance mne le plus souvent une disparit de communaut ou de confession et conduit l'application de la loi islamique. Il en conclut: "Ce qui ne fait pas de doute est que le lgislateur n'a pas t chanceux dans la
solution qu'il a adopte". Disons ici que cet auteur propose que le changement
porte effet, qu'il soit effectu avant ou pendant la marche de l'instance, et cela
quelle que soit la religion concerne3.
Certains auteurs ont essay de justifier la position du lgislateur en recourant une
rgle de DIP selon laquelle la fraude la loi n'a pour rsultat d'carter la loi qu'on
cherche appliquer que lorsque la loi lude par la fraude est la loi du juge. Par
contre, si la fraude rend applicable la loi du juge, celui-ci ne s'occupe pas de
l'intention frauduleuse et applique sa propre loi4. Ceci signifie que tout changement
effectu en faveur de l'islam, mme dans une intention frauduleuse, est admis,
puisque ce changement rend applicable la loi islamique, la loi dominante.
1
2
3
4
Ismal: Principe de statut personnel, p. 208.

Ibid., p. 208-209.
Faraj, p. 213-214.
238
Cette justification cependant n'est pas valable puisque la solution propose par le
lgislateur l'article 7 de la loi 462/1955 n'admet pas tout changement qui pourrait
conduire l'application de la loi islamique1.
Salamah croit savoir que le lgislateur s'tait conform la rgle de l'ordre public
selon laquelle le musulman ne saurait tre soumis une autre loi que celle islamique, quel que soit le moment o est effectu le changement2. Ceci ne rsout pas
pour autant le problme de la distinction. Pourquoi le lgislateur, tout en se conformant la rgle de l'ordre public susmentionne, ne soumet-il pas le changement
effectu d'autres religions la mme norme, en admettant tout changement pour
n'importe quelle religion et n'importe quel moment?
Pour nous, l'unique raison de cette distinction est de favoriser l'islam et de pousser
les non-musulmans qui n'arrivent pas obtenir gain de cause selon leur propre loi
devenir musulmans. Ce sont donc les consquences pratiques et non pas les motivations thoriques qui sont la base de cette discrimination. Aussi, cette norme
est-elle contraire la libert de religion.
Ds 1955, les tribunaux gyptiens sont unanimes dire que tout changement
l'islam entrane des effets3. On voit ainsi que l'unification des tribunaux a pour
rsultat le renforcement du systme islamique. Cela explique l'opposition des
Coptes la loi 462/ 1955. L'tat, en supprimant les tribunaux religieux, a pris fait
et cause pour l'islam.
3. Apostasie, athisme et religion non-reconnue
1. Casuistique
Nous avons dit plus haut que l'article 7 n'a pas envisag certains changements (p.
203). Il s'agit, d'une part, du changement de l'islam pour une religion reconnue ou
non, ou pour l'athisme (dit l'apostasie); d'autre part, du changement du christianisme ou du judasme pour une religion non-reconnue ou pour l'athisme.
Diffrentes solutions peuvent tre prsentes. Reste savoir laquelle il faut adopter:
Le musulman mari avec une non-musulmane est soumis la loi islamique.
S'il devient chrtien, de la mme communaut et de la mme confession que sa
femme, il y a la possibilit de lui appliquer la loi non-islamique en vertu de la
rgle de conflit, ou de lui appliquer les normes sur l'apostasie en vertu de la
clause de l'ordre public.
Le musulman susmentionn devient chrtien mais non-uni en communaut et
en confession avec sa femme. Il y a la possibilit de lui appliquer la loi islamique gnrale ou de lui appliquer les normes islamiques propres l'apostasie,
pour les mmes raisons invoques dans le cas prcdent.
Le musulman mari avec une musulmane ou une non-musulmane, devient
athe ou opte pour une religion non-reconnue en gypte. Il y a la possibilit de
1
2
3

Ibid., p. 171; Al-Ahwani: Principes, p. 90-91.
TA d'Alexandrie, 26.12.1957, Recueil Hanafi, vol. I, p. 467; TPI du Caire, 26.1.1958, Khafagi et
Joum'a, p. 190.
239
lui appliquer la loi islamique gnrale puisqu'il n'appartient pas un groupe

qui avait des juridictions avant la loi 462/1955, ou de lui appliquer les normes
islamiques propres l'apostasie en vertu de la clause de l'ordre public.
Un non-musulman de la mme communaut et confession que sa femme devient athe ou opte pour une religion non-reconnue. Il y a la possibilit d'appliquer la loi islamique puisque le mari n'appartient pas un groupe qui avait
des juridictions avant la loi 462/ 1955. Il y a aussi la possibilit de lui appliquer la mme loi retenue avant le changement, en considrant ce dernier
comme non avenu. Enfin, il y a la possibilit de lui appliquer les normes islamiques particulires en vertu de la clause de l'ordre public.
Le non-musulman du 4me cas, est mari avec une femme non-musulmane
d'une autre communaut ou confession que la sienne. Il y a la possibilit de lui
appliquer la loi islamique gnrale, soit parce qu'il n'y a pas d'unit en communaut et en confession aprs le changement, soit parce que le changement
est considr comme non avenu. Il y a la possibilit aussi d'appliquer les
normes islamiques particulires en vertu de la clause de l'ordre public.
Ce sont l des cas qui peuvent se poser dans la pratique et qui suscitent des problmes trs aigus. Les controverses sont invitables tant dans la doctrine que dans
la jurisprudence. La solution adopte diffre selon la conception de l'auteur. Plus
l'auteur est intgriste et plus la solution est contraire la notion d'quit dans notre
sicle. Voyons ici certaines de ces controverses.
2. L'apostasie
Le problme le plus frquent parmi les diffrents exemples susmentionns se rattache au 1er et au 2me cas.
La doctrine donne l'exemple d'un Copte orthodoxe devenu musulman, puis qui est
retourn sa communaut d'origine. Il se marie ensuite avec une Copte orthodoxe.
Un litige clate et la question de la validit du mariage est pose. Faut-il considrer
les deux conjoints comme unis en communaut et en confession du fait qu'ils sont
tous deux Coptes orthodoxes donc soumis la loi copte orthodoxe; ou faut-il les
considrer d'une autre communaut en refusant d'admettre le changement de
l'islam, appliquant les normes islamiques propres aux apostats?
Dans la premire solution, son mariage est considr comme valide tant que les
conditions requises pour sa validit par la loi copte orthodoxe sont remplies. Dans
la deuxime solution, le mariage est considr comme invalide puisque le changement de l'islam (l'apostasie) n'est pas admis; la sanction de l'apostasie est la nullit
du mariage.
Cette dernire solution est la solution dominante tant dans la doctrine que dans la
jurisprudence en gypte. Commenons par la position minoritaire.
A. Position d'Ismail
Un seul auteur gyptien a dfendu la 1 re solution. tant l'opinion la plus quitable et la plus conforme l'esprit de notre poque, nous l'exposons en dtail. Il
s'agit d'Ihab Hassan Ismal, un musulman.
240
Ismal soutient que dans le cas cit le mariage est soumis la loi copte orthodoxe;
les deux conjoints sont considrs comme unis en communaut et en confession1.
Quels sont ses arguments?
a) Ismal part de la rgle de conflit. Le moment dont il faut tenir compte pour examiner la condition de l'unit selon la doctrine et la jurisprudence et selon l'article 6
de la loi 462/ 1955 est celui de l'acte introductif d'instance. Aucune autre considration n'est examiner. Or, au moment de l'acte introductif d'instance, les deux
conjoints taient de la communaut copte orthodoxe. Ce qu'ils taient avant ce
moment, importe peu.
La loi islamique n'admet pas le changement de l'islam. Ce qui signifie que l'apostat
ne peut appartenir d'autres religions. S'il n'est pas musulman aprs l'apostasie, il
n'est pas non plus Copte orthodoxe. Les deux conjoints n'appartiennent donc pas
la mme communaut et la mme confession. C'est l'objection qu'on peut lui faire
en partant des principes du droit islamique. Mais Ismal dit que l'on ne peut appliquer les normes islamiques tant que l'on n'a pas dcid qu'elles sont applicables.
Avant tout il faut examiner quelle est la loi applicable. Ce n'est qu'alors qu'on peut
appliquer la loi dtermine. On ne peut commencer par l'application d'une loi qui
n'a pas t dtermine2.
b) Ismal invoque aussi l'article 7. Il en dduit que le lgislateur ne tient pas
compte du changement de religion ou de communaut pendant la marche de l'instance hormis le cas de changement en faveur de l'islam. Le changement avant ou
aprs cette tape par raisonnement a contrario a des effets, que ce changement
soit en faveur de l'islam ou non3.
c) Ismal recourt en troisime lieu la pratique des tribunaux avant la loi 462/1955
qui reconnaissait tout changement de religion, de communaut ou de confession
ainsi que les effets de ce changement4.
d) Rpondant l'objection qui fait valoir que la norme islamique sur l'apostasie est
une norme d'ordre public, qu'elle est une norme principale de la loi islamique et
que l'islam est la religion officielle de l'tat, il rejette la possibilit d'invoquer ici
l'ordre public puisqu'il n'y a pas identit entre loi islamique et ordre public.
Il ajoute que l'argument de l'islam religion officielle d'tat selon la constitution
n'est pas valable ici. Cette mme constitution garantit aussi la libert de conviction
tous. "Cette libert est nulle si l'on dit que le changement l'islam a un effet alors
que le changement de l'islam n'en a pas. Cela dformerait les intentions du lgislateur car il signifierait que la libert de conviction est garantie pour l'islam et ne l'est
pas pour d'autres religions, ce qui est absolument contraire l'esprit de la constitution. Il en rsulte que la norme islamique qui n'admet pas le changement de l'islam
n'est pas une norme d'ordre public. Bien au contraire, la non-reconnaissance du
droit de chacun d'opter pour la religion de son choix, se heurte l'ordre public.
1
2
3
4

Ibid., p. 129.
Ibid., p. 129-130.
Ibid., p. 130.
241
C'est une chose admise que les liberts publiques dont la libert de croyance sont
des questions d'ordre public".
Ismal rappelle l'article 18 de la Dclaration universelle des droits de l'homme. Il
ajoute que si la question de l'apostasie a une telle importance comme l'affirme la
doctrine dominante, le lgislateur n'aurait pas manqu de dcrter un ordre interdisant aux communauts non-islamiques d'admettre des musulmans1.
e) Ismal recourt enfin au mmoire de la loi sur la succession (la loi 77/1943). L'article 6 al. 2 du projet de cette loi stipulait: "La succession est interdite en cas de
disparit de religion. L'apostat n'hrite de personne; ses biens acquis avant l'apostasie passent ses hritiers musulmans; et ses biens acquis aprs l'apostasie, au trsor public". Ce passage fut supprim. Le mmoire dit ce propos: "Certains
membres de la commission se sont opposs au 2me alina de cet article concernant la succession de l'apostat. Ils ont soutenu que cette disposition est contraire
l'article 11 de la Constitution qui garantit la libert de croyance pour tous. Ils ont
dit que si la ncessit avait amen transgresser le texte clair du Coran selon lequel l'apostat doit tre mis mort2, la ncessit aussi exige de transgresser les
normes islamiques sur la succession de l'apostat puisque ces normes sont marques
d'un esprit religieux qui parat tre contraire la constitution. Ils ont ajout qu'il
n'tait pas juste que des personnes innocentes subissent une sanction en raison de
l'apostasie de leur pre, alors que celui-ci jouit de tous ses droits pendant sa vie.
Aussi la commission, dans sa majorit, a dcid de supprimer l'alina 2 de l'article
6 concernant la succession de l'apostat en laissant aux lois qui dterminent le sens
de cette ide le soin de prciser les normes qui rgissent l'apostat".
Ismal en dduit que les normes sur l'apostasie sont contraires aux liberts publiques3.
Un nombre minime de jugements ont adopt le point de vue d'Ismal. Le TPI du
Caire a pris une dcision dans ce sens dans un de ses jugements, en se basant sur
les arguments de cet auteur qui tait alors le substitut au parquet4. Le TA du Caire
a aussi dcid dans ce sens, partant toujours des arguments de cet auteur5. Enfin le
Conseil d'tat a mis une opinion juridique selon laquelle "les normes islamiques
sur l'apostasie qui prescrivent la peine de mort contre l'apostat, sa privation de la
succession, et d'autres mesures, sont contraires aux liberts publiques reconnues
dans notre sicle, dont la libert de croyance"6.
Le cas envisag par Ismal concerne l'apostat qui se trouve uni en communaut et
en confession avec sa femme. Ici, selon la rgle de conflit, c'est la loi nonislamique qui s'applique, si l'on admet les arguments de cet auteur.
1
2
3
4
5
6
Ibid., p. 130-131.
Le Coran en ralit n'a pas de texte sur la mise mort de l'apostat. Ce texte fait partie de la Tradition. Il s'agit d'une parole de Mahomet. V. p. 61.
TPI du Caire, 5.3.1959, indit cit par Ismal: Principes de statut personnel, p. 132133.
TA du Caire, 25.1.1961, indit cit par Ismal: Principes de statut personnel, p. 134.
242
Qu'en est-il si les deux conjoints ne sont pas de la mme communaut et de la

mme confession? Selon la rgle de conflit, c'est la loi islamique qui s'applique.
Mais quelles normes: celles qui concernent les non-musulmans non-unis en communaut et en confession, ou celles qui concernent les apostats? Ismal n'en dit
mot. Faraj croit que d'aprs la position d'Ismal, ce sont ces dernires qui s'appliqueraient1. Nous croyons que la position d'Ismal, position trs librale, mne
l'application des premires normes et non pas des dernires puisque l'application
des normes islamiques propres aux apostats va l'encontre de la libert de
croyance, point central de la position d'Ismal. Ajoutons cela que la position
d'Ismal s'applique aussi si la femme est apostate.
B. Opinion dominante
L'opinion dominante dans la doctrine et la pratique des tribunaux soutient que
l'apostat doit tre trait comme tel sans gard sa religion nouvelle. Ce sont les
normes particulires aux apostats qui s'appliquent son mariage.
Dans un cas, un Copte orthodoxe mari avec une Copte orthodoxe est devenu musulman. Ensuite il est retourn sa premire communaut. La femme a demand
au tribunal d'annuler son mariage en raison de l'apostasie du mari - en vertu de la
loi islamique qui n'admet pas un tel mariage. Le TPI du Caire a dcid de rejeter la
demande de la femme puisque les deux conjoints lors de l'acte introductif d'instance taient unis en communaut et en confession. Il a appliqu la loi copte orthodoxe.
La femme a interjet un recours. Le TA du Caire a admis la demande de la femme.
Il dit dans son jugement:
"La controverse entre les deux parties au litige se limite dans la dtermination de la
loi applicable. L'appelante avance que la loi applicable est la loi islamique puisque
l'apostasie n'est pas reconnue lgalement. L'intim, de sa part, avance que la loi
applicable est la loi copte orthodoxe, tant de la mme communaut copte orthodoxe que l'appelante au moment de l'acte introductif d'instance.
La loi applicable contre l'intim est la loi islamique qui est la loi de droit commun
selon l'article 6 de la loi 462/1955. La loi copte orthodoxe est carter, l'intim
s'tant soumis aux normes islamiques en devenant musulman, dont les normes sur
l'apostasie. Ces normes relvent de l'ordre public. Il est admis en droit musulman
que certaines normes islamiques concernant le statut personnel ont un caractre
d'ordre public auxquelles on ne peut attenter. C'est le cas des normes sur l'apostasie
qui annulent le mariage avant mme que les tribunaux se prononcent. Son apostasie n'est pas reconnue mme s'il se convertit une religion cleste.
Il n'est pas exact de dire que les normes d'ordre public sur l'apostasie sont contraire
la libert de croyance mentionne dans la Constitution. La libert de croyance est
une chose, et les effets qui en rsultent du point de vue juridique en sont une
autre"2.
1
2
Faraj, p. 329 note 2.

TA du Caire, 18.1.1964, cit par Salamah: Le statut personnel, p. 306-307.
243
Commentant ce jugement, Salamah admet l'argument du TA selon lequel les

normes sur l'apostasie sont des normes d'ordre public. Par contre, il rejette l'argument du tribunal selon lequel le fait d'avoir t musulman signifie que l'on admet
de se soumettre aux normes sur l'apostasie. La dtermination de la loi applicable ne
dpend pas de la volont des parties1. Mais cet auteur ne rpond pas aux arguments
d'Ismal. Il ne fait que rappeler la position du droit islamique sur l'apostasie2.
Faraj admet que la solution et les arguments d'Ismal sont conformes au droit positif. Mais il ajoute que cette solution est contraire au droit islamique3. "C'est vrai,
dit-il, que les normes sur l'apostasie ne s'appliquent pas au point de vue pratique,
celles qui concernent la mise mort de l'apostat s'il tait un homme, et l'emprisonnement jusqu' la mort s'il s'agit d'une femme. Mais rien n'empche que les effets
de l'apostasie dans le domaine de l'application de la loi islamique - le statut personnel - soient appliqus, domaine o la loi islamique est considre comme
source principale du droit"4.
Al-Ahwani soutient que les normes sur l'apostasie relvent de l'ordre public puisqu'elles dcoulent de la parole d'Allah 2:217: "Et quiconque d'entre vous apostasie,
puis meurt tandis qu'il est mcrant, les voil ceux dont les uvres ont fait faillite
dans l'ici-bas comme dans l'au-del". Il en dcoule que ces normes constituent des
rserves l'application des lois non-islamiques. "La sauvegarde des droits de Dieu
pour qu'ils ne soient bafous constitue un des principes les plus importants auxquels la socit gyptienne tient"5.
Rpondant l'objection de l'opposition de ces normes avec les liberts reconnues
dans notre poque, dont la libert de croyance, Al-Ahwani dit:
L'apostat ne peut se plaindre que les normes sur l'apostasie lui soient appliques. En adoptant l'islam, il se soumet ses normes, y compris celles sur
l'apostasie. Que le droit positif gyptien n'ait pas un texte sur l'apostasie, ne signifie pas qu'il n'y a pas de normes applicables. En matire de statut personnel,
c'est l'cole hanafite qui s'applique d'aprs l'article 280 du dcret-loi 78/1931.
L'application des normes sur l'apostasie ne font pas partie de la libert de religion mais des effets de l'apostasie. La libert de religion consiste permettre le
changement, mais non empcher les effets de ce changement6.
Ces arguments sont dnus de toute valeur. Avant tout, dire que la personne qui
devient musulmane se soumet aussi aux normes sur l'apostasie ne justifie pas
l'existence de ces normes ni ne les rend conformes aux liberts de notre poque. En
plus, que dire si c'est un musulman de naissance qui quitte l'islam: peut-on lui dire
qu'il a choisi l'islam? O est la libert de religion? Est-ce la libert que de lui dire:
Tu peux changer, mais si tu changes tu seras expos des sanctions? Ce n'est srement pas le sens de la libert de religion.
1
2
3
4
5
6

Ibid., p. 305.
Faraj, p. 329-330.
Ibid., p. 331 note 1.
Al-Ahwani: Principes, p. 203-204.
Ibid., p. 204-206.
244
Nous ne sommes pas pour autant d'accord avec tous les arguments d'Ismal. Il est
vrai que la Constitution reconnat la libert de religion. Mais, comme nous le verrons dans notre avant-dernier chapitre, cette libert n'est que formelle. Il est aussi
vrai que la loi sur la succession n'a pas de norme sur l'apostasie mais la raison de
l'absence d'une telle norme est la crainte des Anglais. La pratique des tribunaux
n'en est pas moins d'accord pour sanctionner l'apostasie dans le domaine de la succession, comme nous le verrons dans notre dernier chapitre. Nous sommes, par
contre, d'accord que cette faon d'agir dforme la disposition constitutionnelle sur
la libert de religion, disposition qui n'est que pur formalisme vide de tout sens.
Le TC a appliqu les normes islamiques propres l'apostasie. Ce qui est plus grave
ici, c'est que n'importe quel musulman sans aucun rapport avec les conjoints peut
s'adresser au tribunal pour demander l'annulation du mariage d'un apostat. Il s'agit
d'une action populaire.
Dans un cas, une musulmane est devenue Copte orthodoxe et s'est marie avec un
Copte orthodoxe. Le propritaire de l'appartement o habitaient ces deux conjoints
s'est adress au TPI de Mansoura demandant l'annulation du mariage. Le tribunal a
acquiesc sa demande et a donn l'ordre d'excuter ce jugement. Le propritaire
de l'appartement voulait en ralit louer l'appartement plus cher aprs que les deux
conjoints l'aient quitt1.
Le TA de Mansoura a confirm la dcision du TPI. Les deux conjoints se sont
alors adresss au TC invoquant la libert de religion en vertu de laquelle on ne peut
considrer que le changement de l'islam au christianisme soit contre l'ordre public.
Le TC dit que tout musulman capable a la possibilit de s'adresser au tribunal
contre un tel mariage sans qu'il ait obtenu un mandat ou une permission des ayants
droits. Cette possibilit est accorde par le Lgislateur (Dieu). Il s'agit d'une action
dite da'wa hisba en droit islamique.
Le TC rejeta l'argument de la libert de religion car l'application des normes sur
l'apostasie ne font pas partie de la libert de religion, mais des effets de l'apostasie.
Le TC ajouta que l'absence d'un texte lgislatif contre l'apostasie ne signifie pas
que le lgislateur voulait aller contre un texte clair du Coran et de la Sunna ou
contre les normes admises par les lgistes musulmans. En cas de silence de la loi,
c'est l'cole hanafite qui est applique d'aprs l'article 280 du dcret-loi 78/19312.
Signalons ici une opinion juridique (fatwa) mise par la plus haute personnalit
islamique en gypte, le grand Imam, cheikh de l'Azhar, propos du mariage d'un
musulman devenu communiste. Il dit:
"Dieu dit: Et n'pousez pas les femmes polythistes tant qu'elles n'auront pas cru, et certes une esclave croyante vaut mieux qu'une polythiste, mme qui vous enchante. Et ne donnez pas d'pouses aux polythistes tant qu'ils n'auront pas cru, - et
certes un esclave croyant vaut mieux qu'un polythiste, mme qui vous enchante.
Ils invitent au feu; tandis que Dieu vous invite, de par sa permission, au Paradis et
1
2
Al-Ahwani: Les nouvelles tendances, p. 129.

TC, 30 mars 1966, Recueil du TC, anne 17, p. 783; v. aussi sur l'apostasie: TC, 29.5.1968, Recueil du TC, anne 19, p. 1024.
245
au pardon. Et il explique aux gens ses signes. Peut-tre se rappelleraient-ils"

(2:221).
La musulmane donc n'est pas permise au communiste. S'il est devenu communiste
aprs le mariage, elle lui devient interdite. Le musulman aussi n'est pas permis la
communiste. Si elle est devenue communiste aprs le mariage, elle lui devient
interdite"1.
Ce passage se passe de commentaire.
3. L'athisme et la religion non-reconnue
Si la doctrine et la jurisprudence gyptiennes sont trs allergiques au changement
de l'islam une autre religion reconnue en gypte, elles le sont d'autant plus si ce
changement est opr en faveur d'une religion non-reconnue. Dans ces deux cas, il
s'agit d'apostasie.
Ici, nous voulons parler du changement d'une religion reconnue (judasme- et
christianisme) pour une autre religion non-reconnue ou pour aucune.
S'il s'agit d'un changement pour une communaut chrtienne inconnue en gypte,
comme p. ex. un Copte orthodoxe devient un vieux catholique, c'est la loi islamique qui s'applique, car cette communaut n'avait pas de juridiction avant la loi
462/1955.
Qu'en est-il si ce Copte orthodoxe devient bouddhiste, religion non-reconnue en
gypte, ou athe? Le problme s'est pos aux tribunaux gyptiens.
Une femme libanaise, grecque catholique, marie avec un gyptien grec catholique
aussi, a dclar quitter sa religion pour la religion athe des pharaonites. Elle a
demand d'tre spare de son mari en vertu de l'article 14 du CC qui prescrit l'application de la loi gyptienne si l'un des deux conjoints est gyptien. Or comme
elle n'est plus unie en communaut et en confession avec son mari, c'est la loi
islamique qui devrait tre applique. Cette loi ne permet pas le mariage entre une
athe et un dhimmi.
Le TPI du Caire a rejet sa demande considrant que la femme est reste sa religion d'origine, mme si elle ne croit pas en Dieu, car c'est une chose qui la concerne. L'athisme n'tant pas une religion, elle reste sa premire religion, tant
qu'elle n'a pas choisi une autre2.
La femme a interjet un recours au TA du Caire qui rejeta la demande, qualifiant
ce changement d'abusif car il visait crer des ennuis au mari. La femme, en ne
croyant plus au Crateur, attente l'ordre public en gypte. "De ce fait, l'appelante
ne peut esprer la protection de la loi pour un acte entrepris par badinage et insouciance pour arriver par cette protection la ralisation de ses buts illgitimes et
nuire aux intrts des autres''3.
Une partie de la doctrine a critiqu les arguments des deux tribunaux. Faraj crit:
"La limite impose par le tribunal selon laquelle la libert de religion doit tre
1
2
3
Al-Itissam, avril 1977, p. 33.

TA du Caire, 28.1.1959, Khafagi et Joum'a, p. 527-528.
246
exerce dans le cadre des religions clestes, est contraire la notion de la libert de
religion. La loi islamique a reconnu la possibilit de l'existence de personnes de
religions non clestes et elle a tabli des normes pour leurs rapports matrimoniaux.
Comme les conditions de l'application de la loi non-islamique ne sont pas remplies
une fois le changement effectu, c'est la loi islamique qui devrait tre applique''1.
Salamah aussi est critique face ces jugements. Il crit: "Le tribunal s'est ml de
questions qui dpassent sa fonction puisque la libert de religion est garantie pour
tous sans que cette libert soit limite au cadre des religions clestes". D'aprs cet
auteur, le tribunal devait appliquer la loi islamique2.
D'autres auteurs sont d'un autre avis. Ainsi Al-Ahwani donne raison aux arguments
du jugement susmentionn. Pour cet auteur, "la libert de croyance que la Constitution garantit n'est que la libert de croire dans une des religions clestes.
L'athisme n'est pas compris dans cette libert. On ne peut permettre la libert de
devenir athe que si un texte constitutionnel le stipule expressment". Il ajoute que
le changement de religion pour l'athisme ne peut avoir aucun effet juridique. Dire
le contraire, serait le reconnatre. De ce fait, si une femme chrtienne devient athe
ou adopte une religion non cleste et que par-l on lui applique au lieu de sa loi
religieuse, la loi islamique, cela implique une reconnaissance de l'athisme ou de la
religion non cleste, ce qui n'est pas admis. Si quelqu'un ne croit pas en Dieu, c'est
son affaire, mais l'tat ne peut admettre que cette mcrance ait des aspects externes3.
Avant de liquider cette question, il faut s'arrter l'aspect trange de ce cas. Pourquoi la femme a-t-elle opt pour le pharaonisme et non pas pour une autre religion
reconnue ou une communaut chrtienne? La chose en ralit tait bien calcule.
Le mari tant catholique, si elle avait opt pour tout autre communaut en dehors
de l'islam et de l'athisme, elle ne pouvait se dbarrasser de son mari en raison de
l'article 99 al. 7 que nous avons tudi et qui considre comme irrecevable l'action
en divorce si les lois des deux conjoints n'admettent pas le divorce. Si la femme
avait opt pour l'islam, le mariage aurait t nul de plein droit. Mais il y avait alors
le risque que le mari optt lui aussi pour l'islam. Dans ce dernier cas, la femme
aurait t oblige de rester avec son mari selon la loi islamique. Elle n'avait donc
que la voie de l'athisme. Les tribunaux, en lui fermant cette dernire porte, cherchaient la pousser l'islam.
Section III.
Issue de secours I: La fraude la loi
1. La fraude la loi en gypte en matire religieuse
Rien de plus loign des convictions religieuses que l'appartenance religieuse. On
reoit la religion plus qu'on ne l'adopte. On l'hrite par naissance, et on la garde par
1
2
3
Faraj, p. 104-105 note 1.

Salamah: Le statut personnel, p. 102 note 2; Jammal, p. 66-67.
247
ncessit ou indiffrence, mais la ncessit nous la fait changer. C'est comme les
habits des occasions: on met un costume selon les besoins du temps. C'est ce qu'on
peut dduire de la raction des auteurs gyptiens face ce vritable flau social,
produit de l'ordre juridique gyptien.
Cette doctrine est unanime affirmer qu'en principe le changement de religion en
gypte est effectu dans l'intention d'luder la loi, et trs rarement par conviction.
Hamid Zaki crit: "Il arrive trs souvent qu'une personne quitte sa religion pour
une autre dans le but de profiter des possibilits et des droits que lui accorde sa
nouvelle religion ou pour se dfaire d'obligations que lui impose son ancienne
religion envers ses parents ou sa famille. Il est vrai que le changement dans de
telles situations peut paratre une vilaine action [...] mais c'est bien l la vrit. Et
ainsi les intrts matriels aux yeux des gens sont plus importants, tout au moins
en apparence, que ne le sont les convictions religieuses''1.
Al-Ahwani expose la scne qui "se prsente chaque jour devant les tribunaux".
Deux conjoints coptes orthodoxes en litige. Le mari veut se dbarrasser de sa
femme. Il devient Syriaque orthodoxe pour pouvoir rpudier sa femme d'aprs la
loi islamique. Or, comme le registre d'tat civil se montre rticent inscrire une
telle rpudiation pour ne pas se perdre dans des complications pratiques de statut
personnel des non-musulmans, le mari s'adresse au tribunal pour confirmer la rpudiation. C'est le premier acte de la scne.
Le deuxime acte c'est lorsque la femme fait son entre. Elle prsente un certificat
antidat attestant sa conversion la communaut copte catholique pour profiter de
l'article 99 al. 7 du dcret-loi 78/1931 selon lequel l'action en divorce est irrecevable si les lois des deux conjoints non-musulmans ne l'admettent pas. Nous avons
dj analys cet article. Le tribunal donne raison la femme si le mari ne relve
pas le caractre falsifi de la date. Si le mari perd le procs, il lui reste la possibilit
de devenir musulman et de rpudier sa femme2.
Boutros crit: "Ce qui peut prouver de faon absolue que la grande majorit de
changement de religion ou de communaut n'est pas faite par conviction mais dans
le but d'luder la loi pour causer des dommages l'autre partie au litige, pour tirer
profit d'une occasion ou pour se dfaire d'une obligation, c'est que la plupart de
ceux qui quittent leur religion pour en adopter une autre reviennent leur religion
d'origine une fois le but atteint, ignorant compltement les effets trs graves qui
rsultent de ce changement en matire de leur statut personnel et de celui des
autres''3. Il cite un article de Khanki qui affirme que 90% de ceux qui sont devenus
musulmans entre les annes 1930 et 1935 sont revenus leur religion prcdente4.
Remarquons ici qu'avant la suppression des tribunaux religieux en gypte par la
loi 462/ 1955 le problme se posait principalement sous l'angle de fraude la juridiction puisque le changement de religion provoquait un changement dans les
1
2
3
4
Zaki: Questions de DIP, p. 301 en arabe.

Al-Ahwani: Les nouvelles tendances, p. 80-81; Al-Ahwani: Principes, p. 73-74.
Boutros, p. 62.
Loc. cit.
248
comptences. Ce n'est qu'en consquence de l'viction des juridictions normalement comptentes que la loi se trouvait lude.
Devant cette situation intenable et contraire l'quit, la thorie de la fraude la
loi pourrait prsenter un pis-aller tant que le critre de rattachement religieux n'est
pas cart de l'ordre juridique gyptien. Malheureusement le droit positif gyptien
ne contient pas de rgle en la matire, ni en ce qui concerne le statut personnel ni
en ce qui concerne le droit rel. Aussi, devons-nous examiner la doctrine et la pratique des tribunaux en gypte pour les questions qui nous intressent ici. Nous
commenons par la situation d'avant la loi 462/1955 pour voir dans quelle direction va l'ordre juridique gyptien.
2. La doctrine et la jurisprudence avant la loi 462/1955
1. Pour la thorie de fraude
Le premier auteur gyptien de DIP, le Professeur Abu-Haif, prend en considration
la thorie de la fraude la loi1. Dans les questions qui nous concernent il dit: "Au
point de vue juridique, le changement de religion n'a aucune valeur s'il est fait par
contrainte, sans conviction, pour un intrt personnel, dans le but de nuire aux
autres, de faon frauduleuse ou par tromperie"2. Il relate la manire selon laquelle
une personne peut acqurir une autre religion, manire qui limite dj les cas de
changement frauduleux. Il crit:
"La religion est acquise aussi par le changement d'une religion une autre. Dans ce
cas, il faut pour que le choix soit valable, que l'intress soit majeur, ayant ses
capacits mentales, et qu'il remplisse certaines formalits. Ainsi, il doit prsenter
une demande au gouverneur du dpartement, l'administration ou l'agent du
gouvernement qui le soumet des questions pour savoir s'il sait ce qu'il veut, s'il
connat les principes de la religion qu'il veut adopter, et s'il agit vritablement par
conviction, de bonne foi et en pleine libert. Aprs quoi, l'intress est envoy
son chef religieux actuel, ou l'on fait chercher un dlgu de ce dernier afin de le
conseiller. S'il persiste, un procs-verbal est tabli par l'administration faisant mention de la nouvelle religion adopte"3.
Abu-Haif cite un jugement du TA indigne du 21 avril 1904 qui dit: "La conversion l'islam faite le matin mme o l'intress a t condamn par le tribunal
patriarcal comptent payer une pension sa femme, cette conversion n'empche
pas l'excution du jugement car les indices du cas dmontrent que l'intress cherchait chapper l'autorit patriarcale [...] Aucune des deux parties au litige n'a le
droit d'enlever la comptence un tribunal par son agissement. Si cela tait possible, toute personne aurait pu changer son statut personnel selon ses buts, et les
litiges resteraient ainsi perptuit sans solution en raison du changement de comptence"4.
1
2
3
4
Abu-Haif, vol. I, p. 556-558.

249
Cette norme, dit Abu-Haif, ressemble celle connue en DIP sous le nom de thorie
de la fraude la loi1.
2. Contre la thorie de fraude
Le problme n'tait pas unanimement rsolu par la jurisprudence avant la loi
462/1955. Chaque fois qu'une communaut gagnait un adepte et que le litige tait
port devant sa juridiction, elle se dclarait comptente. Par contre, la communaut
perdante affirmait, de sa part, sa comptence en considrant le changement comme
frauduleux2. Le principe de la loi du contrat - que nous avons expos plus haut (v.
p. 247-252) - n'est que le rsultat direct de ce problme.
Pour les tribunaux musulmans, il n'y avait pas besoin d'invoquer la fraude. Chaque
fois que quelqu'un devenait musulman, ces tribunaux se dclaraient comptents; et
lorsqu'un musulman quitte l'islam il en est empch travers les normes sur l'apostasie. Les jugements contradictoires taient tranchs par la commission de conflit
qui, le plus souvent, appliquait le principe de la loi du contrat3.
La plupart des jugements ne tenaient pas compte de la thorie de fraude la loi.
Cette attitude s'est affirme aprs la dcision du 3 dc. 1936 du TC qui dit: "La
croyance est une question interne et aucune autorit judiciaire ne peut entrer en
examen sur son bien-fond. Elle ne peut qu'examiner ses aspects externes officiels.
Ainsi, si une personne change de religion ou de confession de faon officielle, ds
ce moment-l elle n'est soumise qu'aux normes de sa nouvelle religion ou confession. Les tribunaux ne doivent voir que si les conditions externes officielles pour
l'acquisition de cette religion ou confession sont remplies. Si elles le sont, ils doivent se limiter aux effets qui rsultent de ce changement selon les normes de la
nouvelle religion''4.
D'autres jugements se sont prononcs dans ce sens invoquant la difficult de
l'examen des intentions5. Mais la doctrine a critiqu cette position. Hamid Zaki
crit: "C'est vrai qu'il est difficile de chercher les intentions. Nous croyons cependant que les tribunaux sont capables de dpasser cette difficult. Ne cherchent-ils
pas chaque jour les intentions des personnes pour distinguer entre la bonne et la
mauvaise foi dans les rapports juridiques et les actes criminels?"6
3. La doctrine et la jurisprudence aprs la loi 462/1955
1. Prsomption lgale de fraude la loi: article 7
Certains auteurs gyptiens soutiennent que le lgislateur a tenu compte de la thorie de fraude la loi en tablissant une prsomption lgale de fraude la loi par
l'article 7 de la loi 462/1955. Cette prsomption lgale consiste dire que tout
changement effectu pendant la marche de l'instance est toujours un changement
1
2
3
4
5
Loc. cit.
Zaki: Questions de DIP, p. 308.
TPI shari du Caire, 12.12.1938, Al-Mouhamah al-shar'iah, anne 11, no 1, p. 63-65; Tribunal
shari d'Alexandrie, 13.5.1930, Al-Mouharnah al-shar'iah, anne 11, nos 8-10, p. 102.
TC, 3.12.1936, Recueil des rgles juridiques, vol. II, p. 32.
TC, 28.2.1944; TA du Caire, 19.11.1944; TA du Caire, 12.2.1952 (cits in Khafagi et Joum'a, p.
184-185).
250
frauduleux et donc sans effet juridique au cas o il est opr pour une autre religion que l'islam.
Cette prsomption est l'une des deux tablies par le lgislateur. La deuxime consiste dire que tout changement effectu avant l'acte introductif d'instance ou pendant la marche de l'instance, si c'est en faveur de l'islam, est considr comme de
bonne foi1.
Mais en ralit cela n'est que pour adresser une critique camoufle au lgislateur
qui n'a pas trait galement le changement l'islam et le changement en dehors de
l'islam. C'est tout au moins ainsi que nous comprenons les textes de ces auteurs.
dfaut de disposition lgislative il faut voir la doctrine et la jurisprudence.
2. La doctrine et la jurisprudence face la fraude la loi
Peut-on recourir la thorie de fraude dans le cadre de la loi 462/1955? La doctrine, aprs 1955, n'est pas claire dans ce domaine. Mais il parat qu'elle est dfavorable au recours la thorie de fraude.
Salamah, dont nous avons rapport l'ide de la prsomption lgale de fraude, croit
savoir que le lgislateur a exclu formellement le recours cette thorie en matire
de changement de religion. Il dduit cette affirmation des prsomptions susmentionnes et de la prsomption de continuit. Tout en se dclarant dfenseur de cette
thorie, il dit que la question "n'est plus purement doctrinale" mais elle est plutt
une question "d'interprtation de l'intention du lgislateur". Or, cette loi fut promulgue aprs que des dcisions du TC aient interdit de scruter les intentions la
base du changement. "Si la loi voulait dcider le contraire de ce qui fut dcid, elle
l'aurait stipul expressment, ou tout au moins elle l'aurait mentionn dans le mmoire de la loi; mais rien de cela ne fut entrepris et, par prsomption de continuit,
[le lgislateur] doit avoir admis ce qui fut tabli par les tribunaux"2.
La doctrine cependant n'est pas indiffrente face l'abus que le changement de
religion provoque. Nous avons dj cit un passage de Salamah dans ce sens (v. p.
248-249). Al-Ahwani crit que le lgislateur en fixant le moment-limite l'acte
introductif d'instance a adopt "la pire des solutions" qui "ouvre la voie trs large
la fraude la loi"3.
Boutros, un auteur copte, rclame le recours la thorie de la fraude la loi, car
"admettre le comportement de ceux qui changent de religion en vue d'luder la loi
signifie que l'on encourage la fraude et que l'on aide ceux qui badinent avec les
religions pour chapper leur loi naturelle que le lgislateur a dsigne pour leurs
rapports juridiques''4. Il cite cet effet l'avis de Hamid Zaki l'encontre de la dcision du TC du 3 dc. 19365.
La jurisprudence, aprs la loi 462/1955, appuie l'ide de l'interdiction de recours
la thorie de fraude lorsqu'il s'agit de changement de religion. Ainsi le TPI du
1
2
3
4
5
Salamah: Le statut personnel, p. 201-202; Ismal: Principes de statut personnel, p. 208.

Salamah: Le statut personnel, p. 201; v. aussi Faraj, p. 205.
Al-Ahwani: Principes, p. 85.
Boutros, p. 53-54.
Ibid., p. 54-56.
251
Caire a dcid le 21.5.1956: "On ne peut chercher les raisons qui ont pouss le
mari changer de confession parce que cela dpend de ses sentiments internes [...]
sur lesquels personne n'a de pouvoir"1. Le TC s'est prononc plusieurs reprises
dans ce sens2.
Il faut cependant mentionner la critique adresse par un internationaliste gyptien
ces jugements. Sadik crit: "Nous croyons que les motifs invoqus par le TC ne
sont pas convaincants. Le juge peut parfois dduire clairement des circonstances
que le changement de religion, de communaut ou de confession n'a d'autre but
que d'luder la loi applicable. La recherche des intentions partir des circonstances
n'est d'ailleurs pas une chose nouvelle pour les tribunaux''3.
Le TA du Caire s'est prononc dans le sens de Sadik dans le cas de la femme devenue pharaonite (v. p. 269-270). Il dit: "Si l'on invoque que le tribunal [...] n'a pas le
droit de chercher les causes qui ont pouss ce changement puisqu'il s'agit du rapport de l'individu avec Dieu, cette interdiction faite au tribunal devient ici sans
fondement dans le cas prsent o l'appelante n'a pas tabli de rapport entre elle et
son Dieu sur la base d'une nouvelle religion mais a ni son Crateur. Cela est contraire l'ordre public en gypte et la communaut gyptienne le rejette [...] L'appelante ne peut esprer la protection de la loi pour un acte entrepris par badinage et
insouciance pour arriver par cette protection la ralisation de ses buts illgitimes
et nuire aux intrts des autres"4. Dans ce jugement, le tribunal ne s'est pas satisfait
de la dclaration de la femme mais s'est occup aussi des causes du changement.
Le tribunal dit que la femme est "indocile" et "cherche crer des problmes au
mari''5. Mais ce jugement n'est qu'une exception curieuse de la jurisprudence gyptienne.
4. Les autorits communautaires et la thorie de fraude la loi: courant
rcent
1. Droit de refus d'admission et droit de retrait
Les tribunaux gyptiens admettent dsormais que les communauts non-islamiques
peuvent voir les intentions de la personne qui se prsente pour entrer dans une
nouvelle communaut. Cette communaut peut refuser l'admission et retirer la
qualit de membre si elle relve une intention frauduleuse chez le candidat.
Il faut croire que ce rsultat, qui pargne aux tribunaux la recherche des intentions
en l'accordant aux communauts non-islamiques, reflte une nouvelle situation
dans les rapports intercommunautaires. Cela exige que les communauts ne se
fixent pas comme but l'acquisition du plus grand nombre d'adeptes. Dans le cadre
d'une conception comme celle de l'islam qui cherche tout prix augmenter le
nombre de ses adeptes, il est impossible de faire fonctionner la thorie de la fraude
la loi. Si les communauts non-islamiques usent de ce droit elles en profiteront
1
2
3
4
5
TPI du Caire, 21.5.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 402.

TC, 31.1.1968, Recueil du TC, anne 19, p. 182; TC, 14.1.1970, Recueil du TC, anne 21, p. 98;
Sadik, p. 346-347, note 1.
TA du Cafre, 28.1.1959, Khafagi et Joum'a, p. 528.
Loc. cit.
252
sur le plan d'une meilleure coexistence entre elles, le changement de religion tant
un moyen de tension grave.
Mais pour que ce contrle soit efficace, il faut que les tribunaux admettent un tel
contrle. Pour ce faire, ils doivent accepter que l'limination de la fraude est bien
plus importante que l'largissement du domaine d'application du systme islamique, puisque le changement a pour effet le plus souvent de rendre le systme
islamique applicable. On ne doit pas interprter ce fait comme une faveur envers
les communauts non-islamiques; la personne qui se voit mise sous contrle de la
nouvelle communaut, vite ce contrle ventuel par le choix de la religion qui ne
connat pas de contrle sur les intentions, l'islam.
Les tribunaux ont d rsoudre un problme thorique: ce contrle est-il contraire
la libert religieuse? Le TC a rpondu le 17 mai 1972: "Bien qu'il soit admis dans
la pratique de ce tribunal que le changement de communaut ou de confession est
une question qui se rattache la libert religieuse, ce changement n'en est pas
moins un acte volontaire de la part de l'autorit religieuse concerne. Pour ce fait,
le changement ne peut tre effectu par la simple demande et la manifestation de
volont de la personne. Il faut aussi accomplir les rites prescrits, remplir les formalits officielles et l'acceptation de la demande d'adhsion. Ce qui signifie que le
chef religieux de la communaut laquelle l'intress veut adhrer s'assure que la
demande d'adhsion est faite de bonne foi. Ce chef a aussi la possibilit d'annuler
l'adhsion aprs l'avoir accorde - comme si cette adhsion n'ait jamais eu lieu - au
cas o il se rend compte du manque de srieux''1.
Dans un jugement du 16 janvier 1977 non encore publi, le TC a fait un pas de
plus. Il a dcid que "le juge de fond a le droit de contrler les causes pour lesquelles l'autorit religieuse a annul l'adhsion [...] pour voir si cette autorit a agi
dans le cadre de ses comptences et si cette annulation a bel et bien pour but d'empcher la fraude la loi. Ceci pour que l'annulation ne constitue pas une entrave
la libert de religion"2. Dans un jugement du 26 janvier 1977, le TC dit que le pouvoir de contrle du juge de fond est soumis son propre contrle''3.
Dans ce dernier jugement, nous pouvons voir que le tribunal s'est attribu le droit
de chercher l'intention derrire le changement, mais de faon trs subtile. L'examen
du tribunal implique l'ide qu'il puisse distinguer entre le changement effectu
frauduleusement, et celui effectu de bonne foi. Au cas o le tribunal ne voit pas
d'intention frauduleuse, il considre l'annulation de l'adhsion comme non avenue.
Dans le cas concern, le TC a confirm le jugement du TA. Ce dernier avait approuv l'annulation en admettant que le changement a t fait frauduleusement. Il
s'est bas dans son examen sur la proximit entre la date du changement et la date
de la demande faite au tribunal pour confirmer la rpudiation. Cette proximit a
suscit le doute chez les juges sur le srieux du changement qui n'a t effectu par
le mari que pour rpudier sa femme selon la loi islamique.
1
2
3
TC, 17.5.1972, Recueil du TC, anne 23, p. 952; v. aussi TC 11.4.1973, Recueil du TC, anne 23,
p. 594-595.
253
Une question se pose ici. Est-ce que le pouvoir des autorits communautaires d'annuler une adhsion n'a pas t supprim par la loi 462/1955 qui a supprim les
juridictions religieuses? Le TC a rpondu cette question dans son jugement du 26
janvier 1977 -non encore publi. Il dit: "Cette fonction des autorits religieuses fait
partie des fonctions religieuses laisses aux autorits ecclsiastiques; elle n'est pas
considre comme fonction juridictionnelle qui fut interdite par la loi 462/1955"1.
Il ne faut pas que le lecteur oublie que cette question ne concerne que les communauts non-islamiques. L'adhsion l'islam n'est pas affecte ici. Cette adhsion,
d'aprs les tribunaux gyptiens, s'opre par la simple dclaration de la personne
concerne. Aucun examen des intentions n'est effectu.
2. Effet de ce droit
Si la communaut juge que le candidat cherche luder la loi, elle peut lui refuser
l'adhsion. Cette personne reste dans la communaut qu'il voulait quitter. Ni la
doctrine, ni la jurisprudence ne tranche la question de savoir si l'on peut forcer une
communaut accepter un nouveau membre qui semble tre de bonne foi. Cela
s'explique par le fait que les communauts refusent rarement un nouveau membre.
Si ce membre est refus parce qu'il est de mauvaise foi, il ne lui sert rien d'intenter un procs contre la communaut qui le refuse. Chaque communaut tant libre
d'accepter un nouveau membre, si elle refuse quelqu'un qui est de bonne foi, ce
refus signifierait aux yeux du tribunal comme motiv par la mauvaise foi puisqu'il
est rare qu'une communaut ne cherche pas augmenter ses adeptes.
Le problme du retrait aprs avoir accord l'adhsion a t soulev par la jurisprudence et une petite partie de la doctrine. Le TC a considr ce retrait effet rtroactif. Mais la jurisprudence n'est pas encore fixe au point de vue terminologique sur la distinction faire entre le retrait effectu pour mauvaise foi et le retrait
effectu pour mauvais comportement du candidat, celui-ci pouvant tre nouveau
ou originaire de la communaut. Il semble qu'on peut parler de sahb, retrait, pour
dsigner le 1er cas et de fasl, dchance, pour dsigner le 2me cas.
Dans le cas de retrait, l'adhsion est considre comme si elle n'a jamais eu lieu,
donc effet rtroactif. L'individu, dans ce cas, revient la communaut qu'il avait
quitte. Dans le cas de la dchance, l'individu devient sans communaut2. Nous
nous trouvons ici devant une situation qui ressemble l'apatridie. Dans ce cas,
l'individu, tout en restant chrtien copte orthodoxe p. ex. (si c'est cette dernire qui
l'a dchu de sa qualit de membre), devient sans communaut (sic) et il est soumis
la loi islamique. C'est l'avis de Salamah3. Dans le premier cas, il est soumis la
loi de sa communaut dans le cadre des rgles de conflits de la loi 462/1955.
Reste un problme rsoudre en ce qui concerne le retrait. Quel est le dlai dans
lequel la communaut a le droit de retirer la qualit de membre la personne de
mauvaise foi? Les tribunaux ne se sont pas prononcs ce sujet. Pour pouvoir se
prononcer, il faut qualifier l'acte de la communaut. Si c'est un acte administratif,
celui-ci sera soumis aux normes de retrait des actes administratifs qui est de deux
1
2
3
Loc. cit.; v. aussi TC, 19.3.1977, no 34, non publi encore.

TC, 16.1.1977, no 15, non publi encore; TC, 26.1.1977, no 5, non publi encore.
254
mois selon le tribunal administratif. Mais il semble qu'il faut considrer l'acte de
l'autorit religieuse comme un acte religieux, d'aprs les jugements cits du TC.
Cela ne doit pas pour autant signifier que l'autorit religieuse n'est lie par aucun
dlai, ce qui conduirait l'branlement des rapports juridiques. Il faut que l'accord
donn acquire aprs un certain temps une immunit. D'aprs Al-Ahwani, le retrait
ne doit pas tre effectu aprs trois ans de la date o l'autorit a dcouvert la
fraude, et dans tous les cas pas aprs 15 ans de la date o l'adhsion a t accorde.
Cet auteur raisonne par analogie aux contrats entachs de nullit rgls par l'article
141 du CC1.
Nous croyons que ces dlais sont trop longs lorsque ce sont des rapports familiaux
qui sont affects par un tel retrait. Le 1er dlai devrait tre rduit de moiti, et le
deuxime de 10 ans au moins.
3. Dcision des communauts copte orthodoxe et syriaque orthodoxe
Il faut signaler ici, en plus du moyen reconnu aux communauts non-islamiques en
vue de limiter la fraude la loi, une dcision des communauts copte orthodoxe et
syriaque orthodoxe.
Cette dcision est intervenue la suite d'vnements fcheux. Un cur syriaque
orthodoxe - le Pre Nouh Saba - accordait facilement les certificats d'adhsion sa
communaut contre un certain montant. Ce trafic de certificat, soit dit en passant,
est pratiqu presque dans toutes les communauts. Aprs plusieurs plaintes, son
autorit religieuse lui a donn l'ordre de ne pas dlivrer de certificat d'adhsion;
mais en vain. Le Pape copte orthodoxe (car ce sont pour la plupart des Coptes orthodoxes qui taient les clients de ce cur) a d intervenir auprs du chef religieux
de celui-ci, le Patriarche syriaque orthodoxe. Ce dernier, dans une lettre du 30 avril
1968, a dsapprouv le changement frauduleux effectu en faveur de sa communaut et a dcid que toute demande de changement faite par un Copte orthodoxe
sa communaut sera dsormais considre comme frauduleuse et toute adhsion
comme nulle.
Pour extirper le mal compltement, les deux autorits religieuses ont dcrt le 1er
juillet 1968 ce qui suit: "L'glise copte orthodoxe et l'glise syriaque orthodoxe
sont une seule glise, confessent les mmes dogmes et appartiennent la mme
communaut selon ce qui fut admis dans les saints conciles. Tout Syriaque orthodoxe a dsormais le droit de pratiquer son culte dans n'importe quel lieu de culte
des deux glises. Il n'est plus permis qu'une personne membre de l'une de ces deux
glises change de communaut pour adhrer l'autre. Tout acte de ce genre est
considr comme nul de nullit absolue et sans aucun effet''2.
Cette dcision complte une autre prise par le synode clrical des Coptes orthodoxes du 9 fvrier 1965 selon laquelle il n'existe pas de diffrence entre les deux
glises copte orthodoxe et syriaque orthodoxe3.
Reste savoir quelle est la valeur de cet accord. Deux remarques s'imposent.
1
2
3

Ibid., p. 130.
Ibid., p. 82-83.
255
La premire est que le fait de dclarer l'unit ne signifie pas que la condition de
l'article 6 soit remplie. Cet article exige pour l'application de la loi religieuse nonislamique que les deux parties soient de la mme communaut et de la mme confession. C'est ce qu'a dcid le TC dans un jugement du 14 janvier 19701.
La deuxime remarque concerne la conformit de cet accord la libert de religion. D'aprs Al-Ahwani, les communauts sont libres de durcir leur position face
au changement de communaut. Cela ne touche pas la libert de religion. Si ces
deux glises ont remarqu qu'il y a une proximit entre elles et qu'il n'y a aucun
intrt pour le changement de l'une l'autre, ce changement doit tre considr
comme fictif, et donc contraire la conviction. Les autorits sont alors en droit de
refuser une adhsion fictive. Tant que les prescriptions imposes au changement
proviennent des autorits religieuses et non pas de l'tat, elles ne peuvent toucher
la libert religieuse. Ces restrictions doivent cependant tre imposes par la communaut laquelle l'intress fait sa demande d'adhsion et non pas par la communaut qu'il veut quitter2. Nous adhrons ce point de vue.
Section IV.
Issue de secours II
Abus de droit et responsabilit civile
Le droit de changer librement de religion, le danger que cela reprsente et la rticence face la thorie de la fraude la loi crent un cercle vicieux que la doctrine
et la jurisprudence essaient de casser en recourant aux thories de l'abus de droit et
de la responsabilit civile.
1. Base lgislative et applicabilit de la thorie de l'abus de droit
1. Les articles 4 et 5 du CC
Contrairement la thorie de la fraude la loi, la thorie de l'abus de droit trouve
une base lgislative dans le droit positif gyptien. Il s'agit des articles 4 et 5 du CC.
L'article 4 stipule: "Celui qui exerce lgitimement son droit n'est point responsable
du prjudice qui en rsulte".
L'article 5 stipule: "L'exercice du droit est considr comme illgitime dans les cas
suivants:
a. S'il a lieu dans le seul but de nuire autrui
b. S'il tend la satisfaction d'un intrt dont l'importance est minime par rapport au
prjudice qui en rsulte pour autrui
c. S'il tend la satisfaction d'un intrt illicite
Cette rgle gnrale n'avait pas d'quivalent avant l'entre en vigueur du CC part
les articles 38 du CC indigne et 59 du CC mixte qui traitent du mur de chicane, et
les articles 115 du Code de procdure civile indigne et 120 du Code de procdure
civile mixte qui traitent du procs de chicane. Malgr l'absence d'une base lgisla1
2

256
tive, la jurisprudence et la doctrine se sont servies de cette thorie. Ainsi les tribunaux mixtes dcidaient que la femme chrtienne, dont le mari devient musulman et
la rpudie en vertu de la loi islamique et contrairement la loi du contrat, a le droit
de demander une indemnisation pour le prjudice que cet acte du mari lui cause1.
D'aprs Safouat, la femme a aussi le droit de demander le divorce de ce mari sur la
base de l'ancienne loi qui ne lui permet pas de cohabiter avec un homme d'une
autre religion. Si les tribunaux sharis ne lui accordent pas le divorce alors que le
tribunal de sa communaut acquiesce sa demande, c'est le jugement de ce dernier
qui a force excutoire. Si par contre elle accepte de ne pas demander le divorce,
elle a le droit une pension alimentaire en cas de refus de sa part de cohabiter avec
son mari. Il cite des jugements dans ce sens2.
Hamid Zaki, bien qu'il soit trs favorable au recours la thorie de la fraude la
loi, critique la pratique de certains tribunaux qui va pourtant dans ce sens. "La base
de l'indemnisation, dit-il, laisse dsirer. Car comment peut-on reconnatre le droit
du mari rpudier d'aprs sa loi nouvelle et en mme temps le punir pour l'exercice de ce droit licite dans les limites lgales?"3.
2. Application des articles 4 et 5 du CC au statut personnel
Le problme juridique qui se pose face aux deux articles susmentionns est le suivant: peuvent-ils tre invoqus aussi bien en matire de statut personnel qu'en matire de statut rel alors que le CC ne rgle pas les questions de statut personnel?
Il semble qu'il faut rpondre par l'affirmative. Le mmoire du projet du CC dit: "Le
projet a accord au texte propre l'abus de droit une place importante parmi les
dispositions prliminaires, parce que cette thorie a un aspect gnral qui la fait
couvrir tous les domaines du droit sans qu'elle soit une simple application de la
notion de l'acte illicite. Or, si les tribunaux appliquaient la thorie de l'abus de droit
en se basant sur les rgles de la responsabilit dlictuelle dfaut de textes, ces
tribunaux ne limitaient pas pour autant son application un domaine donn du
droit civil, mais l'tendaient tous les domaines du droit civil, bien plus, tous les
domaines du droit. Ils affirment ainsi que cette thorie s'applique aux rapports de
droit rel et de statut personnel. Elle n'est pas limite au droit priv, mais s'tend au
droit public. Aussi le projet a cherch donner cette thorie une position gnrale imitant par-l les codifications les plus modernes et les plus avances"4.
La doctrine est aussi d'accord avec ce point de vue5. Mais elle n'est pas unanime
lorsqu'il s'agit de recourir cette thorie en cas de changement de religion.
3. Recours l'abus de droit
Une partie de la doctrine soutient que l'exercice du droit qu'accorde la loi de la
nouvelle religion peut donner lieu un recours la thorie de l'abus de droit. Il
s'agit surtout du changement de la part du mari qui cherche profiter des prroga1
2
3
4
5
Zaki: Questions de DIP, p. 313; il cite des jugements.

Safouat, p. 50-51; il cite des jugements.
257
tives de la loi de la nouvelle religion. Ce courant se base sur l'article 5 litt. a et b

susmentionn.
Ismal crit: "Nous croyons que ces deux dispositions peuvent tre appliques dans
le cas o le changement de communaut ou de confession est effectu dans l'intention frauduleuse d'chapper aux normes de la 1re loi ou pour tirer profit des
normes de la nouvelle loi''1.
Cet auteur explique que la personne peut se servir de son droit de changer de religion ou de confession dans le but de se dfaire de l'obligation de payer la pension
alimentaire sa femme. Il exerce son droit de faon illgitime puisqu'il n'a que
l'intention de nuire sa femme, ce qui tombe sous le coup de l'article 5 litt. a du
CC. L'intrt que tire le mari de ce changement n'empche pas l'application de
cette disposition, car selon les travaux prparatoires du CC "l'important, c'est qu'il
y ait l'intention de nuire mme si l'exercice du droit profite celui qui l'exerce''2.
L'article 5 litt. b du CC peut tre invoqu lorsque le mari, dans l'intrt de se dfaire de l'obligation de payer la pension alimentaire, change de religion ou de
communaut et rpudie sa femme alors que sa femme reste lie selon sa loi par le
premier mariage. Le rsultat de l'exercice du droit de changer de religion mne
un plus grand prjudice pour autrui par rapport la satisfaction de l'intrt minime
auquel tend cet exercice. Se dfaire d'une pension alimentaire n'est pas en proportion avec le prjudice que subit la femme en restant lie au mari qui a chang de
religion dans l'intention frauduleuse d'chapper aux lois de cette religion3.
Ismal prcise que la femme n'a pas le droit d'tre ddommage chaque fois que le
mari change de religion ou de communaut; cela constituerait une entrave sa
libert religieuse. La femme n'a ce droit que lorsque le mari use de ce droit dans
l'intention frauduleuse d'chapper aux lois de l'ancienne religion et de tirer profit
des lois de la nouvelle4.
En envisageant la pratique des tribunaux qui rejettent la recherche des intentions,
Ismal dit que la solution qu'il prconise ne se heurte pas cette pratique. Cette
pratique consiste en effet tenir compte du changement que ce soit effectu dans
une intention frauduleuse ou non. Il en est de mme de sa solution qui, tout en
admettant le changement et les consquences qui en rsultent, ne fait que rechercher l'intention frauduleuse pour pouvoir tablir l'indemnisation en vertu de la
thorie de l'abus de droit. La recherche de l'intention frauduleuse est prescrite par
la loi5.
2. Recours la responsabilit civile
La doctrine ne dsarme pas devant l'interdiction faite par le TC de recourir la
thorie de la fraude la loi en cas de changement de religion. En plus du recours
l'abus de droit en cas de l'exercice du droit qu'accorde la loi de la nouvelle religion,
1
2
3
4
5
Ibid., p. 225.
Ibid., p. 226.
Loc. cit.
Ibid., p. 224.
Ibid., p. 226-227.
258
une partie de la doctrine invoque la responsabilit civile pour le changement de

religion en lui-mme.
D'aprs Ismal, qui a le mrite d'avoir soulev le premier ce problme, le changement de religion en tant que facult peut donner lieu une indemnisation en vertu
de la responsabilit civile si les conditions de celle-ci sont remplies: La faute, le
dommage et la causalit1.
Toute personne normale doit prendre un minimum de prcaution et de vigilance
dans l'exercice de la facult afin qu'il ne nuise pas autrui. Si elle agit de faon
contraire au comportement de la personne normale, elle rpond de sa faute. C'est
ce qu'crit l'minent juriste Al-Sanhoury2. Ismal tend cette conception la facult
de changer de religion3.
On lui objecte qu'en matire de changement de religion on ne peut examiner les
intentions du changement. Ds lors, l'on ne peut savoir si celui qui change de religion a commis une faute, d'autant plus que le lgislateur lui reconnat le droit de
changer de religion. Mais Ismal rejette cette objection. Les tribunaux ne peuvent
pas ne pas apprcier les actes dont rsulte un prjudice pour autrui sous prtexte
que l'apprciation des questions se rattachant aux liberts est chose dlicate. C'est
vrai que le TC admet qu'on ne peut examiner les motifs du changement de religion.
Il est vrai aussi que le lgislateur a admis que certains cas de changement produisent des effets, de faon absolue (changement l'islam, mme pendant la marche
du procs article 7 de la loi 462/1955). Mais, d'aprs Ismal, il faut cantonner ces
donnes au domaine propre, qui est celui de faire produire un effet ou non au
changement. Le lgislateur n'avait pas pour but d'admettre les mauvaises intentions
des personnes ou de protger leur fraude, mais plutt de protger la libert de religion. Et comme il se rendait compte de la difficult connatre leurs intentions, il a
admis de faire produire des effets au changement de religion effectu dans des
limites dtermines, sans qu'il soit ncessaire de voir leur intention. Il ne faut pas
dpasser ces limites. En dehors de ces limites, on est en droit d'examiner les intentions4.
C'est vrai que l'examen des intentions peut paratre difficile, mais ce n'est pas toujours le cas. Il est parfois, sinon souvent, manifeste que le changement de religion
n'tait pas fait par conviction religieuse5.
Mais comment le simple changement de religion peut nuire autrui et tomber sous
le coup de la responsabilit civile? Ismal donne le cas de deux conjoints coptes
orthodoxes qui se trouvent en dsaccord. L'un des deux, voulant empcher que
l'autre demande le divorce, change de communaut et devient catholique pour profiter de l'article 99 al. 7 du dcret-loi 78/1931. Or, comme on le sait, l'action en
divorce est irrecevable si la loi de l'un des deux conjoints non-musulmans n'admet
pas le divorce. Dans ce cas, le conjoint qui voulait demander le divorce selon la loi
1
2
3
4
5
Ibid., p. 243.
Al-Sanhoury: Trait de droit civil, vol. I, dition de 1952, p. 811.
Ibid., p. 244-245.
Ibid., p. 245.
259
prcdente - la loi copte orthodoxe, se trouve dans une position qui l'empche de le
demander. Il subit un prjudice et doit tre indemnis1.
Ismal ne dit pas quoi peut servir l'indemnisation due au mari qui ne peut pas
divorcer. N'aurait-il pas fallu plutt lui permettre de divorcer selon la loi prcdente, en refusant tout effet au changement de religion?
Al-Ahwani part des ides bauches par Ismal pour btir sa conception sur la
seule thorie de l'abus de droit.
Al-Ahwani distingue entre l'abus dans l'exercice de la facult de changer de religion et l'abus dans l'exercice du droit qui dcoule de la nouvelle religion.
Il rappelle que l'interdiction tablie par le TC d'examiner les intentions est une
exception la rgle gnrale selon laquelle la fraude la loi n'est pas admise, interdiction qui a pour rsultat la nullit de l'acte qui se base sur la fraude. Cette exception la rgle ne doit cependant pas signifier que l'on ne peut pnaliser la
fraude sans annuler l'acte. Le juge, en examinant l'intention frauduleuse ne cherche
pas contester le changement, mais faire payer une indemnit au cas o le changement a t opr de manire abusive.
Cette pnalisation, d'aprs Al-Ahwani, ne constitue pas une atteinte la libert de
religion. La libert de religion est une chose et les effets qui en rsultent en sont
une autre. La personne de bonne foi n'a rien craindre, et la personne de mauvaise
foi ne peut se plaindre. Si le lgislateur permet la libert de religion, cette libert
doit tre exerce dans les limites lgales sous peine de payer une indemnit. Le
recours la thorie de l'abus de droit dans cette question ne touche en rien la
libert religieuse, de mme que le recours cette thorie dans l'exercice du droit de
s'adresser au juge ne touche pas ce dernier droit2.
Al-Ahwani reprend aussi l'ide d'Ismal et applique la thorie de l'abus de droit au
cas o le mari qui a chang de religion exerce le droit de rpudier sa femme de
faon abusive. Le mari, dans ce cas, serait condamn payer une indemnit pour le
prjudice matriel ou moral que subit la femme. Dans ce cas, il y a abus dans
l'exercice du droit qui dcoule de la nouvelle religion3.
Cette conception d'Al-Ahwani correspond donc celle d'Ismal, avec la seule diffrence qu'au lieu de recourir la thorie de la responsabilit civile comme Ismal,
il recourt directement la thorie de l'abus de droit. Le recours cette dernire,
d'aprs Al-Ahwani, permet de garder certaines mesures acceptables dans l'indemnisation en raison des conditions traces par la loi; alors que le recours la responsabilit civile aurait largi les cas de l'indemnisation4.
3. Opinion dominante
La doctrine dominante rejette la possibilit de condamner au paiement d'une indemnit celui qui change de religion.
1
2
3
4
Ibid., p. 246.
Ibid., p. 99-103.
Ibid., p. 97.
260
Salamah dit que pour recourir l'article 5 litt. b du CC, il faut prouver que le changement a eu lieu "dans le seul but de nuire autrui". Or cela est impossible pour
deux raisons. La premire est que celui qui change de religion en tire toujours profit, au plan moral ou matriel1. Deuximement, il n'est pas possible de prouver que
le changement a eu lieu "dans le seul but de nuire autrui", parce que cela exige
l'examen des motifs qui ont pouss au changement; or, il n'est pas permis de procder un tel examen. Il rejette la distinction faite par Ismal entre l'examen des
motifs du changement - chose interdite - et l'examen des motifs dans le but d'tablir l'indemnisation. Cette distinction, dit-il, est superficielle, car dans les deux cas
il s'agit d'un examen des intentions; or, c'est l'examen en soi qui est interdit2.
Salamah rejette aussi le recours l'article 5 litt. b du CC qu'invoque Ismal. Selon
cette disposition, l'exercice du droit est considr comme illgitime s'il tend la
satisfaction d'un intrt dont l'importance est minime par rapport au prjudice qui
en rsulte pour autrui. Cette disposition suppose que l'ayant droit ait plusieurs possibilits dans l'exercice du droit et qu'il n'ait pas choisi celle qui nuit le moins
autrui. Or, la libert de religion ne peut tre exerce que d'une seule faon, le
changement de religion. Si l'ayant droit change de religion en vertu de la libert de
religion, on ne peut considrer cet exercice comme abusif3.
Salamah ajoute que l'abus de droit suppose une faute; or, le lgislateur a permis le
changement de religion avec effets. Comment peut-on donc dire que ce qui est
permis est fautif?"4
Salamah n'analyse malheureusement pas la position d'Al-Ahwani. Mais, cet auteur
n'exclut pas le recours l'abus de droit lorsque le mari qui a chang de religion et
acquiert le droit de rpudier, se sert de ce droit de faon abusive. En cela il rejoint,
sans se rendre compte, l'ide des deux auteurs dont nous avons parl. Il s'ensuit
qu'il ne rejette de ces deux auteurs que l'ide du recours l'abus de droit pour le
simple fait de changer de religion5. Il admet de mme, que la femme dont le mari
devient musulman peut demander le divorce pour prjudice; il ajoute cependant
que le juge doit apprcier ce prjudice et ne peut pas l'accorder pour la simple raison de la conversion l'islam, celle-ci ne pouvant tre considre comme prjudice6.
Ce point de vue, est partag par d'autres auteurs7. Mais il faut dire que les auteurs
qui traitent du droit islamique sont dfavorables l'indemnit (v. p. 211).
Quelle est la position des tribunaux? Le problme qui s'est pos aux tribunaux
gyptiens n'est pas celui de l'abus dans l'exercice de la facult de changer de religion, mais celui de l'abus dans l'exercice du droit qui dcoule de ce changement,
malgr le fait qu'une telle distinction ne soit pas clairement tablie dans la pratique
de ces tribunaux.
1
2
3
4
5
6
7

Ibid., p. 216.
Ibid., p. 216-217.
Ibid., p. 217.
Ibid., p. 230-235.
Ibid., p. 226.
Faraj, p. 225-235; Yahya, p. 72-75; Rida, p. 48-52.
261
L'abus dans l'exercice du droit qui dcoule du changement est invoqu lorsque le
mari se sert du droit de rpudier sa femme. Faut-il dans ce cas condamner le mari
payer une indemnit?
Cette mme question se pose lorsqu'il y a changement comme lorsqu'il n'y a pas
changement. C'est le rsultat d'une controverse qui a son origine dans le systme
islamique. Certains croient que le mari qui rpudie sa femme peut tre condamn
une indemnit si l'exercice de ce droit est abusif. D'autres rejettent cette solution,
ceux-ci tant la majorit.
Dans un jugement du TA mixte, un mari converti l'islam et qui a rpudi sa
femme fut condamn une indemnit. Il s'agissait de deux conjoints de nationalit
grecque et de religion grecque orthodoxe. Le tribunal dit qu'une personne ne peut
se dfaire par sa volont unilatrale d'un acte conclu dans des circonstances donnes ayant un caractre de stabilit. Il ne peut changer ces circonstances sans devoir indemniser celui qui subit un dommage1.
Le TA du Caire s'est prononc dans ce sens contre un mari converti l'islam cinq
jours aprs qu'il ait t condamn payer une pension alimentaire sa femme. Il
avait rpudi sa femme pour se librer de cette pension. Le tribunal a refus de se
pencher sur le srieux de la conversion - le mari ayant toujours frquent l'glise mais a considr l'exercice du droit rpudier comme abusif en se basant sur les
articles 4 et 5 du CC. Il a condamn le mari une indemnit car celui-ci n'avait
rpudi sa femme que pour se librer de la pension2.
Le TC a cependant cass ce jugement, mais sa dcision est "entache d'ambigut,
de confusion et de manque de prcision''3. Il dit:
"Le jugement du TA est contraire la loi parce que la condamnation la pension
n'a que force de chose juge temporaire qui peut tre modifie ou annule si les
causes se modifient. En plus, le contrat de mariage n'accorde aucun des deux
conjoints un droit fixe et immuable concernant la rpudiation et le divorce; aussi
aucun d'eux ne peut prtendre un tel droit acquis en vue du maintien du lien conjugal selon la loi qui rgissait le mariage avant le changement de religion".
Le TC a jug que la pension tombe une anne aprs la rpudiation4.
Ce jugement fut critiqu par une partie de la doctrine. Le TC, d'aprs Ismail, a
argument sur des questions non souleves par le TA et a rsum le jugement cass d'une faon contraire son contenu. Le TA n'a pas parl des droits acquis, ni du
caractre immuable de la pension; il n'a pas non plus jug le cas selon la loi du
contrat. Tout ce qu'il a dit est que l'exercice du droit de rpudier tait, dans ce cas
prcis, illgitime et donne lieu une condamnation une indemnit. Il a mme
admis que la pension tait tombe5.
1
2
3
4
5
TA mixte, 5.6.1907, Bulletin, anne 19, p. 287; v. aussi p. 202.

TA du Cafre, 20.12.1956, Al-Mouhamah, anne 37, p. 588.
C'est ainsi qu'Ismal qualifie ce jugement (Ismal: Principes de statut personnel, p. 232).
262
Salamah a interprt ce jugement dans le sens que le tribunal n'a pas ni la possibilit de recourir l'abus de droit; il n'a fait que dire que la rpudiation n'tait pas
abusive1.
D'autres jugements se sont prononcs en faveur du recours la thorie de l'abus de
droit2. Mais certains jugements sont dfavorables ce recours, considrant le droit
de rpudier comme un droit absolu que le mari peut exercer en tout temps sans
qu'il s'expose une condamnation au paiement d'une indemnit3. Il semble cependant qu'en cas de changement de religion les tribunaux soient plus favorables
l'indemnit.
Section V.
De lege ferenda
Si la prise en considration du critre religieux ne pose que les problmes soulevs
dans ce chapitre, eux seuls ces problmes suffisent pour demander le rejet d'un
tel critre. Nous n'avons aucune proposition prsenter en dehors de celle de la
suppression pure et simple du critre religieux pour le remplacer par un critre
laque. Cette suppression rend ces problmes sans objet. Pour nous, il faut que la
libert religieuse soit absolue; mais pour ce faire, il faut qu'elle soit sans consquences sur le plan juridique.
Voyons maintenant les diverses propositions pour remdier cette situation.
1. Cantonner le critre religieux aux conflits internes
Cette proposition a pour effet d'estomper les consquences du changement de religion en les cantonnant aux conflits internes.
Certains auteurs gyptiens proposent que l'on se serve dans les conflits internationaux du critre laque. Le principal protagoniste de cette conception est Hamid
Zaki. Il part du principe de la soumission des trangers leurs lois nationales. La
notion de "lois nationales" est strictement limite au sens que lui accorde la loi du
pays auquel appartient la personne intresse. Ce problme s'est pos particulirement dans le cas de ressortissants turcs de religion islamique auxquels les tribunaux gyptiens refusent d'appliquer la loi turque en matire de statut personnel. Ce
mme problme se pose lorsqu'un tranger change de religion et devient musulman. Dans ce dernier cas comme dans le premier, il ne faut pas appliquer la loi
islamique si le systme de ces ressortissants trangers n'est pas le systme islamique. Nous avons dj expos le point de vue de Hamid Zaki (v. p. 243).
Cette ide fut plus explicitement dfendue par Elgeddawy dans sa thse. Il crit:
"La rpartition du monde en tats distincts s'est effectue et doit continuer s'effectuer en droit international sur la base du critre de la nationalit. Les individus
se rpartissent dans ce monde par leur rattachement un tat dtermin, et suivant
1
2
3

TA du Caire, 23.2.1958, cit par Abdel-Wahhab, p. 245.
TA mixte, 20.6.1922, Al-Mouhamah, anne 7, p. 297; TA indigne du Caire, 18.12.1923, AlMouhamah, anne 8, p. 497. V. Al-Mouhamah, anne 50, p. 70 sv.
263
un critre prcis, celui de la nationalit. Ils agissent et se reconnaissent en tant que

nationaux de tel ou tel tat, et il n'y a pas lieu de les reconnatre autrement que par
ce titre.
"Peu importe, en droit international, que l'on soit chrtien, musulman, juif, bouddhiste, athe ou irrligieux. Le juge gyptien, p. ex., ayant statuer sur un litige
concernant des franais, belges ou russes, etc., se reconnat la comptence juridictionnelle dans une action entre trangers qui s'identifient, eux-mmes, par leur
rattachement un tat donn, la France, la Belgique, la Russie, etc. On ne voit pas
comment ce juge pourrait les rpartir juridiquement, autrement que par leur nationalit"1.
Trs rares sont les jugements qui ont adopt ce point de vue. De ces jugements
celui du tribunal d'Alexandrie du 9 avril 1951 qui dit: "Les tribunaux nationaux
sont, l'exclusion des tribunaux sharis, comptents en matire de statut personnel
concernant les trangers, mme s'ils sont de religion musulmane. Le fait par un
tranger de se trouver en terre musulmane ne lui permet pas de se soustraire au
statut personnel tel qu'il est rglement par sa loi nationale. Ainsi le mari, de nationalit italienne, qui s'est converti l'islam ne pourrait rpudier sa femme, sous
prtexte que ce droit - quoique non admis par la lgislation italienne - appartient
tout musulman en terre d'islam"2.
Commentant ce jugement, le Professeur Quadri, qui enseignait la facult de droit
de l'Universit d'Alexandrie, crit: "Toute solution diffrente donnerait lieu des
solutions non seulement trs peu recommandables du point de vue de l'quit et de
la justice, mais galement du point de vue de l'opportunit sociale. En ce qui concerne la justice et l'quit, le fait mme que presque toutes les rpudiations faites
par des trangers posent une question de fraude la loi ne peut laisser indiffrent le
lgislateur [...] Tout lgislateur doit [...] viter de favoriser le succs des dterminations qui peuvent susciter l'ide de la fraude. Quant l'opportunit du point de vue
de l'ordre social, il faut tenir prsent l'esprit que le principe du rattachement religieux serait l'origine, sur le plan international, des plus grandes complications,
tant donn que bon nombre d'tats regardent le statut personnel de leurs citoyens
comme un noli me tangere et que, partant, toute solution rattache sur le plan international la religion donnerait lieu, entre autres, un conflit insoluble entre les
diffrentes rglementations tatiques de la mme situation de fait"3.
Cette proposition est sans doute de grande utilit et peut servir contre le changement religieux frauduleux. Mais elle ne concerne que les conflits internationaux. Si
cette proposition est trs peu respecte dans la pratique des tribunaux et la doctrine
en gypte, cela dcoule du fait que l'on reste sensible au principe de l'galit entre
les musulmans. Or, pour que l'on arrive un rsultat dans ce sens sur le plan international, il faut commencer par extirper le critre religieux sur le plan interne.
1
2
3
Elgeddawy, p. 182.
Rev. g. de droit international, vol 7/1951, p. 194-195.
Ibid., p. 197-198.
264
2. Revenir la solution de la loi du contrat

Le respect de la loi du contrat est la solution prsente par les Coptes. Il s'agit donc
d'un retour au systme qui trouvait certain cho dans la doctrine et la jurisprudence
d'avant la loi 462/1955 (v. section I de ce chapitre).
Dans un article de Raghib Hanna, membre du Conseil du peuple et secrtaire du
Majlis milli copte, il est dit: "Un des principes admis en droit est que les rapports
juridiques qui naissent sous une loi donne, restent rgis par cette loi. Dire que le
simple changement de religion ou de confession mne l'application d'une autre
loi, signifie qu'une personne peut imposer sa volont sur un rapport juridique rattach l'ordre public et que cette personne peut se dfaire par sa simple volont des
obligations qu'elle a admises en sacrifiant les droits acquis d'une personne tierce.
Cela est contraire aux normes les plus lmentaires du droit et de l'quit".
Il ajoute: "Il en dcoule que le lien conjugal, quant sa naissance, ses effets et sa
dissolution, doit tre rgi par les normes juridiques sous lesquelles fut conclu le
mariage, normes que les deux conjoints avaient admises alors; partant, il n'est pas
permis que l'un des deux conjoints puisse, par sa volont unilatrale, sacrifier les
droits acquis de l'autre partie"1.
Raghib Hanna relve que 99% de ceux qui changent de religion ou de confession,
ne cherchent qu' sacrifier les droits de leurs pouses et de leurs enfants. Il propose
de stipuler dans le projet de loi - que nous tudierons - ce qui suit: "Le mariage et
les effets qui en dcoulent restent soumis la loi sous laquelle il fut conclu mme
si l'un des deux conjoints change de religion ou de confession pendant la vie conjugale. Les normes de cette loi rgissent aussi la rpudiation, le divorce et la sparation".
Il conclut que ce texte est "apte mettre fin au changement frauduleux de religion
et de confession, au sacrifice des droits des pouses et des enfants. Il sauvegarde
les familles et leur avenir, les intrts de la patrie et l'unit nationale''2.
Cette mme demande est faite dans l'article du groupe de rdaction de la revue
Madariss al-ahad sous le titre "Les espoirs des Coptes sous l're de Sadate"3.
Cette demande n'est en ralit que le reflet de la critique adresse par les chefs des
communauts chrtiennes au Prsident Abdel-Nasser contre la loi 462/1955, critique ainsi libelle: "O est l'galit? La nouvelle loi a fait de la religion de la majorit un moyen permettant la ralisation de buts personnels qui sont sans aucun
lien avec la religion. Elle a ouvert largement la porte de l'islam aux chrtiens et elle
les a pousss obtenir selon la lgislation musulmane ce qu'ils n'ont pas pu obtenir
selon leur propre lgislation chrtienne, dans la mesure o le droit matrimonial
chrtien diffre du droit musulman quant au contrat, la dissolution et aux fins du
mariage lui-mme [...] De cette manire, la fraude pour motif de religion, combat-
1
2
3
Madaris Al-ahad, avril-mai 1976, p. 6.

Ibid., p. 30.
Madaris al-ahad, oct. 1976, p. 16; v. aussi le no de nov.-dc. 1976, p. 3.
265
tue sous tous les rgimes prcdents, deviendrait permise et licite avec une loi lui
assurant une protection judiciaire''1.
Ce problme fut soulev de nouveau l'occasion du jugement du TA du Caire qui
a permis, le 21 mars 1978, le mariage polygamique des chrtiens (v. p. 209-210).
Ainsi Antoun Sidhoum, dans un article intitul "Le contrat du mariage, loi des
contractants", publi par Watani le 23 avril 1978, rappelle que les chrtiens n'ont
pas cess de rclamer depuis la loi 462/1955 le respect de la loi du contrat. Il demande de modifier cette loi dans ce sens2. Dans un communiqu du Majlis Milli
copte, il est fait mention de cette demande3. Il en est de mme dans le communiqu
des chefs des communauts chrtiennes que nous avons cit (v. p. 209-210).
3. Accorder le divorce b femme dont le mari devient musulman
Nous avons vu que Salamah (auteur musulman) permet que la femme, dont le mari
devient musulman, demande le divorce si elle subit un prjudice autre que la seule
conversion l'islam (v. p. 225). Ceci n'est pas le point de vue des Coptes qui rclament que l'on permette la femme de demander le divorce pour la simple raison
de la conversion du mari l'islam. Les lois communautaires en effet interdisent un
tel mariage. Que la femme soit oblige de cohabiter avec un mari devenu musulman est contraire sa croyance.
Boutros qui soutient ce point de vue ajoute que l'apprciation du prjudice est personnelle et doit se faire d'aprs la situation de celui qui le subit. Il faut tenir compte
des circonstances religieuses, sociales et familiales. Le divorce accord la femme
dans ce cas ne touche pas la libert de religion de l'autre partie, mais la solution
contraire constitue une atteinte la libert religieuse de la femme et la vie conjugale paisible4.
Pour comprendre ce problme, il faut l'illustrer par ce que se passe en pratique.
Trs souvent, le mari se convertit l'islam pour une raison personnelle qui n'a rien
faire avec la conviction. La femme s'vade de la maison maritale et retourne chez
ses parents. Le mari alors s'adresse au tribunal qui condamne la femme rejoindre
son mari. La police intervient et force la femme rintgrer la maison maritale. On
assiste dans ce cas des scnes atroces qui dpassent l'imagination. Le mari ne
cherche en ralit qu' humilier la femme. Une parole populaire rsume la haine
qui se manifeste: Une femme mcrante est meilleure qu'une femme prostitue
(imraah kafirah khairon min imraah ahirah). Ceci signifie que la femme chrtienne (mcrante) qui refuse de rejoindre son mari musulman doit tre force de le
faire; la femme prostitue dsigne la femme qui s'vade de la maison maritale.
Lors des travaux de la Constitution de 1953, qui n'a jamais vu le jour, un membre
du clerg copte orthodoxe a demand d'inscrire dans la Constitution que l'on ne
force pas quelqu'un se soumettre une loi qui n'est pas la sienne. Il motiva cette
demande par les condamnations prises par les tribunaux contre les femmes dont les
1
2
3
4
Mmoire adress par les chefs des communauts chrtiennes au Prsident Abdel-Nasser,
3.10.1955, POC 1974, fasc. III-IV, p. 294.
Watani, 23.4.1978.
Watani, 16.4.1978.
Boutros, p. 64.
266
maris devenaient musulmans. Il dit: "Je prie votre minence que l'on ne force pas
une femme chrtienne cohabiter avec son mari converti l'islam. Le jugement,
qui condamne la femme et l'oblige rejoindre le mari, est en ralit une condamnation injuste la peine de mort, alors que la Constitution garantit chacun la libert''1. Le Prsident de la Commission a rejet cette demande parce que cette question concerne la loi du statut personnel et non la Constitution. Il ajouta cependant:
"Il ne fait pas de doute que la religion islamique ne force pas la femme dont le mari
devient musulman cohabiter avec lui. Elle a le droit de demander le divorce et la
loi doit la lui accorder''2.
Cette demande persiste aussi de nos jours. Nous avons pu entendre des plaintes des
chefs des communauts chrtiennes qui nous ont signal la pratique que nous
avons mentionne. Des jugements ont refus l'action en divorce prsente par la
femme chrtienne aprs la conversion du mari l'islam3.
4. Ne pas tenir compte des normes sur l'apostasie
Nous avons expos cette proposition applique par un trs petit nombre de dcisions et dfendue seulement par Ismal. Nous renvoyons donc ce que nous avons
dj expos (v. p. 261-266). Signalons seulement que les auteurs chrtiens, s'ils ne
procdent pas une analyse de cette question, cherchent par-l viter les complications politiques.
5. Les projets de statut personnel et le changement de religion
Les deux projets de statut personnel tiennent compte du critre religieux. Le problme du changement de religion reste donc ouvert. Nous ne pouvons examiner
fond toutes les questions qui se posent. Nous y reviendrons dans le dernier chapitre.
L'article 70 du projet des non-musulmans dit: "Le changement de religion frauduleux effectu par l'un des deux conjoints pendant le mariage n'a aucun effet ni sur
le mariage ni sur les droits et les obligations qui en dcoulent".
Pour comprendre cette disposition, il faut retourner au mmoire de ce projet. Nous
citons ici le texte in extenso, vu son importance.
"Le projet de loi [...] a considr tous les non-musulmans, ressortissants de la
RAU, comme formant une unit dont le mariage est rgi par une seule loi malgr
la diffrence de leur confession. Mais le lgislateur s'est arrt ce point. Il n'a pas
tabli de loi unique pour tous les ressortissants de la RAU. Un premier livre a trait
des normes matrielles qui rgissent les musulmans, et un deuxime, de celles qui
rgissent les non-musulmans. Il a fallu par consquent rgler la question de la conversion d'un des deux conjoints une autre religion que la sienne sous laquelle le
mariage a t conclu.
Il faut exclure de cette question l'apostasie [abandon de l'islam] qui est rgle dans
le 1er livre, et le changement d'un des deux conjoints non-musulmans de sa reli1
2
3
Travaux prparatoires, vol. I, p. 101, 103.

Ibid., p. 105.
TPI du Caire, 16.3.1957, Recueil Hanafi, vol. II, p. 89; TA d'Alexandrie, 26.12.1957, Recueil
Hanafi, vol. II, p. 467.
267
gion pour adopter une religion non-islamique, p. ex. le cas du juif devenu chrtien.
Dans ce dernier cas, le lien conjugal est dissout de plein droit puisque le projet a
stipul que la disparit de religion des deux conjoints est un empchement de nullit du mariage. Il faut aussi exclure le cas de la femme chrtienne devenue musulmane alors que son mari est rest sa 1re religion, parce que le mariage est dissout de plein droit galement. Reste donc les cas o les deux conjoints deviennent
musulmans, ou lorsque le mari seul devient musulman, alors que sa femme reste
sa 1re religion.
Le cas o les deux conjoints deviennent musulmans ne pose pas de problme parce
que cela signifie que les deux conjoints sont d'accord pour que leur lien conjugal
soit rgi par les normes du 1er livre [des musulmans]. Ce qui suscite des problmes, c'est la conversion du mari l'islam alors que sa femme reste sa 1re
religion. Faut-il maintenir le lien conjugal soumis aux normes sous lesquelles le
mariage a t conclu, malgr la conversion l'islam? Ou faut-il accorder au mari
les droits reconnus au mari musulman conformment aux normes du 1er livre? Ce
problme se pose dans la situation actuelle o la loi religieuse non-islamique s'applique si les deux conjoints sont de la mme communaut et de la mme confession, alors que s'ils sont de diffrentes communauts ou confessions, ou que l'un
des deux est musulman c'est la loi islamique qui s'applique.
La doctrine s'est divise en trois courants"1.
Le mmoire expose les trois courants doctrinaux: celui qui propose la loi du contrat, celui qui tient compte de tout changement de religion, et enfin celui qui limite
le changement par le recours la thorie de la fraude la loi. Il mentionne la controverse au sein de la jurisprudence dont la majorit des dcisions en gypte a opt
pour le deuxime courant, alors qu'en Syrie, c'est le premier courant qui tait appliqu2. Et le mmoire ajoute:
"le projet a prfr prendre le chemin du milieu ne tenant compte du changement
que lorsqu'il n'est pas frauduleux, qu'il est fait avec conviction et de bonne foi [...]
Il faut signaler que l'argument sur lequel se sont bass ceux qui tiennent compte du
changement quelles que soient les intentions (argument selon lequel toute autre
solution conduit soumettre une personne une loi religieuse qui n'est pas la
sienne), cet argument devient sans objet aprs la codification des normes matrielles qui rgissent le mariage; cette codification enlve le caractre religieux de
ces normes mme si la religion est leur source historique. Partant, il n'est plus
exact de dire que l'application de la loi du contrat au mariage signifie la soumission
du musulman une loi non-musulmane.
En ralit, celui qui change de religion frauduleusement n'adopte pas la nouvelle
religion mais fait semblant. Il ne cherche qu' nuire son partenaire. Il faut donc
empcher la ralisation de son but en refusant de tenir compte de ce changement et
en maintenant le lien conjugal et ses effets soumis aux normes sous lesquelles le
mariage a t conclu. Ainsi le mari qui change de religion frauduleusement ne peut
rpudier sa femme ou contracter un mariage polygamique.
1
2
Mmoire du projet dit "Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans", p. 15-16.

Ibid., p. 16-17.
268
Quelles que soient les difficults pour chercher l'intention frauduleuse de celui qui
change de religion, il y a cependant des indices et des prsomptions qui ne laissent
aucun doute, ainsi lorsque quelqu'un change de religion pendant l'instruction de
l'instance ou pendant la prparation de celle-ci, ou lorsque les circonstances de la
vie de l'intress ne permettent pas de dire qu'il a pu avoir une prfrence pour une
des religions. Le juge a dans ce domaine le plus large pouvoir dans la recherche et
la dduction"1.
L'article 53 du projet des non-musulmans dit:
"1. Un conjoint a le droit de demander le divorce lorsque la vie conjugale est si
profondment atteinte que la vie commune est devenue insupportable.
2. Le conjoint qui est la cause de cette dsunion ne peut intenter l'action en divorce". Cet article nous rappelle l'article 142 du CC suisse. Le mmoire du projet
le commente comme suit:
"Ce texte a t tabli en formulation gnrale pour couvrir toute sorte de dsunion.
Le cas le plus saillant est celui du changement de religion effectu par un des deux
conjoints, par conviction, alors que l'autre conjoint se maintient sa religion. Cette
conversion de la part d'un conjoint de la religion sous le rgime de laquelle le mariage a t conclu, n'est pas une faute mais bien l'exercice d'une libert garantie.
Cependant il peut arriver que cette conversion donne lieu des troubles familiaux
qui font en sorte que le maintien du mariage, dans le cas o la dissolution n'est pas
prvue par la loi malgr le dommage subi par l'autre partie, est indsirable. Cela
peut attenter la libert religieuse de l'autre partie, empchant tout rapport de collaboration et d'affection dues normalement entre deux conjoints, et sans lesquelles
il ne peut y avoir de vie conjugale fructueuse"2.
Ce texte s'applique en fait au seul cas o le mari devient musulman puisque les
autres cas sont prvus par d'autres dispositions.
De ces passages, nous pouvons tirer les conclusions suivantes:
La conversion l'islam des deux conjoints ou de la femme seule constitue un
empchement l'application de la loi des non-musulmans.
La conversion l'islam du mari seul est aussi un empchement l'application
de la loi des non-musulmans pourvu que ce changement ne soit pas frauduleux.
Le projet a permis l'examen des intentions dans le changement l'islam de la
part du mari.
Le changement de l'un des deux conjoints de sa religion pour une autre religion que l'islam ne constitue pas un empchement l'application de la loi des
non-musulmans mais un motif pour la dissolution du mariage puisque la disparit de religion est un empchement au mariage.
L'apostasie reste soumise aux normes islamiques propres aux apostats.
1
2
Ibid., p. 17.
Ibid., p. 20.
269
Le changement des deux conjoints non-musulmans de religion une autre que

l'islam n'a aucun effet.
Le projet ne dit pas si le changement de communaut ou de confession l'intrieur de la mme religion constitue un motif de dissolution du mariage, ni si la
disparit de communaut ou de confession constitue un empchement au mariage. Il semble qu'il faut rpondre par la ngative.
La femme a le droit de demander le divorce au cas o le mari devient musulman.
Chapitre V.
Conflits de juridictions
Les conflits de juridictions couvrent trois problmes: la comptence internationale
des juridictions, la procdure applicable dans les litiges de caractre international,
et les effets des jugements trangers1.
Cette classification classique du DIP europen doit tre adapte au cas que nous
tudions. Nous nous intressons non pas aux conflits entre systmes tatiques (internationaux), mais aux conflits entre systmes confessionnels et laques. Nous
tentons de relever l'impact de la religion sur les conflits de juridictions dans le
cadre de l'ordre juridique gyptien.
La religion joue actuellement un rle trs rduit dans ce domaine. La fin du rgime
capitulaire et la suppression des tribunaux confessionnels ont eu pour rsultat la
transformation du systme confessionnel en un systme laque domin par l'tat.
Deux points essentiels sont signaler ici: la juridiction gracieuse en matire de
mariage, et les effets des jugements qui entrent en opposition avec l'ordre public.
Le deuxime point est trait avec les conflits de lois (chap. III de cette sous-partie)
et avec l'impact de la religion en matire de droit civil, ceci afin d'viter la rptition. Seul donc, le premier point nous occupe ici; il faut y ajouter les vestiges des
juridictions contentieuses religieuses sur le plan interne.
Section I.
Vestiges des juridictions contentieuses religieuses
Aprs le rgime capitulaire et la suppression des juridictions religieuses internes,
trois chambres furent constitues: La premire comptente pour les musulmans et
les non-musulmans non-unis en communaut et en confession; la deuxime, pour
les non-musulmans unis en communaut et en confession; et la troisime, pour les
litiges de caractre international.
Alors que la troisime chambre a pour critre la nationalit, critre laque, les deux
autres sont tablies sur la base de critre religieux, le mme critre employ pour la
dtermination de la loi applicable.
1
1 Batiffol et Lagarde, 6me d., vol. II, p. 385.
270
La rpartition des comptences a pos le problme de son caractre: est-elle obligatoire? Qu'arrive-t-il si la chambre comptente des non-musulmans unis en communaut et en confession trouve au milieu du procs qu'elle n'est plus comptente
en raison du changement l'islam de l'un ou des deux conjoints?
Les opinions sont partages. Certaines dcisions des tribunaux gyptiens ont appuy l'ide de la comptence exclusive de chaque chambre. Aussi, au cas o la loi
applicable qui dtermine la comptence n'est plus la mme, la chambre doit se
dclarer incomptente. Chacune des deux parties peut relever l'exception de
l'incomptence1.
Ce courant, cependant, fut critiqu. L'opinion dominante soutient que la rpartition
des comptences entre les chambres n'est qu' caractre administratif visant un but
pratique. Il s'agit de profiter des qualifications de certains juges et de leur exprience acquise avant la suppression des tribunaux musulmans. Cette dernire opinion est admise par la doctrine dans son unanimit et par la majorit de la jurisprudence. Le TC s'est prononc dans ce sens2.
Le problme de la rpartition des comptences, qu'elle soit exclusive ou administrative, n'est pas grave en soi lorsqu'il s'agit de justiciables musulmans ou que l'une
des deux parties est musulmane, car les juges, dans leur grande majorit, dans l'une
ou dans l'autre chambre, sont des musulmans. Le vritable problme est celui des
non-musulmans qui se retrouvent trs souvent devant des juges exclusivement
musulmans obligs de leur appliquer des normes non-islamiques. Dans le communiqu des huit chefs religieux des glises d'gypte la suite de la dcision du TA
du Caire en matire de polygamie (v. p. 209-210), il est dit: "Comme c'est interdit
qu'un juge non-musulman se prononce sur le statut personnel des musulmans, il
faut que des juges chrtiens se prononcent sur le statut personnel des chrtiens d'aprs le principe de l'galit. Les chefs religieux des glises chrtiennes ont reu
une promesse dans ce sens lors de la promulgation de la loi 462/ 1955, et ils attendent que cette promesse soit tenue".
Dans le mmoire adress par les chefs des communauts chrtiennes au Prsident
Abdel-Nasser, en date du 3 oct. 1955, ces chefs se plaignent du systme juridictionnel: "Les tribunaux sharis s'ont pas t abolis. Seuls les tribunaux communautaires ont t abolis par la nouvelle loi, les tribunaux sharis ne l'ayant t que pour
la forme et en apparence [...] Les juges des tribunaux sharis, hommes de religion
de l'islam, sigeront, en effet, dans les tribunaux nationaux pour juger les questions
relatives au statut personnel des musulmans et des non-musulmans, d'aprs les
stipulations de la nouvelle loi et les dclarations du Ministre de la Justice aux journalistes [...] Quelle galit! Cette nouvelle loi donne aux juges musulmans civils et
sharis (c.--d. les hommes de religion en islam) le droit de remplacer les juges
ecclsiastiques dans les procs matrimoniaux entre conjoints chrtiens, selon la
1
TPI de Shbin Al-Kom, 12.6.1957, indit cit par

Principes de statut personnel, p. 80; TPI de
Giza, 10.12.1957, indit cit par Faraj, p. 284.
Salamah: Le statut personnel, p. 256-261; Faraj, p. 278-290; Ismal: Principes de statut personnel,
p. 170-173. V. TC, 30.3.1961, Recueil du TC, anne 12, p. 312; TC, 27.4.1961, Recueil du TC,
anne 12, p. 428; TC, 14.6.1966, Recueil du TC, anne 17, p. 1384.
271
lgislation chrtienne dans certains cas et selon la lgislation musulmane dans la

plupart des cas''1.
Nous ignorons de quelle promesse parle le communiqu du 20 avril 1978 des huit
chefs religieux des glises d'gypte. Par contre, nous savons qu'aprs les protestations des communauts chrtiennes, le gouvernement a promis que dans les procs
de divorce entre Coptes, un membre du clerg fera partie du tribunal. Mais nous
avons signal qu'aucun acte officiel n'a confirm cette promesse et que la pratique
des tribunaux gyptiens n'en ont jamais tenu compte (v. p. 159).
Cette exigence des autorits chrtiennes est lgitime dans un systme plurilgislatif
o le musulman cherche imposer sa loi aux non-musulmans. Cela ne serait pas le
cas si la loi tait unifie.
Section II.
La juridiction gracieuse en matire de mariage: Conflits internes
Un tat vritablement laque ne peut tolrer que l'acte qui est la base de la I re
cellule de la socit soit dans les mains d'autorits non-tatiques. la rigueur, il
peut laisser aux conjoints la libert d'aller devant les autorits religieuses aprs, et
non pas avant, la conclusion du mariage devant ses propres offices, tout en n'accordant aucun effet juridique ce geste qui relve du for interne de la personne.
Dans ce comportement, consiste la vritable libert religieuse. Ainsi si deux conjoints ne croient pas du tout dans les religions, ils ne doivent pas se sentir forcs de
solliciter des autorits auxquelles ils ne croient pas. C'est le point que nous soutenons fermement, rejetant toute autre solution comme contraire aux droits de
l'homme.
Qu'en est-il en gypte? Nous commenons par le mariage entre personnes du
mme groupe religieux.
1. Conclusion du mariage en cas d'appartenance au mme groupe religieux
1. La conclusion du mariage
La conclusion du mariage chez les juifs a pour condition de fond le respect de la
forme religieuse qui consiste dans la conscration, la rdaction de l'acte et la prire
de bndiction.
La conscration (al-taqdis) consiste dans le fait que le mari dit sa partenaire devant des tmoins: "Tu es consacre pour moi en tant que femme". Il doit Lui offrir
un objet, bague ou autre chose chez les rabbinites, et consigner une partie ou la
totalit du mahr (dot pay par le mari) au plus g des hommes prsents.
La rdaction de l'acte suit la conscration. Elle constitue un lment essentiel sans
lequel le mariage est nul.
La prire de bndiction est aussi un acte essentiel. Ce n'est qu'aprs la prire que
le mari a le droit de consommer le mariage. Et comme le but de cette prire de
1
POC 1974, fasc. III-IV, p. 293-294.
272
bndiction est de permettre la consommation du mariage, elle ne peut avoir lieu

durant certaines priodes1.
Le mariage a t dclar par l'glise comme un des sept sacrements. Les protestants qui ne lui attribuent pas le caractre de sacrement ne le considrent pas moins
comme un acte religieux. La conclusion du mariage ne peut se faire pour cette
raison qu'en prsence du clerg.
D'aprs le grand juriste copte, Ibn-Assal, "le mariage ne saurait tre conclu qu'en
prsence d'un prtre qui priera sur les deux conjoints et leur donnera la Sainte
Communion lors du couronnement par lequel ils deviennent un seul corps, comme
le dit le Seigneur. Sans cela, le mariage n'est pas conclu, car c'est la prire qui rend
licite la femme pour l'homme, et l'homme pour la femme"2.
La mme ide revient l'article 14 de la Collection des coptes orthodoxes de 1955
qui dit: "Le mariage est un sacrement qui se conclut par la prire du couronnement
faite par le prtre selon le rite de l'glise copte orthodoxe; il lie un homme et une
femme dans le but de constituer une famille et de s'entraider dans les affaires de la
vie; il est certifi par un acte rdig par le prtre".
L'exigence de la forme religieuse est requise par toutes les communauts chrtiennes sans exception.
Le droit musulman rgle la question du mariage. Mais l'islam est moins formaliste
que ne le sont les deux autres religions monothistes. L'Arabe anarchiste par nature
ne pouvait tre contraint outre mesure, et il est difficile de pntrer dans un for
aussi clos que celui de la famille. Pensez la rpudiation et la polygamie.
L'islam met deux conditions pour la validit du mariage: le dfaut d'empchement
et la prsence de tmoins.
La prsence de tmoins signifie le droulement d'une crmonie. Si la prsence de
tmoins est rgle par la loi, le droulement d'une crmonie est rgle par la coutume. Cette coutume veut que l'on s'adresse un mazoun qui lit la premire sourate
du Coran (al-fatiha). Pratiquement, aucun mariage ne se droule sans cette formalit. Si la loi ne la prescrit pas c'est en raison de son vidence.
Mais disons ici que cette coutume n'a aucun effet juridique sur la validit du mariage. Abdel-Hamid Moustapha va jusqu' dire qu'un mariage entre deux musulmans clbr l'glise ou dans un temple quelconque, en prsence d'un ministre du
culte, chrtien ou juif, n'est pas nul pour cela; si l'on y trouve un consentement et
deux tmoins, le mariage est valable quant la forme3.
La coutume de s'adresser un mazoun se trouve tablie de faon implicite travers
l'ordonnance sur les mazouns publie dans le journal officiel le 10 janvier 1955
concernant l'enregistrement du mariage des musulmans. Le mazoun doit tre musulman.
1
2
3
Faraj, p. 632-637; Salamah: Le statut personnel, p. 555-561

Cit par Salamah: Le statut personnel, p. 479-480.
Moustapha: De la forme du mariage des trangers en gypte, p. 317.
273
De ce que nous venons de voir, nous pouvons en conclure qu'au cas o les deux
conjoints appartiennent au mme groupe religieux, la conclusion du mariage se
passe d'aprs leurs lois religieuse et dans la forme que prescrit cette loi.
2. Enregistrement du mariage
L'ordonnance sur les mazouns susmentionne dit l'article 19: "Le mazoun ne peut
enregistrer un mariage si l'un des deux conjoints est non-musulman ou tranger". Il
s'ensuit que le mazoun ne peut enregistrer que le mariage de conjoints gyptiens
tous deux musulmans.
L'enregistrement n'a pas d'effet sur la validit du mariage. Mais l'article 99 al. 4 du
dcret-loi 78/1931 stipule qu'on ne peut intenter d'action en cas de dngation, si le
mariage en question n'a pas t enregistr. Il s'agit d'une mainmise de l'tat, de
faon indirecte et progressive, sur le mariage musulman. La doctrine islamique
rcente voit mme la ncessit d'un tel enregistrement1.
Dans certaines lois chrtiennes, il est question de l'enregistrement du mariage par
le prtre officiant qui clbre le mariage. C'est le cas de l'article 14 de la collection
des Coptes orthodoxes de 1955 et de l'article 92 al. 1 de la lettre apostolique, loi
des catholiques orientaux. L'enregistrement requis par ces lois n'a aucun effet sur la
validit du mariage. Il n'a d'autre but que de servir comme preuve. Le mariage est
considr comme conclu aprs la clbration du mariage. Cela n'est pas le cas des
juifs o l'enregistrement du mariage est une condition de la validit du mariage.
La loi 629/1955 a supprim les registres qui se trouvaient auprs des tribunaux
religieux et les a remis l'tat. Mais l'article 1 de cette mme loi a dclar l'tat
civil comme incomptent enregistrer le mariage de musulmans - confr aux
mazouns comme nous l'avons vu, et de non-musulmans unis en communaut et en
confession. Pour ces derniers, le mariage est enregistr par des dlgus des autorits religieuses non-musulmanes nomms par un dcret du Ministre de Justice, conformment l'article 41 de la circulaire entre en vigueur le ter janvier 1956 (date
de l'entre en vigueur de la loi 462/1955).
L'enregistrement effectu par ces dlgus n'a aucun effet sur la validit du mariage; il n'est ni ncessaire pour la conclusion du mariage, ni suffisant en cas de
dfaut de la forme religieuse. Le TC dit: "Le mariage selon la loi des Coptes orthodoxes est une institution religieuse pour la conclusion de laquelle les conditions
de fond, consentement et dfaut d'empchement, ne suffisent pas. Il faut aussi que
le mariage soit clbr d'aprs le rite religieux et qu'il y ait la prire de couronnement puisque c'est la prire qui rend licite la femme pour l'homme, et l'homme
pour la femme; faute de quoi, le mariage est nul". Quant l'enregistrement, il se
fait aprs la conclusion du mariage et ne fait pas partie de ses conditions de forme
ou de fond2.
Qu'en est-il si cet enregistrement n'est pas accompli? Applique-t-on la sanction de
l'article 99 al. 4 susmentionn qui est prvue pour les musulmans?
1
2
Madkour, p. 46.
274
Certains auteurs excluent l'application de cet article aux non-musulmans unis en

communaut et en confession. L'article 5 de la loi 462/1955 prvoit l'application
des rgles de la loi de procdure, les dispositions non abroges du dcret-loi
78/1931 et les lois supplmentaires. Or, les normes qui fixent les moyens de
preuve du mariage ne sont pas considres comme des normes procdurales, mais
des normes de fond. Ceci signifie qu'il faut recourir aux lois communautaires pour
ces moyens de preuve. Si ces lois prvoient l'enregistrement en tant que preuve,
comme c'est le cas de l'article 41 de la collection des Coptes orthodoxes de 1955,
leurs normes s'tendent l'enregistrement fait par le dlgu avec les sanctions
qu'elles comportent. Par contre, si ces lois communautaires n'exigent pas l'enregistrement comme moyen de preuve, cas des catholiques et des vanglistes p. ex., on
peut recourir aux rgles gnrales concernant les preuves, sans ncessit de l'enregistrement du dlgu1. Ce point de vue a t confirm par le TA du Caire dans
l'un de ses jugements2.
Quant aux juifs, pour qui la rdaction de l'acte de mariage fait partie des conditions
de validit du mariage, il suffit de se rfrer cet acte et il n'est nullement ncessaire pour eux d'enregistrer leur mariage devant le dlgu; leurs lois en la matire
sont applicables3.
Salamah voit cependant que l'article 99 al. 7 est applicable aux non-musulmans
unis en communaut et en confession. Cet article concerne la "non recevabilit de
l'action"; ceci signifie qu'il s'agit d'une question de forme et non de fond laquelle
les lois communautaires ne s'appliquent pas. Il cite la ratio legis de la loi 629/1955
sur l'enregistrement. Cette loi vise, d'aprs le mmoire explicatif, faciliter le contrle de l'tat pour viter qu'on badine avec l'enregistrement4. Il rejette aussi l'acte
rdig par les juifs en tant que moyen de preuve aprs l'entre en vigueur de la loi
629/1955. Il invoque l'article 68 d'Ibn-Sham'oun selon lequel le contrat est soumis
la loi du pays o il est conclu, sauf disposition contraire de cette loi5. Certains
tribunaux se sont prononcs dans ce sens6.
Mais disons que ces opinions, malgr leurs divergences, sont en accord pour soutenir que l'enregistrement n'est pas un acte constitutif de mariage et qu'il n'est pas
une condition de validit.
2. Conclusion du mariage mixte
Devant quelle autorit est contract le mariage d'un musulman avec une nonmusulmane, d'un chrtien avec une juive, d'un protestant avec une catholique?
Commenons par signaler ici que le mariage mixte n'est pas permis chez certaines
communauts, soit de faon absolue, soit de faon relative. Ainsi les Coptes orthodoxes interdisent le mariage mixte de faon absolue. Les musulmans admettent le
mariage d'un musulman avec une non-musulmane mais interdisent le mariage
1
2
3
4
5
6
Al-Sharqawi, p. 122; Faraj, p. 624-626.

TA du Caire, 16.4.1958, Recueil Hanafi, p. 398-399.
Al-Sharqawi, p. 122.
Ibid., p. 560-561.
TPI du Caire, 3.6.1958, Khafagi et Joum'a, p. 454.
275
d'une musulmane avec un non-musulman. Intervient ici la notion de l'ordre public

pour les lois non-islamiques. Ainsi un mariage mixte entre un protestant et une
Copte orthodoxe est considr comme valide. Il faut alors rsoudre le problme de
la conclusion de ce mariage. Nous reviendrons dans le dernier chapitre de la thse
sur ces restrictions.
1. Mariage d'un musulman avec une non-musulmane
Nous avons dj vu que selon l'article 1 de la loi 629/1955 l'tat civil est comptent
pour enregistrer le mariage d'un musulman avec une non-musulmane. L'article 19
de l'ordonnance sur les mazouns (JO 10.1.1955) interdit ces derniers d'enregistrer
un mariage si l'un des deux conjoints n'est pas musulman. Cette disposition reprend la disposition de l'article 27 de l'ordonnance sur les mazouns du 7 fvrier
1915 qui chargeait le qadi du tribunal shari de l'enregistrement d'un tel mariage.
Or, aprs la suppression du tribunal shari, c'est l'tat civil tatique qui est charg de
cette fonction. Il s'agit ici en ralit non seulement de l'enregistrement mais aussi
de la conclusion du mariage.
Le systme prconis par l'tat laisse subsister la possibilit de conclure un mariage selon le systme islamique traditionnel, c.--d. en remplissant la condition de
la prsence de tmoins, quitte l'enregistrer par la suite auprs de l'tat civil, ou
ne pas le faire et subir la sanction de l'article 99 al. 4 du dcret-loi 78/1931 dont
nous avons parl.
2. Mariage de non-musulmans non-unis en communaut et en confession
Seul, l'tat civil est comptent pour enregistrer le mariage de non-musulmans nonunis en communaut et en confession. Dans ce cas, le mariage se passe selon la
forme traditionnelle islamique, en prsence de tmoins et du fonctionnaire de l'tat
civil.
La clbration religieuse n'est pas requise pour la validit d'un tel mariage, ce qui
rsout le problme du refus de certaines autorits religieuses de clbrer ce mariage.
En pratique, les autorits religieuses non-islamiques demandent l'autre conjoint
de se dclarer de la mme communaut et de la mme confession que son partenaire. Elles lui font signer un papier dans ce sens, ce qui ne se passe pas sans difficult en raison de l'opposition de l'glise du conjoint qui cde. Dans ce cas, le mariage est clbr devant le ministre du culte choisi; le dlgu de cette glise enregistre le mariage. Mais les tribunaux ne considrent pas le mariage devant une
autorit religieuse comme preuve de changement de communaut et comme preuve
d'unit en communaut et en confession (v. p. 200).
Est-ce que ces deux conjoints peuvent se marier sans s'adresser l'tat civil ou aux
autorits religieuses? En d'autres termes, peuvent-ils se marier en remplissant uniquement la condition de la prsence de tmoins, selon le systme du droit islamique? Il semble que l'on puisse rpondre par l'affirmative1. Ils peuvent aprs ce
mariage l'enregistrer auprs de l'tat civil ou subir la sanction de l'article 99 al. 4 du
1
V. Moustapha: De la forme du mariage des trangers en gypte, p. 319.
276
dcret-loi 78/1931. Cette faon de conclure le mariage n'est pas permise si les deux
conjoints appartiennent la mme communaut et la mme confession.
3. De lege ferenda
Le systme en vigueur en gypte concernant la conclusion du mariage, a pour
dfauts la complexit et le manque de contrle tatique. Et ce qui est plus grave est
que ce systme rend impossible le mariage d'apostats, d'athes, ou de personnes
qui ne croient pas l'glise. Ce que nous proposons c'est d'tablir un mariage purement civil, sous le contrle de l'tat, avec la possibilit de s'adresser l'autorit
religieuse aprs la clbration civile du mariage.
Les communauts religieuses non-islamiques sont rticentes face au mariage civil.
notre connaissance il n'existe aucun auteur qui ait plaid la forme laque du mariage tant parmi les chrtiens que parmi les musulmans bien que ces derniers affirment que la conclusion du mariage en islam a la forme civile.
Dans une thse d'un juriste copte, datant de 1944, on lit, ce passage: "Trs souvent,
on se laisse emporter par la facilit de la loi en enjambant les difficults de la religion pour se satisfaire avec un contrat de mariage civil. Cela mne les deux conjoints se librer petit--petit des liens de la religion. Il en rsulte dans la majorit
des cas des troubles psychiques et des conflits acharns entre la conscience et la
situation juridique externe.
Si l'tat moderne n'a pas pour tche d'inciter les citoyens respecter la religion et
ses rites, il ne doit pas pour autant ngliger leurs activits religieuses; il doit veiller
leur libert religieuse et ses effets dans certains rapports juridiques; il ne doit pas
crer des institutions juridiques qui mnent l'affaiblissement des activits religieuses et la destruction progressive des piliers de la religion. En plus du dommage que subit l'individu en raison du mariage laque, il y a le dommage caus la
socit. Car se satisfaire du respect des normes positives, en ngligeant les exigences religieuses, ne tarde pas pousser la ngligence des principes religieux,
rduire les valeurs tatiques et branler les fondements de la morale en coupant
ses attaches avec la religion"1.
Cet auteur oublie un principe fondamental de toute religion: la libert de croire ou
de ne pas croire. Forcer les gens par des lois accomplir des devoirs religieux sape
le fondement des religions et cre des hypocrites.
Il nous faut dire un mot des projets.
Le projet du droit de famille tablit les normes de mariage pour les musulmans. Il
reprend la pratique actuelle. Il s'agit du systme traditionnel islamique o l'accent
est mis sur l'lment consensuel. La prsence des tmoins est exige (articles 5 et
8). Il prvoit une sanction en cas de non enregistrement du mariage (article 88).
Mais le projet ne parle pas de l'officier comptent pour l'enregistrement. Ces rgles
sont valables pour le mariage entre deux conjoints musulmans ainsi qu'entre un
musulman et une non-musulmane.
En ce qui concerne les non-musulmans, le projet des non-musulmans a prvu deux
solutions, l'une religieuse et l'autre laque, laissant les conjoints libres de recourir
1
Kassab, p. 1 (introduction).
277
l'une ou l'autre solution (article 20). Le mmoire de ce projet dit: "Le mariage
dans les communauts chrtiennes n'est pas un contrat mais une institution qui a un
caractre religieux. Les orthodoxes et les catholiques le considrent comme un des
piliers de la religion (un des sept sacrements). Mais cela n'empche pas que les
communauts chrtiennes, comme les autres communauts religieuses et les lois
civiles, fassent du consentement mutuel des conjoints un lment fondamental du
mariage [...] Le projet a considr le mariage comme une institution formaliste
(tanziman shakliyyan) qui ne se conclut que par le respect des rites religieux [...] Il
a maintenu la forme religieuse pour ne pas contrevenir aux prescriptions religieuses [...] Mais pour raison de facilit et d'autres considrations poses par la
ncessit, le projet a permis aux conjoints de remplacer la forme religieuse par la
forme civile qui sera rgle par un dcret du Ministre de Justice"1.
L'glise copte orthodoxe a protest contre cette possibilit offerte par le projet. Le
Pape Shenouda, dans les sessions publiques de la constitution (en 1967) dit: "Nous
ne pouvons accepter cette norme, car le mariage chez nous est un acte religieux.
Nous proposons d'ajouter: On ne peut enregistrer le mariage qu'aprs la clbration
religieuse". Il a demand de supprimer la possibilit de conclure un mariage civil2.
Ajoutons que pour ce projet, le mariage mixte entre non-musulmans de religions
diffrentes n'est pas permis. Mais il ne dit pas ce qui l'en est du mariage mixte
entre non-musulmans de communauts ou de confessions diffrentes. Nous avons
dit qu'un tel mariage serait permis; la conclusion du mariage ne pourrait, dans ce
cas, se faire que dans la forme laque (v. p. 294).
Section III.
La juridiction gracieuse en matire de mariage: conflits internationaux
L'article 28 du CC (devenu l'article 12) contenait deux alinas. Le premier soumettait les conditions de fond du mariage la loi de chacun des deux conjoints; et le
deuxime soumettait les conditions de forme du mariage conclu entre deux trangers ou un conjoint tranger et un autre gyptien la lex loci contractus. Mais ce
dernier alina fut supprim sur proposition de la commission snatoriale de droit
civil qui a jug suffisant le recours en la matire aux normes gnrales3. la lecture des travaux prparatoires, on peut dire que cette suppression de l'alina 2 fut
une solution de facilit pour la commission qui n'arrivait gure formuler la question si complexe de la forme du mariage4.
Que signifient ici les normes gnrales? S'agit-il de l'article 20 du CC qui traite de
la forme du contrat? D'aprs cet article, "les actes entre vifs seront soumis, quant
leur forme, la loi du lieu o ils ont t accomplis. Ils peuvent tre galement
soumis la loi qui les gouverne, quant au fond, comme ils peuvent tre soumis la
1
2
3
4
Mmoire du projet dit "Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans", p. 7-8.

Commission de la Constitution, session publique, sance 19, 9.5.1967 (indit).
Travaux prparatoires du CC, vol. I, p. 247-252.
V. notamment Ibid., vol. I, p. 247.
278
loi du domicile des parties ou leur loi nationale commune". La majorit de la

doctrine rpond par l'affirmative1.
En ce qui concerne le mariage, seules trois alternatives sont possibles. En effet, la
loi qui rgit les conditions de fond du mariage est la loi nationale de chacun des
deux conjoints.
D'aprs Abdallah, cet article ne concerne que les contrats de droit rel. Cela dcoule de la situation de cet article parmi les dispositions sur le droit rel. Lors de la
suppression de l'alina 2 de l'article 28 susmentionn, ajoute cet auteur, on ne s'est
pas rfr aux normes de l'article 20 mais aux normes gnrales. En plus, la forme
consulaire reconnue en gypte n'est pas inclue dans cet article2. Il propose de se
rfrer au droit compar3.
Toute rponse gnrale ne rsout pas la complexit du problme. Il faut voir dans
la pratique les solutions admises. Pour l'tude de la forme du mariage qui prsente
un lment d'extranit, nous divisons la question en deux: mariage conclu
l'tranger, et mariage conclu en gypte
1. Mariage conclu l'tranger
1. Mariage devant les autorits diplomatiques ou consulaires gyptiennes
D'aprs le dcret-loi du 5 aot 1925 concernant l'organisation consulaire, les consuls gyptiens ont la comptence de conclure le mariage des gyptiens dans les
limites des coutumes et des accords internationaux, condition que le pays auprs
duquel ils sont accrdits ne s'oppose pas et condition de respecter les lois et les
ordonnances gyptiennes.
Le problme s'est pos de savoir si ce dcret concernait uniquement les musulmans
du fait que le mariage des non-musulmans gyptiens exige, en plus de l'accord des
parties, la clbration religieuse, et que l'article 16 dit que les consuls ont les
mmes pouvoirs que les mazouns en gypte. Aussi, un dcret ministriel du 12
mars 1929 a distingu entre les non-musulmans et les musulmans. Il prescrit pour
la conclusion du mariage entre deux conjoints non-musulmans unis en communaut et en confession, ou non-unis, que le consul demande l'avis de leurs autorits
religieuses en gypte travers le Ministre des affaires trangres4.
L'article 16 susmentionn accorde aux consuls le droit de marier un conjoint gyptien avec un conjoint tranger que ce soit du pays o le consul est accrdit ou d'un
autre pays, condition d'en demander l'autorisation au Ministre des affaires
trangres.
L'article 64 de la loi 166/1954 a accord aux consuls les mmes comptences
qu'auparavant mais sans distinction entre musulmans et non-musulmans5.
1
2
3
4
5
Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 257; Sadik, p. 481.

Ibid., p. 278.
Kassab, p. 141-142.
V. ce sujet: Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 289; Sadik, p. 486.
279
2. Mariage selon la lex loci contractus

A) Les conjoints gyptiens dont l'un ou tous les deux sont musulmans peuvent se
marier l'tranger selon la loi du pays o ils concluent le mariage si le mariage
dans ce pays est laque. Abdallah dit qu'il faut que cette loi prvoit l'existence de
deux tmoins; et, si les deux sont musulmans, ces deux tmoins doivent tre musulmans1. Riad et Rachid croient que la condition des tmoins n'est pas ncessaire
dans ce cas puisque la ratio de cette condition, la publicit, est remplie ici2. Si la
forme du mariage dans ce pays est religieuse, non-islamique, ces conjoints ne peuvent conclure leur mariage dans cette forme. C'est ce qu'affirme la doctrine gyptienne rcente3. Abdel-Hamid Moustapha, en 1918, permettait un tel mariage (v. p.
298). Kassab permet le mariage l'glise fait entre une espagnole catholique et un
musulman4. Si enfin, le pays o est conclu le mariage est un pays musulman de
systme musulman, ils peuvent alors suivre la forme musulmane de ce pays,
comme c'est le cas en Irak5.
B) La doctrine est partage quant au mariage de deux conjoints gyptiens nonmusulmans unis en communaut et en confession. Certains auteurs disent qu'ils ne
peuvent conclure un mariage dans la forme laque et que celui-ci en forme religieuse est valide mme si la lex loci contractus n'admet pas un tel mariage6.
D'autres admettent la validit du mariage conclu dans la forme laque7. Un troisime groupe va jusqu' dire que le mariage conclu dans la forme religieuse n'est
pas valide depuis la promulgation de la loi sur l'enregistrement en 1955; si le pays
ne connat que la forme religieuse, ils doivent s'adresser aux autorits consulaires8.
Ce dernier groupe, nous semble-t-il, commet une erreur sur la nature de l'enregistrement du mariage9.
C) Le mariage de deux conjoints gyptiens non-musulmans non-unis en communaut et en confession peut tre conclu dans la forme laque pour ceux qui soutiennent la forme laque dans le cas prcdent ainsi que pour ceux qui soutiennent la
forme religieuse, puisque la forme religieuse n'est pas requise sur le plan interne.
La forme religieuse dans ce cas n'est pas admise par ceux qui la rejettent dans le
cas prcdent.
D) Si l'un des deux conjoints est musulman gyptien et que l'autre partenaire est
tranger, musulman ou non-musulman, ils peuvent conclure le mariage dans la
forme islamique ou la forme laque. Dans ce cas il faut introduire toutes les
nuances faites sous (A). Si l'un des deux conjoints est gyptien non-musulman et
que l'autre est un tranger de sa mme communaut ou d'une autre communaut,
les mmes problmes poss dans les lettres (B) et (C) se retrouvent.
1
2
3
4
5
6
7
8
9

Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 262; aussi Sadik, p. 484-485.
Kassab, p. 148.
Faraj, p. 619; Kassab, p. 147.
Tnago: Le droit de famille, p. 256; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 291.
Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 263.
L'erreur est commise la page 260 du livre op. cit.
280
E) Le mariage conclu par des trangers d'aprs la lex loci contractus est considr
comme valide en gypte1.
3. Mariage selon la lex patrice
Les gyptiens peuvent conclure leur mariage conformment leur loi nationale.
Ainsi, les musulmans ou les conjoints dont le mari est musulman et la femme, non
musulmane, ou enfin les conjoints non-musulmans qui n'appartiennent pas tousdeux la mme communaut et la mme confession, peuvent se marier selon la
forme islamique en ne remplissant que la condition des tmoins. S'ils sont nonmusulmans de mme communaut et de mme confession, ils peuvent conclure
leur mariage devant l'autorit religieuse trangre qui correspond la leur en
gypte2.
Le mariage d'trangers, conclu l'tranger selon leur loi nationale, est considr
comme valide en gypte. S'ils sont de diffrentes nationalits, il faut alors remplir
les formalits requises par la loi nationale de chacun des deux conjoints. Il en est
de mme si l'un est tranger et l'autre, gyptien".
2. Mariage conclu en gypte
1. Mariage dans la forme consulaire ou diplomatique
L'article 11 de la convention de Montreux (1937) stipulait son al. 2 que les consuls trangers ont les comptences qui leur sont reconnues gnralement, sous
condition de rciprocit, en matire de conclusion de mariage. La condition de
rciprocit s'ajoute aux conditions de l'article 6 de la convention de la Haye du 12
juin 1902 concernant les conflits de lois en matire de mariage. Cet article stipule:
"Sera reconnu partout comme valable, quant la forme, le mariage clbr devant
un agent diplomatique ou consulaire, conformment sa lgislation, si aucune des
parties contractantes n'est ressortissante de l'tat o le mariage a t clbr et si
cet tat ne s'y oppose pas. Il ne peut pas s'y opposer quand il s'agit d'un mariage
qui, raison d'un mariage antrieur ou d'un obstacle d'ordre religieux, serait contraire ses lois.
La rserve du second alina de l'article 5 est applicable aux mariages diplomatiques ou consulaires".
L'alina susmentionn stipule: "Il est toutefois entendu que les pays dont la lgislation exige une clbration religieuse, pourront ne pas reconnatre comme valables
les mariages contracts par leurs nationaux l'tranger sans que cette prescription
ait t observe".
Bien que l'gypte n'ait pas sign la convention de la Haye, celle-ci n'en a pas
moins une valeur juridique de droit compar en gypte. Ainsi si l'un des conjoints
est gyptien, le mariage ne peut tre conclu dans la forme consulaire. Un tel mariage est nul mme si le conjoint gyptien acquiert la nationalit trangre la suite
du mariage3.
1
2
Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 264.

Sadik, p. 485; Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 291; Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits
de lois, p. 262-263.
Kassab, p. 176; Abdallah, vol. Il, p. 288.
281
Si les deux conjoints trangers sont de nationalits diffrentes, il faut conclure le

mariage devant l'autorit consulaire de chacun des deux1.
2. Mariage selon la lex loci contractus
Les trangers peuvent se marier selon la forme locale gyptienne. Mais quelle est
cette forme?
Avant la suppression des tribunaux religieux par la loi 462/1955, les trangers
pouvaient se marier selon la forme musulmane qui consiste dans la prsence de
deux tmoins et l'accord des deux parties concernes. Le mazoun, d'aprs l'article
27 de l'ordonnance de 1915, ne pouvait enregistrer un tel mariage au cas o les
deux ou l'un des deux tait tranger. C'tait au juge du tribunal shari de procder
cet enregistrement. Les trangers non-musulmans de mme communaut et de
mme confession pouvaient s'adresser l'autorit religieuse qui correspond la
leur pour procder un mariage religieux; ce mariage clbr par une autre autorit religieuse que la leur tait considr comme nul2.
Aprs la loi 462/1955, le rle du juge du tribunal shari est pass l'tat civil en
vertu de la loi 629/1955. Il en est de mme du mariage d'trangers, mme si unis
en communaut et en confession. Le mazoun, d'aprs l'article 19 de l'ordonnance
du 10.1.1955, ne peut enregistrer un mariage entre trangers ou entre un conjoint
tranger et un conjoint gyptien. L'article 15 de l'ordonnance sur les officiers dlgus non-musulmans du 26 dc. 1955 stipule que ces derniers ne peuvent enregistrer que le mariage entre gyptiens.
Reste mentionner la forme islamique traditionnelle qui exige la seule prsence de
deux tmoins. Mais cette forme a pour inconvnient que l'on ne peut intenter d'action, en cas de dngation, en raison du dfaut de l'enregistrement de ce mariage, et
cela en application de l'article 99 al. 4 du dcret-loi 78/19313.
3. Mariage selon la lex patriae
Les trangers peuvent se marier en gypte selon la forme de leur loi nationale. S'ils
sont de nationalits diffrentes, ils doivent remplir la forme de la loi nationale de
chacun d'eux, ceci dans le cas o il y a possibilit de le faire. Ainsi deux Grecs
orthodoxes peuvent se marier devant l'autorit religieuse grecque orthodoxe en
gypte. S'ils sont d'un pays musulman qui admet la forme traditionnelle islamique,
ils peuvent conclure le mariage dans cette forme4.
La doctrine ne dit rien sur le cas o l'un est gyptien et l'autre, tranger. Mais il
nous semble qu'on peut leur appliquer la norme de l'article 14 du CC et traiter ce
mariage comme si conclu entre deux gyptiens en gypte.
3. De lege ferenda
Le systme gyptien en matire de forme de mariage lment tranger est trs
complexe. Nous ne disposons, ni dans la doctrine ni dans les projets, de proposi1
2
3
4

TA d'Alexandrie, 14.5.1951, Rev. g. de droit international, vol. 7, 1951, p. 160.
Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 260; Sadik, p. 483.
Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 261; Sadik, p. 485; v. TA du Caire 18.2.1959,
Khafagi et Joum'a, p. 455; TA du Caire, 16.4.1958, Khafagi et Joum'a, p. 447.
282
tions pour la refonte de ce systme. Nous nous satisfaisons ici de quelques remarques qui s'inspirent de la position que nous avons dfendue dans la section
consacre au mariage entre gyptiens conclu en gypte.
Nous croyons qu' ct de la forme consulaire, le lgislateur gyptien devrait tablir la forme laque tant pour les conjoints trangers que pour les conjoints dont
l'un est gyptien. Au cas o la loi de l'un ou des deux conjoints requirent la forme
religieuse, l'tat doit veiller ce que cette forme religieuse soit accomplie devant
une autorit religieuse en gypte, pour que les conjoints ne se trouvent pas dans
une situation grave leur dpart d'gypte.
Quant au mariage d'gyptiens conclu l'tranger, en plus de la forme consulaire,
on devrait permettre uniquement la forme laque. Le mariage d'gyptiens avec des
trangers accompli l'tranger doit aussi se conclure dans la forme laque. Si l'tat
tranger n'a pas de forme laque, le mariage doit se faire devant les autorits consulaires gyptiennes. Si la loi nationale du conjoint tranger requiert la forme religieuse, cette forme doit tre accomplie aprs le mariage laque ou le mariage devant l'autorit consulaire.
Le mariage d'trangers conclu l'tranger dans la forme de leur loi nationale respective, ou devant l'autorit consulaire des deux conjoints, ou dans la forme de la
loi de leur domicile commun, doit tre considr comme valide en gypte.
283
Sous-partie III.
Impact de la religion sur la condition juridique
Cette sous-partie couvre la question de la condition juridique des trangers qui fait
partie du DIP.
Lorsqu'on passe d'un systme laque un systme religieux, les termes doivent tre
manis avec prudence. Un juriste europen entend par tranger la personne qui
n'appartient pas au groupe national. Il sous-entend un ensemble de droits et de
devoirs reconnus par l'tat envers ses propres ressortissants, mais mconnus envers
les autres, les trangers. C'est un systme de pense juridique bas sur une ralit
politique o les rapports se droulent entre tats ou entre ressortissants d'tats
Cette ralit qui domine en DIP ne saurait tre applique indiffremment tous les
pays. Au-dessus et au-dessous des divisions par tats, il existe dans bien des pays
des divisions par groupes confessionnels. Le juriste se trouve devant des systmes
hybrides et il ne peut pas faire abstraction de cette ralit qui diffre de celle que
connat l'Europe. L'ordre juridique gyptien, qui nous occupe, en est un. Dans ces
systmes, le vritable tranger, dans un bon nombre de rapports juridiques, n'est
pas celui qui ne possde pas la nationalit de l'tat, mais celui qui ne partage pas
les convictions religieuses du groupe au pouvoir.
Le caractre hybride de l'ordre juridique gyptien tient au fait qu'il a hrit de
l'islam la division ratione religionis, et de l'Europe, la division base nationale. Il
se remarque dans les rapports juridiques entre individus et dans les rapports de
ceux-ci avec l'tat. Aussi cette sous-partie sera divise en deux chapitres: le premier consacr au droit public, et le deuxime, au droit priv.
Chapitre I.
Droit public
Section I.
Religion et nationalit
1. Division ratione religionis
Il existe trois religions en gypte: l'islam, le christianisme et le judasme. La communaut islamique est sunnite. Les deux autres religions comprennent diverses
communauts.
1. Les chrtiens en gypte
Le christianisme proche oriental se caractrise par ses divisions et subdivisions qui
mnent des confusions terminologiques.
Les communauts chrtiennes se diffrencient entre elles sur le plan de la discipline et sur le plan du rite.
Sur le plan de la discipline, on distingue entre les unis Rome, et ceux qui ne le
sont pas. Ces derniers se divisent en deux orientations doctrinales. D'un ct il y a
des schismatiques, dont la sparation avec Rome a rsult principalement d'une
volont d'indpendance suscite par les circonstances historiques. De l'autre ct, il
y a les hrtiques qui s'opposent Rome en matire de doctrine. Ces deux raisons
de dissidence se sont souvent mles et depuis la dfinition du dogme de l'infaillibilit pontificale en 1870, le rejet de l'autorit du Pape constitue aux yeux de
l'glise catholique une erreur de doctrine, en sorte que schisme et hrsie se rejoignent.
la discipline s'ajoute la divergence en rite, c.--d. l'ordonnance particulire des
crmonies du culte. La doctrine, ici, n'est nullement en cause. Cette varit liturgique procde de diffrences locales, souvent trs anciennes influences 1- par la
varit des courants d'vanglisation et des origines apostoliques; 2- par le remplacement au moins partiel de la langue hellnique par les langues populaires et locales; et 3- par le contact avec l'Occident. Les mmes rites se retrouvent chez les
unis avec Rome et chez les non-unis1.
Avec le temps, les groupes nationaux se mlaient; mais chaque groupe gardait sa
tradition en principe sur le plan de la discipline et du rite.
La division principale reste la division entre ceux qui sont spars de Rome et ceux
qui sont unis Rome. Cette division existe en gypte.
Les spars de Rome
1. Les orthodoxes qui se rpartissent en quatre groupes d'origine ethnique diffrente ayant chacun son propre rite:
Coptes: Autochtones de l'gypte et descendants des anciens gyptiens; langue
rituelle: Copte et Arabe.
Grecs: Reprsentants de l'ancienne glise officielle de l'empire de Byzance;
langue rituelle: Grec et Arabe.
Armniens: Originaires de l'Armnie; langue rituelle: Armnien et Arabe.
Syriens: Originaires de la Syrie; langue rituelle: Syriaque et Arabe.
2. Les protestants: Ils se rpartissent en plus de 150 groupes d'origine diverse.
Les unis Rome
Ce sont les catholiques. Ils se rpartissent en sept groupes d'origine ethnique diffrente ayant chacun son propre rite. En plus des groupes qui correspondent aux
quatre groupes orthodoxes, il y a trois groupes propres aux catholiques:
Maronites: Originaires du Liban; langue rituelle: Syriaque et Arabe.
Chaldens: Originaires de l'Irak; langue rituelle: Syriaque et Arabe.
Latins: D'origine ou d'influence europenne; langue rituelle: Latin et Arabe2.
1
2
P. Rondot, Les chrtiens d'Orient, Peyronnet et cie, Paris 1955, p. 33-37.

Le lecteur peut revenir au livre de Rondot op. cit. et son tableau la fin du volume.
286
2. Les juifs en gypte

Les juifs se sont aussi diviss sous la pression des circonstances dans lesquelles ils
vivaient.
La division principale provient d'une apprciation diffrente des sources des lois.
Les rabbinites voient dans les coutumes runies sous le nom de Talmud, une deuxime Torah rvle Mose mais transmise par voie orale. Les karates, par
contre, se caractrisent principalement par le rejet de la tradition talmudique; ils
croient l'criture en tant que seule et directe source de la loi religieuse; leur nom
dsigne le peuple de l'criture; ils rclament le retour la lettre de la Bible.
Les karates forment une taifa (communaut) en gypte. Quant aux rabbinites ils
se divisent en deux communauts, ceux d'origine occidentale, ashkenazi, et ceux
d'origine orientale, spharades. Ces derniers se subdivisent en deux: Ceux
d'Alexandrie et du district d'Al-Buharah qui forment un groupe, et tous les autres
qui forment un autre groupe1.
3. Division faite par la loi 462/1955
Le lgislateur de 1955 adopte une terminologie particulire - des fins juridiques pour dsigner ces divisions et subdivisions. Mais il ne donne pas de dfinition et
n'emploie pas toujours le mme terme pour dsigner une catgorie.
L'article 6 de la loi 462/1955 que nous avons souvent cit dans la sous-partie prcdente stipule: "Dans les litiges de statut personnel et des wakfs qui relevaient de
la comptence des tribunaux sharis, les sentences seront prononces selon la teneur
de l'article 280 du dcret-loi concernant l'organisation de ces tribunaux.
Quant aux litiges de statut personnel des gyptiens non-musulmans, unis en communaut (taifa) et en confession (milla), et qui ont des juridictions communautaires organises au moment de la promulgation de cette loi, les sentences seront
prononces selon leur propre lgislation, en conformit cependant avec l'ordre
public".
Cet article distingue entre les musulmans et les non-musulmans. Ces derniers se
divisent en communauts (taifa) et en confessions (milla). Parmi ces derniers il
distingue entre les units religieuses qui avaient des juridictions communautaires
organises au moment de la promulgation de la loi, et celles qui n'en avaient pas.
Que dsignent ces groupes?
Le lgislateur s'est servi du terme taifa dans la loi et le mmoire de la loi pour dsigner deux choses diffrentes. Dans le mmoire, ce terme dsigne l'unit religieuse; alors que dans la loi, il dsigne les groupes principaux de chacune des deux
religions non-islamiques. Ainsi les chrtiens sont diviss en trois taifas: les orthodoxes, les catholiques et les protestants; les juifs sont diviss en deux taifas: les
rabbinites et les karates. Quant au terme il dsigne dans la loi les subdivisions
l'intrieur de chaque taifa. L'unit religieuse (ou le groupe religieux) est appele
par le mmoire taifa ou taifa mea (communaut confessionnelle). C'est le deuxime terme qui est exact.
1
Salamah: Le statut personnel, p. 83-86; Safouat, p. 95-106.
287
La loi ne nomme pas les communauts confessionnelles qui ont des juridictions
communautaires organises au moment de sa promulgation. Le mmoire parle de
quatorze communauts confessionnelles. Quelles sont ces communauts confessionnelles?
L'existence d'une juridiction communautaire organise implique la reconnaissance
de cette juridiction par l'tat.
Les autorits ottomanes ont accord le pouvoir juridictionnel en 1543 trois chefs
communautaires: le Patriarche grec, le Patriarche armnien et le Rabbin juif. Mais,
avec le temps et les divisions qui ont rsult, d'autres communauts confessionnelles furent reconnues.
Le Hatti Humayoun de 1856 a rgl nouveau les rapports entre l'autorit ottomane et les communauts confessionnelles. En fvrier et avril 1891, deux, circulaires furent adresses: une au Patriarche grec et l'autre au Patriarche armnien.
Elles maintiennent 1es privilges ab antiquo. Le contenu de ces deux circulaires
fut tendu aux autres communauts en mai 1891. ct de ces actes impriaux,
l'gypte a promulgu des dcrets rglant les rapports avec les Coptes orthodoxes
(1883), les vanglistes (1902) et les Armniens catholiques (1905). Les autres
communauts gardaient leur comptence en vertu du Hatti Humayoun et les actes
impriaux mentionns.
En 1915, l'gypte se spare de l'Empire mais maintient la situation hrite par la
loi 8/ 1915.
La loi 40/1936 a exig un rglement des conseils communautaires pour qu'ils
soient reconnus. Mais cette loi n'a pas t approuve par le parlement qui tait
alors inexistant en raison du dcret royal 67/1934 mettant un terme la Constitution. Les communauts confessionnelles sont restes rgies par la loi 8/19151.
Mais, comme cette loi ne mentionne pas les communauts, on exige qu'elles soient
reconnues directement ou indirectement par l'tat. Cette reconnaissance indirecte
peut consister dans la dsignation de son chef par dcret; ce qui signifie que le
gouvernement ne s'oppose pas ce que cette communaut confessionnelle ait sa
propre juridiction2.
La reconnaissance est sans effet en ce qui concerne la loi 462/1955, si elle survient
aprs la promulgation de cette loi3.
Revenons la question pose plus haut: Quelles sont les communauts confessionnelles qui avaient des juridictions organises?
Onze communauts confessionnelles chrtiennes avaient, sans conteste, des juridictions organises. Seuls les latins font l'objet de discussion dans la doctrine et la
jurisprudence. Leurs causes en effet taient rgles par les tribunaux consulaires
d'Italie qui appliquaient la loi italienne. Mais les auteurs gyptiens et la jurisprudence sont diviss en la matire. Certains admettent qu'ils forment une unit confessionnelle comme toutes les autres; d'autres refusent ce fait. Cela a de l'impor1
2
3
Ismail: Expos des principes, p. 68-74; Faraj, p. 203-207.

Safouat, p. 18.
288
tance dans la dsignation de la loi applicable. Pour les premiers, un litige entre
deux latins est soumis la loi de statut personnel des latins; alors que pour les
autres, il est soumis la loi islamique1. Signalons que les protestants (vanglistes)
sont considrs comme une seule communaut confessionnelle.
Le problme se pose aussi concernant les juifs. Certains auteurs les considrent
comme deux communauts confessionnelles, d'autres, comme trois2.
Ajoutons ici que les deux projets de statut personnel ne tiennent pas compte de la
condition de l'existence de juridiction organise avant la loi 462/1955.
4. Le recensement
Le nombre exact des non-musulmans semble tre un secret de l'tat. Beaucoup de
discussions sont souleves ce sujet.
D'aprs le recensement officiel du 22 nov. 1976, l'gypte comptait:
34 337 074
musulmans
2 315 560
chrtiens
3 546
autres3
Ce recensement, contest par les Coptes et ironis par l'homme de la rue, a amen
un journaliste d'une revue arabe parisienne, Al-Mustakbal, demander Housni
Moubarak, vice-prsident de la rpublique, ce qu'il pensait du problme copte dont
parle la presse trangre surtout aprs ce recensement qui estime leur nombre
moins de trois millions, alors qu'il est notoire que leur nombre est bien plus grand.
Moubarak, tonn, dit: "Problme copte en gypte? Je viens du Caire et je n'ai rien
entendu de ce problme. Les Coptes sont des citoyens gyptiens en gypte,
comme les musulmans [...] Si ce dont tu parles est exact, cela signifie que c'est le
dbut d'intrigues et de complots contre l'gypte"4.
La revue copte Al-Kiraza, dont le rdacteur en chef est le Pape Shenouda III, rapporte les propos tenus par Carter devant les journalistes et reprsentants des tlvisions lors de la rencontre avec le Pape, le 20 avril 1977, suivant lesquels il y aurait,
sa connaissance, sept millions de Coptes en gypte5.
Selon le Pape, ce recensement n'est qu'une plaisanterie. C'est du moins le propos
qu'il tint au Chef de la Police secrte; il en informa les juristes coptes le 26 aot
1977, ajoutant qu'il dtenait des preuves de l'inexactitude de ce recensement.
D'aprs les Coptes, leur nombre varie de sept dix millions. Ils voient dans le recensement du gouvernement un plan visant minimiser leur rle dans la vie politique et sociale de l'gypte. C'est en effet sur la base de leur nombre que les Coptes
se croient lss dans leurs droits6.
1
2
3
4
5
6
Le premier courant est soutenu par: Boutros, p. 32; Faraj, p. 117-118; MAhwani, p. 54; AlSharqawi, p. 24; Rida, p. 29-30. Le deuxime courant est soutenu par: Salamah: Le statut personnel, p. 153-154; Ismal: Principes de statut personnel, p. 142-143.
V. ce sujet les auteurs op. cit., les mmes pages.
Al-Ahram, 4.4.1977.
Ibid., 1.5.1977.
Al-Kiraza, 6 mai 1977, p. 2.
V. annexes II (p. 7), III (p. 10) et VI (p. 9).
289
Ce que nous venons de dire concerne les Coptes orthodoxes, la communaut confessionnelle la plus importante d'gypte. Il est difficile d'avancer des chiffres concernant les autres communauts chrtiennes qui dans leur ensemble ne dpassent
pas le demi-million.
Il est de mme difficile d'avancer des chiffres concernant le nombre des juifs vivant en gypte. en croire Martin Gilbert, ils seraient passs de 75 000 en 1948
350 en 19741. Ajoutons ici que nous ne nous attardons pas trop sur leur situation
dans cette sous-partie, tant donn que, pour des raisons videntes, nous n'avons
pas pris contact avec eux. Mais disons que la dtrioration de leur situation est due
au conflit du Proche-Orient et au fait qu'ils "ne dsavourent jamais officiellement
le sionisme", grief qu'on leur reproche avec le plus d'acrimonie2. Sadate a dclar
que les juifs partis de l'gypte depuis 1948 ont le droit d'y retourner en qualit de
citoyens3.
2. Vestiges de la religion dans la loi sur la nationalit
1. Facilit accorde aux musulmans
Les diffrentes lois sur la nationalit qu'a connues l'gypte ressemblent celles
connues dans les pays systme laque. Les deux critres, jure sanguinis et jure
soli, dterminent les nationaux gyptiens. Ces lois ne font pas de distinction entre
musulmans et non-musulmans. Tous les gyptiens sont des mouwatinoun, citoyens. Cependant le terme dhimmi n'est pas pour autant tomb en dsutude, en
raison de ses implications juridiques toujours existantes. Ces lois devraient donc,
pour tre conformes la ralit, tablir la division que pratique la doctrine entre
citoyens, sujets, hors-la-loi, trangers, division qui correspond la division islamique: musulmans, dhimmis, non kitabis, apostats, polythistes et harbis. Le dfaut d'une telle division rend ces lois de peu d'utilit, puisqu'elles ne collent pas la
ralit. En effet il y a des droits qui ne sont pas attribus sur la base de la division
bipartite: citoyen-tranger, mais sur la base de la division religieuse.
Cette premire diffrence constate, il faut en relever une deuxime. Il s'agit de la
facilit accorde aux musulmans trangers pour l'acquisition de la nationalit gyptienne.
Cette facilit est un vestige du systme islamique qui considre tout musulman partout o il se trouve - comme citoyen, et le seul citoyen de dar al-islam. L'empire ottoman, par la loi du 19 janvier 1869, a mis fin cette pratique. Cependant, il
s'est rserv la possibilit d'accorder la nationalit ottomane aux trangers de faon
extraordinaire s'ils sont jugs dignes. C'tait une faon indirecte d'accorder la nationalit ceux qui se convertissaient l'islam (v. p. 122). Cette disposition est
reste en vigueur en gypte jusqu' l'adoption du dcret-loi du 26 mai 1926 qui ne
la reprit pas.
Mais cette loi (article 10 chiffre 4) et la loi 19/1929 (article 6 chiffre 4) ont introduit une notion qui s'inscrit dans le mme cadre. Ils considrent comme gyp1
2
3
M. Gilbert, The Jews of Arab lands, their history in maps, Furnival Press, Ldn 1976, map 9.
V. Masriya, Les juifs en gypte, Ed. de l'Avenir, Genve 1971, p. 47 (ci-aprs: Masriya).
Al-Ahram, 18.7.1977.
290
tienne "toute personne ne en gypte d'un pre tranger qui y est n lui-mme,
lorsque cet tranger se rattache par sa race la majorit de la population d'un pays
de langue arabe ou de religion musulmane".
La loi 160/1950 et la loi 391/1956 n'ont pas fait mention de cette disposition. La
loi 82/ 1958 l'a reprise. L'article 10 chiffre 1 dit que cette nationalit peut tre confre par dcret du Ministre de l'Intrieur. La diffrence entre cette loi et les deux
premires dcoule du fait que dans celles-ci il s'agit de la nationalit impose, dite
aussi la nationalit d'attribution par la force de la loi, alors que dans la troisime,
l'attribution est le rsultat d'une dcision du Ministre de l'Intrieur.
La loi 26/1975 exige son article 4 chiffre 3 que l'tranger fasse la demande de
naturalisation dans l'anne aprs sa majorit.
Les diffrentes lois susmentionnes prvoient deux conditions communes: la
double naissance, et le rattachement du pre par sa race la majorit de la population d'un pays de langue arabe ou de religion musulmane. Les termes employs ne
sont pas prcis. Le terme race n'est pas facilement dterminable et ne peut servir en
tant que critre dans une poque o il n'existe plus de race pure1. De mme, l'expression "se rattacher la majorit de la population d'un pays" n'est pas trs juridique. La doctrine est d'accord pour dire que le pays de rattachement ne doit pas
ncessairement tre un vritable tat. Ainsi si le pre se rattache par sa race la
majorit de la population en Turquie ou en Iran, il remplit cette condition, mme si
sa nationalit est sovitique. Un Soudien naturalis Franais remplit aussi cette
condition. Par contre, un Franais naturalis Soudien ne la remplit pas. L'appartenance la minorit de la population d'un pays de langue arabe ou de religion islamique ne suffit pas. Ainsi un Armnien turc ne remplit pas cette condition. Mais
qu'en est-il du non-musulman qui se rattache une majorit de la population d'un
pays de religion islamique? Un Iranien chrtien remplit-il cette condition? Ici la
doctrine n'est pas unanime2. Et qu'en est-il d'un Armnien devenu musulman? La
doctrine n'en dit rien, mais il semble qu'il y a confusion entre Turc et musulman:
l'Armnien est de nationalit turque, mais il n'est pas Turc par sa race; une fois
devenu musulman il cesse d'tre Armnien et devient Turc. Tout cela, il faut
l'avouer, n'est pas trs clair.
La loi n'exige le rattachement que du pre. Quand il s'agit de race, l'enfant suit son
pre. Mais qu'en est-il de la religion (un pre musulman d'un pays musulman mais
dont l'enfant est non-musulman): faut-il que les deux soient de la mme religion?
La doctrine n'est pas unanime3. Ici cependant intervient la clause de l'ordre public
islamique qui considre obligatoirement l'enfant du musulman de la religion de son
pre. L'tat civil refusera d'enregistrer une autre religion que celle du pre musulman.
1
2
Riad et Rachid: Abrg de DIP, nationalit, p. 86; Abdallah, vol. I, p. 442-443.

V. Abdallah, vol. I, p. 441-442; Zaki: DIP, p. 291-292; Riad et Rachid: Abrg de DIP, nationalit, p. 86-87.
V. Riad et Rachid: Abrg de DIP, nationalit, p. 87; Elgeddawi, p. 65.
291
2. La nationalit des sionistes

L'article 1 al. 1 de la loi 391/1956 stipule: "Sont considrs gyptiens: 1. Ceux qui
rsidaient en gypte avant le 1er janvier 1900 et qui continuent y rsider jusqu'
la date de la publication de cette loi et ne sont pas des ressortissants d'tats trangers.
La rsidence des ascendants continue celle des descendants et de l'pouse lorsque
ceux-ci ont l'intention d'y habiter.
Cette disposition ne profite pas: A. aux sionistes; B. aux personnes condamnes
pour un crime d'infidlit ou de tratrise envers le pays".
L'article 1 al. 1 de la loi 82/1958 dit: " la nationalit de la RAU, toute personne
qui, le 22 fvrier 1958: B. jouissait de la nationalit gyptienne selon la loi
391/1956". L'article 1 de la loi 26/1975 nomme les cas dans lesquels une personne
a la nationalit gyptienne. Mais il en exclut les sionistes (al. 2 in fine).
Ces dispositions des trois lois conscutives sur la nationalit en gypte concernent
la nationalit de fondation. Elles excluent les sionistes. D'autres dispositions sont
consacres la dchance de la nationalit des sionistes. Ainsi l'article 18 littera g
(en se rfrant l'article 1) de la loi 391/1956 dispose que les personnes qualifies
de sionistes ou condamnes pour un crime d'infidlit ou de tratrise envers le pays
peuvent tre dchues de leur nationalit par une dcision du Ministre de l'Intrieur.
L'article 22 (litt. g et h) de la loi 82/1958 a repris la disposition prcdente. L'article 16 (chiffres 3 et 7) de la loi 26/1975 reprend aussi cette disposition.
Ce sont l des textes qui rglent le sort rserv aux sionistes gyptiens. Mais que
signifie le sionisme? Est-ce une question purement politique ou une idologie religieuse?
La doctrine gyptienne est unanime dans l'affirmation que le sionisme est distinct
du judasme. Le sionisme est une idologie qui implique l'tablissement de l'tat
d'Isral en Palestine1. Elle distingue donc entre le judasme en tant que religion, et
sionisme en tant qu'idologie base sur la religion juive.
Nous admettons l'ide selon laquelle le sionisme constitue un acte de trahison
l'gard de l'gypte, puisque le but de cette idologie est d'tablir un tat au dtriment de populations arabes tant gyptiennes que non gyptiennes. Mais cette loi
est unilatrale, car elle ne touche que les sionistes, alors qu'elle devrait aussi inclure ceux qui veulent tablir un tat islamique sur la base de la religion islamique.
Ceux-ci en effet partent du mme raisonnement que les juifs et ils ne trahissent pas
moins l'gypte, menaant son unit nationale et l'exposant des troubles. Le courant atavique n'est-il pas ouvertement oppos au nationalisme et l'unit nationale?
Des penseurs clairs tels que Lutfi Al-Sayyed et Sati Al-Husri n'ont pas hsit
condamner ce courant panislamique en tant que trahison l'gard de l'gypte. Lutfi
Al-Sayyed allait plus loin et considrait que le panarabisme est aussi une trahison
l'gard de l'gypte.
Signalons ici que, jusqu'en 1948, environ 5000 juifs seulement, sur une population
de 75 000 ont pu obtenir la nationalit gyptienne; 40 000 juifs ns en gypte sont
1
Abdallah, vol. I, p. 498; Riad et Rachid: Nationalit, p. 126.
292
apatrides1. Les juifs se voient contraints migrer sous diffrentes pressions.

Isral, lui seul, reoit, en 1949, 7268 juifs gyptiens; en 1950, 7154; en 1951,
2086; en 1954, 10692.
Ajoutons enfin que les dispositions concernant les sionistes ne se limitent pas aux
personnes de religion juive. Il suffit d'avoir particip d'une faon ou d'une autre au
soutien ou la propagation de la conception sioniste3.
Section II.
La libert de conscience et de culte
1. Religion originaire: religion du mineur
1. Religion et libert
La religion n'est pas une affaire personnelle avant que l'individu n'ait atteint un
certain ge. L'tat accorde aux parents et aux personnes qui ont la charge du mineur un droit en matire religieuse. Aprs un certain ge, l'enfant est libre de faire
ce qu'il entend de sa religion.
Cette conception n'est cependant pas accepte dans les tats caractre confessionnel. L'tat intervient pour imposer des normes qui garantissent la suprmatie
des adeptes de la religion officielle. L'tat jouit dans ce domaine d'une libert d'action aussi grande que celle dont jouit l'tat dans le domaine de la nationalit, sinon
plus grande encore. En matire de nationalit, le pouvoir de l'tat se voit limit par
les conventions, les principes de la bonne foi, de la non-imposition de la nationalit
des ressortissants d'autres tats et de l'effectivit du lien entre lui et ses supposs
ressortissants4. De telles limites existent aussi en matire de religion, limites
qu'impose le respect des documents internationaux qui garantissent la libert de
religion (v. la conclusion). Mais, dans le cas de l'gypte, de telles limites ne sont
pas respectes en raison des normes islamiques.
Trs brivement, nous pouvons dire que la libert de religion consiste n'imposer
personne une religion donne, sous aucun prtexte, l'exception du mineur.
Imposer une religion en dehors de cette exception est une atteinte la personnalit.
Nous croyons mme que cette exception doit tre comprise dans un sens trs troit.
Il ne faut pas imposer au mineur une conception dont il portera toujours le fardeau,
sans jamais pouvoir s'en dbarrasser s'il le juge ncessaire; mais il faut lui enseigner bien poser les problmes et raisonner. Il en va de la dignit de l'homme et
de l'humanit. Il ne faut pas crer des esprits enchans, mais des esprits libres et
rationnels. Les robots religieux sont des tres vous au fanatisme.
1
2
3
Masriya, p. 49.
Ibid., p. 54.
Abdallah, vol. I, p. 498-501; Riad et Rachid: Abrg de DIP, nationalit, p. 127-129. Le 16 juillet
1977, le Progrs gyptien (p. 3) a publi les noms de cinq personnes prives de la nationalit
gyptienne "pour leurs connivences avec le sionisme". Il s'agit de Jacques Albert Jacques Messeka, Ahmed Mohammed Sami El-Hankari et sa femme Rebecca Henri Gunstein, Jacques Maurice Jacques Beniamine et lami Hussein Osman.
Riad et Rachid: Abrg de DIP, nationalit, p. 43-45.
293
Imposer une religion en dehors de cette exception est - en deuxime lieu - un dpassement de la comptence de l'tat. L'tat n'est pas apte pouvoir dire ses
ressortissants - et aux autres - quelle est la meilleure religion qui mne la flicit
dans l'autre vie. C'est une affaire strictement personnelle. Seule la personne concerne rpond devant son dieu de sa religion. L'tat est un administrateur temporel
qui ne doit pas se mler de l'au-del. Il ne peut demander la personne que d'tre
un bon citoyen. Faute de quoi, la religion devient une contrainte qui entrave l'esprit
de l'homme, une contrainte qui est dpourvue de tout mrite personnel: le mrite
est li intimement la libert de choix. Aussi pouvons-nous dire que religion et
libert sont deux notions insparables.
2. Religion jure sanguinis
L'appartenance religieuse est dtermine jure sanguinis. L'enfant suit la religion de
ses parents. Le TPI du Caire dit qu'il s'agit l d'une prsomption; celui qui la conteste doit prsenter des preuves qui ne laissent planer aucun doute1.
Le problme est vite rsolu si les deux parents sont de la mme communaut. Mais
les choses se compliquent lorsqu'ils appartiennent des communauts diffrentes;
chaque communaut cherche s'approprier l'enfant. L'tat prend fait et cause pour
l'islam. Les lgistes musulmans affirment en effet que l'enfant suit la religion la
meilleure de ses deux parents; au cas o l'islam est concern, l'enfant est considr
comme musulman, puisque l'islam est la meilleure religion2. Avant le mariage d'un
musulman avec une non-musulmane, celle-ci est informe que les enfants seront
musulmans3.
Qu'en est-il si les deux parents sont de communauts diffrentes non-islamiques?
D'aprs l'islam, les religions se classent par degr de prfrence comme suit:
L'islam, le judasme, le christianisme, la religion zoroastre ... et en dernier lieu les
polythistes. Le mineur dont l'un des parents est chrtien et l'autre, juif, suit le judasme. Les juifs sont prfrs aux chrtiens, d'aprs Ibn-Abdin, du fait qu'ils saignent les btes et ne les touffent pas4. C'est la doctrine islamique. D'aprs le professeur Ahmed Salamah, le mineur suit la religion de son pre. Mais il semble
qu'en pratique, c'est la volont des parties intresses qui rglent la question. En
cas de conflit, c'est la loi islamique qui dcide de l'appartenance religieuse du mineur, en vertu de la rgle de conflit de l'article 6 de la loi 462/1955 que nous avons
tudie dans la sous-partie prcdente.
Le problme se pose lorsque l'un des deux parents change de communaut, surtout
en cas de conversion l'islam ou de l'abandon de l'islam. Si les deux conjoints
deviennent musulmans, les enfants mineurs les suivent. Il en est de mme lorsque
les deux conjoints chrtiens deviennent juifs ou vice versa. Par contre, si les deux
conjoints apostasient (abandonnent l'Islam), les mineurs ne les suivent pas. Si l'un
des deux conjoints non-musulmans devient musulman, les mineurs deviennent
1
2
3
4
TPI du Caire, 26.12.1956, Recueil Hanafi, p. 235.

Badran, p. 165-167; Moussa, p. 166.
Fattal, p. 169.
294
musulmans; mais si un conjoint musulman abandonne l'islam, les mineurs ne le

suivent pas.
Cette faon de rsoudre cette question a fait l'objet de protestation au sein de la
Commission de la Constitution de 1953 - jamais promulgue. Un membre du clerg copte s'est plaint, mais en vain1.
Il y a un fameux cas dit affaire Zoghby-Hallaq. Les deux poux Hallaq, Grecs catholiques, maris devant l'autorit grecque catholique, s'taient spars par suite de
msentente; leur unique fille, une fillette de huit ans, resta avec la mre Alexandrie. Pour chapper l'obligation de payer une pension alimentaire, l'poux se fit
musulman.
Le tribunal musulman (shari) lui attribua la garde de sa fille pour deux raisons: a)
L'enfant doit suivre celui de ses parents qui est dans la meilleure religion; b) L'enfant ayant atteint un ge o elle peut comprendre la religion, risque, si elle demeure
avec sa mre chrtienne, d'apprendre d'elle le kofr (mcrance, terme pjoratif en
Arabe).
De son ct, le tribunal grec-catholique statua que la fille, ne chrtienne et baptise chrtienne devait tre confie la garde de sa mre demeure chrtienne. L'archimandrite Zoghby, vicaire patriarcal grec-catholique d'Alexandrie, prit la fille en
garde et la cacha en lieu sr, la demande de la mre. Deux tentatives officielles
furent faites auprs de lui pour l'amener livrer l'enfant son pre en excution de
la sentence du tribunal shari. Mais il refusa catgoriquement. Ceci a suscit un
grand remous dans la presse. Le Progrs gyptien publia le 14 mars 1954 une
lettre publique pour le Ministre de Justice o il dit: "Le tribunal shari n'avait pas, il
me semble, t sollicit de se prononcer quant la meilleure religion. Ceci est
d'ailleurs de la comptence de Dieu, et, que je sache, le tribunal shari n'est pas ou
n'est pas encore mandataire du Tout-Puissant [...] Quant au kofr dont il est question
c'est un bien vilain mot. C'est pourquoi avant que Monsieur le juge shari accuse de
mcrance les quatre cinquimes de l'humanit, il doit rflchir par cent fois". Le
gouvernement a d intervenir pour classer cette affaire2.
La loi 462/1955 a supprim les tribunaux religieux. Les tribunaux tatiques n'ont
pas chang d'accent. Le TPI d'Alexandrie a dcid en 1958: "Si l'pouse nonmusulmane se convertit l'islam aprs avoir mis au monde deux enfants, alors que
le mari reste sa religion, les deux enfants suivent celui de leurs parents qui est
dans la meilleure religion. Aussi les deux enfants suivent-ils la religion de la mre
parce que l'islam est la meilleure des religions3. Le TC s'est prononc aussi dans ce
sens4. Ces dcisions correspondent la doctrine islamique en gypte.
Le projet de droit de famille stipule son article 469: "Est considr comme musulman: [...] c) l'enfant dont ses deux parents ou l'un des deux s'est converti
l'islam; d) l'enfant dont ses deux parents ou l'un des deux a apostasi, mme s'il a
t conu aprs l'apostasie". Ce projet ne dit rien sur la religion du mineur en de1
2
3
4
Travaux prparatoires de la Constitution de 1953, vol. I, p. 96.

POC, IV, 1954, p. 141-144.
295
hors de ces deux cas, mais il est vident que le projet suit la conception islamique
expose plus haut.
3. Religion jure soli
L'article 357 du recueil officieux de Kadri stipule: "Tout enfant trouv est rput
libre et musulman, quand mme celui qui l'aura recueilli serait non-musulman,
moins qu'il ne soit trouv par un musulman dans un quartier habit uniquement par
les chrtiens ou les juifs". Et l'article 358 stipule:
"Celui qui a recueilli l'enfant a le droit de le garder et de prendre soin de son ducation. Nul ne pourra le lui enlever, pas mme le magistrat, si ce n'est pour un motif lgitime. Si l'enfant est recueilli par deux personnes de religion diffrente, un
musulman et un non-musulman, qui le rclament tous les deux, il sera laiss de
prfrence au musulman".
La doctrine gyptienne se prononce dans ce sens1. Le projet de droit de famille dit
son article 469 (litt. e): "Est considr comme musulman l'enfant trouv par un
musulman, ou par un non-musulman dans un lieu habit par des musulmans". Ce
qui signifie que si le musulman le trouve dans un lieu habit par des nonmusulmans, il est considr comme musulman. Par contre, si c'est le nonmusulman qui le trouve dans un lieu habit par des musulmans, l'enfant est considr comme musulman jure soli. Le projet ne dit rien de plus, ce qui permet en
pratique une grande marge d'arbitraire dans la dsignation de la religion de l'enfant
trouv.
2. La religion d'lection: changement de religion
Nous reviendrons dans le 4me paragraphe sur les religions interdites. Ici nous
nous occupons principalement de l'abandon de l'islam et de la conversion l'islam.
1. Abandon de l'islam: apostasie
A. La doctrine et la pratique en gypte
Bien que les diffrentes constitutions de l'gypte prvoient la libert de conscience
(p. ex. article 46 de la Constitution de 1971), l'abandon de l'islam n'est pas tolr
en gypte. dfaut de texte lgislatif, c'est la doctrine hanafite qui fait loi en vertu
de l'article 280 du dcret-loi 78/1931. Mais recourons au projet de droit de famille
pour dfinir l'apostasie. L'article 471 dit: "Est apostat: a) Toute personne qui quitte
l'islam expressment, par la parole ou par l'acte; b) Toute personne qui nie une
question ncessaire de la religion; c) Toute personne dont le comportement constitue un manque de respect envers un prophte, un envoy du ciel ou le Livre Saint".
Le projet de loi pnale islamique prsent par le grand cheikh et le projet de loi sur
l'apostasie prsent par Ali Ali Mansour - projets dont nous parlerons - reprennent
ces termes presque mot mot.
Bien que la peine de mort ne soit pas applique en gypte, les livres enseigns aux
facults de droit mentionnent cette norme sans commentaire2. Cette mesure choquante trouve aussi des dfenseurs en gypte. Citons un article de Bint Al-Shati,
1
2

Moussa, p. 248; Madkour, p. 102-103.
296
Professeur la facult de droit islamique de l'Universit de l'Azhar, publi par le

journal officieux Al-Ahram sous le titre "L'apostasie et la libert de croyance", le 9
octobre 1974. Cette dame dit que si l'apostat est puni, c'est parce qu'il "quitte sa
religion et devient ennemi de ses parents et de sa nation". Elle ajoute: "Rien n'est
plus dangereux pour une nation qu'un dsobissant qui apostasie, niant sa conviction et se dclarant quitte d'elle. Cet apostat a choisi librement la sparation avec sa
nation et il n'a qu' supporter les consquences de sa sparation qui ne le concerne
pas individuellement mais concerne aussi sa famille et le groupe auquel elle appartient. Si l'islam ampute un tel membre spar, il cherche par-l sauvegarder l'entit de la nation"1.
Un cheikh azharite, professeur la facult des lettres de l'Universit de l'Azhar Soleiman Rabi - rencontr le 15 avril 1977 au Caire, a soutenu la mme position.
Pour lui, le majeur n'a pas le droit de quitter l'islam et s'il le fait on lui donne trois
jours de rflexions au bout desquels il est tu s'il ne revient pas sur sa dcision. Ce
cheikh rejeta les droits de l'homme et dit qu'ils ne sont rien par rapport aux prescriptions de Dieu en la matire. Il quitta la sance tout nerv en disant: "Vous me
faites perdre le temps, on ne discute pas de telles choses".
En gypte, l'apostat, malgr l'inexistence de loi, risque sa vie. Les autorits religieuses chrtiennes refusent trs souvent de baptiser les convertis au christianisme
et si elles le font, elles mettent comme condition la discrtion totale. Des troubles
trs graves en 1972, au cours desquels l'glise de Khanka fut incendie, avaient
pour raison, d'aprs la commission d'enqute parlementaire, la conversion de deux
jeunes musulmans au christianisme en 1970 Alexandrie2. Mustafa Mahmoud, le
Conseiller de Sadate en matire de religion, rencontr le 20 juillet 1977, essaya au
premier abord de nier cette situation. Nous lui avons alors dit qu'il tait en mesure
d'avoir la preuve de faon directe s'il acceptait de dclarer en public sa conversion
au christianisme titre d'essai. Il se rtracta et dit qu'il est normal que l'apostat
rencontre des difficults.
Nous reviendrons sur les restrictions en matire de droit public et de droit priv
que subit l'apostat.
Qui sont les apostats? Il y a avant tout un trs petit nombre de musulmans d'origine
devenus chrtiens. Il y a ensuite les libres penseurs qui rejettent l'application de la
loi islamique, contestent l'islam ou l'interprtent leur faon. Le cheikh AlSha'rawi, Ministre des biens pieux en gypte dit: "Si c'tait moi le responsable de
ce pays ou le charg d'appliquer la loi de Dieu, je donnerai un dlai moratoire
d'une anne celui qui rejette l'islam, lui accordant le droit de dire qu'il n'est plus
musulman. Alors je le dispenserai de l'application de la loi islamique en le mettant
mort en tant qu'apostat''3. Il faut ajouter les femmes musulmanes qui se marient
avec des non-musulmans. Ce faisant, elles rejettent un point essentiel de l'islam4.
1
2
3
4
Al-Ahram, 9.10.1974, p. 9; v. aussi Al-Ghazali: Les droits de l'homme, p. 115-122; Al-Eli, p.

412-432.
Al-Ahram, 29.11.1972.
Al-Sha'rawi, p. 28-29.
Al-Itissam, fvrier 1977, p. 18-21.
297
Mais surtout il s'agit de chrtiens devenus musulmans pour diffrentes raisons

(pressions socio-conomiques, mariage, divorce etc.) et qui reviennent au christianisme. D'aprs les autorits coptes orthodoxes, leur nombre est de quatre mille
personnes par an. Signalons enfin les communistes musulmans considrs comme
apostats d'aprs une fatwa (opinio juris) du grand cheikh1.
B. Le projet de loi sur l'apostasie
Ce projet de loi sur l'apostasie fut accept par le Conseil d'tat, mais relgu de
justesse dans les archives sans que ses auteurs aient renonc leur point de vue. Ce
qui risque de le voir nouveau resurgir.
Sur le plan thorique, ce projet ne fait que codifier le systme islamique en matire
d'apostasie, systme toujours enseign dans les Universits gyptiennes. Il ne reprsente aucune novation. Sur le plan pratique, il signifie la transformation d'une
lex imperfecta en une lex perfecta applicable au vu et au su de tous sans ncessit
de passer par des voies tordues.
Commenons par les prparatifs de ce projet. Le 9 dc. 1976, Riad Ghali, un
Copte, assassina sa femme la princesse Fathiyya, une musulmane gyptienne. Tous
deux vivaient aux tats-Unis aprs avoir contract mariage en 1950. Ce mariage
avait alors caus des troubles religieux graves. L'islam en effet ne permet pas un tel
mariage2. La revue islamique Al-Itissam, dans son numro de janvier 1977, exploita cet vnement et interprta l'assassinat comme une punition d'Allah qui se vengea pour sa religion3. Dans son numro de fvrier 77, elle publia un commentaire
de quatre pages rclamant l'tablissement de la peine de mort pour l'apostasie. Elle
considra le mariage d'une musulmane avec un non-musulman comme une apostasie4.
Au mois de mars 1977, elle publia un projet de loi sur l'apostasie tir du livre d'Ali
Ali Mansour, conseiller juridique d'tat, intitul: L'incrimination en islam5. Au
mois d'avril, elle publia la fatwa (opinio juris) du grand cheikh considrant le
communiste comme apostat, ainsi qu'un projet de droit pnal du mme cheikh prsent au Conseil du Peuple (Parlement). Ce projet contient les dispositions sur
l'apostasie6. Ce mme mois, les journaux gyptiens parlrent de ce projet7.
En mai 1977, Al-Itissam crit contre Zaki Najib Mahmoud: "L'islam suprme recommencera un nouveau cycle d'extension de civilisation malgr les courtiers de la
pense occidentale et les ennemis de la noble pense islamique H La loi de l'application des peines lgales islamiques (houdoud) viendra l'existence, sans aucun
doute, pour protger notre socit islamique et elle sera applique en premier lieu
contre les athes, les apostats et les dvis''8.
1
2
3
4
5
6
7
8

Mikhal, p. 121.
Al-Itissam, janvier 1977, p. 2.
Ibid., fvrier 1977, p. 18-21.
Ibid., mars 1977, p. 31.
Ibid., avril 1977, p. 22-27.
Le Progrs gyptien, 11.4.1977, p. 2.
Al-Itissam, mai 1977, p. 18-20.
298
Le 15 juillet 1977, Al-Ahram crit que le Conseil d'tat a remis le projet au Ministre de Justice en vue de le prsenter au Conseil des Ministres, puis au Conseil
du Peuple. Le 6 aot 1977, ce journal crit en gros caractre que le Conseil d'tat a
approuv le projet de loi sur l'apostasie qui sera remis au Conseil du Peuple. Ce fut
le dernier communiqu ce sujet. Passons au contenu de ce projet.
Nous ne revenons pas sur la dfinition de l'apostasie. D'aprs le projet de Ali Ali
Mansour, l'apostat doit avoir 18 ans rvolus (article 2). Il est mis en prison pour un
mois pour qu'il se repente; on lui procure des conseils pendant ce dlai (article 3).
L'apostasie est prouve par aveu devant l'autorit judiciaire ou par le tmoignage
de deux tmoins de bonne moralit - donc musulmans (article 4). L'apostat est
condamn la peine de mort s'il ne se rtracte pas jusqu' l'excution de la sentence (article 11). Cette sentence est prise par le TC (article 10). La peine de mort
est excute selon les normes et les procdures en vigueur (article 12). Si l'apostat
se rtracte, apostasie et se rtracte nouveau, il est puni de l'emprisonnement pour
dix ans au plus. S'il est g de sept quatorze ans non rvolus, il est rprimand;
des mesures prventives peuvent tre prises contre lui d'aprs les normes du code
pnal. S'il est g de 14 18 ans non rvolus, des mesures prventives sont obligatoirement prises contre lui (article 5, b, c). Ce projet ne fait aucune distinction entre
homme et femme (article 5, a) comme c'est le cas chez un grand nombre de lgistes musulmans. En plus des mesures d'ordre pnal, il prvoit des mesures
d'ordre matriel. Les actes juridiques de l'apostat sont nuls, ses biens sont mis sous
la surveillance d'une personne dsigne par le Ministre Public pour qu'elle les
gre. Si l'apostat se rtracte, ses biens lui reviennent. S'il est excut ou s'il meurt
en tat d'apostasie, ses biens reviennent ses hritiers musulmans seulement (article 6)1. Disons enfin que d'aprs l'article 13 du code pnal gyptien, le condamn
mort est pendu.
Le projet prsent par le grand cheikh est moins dvelopp. Signalons deux diffrences avec le projet susmentionn. Le repentir n'est accept qu'une fois (article
32).
L'apostat est condamn la peine de mort s'il n'y a pas d'espoir qu'il se repente ou
s'il ne se repent pas dans le dlai de 60 jours (article 33)2.
Le projet admis par le Conseil d'tat ressemble au projet de Ali Ali Mansour. Certaines diffrences sont signaler. Nous nous basons sur le texte du journal AlAhram. Si l'apostat est g de 7 10 ans non rvolus, il est rprimand par le juge
qui peut ordonner de le consigner l'un de ses parents, son tuteur ou une fondation pour les jeunes. S'il est g de 10 15 ans non rvolus, il est puni par le bton
(10 15 coups de bton). S'il est g de 15 18 ans non rvolus, il est puni de
l'emprisonnement pour un an au moins et trois ans au plus. La peine de mort est
prononce si l'apostat est g de 18 ans rvolus. L'instigateur est puni en tant que
complice si l'instigation n'a pas port effet, et il est puni de la mme peine que
l'apostat si elle porte effet3.
1
2
3
Texte in Al-Itissam, mars 1977, p. 31.

Texte in Al-Itissam, mai 1977, p. 22-27.
Al-Ahram, 6.8.1977, p. 6.
299
C. Protestations des libres penseurs et des Coptes

Ce projet a un seul mrite: c'est d'avoir suscit une opposition permettant la clarification des positions. Auparavant, les choses taient latentes.
Signalons avant tout l'opposition de la part des libres penseurs musulmans dont
plusieurs articles sont apparus dans les journaux et les revues gyptiens contre ce
projet. Deux remarques sur ces articles. Premirement, il n'est jamais fait mention
des droits de l'homme. En effet, pour un musulman, l'argument des droits de
l'homme est trs fragile, car on peut lui opposer le caractre divin des normes islamiques, alors que les normes des droits de l'homme sont d'origine humaine. Il faut
aussi remarquer que l'gypte avait fait des rserves concernant le changement de
religion lors de l'adoption de la Dclaration universelle des droits de l'homme (v. la
conclusion). La deuxime remarque touche les raisons de l'apparition de ces articles. Trois raisons peuvent tre avances: le danger que couraient les libres penseurs en gypte, la mise de l'gypte sur la sellette par la presse mondiale et enfin
la nette opposition des Coptes, opposition qui allait dgnrer en guerre civile.
Mentionnons l'un de ces articles. Mustafa Amin crit, le 7 aot 1977, qu'il remercie
Dieu que le projet n'ait pas paru il y a 70 ans. Des penseurs tels que Taha Hussein,
Kassim Amin et Ali Abdel-Raziq auraient t pendus. La religion, dit-il, "n'a pas
besoin de potence pour la protger ni de sabre pour couper les ttes de ses opposants". "Il est difficile de prouver que quelqu'un a apostasi car la foi est au fond
du cur" mais il est "facile de trouver des faux tmoins pour tmoigner en faveur
de tyrans qui veulent se dbarrasser de leurs adversaires". Il termine par ces mots:
"Nous ne devons pas oublier que le tyran se prend pour un Dieu, et considre ses
adversaires ds polythistes, ses concurrents des infidles, et ses opposants des
apostats, tous mritant la peine de mort''1.
Les Coptes se sont opposs farouchement ce projet. Les Coptes de l'tranger ont
envoy des tlgrammes par centaines des organismes tatiques et internationaux
dnonant le projet. Nous disposons de photocopies d'un bon nombre de ces tlgrammes. Ils insistent sur la violation des droits de l'homme. Nous citons un de ces
tlgrammes dans les notes tout en vitant de mentionner les adresses pour des
raisons videntes2. La revue The Copts publie par The american coptic associa1
Al-Akhbar, 7.8.1977, p. 12; v. aussi Le Progrs gyptien, 11.8.1977, ditorial; Al-Akhbar,

30.8.1977, p. 5; Al-Akhbar, 4.9.1977, p. 11-12; Rose Al-Youssof, 22.8.1977, p. 20-21.
"Your holiness we christian americans of egyptian origin the copts know that your holiness is
seeking to promote human rights. We copts are distressed and dismayed at the miscarriage of injustice and betrail of human rights taking place in Egypt. We believe that religion is sacred and
the right of every individual in all countries. However the egyptian government is planning to apply the islamic law which is against human rights. There is a bill which will be signed into law
very shortly as part of islamic law that anyone who was moslem and converted to christianity or
another religion will be hung. Even if this person was a christian and under very severe pressures
converted to islam at one time and he chooses to return to his original religion he will be executed
and his estate will be confiscated and become the property of the moslem treasury. In addition his
children will be moslem by law. Your holiness we ask you to mediate on our behalf and advise
the egyptian leaders of your deep concern about this very important issue. The matter is urgent at
the present time since some christian converted at one time to islam and returned to christianity
even they will be hung according w the new law. Your holiness our efforts to convince the egyp-
300
tion a reproduit des extraits des journaux gyptiens accompagns de commentaires

virulents1.
La raction des Coptes en gypte fut aussi violente. La revue Al-Kiraza, dont le
rdacteur en chef est le Pape Shenouda III, a publi deux condamnations de ce
projet, le 26 aot et le 2 septembre 1977, la premire page. Elle le considre
comme contraire la Constitution et la Dclaration universelle des droits de
l'homme. Plusieurs runions furent tenues par le Pape, dont une consacre aux
juristes coptes (26.8.1977) laquelle nous avons assist. Le Pape exposa durant
trois heures le problme qui se posait. Il s'attaqua ce projet et dit qu'il tait prt
mourir pour empcher un tel projet. Il releva cinq points critiquables dans ce projet: 1) Ce projet touche des chrtiens devenus musulmans, mais qu'on veut empcher de retourner au christianisme; 2) Il touche les mineurs; 3) Il punit l'instigateur,
donc il ne permet pas que l'on conseille celui qui devient musulman sous diffrentes pressions; 4) 11 touche les libres penseurs; 5) On peut facilement acheter les
tmoins.
Sadate tait alors en retraite. Un mmorandum fut prsent au Premier Ministre
sign par le Pape et les vques2.
Le journal Watani a publi, sa premire page, le 4 septembre 1977, que l'glise
copte a dcrt le jene gnral du 5 au 9 septembre pour dtourner la colre de
Dieu, nouvelle annonce le mme jour par Radio Monte Carlo et d'autres stations
trangres mettant en Arabe et qui sont facilement captes en gypte.
la fin du jene, le Premier Ministre a rendu visite au Pape Shenouda III pour
l'assurer que ce projet sur l'apostasie ne passerait pas. Il informa le Pape qu'il s'tait
oppos lui-mme au printemps dernier au groupe de dputs qui avaient rclam
l'application du droit islamique3.
C'est ainsi que l'histoire se termina. Mais disons ici qu'aucun communiqu n'a t
fait. Ni les autorits civiles ni les autorits religieuses islamiques n'ont condamn
ce projet. Chacun reste sur ses positions, mais une trve est conclue tacitement,
trve qui peut tre rompue unilatralement. Signalons ici que la revue Al-Itissam
ne cacha pas sa colre face aux libres penseurs qui se sont attaqus ce projet. Elle
publia dans son numro de septembre 1977 un article de six pages sous le titre:
"Nous sommes obligs de respecter la loi de Dieu et non celle des Nations Unies".
Elle y critique Ghazali Harb qui a crit, le 1er sept. 1977, un article contre le projet
dans Al-Akhbar.
1
2
3
tian government not to pass this law have failed. We feel that steps must be taken to prevent the
execution of the innocent people who are victims of a reactionary and fanatic conspiracy. We join
our coptic families in Egypt in rejecting the application of the islamic law. this law is against the
human rights of the coptic minority which is overwhelmed by the moslem majority government.
Your holiness let us know of your efforts in this matter. we are deeply grateful. Yours in the lord
Jesus Christ. The congregation of the coptic church of ... 28.8.1977".
V. The Copts, sept. 1977.
Al-Kiraza, 2.9.1977.
Ecumenical Press service, 27 sept. 1977; NY Times, 15 sept. 1977.
301
2. La conversion l'islam
Alors que l'abandon de l'islam n'est pas tolr en gypte, la conversion l'islam est
encourage par l'tat et les associations religieuses.
D'aprs la doctrine et la jurisprudence actuelles en gypte, il suffit de prononcer la
shehada pour devenir musulman. Il n'est mme pas ncessaire d'enregistrer cette
conversion auprs d'une autorit quelconque1. Dans un jugement du TPI d'AlMinia, il fut dcid que la simple shehada de la part du dhimmi suffit, mme s'il ne
se dclare pas quitte de sa religion prcdente; aucune notification officielle n'est
ncessaire2. Le TC va plus loin. Il dcida en 1966 que le simple fait de dclarer
lors du mariage avec une musulmane qu'il n'y a aucun empchement ce mariage,
est considr comme une dclaration de conversion l'islam3. On constate ainsi
une volution qui va vers plus de facilit dans les formalits pour la conversion
l'islam. Grande est la diffrence entre la pratique que dcrit Abu-Haif en 1923 (v.
p. 272) et celle qui existe actuellement en gypte.
Le saint synode copte orthodoxe a adress en fvr. 1977 un mmorandum o il se
plaint amrement de la politique de l'tat qui vise manifestement la conversion
l'islam du plus grand nombre possible de chrtiens, politique appuye tant par les
lois que par des mesures conomiques et sociales. Il y dnonce l'activit d'associations islamiques qui recourent des mthodes peu louables pour pousser le chrtien embrasser l'islam: instigation financire ou sexuelle, aide pour se librer d'un
procs intent pour un crime (vol, escroquerie, attentat aux murs), aide pour
trouver un appartement ou un emploi. Ces associations exercent leurs activits
dans les institutions gouvernementales, les secteurs publics et privs et au sein de
l'arme.
Les organes du Ministre de l'Intrieur, d'aprs ce document, encouragent ces conversions l'islam alors qu'ils adoptent une position ferme contre les personnes qui
reviennent au christianisme. L'tat, dit ce document, cre un climat particulier
travers les moyens d'information pour encourager la conversion l'islam.
"Ces attitudes tordues, ces lois arbitraires et ces situations visant liminer les
chrtiens en les poussant se convertir l'islam, dit le saint synode, constituent
une guerre civile unilatrale contre les chrtiens d'gypte, une guerre d'extermination paisible dont le but est de tuer un membre aprs l'autre du corps des chrtiens
pour que la souffrance ne soit pas forte et que le cri ne soit pas entendu. Malheureusement, tout cela se passe derrire des coulisses couvertes des tableaux humanitaires les plus attendrissants, dcors avec les rameaux d'olivier, signe de la paix
..." (annexe V). Le lecteur trouve le texte intgral de ce document dans l'annexe V.
La revue Al-Kiraza, en protestation contre le projet sur l'apostasie (v. p. 326), publia une condamnation qui soulve la question de l'ingalit dans le traitement en
matire de changement de religion. II est dit: "Le projet de loi sur l'apostasie est
contraire la libert et l'galit. Il est contraire la libert de religion et la li1
2
3

TPI d'Al-Minia, 21.5.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 85.
302
bert personnelle, ces liberts que toutes les constitutions du monde civilis reconnaissent.
Il est aussi contraire l'galit, vu qu'il condamne la personne qui quitte l'islam la
peine de mort, alors que la personne qui quitte le christianisme pour l'islam se voit
accord des facilits.
L'galit implique la promulgation d'une loi unique pour toute personne qui quitterait sa religion, musulmane ou non. Il n'y a pas d'galit si l'on fait une distinction
entre les adeptes d'une religion donne - au sein de la lgislation - et les adeptes
d'autres religions, mais une discrimination raciale base de religion.
Dans ce projet, les lois sont faites pour l'intrt d'une communaut contre une
autre, toutes deux se trouvant au sein de la mme patrie''1.
Dans une brochure dite par l'association des tudiants de l'Universit d'Alexandrie, la possibilit de cohabitation et d'amiti entre les musulmans et les chrtiens,
est ouvertement nie, en raison de la diffrence de conviction. L'islam est dclar
comme tant la seule religion vridique; le christianisme et le judasme sont, par
contre, des religions fausses. Un camarade musulman ne saurait aimer son camarade chrtien ou juif parce que ce dernier est un polythiste (youshrik billah) et
commet un pch que Dieu ne pardonne jamais. Deux membres du clerg copte
orthodoxe, Hanna Hinein et Anastase Shafiq, ont rpondu cette brochure par une
autre date du 29.2.1976. Ils mettent en garde contre de tels arguments car ils peuvent conduire des rapports tendus et des massacres menaant l'unit nationale.
Dans une lettre circulaire adresse aux membres du clerg chrtien les invitant
embrasser l'islam, il est aussi dit que l'islam est l'unique religion vridique. Celui
qui ne croit pas au message de Mahomet, "sera puni dans cette vie, dans la tombe,
et le jour de la rsurrection; aprs le jugement, il demeurera perptuit dans le feu
de l'enfer sans jamais pouvoir en sortir. Car le message de Mahomet a abrog les
prescriptions des messages qui l'ont prcd". Nous avons reproduit cette lettre
dans l'annexe VIII.
Cet aspect des activits des associations islamiques est le plus innocent, quoique
dangereux. D'autres aspects sont bien plus choquants. Des jeunes - filles et garons
- de diffrents ges sont recruts pour piger les jeunes chrtiens. Une fois tomb,
le jeune chrtien se trouve dans l'obligation de dclarer sa conversion l'islam pour
chapper aux poursuites pnales ou aux vengeances. En 1972, ce mouvement a t
concentr sur les jeunes filles chrtiennes des universits. Un grand nombre de
filles (environ mille filles) est ainsi tomb dans le pige. Trs souvent, de telles
aventures finissent par un mariage phmre rompu par la rpudiation. Nous avons
pu avoir des tmoignages sur ces activits, tous concordants, tmoignages confirms d'ailleurs dans le mmorandum du saint synode (annexe V).
3. Libert de culte
1. Construction des lieux de culte non-musulmans
Toutes les constitutions de l'gypte garantissent la libert de culte. Cela suppose
que l'on permette la construction des lieux de culte.
1
Al-Kiraza, 2.9.1977, p. 1.
303
La loi de base reste Hatti Homayyoun de 1856, points 6 et 7, qui permet la construction des lieux de culte, en les soumettant une autorisation qui n'est accorde
que si le lieu de culte construire n'est pas proximit d'un tablissement d'une
autre religion ou d'une position militaire1. Ces normes visaient en ralit montrer
la bonne volont de la Porte d'amliorer le sort de ses sujets dhimmis, en vue
d'assainir ses rapports avec les puissances europennes du temps.
Sur ces normes s'est greff un dcret du secrtaire du Ministre de l'Intrieur de
1934 qui tablit un questionnaire de dix points pour la construction des glises.
Parmi ces points, il y a la proximit des mosques, des cimentires, des ponts du
Nil, des installations de l'irrigation, du chemin de fer. Ces conditions constituent,
d'aprs les Coptes, des obstacles visant empcher la construction des glises.
Dans les travaux prparatoires de la Constitution de 1971, un membre du clerg a
demand que l'on inscrive dans la Constitution "la libert de construire les lieux de
culte". Mais sa demande fut rejete bien qu'il donnt plusieurs exemples choquants
o, en raison du dcret de 1934, la construction d'glises fut empche2.
La commission d'enqute parlementaire de 1972 sur l'incendie de l'glise de Khanka a reconnu que ce dcret est la base de plusieurs troubles. Elle recommanda de
le rviser3. Mais cette recommandation n'est pas encore excute et les Coptes ne
cessent de se plaindre dans des mmorandums adresss en 1976 et 1977 au gouvernement (v. annexes V et VI).
Il faut signaler que la population musulmane entrave souvent la construction
d'glises en construisant des mosques prs du terrain propos pour la construction
d'une glise. Ainsi l'glise se trouve interdite parce qu'elle est proximit d'une
mosque. Ajoutons enfin que les conditions tablies l'encontre de la construction
d'glises n'ont pas leur quivalent pour les mosques dont la construction est encourage. Les btiments qui consacrent une place pour en faire un lieu de culte
musulman ne sont pas assujettis l'impt sur le loyer. Et alors qu'il est interdit de
construire une glise proximit d'une mosque, rien n'empche qu'une ou plusieurs mosques soient construites proximit d'une glise. C'est souvent le cas
dans le but manifeste de troubler les cultes dans les glises par les haut-parleurs.
2. Attaque contre les glises
En plus des entraves mises la construction des glises, celles construites n'chappent pas aux attaques de la part des musulmans. Entre juillet 1976 et juillet 1977,
deux mille attaques ont t perptres. Nous tenons ces informations de sources
bien informes tant chrtiennes que musulmanes. Ces attaques diffrent dans leur
violence et parfois elles causent des pertes en vies humaines et des dommages
matriels trs graves. Ces attaques augmentent dans la priode de crises conomiques ou de dfaites militaires. Le non-musulman se voit dsigner comme l'infidle, le mcrant, celui qui provoque la colre de Dieu, l'ennemi de Dieu et des
musulmans.
1
2
3
Young, vol. II, p. 5-6.

Commission des liberts publiques, dossier 4, p. 4, 9-10 (indit); v. aussi Mikhal, p. 87-102.
Al-Ahram, 29.11.1972, p. 6.
304
Les journaux passent sous silence ces incidents. Nous avons produit dans l'annexe
VII un texte publi secrtement sur des vnements arrivs Assiout en aot 1977.
Pendant l'attaque de l'glise et des magasins chrtiens, la foule musulmane a bnfici de la collaboration de la police qui aurait charg les pierres dans ses voitures.
On a entendu ces slogans: "La religion vritable pour Dieu est l'Islam"; "Il n'y a de
religion hors de l'islam"; "Plus de polythisme et de polythistes partir de ce
jour-ci"; "Une seule religion, un seul peuple"; "Sortez de notre pays mcrants
(kafara) et polythistes (moushrikin)"
Sadate, dans son discours du 28 sept. 1977, dit qu'il y a eu des vnements dans la
ville de Fayoum et d'Assiout. Mais ces vnements, dit-il, sont "trangers la terre
des messages divins et des prophtes". Il attribua les troubles des agents qui auraient dress un plan visant mettre des bombes dans les mosques et les glises
pour allumer le feu de la haine et de la rancune1.
Le seul vnement qui fut relat par la presse gyptienne est l'attaque de l'glise de
Khanka en nov. 1972. L'ampleur du problme a ncessit la constitution d'une
commission parlementaire d'enqute. Le rapport fut publi in extenso par AlAhram le 29 nov. 1972. Nous n'avons pas exposer le contenu de ce rapport. Disons seulement qu'on attribua l'vnement un plan isralo-amricain visant l'unit
nationale2. Sadate, le 13 nov. 1972, dit qu'il y avait "deux faons de remdier la
situation. La faon traditionnelle: garder secrtes les choses et les cacher en recourant des solutions mdianes; et l'autre, celle d'affronter les choses et d'exposer les
vrits au peuple"3.
Disons ici que le gouvernement est renseign sur chaque attaque. Mais il ne prend
pas de sanctions contre les coupables. Tout au plus dplace-t-on les fonctionnaires
impliqus.
4. Groupes interdits
En gypte, seules les trois religions monothistes sont admises, malgr la formulation gnrale des dispositions constitutionnelles.
Dans les travaux prparatoires des diffrentes constitutions, on peut constater le
maintien de la conception islamique qui ne reconnat que les religions dites monothistes. Un cheikh de la commission de la constitution de 1923 a demand que la
libert de religion et de culte ne soit garantie que dans les limites des religions
reconnues "de faon ne pas permettre la cration d'une nouvelle religion comme
dans le cas o une personne prtendrait tre le Mahdi charg d'un nouveau message". Sa demande fut appuye par un membre du clerg copte orthodoxe4.
Les travaux prparatoires de la constitution de 1953, qui n'ont jamais abouti, nous
fournissent une matire trs riche sur ce sujet. Deux tendances se sont opposes:
libres penseurs et intgristes. Abdel-Kadir Odeh, un frre musulman, dit: "Je ne
suis pas contre la libert de croyance, mais je ne permets pas que ces croyances
[non kitabi] soient pratiques, faute de quoi nous aurons des gens qui adorent les
1
2
3
4
Al-Ahram, 29.9.1977, p. 4.
Al-Ahram, 29.11.1972, p. 5.
Al-Ahram, 14.11.1972, p. 1; sur cette attaque v. Voice of Copts, avril 1973.
305
vaches, sans pouvoir les interdire en raison de la constitution''1. Othman Khalil

Othman, professeur de droit, lui demanda ce qu'il pensait si un gyptien adopte le
bouddhisme tout en tant fonctionnaire d'tat. Odeh dit qu'il ne lui sera pas permis
de le faire sans tre priv de ses droits publics. Si c'est un musulman, il est considr comme apostat et l'apostat "est mettre mort et ses biens sont confisqus"2.
Ici aussi le clerg copte orthodoxe tait d'avis qu'il ne fallait permettre que les religions monothistes3. Les adeptes des autres religions, les bouddhistes et les mages,
titre d'exemple, ne peuvent exercer leur culte que dans leurs maisons ou dans le
dsert loin des gens4. Mme Taha Hussein, personne pourtant trs claire, n'arrivait pas se librer de la conception islamique. Tout en admettant la garantie du
libre exercice des cultes de toutes les religions en raison des relations ventuelles
que pourrait avoir l'gypte avec l'Inde et la Chine, il dit qu'il "n'est pas permis de
fabriquer de nouvelles religions"5.
Dans les travaux de la Constitution de 1971, le problme des religions nonreconnues ne fut pas discut. Mais il semble que la position est reste la mme. Ce
sont l les seules trois constitutions qui ont eu des travaux prparatoires.
Nous devons mentionner trois groupes qui sont interdits en gypte.
- Les bahas. Ils sont interdits par le dcret prsidentiel 263/1960. Le TC dcida le
1er mars 1975 que la libert de culte n'est pas garantie aux bahas par la Constitution, parce que leur culte est "contraire l'ordre public de l'tat dont la base est le
droit islamique''6.
Les Francs-maons. Interdits en avril 1964. Le bureau de boycottage de la
Ligue arabe a dcrt en juin 1977 l'interdiction de toute collaboration avec ce
mouvement qui a des relations avec Isral7.
Les Tmoins de Jhovah. Nous n'avons pas trouv de sources indiquant la date
de leur interdiction. Mais nous savons que, pendant la guerre de 1967, des
membres de ce groupe furent arrts. Ils sont recherchs par la police. Les
autorits coptes orthodoxes ont incit l'tat agir contre eux. Yassa Mansour,
un prtre copte orthodoxe, les traite de "sionistes faisant semblant d'tre des
chrtiens pour piger leurs victimes parmi les chrtiens''8. Mais ce groupe pose
le problme particulier du service militaire et de la participation la vie politique qu'il rejette.
1
2
3
4
5
6
7
8
Travaux prparatoires de la Constitution de 1953, vol. I, p. 90.

Loc. cit.
Ibid., p. 88.
Ibid., p. 97-98.
Ibid., p. 124.
Cit par Mitwalli: Le droit musulman, p. 19.
Al-Ahram, 12.6.1977, p. 1; Al-Ahram, 24.6.1977, p. 11.
Mansour: Ce sont l les tmoins de Jhovah, p. 9.
306
Section III.
Droits politiques et socio-culturels
1. Droits politiques et fonctions publiques
1. Dispositions constitutionnelles
Malgr certaines amliorations dans le sort que rserve l'islam aux nonmusulmans, la suite du passage l'tat-nation, la conception islamique a des
vestiges dans l'ordre juridiques gyptien.
Pour dcouvrir ces vestiges, il ne faut pas les chercher dans la loi fondamentale du
pays, la Constitution, mais dans la pratique. En effet la Constitution ne fait aucune
distinction entre musulmans et non-musulmans. L'article 3 de la Constitution de
1923 dclare: "Tous les gyptiens sont gaux devant la loi. Ils jouissent galement
des droits civils et politiques et sont galement soumis aux charges et devoirs publics, sans aucune distinction de race, de langue ou de religion. Seuls, ils sont admissibles aux fonctions publiques, civiles et militaires. Les trangers n'y sont admis que dans des cas exceptionnels dtermins par la loi".
Il y a donc d'une part galit entre citoyens, et d'autre part distinction entre citoyens et trangers. Cet article correspond l'article 3 de la Constitution de 1930.
L'article 31 de la Constitution de 1956 stipule: "Tous les gyptiens sont gaux
devant la loi. Ils sont gaux en droits et en devoirs publics, sans aucune distinction
de race, d'origine, de langue, de religion ou de croyance". L'article 6 de cette Constitution garantit "l'galit des chances tous les gyptiens". L'article 31 correspond
l'article 24, et l'article 6 l'article 8 de la Constitution de 1964. Ces deux articles
correspondent aux articles 40 et 8 de la Constitution Permanente de 1971.
Ces dispositions ne diffrent en rien de celles que nous retrouvons dans les constitutions des tats laques. Mais il ne faut pas s'attarder au formalisme. Pour comprendre la non concordance entre les textes et la ralit, il faut rappeler que la
Constitution de 1923, ainsi que celle de 1930 ont t faites pendant que le Pays
tait sous le mandat anglais. Ceux-ci voulaient imposer l'gypte un systme de
protection des minorits non-musulmanes. Pour couper court toute tentative de
cette sorte, le lgislateur a adopt le principe de l'galit entre les citoyens. Les
autres constitutions n'ont fait que suivre la mme voie. Dans les travaux prparatoires de la Constitution de 1923, nous lisons ce passage du Prsident de la Commission: "Les Anglais ont demand la protection des minorits. Nous voulons leur
faire comprendre que la protection des minorits est assure d'aprs notre Constitution"1. Mais il faut ajouter ici que l'ide de la lacisation de l'tat de faon progressive tait prsente chez certains membres de la Commission (v. p. 157-158).
2. La ralit gyptienne
Le problme de la reprsentation politique des Coptes tait dj pos au sein de la
Commission constituante de 1923. Un membre copte a rclam alors l'tablissement d'un systme de reprsentation des minorits en tenant compte de leur proportion. Il proposa de faire une lection supplmentaire dans les prfectures o se
1
307
trouvent ces minorits au cas o la premire lection gnrale ne leur accorderait

pas un nombre suffisant de reprsentants dans le Conseil des Dputs1. Cette proposition a rencontr l'opposition des membres musulmans de la Commission que
de certaines personnalits coptes. Parmi les opposants musulmans, il faut citer
Abdel-Hamid Al-Badawi qui craignait qu'une telle proposition perptue le caractre confessionnel de l'tat; il demandait que la nation reste libre dans le choix de
ses reprsentants selon leurs tendances politiques2. Les personnalits coptes semblent avoir agi dans le mme esprit3. Mais il faut dire que les Coptes, grce au systme des partis politiques, taient bien reprsents.
La Commission de la Constitution de 1953 - qui n'a jamais abouti - a affront le
problme des conditions pour tre Prsident de la Rpublique. Des membres musulmans demandaient d'inscrire dans la Constitution que le Prsident doit tre musulman. Ce problme tait rgl avant la rvolution par une loi sur la royaut.
Aprs la rvolution, la Commission a refus d'inscrire cette condition. AlSanhoury, Prsident d'une sous-commission, a dclar: "Je souhaite que cette question reste part. Car un texte sur la forme de l'tat suffit. Ainsi si nous inscrivons
que l'islam est religion d'tat, cela nous pargnerait d'inscrire la condition de
l'islam pour la Prsidence"4.
La condition de la religion avait t critique par le mmorandum de l'association
de la Nation copte adress la Commission constituante (v. annexe I). Jusqu'
aujourd'hui, cette condition ne figure dans aucune disposition lgale. Mais il
semble qu'il faut la dduire de la disposition constitutionnelle qui fait de l'islam la
religion de l'tat
Ces dernires annes, les Coptes se sont plaints de la non-reprsentation des
Coptes au sein des organes excutifs et lgislatifs de l'tat. Nous avons reproduit
trois mmorandums qui font tat de leurs plaintes (annexes II, III et VI). Ils rclament la reprsentation proportionnelle qu'ils avaient rejete en 1923. Trois raisons
sont la base de ce changement d'attitude: le caractre purement religieux des
programmes lectoraux, l'absence de partis politiques vraiment areligieux, la dispersion des Coptes dans le pays. Ces trois raisons font que les Coptes sont trs
rarement lus au Conseil du Peuple. Citons ici les slogans des lections de 1976:
"Le pouvoir n'est qu' Dieu"; "Jugez d'aprs ce que Dieu a rvl"; "Ensemble
contre l'athisme et la luxure"; "O peuple, rpondez l'appel de Dieu"; "Ni Est ni
Ouest, mais islamique islamique, coranique coranique''5.
Lors des lections parlementaires de 1976, aucun Copte n'a t lu. L'article 87 de
la Constitution de 1971, pour parer cette situation, accorde au Prsident de la
Rpublique le droit de nommer dix membres. Ce sont les seuls Coptes parmi les
350 membres du Conseil du Peuple.
1
2
3
4
5
Ibid., p. 18.
Ibid., p. 19-21.
Ibid., p. 21.
Travaux prparatoires de la Constitution de 1953, vol. II p. 69.
Al-Da'wa, dc. 76, p. 13.
308
Comment rsoudre ce problme? Le mmorandum de l'annexe II demande une

reprsentation proportionnelle des Coptes au Conseil du Peuple sur la base d'un
recensement exact effectu sous le contrle des Nations Unies. Le mmorandum
de l'annexe III propose de rserver un nombre d'arrondissements lectoraux proportionnellement leur nombre, environ dix millions de l'ensemble de la population de l'gypte. Milad Hanna, personnalit copte, rencontr le 10 aot 1977, dit
qu'il faut faire des votations sur la liste lectorale et non pas sur le nom du candidat; celui-ci est choisi par le parti et non par les lecteurs.
Le problme est le mme dans les autres organes de l'tat. Dans l'quipe ministrielle forme le 6 mai 1978, deux ministres sur trente sont seulement chrtiens:
Boutros B. Ghali, Ministre d'tat aux affaires trangres, et Mohib Stino, Ministre
du tourisme et de l'aviation civile.
Le mme problme se pose en ce qui concerne les fonctions publiques. Pour plus
de dtails, le lecteur peut se rfrer aux trois annexes susmentionnes. Nous essayons ici de mentionner brivement les plaintes des Coptes en la matire.
Les Coptes se plaignent qu'ils ne peuvent accder un grand nombre de fonctions
gouvernementales, ou que l'effectif copte dans ces fonctions est minime. Dans son
numro d'avril 1973, la revue Voice of Copts crit: "The copts who account for 1520% of the population are adrafted with higher percentages in the armed forces
facing Israel. Meanwhile they are deprived of higher positions in the armed forces
and the gouvernment". Elle donne une liste que nous reproduisons en entier1.
Total number Number of Copts
Cabinet Minister or higer
55
2
3.8%
Cabinet Vice Minister
27
0
0%
Cabinet Deputy
410
6
1.4%
Distinguished first rank position
128
0
0%
First rank position
233
5
2%
Province governor
25
0
0%
Ambassador
90
0
0%
College Dean
155
0
0%
Province police commissioner
25
0
0%
City Manager
?
0
0%
Sur 1092 nominations dans la magistrature, le nombre des Coptes est de moins de
8%. Nous avons eu recours des Coptes pour distinguer les noms des Coptes inclus dans la liste du journal Al-Ahram du 25 sept. 1977.
D'aprs une thse soutenue au Caire en 1977, il y aurait 150 fonctions publiques
auxquelles aucun chrtien ne saurait accder, quelles que soient ses qualifications2.
Quelle est la solution de ce problme? D'aprs le mmorandum de l'annexe II, le
quart des fonctions gouvernementales doit tre rserv aux chrtiens. Nous ren1
2
Voice of Copts, avril 1973, p. 10.

Bahr, p. 769.
309
voyons le lecteur cette annexe. Le mmorandum de l'annexe VI dit: "Nous rclamons la constitution d'une commission officielle suprme pour l'Unit nationale. Elle devrait tre neutre et disposer des plus larges pouvoirs d'enqute pour
examiner les plaintes concernant l'ingalit dans la nomination et la promotion aux
fonctions gouvernementales et celles du secteur public ...".
3. Position de la doctrine islamique gyptienne
Les restrictions susmentionnes, dont se plaignent les Coptes, trouvent des dfenseurs parmi les auteurs musulmans en gypte. Loin de les condamner, ils les dclarent conformes l'islam.
Zeidan crit: "La rgle gnrale est que les dhimmis sont gaux aux musulmans, en
droits et en devoirs. Cette rgle connat une exception: l'tat islamique exige pour
la jouissance de certains droits la condition de la religion. Il ne suffit pas que la
personne soit ressortissante de cet tat. Et rien d'tonnant en cela, car l'tat est
libre dans la rglementation de la jouissance juridique des citoyens [...] L'tat
islamique considre le critre religieux comme la base de discrimination acceptable entre les citoyens en ce qui concerne certains droits, en raison de la qualit
islamique de l'tat et du fait que cet tat n'a pas le droit de violer les normes de
l'islam. Or l'islam exige pour la jouissance de certains droits la condition de l'appartenance l'islam"1.
Al-Eli crit: " notre avis, les fonctions qui ont des attaches avec les dogmes ne
sauraient tre exerces que par un musulman. Mais pour les autres fonctions il n'y
a pas d'inconvnient ce que les dhimmis puissent les exercer s'ils ne manifestent
pas d'inimiti l'gard de l'tat et s'ils n'essayent pas corrompre ses affaires.
Dans ce cas, il faut les exclure en vertu du verset coranique: "Ho les croyants! Ne
prenez pas de confidents au dehors: ils ne failliraient pas vous perdre; ils dsireraient vous voir retomber dans la perdition" (3:118)2.
Mitwalli crit: "Les dhimmis peuvent exercer les fonctions de l'tat part celles
qui ont un caractre islamique religieux ou celles qui ont pour but la dfense de
l'islam. L'islam n'a interdit que ceux qui manifestent de l'inimiti l'gard des musulmans, et cela en ce qui concerne les fonctions qui exigent du charg qu'il soit
objet de confiance de la part des gouverneurs. C'est ce qui dcoule du verset
3:118"3. Mais cet auteur fait trois remarques: 1) Ncessit de tenir compte des
nouvelles situations: l'tat de jadis tait base religieuse, mais aujourd'hui, il est
base nationale. La constitution interdit la discrimination. Les normes changent en
raison du changement des situations. 2) Ncessit d'viter les troubles: Certaines
fonctions taient reconnues aux non-musulmans depuis longtemps. Toucher ce
droit acquis serait une cause de trouble. L'islam permet de ne pas appliquer certaines normes si leur application conduit des troubles. 3) Le fanatisme n'est pas
une qualit de l'islam; et la perscution religieuse est contraire aux enseignements
de l'islam4.
1
2
3
4
Zeidan, p. 71.
El-Eli, p. 319.
Mitwalli: Le droit musulman, p. 91.
Ibid., p. 236-240.
310
Dans ces trois auteurs, il n'est pas fait mention des fonctions que les dhimmis ne
peuvent pas exercer. Un article d'Abu Al-Ala Al-Mawdoudi, chef religieux islamique pakistanais, fut traduit et publi en gypte en 1977 sous le titre Droits des
dhimmis en pays d'islam. L'diteur, dans la prface, dit que cet article est utile pour
les pays arabes dans leurs rapports avec les non-musulmans. Al-Mawdoudi interdit
aux non-musulmans le droit d'lection et de candidature pour la Prsidence et pour
le Parlement. Ils ne peuvent participer qu'aux organes locaux. Il leur est interdit
d'occuper les fonctions principales - fixer par les expriments - surtout celles qui
touchent la planification et la direction des organes gouvernementaux importants.
Par contre, ils peuvent occuper les fonctions de comptable superviseur, d'ingnieur
ou d'administrateur de PTT. Quant l'arme, ils ne peuvent occuper que la fonction de simple soldat1.
2. Droits socio-culturels
Les Coptes se plaignent d'tre victimes de plusieurs restrictions sur le plan des
droits socioculturels:
Non-respect des sentiments des chrtiens par les moyens d'information et par la
foule. Ennuis rencontrs par les chrtiens dans leurs transactions: retard dans le
paiement des salaires et des dommages-intrts; difficults dans l'excution des
jugements; exagration des inspecteurs d'impt; durcissement l'gard des coles
prives chrtiennes.
Discrimination dans la rpartition des terres et des appartements populaires et
usurpation des terres des chrtiens sous diffrents prtextes.
Exclusion des chrtiens des programmes d'envoi aux pays arabes et des
bourses d'tude pour l'tranger.
Exclusion des chrtiens des facults de l'Universit de l'Azhar finance par
I'tat, en tant qu'tudiants ou membres du corps enseignant2.
Nous renvoyons le lecteur au mmorandum de l'annexe III qui traite de ces questions. Nous devons ici nous arrter la question de la radio. Plusieurs heures sont
consacres chaque jour l'islam; une des neuf stations arabes dite "station du Coran" est consacre entirement l'islam mettant de 3h.45 du matin jusqu' 11 h.
du soir. Les chrtiens, eux, n'ont droit qu' 45 minutes par semaine pour la messe
du dimanche. Cette messe est mise travers la station de la Palestine; elle est
prsente par un musulman et elle s'adresse non pas aux chrtiens gyptiens, mais
aux rfugis palestiniens (al-adoun). Les transmissions des messes des ftes chrtiennes sont en trs petit nombre et ne dpassent pas les doigts d'une seule main
dans l'anne. Ajoutons cela que le christianisme est souvent attaqu dans les
missions consacres l'islam. Les coptes se plaignent de cette situation: v. annexes I et V. Le mme problme se pose en ce qui concerne la tlvision.
Il faut aussi s'arrter au systme ducatif. C'est raison que la Constitution de
l'Unesco dclare que les guerres prenant naissance dans l'esprit des hommes, c'est
1
2
Al-Mawdoudi.
V. l'article de Milad Hanna sur la question de l'Universit de l'Azhar in Al-Joumhouriyya,
29.8.1976, p. 5.
311
dans l'esprit des hommes que doivent tre leves les dfenses de la paix. Malheureusement, le systme ducatif gyptien est sgrgationniste et pousse au fanatisme
religieux. Pendant notre sjour au Caire, nous avons analys le programme
d'tudes pr-universitaires de l'gypte. Plusieurs remarques sont faire ce sujet:
Alors qu'il est toujours question du Coran et de l'islam, aucun verset de l'vangile ou de la Bible n'est cit. Jamais il n'est question de Jsus.
Beaucoup de textes devraient tre mis dans le catchisme islamique. Ces textes
sont enseigns tant aux musulmans qu'aux chrtiens. Sous le couvert de la
langue arabe et de l'histoire, on prche aux chrtiens l'islam.
Il est fait recours trs souvent des termes ambigus qui ne font que renforcer
le fanatisme chez les musulmans: kafir, moushrik, mulhid, termes qui dsignent souvent les non-musulmans en gnral. Aucune note n'est faite pour rduire certains jugements de valeurs dpasss ou pour adoucir le sens de passages choquants.
Alors que l'histoire pharaonite et islamique est amplement enseigne, la priode chrtienne de l'gypte qui s'tend sur cinq sicles est compltement nglige. Elle est purement et simplement ignore.
Le dsir de propager l'islam est manifeste dans le rejet de la proposition du Pape
Shenouda III de faire des livres communs sur la religion et l'thique sociale. Cette
proposition fut faite dans la runion tenue par Sadate avec les autorits religieuses
islamiques et chrtiennes aprs la vague de terreur des 18 et 19 janvier 1977. Sadate dit alors: "Je suis tout fait d'accord qu'il faut crire des livres avec un style
nouveau pour nos enfants. Nous voulons leur parler avec le langage du sicle et
qu'il y ait des livres communs. C'est une ide excellente"1. Mais les milieux islamiques se sont opposs ce projet. Al-Itissam crit, en s'adressant au Ministre de
l'ducation, pour le mettre en garde contre cette proposition: "Prends garde de ddaigner ta religion. Prends garde de fcher Dieu et son prophte. Prends garde de
commettre un pch que l'histoire t'enregistrera dans une page noire et dont tu porteras le fardeau jusqu'au jour de la rsurrection. Sachez, Ministre [...] que l'branlement de la religion de nos fils est le but suprme des ennemis de l'islam et des
ennemis de la patrie qui sont les missionnaires, les communistes et les colonisateurs". Elle lui rappelle que Mahomet avait interdit aux musulmans de lire les
livres religieux des autres et cite des versets du Coran dans ce sens2. La proposition
du Pape est ainsi tombe l'eau.
Le systme ducatif gyptien a fait l'objet de plaintes de la part des Coptes. La
revue The Copts crit dans son numro de mai/sept. 1976 dnonant ce qu'elle
appelle "racism in education": "The arabic language books are saturated with
verses from the Koran. Thus the teaching of arabic language is used as an instrument of teaching islam to the christians in Egypt. The students, including the christians, are forced to memorize verses from the Koran or they cannot pass the exams.
It is forbidden for a christian to be a teacher of the arabic language in any school in
1
2
Al-Ahram, 9.2.1977.
Al-Itissam, mars 1977, p. 12.
312
Egypt. Also, the teaching of history at different levels of education is heavily saturated with the history of islamic conquest which in many parts is not related to the
egyptian history. The way the history is presented to the students is offensive to the
christians and creates hatred toward the christians and Christianity. It glorifies
islam and islamic conquest against the infidels (christians)"1.
Dans un article de Madaris Al-Ahad, on lit ce passage: "Quelle est l'ide que se fait
le citoyen copte de la civilisation islamique et quelle est l'ide que se fait le citoyen
musulman de la civilisation copte? La langue arabe et l'histoire islamique sont
enseignes dans nos coles et elles renseignent sur la civilisation, la littrature
islamique et les savants musulmans. Mais qu'en est-il de la civilisation copte? A-telle le mme sort dans nos programmes d'enseignement? L'ignorance qu'a le citoyen musulman de la civilisation du pays dans la priode copte est un manque
dont souffre le peuple; c'est ce qu'on peut appeler la schizophrnie nationale. Car
comment peut-on tre des voisins et des amis, sans que chacun de nous connaisse
de l'autre l'histoire et la civilisation dont dcoulent les valeurs et l'ducation"2.
Ces questions se rattachent au principe de la libert d'expression. L'islam, comme
le christianisme dans l're de l'obscurantisme, a horreur de cette libert. Malgr le
fait que les diffrentes constitutions de l'gypte garantissent cette libert, cette
garantie doit tre comprise dans le cadre de la conception islamique. Toute personne qui ne respecte pas ce cadre trs strict se trouve aux prises avec la censure
ou les tribunaux de l'tat. Cela touche non seulement les Coptes, mais aussi les
penseurs musulmans.
Dans un mmorandum du saint synode copte orthodoxe, il est question de restrictions l'gard des publications chrtiennes. Le saint synode accuse le gouvernement de pactiser avec ceux qui attaquent le christianisme. Leurs livres sont publis
par des maisons d'dition de l'tat avec des fonds de l'tat, alors qu'on soumet les
publications chrtiennes une censure trs forte, empchant mme tout droit de
rponse. Ce mmorandum date de fvrier 19773.
Dans le rapport secret tabli sur l'ordre confidentiel 518 du 24.2.1970 issu de la
prfecture d'Alexandrie et recommand par le vice-ministre de l'intrieur aprs la
conversion de deux jeunes musulmans, on lit ces propositions:
Prendre dcision de ne permettre la publication de livres ou brochures religieux concernant le dogme chrtien qu'aprs accord des responsables de la
censure, sous peine de sanction.
Distribution des publications du Ministre des Biens pieux (musulmans) au
plus grand nombre d'tudiants universitaires et d'coles secondaires.
tablir des publications pour rpondre aux accusations adresses contre l'islam
par les chrtiens.
1
The Copts, mai/sept. 1976, p. 2 (texte anglais); v. aussi Voice of Copts, octobre 1973, p. 7 (texte
arabe); Mikhal, p. 20-25.
Madaris al-ahad, nov./dc. 1976, p. 2-3; v. aussi Watani, 19.12.1976, p. 2; Watani, 16.12.1976, p.
4; Madaris al-ahad, oct. 1976, p. 15.
V. aussi annexe VI, p. 12.
313
Ce rapport invoque le danger que reprsente le proslytisme en se basant sur des

ides mises par les chrtiens d'aprs lesquelles l'gypte retournera un jour au
christianisme comme ce fut le cas de l'Andalousie1.
Nous avons dj mentionn les procs intents contre Ali Abdel-Raziq, Taha Hussein (v. p. 137-138) et Khalid Mohammed Khalid (v. p. 179). Les revues islamiques prononcent des condamnations systmatiques contre les libres penseurs et
les modrs parmi les musulmans. Pas un seul numro de la revue Al-Itissam ou
Al-Da'wa ne manque de telles condamnations (v. p. 173-174).
Cet esprit qui consiste condamner les autres en les accusant de mcrance et
d'athisme domine la vie sociale gyptienne. On se souvient encore de l'assassinat
du Ministre des Biens pieux, Al-Dhahabi, enlev son domicile le 3 juillet 1977 et
excut. Le groupe impliqu, nomm par la Police Al-takfir wal-hijra, mais dont le
vritable nom est Groupe d'appel pour l'islam2, croit savoir que la socit gyptienne est impie; il faut la quitter et se prparer pour la conqurir. Il disposait de
camps d'entranement et de munitions dans plusieurs rgions de l'gypte. Ce
groupe, en ralit, n'est qu'une branche militaire secrte des frres musulmans,
dirige par un frre musulman.
En aot 1977 un autre groupe fut dcouvert et dont le nom est Organisation de la
guerre sainte. 88 membres de ce groupe furent arrts alors. Ils avaient avec eux
des armes et des munitions3.
Il ne faut pas oublier de mentionner la loi pour la protection du front interne du 1er
juin 1978 dont se sert Sadate pour frapper les libres penseurs et les opposants au
rgime au nom de la religion. Les articles 2 et 3 de cette loi privent des fonctions
politiques et publiques toutes les personnes qui professent une doctrine niant les
religions clestes (monothistes) ou s'opposent leurs normes4.
Chapitre II.
Droit civil
Ce chapitre traite de l'impact de la religion sur les droits civils. Il s'agit de normes
connues dans les trois religions monothistes, mais dont seules les normes propres
l'islam sont protges par l'tat gyptien. Cette protection fut particulirement
renforce aprs la suppression des tribunaux religieux islamiques et nonislamiques par la loi 462/1955. Avant la suppression de ces tribunaux, chaque tribunal appliquait les normes en question en ce qui le concernait, mais aprs la suppression, les tribunaux tatiques cartent l'application des normes non-islamiques
en vertu soit de la clause d'ordre public, soit de la rgle de conflit.
1
2
3
4
Rapport publi par Voice of Copts, juin 1973, p. 8-9 (texte arabe).
Rose Al-Youssof, 11.7.1977, p. 9.
Al-Ahram, 30.8.1977, p. 1; Al-Ahram, 31.8.1977, p. 1, 11.
Al-Akhbar, 2.6.1978, p. 3.
314
Empressons-nous de dire que toutes ces normes, tant islamiques que nonislamiques sont proscrites par les principes des droits de l'homme. Nous renvoyons
le lecteur notre conclusion sur ce point.
Section I.
Le mariage et la disparit de religion
Toute socit primitive garde jalousement ses frontires extrieures contre toute
pntration dans la famille ou la tribu par le mariage. L'islam n'a pas chapp aux
normes de la socit primitive. En plus de la frontire raciale, qui interdit aux nonArabes d'pouser une femme arabe (v. p. 108), il y a la frontire religieuse. Un
non-musulman ne peut pouser une musulmane, mais un musulman peut pouser
une non-musulmane certaines conditions. Commenons par les deux religions
monothistes non-islamiques.
1. Le mariage et la disparit de religion dans le judasme et le christianisme
en gypte
La disparit de religion chez les juifs a deux aspects: un aspect religieux et un aspect national, puisque le judasme constitue une religion nationale, tout au moins
au dbut de l'histoire juive. En cela, le judasme diffre des deux autres religions
monothistes qui sont des religions supranationales.
Abraham conjure son intendant de ne pas prendre pour Isaac une femme parmi les
filles des Cananens au milieu desquels il habitait, mais d'aller dans son pays chercher une femme (Gn 24:1-4). Yahv dit Mose: "Garde-toi de faire alliance avec
les habitants du pays, de peur que, se prostituant leurs dieux et leur offrant des
sacrifices, ils ne t'invitent, et que tu ne manges de leurs victimes; de peur que tu ne
prennes de leurs filles pour tes fils, et que leurs filles, se prostituant leurs dieux,
n'entranent tes fils se prostituer leurs dieux" (Ex 34:15-16).
Les juifs en gypte rejettent le mariage mixte. Les karates appellent les non-juifs
des trangers et considrent un mariage entre juifs et non-juifs comme nul1. Les
rabbinites vont plus loin et considrent comme nul le mariage non seulement entre
juifs et non-juifs mais aussi entre rabbinites et non-rabbinites2. Chez les karates, si
le mari apostasie, le mariage est dissous sans qu'il soit ncessaire de prononcer le
divorce3. Si la femme quitte sa communaut aprs le mariage et que le mari demande l'annulation du mariage lgalement, il est exauc4. Chez les rabbinites, le
mariage n'est dissous qu'aprs divorce, en cas d'apostasie de l'un des deux conjoints5.
Nous ne trouvons pas un seul mot sur l'interdiction du mariage mixte dans les
quatre vangiles. Bien au contraire, on y voit des appels mouvants de fraternit
1
2
3
4
5
Shi'ar al-Khadir, p. 80-81.

Ibn-Sham'oun, article 17.
Shi'ar al-Khadir, p. 88.
Faraj: Al-Qara'oun wal-rabbaniyyoun, article 344.
Ibn-Sham'oun, article 323.
315
inconnus du judasme ou de l'islam. Citons ce passage: "Vous avez entendu qu'il a

t dit: Tu aimeras ton prochain et tu haras ton ennemi. Et moi, je vous dis: Aimez
vos ennemis, et priez pour ceux qui vous perscutent [...] Car si vous aimez ceux
qui vous aiment, quelle rcompense en aurez-vous? Les publicains n'en font-ils pas
autant? Et si vous saluez uniquement vos frres, que faites-vous de plus? Les
paens n'en font-ils pas autant?" (Mt 5:43-47). Nous connaissons tous l'histoire du
bon samaritain (Lc 10:25-37).
Nous trouvons cependant dans les ptres de St. Paul des instructions qui vont dans
le sens de celles des juifs. Il dit dans sa deuxime ptre aux Corinthiens: "Ne vous
mettez pas avec les infidles sous un joug tranger. Car quel rapport y a-t-il entre
la justice et l'iniquit? ou qu'y a-t-il de commun entre la lumire et les tnbres?
Quel rapport y a-t-il entre le temple de Dieu et les idoles? Car nous sommes le
temple du Dieu vivant" (II Co 6:14-16). Dans sa premire ptre aux Corinthiens, il
est question du privilge paulinien. Citons ce texte: "Pour les personnes maries,
j'ai un commandement, non pas moi, mais le Seigneur: que la femme ne se spare
pas de son mari. Si elle s'en spare, qu'elle reste sans se remarier ou qu'elle se rconcilie avec son mari. Et que le mari ne rpudie pas sa femme. Aux autres, c'est
moi qui dit, non le Seigneur: si un frre a une femme infidle, mais qui consente
cohabiter avec lui, qu'il ne la rpudie pas. Et si une femme a un mari infidle et qui
consente cohabiter avec elle, qu'elle ne rpudie pas son mari. Le mari infidle est
sanctifi par sa femme, et la femme infidle est sanctifie par son mari, notre frre.
Autrement vos enfants seraient impurs, alors qu'ils sont saints. Mais si le conjoint
infidle veut s'en aller, qu'il s'en aille: en pareil cas, notre frre ou notre sur ne
peuvent avoir une telle servitude. Dieu vous a appels dans la paix. Que sais-tu,
femme, si tu sauveras ton mari? Que sais-tu, homme, si tu sauveras ta femme?" (I
Co 7:1016).
Le grand juriste copte Ibn Al-Assal (XIIIe sicle) permet un fidle de prendre
une femme infidle, la condition qu'elle adhre sa foi; autrement, ce mariage
est interdit, mme pour faire uvre de charit. On n'exige pas la conversion pralable, mais bien une promesse de se convertir aprs le mariage. Par contre, une
femme chrtienne ne peut pouser un infidle, car ici il n'y a pas espoir de conversion; elle doit se sparer de l'infidle sous peine d'excommunication. Celui qui
marie sa fille ou sa sur un infidle, sans qu'elle le veuille ou alors qu'elle
l'ignore, est expuls de la communaut, moins qu'il ne spare les deux conjoints1.
Que disent les collections modernes des communauts chrtiennes gyptiennes?
Commenons par les Coptes orthodoxes.
L'article 24 de la collection de 1938 stipule: "Le mariage devant l'glise copte
orthodoxe n'est permis qu'entre deux chrtiens orthodoxes". Cette disposition est
reprise par l'article 23 de la collection de 1955.
L'article 41 de la collection de 1938 stipule: "Tout mariage conclu contrairement
aux dispositions [de l'article] 24 [...] est considr comme nul, mme si les deux
conjoints y consentent, ou si le titulaire de la puissance paternelle y consent. Cha1
Dauvillier et Clercq, , p. 164165.
316
cun des conjoints, ainsi que toute personne intresse, a le droit d'attaquer ce mariage". Cet article correspond l'article 40 de la collection de 1955.
L'article 51 de la collection de 1938 stipule: "Si l'un des deux conjoints quitte la
religion chrtienne et qu'il n'y a plus d'espoir qu'il y retourne, l'autre poux peut
demander le divorce". L'article 49 de la collection de 1955 va plus loin; il stipule:
"Le mariage est rompu si l'un des deux conjoints quitte la religion chrtienne".
Les Grecs orthodoxes, l'article 8 de leur collection, considrent comme nul le
mariage avec des non-chrtiens. Mais l'article 5 permet le mariage entre un orthodoxe et un non-orthodoxe si ce dernier prend l'engagement - par crit - de clbrer
le mariage devant un prtre orthodoxe, et de s'adresser la juridiction de l'glise
orthodoxe en cas de litige entre les deux conjoints. L'article 14 accorde le droit de
demander le divorce l'un des conjoints, si l'autre conjoint quitte la religion chrtienne.
Les communauts catholiques, rgies par la lettre apostolique de 1949, considrent
comme nul le mariage entre un baptis et un non-baptis (article 60). Mais il est
possible d'obtenir une dispense, dont la procdure est prvue par les articles 32-47.
Bien que l'article 50 dconseille fortement le mariage entre catholiques et noncatholiques, ce mariage n'est pas considr comme nul. Il est exig pour un tel
mariage d'obtenir une dispense comme dans le cas de mariage entre catholiques et
non-chrtiens (article 61). Les conditions dans les deux cas sont les mmes: engagement de la part du conjoint non-catholique qu'il n'essayera pas de dtourner le
conjoint catholique et que les enfants seront baptiss et duqus selon le catholicisme (article 51). Ce mariage devrait tre clbr devant l'glise catholique (article 53). Le conjoint catholique doit faire son possible pour convertir au catholicisme le conjoint non-catholique (article 52).
Si le mariage a t conclu entre des non-chrtiens, et que l'un des deux se convertit
au christianisme, le converti a le droit de bnficier du privilge paulinien (article
109). Dans ce cas, la dissolution du mariage n'a lieu que si l'autre conjoint refuse
de devenir chrtien (article 110). Si l'un des deux conjoints catholiques quitte le
catholicisme ou le christianisme, le mariage n'est pas dissous, mais ce fait peut tre
considr comme un motif de sparation de corps (article 120).
L'article 11 de la collection des protestants exige pour la validit du mariage le
respect de la loi de l'glise des deux conjoints. Et si les deux conjoints appartiennent diffrentes glises, les lois de leurs glises doivent tre respectes. Cette
collection ne dit rien sur le mariage entre protestants et non-chrtiens, mais l'article
18 considre la disparit de religion comme une cause de divorce en cas de demande du conjoint rest chrtien.
Ces quelques lois des communauts chrtiennes suffisent. Nous passons au systme islamique1.
V. ce sujet: Chehata: Ahkam al-ahwal al-shakhsiyyah, vol. IV, p. 65-88; Faraj, p. 575-579; 838842; Salamah: Le statut personnel, p. 514-516, 697-701; Ghuneim, vol. II, p. 225-242.
317
2. Le mariage et la disparit de religion dans l'islam

1. Base coranique
Le Coran a rgl le mariage entre les musulmans et les non-musulmans dans diffrents passages dont les plus explicites sont les trois suivants:
"Et n'pousez pas les polythistes tant qu'elles n'auront pas cru, - et certes une esclave croyante vaut mieux qu'une polythiste, mme qui vous enchante. Et ne donnez pas d'pouses aux polythistes tant qu'ils n'auront pas cru, - et certes un esclave
croyant vaut mieux qu'un polythiste, mme qui vous enchante. Ils invitent au feu;
tandis que Dieu vous invite, de par sa permission, au paradis et au pardon. Et il
explique aux gens Ses signes. Peut-tre se rappelleraient-ils" (2:221).
"Ho, les croyants! Quand des croyantes viennent vous en migres, alors examinez-les; Dieu sait bien leur foi. Puis si vous les reconnaissez croyantes, alors ne les
renvoyez pas vers les mcrants; elles ne leur sont pas licites, ni eux licites pour
elles. Et rendez-leur, eux, ce qu'ils ont pay. Nul grief vous de vous marier avec
elles quand vous leur aurez apport leurs salaires d'honneur. Et ne gardez pas de
liens conjugaux avec des mcrants. Rclamez ce que vous avez pay, et qu'eux
autres rclament ce qu'ils ont pay. Voil la dcision de Dieu. Il dcide parmi vous.
Dieu est savant et sage" (60:10).
"Aujourd'hui, est lgal pour vous ce qui est bon manger et la nourriture de ceux
auxquels a t donn le Livre est aussi lgale pour vous, et votre nourriture est
lgale pour eux. Et il en est de mme des femmes chastes parmi les croyantes et
des femmes chastes de ceux auxquels a t donn le Livre avant vous, lorsque vous
leur avez donn leur dot, en vivant chastement, sans forniquer et sans prendre de
gitons. Mais quant celui qui est incroyant dans la foi, son uvre est sans valeur,
et lui, dans l'autre monde, sera du nombre des perdus" (5:5).
Le premier passage est le plus ancien; il se situe la suite de versets polmiques
contre les Qorashites et les juifs. Le deuxime passage constitue une exception
l'engagement de Mahomet dans la trve de Hodaibiyya d'extrader les Mecquois qui
viendraient lui. L'extradition ne s'exerce pas lorsqu'il s'agit de femmes. Le troisime passage est l'un des derniers versets du Coran en date; il se situe aprs le
fameux verset 5:3 que Mahomet aurait prononc dans son discours d'adieu. Il nous
semble qu'il faut rattacher le 3me passage ce discours o Mahomet tablit ce qui
est permis et ce qui est dfendu.
Les lgistes musulmans ont dduit un ensemble de normes rgissant la disparit de
religion dans le mariage. C'est ce que nous analysons dans les points suivants.
2. Un musulman peut pouser une scripturaire, mais non pas une idoltre
La doctrine islamique est divise quant au mariage d'un musulman avec une nonmusulmane. La source de la controverse se trouve dans le texte coranique.
Le verset 2:221 a un caractre gnral qui peut laisser entendre qu'un tel mariage
est interdit en raison du terme moushrikat qui dsigne les femmes polythistes. Le
shirk signifie l'association d'un dieu un autre ou l'adoration de plusieurs divinits.
Or les juifs et les chrtiens sont considrs par le Coran comme des polythistes.
Le verset 9:30 dit: "Et les juifs disent: Ozar est fils de Dieu, et les Nazarens di318
sent: le Christ est fils de Dieu". Mais on peut avancer que le terme shirk est donn
en particulier aux non scripturaires. C.--d. ceux qui ne connaissent pas de livres
saints rvls. Il est employ pour dsigner les scripturaires dans certains passages
dans un sens polmique. Ainsi se concilient les deux versets 2:221 et 5:5. Ce dernier en effet semble faire une exception en faveur des femmes chastes parmi les
scripturaires. Certains lgistes avancent que le verset 2:221 est abrog par le verset
5:5. Mais d'autres disent que les femmes chastes parmi les scripturaires sont les
femmes qui sont devenues musulmanes. En cela, ils tablissent une concordance
entre les versets 2:221, 5:5 et le verset 60:10 qui interdit les liens conjugaux avec
les mcrants.
L'opinion dominante cependant admet le mariage des musulmans avec des femmes
scripturaires. L'opinion contraire est soutenue principalement par les shiites.
Signalons qu'en gypte, il n'existe pas de loi positive en cette matire pour les
musulmans. C'est l'cole hanafite qui est suivie en vertu de l'article 280 du dcretloi 78/ 1931. Le code officieux de Kadri dit l'article 120 al. 1: "Le mariage d'un
musulman est permis avec des chrtiennes et des juives, sujettes de l'tat ou trangres".
Cet article tranche le problme de la dtermination de ceux qui sont scripturaires.
D'aprs cet article, ce terme dsigne les chrtiens et les juifs. Les samaritains sont
considrs aussi comme scripturaires; par contre les sabens ne le sont pas1. Quant
aux mages, la doctrine rcente prfre attendre, avant de se prononcer leur sujet,
que les recherches sur l'origine de leur religion progressent pour savoir s'ils ont
vraiment reu un Livre rvl ou non2.
Il faut ajouter que l'islam, tout en permettant le mariage entre un musulman et une
scripturaire, ne considre pas moins ce mariage comme blmable, notamment si
elle est de dar al-harb. Abu-Zahrah crit: "Il faut que nous disions qu'il est prfrable que le musulman ne se marie qu'avec une musulmane pour avoir la parfaite
concorde dans tous les aspects. Omar Ibn Al-Khattab [...] dconseillait un tel mariage, hormis le cas de but noble tel que le lien politique pour runir les curs et
les rconcilier, ou autre semblable''3.
Cet auteur donne la raison de la distinction entre une femme scripturaire et une
femme polythiste. Il dit: "Le Lgislateur a distingu entre la polythiste et la
scripturaire du fait que la premire [...] diffre compltement dans ses principes
moraux de ceux du musulman. Sa religion est diamtralement oppose l'islam.
Par consquent, ou bien elle l'attire, affaiblit sa religion et corrompt ses descendants; ou bien il n'y a pas d'entente, et partant pas de vie commune possible. Par
contre, la scripturaire ne diffre pas du musulman sur le plan des vertus sociales,
puisque toutes les religions rvles ont une source commune, ce qui permet une
vie commune sans qu'elle puisse l'attirer, bien qu'il soit prfrable que le musulman ne se marie qu'avec une musulmane"4. Un autre auteur ajoute cet argument:
1
2
3
4
Ghuneim, vol. II, p. 298-305.

Ibid., vol. II, p. 315-316.
Loc. cit.
319
le mariage avec une scripturaire peut permettre la conversion de celle-ci l'islam;

alors que la polythiste ferme ses oreilles l'appel de l'islam et dtourne sa pense
de ses enseignements; "son cur est endurci, son cerveau ptrifi, tout espoir exclu, et elle est incapable de fidlit"1.
3. Un non-musulman ne peut pouser une musulmane
Contrairement au cas prcdent, les lgistes musulmans admettent l'unanimit
que le non-musulman ne peut pouser une musulmane. Ils se basent sur les deux
premiers versets susmentionns (2:221 et 60:10) ainsi que sur le verset 4:141 in
fine qui dit: "Et jamais Dieu ne donnera voie aux mcrants contre les croyants".
Mahomet aurait dit dans le mme sens: "L'islam domine et ne saurait tre domin".
En gypte, la doctrine islamique affirme ce principe2. L'article 122 du code officieux de Kadri dit: "La femme musulmane ne s'unit qu' un musulman; elle ne peut
se marier ni avec un idoltre, ni avec un chrtien, ni avec un juif; l'acte qu'elle contracterait avec l'un d'eux serait frapp de nullit radicale".
La doctrine islamique prvoit une punition contre l'homme non-musulman qui
pouse une musulmane. Pour certains, il serait fouett de 40 coups au maximum.
Pour d'autres, il serait mis mort car il trahit le pacte de dhimma qui prvoit cette
interdiction (v. p. 81). D'aprs un professeur de droit l'Universit d'Alexandrie,
c'est cette dernire punition qui doit tre applique "car c'est le moyen le plus efficace pour que le kafir n'ait mme pas l'ide l'esprit, et partant qu'il n'ose pas faire
cet acte qui attente l'honneur de l'islam et des musulmans'' 3. La revue Al-Itissam
considre la femme musulmane qui accepte de se marier avec un non-musulman
comme une apostate et demande de la mettre mort4.
Il est intressant de voir la justification donne par les juristes musulmans actuels
quant la diffrence de solution entre le mariage d'un musulman avec une nonmusulmane scripturaire et le mariage d'un non-musulman avec une musulmane.
Dans un mmorandum du gouvernement soudien relatif au dogme des droits de
l'homme dans l'islam et son application dans le royaume, adress aux organisations internationales intresses, on lit ce qui suit:
"Le mariage d'un non-musulman, chrtien ou juif, par ex., avec une musulmane: ce
mariage est interdit par l'islam. L'interdiction est motive par le fait que le chrtien
et le juif ne croient pas la saintet de Mahomet, prophte de l'islam, envoy de
Dieu, et qu'au cours des sicles passs et jusqu' nos jours les opinions les plus
tendancieuses ont t propages au sujet du message islamique. Il en rsultera, par
la force des choses, que l'pouse musulmane sera porte prendre en rpulsion son
mari, ce qui mettra en danger l'avenir de la famille: telle est la raison pour laquelle
l'islam interdit ce mariage".
Quant au cas contraire, il est dit: "Le mariage d'un musulman avec une femme
chrtienne ou juive: ce mariage est autoris par la religion musulmane. Car cette
1
2
3
4
Badran, p. 67.
Abu-Zahra: Le statut personnel, p. 93; Madkour, p. 88.
Badran, p. 88.
Al-Itissam, fvrier 1977, p. 21.
320
religion vnre le Seigneur Jsus, en sa qualit d'envoy de Dieu, n d'un prodige;

vnre galement sa mre la Vierge Marie et rejette les calomnies dont elle fut
l'objet de la part des juifs. De mme l'islam vnre Mose, le considre comme un
envoy de Dieu aux enfants d'Isral. Ainsi, l'pouse chrtienne ou juive qui dsire
garder sa religion ne trouvera rien qui soit de nature l'loigner de son mari musulman ou bien exposer la famille aux dangers des brouilles et de la dissolution.
C'est pour cette raison que tels mariages sont autoriss par l'islam en dpit de la
diffrence de religion"1.
Ces motivations se retrouvent dans les livres des auteurs musulmans gyptiens2.
Ahmed Ghneim ajoute ces arguments que la libert religieuse est garantie dans
l'islam; elle ouvre la voie de recours contre une contrainte de la part du mari musulman en vertu du verset qui dit: "Pas de contrainte en religion. Car le bon chemin
se distingue de l'errance" (2:256)3.
Un auteur musulman syrien voit le problme d'un point de vue raliste. La raison
de l'interdiction drive d'une coutume prislamique reprise par l'islam. l'poque
prislamique, on envisageait les mariages assortis ou mal assortis. La femme ne
pouvait pas s'unir un homme infrieur. Or pour les musulmans, un homme nonmusulman est infrieur la femme musulmane; le Coran ne dit-il pas que "la religion de Dieu est l'islam" (3:19)4.
Nous optons pour la motivation de cet auteur pour trois raisons. Avant tout cette
motivation est la plus proche de la mentalit smitique qui voit dans les femmes
l'objet le plus cher garder jalousement, tout en permettant d'avoir les femmes des
autres. En deuxime lieu, la motivation des auteurs modernes est rcente et vise
rpondre des objections adresses l'islam. En dernier lieu, l'argument de la reconnaissance des deux religions monothistes par l'islam ne tient pas debout. En
effet, l'islam, s'il admet Jsus, ne l'admet qu' sa faon lui, c.--d. en tant que
prophte et non en tant que Dieu. Le christianisme admet aussi Mahomet, mais
sa faon aussi, c.--d. en tant qu'homme politique et non en tant que prophte.
Mais laissons ces discussions thologiques qui ne sont que pure acrobatie de l'esprit, sans aucune utilit dans ce domaine. Ce qui importe c'est le respect d par un
conjoint l'autre. Or si le musulman doit du respect sa femme non-musulmane en
raison d'un verset coranique, le chrtien ou le juif ou le paen doit le respect sa
femme musulmane en raison de la norme constitutionnelle qui garantit la libert
religieuse pour tous. Or, si la femme musulmane est d'accord pour pouser un nonmusulman, nous ne voyons pas pourquoi on doit interdire ce mariage en menaant
les deux conjoints de mort.
Un seul penseur musulman parmi ceux que nous avons rencontrs en gypte admet le mariage d'une musulmane avec un chrtien ou un juif. Il s'agit du fameux
romancier Najib Mahfouz qui estime que l'interdiction est limite la priode pendant laquelle l'islam tait faible; mais aujourd'hui l'islam ne craint rien. Ce penseur
1
2
3
4
Colloques sur le dogme musulman, p. 55-56.

Madkour, p. 103; Mohammed: tudes de droit musulman, p. 52-53 (en arabe).
Ghuneim, vol. II, p. 275.
Hussami, p. 84.
321
cependant n'admet pas le mariage d'une musulmane avec un non scripturaire:

"Comment, dit-il, puis-je donner ma fille quelqu'un qui ne croit pas en Dieu et
qui par consquent n'a aucune morale qui l'empche de tuer ma fille?" Ce quoi
nous lui avons rpondu qu'il y a des gens qui ne sont ni musulmans, ni juifs, ni
chrtiens, mais qui sont bien plus honntes et ont plus de morale que bien des musulmans, des juifs ou des chrtiens.
Hamid Zaki et Zaki Najib Mahmoud, pourtant parmi les plus clairs des penseurs
gyptiens, nous ont dit qu'on ne peut permettre le mariage d'une femme musulmane avec un chrtien, parce que ses enfants deviendront des chrtiens. Or on ne
veut pas que l'on se serve de l'instrument de progniture (sic) des musulmans pour
augmenter le nombre des non-musulmans. Cet argument enfantin fait "dresser les
cheveux" lorsqu'il sort de la bouche d'minents penseurs; cela nous pousse interprter leur rponse dans le sens du sarcasme et de l'humour noir. Mais nous
avouons au lecteur que nous nous sentons tiraills devant cette rponse embarrassante.
Il faut peut-tre excepter Hussein Fawzi qui nous dit qu'il s'agit d'une question de
mentalit qu'il faut changer; cela exige du temps.
4. Sort rserv aux apostats
Il n'est pas ncessaire de prsenter cette catgorie de personnes au lecteur qui s'est
familiaris avec la notion de l'apostasie dans l'islam travers les diffrents passages qui lui sont consacrs.
Rsumons la position de la doctrine islamique. Un apostat, c.--d. le musulman qui
quitte l'islam, est considr comme mort. II ne peut contracter mariage ni avec une
musulmane, ni avec une non-musulmane (scripturaire ou non). Il en est de mme
de la femme apostate. Ainsi, dans ce dernier cas, nous nous trouvons devant une
exception au principe qui admet le mariage d'un musulman et d'une scripturaire; si
cette dernire est apostate, le musulman ne peut l'pouser; on n'admet pas sa nouvelle religion et elle est considre tout simplement comme apostate. Mme un
apostat ne peut pouser une apostate1.
Si l'apostasie survient aprs le mariage, la doctrine envisage la fin du mariage.
Lorsque c'est le mari qui apostasie, le mariage prend fin. Lorsque c'est la femme
qui apostasie, certains prvoient la sparation de son mari comme dans le cas de
l'apostasie du mari; elle doit tre alors chtie et force retourner l'islam.
D'autres, par contre, ne la sparent pas de son mari pour que l'apostasie ne soit pas
un prtexte pour la femme de se sparer de son mari2. Si les deux conjoints apostasient en mme temps, ils sont spars l'un de l'autre selon certains; selon d'autres,
ils ne le sont pas afin d'viter de considrer ce mariage comme dissous malgr leur
retour l'islam aprs l'apostasie3.
Nous venons de citer ici un auteur contemporain qui enseigne l'Universit du
Caire. Comme il n'y a pas de loi positive en la matire, c'est l'cole hanafite qui est
1
2
3
Madkour, p. 102-103; Abu-Zahra: Le statut personnel, p. 95.

Madkour, p. 331-334.
Ibid., p. 334-335; Badran, p. 120-127.
322
suivie. Voyons ce que dit le code officieux de Kadri qui compile la doctrine de
cette cole.
Kadri ne dit rien sur le mariage entre un apostat et une musulmane, deux apostats
ou une apostate et un musulman. Ce qui ne signifie pas qu'un tel mariage soit permis. Mais il consacre sept articles au cas o l'apostasie survient aprs le mariage
(303-309). Citons ceux qui nous intressent ici.
Article 303 al. 1: "L'apostasie de l'un des poux musulmans entrane immdiatement la dissolution du mariage et la sparation sans besoin d'une dcision judiciaire".
Article 304: "La sparation pour cause d'apostasie ne cre qu'une prohibition provisoire qui cesse avec la cause qui l'a produite.
Si l'apostat retourne l'islamisme, il peut valablement renouer le lien conjugal avec
la femme, sans ncessit de renouveler le contrat de mariage. Si c'est la femme qui
a apostasi, elle sera contrainte retourner l'islamisme et au renouvellement du
mariage moyennant une dot minime.
Ce n'est que dans le cas o l'apostat a rpudi la femme dfinitivement ou par trois
fois durant sa retraite, et pendant qu'il est tabli dans les tats musulmans, qu'elle
lui sera interdite jusqu' ce qu'elle ait rempli les conditions exiges lgalement".
Article 305: "Si les deux poux abjurent la foi musulmane en mme temps ou successivement, sans prciser quel est celui des deux qui a abandonn sa religion le
premier, et retournent de la mme manire l'islamisme, le mariage reste indissoluble. Il ne sera dissous que quand l'un se convertit l'islamisme avant l'autre".
Signalons enfin l'opinion juridique (fatwa) du grand cheikh de l'islam en gypte
qui considre le communiste comme un apostat. Il y dit: "La musulmane n'est pas
licite au communiste. S'il a adopt le communisme aprs le mariage, elle lui devient illicite. Le musulman de mme n'est pas licite la communiste. Si elle a
adopt le communisme aprs le mariage, elle lui devient illicite". Il cite le verset
2:2211.
5. Conversion l'islam de l'un ou des deux conjoints
Des principes exposs plus haut on peut dduire brivement ce qui suit: Si le mari
scripturaire de la femme scripturaire passe l'islam, ou si les deux conjoints passent l'islam, le mariage est maintenu. Par contre si seule la femme passe l'islam,
le mari doit devenir musulman, faute de quoi le mariage est dissous. Si le mari est
fou, on demande son tuteur, pre ou mre de devenir musulman pour que le mari
le devienne sa suite. S'il est mineur, on attend qu'il ait atteint l'ge de raison. Si la
femme n'est ni juive ni chrtienne et que le mari passe l'islam, elle doit devenir
musulmane sous peine de dissolution du mariage. Dans tous ces cas, pour que le
mariage soit maintenu, il faut qu'il n'y ait pas d'empchement selon la loi islamique2.
1
2

Madkour, p. 328-331.
323
ce sujet, il n'existe pas de loi positive. Il faut donc se rapporter l'cole hanafite.
Le code officieux de Kadri rgle cette question aux articles 126-130.
3. La pratique gyptienne: priorit des normes islamiques
Voil donc les trois ensembles de normes auxquelles se trouve confront le juge
gyptien en raison du dfaut d'un texte lgislatif unifi et impratif sur la question
qui nous proccupe. Comment agit-il face ces normes?
Pour nous, il n'existe qu'une seule solution qui soit conforme aux principes des
droits de l'homme, notamment celui qui est prescrit par l'article 16 de la Dclaration universelle des droits de l'homme (v. la conclusion). Le juge gyptien devrait
exclure l'application de toutes les normes qui sont contraires ce principe. L'article
16 al. 1 stipule: " partir de l'ge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant la race, la nationalit ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits gaux au regard du mariage, durant le mariage et
lors de sa dissolution".
La pratique en gypte ne respecte pas ce principe. Nous essayons ici d'exposer les
solutions donnes dans la jurisprudence. Faut-il cependant rappeler qu'avant l'abolition des tribunaux religieux, chaque tribunal prononait ses dcisions conformment ses propres normes, ce qui crait des situations inextricables (v. p. 250251). Aprs l'entre en vigueur de la loi 462/1955 qui a supprim les tribunaux
religieux, les tribunaux tatiques ont renforc l'application des normes islamiques
au dtriment des normes non-islamiques.
1. Cas o l'islam est concern
Le TPI du Caire a dcid que le mariage d'un musulman avec une chrtienne est
permis et ne saurait tre dclar comme nul mme si le mari a fait croire la scripturaire qu'il est chrtien, car cela n'a rien voir avec le contrat de mariage et n'a
aucun effet sur sa validit1.
Le TPI d'Assiout dit: "La conversion du mari l'islam, alors que la femme reste
scripturaire, est une chose admise par la loi islamique, puisque le mariage entre un
musulman et une scripturaire est lgal titre originaire (ibtida'an), plus forte
raison il l'est titre de continuit (baqa'an)"2.
Le TPI du Caire a refus de sparer la femme scripturaire devenue musulmane
alors que son mari a aussi opt, sur invitation du tribunal, pour l'islam3.
Le TA d'Alexandrie a refus d'appliquer l'article 49 de la collection copte orthodoxe de 1955 qui prvoit la dissolution du mariage au cas o l'un des deux conjoints quitte le christianisme. Le tribunal dit: "La loi des non-musulmans est inapplicable si l'un des conjoints se convertit l'islam parce que l'application de cette
loi a pour condition l'appartenance des deux conjoints la mme communaut et
la mme confession selon ce que prescrit l'article 6 de la loi 462/1955"4.
1
2
3
4

TPI d'Assiout, 12.1.1958, Recueil Hanafi, vol. II, TPI du Caire, 16.3.1957, Recueil Hanafi, vol. II,
p. 89.p. 171.
TA d'Alexandrie, 26.12.1957, Recueil Hanafi, vol. II, p. 467.
324
Le TPI de Damanhour s'est prononc au sujet du mariage de mages dont l'un se

convertit l'islam. Si le mari se convertit l'islam et que sa femme refuse de se
convertir, le mariage est dissous. Il en est de mme, si c'est la femme qui se convertit l'islam et que le mari refuse de se convertir1.
Le tribunal sommaire d'Errommal s'est prononc sur le mariage de bahas. Il dit:
"Le bahasme n'est pas une religion reconnue. Partant, le mariage de bahas est nul
selon la loi islamique, parce que la conclusion du mariage exige que les deux conjoints appartiennent des religions reconnues [...] Les bahas en gypte n'ont pas
d'entit lgale et l'tat ne reconnat pas leur mariage et le considre comme nul
tant contraire l'ordre public; les rapports conjugaux des bahas sont des rapports
illgaux"2.
Le TPI d'Alexandrie estime que le mariage entre une musulmane et un nonmusulman n'est pas permis. Citons sa motivation: "Le mari mne la femme au lit
(sic); il ne peut donc tre infrieur elle en croyance. La musulmane croit en ce
que croit le scripturaire et croit des choses auxquelles il ne croit pas. Elle reconnat le Messie et son message comme lui; elle reconnat notre Seigneur Mahomet,
alors que lui, il ne reconnat que le Messie qu'il suit. Dieu a dit: "Et ne donnez pas
d'pouses aux polythistes tant qu'ils n'auront pas cru" (2:221). L'envoy de Dieu
[Mahomet] a dit: "L'islam domine et ne saurait tre domin". La doctrine islamique
en a dduit unanimement que la musulmane est illicite pour le mcrant (kafir).
Aussi il faut sparer les deux conjoints; le scripturaire est chti s'il l'a pntre
(sic) alors que la femme sera excuse. S'il se convertit l'islam aprs le mariage,
on ne maintient pas ce mariage parce qu'il est nul titre originaire et la conversion
ne le rend pas valide''3.
Le TPI du Caire a dcid que le mariage d'une musulmane avec un non-musulman,
scripturaire ou pas, n'est pas permis. Si la femme du scripturaire se convertit
l'islam et que le mari refuse de se convertir sur invitation du tribunal, le mariage
est dissous4.
Le TPI du Caire a prononc le divorce d'trangres converties l'islam alors que
leurs maris ont refus de se convertir la demande du tribunal. Le tribunal a cart
l'application de la loi trangre en vertu de l'article 28 CC, la clause de l'ordre public5. Il a jug aussi que le mariage d'une musulmane avec un non-musulman, tous
deux trangers, est contraire l'ordre public et entach de nullit6.
Diffrents jugements se sont prononcs conformment la loi islamique sur la
question de l'apostasie.
Le TA de Mansoura dit: "Les textes des lgistes musulmans considrent unanimement que l'apostate n'a pas de religion et que son mariage est nul, sans aucun effet,
1
2
3
4
5
TPI de Damanhour, 21.10.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 88.

T. sommaire d'Errommal, 11.8.1958, Recueil Hanafi, vol. II, p. 237.
TPI d'Alexandrie, 21.4.1957, Recueil Hanafi, vol. II, p. 89-90.
TPI du Caire, 19.5.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 83-84.
TPI du Caire, 13.2.1951; 18.12.1951; 28.10.1952, indits cits par Abdallah: Le D.I.P., 2me
partie, p. 313 note 1.
TPI du Caire, 6.10.1953; 13.5.1952, indits cits par Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 246 note
1.
325
sur le plan conjugal; elle doit se sparer de celui qui l'a pouse; sinon c'est le juge
qui interviendra pour les sparer''1.
Le TPI d'Alexandrie dit: "L'enfant suit la religion la meilleure de ses deux parents.
Si l'un des parents est musulman, l'enfant est considr comme musulman jusqu'
l'ge de raison, ge o il arrive comprendre la religion. Aprs cet ge, s'il choisit
une religion autre que l'islam, il est considr comme apostat. Or l'apostat ne peut
pouser ni une musulmane, ni une mcrante (kafira), ni une apostate. Il en est de
mme de l'apostate qui ne peut se marier"2.
Les jugements des tribunaux qui admettent le mariage de l'apostat constituent une
exception. Nous avons dj cit ces jugements exceptionnels (v. p. 276-277). Bien
plus, les tribunaux admettent que toute personne a le droit d'intenter une action
contre un tel mariage, comme nous l'avions dit ailleurs (v. p. 268). Signalons ici un
jugement indit du tribunal de 1 re instance du Caire du 19 dc. 1972.
Un Copte orthodoxe a pous une musulmane qui s'est convertie au christianisme.
Le mariage a t clbr le 22 fvrier 1972 par un cur copte orthodoxe. Le procs
a t intent par l'oncle de la fille et par le cheikh de l'Azhar; tous deux demandaient que le tribunal dclare nul ce mariage.
Le tribunal a dcid le 19 dc. 1972 de sparer les deux conjoints. Il s'est bas sur
le mmoire prsent par le Ministre Public. Le tribunal dit dans ce jugement:
"Vu la norme islamique et la pratique du TC selon lesquelles l'apostasie, c.--d. le
fait de quitter la religion de l'islam, est une cause de sparation. D'aprs les dispositions qui la rgissent, l'apostate ne peut se marier ni avec un musulman ni avec
un non-musulman, tant considre comme morte, et le mort ne peut se marier [...]
L'cole d'Abu-Hanifa dit que si la femme qui apostasie se marie, son mariage est
considr comme n'ayant jamais t conclu; et si la femme se marie et apostasie, le
contrat de mariage est dissous et les deux conjoints doivent tre spars au moment
de l'apostasie sans ncessit du jugement du tribunal [...]
Vu ce qui prcde, le tribunal considre le mariage comme nul [...] et ordonne la
sparation des deux poux, dans le but de sauvegarder les droits de Dieu, lui la
gloire, et d'empcher que ses droits ne soient bafous. Il rejette l'argument de la
libert de religion".
Le tribunal a ajout que toute personne a le droit de s'adresser au tribunal pour
demander l'application de cette norme islamique. Il a invoqu diffrents jugements
du TC qui vont dans ce sens''3. Il termine son jugement comme suit: "L'autorit
charge de l'excution doit excuter ce jugement lorsqu'on le lui demande, et toute
autorit et tout tenant de pouvoir doit l'aider pour ce faire, mme s'il faut recourir
la force coercitive lorsque cela lui est demand, comme le prvoient les dispositions lgales"4.
1
2
3
TA de Mansoura, 28.5.1958, Recueil Hanafi, vol. II, p. 83.

TPI d'Alexandrie, 7.10.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 86-87.
TC, 29.1.1968, Recueil du TC, anne 19, p. 1034; TC, 8.3.1967, Recueil du TC, anne 18, p. 185;
TPI du Caire, 12.10.1972, indit.
326
Ces deux conjoints furent envoys au Liban sparment et, de l, ils ont migr au
Canada pour pouvoir vivre en paix. Le dpart du pays est la solution laquelle
recourent souvent ceux qui quittent l'islam. C'est l'unique moyen pour vivre en
paix et chapper aux perscutions.
Disons enfin que, dans ces cas, le simple fait qu'une femme musulmane se marie
avec un non-musulman est considr comme une apostasie puisque la femme, ce
faisant, va l'encontre d'une norme islamique incontestable tablie par le Coran et
reconnue unanimement par les lgistes, norme selon laquelle la femme musulmane
ne peut pouser un non-musulman.
La doctrine gyptienne des conflits internationaux admet la pratique des tribunaux
gyptiens, bien que l'on ait fait des rserves lorsqu'il s'agit d'trangers, surtout pour
empcher la fraude la loi (v. p. 243-244, 287-288)1. La doctrine des conflits internes est aussi d'accord dans sa grande majorit avec la pratique des tribunaux,
avec certaines exceptions en ce qui concerne le problme de changement de religion pour luder la loi (v. p. 289-290) et le problme de l'apostasie (v. p. 263264)2.
2. Cas o l'islam n'est pas concern
Chaque fois qu'une norme non-islamique se heurte une norme islamique, cette
dernire a la priorit, soit en vertu d'une rgle de conflit, soit en vertu de la clause
d'ordre public. Mais qu'en est-il si l'islam n'est pas concern?
Prenons un exemple. Un catholique se marie avec une juive; tous deux sont gyptiens. La loi juive et la loi catholique (sauf dispense) n'admettent pas un tel mariage. Va-t-on considrer ce mariage comme nul? Dans un autre cas, l'un des deux
conjoints coptes orthodoxes devient juif. Va-t-on prononcer le divorce la demande du conjoint rest orthodoxe selon l'article 51 de la collection copte orthodoxe de 1938, ou le considrer comme dissous, selon l'article 49 de la collection
copte orthodoxe de 1955? Le mme problme peut se poser dans les conflits internationaux.
Dans les conflits internes, les tribunaux religieux, avant leur suppression par la loi
462/ 1955, prononaient des jugements chacun selon sa propre loi, crant ainsi des
situations inextricables. Aprs la suppression de ces tribunaux, ce sont les tribunaux tatiques qui se prononcent.
La doctrine est presque unanime pour dire que, dans le cas du mariage entre gyptiens, on ne tient pas compte des normes qui empchent le mariage pour cause de
disparit de religion. La raison est trs simple: d'aprs l'article 6 de la loi 462/1955,
la loi islamique s'applique lorsque les deux conjoints appartiennent des communauts diffrentes. Or l'islam considre comme valide le mariage entre non-
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 262-271; 310-313; Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits
de lois, p. 255256, 283-285.
Al-Sharqawi, p. 96-97, 187; Rida, p. 138, 236-237; Salamah: Le statut personnel, p. 516, 697700; Faraj, p. 580, 841-842.
327
musulmans si ce mariage l'tait entre musulmans. Tous les non-musulmans forment, pour l'islam, relativement cette question, une seule communaut1.
Mais on admet que l'pouse puisse demander le divorce si le mari change de religion, si elle se sent lse de telle faon que la vie commune devient difficile. On se
base alors sur l'article 6 de la loi 25/1929 qui permet le divorce pour prjudice.
Ismal crit ce propos que les tribunaux doivent se montrer comprhensifs pour
ne pas heurter le sentiment religieux des adeptes des diffrentes communauts2.
Signalons que le mariage entre conjoints de diffrentes communauts s'effectue
lgalement en gypte, sans qu'il soit ncessaire de s'adresser aux autorits religieuses (v. p. 301).
Nous ne connaissons pas la pratique des tribunaux gyptiens dans le domaine des
conflits internes.
La doctrine gyptienne des conflits internationaux semble admettre l'empchement
religieux si celui-ci est prvu par la loi trangre des conjoints et tant que cet empchement ne touche pas les droits d'un musulman3. C'est ce que dcida le TPI du
Caire, le 30 dc. 1952. Il s'agissait, dans cette affaire, d'un Tunisien juif ayant conclu mariage avec une Franaise chrtienne devant l'autorit consulaire franaise au
Caire en 1914. Le mari intenta une action en nullit du mariage invoquant l'empchement religieux de la loi juive qui interdit le mariage d'un juif avec une chrtienne. Le tribunal a dit que la loi qui rgit la validit du mariage est la loi des deux
conjoints, c.--d. la loi franaise et la loi tunisienne. Or les Tunisiens de religion
juive sont soumis la loi juive en matire de statut personnel. Il appliqua alors
cette loi et admit l'empchement de religion; il considra ce mariage comme nul4.
Cette opinion nous semble douteuse5.
Signalons enfin le problme de la conversion de l'un des deux conjoints ou de tous
les deux l'athisme. Faut-il considrer ici le mariage comme nul? Cela a soulev
une grande controverse dans la doctrine gyptienne. Nous avons dj cit le cas qui
s'est pos aux tribunaux concernant la femme libanaise marie un chrtien gyptien et qui se dclara adepte de la religion pharaonite (v. p. 289). Nous renvoyons
le lecteur aussi aux dcisions des tribunaux concernant le mariage des bahas et des
mages (v. p. 353).
4. Les projets
Il est ncessaire de voir ce que prvoient les projets de statut personnel sur la question qui nous occupe pour savoir si l'on va vers le respect des droits de l'homme ou
le renforcement du systme islamique, contraire ces droits.
2
3
4
5
Tnago: Le droit de famille, p. 209, 340; Ismal: Expos des principes, p. 200-202, 230-231; Chehata: Ahkam al-ahwal al-shakhsiyyah, vol. IV, p. 88-90; ainsi que les auteurs cits dans la note
prcdente.
Ismal: Expos des principes, p. 204; Tnago: Le droit de famille, p. 340-341.
Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 265; Riad et Rachid ne parlent que de la couleur et de la race
(Riad et Rachid: Abrg de DIP, conflits de lois, p. 256, 284).
TPI du Caire, 30.12.1952, indit cit par Abdallah: Le D.I.P., 2me partie, p. 265.
V. ce propos, Khanki, p. 278-297.
328
L'article 14 du Projet de droit de famille stipule: "Est illicite: A) Le mariage d'un

musulman avec une femme qui ne professe pas de religion cleste. B) Le mariage
d'une musulmane avec un non-musulman. C) Le mariage d'un apostat ou d'une
apostate qui quitte l'islam, mme lorsque l'autre conjoint est un non-musulman. D)
Le mariage du musulman avec une scripturaire trangre sans qu'il ait obtenu
l'autorisation du Ministre de la Justice".
Une seule nouveaut dans cet article: la dernire lettre. Le mmoire dit: "Le projet
a considr le mariage du musulman avec une scripturaire trangre comme invalide, sauf si le Ministre de la Justice l'a autoris. La ratio de cette norme est la
sauvegarde de l'entit familiale et de sa religion, et la protection des intrts de
l'tat. On a alors prvu la condition de l'autorisation administrative pour le mariage
des trangres dans des communauts particulires de la Rpublique. L'trangre
est dfinie ici du point de vue de la loi de la nationalit, et cela mme si elle est
citoyenne d'un tat musulman. La scripturaire nationale (gyptienne) n'est pas
concerne par cette norme". Le mmoire cite alors les lgistes musulmans des
premiers sicles1.
L'article 39 de ce projet stipule: "Le mariage est nul: [...] b) [...] lorsque le mari est
un non-musulman alors que la femme est musulmane, ou lorsque l'un des deux
conjoints est apostat [...]"
L'article 149 stipule: "a) Si les deux conjoints sont des non-musulmans et se convertissent ensemble l'islam, le mariage est maintenu. b) Si le mari seul se convertit l'islam: 1-lorsque sa femme est scripturaire, le mariage est maintenu; 2- lorsqu'elle n'est pas scripturaire, on l'invite embrasser l'islam; si elle se convertit
l'islam ou une religion cleste, le mariage est maintenu; si elle refuse, le tribunal
dcide la dissolution du mariage et spare les deux conjoints s'ils ne se sont pas
spars. Lorsque la femme est trangre, il n'est pas ncessaire, pour le maintien
du mariage, de demander l'autorisation prvue l'article 14 de cette loi. c) Dans
tous ces cas o le mariage doit tre dissous, il est considr comme existant jusqu'
la dcision du tribunal".
L'article 151 stipule: "a) L'apostasie du mari entrane la sparation entre lui et sa
femme. Mais la sparation n'est dcide qu'aprs la fin de sa retraite; le mariage
n'est donc dissous qu'aprs la fin de la retraite. b) L'apostasie de la femme n'entrane pas la dissolution du mariage".
Le mmoire dit que le projet a conserv la pratique des tribunaux quant la sparation des conjoints pour disparit de religion, part certaines exceptions. Deux exceptions nous intressent ici.
La 1 re est le rejet de la norme selon laquelle le reprsentant du mari, en cas de
conversion de la femme l'islam, est invit embrasser l'islam si le mari est incapable. Cette norme est juge contraire au verset coranique qui interdit la contrainte
en matire de religion, en plus du fait qu'elle est inutile et donne l'impression de
vouloir attenter aux croyances des non-musulmans. La deuxime est de ne pas
dissoudre le mariage lorsque c'est la femme qui apostasie; le but est d'empcher
1
Mmoire du projet de droit de famille, p. 7-8.
329
une certaine pratique laquelle recourait la femme du musulman pour se librer de

celui-ci1.
Nous passons au projet dit Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans.
Mais nous ne nous attarderons pas longtemps puisque nous avons dj trait des
normes qui nous concernent. Rsumons ces normes.
Le mariage entre des non-musulmans de religions diffrentes est interdit et le
changement de religion est cause de dissolution du mariage, hormis le cas o c'est
le mari qui devient musulman. Mais, mme ici, la femme non-musulmane peut
demander le divorce en vertu de la clause gnrale de l'article 53. Le projet ne dit
rien quant la disparit de communaut initiale, ou conscutive au mariage. Nous
avons dit qu'il est probable qu'il n'en tienne pas compte (v. pour plus de dtail p.
291-293).
Nous remarquons ici qu'il y a une diffrence entre la pratique des tribunaux et la
doctrine d'une part, et les normes de ce projet, diffrence qui consiste dans le fait
que la disparit de religion, d'aprs ce projet, constitue un empchement au mariage des non-musulmans et une cause de sa dissolution.
Section II.
La succession et la disparit de religion
Cette section est consacre l'impact de l'appartenance religieuse des personnes en
matire de droit successoral. Nous traitons des deux questions: la succession ab
intestat et la succession testamentaire.
Comme, sur ces deux questions, il existe des lois positives bases sur l'islam et
ayant force imprative, nous ne procderons pas l'analyse des lois juives et chrtiennes, comme ce fut le cas en matire de mariage o la loi positive fait dfaut.
1. La succession ab intestat
L'islam connat quatre causes d'indignit ou empchements en matire de succession: le fait d'avoir attent la vie de son auteur, la servitude, la disparit de religion et la disparit de dar. Ce sont les deux derniers empchements qui nous concernent.
1. L'empchement de la disparit de religion dans la doctrine islamique
A. Entre infidles et musulmans
La doctrine islamique est unanime pour dire que l'infidle (kafir) n'hrite pas du
musulman. On se base sur la fin du verset 2:141 qui dit: "Et jamais Dieu ne donnera voie aux mcrants contre les croyants" ainsi que sur la parole de Mahomet qui
dit: "L'infidle n'hrite pas du chef du musulman".
Il y a cependant des controverses quant la succession par le musulman du chef du
non-musulman. Certains lgistes affirment que le musulman peut hriter du chef
de l'infidle en raison de la parole de Mahomet qui aurait dit: "L'islam augmente et
ne peut diminuer; l'islam domine et ne saurait tre domin". Ils tablissent une
1
Ibid., p. 50.
330
analogie avec la rgle du mariage selon laquelle le musulman peut pouser la

femme des infidles; par contre, l'infidle ne peut pouser la femme des musulmans. Ils ajoutent que les biens des infidles peuvent tre acquis manu militari;
plus forte raison ils peuvent l'tre par succession. Cette opinion est soutenue surtout par les shiites.
La majorit des lgistes sunnites affirment, par contre, que le musulman ne peut
hriter du chef d'un infidle. Mahomet aurait dit que ni le musulman n'hrite de
l'infidle, ni l'infidle du musulman. Omar Ibn Al-Khattab se serait prononc aussi
dans ce sens. Ces lgistes invoquent la ratio legis: la solidarit n'existe pas entre
eux, ils ne rpondent pas les uns des faits des autres en matire de crime, et ils ne
se portent pas secours les uns aux autres; or la succession est base sur ces rapports, qui, s'ils disparaissent, rendent la succession sans fondement1.
B. Succession entre infidles
L'islam permet la succession entre infidles appartenant des communauts diffrentes ou des religions diffrentes. Les lgistes se basent sur le verset 8:73 qui n'a
rien voir avec les successions. Citons ce verset dans son contexte:
8:72: "Oui, ceux qui ont cru et migr, et lutt de biens et de corps dans le sentier
de Dieu, ainsi que ceux qui ont donn refuge et secours, ceux-l sont amis les uns
des autres. Quant l'amiti de ceux qui ont cru et n'ont pas migr, vous n'avez pas
les patronner, jusqu' ce qu'ils migrent. Et s'ils vous demandent secours au nom
de la religion, vous alors de leur porter secours, mais pas contre un peuple avec
lequel vous aviez fait un pacte. Et Dieu observe bien ce que vous observez".
8:73: "Et ceux qui n'ont pas cru sont amis les uns des autres. Si vous ne faites pas
cela, il y aura tentation sur terre, et grand dsordre".
Tous les infidles sont considrs comme formant une seule communaut. L'islam
est la loi de la vrit et les hommes se divisent en deux groupes: ceux qui y croient
et ceux qui n'y croient pas.
Certains lgistes cependant disent que chaque religion doit tre prise comme un
tout en soi. Mais cette opinion est minoritaire2.
C. Changement de l'islam ou l'islam; problme de l'apostasie
L'apostat, c.--d. la personne qui abandonne l'islam, est considr comme mort. Il
ne peut hriter ni d'un musulman, ni d'un non-musulman, fut-il un apostat comme
lui, parce que la condition pour hriter est d'tre en vie.
Mais que devient sa succession? Peut-on lui succder? D'aprs les shafiites, les
malkites et les hanbalites, ses biens passent au trsor public des musulmans. S'il
se repent avant sa mort, il rcupre ses biens; s'il est tu, ses biens sont considrs
comme butin de guerre, parce qu'il est considr comme hostis (harbi).
D'aprs Abu-Hanifa, les biens acquis avant l'apostasie passent aux hritiers musulmans; ceux acquis aprs, passent au trsor public. On tient donc compte du
moment de l'apostasie pour dterminer les hritiers et la succession. On rapporte
1
2
V. ce sujet: Badran, p. 232-238; Zeidan, p. 535-545; Al-Bardissi, p. 87-89 en arabe.

V. ce sujet: Zeidan, p. 519-520; Al-Bardissi, p. 89-90.
331
cependant qu'Abu-Hanifa a dit que le moment considrer est celui de la mort de

l'apostat ou de son dpart dans dar al-harb. D'autres hanafites sont de cette opinion. S'agissant des biens de l'apostate, ils passent tous aux hritiers musulmans1.
Pour appuyer le droit des hritiers relativement aux biens de l'apostat (et de l'apostate), on s'est bas sur le verset: "Ceux qui par aprs ont cru et migr et lutt en
votre compagnie, alors ils sont des vtres; les parents ont cependant priorit les uns
envers les autres d'aprs le Livre de Dieu. Dieu vraiment connat tout2.
Si un infidle devient musulman, seuls ses hritiers musulmans ont droit ses
biens acquis avant ou aprs l'apostasie. L'infidle converti l'islam hrite aussi des
biens du musulman, mme s'il s'est converti avant la rpartition de l'hritage, selon
certains lgistes. Mais la majorit exige qu'il se soit converti avant la mort du dfunt. Le converti ne peut hriter du chef de l'infidle3.
On constate donc ici une discrimination l'encontre de celui qui quitte l'islam ainsi
que de ses hritiers non-musulmans. Il en est de mme des hritiers nonmusulmans de celui qui se convertit l'islam.
2. L'empchement de la disparit de religion dans la loi positive gyptienne
La succession ab intestat est rgle, en gypte, par la loi 77/1943; en cas de lacune,
les normes les plus autorises de l'cole d'Abu-Hanifa s'appliquent, conformment
l'article 280 du dcret-loi 78/1931.
L'article 6 de la loi 77/1943 stipule aux alinas 1 et 2:
"La disparit de religion te tout droit du musulman la succession du chef du
non-musulman, et rciproquement.
Les non-musulmans hritent les uns des autres ...".
La loi ne dit rien de l'apostasie. Nous avons dj signal que la disposition sur
l'apostasie inclue dans l'article 6 de cette loi a t supprime. Nous renvoyons le
lecteur aux raisons invoques par le mmoire (v. p. 265).
Or ici se pose le problme de la lacune de la loi. Faut-il tenir compte de ce qui fut
dit propos de l'apostasie dans le mmoire de la loi? Ou faut-il se rapporter
l'cole hanafite en vertu de l'article 280 du dcret-loi 78/1931?
Ismal est le seul auteur gyptien expliquer cette lacune dans le sens progressiste
du mmoire de la loi (v. p. 263-264). Les autres auteurs se rfrent l'cole d'AbuHanifa. Le professeur Al-Bardissi crit: "La loi actuelle dans sa forme finale n'a
pas trait de la question de l'apostat. C'est la raison pour laquelle il est ncessaire
de suivre l'opinion la plus autorise de l'cole d'Abu-Hanifa''4.
Cette opinion est partage par d'autres auteurs qui se rfrent au code officieux de
Kadri5. Ce code contient cinq articles qui nous intressent.
1
2
3
4
5
Pour d'autres dtails, v. Al-Bardissi, p. 60-64.

Badran, p. 243-244.
Ibid., p. 238-241; Zeidan, p. 536-540.
Al-Bardissi, p. 65.
Al-Bardissi, p. 90-92..
332
Article 587: "La diffrence de religion te tout droit la succession d'un musulman
un chrtien, et rciproquement.
Toutefois le musulman peut hriter des biens que son parent apostasi avait acquis
avant l'abjuration de la foi.
Les biens acquis par l'apostat aprs son abjuration reviennent de droit au bet al-mal
(trsor public).
Si l'apostat tait une femme, tous ses biens acquis avant ou aprs son abjuration
reviennent son parent musulman".
Article 308: "Si le mari qui abjure la foi musulmane meurt avant l'accomplissement du dlai de la retraite impose la femme, elle aura droit de rclamer la part
qui lui revient de sa succession, soit qu'il ait abjur dans sa dernire maladie ou en
tat de bonne sant".
Article 309: "Si la femme abandonne la religion musulmane pendant sa dernire
maladie, et meurt avant l'expiration de sa retraite, son mari musulman hritera
d'elle.
Mais si elle abjure la foi tant en tat de bonne sant, et qu'elle vient dcder
avant de retourner l'islamisme, son mari n'aura aucun droit sa succession".
Les articles 306 et 307 traitent des droits de la femme sur sa dot et sa mut'ah
(douaire) en cas d'apostasie de sa part ou de la part du mari.
3. L'empchement de la disparit de dar dans la doctrine islamique et la loi
De mme que l'islam a ferm les frontires entre sa communaut et les autres
communauts de dar al-islam, il dressa une autre frontire entre lui et dar al-harb.
La premire frontire est reste la mme au cours des sicles; la deuxime a subi
des transformations sans pour autant que son objectif ait t perdu de vue.
Originairement, toute relation entre dar al-islam et dar al-harb tait exclue. Le
musulman qui passait dar al-harb devenait hostis, puisqu'il trahissait sa communaut; l'tranger qui passait dar al-islam pouvait tre mis mort. Aussi le problme de succession ne pouvait se poser entre des gens de diffrentes Bars. Mme
aprs le dveloppement des relations commerciales entre les pays d'islam et
l'tranger, l'empchement de succession pour raison de disparit de dar fut maintenu. Les musulmans cependant sont considrs comme d'une seule dar. Ils peuvent
hriter les uns des autres, mme s'ils sont ressortissants de diffrents tats. Il en est
de mme des non-musulmans. Mais pour certaines coles, les non-musulmans ne
peuvent hriter les uns des autres que s'il y a une solidarit entre leurs diffrents
tats. S'ils se font la guerre, la succession n'est pas possible1. Ainsi, deux critres
se chevauchent: le critre religieux et le critre territorial.
L'article 6 de la loi 77/1943 stipule ses alinas 2 et 3:
"La disparit de dar n'empche pas que les musulmans hritent les uns des autres.
"Elle n'empche la succession entre non-musulmans que si la loi de la dar trangre interdit la succession de l'tranger elle".
1
Ibid., p. 90-92.
333
Cette dernire disposition mrite qu'on s'y arrte. Selon les juristes gyptiens, l'alina 2 tablit une rgle de rciprocit lorsqu'il s'agit de non-musulmans. Ainsi
l'tranger non-musulman a le droit d'hriter de l'gyptien non-musulman, si la loi
de l'tranger ne prive pas cet gyptien du droit d'hriter. Mais ajoute-t-on, un tat
musulman n'est pas considr comme dar trangre, tous les tats musulmans formant une seule dar1.
4. La pratique en gypte
Les normes que nous venons d'exposer n'ont pas seulement une porte interne,
mais aussi une porte internationale. Elles entrent en jeu, soit en vertu de la rgle
de conflit du CC en matire de successions (article 17) qui les soumet la loi nationale du de cujus, au cas o ce dernier est gyptien, soit en vertu de la clause
d'ordre public. La doctrine affirme en effet que les normes susmentionnes font
partie de l'ordre public en gypte2. Cette remarque faite, citons certains jugements
des tribunaux gyptiens.
Le TPI du Caire dit: "La loi islamique interdit de faon absolue que l'apostat hrite
d'autrui, que ce soit son pre ou quelqu'un d'autre"3.
Le TA d'Alexandrie a cart l'application de la loi italienne, la loi nationale du de
cujus, parce qu'elle permet que le chrtien hrite d'un musulman, ce qui a t jug
contraire l'ordre public en gypte. Il a refus au mari catholique le droit d'hriter
de sa femme devenue musulmane avant sa mort4. Dans un autre jugement, le
mme tribunal a cart la loi grecque pour la mme raison5.
Le TA du Caire dit: "L'apostat n'hrite de personne, car il est considr comme
mort parce qu'il mrite la mort. L'islam prescrit en effet qu'on doit lui demander de
se repentir. S'il ne se repent pas, il doit tre mis mort; et s'il s'agit d'une femme,
elle doit tre jete en prison. Il s'ensuit que l'apostat ou l'apostate ne peuvent hriter
du chef d'un musulman, en raison de la disparit de religion; de mme, ils ne peuvent hriter de leurs parents dont ils partagent la religion - par l'apostasie - ou ne
la partagent pas, parce que la religion de l'apostat n'est pas admise; leur reconnatre
le droit d'hriter de leurs parents non-musulmanes signifierait reconnatre leur
tat, tat qui ne doit pas tre reconnu en vertu des normes de l'islam''6.
Nous renvoyons le lecteur au cas mentionn dans le mmorandum de l'annexe III.
2. La succession testamentaire
En droit islamique, la part des hritiers est fixe imprativement par la loi. Le testateur ne peut disposer que du tiers de ses biens lorsqu'il a des hritiers. S'il dispose
de plus du tiers, il faut que les hritiers donnent leur accord aprs son dcs. Il peut
par contre disposer de tous ses biens s'il n'a pas d'hritiers7.
1
2
3
4
5
6
7
Abu-Zahra: Normes des successions testamentaires et ab intestat, p. 115.

TA d'Alexandrie, 30.11.1960, indit cit par Sadik, p. 626-627 note 5.
TA d'Alexandrie, 17.3.1963, indit cit par Sadik, p. 626-627 note 5.
TA du Caire, 19.1.1963, cit par Al-Dajawi, vol. II, p. 506.
Hassan, p. 121-125.
334
Peut-on disposer en faveur de personnes appartenant une autre religion ou une

autre dar? En d'autres termes, est-ce que la disparit de religion et de dar rencontre en matire de succession ab intestat trouve application en matire de succession testamentaire? C'est l'objet de ce paragraphe.
1. La disparit de religion dans la doctrine
A. Dispositions testamentaires entre musulmans et infidles, et des infidles
entre eux
L'islam autorise le musulman disposer au profit de l'infidle et rciproquement,
comme il autorise les infidles de disposer les uns en faveur des autres. C'est l'opinion dominante; font exception certains lgistes shiites1.
La base de cette norme est le verset 60:8 qui dit: "Dieu ne vous dfend pas,
l'gard de ceux qui ne vous ont pas combattus pour la religion et ne vous ont pas
chasss de vos demeures, de leur faire la charit et d'agir envers eux en quit. Oui,
Dieu aime ceux qui agissent avec quit".
Mais cette souplesse est soumise certaines restrictions. Le musulman qui fait un
legs un dhimmi ne doit pas faire mentionner la qualit du dhimmi. Ainsi s'il dit:
Je lgue en faveur de X, chrtien ou juif, la disposition est nulle, parce que, dans ce
cas, le legs est motiv par la qualit du dhimmi. Il faut en plus que le legs soit licite. Ainsi un chrtien ne peut lguer un musulman du porc ou du vin. De mme,
le musulman ne peut lguer ses biens pour la construction d'une glise. Un chrtien
ne peut lguer ses biens pour la publication de livres athes. L'apprciation est faite
d'aprs la loi islamique2.
B. Cas du changement de l'islam ou l'islam
Vu qu'il est permis qu'un musulman dispose en faveur de l'infidle, la conversion
l'islam ne pose pas de problme. Il peut toujours disposer en faveur de l'infidle.
Mais l'islam a tabli des normes particulires concernant celui qui quitte l'islam,
l'apostat.
Les hanafites distinguent entre l'apostat et l'apostate. S'il s'agit d'une apostate, certains lgistes ont admis la disposition de l'apostate comme celle d'une femme
dhimmi. D'autres par contre ne l'admettent pas. S'il s'agit d'un apostat, la disposition tablie avant son apostasie devient nulle lors de l'apostasie; mais la disposition
tablie aprs l'apostasie reste valable s'il revient l'islam. C'est l'opinion d'AbuHanifa; mais selon d'autres hanafites l'apostat peut disposer comme un dhimmi.
Les mmes controverses se retrouvent quant la capacit de l'apostat et de l'apostate recevoir un legs. D'aprs Abu-Hanifa, l'apostate peut recevoir un legs, parce
qu'on ne la tue pas pour apostasie. Par contre, l'apostat ne peut pas en recevoir tant
qu'il reste dans son apostasie. D'autres lgistes hanafites assimilent le cas de l'apostat celui de 1'apostate3.
1
2
3
Zeidan, p. 500-503.
Ibid., p. 504-505.
Hanafi: La succession testamentaire, p. 74-78, 97-98.
335
Nous dispensons le lecteur des controverses des autres coles. Passons la loi positive gyptienne.
2. La loi positive
L'article 9 de la loi 71/1946 stipule: "La disposition testamentaire est valide en cas
de disparit de religion ou de communaut".
Quant l'apostasie, cette loi ne contient aucune norme la rgissant. La mme hsitation rencontre dans la loi 77/1943 sur la succession ab intestat se retrouve dans
cette loi. L'article 5 du projet de la loi 77/1943 stipulait: "Pour faire un testament, il
faut avoir la capacit de disposer, avoir atteint l'ge de 21 ans solaires; la disposition testamentaire de l'apostat est valide". La commission lgislative du Snat a
supprim cette dernire clause, en invoquant le fait que les normes sur l'apostasie
en matire de succession ab intestat et testamentaire seront codifies ultrieurement1.
Il n'existe aucun texte sur la capacit de l'apostat recevoir un legs. Le mmoire
n'en dit rien non plus. Que faire face ces lacunes? La rgle est de revenir aux
normes les plus autorises de l'cole hanafite, conformment l'article 280 du dcret-loi 78/1931. La doctrine gyptienne est favorable la capacit de disposer par
testament2 et la capacit de recevoir de l'apostat, sans distinction entre homme et
femme3.
3. La disparit de dar dans la doctrine et la loi
La doctrine islamique n'est pas unanime quant la validit de la disposition testamentaire faite en faveur d'un harbi.
Certains lgistes - dont les hanafites et les shafiites - interdisent de telles dispositions sur la base du verset 60:9 qui dit: "Mais Dieu vous dfend de prendre pour
patrons ceux qui vous ont combattus pour la religion et chasss de vos demeures et
ont prt leur dos votre expulsion. Et ceux qui les prennent pour patrons, alors ce
sont eux les prvaricateurs".
Ce verset statue le contraire de ce que statue le verset prcdent (60:8) cit plus
haut et qui a t interprt comme permettant la disposition testamentaire entre
musulmans et infidles, et celle des infidles entre eux. On craignait d'autre part
que cela les aidt combattre les musulmans.
D'autres lgistes ont rpondu que ce verset, contrairement au verset prcdent, ne
parle pas de la charit, mais seulement de la prise de patrons; cela seul est interdit.
Ils ont ajout que la disposition testamentaire peut ne pas tre destine renforcer
les harbis dans leur combat contre les musulmans. Dans ce cas, elle devrait tre
permise.
La mme controverse a t souleve au sujet de la disposition testamentaire du
harbi en faveur d'une personne habitant dar al-islam4.
1
2
3
Al-Dajawi, vol. II, p. 133-134.

Ibid., vol. II, p. 136; Hassan, p. 76.
Hanafi, La succession testamentaire, p. 98. Signalons que le code officieux de Kadri ne dit rien
ce sujet.
Hassan, p. 100-103.
336
L'article 9 de la loi 71/1946 stipule: "La disposition testamentaire est valide [...] en
cas de disparit de dar, sauf au cas o le testateur est sujet d'un pays musulman, et
celui au profit duquel la disposition est faite est un sujet non-musulman, d'un pays
non-musulman, dont la loi interdit de disposer en faveur du testateur".
Trois conditions doivent donc tre remplies pour invalider une disposition en raison de la disparit de dar:
Que le testateur soit de dar al-islam (musulman ou non).
Que celui au profit duquel la disposition est faite soit un non-musulman, sujet
d'un pays non-musulman.
Que la loi de ce pays interdise de disposer en faveur d'une personne comme le
testateur.
Ainsi, supposer qu'un musulman gyptien dispose en faveur d'un musulman sujet
d'un tat non-musulman qui interdit de disposer en faveur d'un musulman tranger,
la disposition est valide. Par contre, si cette disposition est en faveur d'un nonmusulman, la disposition est invalide.
En consquence, toute disposition en faveur d'un musulman de n'importe quel pays
est valide, qu'elle soit faite par un chrtien ou par un musulman gyptien. Seule est
invalide la disposition faite en faveur d'un non-musulman dans les conditions cites.
Dans un jugement du 16 dc. 1956, le TPI du Caire dit:
"L'article 2 de la loi sur la succession testamentaire stipule que la disposition testamentaire est valide si elle n'a pas un caractre illicite et que sa motivation n'est
pas contraire aux intentions du lgislateur. Et si le testateur est un non-musulman,
la disposition est valide tant qu'elle n'est pas interdite dans sa propre loi et dans la
loi islamique.
Cela signifie que si le testateur est un non-musulman il faut, pour la validit de la
disposition testamentaire, que celle-ci ne soit pas interdite ni dans sa propre loi ni
dans la loi islamique. Si elle est interdite dans sa loi et permise dans la loi islamique, ou le contraire, interdite par cette dernire et permise par la sienne, ou enfin
permises dans les deux, elle est considre comme valide''1.
Le TA du Caire a refus de tenir compte de l'apostasie en matire de succession
testamentaire. Il dit:
"On ne peut invoquer l'apostasie de celle au profit de laquelle est faite la disposition. Il y a en effet une distinction entre les normes de la succession ab intestat, et
celles de la succession testamentaire. En matire de succession ab intestat, le critre religieux entre en jeu, ce qui n'est pas le cas en matire de succession testamentaire [...]
La succession testamentaire est soumise des normes d'un genre diffrent de celui
des normes d'autres matires, que l'apostat soit le testateur ou celui au profit duquel
1
TPI du Cafre, 16.12.1956, Recueil Hanafi, vol. II, p. 283.
337
la disposition est faite. Le tribunal considre comme valide la disposition testamentaire lorsqu'il s'agit d'apostat, qu'il soit le testateur ou le lgataire1.
3. La disparit de religion et de dar dans le projet de droit de famille
C'est le projet de droit de famille qui rgle les questions de succession ab intestat et
de succession testamentaire (v. p. 160-161). Il est intressant de voir si on peut y
constater un progrs dans la voie du respect des droits de l'homme, ceux-ci rejetant
toute discrimination pour cause de disparit de religion. Nous commenons par les
dispositions concernant la succession ab intestat.
Article 424: "Un musulman et un non-musulman ne peuvent hriter l'un de l'autre.
Les non-musulmans hritent les uns des autres. La disparit de dar n'empche pas
que les musulmans hritent les uns des autres; elle n'empche la succession entre
non-musulmans que si la loi de la dar trangre interdit la succession de l'tranger
de son chef".
Article 425: "L'apostat n'hrite de personne. Les biens de l'apostat acquis avant ou
aprs son apostasie reviennent ses hritiers musulmans lors de sa mort. S'il n'a
pas d'hritiers musulmans, ils reviennent au trsor public.
Si l'apostat acquiert la nationalit d'un tat non-musulman, il est considr comme
mort et ses biens passent aussitt ses hritiers musulmans.
Si l'apostat retourne l'islam aprs avoir acquis la nationalit de l'tat nonmusulman, il a droit la part de ses biens qui restent entre les mains de ses hritiers ou dans le trsor public".
Voyons maintenant les dispositions en matire de succession testamentaire.
Article 339: "Pour que la disposition testamentaire soit valide, il faut qu'elle n'ait
pas un caractre illicite et que sa motivation ne soit pas contraire aux intentions du
Lgislateur.
Si le testateur est un non-musulman, sa disposition testamentaire est valide tant
qu'elle n'est pas interdite dans sa propre loi et dans la loi islamique".
Article 341: "Pour faire un testament il faut avoir la capacit de faire une libralit
lgalement. Les dispositions testamentaires sont valides si le testateur est interdit
pour prodigalit ou pour distraction, lorsqu'il a atteint l'ge de 18 ans solaires et
que le tribunal a accord la permission. Les dispositions testamentaires de l'apostat
sont aussi valides".
Article 345: "La disposition testamentaire est valide en cas de disparit de religion
ou de communaut. Elle l'est aussi en cas de disparit de dar, sauf au cas o le
testateur est sujet d'un pays musulman, et celui au profit duquel la disposition est
faite est sujet non-musulman d'un pays non-musulman dont la loi interdit de disposer en faveur du testateur".
Signalons enfin que le grand cheikh de l'islam en gypte, dans une opinio juris
(fatwa), dit que la succession par un communiste, ou du chef d'un communiste
(homme ou femme) est interdite en islam2.
1
2
TA du Cafre, 12.2.1966 cit par Al-Dajawi, vol. II, p. 275.

338
Nous constatons donc un net durcissement de la part du lgislateur dans ses dispositions concernant la succession ab intestat et testamentaire. Il a combl la lacune
qui existait dans les deux prcdentes lois (77/1943 et 71/1946) dans un sens contraire aux droits de l'homme. L'opinio juris du grand cheikh dmontre aussi ce
durcissement. Nous esprons cependant que le projet de droit de famille n'entrera
jamais en vigueur dans son tat actuel.
Section III.
La disparit de religion dans d'autres cas
Aprs avoir expos l'impact de l'appartenance religieuse sur le mariage et la succession, il nous reste signaler trs brivement des questions dans lesquelles l'appartenance religieuse joue un rle. Dans ces questions les droits de l'homme ne
sont pas respects non plus.
1. Tmoignage
1. La doctrine islamique
Les juristes sont unanimes pour dclarer que le musulman peut tmoigner pour ou
contre un non-musulman. Cela dcoule du fait que les musulmans ont la wilaya sur
les non-musulmans en toute chose, plus forte raison en matire de tmoignage,
qui fait partie de la wilaya. En plus, le musulman peut tmoigner pour ou contre un
musulman; il peut donc tmoigner aussi pour ou contre le non-musulman puisque
le musulman est suprieur au non-musulman1. Le terme wilaya dsigne ici "le
pouvoir qu'a une personne de disposer de la personne ou du bien d'autrui2.
Le tmoignage du non-musulman pour ou contre un musulman est controvers.
Ceux qui interdisent un tel tmoignage s'appuient sur la parole de Mahomet qui dit:
"L'islam domine et ne saurait tre domin".
Les shafiites considrent ce tmoignage comme inacceptable en tout cas. Les
autres coles attnuent leurs positions. Un tmoignage indirect serait permis dans
le cas o un dhimmi tmoigne pour ou contre un autre dhimmi mandat par un
musulman. De mme leur tmoignage serait permis en cas de ncessit, en vertu
du verset 5:106 qui dit: "Ho, les croyants! Quand la mort se prsente l'un de
vous, le tmoignage, lors du testament, comportera deux des vtres, gens d'intgrit. Ou deux autres, trangers, si vous courez pays et que le malheur de la mort vous
ait atteint". On a pens ainsi tendre la ncessit en cas de voyage d'autres cas.
Mais certains lgistes ont avanc que ce verset est abrog par un autre, 2:282, qui
dit: "Ho, les croyants! Quand vous vous endettez d'une dette chance dtermine, crivez-la [...] et faites-en tmoigner par deux tmoins d'entre vos hommes".
Ces derniers invoquent aussi le verset 65:2 qui dit: "Faites tmoigner deux
hommes d'intgrit parmi vous". Or les non-musulmans ne peuvent pas tre intgres (adl) puisque le Coran les qualifie de "pervers" (fasik) dans le verset 32:18
qui dit: "Quoi? Celui qui est croyant est-il comme celui qui est pervers? Ils ne sont
1
2
Badran, p. 209-210; Zeidan, p. 580.

Badran, p. 197.
339
point gaux". En troisime lieu, ils font un raisonnement a fortiori: la mcrance en

islam est pire que la servitude; or la servitude est un empchement au tmoignage;
accorder au non-musulman le droit de tmoigner pour ou contre un musulman
serait trop l'lever et trop l'honorer.
Le tmoignage entre infidles n'est pas moins contest. Les hanbalites, les shafiites
et les malikites ne le permettent pas. Les hanafites, par contre, ont admis le tmoignage entre infidles en raison du verset 8:73 qui dit: "Et ceux qui n'ont pas cru
sont amis les uns des autres". Ils ont considr tous les infidles comme formant
une seule communaut1.
L'interdiction de tmoigner pour disparit de religion trouvait son application en
toute matire mme en matire pnale. Elle pouvait avoir des consquences tragiques. Ainsi si un dhimmi tmoigne contre deux voleurs, dont l'un est dhimmi et
l'autre musulman, seul le dhimmi est puni alors que le musulman est relch, parce
qu'un dhimmi peut tmoigner contre un dhimmi, mais ne peut tmoigner contre un
musulman2. Ce systme fut maintenu sous les ottomans.
2. La situation actuelle en gypte
Avant la suppression des tribunaux religieux par la loi 462/1955, les tribunaux
sharis appliquaient les normes islamiques dans le domaine de leur comptence. Ils
admettaient le tmoignage des non-musulmans entre eux et le tmoignage des musulmans pour ou contre des non-musulmans, mais refusaient le tmoignage des
non-musulmans pour ou contre des musulmans. Dans les domaines qui chappaient leur comptence, les tribunaux tatiques ne faisaient pas de distinction
entre musulmans et non-musulmans en raison de la loi de procdure.
L'article 5 de la loi 462/1955 a renvoy la loi de procdure les formalits concernant le statut personnel. L'article 13 de la mme loi a supprim plusieurs articles du
dcret-loi 78/ 1931 sur l'organisation des tribunaux sharis, notamment ceux qui
concernent le tmoignage, cette question est donc rgle par la loi 77/1949 de la
procdure civile et commerciale. Or cette loi ne fait pas de distinction entre musulmans et non-musulmans en matire de tmoignage. Il en est de mme de la
nouvelle loi 25/1968 sur la preuve. Mais il semble que la doctrine ne tient pas
compte de l'article 5 de la loi 462/1955 et de ses consquences que nous venons
d'exposer. Ainsi Al-Banna crit: "Si la personne au sujet de laquelle on tmoigne
est musulmane, on n'admet pas le tmoignage du non-musulman. Par contre, on
admet le tmoignage du musulman sur le non-musulman, ainsi que le tmoignage
des non-musulmans entre eux [...] L'irrecevabilit du tmoignage du nonmusulman pour ou contre le musulman dcoule du fait que le tmoignage est une
sorte de wilaya; or il n'y a pas de wilaya de la part du non-musulman sur le musulman''3. Cet auteur ajoute que la question de tmoignage est rgie par les normes
de l'cole hanafite conformment l'article 280 du dcret-loi 78/1931.
1
2
3
Ibid., p. 209, 213-224; Zeidan, p. 580-582.

Fattal, p. 365.
Al-Banna, p. 51.
340
Ceci semble tre la pratique des tribunaux, bien que nous n'ayons pas de jugements
publis dans ce domaine. C'est ce que nous ont dit les conseillers d'tat au TC; ils
nous ont signal un jugement de ce tribunal - non publi encore - du 5 juin 19741.
Il nous faut mentionner ici le problme des tmoins dans la conclusion du mariage
au cas o l'un des conjoints - ou tous les deux sont musulmans.
Nous avons dj dit qu'une des conditions de validit du mariage en droit musulman est la prsence de tmoins: deux hommes ou un homme et deux femmes. Ces
tmoins doivent tre musulmans "parce que le tmoignage est une sorte de wilaya.
Or il est notoire que le non-musulman n'exerce pas de wilaya sur le musulman"2.
Mais certains lgistes admettent que ces tmoins soient tous non-musulmans ou
l'un d'eux non-musulman au cas o le musulman pouse une scripturaire. C'est
l'opinion d'Abu-Hanifa. Il invoque le fait que le tmoignage dans ce cas est sur la
femme. Cette opinion est admise en gypte3.
3. La situation future en gypte
Le projet de droit de famille maintient la norme islamique concernant la prsence
de tmoins pour la validit du mariage. L'article 8 dit: "b) Les deux tmoins doivent tre musulmans si les deux conjoints sont musulmans; le tmoignage de deux
scripturaires est suffisant pour le mariage d'un musulman avec une scripturaire".
Le projet ne touche pas aux autres questions de statut personnel. La situation
semble cependant aller de mal en pis. Le grand cheikh de l'islam a prsent un
projet de loi qui a t admis par le Conseil d'tat, mais mis aux archives en raison
de la contestation des libres penseurs et des Coptes. Il s'agit d'un projet de loi concernant le vol de grands chemins. Il est dit que les musulmans peuvent tmoigner
pour ou contre les non-musulmans; les non-musulmans peuvent tmoigner entre
eux; mais les non-musulmans ne peuvent tmoigner pour ou contre les musulmans.
Ce texte fut publi par le journal officieux Al-Ahram le 10 aot 1977. Nous renvoyons le lecteur au mmorandum de l'annexe II qui prend position contre ce projet.
On tend donc adopter les normes islamiques en matire de tmoignage, mme
dans le domaine du droit pnal.
2. La garde des enfants, al-hadana
La garde des enfants peut tre une institution travers laquelle on influence les
enfants en matire de religion. Aussi les communauts religieuses tant islamiques
que non-islamiques exigent la condition de l'appartenance religieuse ou limitent
l'ge laquelle la garde prend fin pour empcher d'influencer l'enfant.
1. Les normes communautaires
Dans l'islam, comme dans toutes les autres communauts, les femmes sont prfres aux hommes pour la garde des enfants.
1
2
3
Ibid., p. 50.
Madkour, p. 49.
Loc. cit.; Moussa, p. 80-81.
341
Il n'est pas ncessaire que la personne charge de la garde de l'enfant soit de la

mme religion que l'enfant. Ainsi les enfants issus d'un mariage d'un musulman
avec une scripturaire sont considrs comme musulmans; ils peuvent cependant
tre confis leur mre. Mais ils lui sont retirs dans deux cas:
Si l'enfant est en tat de pouvoir distinguer en matire de religion et qu'on
craint qu'il soit influenc dans sa religion en la voyant prier et accomplir ses
rites.
Si l'enfant n'est pas en tat de pouvoir distinguer en matire de religion, mais
qu'on remarque qu'elle essaie de lui enseigner sa propre religion et ses propres
habitudes.
Si la garde de l'enfant revient un homme, il doit tre musulman. L'apostasie constitue un empchement la garde de l'enfant, qu'elle survienne avant ou aprs sa
dsignation la garde de l'enfant, qu'il s'agisse d'homme ou de femme1.
Les communauts chrtiennes et juives en gypte exigent la condition de l'appartenance religieuse. La personne charge de la garde de l'enfant doit avoir la mme
religion que l'enfant.
L'article 124 de la loi copte orthodoxe de 1955 exige que la personne charge de la
garde de l'enfant soit chrtienne, sans distinction entre femme ou homme. Si cette
condition vient manquer, le droit de la personne garder l'enfant tombe en vertu
de l'article 125 de la mme loi. Il s'agit ici du cas o cette personne abandonne le
christianisme. Ces deux articles correspondant aux articles 129 et 130 de la loi
copte orthodoxe de 1938.
L'article 50 de la loi copte catholique va jusqu' exiger que la personne charge de
la garde de l'enfant soit catholique. L'article 121 de la lettre apostolique, loi unifie
des catholiques orientaux, dit que, en cas de sparation de corps, c'est le conjoint
catholique qui se charge de la garde de l'enfant, sauf si le chef religieux prvoit le
contraire, mais condition que l'ducation catholique de l'enfant soit garantie.
Les lois juives ne parlent pas de la condition de religion, mais, selon Faraj, cette
condition est prsume2. D'aprs Salamah, l'absence de condition signifie qu'il faut
recourir aux normes islamiques3. Or ces normes exigent la condition de l'appartenance religieuse dans certains cas (v. plus haut).
Il n'existe pas de loi unifie en gypte. Le juge doit donc rsoudre les conflits qui
naissent entre les diffrentes normes susmentionnes.
Avant la suppression des tribunaux religieux, chaque tribunal appliquait ses
propres normes et cherchait sauvegarder ses propres adeptes. Cela donnait lieu
des tensions communautaires. Nous avons dj cit le cas fameux dit affaire
Zoghby-Hallaq (v. p. 319-320)4.
1
2
3
4
Abu-Zahra: Le statut personnel, p. 407-408; Madkour, p. 482-483.

Faraj, p. 1093.
Salamah: Le statut personnel, p. 669 note 7.
V. Abu-Haif, vol. II, p. 926, 939, 1029.
342
Aprs la suppression des tribunaux religieux, la situation s'est aggrave. Les tribunaux tatiques cartent catgoriquement l'application des normes non-islamiques
lorsque l'islam est concern. Ce qui signifie qu'en cas de conversion l'islam, de la
femme ou du mari, les enfants doivent tre attribus au conjoint devenu musulman
et doivent tre duqus selon la religion islamique. Par contre, en cas d'abandon de
l'islam des deux conjoints ou de l'un des deux, les enfants doivent rester dans des
mains de musulmans et duqus selon la religion islamique. Si le mari est musulman et la femme non-musulmane, il est dit la femme que les enfants qu'elle aura
de son mari seront musulmans (v. aussi p. 318-319).
Or ici se pose le problme de l'engagement du mari musulman devant l'autorit
religieuse chrtienne qui accorde la dispense de mariage la femme chrtienne.
Disons avant tout que cette dispense n'est pas ncessaire pour la validit du mariage en gypte. L'engagement du mari d'lever les enfants selon l'enseignement
chrtien n'a pas de valeur juridique en gypte. Si les enfants sont duqus de cette
faon, l'autorit publique intervient pour imposer une ducation islamique. C'est ce
qui se passe en pratique. Alors l'autorit religieuse chrtienne concerne intervient
aussi de faon discrte, mais efficace, pour que les enfants soient chrtiens. Il en
est de mme lorsque l'un des deux conjoints chrtiens devient musulman.
Comme on le voit, c'est la loi du plus fort qui est applique en gypte lorsque
l'islam est concern. Cela envenime les relations entre la communaut islamique et
les communauts non-islamiques. Nous avons cout les plaintes amres des autorits religieuses chrtiennes ce sujet.
Qu'en est-il lorsque l'islam n'est pas concern? Nous renvoyons le lecteur ce que
nous avons dj dit plus haut (v. p. 318).
3. La solution du projet de droit de famille
L'article 208 du projet de droit de famille dit ses alinas 1 et 2 que la nonmusulmane peut tre charge de la garde de l'enfant musulman jusqu' ce qu'il ait
atteint l'ge de comprendre la religion. L'enfant lui est retir si l'on craint qu'il s'habitue la religion non-musulmane de la femme. Et dans tous les cas, on ne peut
laisser l'enfant avec elle au-del de l'ge de 5 ans.
Cette disposition est particulirement dure si l'on sait que l'article 215 de ce projet
fixe la fin de la garde du garon 7 ans, et de la fille 9 ans.
L'article 206 exclut la personne apostate de la garde de l'enfant et exige - si c'est un
homme qui est charg de la garde de l'enfant - qu'il soit de la mme religion que
l'enfant.
Il faut complter ces dispositions par d'autres du mme projet. L'article 469 considre comme musulman l'enfant dont l'un des parents - ou tous les deux ont apostasi, mme s'il a t conu aprs l'apostasie. Il considre aussi comme musulman
l'enfant dont l'un ou les deux parents deviennent musulmans.
Ces dispositions rgissent la question de la garde de l'enfant musulman ou nonmusulman.
343
3. La tutelle sur la personne, wilaya alal-nafs

Aprs la fin de la priode de la garde de l'enfant, commence une autre priode dite
de la tutelle sur la personne. En ce cas aussi, on rencontre les problmes que nous
avons exposs dans le paragraphe prcdent propos de la garde de l'enfant.
Il n'existe pas en gypte une loi unifie ce sujet. Pour l'analyse de ce sujet nous
procdons selon le systme suivi pour la garde de l'enfant, en commenant par les
normes des diffrentes communauts religieuses dans le but de voir concrtement
les points de conflit.
1. Les normes communautaires
L'islam se montre plus rigoureux quant la condition de l'appartenance religieuse
de la personne qui exerce la tutelle sur l'enfant. Nous avons vu qu'il permet qu'une
femme non-musulmane garde l'enfant musulman certaines conditions. Ici par
contre, l'islam exige catgoriquement que la personne qui exerce la tutelle sur l'enfant musulman soit musulmane comme lui, qu'elle soit femme ou homme. L'apostasie, dans ce cas aussi, constitue un empchement l'exercice de cette fonction1.
Les communauts chrtiennes en gypte exigent aussi que la personne charge de
la tutelle sur l'enfant soit de sa religion. Les Coptes orthodoxes prvoient l'article
156 de leur loi de 1955 que cette personne soit non seulement chrtienne mais
aussi orthodoxe. L'article 25 de la loi des vanglistes exige seulement qu'elle soit
chrtienne. L'article 52 de la loi copte catholique exige que cette personne soit
catholique. L'article 121 de la lettre apostolique exige qu'elle soit catholique sauf
dcision contraire du chef religieux et condition que l'ducation catholique de
l'enfant soit garantie.
Les juifs ne mentionnent pas la condition de la religion. Nous renvoyons ce que
nous avons dit ce propos sur la garde de l'enfant (v. p. 369).
Le juge gyptien doit faire face ces normes qui entrent en conflit les unes avec
les autres.
Avant la suppression des tribunaux religieux, la situation concernant la tutelle sur
la personne tait la mme que celle concernant la garde de l'enfant (v. p. 370).
Aprs la suppression des tribunaux religieux, la situation s'est aggrave comme
dans le cas de la garde de l'enfant. Ici aussi les tribunaux gyptiens cartent l'application des normes non-islamiques chaque fois que l'islam est concern.
Dans un jugement du TPI d'Alexandrie, il est dit: "Si la femme non-musulmane se
convertit l'islam aprs avoir mis au monde deux enfants, alors que le mari reste
sa religion, les deux enfants suivent la religion la meilleure de leurs parents. Ils
suivent donc la religion de la mre, parce que l'islam est la meilleure des religions.
Et puisque le pre n'est pas musulman, sa tutelle sur ses deux enfants tombe, parce
que le non-musulman ne peut avoir de pouvoir sur un musulman, mme lorsque les
enfants eux-mmes ont choisi leur pre pour exercer la tutelle sur leur personne.
Moussa, p. 155; Abu-Zahra: Le statut personnel, p. 461; Madkour, p. 512.
344
En effet, la tutelle ne dpend pas de la volont de l'enfant, mais des dispositions de

la loi''1.
Le TPI du Caire dit: "L'apostat n'a pas de religion, il n'a wilaya ni sur lui-mme, ni
sur d'autres"2.
Qu'en est-il lorsque l'islam n'est pas concern? Nous renvoyons le lecteur ce que
nous avons dit plus haut (v. p. 318).
3. Le projet de droit de famille
Le projet de droit de famille est le seul texte qui contient des normes unifies en
matire de tutelle sur la personne.
Ce projet dit, son article 241, que celui qui exerce la tutelle sur la personne doit
tre de la mme religion que l'enfant. Selon l'article 242, la tutelle est retire au cas
o cette condition vient manquer.
Le mmoire dit que l'appartenance la mme religion que l'enfant signifie aussi
l'appartenance la mme communaut et la mme confession que celles de l'enfant lorsqu'il s'agit de non-musulmans3.
Le projet donc ne change en rien la solution adopte dans la pratique lorsque
l'islam est concern. Il faut, nous semble-t-il, complter ces normes par celles prvues pour la garde de l'enfant. Ainsi l'apostasie est un empchement l'exercice de
la tutelle. Ajoutons ici aussi ce que nous avons dit propos de l'article 469 du
mme projet (v. p. 371).
4. Remarque finale
Avec l'analyse des questions du tmoignage, de la garde des enfants, et de la tutelle
sur la personne se termine notre tude. Nous devons dire ici que les problmes
poss par ces questions n'ont pas seulement une porte interne, mais aussi une
porte internationale, en raison de l'extension du systme de conflits internes aux
conflits internationaux (v. p. 233-234).
1
2
3

Mmoire du projet de droit de famille, p. 77.
345
En guise de conclusion
"Si je savais une chose utile ma nation qui ft ruineuse une
autre, je ne la proposerais pas mon prince, parce que je suis
homme avant d'tre Franais, ou bien parce que je suis ncessairement homme, et que je ne suis Franais que par hasard"
Montesquieu
L'avenir de l'ordre juridique gyptien la lumire des documents des Nations
Unies
L'avenir de l'ordre juridique gyptien est fonction de l'ordre juridique international.
Dans une priode o les rapports socio-conomiques s'intensifient de plus en plus,
l'gypte ne saurait vivre en marge de l'volution que connat le droit international,
tout particulirement en ce qui concerne les droits de l'homme dont fait partie la
question de la libert religieuse. Nous avons vu que les Coptes ont invoqu les
documents des Nations Unies pour protester contre certains agissements du gouvernement gyptien. Aussi croyons-nous ncessaire de conclure notre tude par
l'analyse de ces documents. Nous nous limitons aux trois documents les plus importants: La Charte, la Dclaration Universelle des droits de l'homme et les Pactes
Internationaux relatifs aux droits de l'homme.
1. Contenu de ces documents
Chaque poque doit quelque chose aux poques qui la prcdent. Les grands courants religieux et idologiques ont contribu au dveloppement du respect des
droits de l'homme. Mais ces contributions se caractrisent par le fait que les droits
reconnus se limitaient des individus appartenant une religion donne, une
rgion donne ou une classe donne1.
L'largissement du domaine d'application de ces droits dpendait de l'tendue de la
communaut d'intrt. Lorsque la socit tout entire est devenue une sorte de vase
communicant - communaut internationale -, il fut ncessaire de l'englober tout
entire dans ces droits, et d'abattre ou de rduire les restrictions qui empchent la
jouissance par l'homme des droits qui lui sont reconnus en tant qu'tre humain.
L're inaugure par les Nations Unies peut tre considre comme une re nouvelle
en ce qui concerne l'universalit de ces droits2. La Charte (CNU) reconnat l'interdpendance de la paix, de la scurit internationale et du respect des droits de
l'homme. Aussi les Nations Unies s'engagent dvelopper et encourager "le respect des droits de l'homme et des liberts fondamentales pour tous sans distinction
de race, de sexe, de langue ou de religion" (CNU article 1 ch. 3). .Dans la partie
introductive de la CNU, il est question d'une proclamation de foi "dans les droits
fondamentaux de l'homme, dans la dignit et la valeur de la personne humaine".
1
2
V. dans ce sens, Bystricky: The universality of human rights, p. 83.

Loc. cit.
L'article 55 litt. c de la CNU considre "le respect universel et effectif des droits de
l'homme et des liberts fondamentales par tous - sans distinction de race, de sexe,
de langue ou de religion" comme condition de la "stabilit" et du "bien-tre ncessaires pour assurer entre les nations des relations pacifiques et amicales". Plusieurs
autres articles de la CNU font mention des droits de l'homme.
Conformment l'article 68 de la CNU, le Conseil conomique et social - par sa
rsolution 5 du 16 fvrier 1946 - a cr une Commission des droits de l'homme et
lui a donn pour mission de prsenter au Conseil des propositions, recommandations et rapports concernant, notamment, une dclaration des droits de l'homme.
Le 10 dc. 1948, l'AG a adopt la rsolution 217 intitule "Charte Internationale
des droits de l'homme" et dont la Dclaration Universelle (DUDH) forme la section (A). Cette rsolution a t adopte par 48 voix, 8 abstentions et aucune voix
contre. Les Pays socialistes et l'Arabie soudite sont les pays qui se sont abstenus1.
Dans la section (), l'AG a invit le Conseil conomique et social " demander la
Commission des droits de l'homme de continuer donner la priorit, dans son plan
de travail, la prparation d'un projet de pacte relatif aux droits de l'homme et
l'laboration des mesures de mise en uvre".
Aprs de trs longues discussions, l'AG, par sa rsolution 543, a dcid d'laborer
deux pactes, l'un portant sur les droits civils et politiques, l'autre sur les droits conomiques, sociaux et culturels.
Par sa rsolution 2200 du 16 dc. 1966, l'AG a pu adopter et ouvrir la signature,
la ratification et l'adhsion, - aprs 18 ans de discussions -, trois documents:
Le Pacte International relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels (PIDSC)
Le Pacte International relatif aux droits civils et politiques (PIDCP)
Le Protocole facultatif se rapportant au Pacte International relatif aux droits
civils et politiques.
Les deux Pactes ont t adopts l'unanimit: 106 voix pour, aucune contre, et
aucune abstention; et le Protocole, par 60 voix pour, 2 contre et 38 abstentions2.
Vu le lien formel et matriel qui lie la rsolution 217 et la rsolution 2200, nous les
tudions conjointement.
Comme dans la CNU, la religion est considre comme un motif -ou critre de
discrimination interdit dans les trois documents que nous tudions3. Cela signifie
une condamnation de principe des conceptions tatiques base religieuse.
L'article 1 de la DUDH dit: "Tous les tres humains naissent libres et gaux en
dignit et en droits. Ils sont dous de raison et de conscience, et doivent agir les
uns envers les autres dans un esprit de fraternit". Et l'article 2 al. 1 d'ajouter:
1
2
3
AG, 183me sance plnire, 10 dc. 1948, p. 934.

AG, 1496me sance plnire, 16 dc. 1966, p. 6-7.
Citons notamment, CNU: article I ch. 3; 13 litt. b; 55 litt. c; 76 litt. c; DUDH: article 2, Introduction de la rsolution 2200 litt. A al. 1, PIDESC: article 2 ch. 2, PIDCP: article 2 ch. 1, V. sur la
notion de critre de discrimination: Verdoodt, p. 43; Bossuyt, p. 41. Sur les critres dans les diffrents doc. internationaux et rgionaux, V. Bossuyt, p. 41-56.
348
"Chacun peut se prvaloir de tous les droits et de toutes les liberts proclams dans
la prsente Dclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de
sexe, de langue, de religion" ...1.
Ici la DUDH dpasse la frontire religieuse qui prconise une fraternit exclusive
base de croyance, comme c'est le cas de l'islam. Toute personne, quelle que soit sa
croyance, est considre comme faisant partie de la famille humaine, avec les
mmes droits. Toute discrimination sur la base de la religion - telle que le prvoient les versets du Coran et les normes du systme islamique - est proscrite et
condamne.
Le prambule de la DUDH proclame que la dignit de l'homme est "inhrente" "
tous les membres de la famille humaine". Cette dignit est "intrinsque" et non
"extrinsque". Elle ne dpend pas de la croyance que peut avoir la personne.
Il est utile ici de rappeler les normes que contiennent la DUDH, le PIDCP et le
PIDSC, mais que l'gypte ne respecte pas en raison du caractre religieux de son
ordre juridique.
Le prambule de la DUDH dispose que "tous les individus et tous les organes de la
socit" doivent s'efforcer "de dvelopper le respect" des droits et liberts inclus
dans la DUDH. Et l'article 20 du PIDCP dit: "Tout appel la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation la discrimination, l'hostilit ou
la violence est interdite par la loi''2.
De ces dispositions, il dcoule une condamnation de certains agissements de
groupes religieux musulmans ou d'organes gouvernementaux d'gypte visant les
communauts non-islamiques. Le professeur Bystricky crit: "States should not
allow any activity of individuals or associations whose aims and methods are in
obvious contradiction to the spirit and letter of the Universal Declaration". Et il
ajoute: "It would be entirely incorrect to play off one article of the Universal
Declaration against the other and to invoke for instance in this connection article
19 on the freedom of expression or article 20 on the freedom of association''3. C'est
ce qu'exprime l'article 5 ch. 1 du PIDESC, repris par l'article 5 ch. 1 du PIDCP.
L'article 5 de la DUDH dit: "Nul ne sera soumis la torture, ni des peines ou
traitements cruels, inhumains ou dgradants". L'article 7 du PIDCP reprend les
termes de cet article de la DUDH; l'article 6 de ce mme pacte essaie de limiter
l'application de la peine de mort. Ces dispositions empchent l'introduction des
peines coraniques que le courant atavique prconise en gypte et dans les autres
pays islamiques.
L'article 6 de la DUDH dit: "Chacun a le droit la reconnaissance, en tous lieux,
de sa personnalit juridique". Cette disposition gnrale a son quivalent dans l'ar-
2
3
remarquer que la religion n'est pas place en premier lieu dans les critres de discrimination
interdits. Cela dcoule du fait que les principaux pays qui ont particip la formulation des dispositions de la CNU et des autres documents sont des pays o la religion a cess (plus ou moins)
d'tre critre de discrimination.
V. aussi article 7 in fine de la DUDH.
Bystricky: The universality of human rights, p. 85.
349
ticle 16 du PIDCP. Il peut tre invoqu contre les mesures lgales et les mesures de
fait prises contre les apostats et les athes en gypte.
L'article 7 de la DUDH prconise l'galit devant la loi et une gale protection de
la loi pour celui qui est victime d'une discrimination qui violerait la prsente Dclaration et de toute provocation une telle discrimination. Cette disposition ncessite l'amendement de plusieurs normes lgislatives gyptiennes, notamment en
matire de statut personnel1.
Les articles 8-11 de la DUDH et l'article 14 du PIDCP concernent l'galit devant
les tribunaux. Ces articles plaident contre le caractre purement formel de certaines
dispositions constitutionnelles, surtout en matire d'galit devant la loi et de garantie de la libert religieuse, ainsi que contre les mesures arbitraires des organes
tatiques l'encontre des non-musulmans, en particulier les apostats et les athes.
Citons aussi la norme islamique qui interdit le tmoignage du non-musulman
contre le musulman.
L'article 16 de la DUDH dit: "1) partir de l'ge nubile, l'homme et la femme,
sans aucune restriction quant la race, la nationalit ou la religion, ont le droit de
se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits gaux au regard du mariage,
durant le mariage et lors de sa dissolution. 2) Le mariage ne peut tre conclu
qu'avec le libre et plein consentement des futurs poux".
Ce texte est en claire opposition avec les normes de l'islam qui ne respectent pas
l'galit de l'homme et de la femme et interdisent le mariage d'une musulmane
avec un non-musulman, et le mariage des athes et des apostats. Ces normes sont
donc proscrites par la DUDH.
Citons ici la dclaration de M. Raafat, reprsentant de l'gypte, lors du vote sur la
DUDH, propos de cet article: "En gypte, comme dans presque tous les pays
musulmans, certaines restrictions et limitations existent en ce qui concerne le mariage de femmes musulmanes avec des personnes d'une autre religion. Ces limitations sont de nature religieuse et puisqu'elles sont inspires par l'esprit mme de la
religion musulmane, on ne saurait ne pas en tenir compte. Toutefois, elles ne blessent pas la conscience universelle comme le font, p. ex. les restrictions visant la
nationalit, la race ou la couleur qui existent dans certains pays et qui non seulement sont condamnes en gypte, mais y sont inconnues en pratique''2. Cette dclaration est sans fondement.
L'article 19 de la DUDH concerne la libert d'opinion et d'expression. Il a pour
correspondant l'article 19 du PIDCP. Si cette libert est reconnue aux musulmans
sur le plan religieux, elle ne l'est pas aux non-musulmans et aux libres penseurs.
L'article 21 de la DUDH prconise le droit de toute personne prendre part la
direction des affaires publiques de son pays; accder aux fonctions publiques de
son pays. La pratique en gypte est loin de se conformer cette disposition en ce
qui concerne les non-musulmans et en particulier les apostats et les athes. L'article
25 du PIDCP prconise le mme droit.
1
2
V. aussi l'article 26 du PIDCP.

AG, 3me session, sance plnire 180, p. 912.
350
L'article 26 de la DUDH traite de l'ducation qui doit "viser au plein panouissement de la personnalit humaine et au renforcement du respect des droits de
l'homme et des liberts fondamentales"; "elle doit favoriser la comprhension, la
tolrance et l'amiti entre toutes les nations et tous les groupes sociaux ou religieux". (v. aussi l'article 13 du PIDSC). Malheureusement le systme ducatif
gyptien est imbib de haine contre les non-musulmans, en particulier ceux qui
abandonnent l'islam ou ceux qui ne partagent pas les vues officielles sur l'islam.
L'article 26 ch. 3 de la DUDH et l'article 18 ch. 4 du PIDCP reconnaissent aux
parents et aux tuteurs le droit de choisir le genre d'ducation donner leurs enfants, y compris l'ducation religieuse. Cette norme n'est pas respecte en gypte.
L'tat prend fait et cause pour l'islam, ne laissant aucune libert au parent ou au
tuteur dans le choix de l'ducation religieuse de l'enfant.
L'article le plus important ici est celui qui touche la libert religieuse. Il s'agit de
l'article 18 de la DUDH qui dit: "Toute personne a droit la libert de pense, de
conscience et de religion; ce droit implique la libert de changer de religion ou de
conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction, seule ou
en commun, tant en public qu'en priv, par l'enseignement, les pratiques, le culte et
l'accomplissement des rites".
La libert de changer de religion fut ajoute sur proposition de M. Malik, reprsentant du -Liban, en raison de la situation de son pays o se sont rfugis tant de
personnes perscutes pour leur foi ou pour avoir chang de foi1. Mais cette disposition ne pouvait pas ne pas provoquer la raction des pays islamiques, car l'islam
est hostile la libert de religion, surtout lorsqu'il s'agit de l'abandon de l'islam.
Tous les prtextes sont bons pour carter cette disposition. Le reprsentant de
l'Arabie soudite a invoqu l'abus des missionnaires devenus des prcurseurs d'une
intervention politique. Il a rappel les croisades organises au nom de la religion,
mais qui avaient pour raison vritable le but conomique et politique d'acqurir de
l'espace vital pour le surplus de la population de l'Europe. Il a mentionn les
guerres de religion entre catholiques et protestants. Il a propos de supprimer les
mots suivants: "La libert de changer de religion ou de croyance ainsi que"2. L'Irak
et la Syrie se sont associs cette proposition3. Mais elle fut rejete.
Le reprsentant de l'gypte, en plus de la rserve concernant le mariage, a fait une
rserve concernant la libert de religion, en particulier le droit de changer de religion, car, dit-il, "la foi religieuse ne saurait tre change la lgre. Fort souvent,
un homme change de religion sous des influences extrieures ou dans des buts qui
ne sont pas recommandables, tels que le divorce. La dlgation gyptienne craint
qu'en proclamant la libert de changer de religion ou de conviction, la Dclaration
encourage - certes, sans le vouloir - les machinations de certaines missions bien
connues en Orient, qui poursuivent inlassablement leurs efforts en vue de convertir
leur foi les populations de l'Orient"4.
1
2
3
4
Verdoodt, p. 177.
IIIme Commission, vol. 2, 127me sance, p. 391-392; A /C3/247 Rev. 1, 9 oct. 1948.
IIIme Commission, vol. 2, 127me sance, p. 402-403.
AG, 3me session, sance plnire 180, 1948, p. 913.
351
Lors des discussions sur les Pactes, le problme fut pos de nouveau. L'Arabie
soudite1 et l'gypte2 ont propos d'amender le texte en supprimant la mention de
la libert de changer de religion ou de conviction. Mais c'est un amendement du
Brsil et des Philippines3 qui fut adopt comme texte de compromis; il a remplac
les mots "de maintenir ou de changer sa religion ou sa conviction" par "d'avoir une
religion ou une conviction de son choix". Mais ce compromis ne dpasse pas le
cadre formel, car le choix dont il est question implique la possibilit de changer de
religion4. C'est l'objet de l'article 18 du PIDCP.
Que rpondre aux objections des dlgus des pays musulmans? Avant tout, il ne
fait pas de doute que des abus de la part des missionnaires sont toujours possibles.
Mais on ne peut partager le point de vue du dlgu de l'Arabie soudite qui affirmait que "l'islam se propageait plutt par l'exemple que par une activit missionnaire organise''5. Ceci est contraire la ralit historique qui affirme que tous les
moyens ont t employs pour convertir les gens l'islam. D'ailleurs le dlgu du
Pakistan soutenait que "l'islam tait une religion missionnaire qui ne voulait pas
dnier d'autres religions le libre droit de conversion"; il a invoqu le verset coranique qui dit: "Que celui qui veut croire croie; que celui qui ne veut pas croire ne
croie pas"6.
Tous les arguments de ceux qui s'opposaient l'insertion du droit de changer de
religion visent au respect des normes islamiques qui permettent la conversion
l'islam, mais non pas l'abandon de l'islam. La proposition des dlgus des pays
musulmans tait, de ce fait, unilatrale.
La crainte des missionnaires ne peut pas tre une raison suffisante pour empcher
le changement de religion, car le but qu'on veut atteindre est un but politique, en
sacrifiant une libert appartenant la sphre spirituelle. Il faut donc rejeter la conception qui fait de la religion une servante de la politique, en dpolitisant la religion et en lacisant la politique. Les abus de la part de missionnaires musulmans ou
non-musulmans doivent tre combattus par des moyens qui ne mettent pas en
cause la libert de l'individu.
Ajoutons que l'ordre juridique gyptien est loin de satisfaire aux exigences de cette
libert. Les contraintes, au niveau personnel comme au niveau collectif, sont l
pour tmoigner que cet ordre doit tre mis en question.
2.Caractre laque des documents des Nations Unies
Sur le plan interne de l'tat, l'galit dans le traitement - condition de la paix sociale - a impliqu la sparation de la religion et de la politique en tablissant un
systme juridique bas sur l'intrt gnral, arbitr par la raison et non pas par une
volont divine.
1
2
3
4
5
6
A /C3/L.422.
A /C3/L.72.
A /C3/L.877.
V. sur ces questions A/4625 p. 17-20.
Ibid., p. 18.
AG, sance plnire 118, 3e session, p. 890.
352
Cette mme exigence a t aussi la rgle en ce qui concerne les rapports internationaux, et les droits de l'homme tout particulirement.
Les droits que contient la DUDH n'ont pas leur raison d'tre dans un commandement divin, mais dans la volont de l'AG base sur des considrations d'intrt
gnral. Il s'agit de crer des conditions de vie sociale l'chelle internationale. Le
respect des droits de l'homme a pour but d'viter que "l'homme ne soit contraint, en
suprme recours, la rvolte contre la tyrannie et l'oppression". D'autres buts sont
mentionner:
viter "des actes de barbarie qui rvoltent la conscience de l'humanit".
Raliser "la plus haute aspiration de l'homme" qui consiste dans "l'avnement
d'un monde o les tres humains seront libres de parler et de croire, librs de
la terreur et de la misre".
Encourager "le dveloppement de relations amicales entre les nations".
Ce sont l les motivations que mentionne le prambule de la DUDH. L'article 1 de
cette dclaration ajoute ces motivations pragmatiques une motivation idaliste
qui peut constituer la fois une base et une conclusion. Cet article dit: "Tous les
hommes naissent libres et gaux en dignit et en droits. Ils sont dous de raison et
de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternit".
On peut donc dire que la DUDH est un contrat social la Rousseau, mais qui concilie le romantisme de ce dernier avec les thories politique de Hobbes et de
Locke.
L'intrt gnral, ide de base de la DUDH est, comme nous l'avons vu, la base
du courant laque. Le caractre laque de cette dclaration est confirm par les travaux prparatoires. En effet, nulle part on ne fait mention de Dieu. Aussi fut rejete la proposition de Malik (Liban) qui visait insrer la phrase suivante propos
de l'article sur la famille: "Doue par le Crateur de droits inalinables tout droit
positif, la famille ...". M. Malik s'tait inspir du texte de la Dclaration des droits
de l'homme de la "National catholic welfare conference" des .-U. Le rejet fut
motiv par le fait que certains pays ont spar l'glise de l'tat, et que par consquent on ne pouvait insrer dans des textes juridico-politiques des lments religieux1.
Le problme s'est pos de faon plus explicite propos de l'article 1 de la DUDH.
La dlgation du Brsil a suggr que la seconde partie de l'article 1 soit rdige de
la manire suivante: "Crs l'image et la ressemblance de Dieu, ils sont dous
de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de
fraternit''2.
Le reprsentant de la Chine intervint pour rappeler que la population de son pays
reprsente une fraction importante de celle du globe et que son pays a des traditions et des idaux diffrents de ceux de l'Occident chrtien. Il demanda d'viter les
problmes mtaphysiques. Les reprsentants de l'Uruguay et de l'quateur ont
1
2
Verdoodt, p. 275-277.
A/C3/215.
353
dclar qu'aucune mention de la divinit ne doit tre faite dans un document des
Nations Unies1.
Les ractions furent multiples; certaines pour, d'autres contre. Mentionnons ici
deux interventions. Celle de l'Inde et celle de la France.
Mme Menon (Inde) dit: "Tous les pays, bien qu'ayant des croyances et des systmes politiques diffrents, partagent les mmes idaux de justice sociale et de
libert. La dclaration a pour objet d'affirmer ces idaux et d'tablir les bases d'un
accord qui rallie l'adhsion de tous. En ce qui concerne l'article 1, on s'accorde
reconnatre que tous les hommes doivent vivre dans la libert et la fraternit. cet
gard, on peut tirer des enseignements aussi bien des dmocraties de l'Orient que
de celles de l'Occident" ... "tant donn que l'amendement propos par le Brsil
contient une dclaration de foi qui n'est pas accepte par tous les reprsentants",
Mme Menon demanda au reprsentant du Brsil de bien vouloir le retirer afin de
permettre un accord unanime2.
M. Grumbach (France) dclara que "tout en respectant les sentiments religieux qui
l'ont inspir, il ne pense pas qu'il soit opportun d'introduire dans l'article 1 une
dclaration relative l'origine de l'homme, dclaration laquelle les reprsentants
ne peuvent pas tous souscrire. La libert religieuse est un droit fondamental de
l'homme". Il estima "avec le reprsentant de la Chine, qu'il vaut mieux ne pas essayer de se mettre d'accord sur la question des origines de l'homme, et qu'il convient d'viter toute controverse de ce genre. La Commission doit avoir pour but
essentiel d'arriver un accord sur des principes fondamentaux susceptibles d'tre
mis en pratique. Cette ligne de conduite peut tre suivie par les croyants aussi bien
que par les non-croyants". Et M. Grumbach invoqua l'autorit du "grand catholique
Jacques Maritain" qui "a dit prcisment, propos de cette question, que les nations devraient essayer de se mettre d'accord sur une dclaration des droits de
l'homme et qu'il tait inutile d'essayer de se mettre d'accord sur l'origine de ces
droits. C'est cet accord pratique sur les droits fondamentaux qui a fait l'union et la
force des dirigeants de la France pendant les annes terribles de l'occupation"3.
Dupuy crit, propos de cette controverse, que "Dieu se voyait refuser droit de cit
aux Nations Unies, auxquelles il apparaissait comme le plus grand commun diviseur''4.
Le professeur Bystricky crit: "The achievement of practical goals rather than a
consensus on ideological matters is the function of the UNO and the substance of
its activities. If the states are able to agree on concrete actions, which in an objective sense strengthen human dignity, peace and security, then their motives are of
secondary importance. What matters are practical conclusions; each partner to a
common action is entitled to his own ideology and justification of his acts"5.
1
2
3
4
5
Verdoodt, p. 277-278.
AG, sance plnire 99, 3e session, p. 116.
Ibid., p. 116-117.
Dupuy, p. 152.
Bystricky: The universality of human rights, p. 87.
354
Or c'est justement l la rgle de base de la lacit. Mais il ne faut pas conclure que
la DUDH est indiffrente face aux rapports entre l'tat et la religion. Le respect des
normes qu'elle tablit exige une forme particulire de politique. Elle rejette les
conceptions politiques qui, en se basant sur la religion, instituent des discriminations l'encontre de ceux qui ne professent pas une religion donne, comme c'est le
cas lorsque l'tat a une "religion d'tat". C'est de mme le cas lorsque l'athisme
est "religion d'tat". Seul le systme politique o rgne la sparation entre l'tat et
la religion est conforme la DUDH et aux documents annexes.
3. Valeur juridique des documents des Nations Unies
Aprs avoir expos le contenu et le caractre laque des documents internationaux
que nous avons tudis, il faut savoir si les normes qu'ils contiennent sont obligatoires ou si leur application est simplement laisse la bonne volont des tats
contractants.
Le problme se pose en ce qui concerne la DUDH. Mme Roosevelt, Prsidente de
la Commission des droits de l'homme, a soulign dans son discours du 30 sept.
1948 la 3me Commission de l'AG des Nations Unies que le "projet de dclaration n'est ni un trait, ni un accord international et ne comporte aucune obligation
juridique; c'est plutt une affirmation des principes fondamentaux qui dtermine
les droits imprescriptibles, de l'homme, destins tablir la norme vers laquelle
doivent tendre tous les peuples de toutes les nations. Cependant, quoique n'ayant
pas la force d'un engagement juridique, la Dclaration aura un poids considrable''1. Cette opinion est celle de la majorit crasante des gouvernements reprsents la 3me session de l'AG lors des dbats concernant la DUDH.
Cette attitude montre que les tats sont jaloux de leur souverainet, jalousie qu'exprime l'article 2 ch. 7 de la CNU. Toutefois, ce principe ne porte en rien atteinte
l'application des mesures de coercition prvues au chapitre VII de la CNU.
C'est la conception dominante du droit international qui reprsente "les tats
comme des balles de billard opaques qui se touchent seulement de l'extrieur, les
relations internationales glissant sur leur surface sans y pntrer", Or, comme
l'crit Abi-Saab, "les faits dmontrent chaque jour davantage la permabilit tatique dans tous les domaines, conomique, politique, idologique et social''2.
D'un ct, si un problme international concernant les droits de l'homme a acquis
une telle acuit qu'il menace la paix, le Conseil de Scurit est oblig de dcider
des mesures de coercition en vertu des propres prvisions de l'article 2 ch. 73.
De l'autre ct, les tats membres qui ont adhr aux Nations Unies sont soumis
l'article 56 de la CNU qui les engage agir, tant conjointement que sparment, en
coopration avec l'ONU en vue d'atteindre les buts noncs l'article 55 dont fait
mention le prambule de la DUDH.
ce propos, Cassin crit: "Bien que cette obligation ait un caractre gnral dont
l'excution n'est pas chelonne dans le temps d'une manire prcise, elle existe
1
2
3
IIIme Commission, 3me session, 1re partie, p. 32.

Prface de G. Abi-Saab la thse de Bossuyt, p. VII.
Cassin: La Dclaration universelle, p. 253.
355
nanmoins. Un tat-membre qui refuse sa coopration aux NU ou prend dlibrment le contre-pied des principes couverts par la Dclaration se met en contravention avec l'article 56 de la Charte''1.
C'est en vain qu'on invoque la forme contre la valeur juridique de la DUDH, puisqu'elle n'est en ralit que l'expression explicite des obligations assumes par les
tats-membres en matire des droits de l'homme aux termes de la CNU. En cela
nous rejoignons le professeur Bystricky et affirmons que la DUDH, du point de
vue formel, est un acte juridique d'interprtation authentique et obligatoire de la
CNU2.
On peut aussi invoquer en faveur de la valeur juridique de la DUDH le fait qu'elle
est la traduction d'un ensemble de rgles devenues coutumires; ou aussi, l'expression d'un lment essentiel du jus cogens3.
Sans doute, on peut soulever qu'il n'existe pas d'institution charge de sanctionner
les manquements la DUDH, celle-ci serait ainsi une lex imperfecta. On ne peut
cependant ngliger le fait que la DUDH, en devenant une source d'inspiration de
normes universelles et rgionales pour la protection des droits de l'homme, acquiert une force excutoire de faon indirecte.
Dans la formation de la lex perfecta, l'tape de la prparation de l'opinion publique
est essentielle. Les auteurs de la DUDH ont, les premiers, compris que l'entre
pratique dans la vie des nations de ces droits et liberts dpendait de l'ducation
des gnrations venir. Ils l'ont exprim dans le prambule. Cassin crit: "Quelles
que soient les modalits de l'avenir, une chose est certaine, les droits fondamentaux
de l'tre humain ne seront connus, et effectivement protgs, que si dans le monde
entier, un vaste mouvement s'tablit en leur faveur. Pour cela, il faut des hommes
et des femmes de pense, de raison, de science. Mais il faut aussi des gens de
cur"4.
Et comme l'a dit Evatt, prsident de l'AG le jour de l'adoption de la DUDH: "Cette
Dclaration [...] n'est pas une convention en vertu de laquelle les diffrents tats
seraient tenus d'observer et d'appliquer les droits fondamentaux de l'homme; elle
ne prvoit pas non plus la mise excution"; "cette Dclaration n'est cependant
qu'une premire tape [...] elle reprsente nanmoins un important progrs dans un
long processus d'volution". Et il ajoute: "C'est la premire fois qu'une communaut organise de nations labore une dclaration des droits de l'homme et des liberts fondamentales. Ce document est renforc par l'autorit que lui donne l'opinion
de l'ensemble des NU; et des millions de personnes, hommes, femmes et enfants,
de toutes les parties du monde chercheront en lui une aide, un guide et une inspiration"5.
1
2
3
4
5
Ibid., p. 293.
Bystricky: Les ambiguts juridiques, p. 240.
Vasak, p. 342 et ses rfrences; V. Madiot, p. 91-92.
Cassin: Les droits de l'homme, p. 330-331.
AG, sance plnire 183, 3me session, p. 934.
356
Le dynamisme des droits de l'homme s'est manifest dans l'adoption par l'AG, le
16 dc. 1966, des Pactes et du Protocole qui sont ouverts la signature et la ratification ou l'adhsion.
Le mcanisme de protection dont ils sont munis, bien que peu dvelopp, laisse
esprer que cette protection se perfectionnera avec le temps. Il serait trs long
d'exposer ce mcanisme. Rapport soit fait au texte de ces documents. Disons seulement que l'entre en vigueur du PIDSC est prvue selon l'article 27 de ce pacte,
trois mois aprs la date du dpt auprs du Secrtaire gnral de l'ONU du 35me
instrument de ratification ou d'adhsion. Une norme semblable rgit le PIDCP
(article 49). Quarante-deux ratifications et adhsions sont dj intervenues pour
chacun de ces pactes jusqu'au 31 dc. 1976.
Quant au Protocole, l'article 9 prvoit que, sous rserve de l'entre en vigueur du
PIDCP, il entre en vigueur trois mois aprs la date du dpt auprs du Secrtaire
gnral de l'ONU du 10me instrument de ratification ou d'adhsion. Au 31 dc.
1976, il y avait 15 ratifications et adhsions.
L'gypte a sign le 4 aot 1967 le PIDSC et le PIDCP, mais ne les a pas ratifis1,
sans doute parce qu'elle tient aux dispositions islamiques et aux pratiques proscrites par ces documents. Cela n'enlve rien l'obligation de respecter les droits de
l'homme pour les arguments que nous avons avancs en faveur de la valeur obligatoire de la DUDH.
Traits multilatraux pour lesquels le Secrtaire gnral exerce les fonctions de dpositaire, tat
au 31 dc. 1976, NU, NY 1977.
357
Annexes
Remarques prliminaires
Nous publions ici huit documents auxquels nous nous rfrons dans notre tude, et
qui peuvent tre utiles au juriste, au politologue, au sociologue et l'historien pour
une meilleure comprhension des problmes de la minorit copte en particulier, et
des rapports entre Musulmans et non-Musulmans en gnral.
Ces documents, obtenus en gypte de diffrentes sources, sont indits l'exception
d'un seul (A VII) publi clandestinement en Arabe, sans mention d'dition ni de
date. C'est la premire fois qu'ils sont traduits de l'Arabe.
Nous traduisons l'intgrit du document, mentionnant en marge la pagination de
l'original arabe, pagination dont nous nous servons d'ailleurs dans notre tude. Un
seul document est incomplet (A VI). Le manque d'intrt et le caractre rptitif de
certains passages nous ont incits le rduire. Cela se remarque en contrlant la
pagination de l'original arabe.
Six de ces documents indiquent leur auteur de faon explicite (annexes I, et III
VII). Le deuxime document est sign Le Peuple copte, il provient trs probablement des membres de l'Association de la Nation copte aujourd'hui interdite. Le
huitime document provient sans aucun doute d'une association islamique cairote,
il ne porte aucune mention d'auteur.
Seuls deux documents portent une date (I et VI). Les autres annexes sont dater
comme suit: II (oct. 1977); III, IV et V (fvrier 1977); VII (aot 1977); VIII (oct.
1977).
Les sept premiers documents proviennent d'auteurs coptes et constituent une protestation de leur part contre la situation que subissent les Coptes. Ils sont parvenus
au Gouvernement de faon directe ou indirecte.
Le huitime document provient d'auteurs musulmans, envoy par poste du Caire au
clerg d'gypte ( tous ou une grande partie).
Les documents portent le titre mentionn en tte de chacun d'eux, l'exception du
huitime dont le titre est soulign.
Seul le septime document est annot. Il est complt de source orale bien informe. Il s'agit de deux notes portant l'abrviation (NA).
Annexe I. Mmorandum de l'Association de la Nation copte aux honorables Messieurs Prsident et Membres de la Commission du projet de la Constitution.
[p. 1] Les diffrentes Commissions partielles sont sur le point de terminer la formulation des articles
de la nouvelle Constitution pour les prsenter la Commission gnrale qui les ratifiera.
Nous avons suivi avec grand intrt les discussions de ces Commissions concernant les textes fondamentaux touchant l'aspect racial, dont fait partie la religion.
Bien que beaucoup de groupes et de personnalits aient mis des propositions multiples la Commission sur cette question, nous avons voulu viter d'mettre les ntres, convaincus que nous sommes
que ce que nous prsentons aujourd'hui n'est pas une proposition qui a besoin de rhtorique ou de
preuves, mais bien la vrit effective que ressent tout citoyen franc dans son patriotisme, sincre dans
sa collaboration au renforcement de la renaissance du pays, sa nouvelle re, sur des bases saines de
stabilit dans tous les domaines. Nous avons pens tre patients, laissant le champ libre aux honorables Messieurs de la Commission, croyant leur patriotisme et leur bonne intention en vue de la
ralisation des principes d'quit parfaite et d'galit entre tous les citoyens, principes pour lesquels la
Rvolution a t faite et pour l'accomplissement desquels on a renvers la Constitution de 1923 et
refait l'difice de la nation travers sa nouvelle Constitution, conformment ces buts.
La Rvolution a pu, d'un jour l'autre, librer le pays de la tyrannie et du despotisme, et abattre les
aspects de la perversion les plus forts. Mais, malheureusement - malgr ses tentatives sincres et son
dsir certain - elle n'a pas pu mettre fin aux anciens flaux qui rongent les piliers de la sainte unit de
la nation, du fait que ce qui fut hrit du pass est norme, la maladie est bien tablie mais le traitement n'est que superficiel et ne touche pas le fond de la maladie.
Il est clair que les mthodes nouvelles et les traditions louables que les hommes justes de la Rvolution ont institues en plaant la Croix avec le Croissant, en publiant l'image de l'glise avec celle de la
mosque, en faisant apparatre le prtre avec le cheikh dans toutes les occasions, en proclamant que la
religion est Dieu, et la patrie, pour tous, toute ces manifestations, mme si elles mritent de nous
toute notre approbation et toute notre admiration, ne sont pas plus qu'une anesthsie de la situation,
comme les calmants que l'on donne au malade pour diminuer les effets de la maladie et l'aider
mieux la supporter. Mais le traitement vritable et effectif est d'extirper la maladie en tuant le microbe de la discrimination engendr par la disposition rpugnante de la Constitution prcdente qui
attribuait l'tat une religion officielle. Cette disposition fut et ne cesse d'tre la cause de l'injustice,
de la perscution et de la frustration que subissent les Coptes.
Lorsque, dans le pass, une agression tait perptre contre nous et que nous nous plaignions, on
nous criait en face en nous accusant de fomenteurs de troubles, de proclameurs de discrimination, et
de tratres. Mais nous ne savons pas qui est-ce qui cherche fomenter les troubles et qui les nourrit?
Ceux qui sont agresss et ne rpondent contre l'agression que par la plainte et la rprobation dans
l'intrt suprme de l'tat? [p. 2] Ou les criminels qui trahissent leur religion et leur patrie? Et aujourd'hui que le destin a voulu que l'opprim soit libr de ses chanes, cette libration doit inclure la
Nation Copte dans tous les domaines.
Notre tonnement cependant fut grand lorsque nous avons appris que, dans une des Commissions qui
tudie le systme du rgime et les deux pouvoirs lgislatif et excutif, certains des honorables
Membres ont prsent des propositions dont nous n'aurions jamais pu imaginer qu'elles puissent tre
conues dans cette re de la part de personnes responsables et capables d'apprcier la gravit de la
mission historique dont l'accomplissement leur a t confi.
Ces Messieurs demandrent d'appliquer les normes du Coran au pays, ce qui signifie que l'on drive
les dispositions de la Constitution des normes du droit islamique. Et lorsqu'ils furent convaincus de
l'impossibilit de cette demande du point de vue de la doctrine juridique et de la logique, ils proposrent de mentionner explicitement que le Prsident de la Rpublique soit gyptien, musulman, descendant d'un pre et d'un grand-pre gyptiens etc. La Commission a accept au dbut cette formulation par gard la majorit musulmane. Ainsi fut soulev le drame de la majorit et de la minorit qui
a accompagn l'gypte depuis que nous avons connu la colonisation.
Il ne fait aucun doute que cette discrimination couvre des choses graves. En privant les Coptes du
droit de candidature la Prsidence de la Rpublique et, par consquent, du droit d'occuper les fonctions publiques accordes par le Prsident de la Rpublique, et par-l-mme, leur privation de la
majorit des droits dans les diffrents domaines, on divise les enfants de la mme patrie en deux
Communauts opposes: la Communaut des bons croyants d'o sont pris les gouverneurs, les chefs,
et la Communaut des esclaves rejets, objet d'obissance et de servitude.
Or, il est vident que la Rpublique n'est pas comme le royaume qui est transfr par voie successorale et limit une seule famille, mais un rgime dmocratique dont le Prsident est lu par tout le
peuple. Que la Constitution rserve cette lection une seule communaut dtermine et l'interdit
d'autres en raison de la religion sans qu'il y ait des privilges rciproques, cela pousse la discrimination aux limites extrmes de la sauvagerie barbare et met les Coptes par rapport leurs frres mu-
360
sulmans dans la position d'esclaves face aux matres ou, pourrait-on dire, dans la position des noirs
coloniss auxquels on interdit de frquenter les lieux rservs aux blancs.
Ce qui est plus tonnant encore et plus trange est qu'un intrus, quelle que soit son origine, peut, s'il
est musulman et que son pre et son grand-pre ont habit en gypte, devenir Prsident de la Rpublique et jouir de tous les droits. Mors que le Copte le vritable gyptien qui ne connat d'autre
patrie que l'gypte depuis l'aube de l'histoire se voit interdire la participation dans le gouvernement
de son Pays, voire mme jouir de ce dont peut jouir une personne de toute autre race. Nous reprochons la Famille royale prcdente le fait qu'elle tait trangre l'gypte, quelle avait pris le pouvoir par la force et organis le systme du rgime, les principes gnraux de la Constitution et des lois
conformment ses dsirs. Comment donc pouvons-nous aujourd'hui, alors que le pouvoir du pays
est dans la main de ses enfants, mettre dans [3] notre nouvelle Constitution les inepties de l're prcdente?
Il semble que la Commission se soit enlise dans le texte du projet et ait fini par trouver qu'il est
dshonorant tant dans son apparence que dans son fond. Et malgr tout ce qu'il suscite de rancune et
de colre de la part de millions de citoyens coptes, il ne sert en rien les musulmans puisqu'il est irrationnel que la majorit craigne la minorit, et il est trs honteux que la majorit cherche abri dans la
force de la loi pour se dfendre contre la concurrence de la minorit. Aussi la Commission a fini par
carter cette condition en laissant la dcision la Commission gnrale.
Nous vous invitons, Messieurs, de consulter votre conscience et votre raison lors de votre dcision, et
de mettre l'intrt de la patrie au-dessus de toute considration, et de ne pas vous laisser guider par les
passions et les sentiments de ces ignorants fanatiques. Il vous est possible aujourd'hui, bien plus, il est
de votre devoir, de crer pour cette gnration et les gnrations futures une Constitution explicitement nationale, et non religieuse, sans faille et sans ambigut malhonnte. L'histoire se souviendra
avec fiert et loge de votre noble travail dans la construction de notre gypte moderne.
Honorables Messieurs! Sans doute, vous n'avez pas besoin d'exposs en droit constitutionnel ou de
conseils juridiques, vous qui tes les sommits en matire de droit et de science juridique. De mme,
vous n'avez pas besoin qu'on vous relate les vnements et qu'on vous explique leurs causes, vous qui
tes connaisseurs du fond des choses. Mais nous dsirons vous rappeler certains points titre
d'exemples, dont chacun suffit pour justifier nos requtes et notre espoir dicts par notre patriotisme
dans la sparation de la religion et de l'tat de faon explicite dans la nouvelle Constitution pour
sauvegarder l'entit de la nation et l'unit de ses enfants.
I. Le plus grand danger de l'institution d'une religion officielle d'tat est le mauvais cho que cela
laisse dans l'esprit des citoyens appartenant la classe moyenne. Or, il est notoire que les nations, qui
n'ont pas atteint leur maturit, sont trs influenables par ce que Dieu leur rvle. Cette bont d'me
est exploite par les Responsables pour diriger le peuple vers les buts qu'ils visent. Trs souvent, les
Gouverneurs qui sentent la faiblesse de leur position et l'branlement de leur situation se cachent
derrire la religion pour attirer le peuple eux. Par contre, les bonnes uvres suffisent au Gouverneur
fort et juste; il n'a pas besoin d'hypocrisie ou d'apparences trompeuses. Ce qui est regrettable, c'est
que cette mthode est en vogue en Orient o elle est facile et bien aise, et le terrain tout prpar pour
la manier. Mais en gypte, une telle mthode est extrmement dangereuse. La faute ici n'est pas au
peuple; mais la faute, toute la faute, retombe sur ces Guides qui ont mis dans les curs du peuple, au
nom de la religion islamique, la rancune et la haine envers les non-musulmans, bien que l'islam soit
quitte de ces Guides et de leurs enseignements. Au lieu d'essayer d'duquer le peuple et de l'clairer
en lui enseignant les bases du vrai patriotisme et le sens de l'indpendance, de la noblesse et de la
dignit, ils recourent en raison de l'troitesse de leurs vues l'excitation du sentiment national par
la voie de la religion. Aussi les notions deviennent confuses dans l'esprit de la classe moyenne et
fermentent dans leurs cerveaux d'une faon contraire la ralit. On croit ainsi que les Anglais sont
ennemis de la patrie parce qu'ils sont chrtiens, et non parce qu'ils sont des colonisateurs usurpateurs.
La notion de guerre nationale devient celle de guerre religieuse. [p. 4] Et de l, on fait un pas en plus
dans les convictions en se demandant: comment avons-nous le droit de combattre les infidles Anglais alors que nous avons parmi nous leurs semblables, les chrtiens. Ce sentiment exalt finit par
pntrer dans les rangs du peuple et le mouvement s'altre en faveur des colonisateurs.
La meilleure preuve de ce que nous venons de dire est ce qui s'est pass dans la ville de Suez le 4
janvier 1952. L'vnement funeste de l'incendie de l'glise de Suez a caus la mort de plusieurs ci-
361
toyens fidles de la faon la plus hideuse de la barbarie sauvage, mort cause par leurs frres musulmans au vu et au su des Responsables sans que ces fidles aient commis d'autre crime que d'tre de la
religion des colonisateurs.
Nous devons, honorables Messieurs, apprendre des erreurs du pass et chercher les viter dans
l'avenir. Cet vnement hideux que vous avez tous dsapprouv et dont vous avez tous t peins, est
le rsultat naturel des enseignements errons par lesquels on a gar les enfants de ce peuple, et il est
le rsultat naturel de l'effet psychique grave qu'inspire cette disposition rpugnante de l'ancienne
Constitution qui faisait croire nos frres musulmans qu'ils sont sur la bonne voie, alors que nous, les
Coptes, nous sommes sur la voie de l'erreur. Cet vnement n'tait pas fortuit puisqu'il fut prcd par
une dizaine d'vnements semblables. De tels vnements se perptrent encore et se perptreront dans
l'avenir de faon plus criminelle et plus hideuse et ceci tant que l'islam restera religion d'tat et qu'en
gypte il y aura des Coptes.
II. La majorit des tats de la Plante, et plus particulirement les Grandes Puissances qui ont fait de
grands progrs dans la civilisation et ont atteint les plus hauts degrs dans tous les domaines, ont
cart la religion de leur Constitution, aprs que leurs peuples se sont veills et que des rvolutions
ont mis fin aux perversions et aux rgimes uss. La doctrine juridique moderne a admis que la religion est Dieu, et la patrie, pour tous. Le peu de pays qui appuient encore leur pouvoir sur la religion
sont des tats arrirs vivant avec une mentalit des sicles passs.
Aujourd'hui, aprs notre Rvolution, nous voulons construire une renaissance nouvelle pour notre
gypte pour suivre la caravane de la civilisation et pour qu'elle occupe la place qui lui convient entre
les nations de la Plante. Il n'est pas tonnant que nous profitions de ce quoi sont parvenues les
Grandes Puissances. En revanche, il est honteux que nous ressemblions dans notre Constitution en
plein XXme sicle ce que furent les tats du Moyen-ge et ce que sont ces autres tats de
moindre civilisation et de moindre histoire que nous.
III. La Constitution de 1923 fut formule dans un contexte tout diffrent de celui que nous connaissons. La domination des Anglais s'tait charge alors tout seule de la direction du pays dans tous les
domaines. Et nous n'ignorons pas, Messieurs, que le colonisateur tente d'empcher le progrs des
peuples et leur avancement pour qu'ils restent dans leur apathie et leur ignorance, assurant ainsi sa
domination sur la nation. Il exploite les brches pour crer les discriminations entre les enfants du
mme peuple pour pntrer par-l dans le for interne.
Aujourd'hui, 30 ans aprs la 1re Constitution de 1923, et alors que les situations ont chang, de
nouveaux tats sont ns et d'autres se sont librs, nous dsirons nous dbarrasser dfinitivement des
vestiges du colonialisme, [p. 5] effacer compltement toutes ses traces, et fermer devant lui toutes les
fissures dont il pourrait mettre ses venins. Ainsi notre Rvolution actuelle aura ralis effectivement
tous ses objectifs.
IV. Nous ne trouvons pas d'explication logique et acceptable pour l'attachement des Chefs religieux
islamiques et de certains Responsables la mention de l'islam dans la Constitution du pays. Est-ce
par zle pour l'islam et par gard sa protection? Ou est-ce pour le maintien des intrts des musulmans en gypte?
En ce qui concerne la religion, nous croyons comme eux le croient aussi que c'est le Matre des
Cieux qui protge les religions de l'erreur. Il est honteux de les protger par des lois positives. En ce
qui concerne les musulmans en gypte, ils n'ont rien craindre, tant majorit dominante en toute
chose, et cet tat se maintiendra vu que leur nombre se multiplie beaucoup plus que celui des Coptes.
De plus, la Constitution est institue pour tous les gyptiens. Le fait d'y mentionner l'islam signifierait que tous les gyptiens sont musulmans et par consquent de deux choses l'une: soit la nonreconnaissance de l'existence de millions de Coptes en gypte, soit que les Coptes sont considrs
comme des trangers dans leur propre patrie. Et les deux cas sont une calamit et un flau.
Nous aurions conclu que la Constitution a des gards pour tous les citoyens si les membres de la
Commission avaient dcid comme c'est le cas au Liban que le Prsident de la Rpublique serait
chrtien et que le Chef du Gouvernement serait musulman malgr le fait que le nombre des musulmans dans la population libanaise est nettement infrieur celui des Copte en gypte.
362
V. Il faut aussi ajouter que si nous proclamons la libert dans l're de la libert, il n'est pas juste que
l'on accorde cette libert certains et qu'on l'interdise d'autres en raison de leur religion. Nous ne
pouvons pas ici inventorier tous les malheurs et les prjudices subis par les Coptes en raison de
l'interprtation donne l'article 149 de l'ancienne Constitution, en matire de chtiment, de tyrannie,
de perscution et de frustration de la majorit des droits naturels dont jouissent leurs frres musulmans.
1) Des difficults, des obstacles et des lois iniques ont t institus dans le but de limiter la libert des
Coptes de construire leurs glises. Les jugements rendus dans ce domaine dmontrent le fanatisme
dtestable, la mauvaise foi et l'abus de pouvoir de certains Responsables musulmans. Et lorsqu'ils se
voient obligs de nous accorder le permis de construire une glise, ils considrent qu'il s'agit d'une
libralit envers nous.
2) Il fut absolument interdit que les Coptes jouissent de la station de radiodiffusion de leur pays. Au
point que certains penseurs et lettrs parmi nos frres musulmans ont senti le caractre injuste de
cette interdiction. Ils demandrent et nous leur en sommes reconnaissants que l'on agisse avec
courtoisie envers les Coptes, au moins en diffusant les messes de nuit clbres lors de leurs ftes.
Les Responsables avaient alors requis des avis de droit (fatawa) risibles interdisant une telle diffusion
conformment la Constitution. [p. 6] Selon l'avis de droit le plus rcent, la station de radiodiffusion
gyptienne ne saurait mettre un programme dans une langue trangre. Puisque la messe de l'glise
copte est clbre en langue copte, il n'est pas permis de la diffuser par cette station. En d'autres
termes, la langue copte, la vritable langue de l'gypte, la langue de nos Anctres pharaonites dont
nous vantons la gloire face aux pays de la plante, cette langue serait considre, selon la loi, comme
une langue trangre au pays.
Nous avions espr que l're moderne effacerait ces inepties. Mais malheureusement elles demeurent,
voire mme elles augmentent et se multiplient puisqu'il fut dcid dernirement que le Coran et le
chant de prire seront mis cinq fois par jour, c.--d. 35 fois par semaine, alors qu'on n'a pas pens
agir avec courtoisie envers les Coptes en mettant la messe au moins une seule fois en contrepartie
des 35 fois consacres l'islam.
3) Et ce n'est pas tout. L'abus s'est tendu la croyance, la chose la plus sacre. Ainsi le juge en cas
de changement frauduleux de religion statue d'aprs les normes du systme islamique en se fondant
sur le fait que l'islam est la religion de l'tat; ce qui menace l'entit de la famille copte. Pour cela nous
demandons avec force et de faon explicite que l'on mentionne dans la nouvelle Constitution le respect de la loi du contrat en cas de changement de religion.
4) Quant aux perscutions contre les Coptes dans tous les domaines gouvernementaux et bien
d'autres, nous ne pouvons pas les recenser. Notons toutefois l'impossibilit d'occuper les fonctions
publiques dans l'administration, les ministres, la magistrature, etc., la participation limite des
Coptes aux bourses accordes aux tudiants envoys l'tranger, la limitation de leur entre dans
certaines acadmies comme celles de la police et de la guerre, et mme dans certaines socits prives. La main de la perscution s'est tendue pour dicter aux grants de ces dernires les directives
des Responsables qui exigent que la priorit soit toujours accorde aux musulmans sans tenir compte
des capacits.
Honorables Messieurs! Nous vous demandons, au nom de la patrie, au nom de l'quit et au nom de
la sainte unit de la nation, de faire une Constitution nationale, et non pas religieuse, gyptienne, et
non pas arabe, claire, explicite dans sa lettre et son esprit. Ceci ne signifie pas que l'on laisse de ct
la religion. Que chacun garde sa religion personnelle, mais que l'tat protge toutes les religions. Les
Coptes, dont l'histoire relve les positions glorieuses considrent cette affaire comme une question de
vie ou de mort, tant pour eux que pour leurs enfants. Les gnrations prcdentes avaient jusqu'
maintenant subi l'injustice avec patience et discrtion. Aujourd'hui, l'veil est devenu parfait; l'esprit,
ouvert; la raison, attentive; et les sentiments, tout diffrents de ce qu'ils taient. Et qui sait ce qui
pourra arriver par la suite? Le refoulement des peuples constitue un danger extrme.
Honorables Messieurs! Le fait d'exiger la justice n'est pas une abjuration ou une calomnie, mais bien
l'quit elle-mme. Pour le gouvern, c'est une manifestation de ses dsirs; et pour le Gouverneur,
une apprciation de son rgime. Et si dans le rgime d'un pays donn, il y a une possibilit d'exprimer
363
les dsirs et un agrment de ces dsirs de la part du rgime, honneur soit ce rgime, et loge ce
pays.
Que Dieu nous assiste dans l'lvation de notre sublime gypte!
Le 1er septembre 1953
Ibrahim Fehmi Hilal, Prsident de l'Association de la Nation copte
Annexe II. L'gypte et les Coptes: Mmorandum sur les vnements actuels l'intention de
Messieurs les responsables
[p. 1] 1. L'volution de la civilisation avant 1954
1. travers le long et dur chemin de la lutte commune mene pour l'indpendance de l'gypte et la
rcupration de la dignit de son peuple, les gyptiens, tant Coptes que musulmans, se sont partags
le fardeau du combat et du sacrifice de soi-mme. voquant ce fait, Hussein Moniss, dans son livre
intitul tude sur la Rvolution de 1919, crit que "l'unit du peuple d'gypte, musulmans et Coptes,
tait la cause du relvement de l'gypte sublime et de son accession au monde de la libert et de la
lumire. Chacun d'eux a offert l'gypte, avec courage et altruisme, le meilleur de ce qu'il pouvait.
Sans cette unit, il n'tait pas possible que l'gypte ralise un seul pas dans la voie de la libration".
Et ce fut la proclamation: Vive la Croix et le Croissant
2. Mais il ne venait jamais l'esprit des Coptes que le compagnon du chemin les trahisse, leur inflige
des chtiments et fasse d'eux, non seulement des citoyens du 10me degr, mais des citoyens temporaires vous la disparition, conformment une stratgie perfide qui a pntr l'gypte avec la
venue des Arabes dans la terre gyptienne, stratgie qui apparat et disparat selon les fluctuations
internationales et locales. Une voix trompeuse s'est leve, reprsente par les Frres musulmans,
exigeant l'hgmonie et la suprmatie des musulmans et l'acculement des non-musulmans qui ne sont
que les Coptes gyptiens. Aussi certaines personnes raisonnables parmi les musulmans ont pris position contre cette perfidie de la part d'un frre l'gard de son frre dans la patrie.
Et ce fut la proclamation: La religion Dieu, et la patrie pour tous
2. La volte-face de la civilisation (al-riddah al-hadariyyah) aprs 1954
1. Le flux de la racaille a saccag non seulement l'opinion des personnes raisonnables parmi les musulmans, mais aussi leurs propres personnes. Il a diminu les capacits matrielles, morales et humaines du pays. Les biens des Coptes, les monastres et les glises ont t pills avec des slogans
modernes prnant la nationalisation qui n'est que la poursuite de la stratgie perfide visant l'extermination des non-musulmans. Alors sont apparues les tactiques suivantes:
Appauvrissement politique.
Appauvrissement conomique.
Appauvrissement culturel.
limination progressive de la vie sociale.

[p. 2] Et ce fut la proclamation: La paix sociale
Cette proclamation s'inscrit dans le cadre d'un complot du silence en vue de la ralisation de l'unit
nationale par une stratgie perfide et une tactique criminelle.
2. La racaille a fini par dclarer infidle toute personne qui reconnat le droit du non-musulman la
vie, dans tous ses aspects. Elle a accapar les moyens du pays en mettant la main sur la police de
scurit, le pouvoir lgislatif, l'conomie, l'ducation et la socit, et en tablissant des institutions
pour assurer la russite de ses tactiques en vue de la ralisation de sa stratgie. De ces tactiques bien
russies rsultent la nomination de certains Coptes, laques ou religieux, dans des institutions qui se
chargent faire crouler la socit chrtienne ou l'limination de son existence. N'a-t-on pas envoy
le projet de la loi punissant de mort toute personne qui quitte la religion islamique la Commission
centrale de l'Union Socialiste dont le Pape Shenouda III est membre malgr le caractre humiliant et
avilissant de sa qualit de membre?
3. Citons, parmi la srie de lois visant faire crouler la socit chrtienne, ce que nous annonait le
journal Al-Ahram le 10.8.1977 au sujet de l'institution de la peine coranique (had) dont est frapp le
364
voleur de grand chemin, et qui consiste couper la main et le pied du criminel, et sa mise mort s'il
tue quelqu'un. La Commission suprme, qui s'occupe de l'adaptation des lois aux normes du droit
islamique, a fini d'tudier cette sanction qui exige pour son application que le tmoignage mane d'un
musulman.
Ainsi, si un crime est perptr par des musulmans contre un ou plusieurs chrtiens, devant des chrtiens, cette sanction n'est pas applicable parce que le tmoignage du non-musulman contre un musulman n'est pas acceptable.
En d'autres termes, on permet l'agression contre les non-musulmans avec la protection de la loi. Le
projet ajoute que le tmoignage entre des non-musulmans est admis.
4. De cette faon, la racaille a dvoil son visage en refusant de reconnatre la qualit d'homme au
non-musulman et en lui niant les droits de l'homme. Pour ce fait, son tmoignage n'est pas admis
contre un musulman qui lui cause ou cause autrui un dommage. Cela ne signifie rien d'autre que
permettre de rpandre impunment le sang du non-musulman, et l'incapacit pour ce dernier de se
dfendre au cas o il reste en vie. Cela signifie qu'on lui nie la qualit d'homme, le mettant sur pied
d'galit avec les animaux lorsqu'il s'agit d'un crime perptr contre lui.
Et ce fut la proclamation. Il est permis d'agresser le non-musulman avec la protection de la loi
5. Le slogan de "la science et la foi" (al-ilm wal-iman). La foi signifie dans ce slogan la croyance
islamique et la croyance dans le droit de rpandre licitement le sang du non-musulman; elle signifie
aussi la non-reconnaissance des droits de l'homme aux non-musulmans s'ils restent en vie: cela, en
conformit avec les principes de la loi islamique.
[p. 3] Quant la science, elle signifie le recours aux mthodes modernes et la technologie pour la
radaptation des handicaps auxquels on a coups les mains et les pieds en application des normes
islamiques tolrantes, ces normes qui cherchent renforcer l'humanisme de l'homme aprs avoir
coup ses membres. Cette radaptation se fait travers la "Socit de la loyaut et de l'esprance"
(jamiyat al-wafa wal-amal).
Tout cela fait partie du complot du silence visant raliser la paix sociale au sein de l'tat et de ses
institutions juridiques tablies sur "la science et la foi" que rclament les revues islamiques officielles
(Al-Da'wa, Al-l'tissam, Minbar al-islam, Al-Azhar, Al-Houda, etc.).
3. Les positions contradictoires
1. Ce qui est tonnant, c'est que cette stratgie perfide, entache de sang travers l'histoire, apparat
et disparat selon les fluctuations, exigeant p. ex. la lacisation de l'tat thocratique d'Isral en l'accusant de racisme et de sauvagerie, mais cette stratgie oublie qu'elle boit la mme source pourrie,
laquelle boit le sionisme, la source du fanatisme. On exige d'Isral d'tablir un tat unique, laque de
forme, o vivraient les communauts juive, chrtienne et musulmane, et o le nombre serait le critre
pour la rpartition des parts de chaque communaut. Mais, en mme temps, on demande l'indpendance ou l'autonomie des rythrens, des Chypriotes turcs, des musulmans philippins.
On demande le maintien de la domination sur le Sud du Soudan, le Biafra et les Maronites du Liban.
Mais on demande de la France, de l'Angleterre et des tats-Unis de permettre la construction de
mosques pour les musulmans et de leur accorder le droit de participer au pouvoir, comme le rclament les revues, mme laques, en gypte.
2. De mme, on accuse le Liban de confessionnalisme alors que la Constitution libanaise exige que le
1er Ministre et le Prsident du Parlement soient musulmans, et que les fonctions politiques et administratives soient rparties d'aprs le nombre de chaque communaut, au point qu'on invoque la russite de l'exemple libanais demandant de l'appliquer aux Palestiniens l'encontre d'Isral.
Mais ds que les Palestiniens sont partis au Liban, la demande en faveur des musulmans s'accentua
pour qu'on tienne compte du nombre des Palestiniens entrs au Liban. Ce qui a conduit une guerre
o le sang a coul et continue de couler relatant l'histoire du despotisme, du racisme, de l'esprit de
racaille et du retard mental, guerre dont le feu n'a pu englober tout le Proche-Orient grce l'emprise
des intellectuels parmi les Chefs des Pays arabes, leur tte, le Prsident humain Hafiz Al-Assad.
[p. 4] 4. Le respect de la civilisation en tant qu'espoir et solution
365
1. Le 10 dcembre 1948, les Nations Unies ont promulgu la Dclaration Universelle des droits de
l'homme. Cette Dclaration n'est pas la premire dans l'histoire de la Terre. Elle fut prcde par de
nombreuses dclarations. Mais elle constitue un document humanitaire pour l're de civilisation que
nous vivons. Elle est la plus importante de toutes tant le 1er document o tous les tats de la Terre
sont tombs d'accord sur la dfinition des liberts et des droits fondamentaux de l'homme, et sur la
ncessit de les respecter.
Cette Dclaration contient, parmi ses dispositions, la proclamation de la libert de tous les hommes,
de leur galit dans la dignit et les droits. Ils sont tous dous de raison et de conscience. Chaque
individu a droit la jouissance de toutes les liberts et de tous les droits sans discrimination fonde
sur la race, la couleur, la langue, la religion, l'opinion politique, l'origine nationale, sociale ou la
fortune, ou toute autre raison. Ses dispositions ont fait mention de la libert d'opinion, de conscience
et de religion, de la libert de voyage, de rsidence et d'appartenance une nationalit donne, la nonintervention dans les affaires prives de la personne, ou dans ses affaires familiales, l'inviolabilit du
domicile et de la correspondance, l'interdiction d'attenter sa dignit ou son honneur, tant donn que
chaque individu a droit la vie, la libert et la scurit personnelle, et ce que sa personnalit
juridique soit reconnue en tout lieu.
2. Il est clair que ces droits et ces liberts sont exhaustifs. Ils comprennent le droit de l'homme la
vie, la scurit, sa libration de la servitude et des chtiments consistant dans des traitements durs
ou des sanctions cruelles ou avilissantes; son droit l'galit devant la loi et au recours aux tribunaux;
son droit la libert d'opinion, de croyance et de religion, et la libert d'expression, de runion et
d'association; son droit l'exercice de fonctions publiques, au travail, au repos; son droit d'atteindre
un niveau de vie suffisant pour la sant et le bien-tre; son droit l'ducation et la participation la
vie culturelle de la socit.
5. La rclamation du respect des droits de l'homme en tant qu'obligation de civilisation (iltizamon
hadari)
En ralit, celui qui rclame ses droits et refuse de cder, n'est pas mauvais ou perturbateur, mais
noble de but, digne d'esprit, bon de cur, de bonne race. Et puisque les moyens de comprhension
pacifique lui font dfaut pour convaincre les usurpateurs de ses droits qu'ils sont dans l'erreur et qu'ils
dpassent les limites de l'quit naturelle et lgale, il est oblig d'employer tous les moyens lgitimes
pour rcuprer ses droits usurps, tels que la protection contre le traitement impie, le droit de recours
aux tribunaux pour la ralisation de l'quit lse et d'appel aux plus hautes instances pour trouver la
solution au problme conformment la justice et la libert. Celui qui rclame ses droits ne fait, en
recourant tous ces moyens, que se dfendre contre les atteintes ses droits politiques et ses engagements. Cela est interprt par les usurpateurs dans le mauvais sens pour camoufler la vrit et jeter
la poussire dans les yeux. C'est ce que les juristes nomment la notion oppose de la rclamation des
droits [sic] [p. 5] qui consiste prsenter ces exigences de faon fausse pour attenter la noblesse
de la personne qui tient ses droits. L'usurpateur de ces droits considre, pour ce fait, cette personne
comme mauvaise, tratresse; il lance contre elle toutes les accusations, et c'est la moindre des choses,
et fait tout son possible pour la liquider physiquement ou moralement.
Mais cela ne servira rien, puisque la justice ne cessera d'tre justice tant que le monde vivra et
jusqu' l'ternit. Et celui qui aime la justice, a de la peine la sentir lse. Ce qui fait reconnatre
l'ayant droit, un droit intrinsque.
6. Le droit la lgitime dfense
"Et vous connatrez la vrit, et la vrit vous librera" [Jn 8:32].
La prise de position en faveur de la justice s'accompagne, chez ceux qui sont fermes dans leurs principes, d'audace la dclarer publiquement. Ce qui fait d'eux des hros qui rsistent aux mfaits de la
"notion oppose", mfaits qui rsultent de la guerre matrielle et morale, souvent trs acharne. Dans
l'intrt de la proclamation claire et franche de la justice, ils ne se sentent pas concerns par ce que
disent ou font les opportunistes. Ils luttent pour elle de toute leur force en dpit des pines qui les
entourent et des dangers qui les attendent. Car le trait caractristique de la vie est la lutte.
7. Les pines qui appuient la "notion oppose"
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1. Ce qui est rellement regrettable c'est qu'aujourd'hui certains citoyens du milieu chrtien ignorent
ces faits, et en particulier les chefs religieux. Certains dsavouent et critiquent la divulgation de la
vrit pour elle-mme. Bien plus, ils trouvent comme trange que l'opprim lve la voix contre
l'oppresseur. Au lieu de dire celui qui frappe, de ne pas frapper, nous les voyons dire la personne
frappe de ne pas se plaindre. Ils ne lui font pour autant aucune justice.
Certains chefs religieux en sont arrivs au point de pratiquer l'oppression, accentuant ainsi la "notion
oppose", la lutte contre la libert et l'galit. Ils laissent volontairement le moulin de la discrimination craser avec frocit les valeurs humaines les plus nobles: la libert et l'galit. Ils sont, cependant, loin de pouvoir cacher leur appui couardeux la "notion oppose", malgr leurs tentatives qui
visent se dtourner de l'appel de la justice.
2. Si on cherche justifier les positions des chefs religieux en invoquant leur qualit d'hommes de
religion, cela ne change rien au fait que ces positions ne sont pas moins des positions politiques qui
ne laissent pas une possibilit d'excuse celui qui ne comprend rien aux ruses de la politique. Or, en
raison de leur qualit d'hommes de religion, ils n'ont rien faire avec la politique. Pourquoi donc se
mlent-ils de ce dont ils n'ont aucune connaissance? La politique n'est-elle pas une science exactement comme l'est la mdecine, l'architecture ou le droit?
Si la personne qui n'a pas tudi la mdecine se met soigner le malade, le malade est invitablement
vou la mort.
[p. 6] Chez certains, en raison de leur ignorance de la politique, une ide utopique et fausse domine,
ide selon laquelle il est impossible de rclamer l'quit. Ils en dduisent une conclusion errone: la
ncessit de cder une partie de leurs droits en change de comprhension et d'accord mutuels. Ce qui
signifie le sacrifice des droits sur l'autel de la concorde et de la complaisance hypocrite.
Le rsultat est qu'ils cherchent atteindre un but noble par un moyen qui ne l'est pas: le marchandage!!!! Ils cdent certains droits contre une paix ou des intrts faux puisque leur point de dpart est
la lsion des droits, et que la paix qui n'est pas quitable est une pacification vaine qui ne dure pas!!!!
3. Il ne fait pas de doute que ce principe constitue un danger grave contre l'difice social chrtien.
Son aspect dangereux n'est cach personne, car il expose la dignit la frivolit, l'honneur l'avilissement, en plus du fait qu'il porte atteinte au droit lui-mme et conduit sa perte. C'est ce que refuse
la loi du Messie, le Seigneur, et rejettent tant l'quit divine que l'quit sociale.
Il est vident que le recours au marchandage, ce moyen malhonnte n'est accept et impos que par
des personnes malhonntes. C'est le rsultat du combat men par l'injustice impose contre la justice
rclame, conduisant une guerre outrance toujours embrase. Cela pousse, malheureusement, les
malhonntes et les dloyaux l'gard des droits du peuple recourir de faux moyens et au marchandage sur ces droits, les cdant en entier ou en partie tout en se donnant l'air du hrosme qui n'est
bas en ralit que sur des accords secrets signs dans le but d'viter la lutte et de s'accorder le repos
et la jouissance d'une prtendue flicit.
La cause est la cause du Peuple, et le Peuple doit porter lui-mme son drapeau dans sa lutte.
8. La nature de la lgitime dfense
Un droit de l'homme
Un droit politique
Un droit juridique: local et international
Un droit sans limite dans le temps ou dans l'espace Un droit permanent
Un droit collectif l'encontre de toute la collectivit Un droit d'employer tout moyen en tout temps
Un droit d'employer tout moyen l'encontre de tous
[p. 7] 9. Conclusion: les signes de l'application de la civilisation en vue de l'exercice des droits de
l'homme sont les suivants:
Revendications des Coptes
I. Faire un recensement de la population de l'gypte sur une base laque, et non pas religieuse (qui
rduit les dix millions Coptes deux millions).
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II. Amender la Constitution pour la rendre conforme la Dclaration Universelle des droits de
l'homme. Ceci exige le respect des points suivants:
1. La reprsentation proportionnelle des Coptes au Parlement, aux fonctions publiques, militaires et
administratives sur la base d'un recensement exact effectu sous le contrle des Nations Unies. Cela
signifie qu'ils doivent former:
A. Le quart des prfets, des secrtaires gnraux et adjoints, des prsidents des conseils des villes et
des villages, des chefs de scurit, des directeurs des services publics et de tous les organes excutifs
dans les prfectures, ainsi que le quart des maires.
B. Le quart des envoys en missions scientifiques ou officielles ainsi que le quart des "mis-dispositions" qui sont superviss par le Gouvernement et le secteur public.
C. Le quart des Ambassadeurs, des Consuls, des fonctionnaires diplomatiques, consulaires et administratifs dans les Ambassades gyptiennes l'tranger.
2. La lacisation de l'tat, et par consquent, la lacisation et la libralisation de l'enseignement, de la
culture, de l'information et de la presse. Cela ncessite le respect des rgles du tact et de la morale
dans les missions diffuses par la radio et la tlvision, l'interdiction des attaques contre les nonmusulmans dans les programmes qu'mettent les fanatiques. Il faut aussi accorder le quart du temps
consacr aux missions religieuses des programmes religieux et culturels chrtiens.
3. La participation des chrtiens dans les organes tatiques, en proportion de leur nombre, dans l'arme, la police, la scurit, les services secrets, les ministres et la prsidence de la Rpublique.
4. Le 1er Ministre et le Chef du parlement doivent tre chrtiens. Il faut aussi augmenter le nombre
des Ministres, des directeurs d'administration dans les associations et les socits en leur accordant
les mmes comptences que celles de leurs homologues musulmans.
5. La reconnaissance des ftes chrtiennes comme des ftes nationales fries.
III. Sinon, que les Coptes jouissent de l'autonomie [self-government] (al-hokm al-dhati) sous le contrle des Nations Unies.
O Coptes: Sachez que les portes de la lgitime dfense vous sont ouvertes, appuye par la conscience,
l'honneur et l'engagement humain, dans tout le Monde. Et sachez qu'il est temps de nous rveiller et
que la lumire du Messie nous claire
Le Peuple copte
Annexe III. Mmorandum du saint synode au Gouvernement concernant les restrictions des
droits des Coptes dans le domaine du droit civil, des postes-cl et de la reprsentation politique.
[p. 1] L'article 1er de la Dclaration Universelle des droits de l'homme, issue des Nations Unies,
stipule: Tous les tres humains naissent libres et gaux en dignit et en droits. Ils sont dous de raison
et de conscience, et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternit. L'article 2 stipule: Chacun peut se prvaloir de tous les droits et de toutes les liberts proclams dans la prsente
Dclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion,
d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance
ou de toute autre situation. Les Constitutions gyptiennes successives contiennent les principes de la
libert individuelle et de l'galit des chances, bases de la vie dmocratique. L'article 8 de la Constitution permanente dispose que "l'tat garantit l'galit des chances tous les citoyens". L'article 40 dit:
"Les citoyens sont gaux devant la loi et ils sont gaux dans les droits et les devoirs publics sans
discrimination en raison de la race, de l'origine, de la langue, de la religion ou de la croyance".
L'gypte doit respecter les principes des Nations Unies puisqu'elle est membre de cette organisation.
Elle doit aussi respecter la lettre et l'esprit des principes noncs dans sa Constitution dans le traitement des Coptes, ceux-ci tant une partie originaire de son peuple, de faon ce que ces principes
deviennent ralit pour eux. Mais malheureusement, elle les a maintenus paralyss sans possibilit
d'apparition dans la pratique et sans possibilit d'application effective pour les Coptes.
Si nous exposons clairement certaines souffrances amres rsultant de la non application de ces principes, nous cherchons, par-l, attirer l'attention sur le chemin ardu qu'empruntent les organes excutifs auxquels est confie l'application des principes constitutionnels, et sur les consquences des
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attitudes de ces organes en raison de leur mthodes opposes aux droits des Coptes en tant qu'gyptiens en droit de jouir de tous les droits de mme qu'ils ont les mmes obligations que leurs concitoyens musulmans.
Les aspects contraires aux principes de la Constitution en matire des droits des Coptes en tant que
citoyens apparaissent en plusieurs points dont les plus importants sont les suivants:
[p. 2] 1. Le non-respect des sentiments des chrtiens et la lsion prmdite de ces sentiments
1. Les moyens d'information - presse et radiodiffusion - relatent les nouvelles qui blessent la dignit
des chrtiens sur: leur religion, leurs chefs religieux, leurs dogmes, leurs cultes. C'est ce qui se produit dans les missions choquantes concernant les personnes devenues musulmanes, ou les faits
honteux des chefs religieux dans le pays ou en dehors, ou encore les questions diffamantes contre la
thologie chrtienne.
2. Les chrtiens se trouvent en but la moquerie des employs d'tat civil et des registres de sant
lors de l'inscription de leur nom, moquerie qui dpasse les limites de la parole pour devenir une opposition l'inscription des noms des chrtiens.
3. La croix sur les poitrines des chrtiens est regarde avec une tranget ne se limitant pas aux commentaires blessants de la part du public. Les collgues de travail et mme les directeurs d'entreprises,
de socits ou d'industries manifestent leur mpris l'gard de ceux qui la portent.
4. Les prtres sont outrags, poursuivis et insults par les enfants et les jeunes qui sont incits contre
eux. Ils vont jusqu' leur jeter des pierres et des ordures afin de les ridiculiser. Les prtres ont fini par
se trouver dans des situations dures et insupportables. Or, ce qui est noter c'est que ces prtres
subissent ces outrages au vu et au su de musulmans majeurs se trouvant dans la rue, assis dans les
bars ou dans les moyens de transport. Tout prtre se voit expos plusieurs fois par jour de tels outrages, dans chaque rue et chaque quartier de la ville.
5. Les insultes contre les chrtiens et le christianisme sont devenues une chose gnrale, licite, pratique par tous, petits et grands, ignorants et duqus, simples et importants, et ceci dans les rues, les
moyens de transport, les lieux de travail, avec ou sans raison, par esprit de vengeance ou par jeu.
2. Les ennuis que subissent les chrtiens dans leurs transactions et qui visent entraver leurs intrts et leurs droits, afin que l'amertume et l'puisement les poussent arrter leurs revendications ou
abdiquer
1. On retarde le paiement des dommage-intrts, des salaires et des primes d'assurances chus aux
chrtiens dont les familles se trouvent dans le besoin. Ce qui conduit certains s'endetter ou mendier.
2. Beaucoup de chrtiens se trouvent dans l'impossibilit de faire excuter les jugements des tribunaux qui sont en leur faveur contre les usurpateurs musulmans de leurs droits, ce qui cause la perte de
ces droits de faon dfinitive.
3. On retarde aussi la remise des papiers officiels, des documents et des certificats la majorit des
chrtiens [p. 3] et on entrave cette remise par toute sorte d'excuses. Trs souvent ces papiers, malgr
leur importance, sont gars volontairement, provoquant ainsi la perte des droits et des intrts des
chrtiens.
4. On retarde enfin la correspondance et la remise de lettres et de tlgrammes d'affaires qui concernent des questions importantes et dcisives de la vie des individus, comme la candidature une
bourse, un tlgramme d'admission un emploi, ou tout autre droit civil.
5. Volontairement ou involontairement, des imprcisions sont commises, quant la religion de la
personne inscrite dans les cartes d'identit et les certificats de naissance, par l'tat civil, les bureaux de
la sant et les bureaux des cartes d'identit militaires. Ce qui conduit des difficults, pour beaucoup
de chrtiens, dans leurs emplois, leurs transactions, etc. Ces embarras se voient clairement lors du
mariage, de la succession, du paiement de, salaire ou d'assurance vu que le critre religieux joue un
rle important dans le domaine du mariage ou de ces autres actes juridiques. Trs souvent cet agissement est prmdit. Et lorsque le chrtien cherche mettre ces papiers en rgle, il rencontre beaucoup
de complications. On exige de lui de rdiger de nouveaux formulaires et de prsenter des certificats
prouvant qu'il est chrtien ainsi que le paiement de taxes. Tout cela pour un seul mot. Ce qui arrive
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beaucoup de nos enfants, tant ceux qui ont tudi que ceux qui n'ont pas tudi, bien que cela soit le
cas surtout de ces derniers.
6. Les inspecteurs d'impts exagrent, jusqu' l'excs, dans l'estimation des impts dus par les chrtiens exerant des professions librales, d'une faon non moins dure que celle adopte par les inspecteurs d'impts dans l'empire romain. Les inspecteurs de l'approvisionnement, de leur ct, recourent
abusivement la saisie lorsqu'il s'agit de marchands chrtiens, dans leur inspection du prix officiel.
Souvent, ces marchands se trouvent exposs un traitement vexatoire et obstin.
7. Les coles prives chrtiennes rencontrent, lors de l'inspection, un durcissement et un abus de
pouvoir trs grands. Elles sont rendues incapables de poursuivre leurs activits par un refus d'encouragement, de paiement de subventions et des facilits offertes aux coles prives islamiques. Ce qui
fait que la majorit des coles prives chrtiennes ont ferm leurs portes alors que les coles prives
islamiques augmentent en nombre et en expansion.
8. Les chrtiens rencontrent un mauvais traitement de la part de la police lorsqu'ils lui adressent leurs
plaintes, traitement qui laisse dans leur esprit une amertume trs forte et dissimule les gmissements
de leur me qui crie la dlivrance de l'injustice.
9. Depuis l'anne passe - 1976 - on commence refuser de renouveler aux chrtiens les permis de
port d'armes, permis qu'ils avaient pourtant obtenus depuis une dizaine d'annes, et alors que les
motifs ncessaires pour ces permis n'ont pas chang. Par contre, on continue accorder ces permis
[p. 4] aux citoyens musulmans, ce qui cache une mauvaise foi dans le traitement l'gard des chrtiens.
3. Privation des chrtiens des services publics que l'tat assure aux citoyens
Les exemples sont nombreux
1. Lors de la rpartition des terres agricoles que l'tat a confisques en vertu de la loi limitant la
proprit prive, loi promulgue aprs la Rvolution, nous n'avons rien entendu et rien lu, et les
communiqus officiels concernant la distribution ne nous ont pas renseigns, sur les familles chrtiennes qui eurent une part dans ces terres, bien qu'elles furent confisques aux riches chrtiens
comme aux riches musulmans dans le but apparent de rendre justice aux pauvres paysans parmi
les citoyens en gnral, tant chrtiens que musulmans. Mais ce qui s'est pass peut tre rsum
comme suit:
a. Appauvrissement des riches chrtiens en leur extorquant leurs biens par la force des lois.
b. La remise de ces biens aux pauvres musulmans pour amliorer leur situation.
c. Maintien des pauvres chrtiens et des misrables d'entre eux dans leur situation de pauvret, de
misre, sans les traiter sur pied d'galit avec les musulmans.
2. Lors de la bonification des terres agricoles, le Gouvernement a accord des terrains des musulmans qui se trouvaient dans une meilleure situation que celle de chrtiens vivant pourtant ct
d'eux. Ainsi ces derniers deviennent de plus en plus pauvres et indigents. Nous nous tonnons d'un tel
esprit loign de la piti humaine si nous le comparons ce qui se passe dans la plupart des pays du
Monde, dont l'gypte, pour la protection des animaux faibles par des associations finances et aides
dans ce but. Comme si le chrtien, dans la Socit gyptienne, rencontrait moins de piti et d'intrt
qu'un animal.
3. Lors de la distribution d'appartements populaires et bas loyers que le Gouvernement construit
dans les gouvernorats pour rsoudre la crise de l'habitation, la part des chrtiens ne dpasse pas le
2%. Cela oblige beaucoup de familles chrtiennes pauvres vivre dans les baraques de tle ne les
protgeant ni de la pluie de l'hiver, ni de la chaleur de l't; dans des sous-sols humides qui provoquent des maladies; ou encore dans des cabanes aux abords marcageux des villes. Le problme et
l'injustice avec laquelle il est rsolu s'aggravent de nos jours o le prix des terres s'est accru au point
que beaucoup de gens sont incapables d'acheter des terres et d'y construire des appartements. C'est
pour quoi le Gouvernement construit pour la population, mais la majorit des chrtiens sont privs de
ce service.
[p. 5] 4. Lors de l'octroi de facilits de la part du Gouvernement pour l'exercice d'activits librales
(permis d'tablissement commercial ou industriel, permis de vente de matires de construction ou
d'approvisionnement, permis d'importation ou d'exportation) les chrtiens rencontrent d'normes
370
difficults pour les obtenir. Certains ne les obtiennent qu'aprs plusieurs annes d'une lutte puisante
et avilissante d'esclaves. D'autres ne les obtiennent jamais, sans qu'on leur donne les motivations du
refus ou pour des motivations insuffisantes. Et s'ils les obtiennent, les difficults rapparaissent lors
de la consignation des matires premires ncessaires pour le travail.
4. Privation des chrtiens de la protection du droit la proprit. Cela se voit par les multiples
empitements sur les biens des monastres, du Patriarcat, des privs, des institutions chrtiennes. Les
exemples sont nombreux ce sujet.
1. Les fondations pieuses des monastres.
A. En vertu de la loi sur la bonification des terres agricoles applique aux fondations pieuses coptes,
ces dernires furent accapares sous le prtexte de dtruire les centres de force (marakiz al-kouwa)
qui s'appuient sur les grandes proprits. Ce qui constitue une application abusive contre les fondations pieuses des monastres, du Patriarcat pour les raisons suivantes:
Le Patriarcat copte ne fut jamais un centre de force oppos au rgime tout au long de l'histoire de
l'gypte.
La proprit du Patriarcat ne constitue pas la proprit d'une personne. Tout en ayant la personnalit
juridique, ses biens fonciers sont au service de plusieurs milliers de Coptes qui font partie du peuple
gyptien.
Les terres, les immeubles ou les biens ddis aux Maisons de Dieu sont considrs comme sacrs,
propres aux services religieux. Ils sont des dons de bienfaisance dont on ne peut disposer en dehors
des buts auxquels ils sont consacrs par les donateurs.
La loi sur la bonification des terres agricoles ne fut pas applique aux biens pieux des musulmans
comme ce fut le cas pour les biens pieux des chrtiens. Les premiers furent considrs comme des
biens de l'tat, tout en ayant les mmes buts de biens pieux, c.--d. des buts religieux. Aussi l'application de ladite loi aux seuls biens pieux des Coptes porte prjudice aux services religieux chrtiens et
constitue une injustice criante l'gard de ceux qui tiraient profit de ces services.
L'ensemble des biens dont furent dpossds les monastres ne dpassent pas la moiti de ce que
possdaient certains grands fodaux sous l'ancien rgime. La valeur de ces biens se trouve diminue
[p. 6] si l'on prend en considration le fait qu'ils n'appartiennent pas des individus mais des milliers de gens. Et pour ce fait, cette loi ne devait pas leur tre applique.
B. Le Ministre des biens pieux procda des provocations contre les biens pieux de l'glise. Il
s'appropria les biens pieux du Monastre d'Anba Bishawa et de ceux du Monastre des Syriens.
Dernirement, sa suggestion, lors de la bonification des terres agricoles dans la rgion de Mariout
on a rquisitionn les biens pieux du Monastre de Mar Mina. Le Ministre des biens pieux invoque,
pour justifier ses comportements, le prtexte que ces biens pieux sont consacrs la bienfaisance. Ce
qui est un prtexte trange contraire la logique de la justice et celle de la religion aussi. Ces terres
ddies aux monastres sont pour les religieux des monastres alors que les musulmans n'ont pas de
religieux selon la parole de Mahomet qui dit: "Pas de monachisme en islam". Comment donc les
musulmans peuvent-ils dpossder les biens pieux des chrtiens ddis un but que l'islam ne connat pas?
2. Les terres du Patriarcat.
Nous relevons ici des comportements visant empcher la construction dans ces terres, des agressions contre leurs frontires et des tentatives visant les occuper. Les exemples sont nombreux ici
aussi.
A. La terre "Al-Ajami" appartenant au Patriarcat. Lorsque les responsables du Ministre de l'intrieur
crurent que les difices des services d't taient une glise, l'officier public de la division de police
de l'Amiriyya en a interdit la construction et a incit les nomades arabes se dresser contre ces difices en leur disant qu'ils cessaient d'tre des hommes et des Arabes s'ils permettaient la continuation
de la construction. Cela s'est pass en t 1973.
L'arme avait plac des fils barbels l'intrieur des frontires de cette mme terre. Ces fils ne furent
ts qu'aprs avoir contact le Commandant de la rgion Nord qui a donn l'ordre de les enlever. Cela
s'est pass en t 1974. Aussi nous remercions ce Commandant.
371
Un des nomades arabes, membre de la Commission centrale et de l'Union socialiste Alexandrie, a

construit dans la mme terre une mosque sur une parcelle d'environ deux feddans. Il n'y avait aucun
prtexte sinon l'extorsion, puisque le dsert est si large qu'il peut s'y construire autant de mosques
qu'on voudrait si l'on avait vraiment l'intention de faire un acte pieux envers Dieu. Cela s'est pass au
printemps 1976.
B. Le terrain vague du quartier "Al-Muslima" appartenant au Patriarcat. Des jeunes musulmans l'ont
occup pendant la nuit, conduits par un avocat connu comme chef d'une section des Frres musulmans. [p. 7] Ils ont tent d'y construire une mosque, chose qui n'a pu tre empche qu'avec la volont de Dieu qui en avertit le Patriarcat. Celui-ci a contact la police de sret, la police secrte et le
Ministre de l'intrieur pour mettre fin cet acte anarchiste.
3. Les terres appartenant aux institutions et aux privs chrtiens.
Ces terres sont usurpes par la force et on s'amuse y construire des mosques afin de les occuper.
Les exemples ne manquent pas.
A. La population musulmane a construit, sous la conduite d'un avocat musulman, une mosque dans
la terre appartenant officiellement la Socit chrtienne d'dition du Livre Saint, Manshiyyah.
B. La terre d'un chrtien se situant dans Shari Ibn Khakan du quartier Moharram Beik, fut usurpe
bien que la police de sret et la police secrte fussent averties. La population musulmane y construisit une mosque. Et lorsque l'avocat et le dlgu du Patriarcat s'y rendirent pour voir ce qui se passait, ils furent exposs aux insultes et aux menaces de la part d'un grand groupe de musulmans.
C. Les tudiants de l'Azhar qui habitent la Cit des Missions islamiques, Assafira, ont attaqu les
chrtiens qui possdaient des appartements dans la rgion. Ils les ont agresss et ont tent de les
expulser de leurs appartements par la force aprs avoir dtruit un de ceux-ci.
D. Un musulman a agress, avec un couteau, une femme chrtienne possdant une terre Sidi Bishri,
parce qu'elle s'tait rendue dans sa terre en vue d'empcher son occupation et la construction d'une
mosque.
E. Le plus trange cas d'usurpation appuy par un arrt du Tribunal de Cassation est celui de la dvolution des biens fonciers d'une dame chrtienne des successeurs musulmans. Cette dame s'appelait
Bimba Giriss et tait originaire d'Alexandrie.
Le Tribunal de Cassation a jug que ladite dame tait musulmane d'aprs le tmoignage de deux
personnes. Il s'agit de deux tmoins dont l'un est un cheikh de mosque Alexandrie. Il prtendit qu'il
avait t convoqu par la dame sa maison, alors qu'elle tait sur son lit de mort, pour lui dclarer sa
conversion l'islam. Le deuxime tmoin est le cuisinier de cette dame qui a confirm la convocation
du cheikh par la dame ainsi que sa dclaration de conversion l'islam.
Or, ce mme cuisinier avait obtenu le permis de la sant pour enterrer la dame, affirmant son nom de
chrtienne et sa religion chrtienne. Il avait aussi annonc le dcs au Patriarcat des Coptes orthodoxes et la direction de ses cimentires. En plus, le corps de cette dame fut enterr dans une tombe
particulire l'intrieur de l'glise du cimentire qu'elle avait elle-mme fait construire avant son
dcs et sur laquelle sa photo est place. Malgr tout cela, [p. 8] le juge a considr le tmoignage de
ces deux personnes comme vridique.
5. La privation des chrtiens du droit l'galit des chances dans les fonctions publiques
Cela apparat dans l'attitude discriminatoire de l'tat l'gard des citoyens chrtiens, notamment dans
les fonctions les plus importantes. Certaines fonctions sont limites aux seuls citoyens musulmans en
privant les Coptes, sans motivation caractre national ou politique. Les exemples sont nombreux.
1. Les Coptes sont privs des fonctions leves de l'tat: prfets, ambassadeurs, chefs de sret,
maires de villes, directeurs de division, chefs administratifs de socit ainsi que d'autres fonctions
importantes.
2. Ils trouvent aussi des restrictions dans les fonctions judiciaires ou universitaires. Les meilleurs et
les plus comptents sont carts de la nomination comme doyens ou substituts de parquet. Il est facile
de constater ce fait. Il suffit de contrler les noms des personnes dsignes dans l'Universit ou dans
la magistrature. Cette discrimination va de faon croissante et apparente. Plusieurs listes de nomina-
372
tion ont t publies dans les deux domaines prcits sans qu'il y ait un seul chrtien parmi les nomms.
3. La majorit des fonctionnaires chrtiens, sinon leur totalit, sont envoys, lors de leur nomination
ou de leur promotion, dans des localits trs loignes de leur domicile et de leur famille ou dans des
localits o il est difficile de vivre: villages, hameaux, bourgs et petites agglomrations. Personne
n'ignore ce que cela peut causer comme prjudice matriel, hyginique ou social trs grave pour ces
fonctionnaires et les membres de leurs familles. Aucune liste de nomination ou de promotion de
n'importe quel ministre n'chappe ce phnomne.
4. Les fonctions fatigantes ou qui impliquent une responsabilit matrielle sont attribues aux chrtiens; on les accable et on exige d'eux des comptes trs serrs pour toute ngligence ou faute, ceci
sans que le mme traitement soit appliqu l'gard de ceux qui sont dans une situation pire parmi
leurs frres musulmans. Des accusations multiples sont adresses contre les responsables des caisses
de magasins, des consignations et de change. Beaucoup de procs sont intents contre eux. Et la
plupart du temps, ces accusations et ces procs n'aboutissent pas une condamnation claire, conduisant l'arrt de l'inspection, une dcision avec suspension de l'excution, ou un ajournement du
procs en bloquant le paiement des stimulants leurs dus au mme titre que leurs collgues musulmans, ou en les privant des augmentations de salaires ou [p. 9] dans certains cas des bonus. Sans
parler des dommages psychiques et moraux que tout cela cause leurs familles.
5. Les chrtiens sont exclus du programme d'envoi de cadres aux Pays arabes frres. Et si ce droit
leur est accord, ce n'est que dans les limites les plus restreintes (comme ce fut le cas lors de l'envoi
d'enseignants durant l'anne acadmique 1974/75 o le nombre des envoys a atteint environ 5677
personnes dont 88 seulement sont chrtiens, envoys au Soudan).
Les responsables justifient cet tat des choses par le fait que les Pays arabes posent comme condition
que les envoys ne soient pas des chrtiens. Mais cela n'est qu'un faux prtexte vu que tous les Pays
arabes sans exception admettent un grand nombre de chrtiens pour y travailler avec des contrats
personnels bien rtribus. Si ce prtexte tombe, que reste-t-il comme justification pour l'exclusion des
chrtiens sinon d'autres motivations qui ne rpondent pas au critre du traitement quitable et de
l'galit.
6. Exclusion des chrtiens du droit de reprsentation politique
Ce qui est vraiment affligeant c'est que les Coptes d'gypte ne jouissent pas du droit de reprsentation
au Conseil du Peuple: ces Coptes qui furent et ne cessent d'tre les premiers des combattants, fidles
leur patrie dans toutes les poques; les premiers gagnants des lections des Conseils des Dputs
prcdents; dont les reprsentants parlementaires avaient un pass patriotique honorable; ces Coptes
dont l'un d'eux fut le Prsident du Conseil des Dputs et il y eut parmi eux un grand nombre de chefs
de commissions parlementaires; les premiers s'attaquer toute personne qui tentait d'attenter la
Constitution. Ce qui est vraiment triste est qu'il y ait une muraille qui les empche d'obtenir des
siges au Conseil du Peuple, vu que le critre de russite et de dfaite aux lections des Conseils
populaires est un critre purement religieux, ce qui conduit leur dfaite. Ainsi le Conseil du Peuple
est devenu un lieu rserv aux musulmans.
La Commission qui a labor la Constitution avait senti cette dgradation dangereuse de la reprsentation des Dputs. Aussi l'alina 3 de l'article 87 de la Constitution stipule que le Prsident de la
Rpublique a la possibilit de dsigner au Conseil du Peuple un nombre de membres ne dpassant pas
dix, alors qu'il en tait prvu vingt par la Commission. Cette disposition avait pour but la dsignation
des dix, ou de certains d'entre eux, parmi les Coptes qui n'ont pas pu gagner les lections en raison de
leur religion.
Cet tat des choses est trs dangereux en soi, puisqu'il couvre une ralit qui signifie l'avilissement
pour [p. 10] les Coptes d'gypte, et la mise en chec du principe de l'galit des chances, ainsi que de
l'unit des musulmans et des Coptes dans leur union nationale. Cela signifie aussi que la volont du
peuple n'est pas exprime de faon correcte telle qu'elle dcoulerait de la conscience de la nation
toute entire.
En nous attaquant cette calamit nationale, nous souhaitons y porter un remde formel et rapide en
rservant [aux Coptes] un nombre d'arrondissements lectoraux proportionnellement leur nombre,
environ dix millions de l'ensemble de la population de notre pays l'gypte.
373
Il est certain que cette rforme nationale de la Constitution renforcera les liens de l'unit nationale.
Nous esprons que cette rforme sera faite avant les lections du Conseil du Peuple dans sa prochaine
session pour que ce Conseil reprsente le peuple d'gypte de faon vritable.
Si nous tenons prsenter nos rclamations, c'est que nous regardons avec affliction cet tat des
choses qui consiste dans la limitation des droits des Coptes dans les domaines susmentionns - car il
reflte l'esprit de fanatisme et ne correspond pas ce que dclarent les responsables coptes, Ministres
ou autres, l'intrieur ou l'extrieur, et selon lesquels l'gypte ne connat pas le fanatisme et que la
perscution des Coptes en gypte est sans fondement.
Cet tat des choses ne correspond pas non plus ce que dclarent les chefs religieux de l'glise, le
Pape lui-mme ou les vques, par devoir de patriotisme, dans les institutions et les congrs religieux
internationaux ainsi que dans les interviews radiodiffuses ou publies dans les journaux concernant
la tolrance islamique et la coexistence pacifique entre chrtiens et musulmans en gypte, comme
cela se doit dans un tat d'avant-garde.
Cela ne correspond pas, non plus, au bon esprit patriotique de ces derniers et d'autres Coptes qui
soutiennent la cause de leur patrie, l'intrieur comme l'extrieur, et travaillent en sa faveur et lui
sont fidles de tout leur cur contre l'ennemi usurpateur. Cela ne correspond pas aussi au vritable
patriotisme de nos enfants dans leur fidlit et leur combat acharn pour la protection de leur pays
dans toutes les guerres qu'a connues l'gypte pour la libration des territoires arabes; bien plus, ils ont
donn les plus admirables exemples de hrosme et de sacrifice mme si l'histoire ne les a pas enregistrs.
Cela ne correspond pas non plus l'esprit de fidlit, d'assiduit dans le travail et le niveau intellectuel lev de la majorit [p. 11] des Coptes, chacun dans son domaine d'activit, malgr le manque
d'encouragement et les obstacles qu'ils rencontrent bien souvent. Cela ne correspond pas au principe
de l'unit nationale proclame par le Prsident qui en fait la base du progrs et une arme pour la
victoire.
Cela ne correspond pas non plus la libert, la justice et l'galit que proclame la Constitution de
notre Rpublique; au principe de l'galit des chances que toutes les socits libres et progressistes
respectent. Et en gnral, cela ne correspond pas l'esprit d'humanisme qui devrait rgner dans les
rapports sociaux, surtout dans des socits connaissant Dieu, car celui qui connat Dieu vit dans
l'amour et celui qui ne le connat pas s'en loigne, parce que Dieu est Amour.
Si nous exposons ces problmes aux responsables tout en tant conscients de la situation gnrale que
traverse le pays, nous ne cherchons rien de plus que la ralisation de ce qui est possible. Nous ne
dsirons rien d'autre que l'homme chrtien puisse jouir des droits du citoyen normal dans tous les
domaines.
Nous esprons que la vritable rponse des responsables ne soit pas de simples paroles et apaisement
des esprits, mais une action concrte que nous puissions sentir en tant que citoyens ayant tous les
droits de citoyennet, vu que nous accomplissons tous les devoirs. Nous faisons appel aux responsables, en premier le Prsident croyant de la Rpublique, mandat pour l'application des normes
constitutionnelles, in littera et in spiritu, pour qu'ils prennent conscience de ces problmes et qu'ils
appliquent les normes de faon correcte sans restriction aucune en vue du renforcement de l'unit
nationale, rempart solide de ce pays qui doit se librer et marcher vers un avenir radieux dans lequel
les Coptes ne se sentent pas comme rejets dans leur propre pays et vivant dans l'amertume d'tre
privs de l'application de la Constitution.
Annexe IV. Mmorandum du saint synode au Gouvernement concernant l'applicabilit des
normes islamiques pnales et autres aux chrtiens en gypte.
[p. 1] Le terme Shari'a a deux sens. Le premier dsigne la bonne voie et le trac clair en matire de
religion, conduisant le musulman la vrit selon l'islam. Le second dsigne ce que Dieu a lgifr
l'intention de ses fidles, c.--d. les normes religieuses que Dieu a promulgues par l'intermdiaire du
Prophte Mahomet. Dans ce dernier sens, la Shari'a se divise en trois branches:
1. Les normes concernant les dogmes.
374
2. Les normes visant duquer et lever l'me, comme celles qui traitent des vertus cardinales: la
franchise, la loyaut, la gnrosit, la patience, la bienfaisance, le pardon; et celles qui incitent
s'loigner des vices cardinaux: le mensonge, la trahison, le parjure.
3. Les normes pratiques dont certaines touchent les dogmes comme la prire, le jene, le plerinage,
l'aumne lgale (zakat), etc.; ainsi que celles qui rglent les rapports de l'individu avec la socit,
comme celles qui concernent la famille et sa rglementation, les biens et les sanctions: talion, peine
lgale et rprimande (kasas, houdoud, ta'zir).
La Shari'a, dans le deuxime sens, est ne du vivant du Prophte et n'avait d'autre origine que le
Prophte, vu que Dieu, d'aprs la croyance des musulmans, n'a accord le pouvoir lgislatif personne d'autre que le Prophte. Le Prophte se basait, pour la lgislation, sur la rvlation dans ses
deux aspects, la rvlation rcite le Coran, et la Tradition. Lorsque le Prophte est mort, la Shari'a
tait parfaite. L'effort (ijtihad) des Compagnons, des lgistes et des grands Imams fondateurs des
coles juridiques ne constituait pas une lgislation dans le vrai sens du terme, vu qu'il n'tablissait pas
de normes shar'iyya, mais tait une ramification partir des normes de base et une dduction de
rgles partir des textes, chacun selon sa comprhension, en recourant une analogie avec les rgles
que le texte contenait dj.
La Shari'a islamique chez les musulmans est donc l'ensemble des normes que Dieu a lgifres et
institues. Toujours d'aprs eux, Dieu n'a accord aucun le droit de lgifrer ce qu'il veut, n'ayant
mandat ni un aptre, ni un prophte, ni un saint ou toute autre personne, ' ce sujet. Il s'ensuit qu'il
n'y a de gouverneur que Dieu; de normes que celles que Dieu a ordonnes; et de lois que celles que
Dieu a institues. Les musulmans sont unanimes sur cette question. Le Prophte Mahomet n'est par
consquent que le Messager de Dieu; [p. 2] il n'a pas le pouvoir lgislatif; et plus forte raison, les
moudjtahids et les lgistes n'ont pas, non plus, le pouvoir de promulguer des normes shari'yya. Le
moudjtahid ne peut que rechercher les normes et les dduire de leurs sources et des preuves shari'yya;
il dcouvre les normes de Dieu mais ne les institue pas. Du vivant du Prophte, celui-ci tait seul
comptent pour annoncer les normes, les interprter et les excuter. La juridiction et la fatwa lui
revenaient.
Or, puisque la Shari'a islamique est l'ensemble des normes que Dieu a institues et rvles au Prophte, elle contient, d'aprs leur croyance, des normes valables pour tous les hommes dans toutes les
socits et dans toutes les poques, vu que Dieu n'institue pas de normes de comptence limite. Les
normes de la Shari'a islamique, toujours d'aprs les musulmans, conviennent tant pour les musulmans
que pour les non-musulmans, et leur applicabilit ne dpend pas de l'adoption de l'Islam en tant que
conviction religieuse. Aussi la Shari'a tait applique dans l'tat islamique aux dhimmis, tant chrtiens, juifs que sabens, sauf en ce qui concerne les normes du statut personnel et la rglementation
de la famille. Les dhimmis s'obligeaient payer la capitation en contrepartie d'un engagement de la
part des musulmans de les protger.
De l, au cas o les normes de la Shari'a islamique seraient appliques en gypte, elles le seraient tant
aux musulmans qu'aux chrtiens; celui qui ne croit pas en l'islam ne sera pas pargn de la soumission ces normes. Pour cette raison il faut bien s'entendre sur la vrit suivante: La religion et la loi
chez les musulmans sont une mme chose; Dieu est la source de la loi et il est le seul lgislateur
comme il est le seul rvlateur de la religion aussi. Refuser l'application de la Shari'a islamique signifie le refus implicite de la religion islamique elle-mme et de ses normes et la ngation de la convenance des normes de Dieu pour l'organisation des socits contemporaines.
D'o la dlicate position des chrtiens en gypte. Car si le simple fait de l'existence des chrtiens en
gypte implique une calomnie l'gard de l'islam, en raison de leur refus de l'adopter, leur refus
d'appliquer les normes de la Shari'a islamique implique lui aussi, un grand degr, une trahison
l'gard de la Shari'a et de la religion islamique en raison de la non convenance de la Shari'a islamique
tre applique en tout temps et en tout lieu; en raison de la non convenance des normes islamiques
devenir le droit commun qui rgit les rapports des gens en gypte; et enfin en raison de la non convenance de l'islam mme pour l'poque moderne.
[p. 3] Le dfi auquel doivent faire face les personnes en gypte en refusant les normes de la Shari'a,
dcoule du fait que ce refus constitue de leur part un rejet de la religion islamique puisque la religion
islamique et la Shari'a islamique sont la mme chose. Refuser la Shari'a islamique c'est refuser la
375
religion islamique en tant que religion et en tant que lgislation divine rglant les socits, et les
droits et les devoirs dans ces socits.
Mais pourquoi refusons-nous d'appliquer les normes de la Shari'a islamique, surtout en matire de
peines lgales (houdoud)?
Nous, les Coptes d'gypte, nous nous opposons fermement et clairement l'application des normes
de la Shari'a islamique. tablir des sanctions contre certains crimes base du Coran signifie qu'on
institue la socit gyptienne base confessionnelle prenant fait et cause entirement pour les musulmans et entirement contre les chrtiens. Or, nous, les Coptes d'gypte, refusons la constitution
d'une socit gyptienne base confessionnelle et rejetons l'ide d'tablir l'tat moderne d'gypte sur
une base religieuse.
L'tat d'Isral fut tabli sur le territoire palestinien et nous avons engag quatre guerres contre lui. La
position officielle et populaire de l'gypte, appuye tant par les Coptes que par les musulmans
d'gypte, est le rejet et le refus d'tablir un tat juif base religieuse sur la terre de Palestine. Une
guerre confessionnelle qui est peut-tre la pire des guerres civiles dans l'histoire humaine a clat
sur le territoire libanais. Le Pakistan aussi s'est divis en deux tats, et une religion unique n'a pas
russi maintenir ses liens et son unit pour le dlivrer de la division.
Le confessionnalisme a caus au Liban la plus cruelle des guerres civiles de l'histoire. Le dogme
religieux a tabli l'tat d'Isral qui a usurp les droits des musulmans et des chrtiens ensemble sur
leur patrie nationale, la Palestine. Le dogme religieux a t la base de l'tat du Pakistan mais ne l'a
pas empch de basculer dans le foss de la division; la rgion Est du Pakistan a d demander secours
l'Inde et la dfaite militaire persiste au Pakistan de l'Est. Le confessionnalisme et le dogme religieux, comme on le voit, ne sont pas aptes fournir une base pour la socit humaine moderne. Seul
le nationalisme (al-wataniyya) est la base spirituelle pour le rassemblement des communauts dans
l'tat moderne.
Or, si l'intrt de la communaut islamique en gypte selon l'apparence consiste dans l'application des normes de la Shari'a islamique, notamment en ce qui concerne les sanctions, la loi 34/ 1972
sur la protection de l'unit nationale, par contre, considre comme base de cette unit la prpondrance des intrts nationaux caractre gnral sur les intrts particuliers de chaque communaut ou
groupe social. [p. 4] Cette prpondrance des intrts nationaux caractre gnral ne se ralise pas
en prenant fait et cause pour la communaut majoritaire islamique contre la minorit chrtienne, et en
faisant des normes religieuses islamiques les normes de droit commun, seules comptentes pour rgir
la socit gyptienne moderne, du fait que les Coptes ne les admettent pas, les considrant comme un
dfi religieux contre eux, en plus du fait qu'elles mnent un recul de la civilisation vers le chaos de
la cruaut brute et de l'impriosit irrationnelle et dmesure exerce contre ceux qui manquent la
loi.
Le confessionnalisme consistant prendre fait et cause en faveur de l'application des normes islamiques en gypte aux musulmans et aux chrtiens, est, comme nous venons de le voir, contraire aux
dispositions de la loi sur la protection de l'unit nationale. Ce confessionnalisme conduit au renforcement des sentiments confessionnels et cre des entraves divisant les enfants de la mme patrie.
Que le musulman en gypte sente que ce sont les normes religieuses islamiques qui sont appliques
en tant que loi pnale de l'tat; qu'il dispose des meilleures chances; qu'il a la meilleure vrit et la
meilleure religion; qu'il est le citoyen de premire zone alors que les Coptes sont des citoyens de
seconde zone, tout cela ne fait qu'augmenter le nombre des entraves qui divisent les deux communauts, islamique et Copte, qui forment la nation.
Si nous nous trouvons dans des situations peu propices, semblables celles dont est remplie l'histoire
de l'Orient, la fraternit se transforme en inimiti, la civilisation disparat, le sang coule comme un
fleuve, la vie des gens est supprime impunment, et la destruction, la ruine et la mort s'installent
dans la patrie. Ce qui se passe au Liban et aux Philippines est l pour confirmer de la faon la plus
nette que le confessionnalisme ne saurait servir de base un tat contemporain; et que l'tat dmocratique et laque prfrant les intrts nationaux des enfants du peuple entier sur les intrts communautaires est seul apte rassembler les musulmans et les chrtiens en gypte.
L'gypte a russi, de la meilleure faon, tablir un tat dmocratique rassemblant les musulmans et
les chrtiens dans une fraternit vritable. Elle se garde fermement de discriminer une des deux
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communauts de la nation et ne peut admettre de prendre fait et cause pour la religion de la majorit
contre celle de la minorit. Sa russite tait le fruit de la lutte des musulmans et des chrtiens et de
leur unit nationale indivisible. C'est ce qui s'est pass dans la Rvolution de 1919 et les vnements
qui l'ont suivie. L'tat dmocratique a persist en gypte jusqu' la Rvolution de 1952. Et pourtant
les musulmans de l'tat dmocratique d'gypte n'taient pas moins musulmans que les musulmans de
l'tat socialiste d'gypte. Malgr cela, aucun n'a propos d'appliquer les peines lgales islamiques, et
aucun d'eux n'tait enthousiasm par l'ide de faire de la Shari'a islamique la loi qui rgit les rapports
sociaux en gypte Il est regrettable que les appels pour l'application des normes islamiques [p. 5] en
gypte aient augment sous le rgime socialiste en raison du vide politique rsultant de la suppression et de la liquidation des partis politiques anciens.
Les musulmans, eux, invoquent l'ide que la cruaut des sanctions islamiques est en mesure d'liminer la criminalit ou de la diminuer. Mais ils se font des illusions, car celui qui enfreint la loi n'a pas
l'esprit la punition; s'il pense la punition un instant, il ne peut enfreindre la loi. D'un autre ct,
l'exprience socialiste en gypte et l'extension norme de la rgle d'incrimination n'ont pas permis de
diminuer la criminalit. L'Angleterre condamnait la peine capitale le crime du vol et pourtant cette
peine n'a pas pu liminer le crime du vol. Les prisons en gypte taient et restent des lieux de chtiments trs durs; malgr cela la quantit des crimes en gypte n'a pas diminu. Il n'y a pas une seule
preuve base de statistique ou de ralit qui appuie la prtention que la punition brutale empche la
criminalit. Bien plus, la punition brutale ne sera pas applique par le juge, qui l'cartera en vertu du
principe islamique qui l'invite limiter l'application des sanctions lgales (houdoud) en raison du
doute. Il peut arriver aussi que la peine lgale caractre religieux soit applique par certains juges
des chrtiens, et non des musulmans; des trangers, et non des nationaux. Car la ratio de cette
sanction est de prendre fait et cause en faveur du musulman national contre le chrtien national, et en
faveur du national contre l'tranger, et en faveur du musulman tranger contre le non-musulman
tranger.
Ajoutons cela que ceux qui rclament l'application des sanctions lgales islamiques oublient qu'il
faut instituer une socit islamique parfaite avant d'appliquer ces sanctions. Ainsi en gypte, nous
profitons de l'industrie du vin et de sa vente tant l'tranger qu'au pays; les revenus que touche la
balance publique sont en augmentation, revenus qui proviennent de l'industrie et du commerce du
vin. De mme, on tire profit, en gypte, de la prostitution, des bars de nuit, des appartements meubls, des bordels et des lieux destins la dbauche et au libertinage. Le jeu de hasard a aussi des
centres et des locaux propres. Nous avons tabli en gypte une socit o pullulent chaque jour de
nouveaux riches dont la fortune vient de la contrebande, du commerce de stupfiants, de la vente de
terres dsertiques appartenant l'tat, et des courtages gagns par des activits dans le secteur public.
Nous, en gypte, nous fermons les yeux sur les vrits. Nous donnons aux diplms de l'Universit
un traitement mensuel qui ne suffit pas pour les nourrir n'importe quel niveau; nous donnons
l'ouvrier un salaire qui ne suffit pas pour ses charges. Nous fermons les yeux sur les difficults horribles qui empchent le mariage des jeunes en raison du pas de porte exagr, des paiements d'avance
excessifs sur le loyer des appartements, du renchrissement extrme dans la valeur des appartements.
Nous, en gypte, nous versons le gain illicite dans les poches de certains commerants et employs,
alors que nous privons la grande majorit du peuple de ses droits aux aliments, aux habits, au mariage
et l'ducation.
[p. 6] Le calife Omar Ibn Al-Khattab avait suspendu l'application de la sanction lgale qui consiste
couper la main du voleur, en raison de la difficult de la situation, bien que le texte dit explicitement
et clairement qu'il faut couper la main. Il eut piti et prit en considration les circonstances difficiles.
Il serait donc de la mauvaise organisation et du mauvais sort de penser revenir l'application des
sanctions lgales islamiques malgr leur cruaut et leur brutalit prcisment dans ces jours que
vit l'gypte, jours de grandes tribulations et de pauvret accablante. L'application de ces sanctions
lgales ne fera qu'largir les contradictions sociales actuelles, ce qui peut menacer la socit gyptienne tout entire. Et c'est illogique qu'une socit qui n'est islamique ni dans son essence, ni dans
son conomie, ni dans ses activits matrielles, se mette appliquer les sanctions lgales islamiques
contre les crimes qui en dcoulent. C'est illogique de soumettre une socit non-islamique des
sanctions lgales islamiques. Il est illogique de protger par les sanctions lgales islamiques une
socit de contrebande, de vol, de dbauche, de tricherie, de vin, de jeu de hasard et de pillage du
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secteur public et des biens de l'tat Il est illogique d'appliquer les sanctions lgales islamiques avant
d'appliquer les normes islamiques de l'aumne lgale (zakat) et avant de soumettre les revenus ces
normes, cette aumne qui est le droit de celui qui est incapable de travailler et de celui qui l'est mais
ne trouve pas de travail, ainsi que de l'ouvrier dont le salaire ne suffit pas pour les exigences de la vie.
L'aumne lgale islamique est le droit de tous ceux-ci sur le bien du riche. L'islam met fin la pauvret avant d'exiger l'ablation de la main du voleur. L'aumne lgale enlve des biens des riches
musulmans pour donner aux pauvres musulmans. Les gens dans la socit gyptienne contemporaine
font un grand effort pour l'vasion fiscale au point que des richesses se sont accumules et que la
socit socialiste pullule de riches plus que ne l'a fait l'gypte capitaliste ou fodale. Or si l'tat
promulgue une loi imposant le paiement de l'aumne lgale islamique, les riches trouveront des
moyens pour ne pas la payer exactement comme ils le font avec les impts.
Aprs tout ce que nous venons de dire, la demande d'appliquer les sanctions lgales islamiques conduit la protection d'une socit non-islamique avec des sanctions lgales islamiques; la prise en
considration de tout ce que l'islam a de cruel et de brutal; la ngligence de toute la bienveillance et
la protection envers l'orphelin, le pauvre, le faible, le misrable et le voyageur [selon les prescriptions
du Coran]. Alors que l'aumne lgale est une obligation dont on ne peut se dpartir tant que les conditions de son exigibilit sont remplies. Il n'est donc pas possible d'imposer les sanctions lgales
islamiques avant de prendre l'aumne lgale sur les biens du riche musulman, par gard au droit du
pauvre aux biens du riche. Et il n'est pas possible d'imposer ces peines lgales avant de rendre le
mariage plus accessible toute personne et avant de purifier l'gypte de la dbauche, de la prostitution, de la vente de l'honneur. De mme qu'il n'est pas possible d'appliquer des sanctions lgales
islamiques avant d'liminer la pauvret et ses causes et avant de fournir le travail dcent qui permet
aux ouvriers de vivre une vie honorable et vraiment facile.
[p. 7] Il n'est pas possible d'appliquer les sanctions lgales islamiques alors que l'gypte pullule de
contradictions sociales qui doublent la richesse du riche et la pauvret du pauvre, et qui font du salaire des ouvriers une chose qui incite la lamentation, au regret et au rire en mme temps, si l'on
compare ce salaire au prix des aliments, du loyer, des habits, de l'ducation, du livre et des mdicaments. C'est faire preuve de sottise et de stupidit extrmes que d'appliquer les normes islamiques
dans une socit ou l'quilibre entre les classes est branl tel qu'on le constate dans notre socit
gyptienne contemporaine, cette socit o se rencontrent la richesse norme et la pauvret extrme.
C'est de la stupidit que de demander l'application des normes islamiques dans une socit qui puise
ses richesses avec une consommation excessive et dont les problmes augmentent avec l'augmentation du nombre de ses habitants en raison du ralentissement du rythme de la production et le bas
niveau des recettes fiscales de l'tat, car la source la plus importante des fortunes vient des activits
illicites, de la contrebande, de la prostitution, du jeu de hasard, du vol, du dtournement de fonds et
du pillage du bien public.
Demander l'application des sanctions lgales islamiques dans les circonstances actuelles que traverse
l'gypte signifie le recours ces sanctions pour garantir la protection juridique des situations corrompues qui ne mritent pas la protection islamique ou toute autre protection.
Et demander l'application de la Shari'a islamique l'encontre des musulmans seulement conduit
l'augmentation des sentiments de haine et de rancune l'gard des Coptes en gypte Il n'est pas
possible que la paix sociale rgne en gypte si l'on condamne le voleur chrtien la peine de prison
alors que le voleur musulman est condamn l'ablation de la main; ou si l'on condamne l'adultre
chrtien la peine de prison alors que l'adultre musulman est lapid jusqu' ce que mort s'ensuive;
ou si l'on tranche le cou de l'assassin musulman alors que l'assassin chrtien est pendu ou condamn
aux travaux forcs.
Il ne faut pas oublier que le musulman contemporain est perplexe et tiraill par des contradictions
inconciliables. D'un ct, il vit dans un contexte moderne; il est soumis aux lois civiles, commerciales
et administratives d'origine trangre; il participe des rapports sociaux et matriels ne sachant pas
jusqu' quel point ils sont conformes ses croyances islamiques. Il est apeur chaque fois qu'il se
trouve en discussion sur la lgitimit religieuse des rapports juridiques auxquels il est partie.
[p. 8] Le musulman, pour ce fait, souffre de schizophrnie. D'un ct, il croit, il prie, il accomplit le
plerinage. Mais de l'autre ct, il participe des rapports juridiques dont la conformit avec la reli-
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gion est douteuse. En mme temps, ce musulman schizophrne entend parler de ncessit d'appliquer
la Shari'a islamique, de rejeter tout ce qui la contredit dans ses rapports avec la vie actuelle, et de
refaire sa vie sur des bases conformes aux normes de la Shari'a islamique.
Les soucis du musulman ne s'arrtent pas ce point, puisqu'il sait que sa vie est lie avec celle
d'autres nations, avec des institutions et avec des us conomiques et politiques accepts; et qu'il est li
avec des organisations internationales et soumis des considrations nationales.
Il voit les musulmans se faire la guerre au Maghreb, au Pakistan, au Proche-Orient. Il les voit impliqus dans la liquidation du peuple palestinien, tant chrtiens que musulmans, dispers dans des
camps de rfugis.
Il sait en plus de tout cela que l'islam ne fut homogne qu'au dbut de son apparition; que la
discorde entre les musulmans sur toutes les questions a t accompagne de massacres et de sang
coulant comme un fleuve; et que l'islam est presque inconnu par les musulmans des diffrents pays
islamiques qui ne sont pas d'accord sur son contenu. Il en est de mme l'intrieur de chaque pays
islamique.
Il en dcoule que le musulman contemporain vit une situation partage entre l'attirance de la religion
et l'attirance de la ralit de la vie quotidienne et des liens avec le monde extrieur tant islamique que
non-islamique ainsi que des considrations nationales et des intrts conomiques et matriels en
conflits. Il est li avec les organisations internationales et le monde islamique et non-islamique par
des intrts matriels et politiques. Mais en mme temps, il est intimement conscient que l'islam n'a
pas les cls magiques pour rsoudre les problmes du monde; que les musulmans se font la guerre
entre eux et ce sont eux qui remplissent le monde du cliquetis des canons et du vacarme des boulets;
que leurs pays sont traverss par des fleuves de sang, comme c'est le cas du Liban, du Pakistan, de
l'Irak, et du Maghreb; qu'ils ne sont d'accord sur rien, mme pas en matire de dogmes religieux
rgissant les rapports de l'homme avec Dieu; et que l'histoire de l'islam est une histoire sanguinaire et
violente jusqu' l'extrme.
[p. 9] Pour cela, nous attirons l'attention sur le fait que la demande d'appliquer les normes de la Shari'a islamique en gypte est une de ces demandes qui implique l'exagration et l'ignorance, et provoque des dsaccords entre les musulmans en matire de religion, dsaccords qui ont transform la
vie des musulmans en assassinats et massacres tout au long de leur histoire. Les musulmans ne se
sont mis d'accord que sur une seule question, l'unicit de Dieu; quant au reste mme en ce qui
concerne le droit de Mahomet recevoir le Message, la Rvlation et le Coran il y a eu des dsaccords qui ont conduit la division des musulmans dans toute leur histoire.
Quant nous, nous croyons qu'il faut comprendre les normes religieuses contenues dans le Coran,
dont les normes pnales, en tant qu'exemples visant provoquer la peur de tomber dans le pch et
les actes dshonorants, et en tant que normes rgissant la vie d'une socit primitive ne dpassant pas
le stade de pturage et n'atteignant pas des stades plus levs du progrs social, matriel et spirituel.
Les musulmans en gypte commettent une erreur historique en engageant leur religion dans un combat avec les autres religions et avec les doctrines sociales et politiques qui luttent pour dominer le
monde et l'histoire. Ce faisant, ils ne tirent pas profit de l'histoire europenne et de ses mouvements
religieux rformateurs. Ils pitinent dans le domaine de leur renaissance religieuse en esprant qu'elle
puisse affronter les problmes de l're moderne.
Ce pitinement cre dans la mentalit du musulman un problme trs grave, le problme de la schizophrnie individuelle. Ils mettent sur le mme pied la religion, l'histoire islamique et la politique
actuelle, imaginant qu'ils peuvent trouver dans leur histoire les cls magiques des problmes politiques, conomiques, spirituels, ducatifs et culturels de ce monde. Cette schizophrnie met les musulmans l'cart du monde et dresse entre eux et le monde une barrire qui n'est franchissable
qu'avec d'normes difficults.
Or ce qui a rendu les problmes des musulmans plus aigus encore, est le fait qu'ils sont entrs dans la
civilisation moderne sans avoir ralis, auparavant, la rforme religieuse et sans avoir rnov l'islam.
Cette pntration dans la civilisation se fit l'improviste et elle tait accompagne par la rvolution
sociale et industrielle europenne.
379
[p. 10] S'ils avaient rnov l'islam de faon sincre et rapide, le monde islamique, en s'affrontant aux
problmes du XXe sicle, aurait pu recourir l'histoire islamique en tant que symbole et non pas en
tant que vrit mythique ternelle et immuable.
C'est de la navet que d'imaginer que la seule punition divine applicable au vol soit l'ablation de la
main du voleur, et que la seule punition divine applicable l'adultre soit la lapidation. Si cette pnalit tait vraiment applique par les musulmans contre les adultres, ils devraient cesser d'appliquer
cette pnalit primitive et hideuse, car il s'agit l d'un pch trs rpandu. Il serait donc faux de s'en
tenir la lettre des Livres Saints.
C'est une chose qui fait rire et pleurer en mme temps lorsque nous savons que nous produisons le
ptrole, conduisons les avions, apprenons la mdecine moderne, combattons avec les fusils, les chars
arms et les missiles, et qu'en mme temps nous lapidons l'adultre avec des pierres et des cailloux
jusqu' ce que mort s'ensuive avec pour seul mobile le fait que ces croyances taient nonces clairement dans le Coran.
C'est un des aspects du problme de la schizophrnie dont est atteint le musulman face la civilisation moderne. Le chrtien, par contre, ne connat pas ce problme.
Quant nous, les chrtiens d'gypte, il est de notre devoir de nous attacher ce que l'islam reste une
religion n'entrant pas en conflit avec les autres religions et avec les doctrines sociales, politiques et
conomiques qui se propagent dans le monde et le partagent avec lui.
Et il est prfrable pour nous, les citoyens de l'gypte, tant musulmans que chrtiens, de considrer
l'islam comme une religion qui s'adresse la conscience de l'homme, lui enseigne le sens de la bienveillance, de la bienfaisance, de la charit, de la fraternit entre les hommes, et affirme dans l'esprit
du musulman les vertus essentielles dont ne peut se passer aucune socit humaine.
Nous, les Coptes d'gypte, nous avons grand intrt ce que les musulmans tiennent leur religion,
et les chrtiens la leur, et que la religion islamique et la religion chrtienne soient tenues en grand
estime, respect et loge chez les musulmans et les chrtiens.
Nous croyons qu'il n'existe pas de socit humaine qui puisse vivre sans culture, c.--d. sans principes et penses religieuses. Mais nous devons aider tout courant qui vise purifier et librer la
religion des solutions temporaires des problmes quotidiens. [p. 11] Ainsi nous ne devons pas regarder la religion comme si elle tait un livre de droit, de jurisprudence, de lgislation, d'conomie, de
sciences politiques, de sciences physiques et de toute autre science moderne. Les Livres Saints ont t
rvls non pas pour jouer le rle de livre de lgislation, mais pour purifier la conscience humaine,
l'duquer et l'informer du sens de la fraternit humaine; pour prsenter une conception humaine de
l'unit du monde, de la fraternit et du retour de tous les hommes Dieu, crateur de l'univers, son
possesseur, la causalit de ses vnements et planificateur de ses finalits. L'interprtation textuelle
de l'islam est une toute autre interprtation qui nuit l'islam et ses adeptes, et conduit l'chec de
ces derniers face au dfi qu'affrontent les pays islamiques dans le monde contemporain.
La lapidation de l'adultre signifie la mise en horreur de l'adultre, sa condamnation et la ncessit de
le punir, mais pas ncessairement en lapidant l'adultre jusqu' ce que mort s'ensuive. L'ablation de la
main signifie l'horreur du vol, sa condamnation et la ncessit de le punir, mais pas ncessairement en
coupant la main du voleur. Le voleur subit dj comme punition ce que la socit lui inflige sur le
plan matriel et moral en l'cartant, en le privant de sa confiance et en provoquant la saisie de ses
biens, le poursuivant l'intrieur de sa maison et de sa conscience. Il ne faut donc pas que la religion
soit interprte textuellement. Il suffit d'en tirer le sens de la condamnation du vol, de l'assassinat, de
l'adultre et des crimes publics et d'en dduire le sens de la fraternit l'gard de tous les hommes et
le sens de leur retour Dieu dans l'unit universelle indivise.
Cette conception fait partie de la rnovation et de la modernisation de la religion, et de sa purification
des diffrentes interprtations littrales. En plus du fait qu'il faut purifier l'islam de l'interprtation
littrale, l'gypte doit prendre position en faveur du respect des valeurs de la civilisation contemporaine qui lui permettent de progresser dans la voie de la constitution d'une socit humaine moderne.
Elle doit se rfrer son histoire en tant que symbole et non pas en tant que vrit ternelle. Elle doit
rnover la religion et non pas se tenir la lettre des Livres Saints. Elle doit s'attacher au nationalisme
gyptien et l'unit nationale et tablir ses lois pnales et ses autres lois partir de la ralit vivante
et vcue, et non pas de la tradition et des Livres Saints.
380
Nous nous plaons, sans aucune hsitation, dans le camp de ceux qui refusent absolument la rception du Coran comme loi de l'gypte. Et nous disons trs clairement que les sanctions prvues dans le
Coran ne conviennent pas notre poque; que les normes coraniques en matire d'adultre, de vol et
d'assassinat ne sont l que pour la mise en horreur de ces crimes et pour effrayer les gens; et que le
Coran ne convient pas en tant que livre de loi pour une socit moderne qui vit au dernier quart du
XXe sicle.
[p. 12] La demande d'appliquer la Shari'a islamique est un aspect de la schizophrnie face la civilisation dont est atteint le musulman dans l're moderne. Et c'est de l'intrt des musulmans et des
chrtiens que l'islam soit en gypte une religion seulement et non pas une religion, une loi, un tat,
une lgislation, une culture, des contes, une littrature, une histoire, une mdecine, une gographie, et
ainsi de suite.
Il est temps pour le monde islamique, et pour l'gypte en tant que leader des pays islamiques, de
librer l'islam de l'interprtation rtrograde, de le rnover, de respecter les valeurs de la civilisation
moderne, d'employer l'histoire islamique de faon symbolique et non pas relle. Aujourd'hui, le droit
en gypte doit avoir pour base la ralit; il faut qu'il soit en proportion et en conformit avec cette
ralit et qu'il y ait interaction entre lui et la ralit, l'influenant et se laissant influencer par elle.
Nous affirmons sans ambigut que la lgislation islamique et les sanctions islamiques ne sont pas
mme d'tre la loi de l'gypte contemporaine; et que la lgislation islamique est une source symbolique du droit et non pas une source relle. Par cela, nous voulons lever la religion islamique audessus des collisions provoques par les dbats sociaux et politiques contemporains.
Et pour conclure
Les Coptes d'gypte prennent position, au sujet de l'application des normes de la Shari'a islamique,
notamment ses dispositions pnales, contre leur applicabilit aux citoyens tant musulmans que chrtiens:
pour que le droit en gypte ait pour source la ralit; qu'il soit proportionn et conforme la
ralit, l'influenant et se laissant influencer par elle et qu'il soit en interaction avec elle.
pour la protection de l'unit nationale et sa sauvegarde.
pour lever la religion au-dessus des dbats sociaux et politiques contemporains.
pour que la religion s'adresse uniquement la conscience de l'homme; lui enseigne le sens de la
bienveillance, de la bienfaisance, de la charit et de la fraternit humaine; lui enseigne que le but
de toute la vie est Dieu seul; et raffirme dans son esprit les vertus essentielles dont ne peut se
passer aucune socit humaine.
Tout ceci pour que la religion soit place au plus haut niveau du respect, de l'estime et de l'loge.
Annexe V. Mmorandum du saint synode concernant les mthodes inadmissibles de la conversion l'islam et les abus dans l'application des normes sur l'apostasie l'encontre des chrtiens.
[p. 1] La loi garantit la libert de religion tout citoyen. Et l'glise ne s'est jamais oppose ceux qui
taient dsireux d'abandonner le christianisme, comme elle n'a jamais pens recourir son pouvoir
temporel, malgr le fait qu'elle avait ce pouvoir, pour empcher quiconque de quitter le christianisme.
Mais l'glise ne saurait rester passive face la perte de ses enfants. Bien au contraire, elle se considre comme gardienne de chacun d'eux et elle est consciente de sa responsabilit devant Dieu pour
affermir leur foi, les duquer, les conseiller et les protger contre tout courant tranger et contre
toutes les mthodes visant les tromper pour qu'ils quittent leur foi.
Pour ce fait, l'glise s'oppose aux moyens et aux mthodes inadmissibles de ruse et de pression utiliss contre les chrtiens pour qu'ils abandonnent leur foi et changent de religion. Fort malheureusement, certains membres et certains groupes appartenant des organisations islamiques, appuys
financirement et moralement par les autorits responsables, recourent de tels moyens et de telles
mthodes. Ces autorits dfendent ces actes, protgent leurs auteurs et veillent au maintien des rsultats obtenus. Cela conduit aux phnomnes suivants:
1. Les associations islamiques ont dvi de leur vocation et se sont mises adopter des mthodes
malhonntes pour influencer les chrtiens en vue de leur conversion l'islam.
381
1. Des associations islamiques extrmistes connaissent une activit de plus en plus intense. Elles
recourent des mthodes tordues pour encourager la conversion l'islam: instigation financire ou
sexuelle; aide pour trouver un appartement ou un emploi; aide pour se librer d'un procs intent pour
un crime (vol, escroquerie, attentat aux murs, ngligence); amiti en apparence innocente charge
d'amour, d'admiration et parfois donnant lieu des services et des sacrifices, alors qu'en ralit elle
constitue un plan visant piger les gibiers parmi les chrtiens.
2. Ces associations religieuses pntrent, travers leurs membres, dans les institutions gouvernementales mixtes et d'autres secteurs publics et privs. Ils sont soit des employs ordinaires, soit des
cadres. Ils pratiquent une discrimination dans le traitement entre chrtiens et musulmans, en faisant
pression sur les chrtiens pour qu'ils quittent leur emploi ou pour qu'ils migrent ou qu'ils se convertissent l'islam, ce qui est la solution la plus simple pour les plus faibles parmi eux. Ces associations
chargent certaines personnes de tromper certains chrtiens qui vivent dans des situations sociales
prcaires ou qui ont peu de revenus, en leur versant des sommes pour qu'ils se convertissent l'islam.
[p. 2] La plupart des institutions o les associations religieuses extrmistes ont des activits disposent
de bibliothques contenant des livres islamiques. Elles disposent galement d'un cheikh pour la prire
et la prdication non seulement l'intention des musulmans mais aussi des chrtiens dont il attaque la
religion chrtienne. Certains ouvriers ou employs musulmans sont recruts pour exciter leurs collgues chrtiens et pour les pousser changer de religion.
L'activit de ces associations s'est infiltre l'intrieur de l'arme elle-mme. Certains lieutenants et
soldats sont leurs agents. Cette activit a pris la mme forme inadmissible pour influencer les chrtiens changer leur religion: moyens de pression, finance et tromperie. Ce qui va contre la dignit de
l'arme et de sa vocation. La preuve de ce que nous avanons est la conversion l'islam de soldats
chrtiens. Nous avons reu des plaintes de plusieurs de nos enfants au sujet du mauvais traitement de
la part des officiers et de leurs camarades en raison de la religion; ils se plaignent aussi des attaques
qui deviennent de plus en plus fortes contre eux pour les faire douter de leur foi en Jsus-Christ.
3. Ces associations religieuses disposent de repaires et de rsidences utiliss pour la fuite des convertis l'islam et pour la rupture de leurs rapports avec leur famille ou leurs connaissances. Ils sont ainsi
soustraits leur influence. Elles mettent des appartements la disposition des convertis l'islam.
Ainsi ils assurent leur maintien dans l'islam et entravent leur retour leur religion d'origine.
2. Il faut aussi relever les attitudes et les lgislations contraires la justice et la libert individuelle
adoptes par les organes du Ministre de l'intrieur pour protger les personnes converties l'islam.
1. Les prfectures de police ne respectent pas les directives concernant les convertis l'islam, et cela
dans le but de contrarier les Responsables du Patriarcat et de les empcher de remplir leur devoir
envers ceux qui changent de religion. Ainsi, elles n'envoient pas l'adresse exacte de celui qui dsire
devenir musulman pour que l'glise ne puisse prendre contact avec lui, ce qui le prive des conseils
religieux pour la solution de ses problmes.
2. De nombreux cas de conversion l'islam restent secrets. Seule une partie d'entre eux est annonce.
De ce fait, beaucoup de chrtiens quittent le christianisme sans que l'glise le sache.
3. Le dlgu du Patriarcat envoy aux prfectures de police rencontre des obstacles dans l'accomplissement de sa tche de conseiller religieux. Il se voit refuser la possibilit de discuter en tte--tte
avec le converti pour le conseiller.
[p. 3] 4. Les prfectures ne respectent pas le principe de l'unit de l'autorit laquelle la conversion
l'islam peut tre dclare. Elles ont permis dernirement la pluralit des autorits officielles qui peuvent admettre la conversion l'islam: le registre foncier, les divisions de police, Al-Azhar, la police
secrte. Auparavant, l'autorit responsable tait limite la prfecture de police. Ainsi, le Patriarcat
n'est plus en mesure de remplir ses responsabilits spirituelles l'gard de ses enfants qui se perdent
auprs de multiples autorits.
5. Les prfectures de police ne respectent pas les circulaires du Ministre de l'intrieur qui exigent
que toute personne dsireuse de dclarer sa conversion l'islam le fasse dans son lieu de naissance.
Elles ont ouvert leurs portes toute personne, mme celles qui ne sont pas l'intrieur de la ville.
Aussi des cas de conversion l'islam sont accomplis sans que l'glise ou leurs familles et parents ne
soient au courant.
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6. Les responsables de l'administration dans les organes de police et de renseignement encouragent la

plupart des cas de conversion qui se font dans leur division. Ils les protgent par tous les moyens
inhumains: pression, ruse et violence.
7. Les prfectures de police entourent les chrtiens devenus musulmans d'un rideau de fer les empchant de retourner au christianisme une fois que les causes qui les ont pousss disparaissent. Or
toutes ces causes sont accidentelles, temporaires. Ces prfectures demandent aux autorits responsables d'effectuer la modification de tous les relevs d'tat civil des convertis; cela efface leur personnalit chrtienne (comme s'ils taient ns musulmans), et perptue leur maintien dans l'islam.
8. Les prfectures de police privent le chrtien devenu musulman et qui retourne au christianisme du
droit la libert de religion. Elles appliquent contre lui les normes islamiques sur l'apostasie. Elles
refusent de reconnatre ce chrtien sa religion. Elles refusent de l'inscrire sur sa carte d'identit ou sa
carte familiale. Elles n'admettent pas qu'il se marie. Et s'il est dj mari, elles le poursuivent dans sa
vie familiale pour le sparer de sa femme et de ses enfants. Elles le privent de son emploi. Ce faisant,
elles lui dnient son identit en tant qu'homme dans la socit. Autant dire du musulman qui devient
chrtien: l'tat annule ses droits pour le punir de son apostasie.
3. Les aspects gnraux de la vie quotidienne en gypte, influencs par les circonstances et les
tendances qui dominent l'tat dans les diffrents domaines de la vie, crent un climat gnral particulier pour le chrtien gyptien et constituent une raison indirecte du grand nombre de conversion
l'islam.
1. Tous les moyens d'information publics (radio, tlvision et presse) qui entourent la vie de la personne tout au long de la journe, sont utiliss pour faire entendre la voix de la religion islamique au
citoyen musulman, chaque jour et plusieurs reprises, par le Coran chant, [p. 4] les dialogues religieux ou l'appel la prire. Mais en mme temps, nous constatons que le citoyen chrtien est priv de
l'emploi d'une grande partie de ces moyens pour sa vie religieuse.
2. Les autorits responsables permettent la diffusion de livres, brochures, bulletins et interviews qui
attaquent le christianisme et minent ses dogmes. Mais en mme temps, les chrtiens sont privs du
droit de rpondre ces livres et ces interviews.
3. Une grande libert est donne pour construire les mosques et les minarets afin qu'ils contiennent
le plus grand nombre de musulmans. Mais en mme temps, nous voyons que les chrtiens sont privs
du droit de construire des glises pour affermir leur religion.
4. Le citoyen musulman jouit de l'enseignement religieux l'cole ds son plus jeune ge, de faon
officielle et rgulire, partir des classes primaires jusqu'aux classes secondaires. Nous trouvons
mme que cet enseignement est nourri actuellement par la diffusion des courants religieux dans certains livres universitaires qui adoptent la polmique contre le christianisme et son Livre Saint. En
mme temps, nous voyons que le citoyen chrtien est priv du droit un enseignement religieux
donn par des enseignants spcialiss.
5. Le Ministre de l'ducation distribue, parmi les livres scolaires, des copies du Coran tous les
tudiants musulmans, ce livre qui est la base de la religion islamique. Mais en mme temps, les tudiants chrtiens ne trouvent pas une copie de leur Livre Saint, base de leur religion.
***
Ces attitudes tordues, ces lois arbitraires et ces situations visant liminer les chrtiens en les poussant se convertir l'islam, constituent une guerre civile unilatrale contre les chrtiens d'gypte,
une guerre d'extermination paisible dont le but est de tuer un membre aprs l'autre du corps des chrtiens pour que la souffrance ne soit pas forte et que le cri ne soit pas entendu. Malheureusement, tout
cela se passe derrire des coulisses couvertes des tableaux humanitaires les plus attendrissants, dcors avec les rameaux d'olivier, signe de la paix; de l'accolade entre le Croissant et la Croix, signe de
l'amour entre chrtiens et musulmans; des slogans brillants de la fraternit, de l'unit nationale, de la
non-discrimination raciale, de l'galit, du respect des religions et des croyances, et l're des liberts.
Ces apparences, quoiqu'elles puissent tromper, ne peuvent tromper la conscience de l'homme concern et ne peuvent tromper Dieu qui ne peut accepter les mthodes violentes qui mnent les hommes
lui. En plus, ces apparences augmentent l'bullition et la rvolte des sentiments des chrtiens qui
souffrent de la mutilation de leur corps, et meurent des doses lentes de poison pntrant dans leur
383
corps. Ces attitudes ont conduit les associations islamiques dvier de leur but qui est d'lever l'islam
et de travailler pour montrer sa tolrance, sa bienveillance et ses nobles principes. Elles ont dvi, en
abaissant la religion au niveau de la ruse et de la violence et en ayant recours d'autres mthodes
inhumaines qui ne correspondent pas la dignit de la religion.
[p. 5] Ces attitudes ont amen les responsables dans les secteurs publics de l'tat dpasser le cercle
de la sensibilit sociale que doit avoir l'homme de l're moderne qui doit sentir les besoins psychiques
et humains de ceux qui partagent avec lui la vie, et respecter leurs sentiments l'gard de leur personne, de leurs convictions et de tous leurs droits.
Et c'est avec regret que nous signalons que ces attitudes ont loign les organes de police, dans toute
la Rpublique, de leur vocation premire en les transformant en une arme interne de la lutte contre le
christianisme, qualifi de crime menaant la socit gyptienne. La police ne s'intresse plus l'limination des crimes (vol, brigandage, pot-de-vin, falsification, dtournement de fonds, corruption
morale et atteinte aux biens de l'tat) autant qu'elle s'intresse aujourd'hui avec toute sa force liminer le christianisme et les chrtiens en tant que crime primordial. Cela fait honte aux hommes nobles
parmi les musulmans.
Voil ce que nous proposons pour remdier cette situation
1. Les prfectures de police doivent veiller ce que, dans les cas de conversion l'islam, leurs
attitudes soient humaines, conformes l'esprit d'quit et aux liberts individuelles. Elles doivent
excuter toutes les directives suivre dans de tels cas, dont:
1. Ncessit de dsigner une seule autorit devant laquelle on dclare la conversion l'islam. Cette
autorit est la prfecture de police.
2. La prfecture de police doit annoncer tous les cas de conversion dans un temps suffisant, en indiquant les adresses exactes de ceux qui la demandent.
3. Faciliter la fonction du dlgu du Patriarcat en permettant un tte--tte avec la personne concerne pour lui donner les conseils religieux.
4. Refuser les demandes de conversion l'islam de ceux qui sont gs de moins de 21 ans, qui n'ont
pas atteint leur majorit et ne peuvent pas, par consquence, tre responsables de leur comportement.
5. Appliquer la disposition pnale qui remet les dlinquants mineurs gs de moins de 21 ans aux
maisons de rforme pour jeunes, au cas o leur conversion l'islam est motive par une faute qu'ils
ont commise, et remettre ces jeunes ceux qui exercent sur eux la puissance paternelle ou l'glise
afin de les protger. En effet, l'apostasie ne doit pas tre le remde pour les jeunes garons et jeunes
filles qui sont victimes d'une sduction ou qui commettent une erreur, influencs par l'argent, le sexe
ou tout autre facteur. Ces cas ne doivent pas tre une raison pour adopter la religion islamique qui, en
tant que religion noble et intrinsque, ne peut se laisser employer comme simple prtexte de sauvegarde la perversion. Ajoutons que les jeunes au-dessous de cet ge sont sous tutelle; leurs dclarations ne doivent donc pas tre utilises pour dcider de leur destin et modifier leur religion, comme
c'est le cas actuellement dans les bureaux de police et dans d'autres.
[p. 6] 2. Modification des directives du Ministre de l'intrieur concernant les cartes d'identit
personnelles et familiales de ceux qui se convertissent l'islam.
1. Il faut donner des instructions au registre civil permettant la rectification des cartes d'identit personnelles et familiales des personnes qui reviennent au christianisme. Surtout que tous ceux qui se
convertissent l'islam le font soit pour pallier aux difficults et aux pressions psychiques ou sociales
dont ils souffrent, faisant ainsi de leur conversion un moyen de vengeance contre leurs parents et
leurs familles et une chappatoire de ces difficults et ces pressions; soit sous l'influence de mthodes
tordues: sduction financire ou sexuelle, camouflage d'un crime, ou contrepartie d'un autre service
matriel (loyer d'appartement, emploi ou autre). Ces causes rendent la conversion l'islam nulle,
puisque faite pour autres raisons que plaire Dieu: tout ce qui est bti sur le faux est faux.
2. Il faut abroger la disposition de l'ordonnance sur le registre civil promulgue par le Ministre de
l'intrieur, concernant les cartes d'identit personnelles et familiales (article 1, p. 52) intitule "rectification de l'inscription de l'tat civil" qui se base sur la Tradition islamique selon laquelle "pas d'apostasie en islam" et qui sert de motif juridique dans l'ordonnance sur le registre civil. L'abrogation doit
se faire pour les raisons suivantes:
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A. L'application de cette Tradition l'encontre de ceux qui se convertissent l'islam est inexacte en
raison des motivations d'une telle conversion, toutes sans rapport avec la religion ou la foi et sont
sans valeur chez Dieu tant des prtextes visant un but matriel.
B. L'tat, dans ses lois positives, avait dj considr que l'ide de l'apostasie est contraire aux
normes de la Constitution qui garantit la libert de croyance tous; et que les normes islamiques
concernant l'apostat sont imbibes d'un esprit religieux contraire la Constitution. Aussi dans la loi
sur la succession applique tous les gyptiens sans distinction de religion, loi dcoulant des normes
islamiques sur la succession, le lgislateur gyptien a refus de priver le chrtien qui retourne sa foi,
de son droit successoral, sous prtexte qu'il est apostat. Le lgislateur a dclar expressment que les
normes islamiques sur l'apostasie sont imbibes de l'esprit religieux et vont l'encontre des principes
de la Constitution [mmoire de la loi 77/1943 sur la succession].
C. La division de l'opinio juris - conjointement avec le Conseil d'tat - avait dj mis l'avis que
l'application des normes islamiques sur l'apostasie ne correspond plus aux liberts de l're moderne,
dont fait partie la libert de religion (fatwa 582, recueil de la division de l'opinio juris, 1976, paragraphe 34, p. 111).
[p. 7] D. La doctrine juridique gyptienne est unanime sur la nullit de tout ce qui restreint la libert
de l'individu en matire de religion. Et tout accord qui limite sa libert une religion donne est nul.
Refuser au citoyen le droit d'adopter la religion qu'il dsire est contraire l'ordre public (le plus grand
juriste en gypte, Dr. Abdel-Raziq Al-Sanhoury, Al-Wassit, 231; Dr. Ihab Hassan Ismail, La dissolution du mariage, p. 27). Et il faut dire que c'est aussi l'opinion de la doctrine en gypte concernant
la personne musulmane qui quitte l'islam. A fortiori, cela doit tre le cas de celui qui est de naissance
chrtien et revient au christianisme.
E. Il faut retarder la rectification des relevs des registres, des certificats de naissance et des cartes
d'identit personnelles ou familiales, pour une priode raisonnable, de 3 mois au moins, aprs la
conversion l'islam afin que les autorits s'assurent de la sincrit du converti et que l'islam n'attire
pas dans son sein des personnes qui ne sont musulmanes qu'en face des gens et non en face de Dieu;
musulmanes en apparence, et non-musulmanes au fond; musulmanes dans les documents officiels, et
non-musulmanes dans la vie.
Il y a beaucoup de ces chrtiens devenus musulmans sous l'effet des circonstances et non par la foi
et qui ont eu leurs cartes modifies mais qui sont retourns au christianisme en s'annonant par
correspondance recommande et avec des permis officiels dlivrs par la prfecture de police. Ils
vivent l'intrieur de l'glise et pratiquent leur religion. Mais, d'aprs leur carte, ils continuent
porter un nom musulman. Cet tat des choses est contradictoire et nuit la socit et l'individu.
3. Il faut que le chrtien puisse jouir des possibilits qu'offre l'tat, possibilits qui doivent tre
disponibles tout gyptien payant ses impts, conformment aux principes constitutionnels qui
affirment l'galit de tous les citoyens. Nous esprons que l'tat accordera au chrtien le droit de jouir
des moyens d'information (radio, tlvision, presse) et de l'enseignement religieux. Cela doit tre pris
en considration par l'tat de la mme faon que pour les musulmans. Il en est de mme du droit de
pratiquer le culte religieux, en liminant les empchements touchant la construction d'glises dans
lesquelles est clbr le culte et sont enseigns les principes de la religion.
[p. 8] 4. Quant la guerre dirige par les associations islamiques et les mosques, nos souhaits sont
les suivants:
1. Les associations islamiques doivent se tenir leurs buts et limiter leur activit aux musulmans.
L'tat doit leur interdire, ainsi qu' leurs membres dans les institutions et les socits, d'exercer leur
activit parmi les chrtiens. Surtout que leur mthode se caractrise par la tromperie et l'emploi de
moyens matriels et sexuels, moyens qui s'opposent la puret de la foi et de Dieu; et la religion est
quitte de ces mthodes. L'tat doit interdire leur activit comme il interdit de parler de christianisme
parmi les musulmans, considrant ceci comme du proslytisme, ce dont furent accuss de nombreux
fonctionnaires chrtiens privs de leur emploi.
2. Les sermons des mosques et des chefs des associations islamiques doivent tre dirigs vers une
activit constructive.
385
A. Ils doivent former le bon citoyen, plein d'amour envers ses frres quelle que soit leur religion ou
race, faisant de lui un homme loyal dans son travail, dans l'intrt de la patrie. Ceci afin d'viter que
les mosques et les associations ne perdent leur temps, leur nergie et leur argent divulguer un
esprit de haine et de rancune l'gard de citoyens innocents.
B. Ils doivent lever l'islam et montrer ses vertus. Ceci afin d'viter la perte de l'nergie et de l'argent
attaquer les dogmes des autres contrairement la tolrance du Prophte de l'islam qui dit " vous,
votre religion; et moi la mienne". Il a assign ainsi chaque musulman de se tenir sa religion sans
toucher celles des autres. Ces attaques sont contraires aussi ce que dit le Coran: "C'est une nation
qui a pass, elle ce qu'elle a gagn et vous ce que vous avez gagn; et vous ne serez pas interrogs
sur ce que les autres ont fait" (2:134). "Dis: Allez-vous disputer avec nous au sujet de Dieu, alors
qu'il est notre Seigneur et le vtre? Nous avons nos uvres, et vous avez les vtres, et nous sommes
sincres envers lui" (2:139).
Annexe VI. Mmorandum de l'assemble des Prtres, du Conseil communautaire et des reprsentants du Peuple copte d'Alexandrie runis en congrs au Patriarcat le 17 dcembre 1976, en
prsence du Pape Shenouda III.
[p. 2] 1. La libert religieuse
Certains courants qui entravent la libert religieuse des chrtiens sont en expansion ces derniers
temps. Malheureusement, certaines autorits officielles, comme les prfectures de police, les bureaux
du registre civil et le parquet du statut personnel, prtent leur appui ces courants lorsqu'il s'agit de
cas de conversion l'islam et d'apostasie.
En ce qui concerne les cas de conversion l'islam, nous nous inquitons des courants trs forts qui se
manifestent dans les diffrents milieux tant religieux que laques et qui s'attaquent au christianisme au
point de dclarer ouvertement que le christianisme est du polythisme et de la mcrance (shirk wa
kofr). Ces manifestations sont accompagnes de moyens de sduction et d'exploitation des circonstances difficiles pour piger les simples chrtiens et les amener l'islam. Ce faisant, ils ne respectent
pas les coutumes et les instructions officielles qui exigent d'annoncer aux autorits religieuses chrtiennes, les demandes de conversion l'islam avant le fait accompli. Cela constitue une atteinte la
libert religieuse; il ouvre la porte aux manuvres frauduleuses de changement de religion, et l'excitation de l'esprit de rvolte et de sgrgation parmi les citoyens.
Quant l'apostasie, les autorits officielles persistent dans leur refus de reconnatre la conversion au
christianisme. Et ce qui est encore plus terrible, c'est qu'elles refusent de reconnatre le retour du
chrtien sa religion d'origine, puisqu'elles n'acceptent pas d'inscrire ce fait dans les documents, les
registres, les cartes d'identit personnelles et les passeports. Bien plus, ceux qui se convertissent au
christianisme ou y reviennent s'exposent des ennuis dans leur vie familiale, sparation des conjoints, sparation des enfants et des parents; en plus de la dchance de leurs fonctions sous prtexte
de sanction disciplinaire.
[p. 3] Ces courants errons sont en opposition avec la libert religieuse que proclame la Charte internationale des droits de l'homme issue des Nations Unies et que proclament la Constitution de l'gypte
de 1971 et toutes les autres Constitutions gyptiennes depuis l'aube de l'indpendance, affirmant que
l'tat garantit la libert religieuse et qu'il ne saurait y avoir de discrimination en raison de la race, de
l'origine, de la langue ou de la religion.
De plus, le Lgislateur gyptien lui-mme, lors de la promulgation de la loi sur la succession de 1943,
avait dclar clairement son refus de tenir compte des normes islamiques primes sur l'apostasie,
juges comme imbibes d'un esprit religieux contraire la Constitution.
De mme, le Conseil d'tat avait dcid que les normes sur l'apostasie "ne sauraient tre appliques
dans l're moderne des liberts dont fait partie la libert religieuse".
2. La libert de culte.
La croyance religieuse implique la foi et la pratique. Un des principes de la foi chrtienne est le culte
collectif et la participation des fidles aux rites religieux tels que l'glise les a reus.
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Nous sommes affligs de ce que les Coptes rencontrent comme difficults, obstacles et complications, et mme, plusieurs reprises, attaques sanglantes lorsqu'ils dsirent construire une glise pour
y adorer Dieu en esprit et en vrit par la prire et l'invocation.
Il n'est pas besoin de prouver que la construction de nouvelles glises n'a pas pour but l'exhibition ni
l'exercice d'une concurrence vis--vis des autres. Il n'y a pas de budget spcial et les glises coptes
sont construites par les subventions du Peuple copte payes tant par les petits que par les grands avec
la sueur de leur front et leur effort, pousss par leurs besoins religieux. Et c'est un fait notoire que la
population copte d'gypte a doubl. Le nombre des chrtiens en gypte a atteint actuellement sept
millions. De l la ncessit de construire de nouvelles glises. Les constructions actuelles datent de
plus d'un demi-sicle et ne peuvent contenir tous les fidles d'aujourd'hui.
Malgr la clart de ces donnes aux yeux des responsables, la construction et la restauration des
glises restent soumises des conditions d'autorisation et de nombre. Pour obtenir l'autorisation, [p.
4] mme pour un nombre trs limit, les entraves, les difficults et les exigences sont le double de ce
que l'tat met pour celle accorde aux cabarets et aux lieux publics. Les Coptes restent soumis au
joug de chanes anciennes et l'avilissement d'une dcision administrative du plus bas niveau prise en
1934 par un sous-secrtaire d'tat du Ministre de l'intrieur, sous un gouvernement que l'histoire
nationale a qualifi d'oppressif et de despote. Les choses en sont arrives un point tel qu'une dcision prsidentielle, aprs de trs grandes difficults, a t prise concernant la construction de certaines glises, mais que nous n'avons malgr tout pas pu construire, au su des autorits impuissantes.
Mme les glises dj construites s'exposent, dans les chefs-lieux des gouvernorats, les villes, les
villages et les bourgs, des attaques et des restrictions; les personnes qui y prient sont ennuyes ou
empches de participer aux cultes religieux. Lors des vnements regrettables, survenus ces dernires annes et provoqus par la racaille, nous avons senti la ngligence des mesures prventives de
la police qui aurait pu mettre un terme aux attaques ou les viter. Ces vnements, qui se rptent
encore, attentent la libert de culte en plus du fait qu'ils constituent un manquement envers la Majest divine et entachent la rputation de l'gypte dans le monde entier.
La Commission charge par le Conseil du Peuple d'tablir les faits a relev ce que nous venons de
dire et l'a confirm dans son rapport au Conseil du Peuple en novembre 1972. La loi 34/1972 fut
promulgue cet effet afin de protger l'unit nationale. Malgr les recommandations formelles de la
Commission, les entraves et les difficults concernant la construction de nouvelles glises subsistent,
et des attaques sont perptres de temps autre de faon injuste et dans le silence. Tout cela est fait
sur le territoire de notre noble gypte que la visite de notre Seigneur, lui la gloire, et de la Sainte
Marie, mre de la lumire, a sanctifi depuis vingt sicles.
3. Application du droit islamique.
Il est clair maintenant qu'un courant trs fort demande de considrer le droit islamique en tant que
source unique des lois applicables en gypte. Il est manifeste, en juger des discours et des crits des
protagonistes de ce courant tant sur le plan officiel que populaire, que ce dont ils parlent est le droit
religieux de l'islam. Ils se fondent sur l'ide que les normes de ce droit sont divines, et qu'il ne saurait
y avoir obissance une crature lorsqu'elle implique la dsobissance la lgislation divine. Le
problme, aux vues de ce courant, ne se limite pas un problme de normes et de dispositions de
droit islamique, puisque le Lgislateur gyptien avait auparavant considr ce droit en tant qu'une
source du droit positif et parfois en lui accordant une priorit sur les autres sources (le droit compar,
la jurisprudence et la doctrine gyptiennes). Mais le problme actuel est d'appliquer les normes [p. 5]
islamiques dans leur totalit sur une base religieuse dogmatique pure partir du Coran et de la Sunna.
Ce point de vue n'est pas nouveau. Nous pouvons remonter pour ses racines en 1948, la proclamation officielle faite sous la coupole du Parlement, par Hassan Al-Hodeibi (conseiller juridique au
Tribunal de Cassation devenu par la suite chef des Frres musulmans, succdant Hassan Al-Banna).
Il dit: "J'ai une opinion propre sur toute cette question et non pas seulement en ce qui concerne le
droit civil. Cette opinion est une croyance inaltrable et j'espre que je rencontrerai Dieu sans en
changer. Ma croyance est que la lgislation, dans tous nos pays et dans tout ce qui concerne notre vie,
doit se baser sur les normes coraniques. Et si je dis le Coran, j'entends aussi naturellement la Sunna
de l'Envoy, prire et salut sur lui, car lui obir c'est obir Dieu" (sance de la Commission snatoriale de droit civil, 30 mai 1948).
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Puisque le problme reste tel qu'il a t pos en 1948 et en 1976, et tant qu'il est bas sur un fondement purement religieux, il faut obligatoirement exclure les citoyens coptes de l'applicabilit du droit
islamique puisqu'il s'agit de croyance religieuse, cette condition n'tant remplie que par le musulman
(ou devrait l'tre tout au moins), l'exception des adeptes des autres religions en gypte. Aussi, le
Ministre de justice, Samih Tal'at, avait dclar raison dans une interview publie par le journal
Al-Akhbar lors de sa nomination en mai 1976, que les lois islamiques, que rclament les protagonistes de ce courant-l, ne seront pas appliques aux chrtiens d'gypte.
Puisqu'il s'agit de l'application des normes inclues dans le Coran et la Sunna du Prophte en leur
qualit de normes religieuses pures, il est vident qu'on ne saurait y soumettre que celui qui est musulman, tant le seul croire dans le Coran en tant que lgislation divine. La mme chose est dire
de la Sunna, puisque le musulman croit que l'obissance au Prophte fait partie de l'obissance
Dieu, comme dit Al-Hodeibi.
Personne ne s'tonne, tant sur le plan arabe que mondial, que le droit islamique soit appliqu en Arabie soudite dont tous les citoyens - sans exception - sont des musulmans. Il est donc conforme la
croyance de tous ses citoyens que les normes coraniques et les normes de la Sunna leur soient appliques puisqu'ils y croient au fond de leur conscience et de leur conviction. Par contre, en gypte o
vivent plus de sept millions de chrtiens (de mme qu'en tout autre pays arabe dont les citoyens sont
de religions diffrentes) l'application gnralise du droit islamique, c.--d. des normes du Coran et
de la Sunna, tous les citoyens signifie, en ralit, l'obligation pour les citoyens non-musulmans de
croire aux dogmes islamiques. [p. 6] Or, cela est contraire au plus sacr des droits de l'homme et la
premire libert que la Constitution permanente accorde au citoyen gyptien, la libert religieuse. De
plus, les enseignements mmes de l'islam y rpugnent puisqu'il ne doit pas y avoir de contrainte en
matire de religion.
La Charte nationale s'tait inspire de ces principes fondamentaux lorsqu'elle dit que "la libert religieuse doit tre sacre dans notre vie nouvelle et libre ... La conviction libre est la base solide de la
foi ... La foi sans la libert est du fanatisme, et le fanatisme est l'entrave qui empche toute ide nouvelle en laissant ses adeptes l'cart de l'volution continuelle que font les hommes en tout lieu".
4. Protection de la famille et du mariage chrtiens.
[p. 7] 5. L'galit de chance
[p. 8] 6. Reprsentation des chrtiens dans les organes parlementaires.
Le sens de la dmocratie est l'exercice des pouvoirs du gouvernement par le peuple travers les
organes reprsentatifs qui expriment la volont de la nation. Le support de la nation gyptienne tait
et reste l'unit de ses deux lments, la participation parfaite dans les situations dcisives, et ses trois
pouvoirs lgislatif, excutif et judiciaire.
Depuis l'indpendance du pays, la participation des deux lments de la nation dans les organes
parlementaires tait claire. Elle tait la preuve et l'objet de fiert de l'unit nationale. Les partis politiques prenaient cur cette participation et sa continuit, surtout ces partis qui avaient une base
populaire large rassemblant des millions d'gyptiens sans aucune distinction de religion.
La rvolution du 23 juillet a tabli un nouveau rgime bas sur le principe de lalliance des diffrents
groupes du peuple et sur les organes reprsentatifs, tel que le disaient les Constitutions et les Chartes
successives dont en dernier lieu la Constitution de 1971. Mais ce qui a attir l'attention, c'est le petit
nombre de Coptes - presque nul - figurant dans les organes parlementaires. Ainsi dans le Conseil du
Peuple, [p. 9] lu en 1971, et dont le nombre des membres est 350 (auxquels furent ajouts 10
membres dsigns), les membres coptes ne dpassent pas le nombre des doigts d'une seule main.
Quant au Conseil du Peuple lu en octobre 1976, aucun Copte n'y a t lu. Cette petite proportion ou
la nullit de la reprsentativit des Coptes est aussi relever dans les Conseils locaux et les Conseils
populaires dans les gouvernorats et les villes de toutes les rgions du pays.
Ce phnomne est anormal dans l'histoire nationale de l'gypte. Il ne nous est pas possible d'tablir
les faits pour connatre les raisons qui sont la base de ce phnomne, car les faits dissimuls sont
plus nombreux que les faits apparents. Mais, pour Dieu et pour la patrie, nous disons publiquement et
de faon sincre et claire deux choses:
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1) Il n'est pas possible que la proportion des Coptes dans la reprsentation parlementaire ait t si
minime dans la priode qui a suivi la rvolution de juillet, et nulle, dans les lections d'octobre 1976,
alors qu'avant cette rvolution et depuis la rvolution immortelle de l'indpendance de 1919, la participation des Coptes tait trs leve et russie, participation qui a eu l'approbation de toute la nation
gyptienne pendant un demi-sicle, et l'apprciation des milieux internationaux qui y voyaient la
ralit de l'unit des deux lments de la nation.
2) Il n'est pas possible que cette situation soit considre comme normale, en aucune faon, lorsqu'on
sait que le nombre des Coptes dpasse actuellement les sept millions.
7. Les courants religieux extrmistes.
La religion est Dieu, et la patrie est pour tous. Tout courant qui s'carte de ce principe d'or, s'carte
aussi de la vritable religion et conduit au fanatisme dtestable. Cette dviation constitue une trahison
envers le patriotisme sincre, visant s'lever au-dessus des gens, ralise des intrts personnels et
forme des centres de forces dominantes l'intrieur de l'tat. Tout compte fait, ces courants ne font
que s'appuyer sur des manifestations religieuses artificielles visant tromper la masse des gens
simples en exploitant leurs sentiments religieux. Ils finissent par causer un grand embarras aux responsables et aux dirigeants, cherchant les forcer accepter le fait accompli dans toutes ses dimensions abusives et injustes, et imposer tous une terreur idologique en vertu d'un zle religieux
apparent mais dont le but vritable est d'arriver un pouvoir qui se caractrise par le fanatisme et le
despotisme.
Les plus dangereux moyens dont disposent ces courants extrmistes sont les crits et les colloques
priodiques auxquels sont asservis les diffrents moyens de presse, d'information, de radio et de
tlvision. [p. 10] Ils critiquent la religion chrtienne et s'attaquent ses fondements. Les choses sont
arrives un point tel qu'on offense les chrtiens de faon scandaleuse et qu'on les traite de polythistes et de mcrants. Les cheikhs de certaines mosques et les prdicateurs de certaines associations religieuses se sont servis de leurs chaires et de leurs haut-parleurs pour avilir les croyances
chrtiennes lors des "occasions religieuses", dans leurs homlies et discours. Beaucoup de livres et de
publications sont apparus contre le Livre Saint des chrtiens. Ils invoquent les anciens crits dpasss
des athes et les discussions futiles des fanatiques que des voyageurs avaient apports en gypte au
dbut du XXe sicle. Ces voyageurs ont apport de leurs pays, dont d'ailleurs ils ont t chasss, les
semences de la haine et de la dissension pour les planter dans la terre de la bonne gypte.
Ces courants religieux fanatiques, aliments par l'argent et la haine qui proviennent de l'extrieur de
l'gypte, sont alls loin au point qu'ils ont pntr le for des universits gyptiennes en exploitant, en
vue de raliser leur but, les groupes religieux qui s'y trouvent. Il est regrettable que ces courants aient
pu s'infiltrer dans les associations estudiantines pour les transformer en mouvements purement religieux, perscutant les tudiants et les professeurs chrtiens des universits, fomentant des troubles,
des dmonstrations et des querelles, publiant des pamphlets, dressant tout le monde contre ceux qui
s'opposent leurs ides fanatiques extrmistes pour que personne ne puisse plus y rsister.
8. La libert de la presse.
Alors que les attaques par les diffrents moyens de la presse et de l'information se sont intensifies
contre la religion chrtienne, la publication de livres et de revues chrtiens rencontrent de trs
grandes difficults. Trs souvent on se heurte l'interdiction de publication et la confiscation de
certains livres et uvres purement chrtiens ou sur l'histoire chrtienne, et cela sans justification.
D'autre part, on a compltement retranch des livres et des programmes d'enseignement de l'histoire
gyptienne une priode entire de 600 ans qui s'tend de la premire moiti du 1er sicle aprs J.-C.
jusqu'au milieu du Vile sicle, c.--d. la priode dans laquelle l'gypte tait chrtienne avant la conqute islamique.
[p. 11] Dcisions du congrs
1. La libert de religion: Nous exigeons que l'on offre aux chrtiens toutes les garanties qui s'y
rapportent; de supprimer toutes les situations, les instructions gouvernementales et les avis juridiques
qui limitent cette libert sacre, surtout en ce qui concerne le retour des chrtiens leur religion
d'origine, chose qu'on qualifie tort d'apostasie de l'islam.
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2. La libert de culte: Nous demandons la suppression de toutes les restrictions primes et la dcision administrative issue du Ministre de l'intrieur dans l're de l'oppression, avec ses 10 conditions
abusives qui limitent la construction des glises. Nous prions instamment les organes de police de
l'tat de remplir le rle qui leur est attribu de faon ferme et efficace en vue de protger l'exercice
des cultes religieux dans les glises, surtout dans les villages, que ce soit par des mesures prventives
ou par la poursuite et la condamnation des agressions et des dommages infligs.
3. Le droit islamique: Quant la demande des extrmistes musulmans et des courants fanatiques
trangers la socit gyptienne, nous dclarons notre refus d'appliquer le droit islamique aux chrtiens d'gypte. Nous considrons toute tentative d'imposer par la force, sous prtexte de codification,
les lois pnales, comme une contrainte exerce contre les chrtiens pour qu'ils adoptent une autre
religion, ce qui est contraire de faon criante au plus sacr des droits de l'homme: la libert religieuse.
4. La lgislation sur le statut personnel: Nous rclamons que l'on promulgue le plus vite possible la
rforme ncessaire de la loi 462/1955. Nous demandons ouvertement l'application de la loi du contrat
tous les effets du mariage, y compris la garde des enfants, sans tenir compte du changement de
religion ou de communaut survenu aprs sa conclusion. Cela afin de protger la famille et de mettre
fin aux manuvres frauduleuses en matire de religion.
5. L'ingalit des chances: Nous rclamons la constitution d'une commission officielle suprme
pour l'unit nationale. Elle devrait tre neutre et disposer des plus larges pouvoirs d'enqute pour
examiner les plaintes concernant l'ingalit dans la nomination et la promotion aux fonctions gouvernementales et celles du secteur public. Cela servira de prparation pour la promulgation de dcisions administratives en vue de redresser la situation et d'accorder chacun son droit. Cela servira
aussi pour tablir des normes claires et des critres prcis garantissant le non recours aux passions et
l'impartialit pour que la nomination et la promotion soient bases sur l'valuation de la russite et sur
des rapports d'inspection priodiques, et qu'on puisse formuler des reproches contre les autorits
responsables des fonctions lorsqu'elles dvient de ces rgles et de ces critres, garantissant ainsi
l'galit et le respect de l'intrt gnral.
[p. 12] 6. La reprsentation des chrtiens dans les organes parlementaires: Nous rclamons de
rsoudre ce problme de faon que leur reprsentativit au Conseil du Peuple et aux Conseils locaux
et populaires soit relle et non symbolique, conforme avec le recensement exact des citoyens, et
ralisant l'unit entre les deux lments de la nation.
7. Les courants religieux extrmistes: Nous rclamons l'intervention des autorits responsables pour
mettre un terme ces courants avec fermet, afin de sauvegarder l'unit nationale. Nous rclamons
aussi que l'administration des universits prenne les mesures ncessaires pour purifier les milieux
universitaires des lments intrus pour que les universits s'adonnent la science pure comme c'est le
cas dans toutes les universits du monde civilis.
8. Libert de la presse: Nous demandons de supprimer la censure officielle ou voile exerce contre
des uvres et des publications chrtiennes, et de mettre un terme aux crits athistes ou qui attaquent
la religion chrtienne et ses dogmes (crits historiques, littraires ou crits de civilisation enseigns
dans les diffrents stades de l'enseignement pr-universitaire et universitaire). Nous demandons de
prendre en considration la priode chrtienne de l'histoire de l'gypte qui s'tend sur les six sicles
d'avant la conqute islamique.
Annexe VII. Mmorandum du Conseil communautaire de l'vch d'Assiout.
[p. 2] 1. Ce mmorandum vise relater les vnements survenus dans notre ville Assiout dans la
brve priode du 7 au 22 aot 1977, priode du jene de Marie que les chrtiens considrent comme
sacr et observent pour Dieu, jene auquel participent plusieurs de leurs frres musulmans par gard
la Vierge Marie, batifie de toutes les gnrations.
2. Au dbut du jene, certains chrtiens avaient prpar des ornements lectriques et des images
pieuses qu'ils fixrent sur les faades de leurs maisons pour clbrer le jene et la fte de la Vierge.
Ces ornements n'avaient rien qui puisse blesser les sentiments ou attenter aux convictions de qui que
ce soit. Ils n'avaient d'autres significations dans la pense de leurs propritaires que d'exprimer leur
joie l'occasion du jene et de la fte de la Vierge qui s'approchaient. De plus, ces ornements ne
390
constituent pas un fait nouveau et depuis de longues annes nous avions l'habitude de les exposer. Le
Caire et d'autres villes de notre Rpublique connaissent aussi durant ces mmes jours des manifestations semblables.
3. La soire du mardi, 3 aot 1977, Monsieur le Gnral de brigade d'Assiout convoqua les chefs de
milices chrtiens, qui sont rattachs au Conseil local et au Conseil de prfecture. Il les informa de
faon dlicate qu'il n'tait pas ncessaire d'accrocher des images et des ornements qui pourraient
provoquer des ractions chez certaines personnes, et qu'il fallait viter des crises inutiles. Les
membres prsents, tous lus par leurs frres et compatriotes tant musulmans que chrtiens comme
dputs dans les Conseils populaires, auraient pu poser Monsieur le Gnral de brigade, chef de
sret, certaines questions telles que:
A. Quelles ractions ces ornements provoquent-ils?
B. Pourquoi ces ractions existent-elles, bien que la religion islamique, au contraire, recommande la
tolrance et l'affection?
C. Jusqu' quel point doit-on cder devant de telles ractions imposes par l'ignorance religieuse,
ducative et nationale au lieu de les combattre par l'veil de la conscience et la fermet ncessaire?
[p. 3] D. Pourquoi existe-t-il des discriminations entre les ornements comportant le Croissant et ceux
comportant la Croix, et entre deux voisins vivant ensemble en bonne compagnie et en affection, et
qui parfois sont des associs dans le commerce, l'agriculture ou le travail?
Pourtant rien de ceci ne fut soulev par les chefs chrtiens qui, malgr le retard avec lequel ils furent
avertis, se sont empresss d'excuter les directives de Monsieur le Gnral de brigade, chef de sret,
qui sont d'ailleurs conformes aux conceptions de l'glise pour deux raisons:
En premier lieu, l'glise considre que les festivits religieuses doivent tre des manifestations spirituelles et non externes, exprimes de faon convenable et limites aux glises et aux monastres.
En deuxime lieu, l'glise gyptienne veille l'extrme la protection de l'unit nationale et son
affermissement dans les esprits de ses enfants puisqu'elle invite l'amour.
4. La question des ornements fut ainsi rgle, et les chefs de milices chrtiens ont russi convaincre la population chrtienne d'enlever leurs ornements grce l'action d'veil et l'aide de son
minence l'vque d'Assiout. Pourtant ces directives blessent les esprits et touchent l'honneur, en
ce qu'elles constituent des mesures discriminatoires entre les nationaux, dans leurs liberts, leurs
droits et devoirs respectifs.
La question des ornements a pu prendre fin. Si simple qu'elle puisse tre, cette fin a une signification
qui mrite d'tre releve. Elle dmontre combien les chrtiens Assiout acquiescent tout ce qui
soutient l'unit nationale et la convivance dans la scurit et la paix de tous les citoyens. Les chrtiens
taient donc en droit d'esprer que leur geste trouve cho dans des gestes semblables tant sur le plan
populaire que sur le plan des responsables de la sret, de l'ordre et de la libert des citoyens. Mais
c'est exactement le contraire qui s'est pass.
5. Le dimanche du 14 aot 1977, pendant la clbration officielle de l'apparition du Croissant annonant le dbut du Ramadan, certains participants au cortge de l'apparition, au su et au vu de la
police, [p. 4] ont lanc une grande quantit de pierres contre la cathdrale de l'Archange Michel et
une des deux glises vanglistes de la rue Namisse. Sur le chemin du retour, le cortge a lanc de
nouveau des pierres de faon plus intense contre les faades de pharmacies, de magasins ainsi que
contre une maison, un restaurant et un caf proches du btiment de l'Union socialiste, tous appartenant aux chrtiens1.
6. Ce qui est plus tonnant encore est que l'on invoque, pour justifier ce qui est arriv, des provocations de la part de personnes chrtiennes qui frquentaient le caf. Ces prtentions sont graves, et ce
qui est plus regrettable, c'est que certains responsables les ont appuyes. Pour dmontrer le caractre
1
Les slogans suivants ont t entendus: "La religion vritable pour Dieu est l'islam"; "Il n'y a pas
de religion hors de l'islam"; "Plus de polythisme et de polythistes partir de ce jour-ci"; "Une
seule religion, un seul peuple"; "Sortez de notre pays mcrants (kafara) et polythistes
(moushrikin)". Ces slogans visaient les chrtiens; ils taient rpts par le cortge de l'apparition
(NA).
391
falsifi de ces prtentions, il suffit de savoir que l'agression contre le caf s'est produite la fin et non
au dbut du cortge. De plus, il est inimaginable qu'un petit groupe, cinq personnes en tout, prtendon, provoque un cortge de plusieurs milliers de personnes protges par la police, sauf si ces provocateurs cherchent volontairement leur perte.
7. De mme faut-il rejeter les prtentions selon lesquelles ces diffrentes agressions ont t perptres spontanment sans prparation ou prmditation, en raison des circonstances, des vnements et
des indices qui les prcdaient de peu.
1. La quantit de pierres employes par les agresseurs tait tellement grande qu'il tait impossible que
les assaillants puissent les trouver sous leurs mains dans la rue Namisse ou la rue Al-Jomhouriah.
Mais ces pierres, en ralit, avaient t prpares et charges d'avance dans des camions qui accompagnaient le cortge de l'apparition.
2. Une agression semblable a t perptre en aot 1976 galement lors du cortge de l'apparition, et
des excuses ont t prsentes, bien que cette agression ft de moindre gravit.
3. Les chefs chrtiens d'Assiout avaient reu des informations selon lesquelles une agression tait en
prparation et que des plans prcis et dtaills taient labors. Ils avaient rempli leur devoir en renseignant d'avance les responsables de ce qui se tramait pour qu'ils prennent des mesures prventives
fermes empchant toute agression qui, aprs tout, ne touche pas uniquement les chrtiens mais aussi
les festivits religieuses.
[p. 5] 8. Il tait donc naturel aprs les agressions visant les glises, les biens et la scurit des chrtiens d'Assiout, que son minence, l'vque d'Assiout, Michel, s'adresse aux responsables les plus
hauts placs en raison de la gravit que reprsentaient ces agressions et dans le but d'viter leur propagation et leur extension. Il envoya alors le tlgramme suivant:
"Monsieur Anouar Al-Sadate, Prsident de la Rpublique
Monsieur Mamdouh Salim, Premier ministre
Monsieur Mohammad Othman, Prfet d'Assiout
Pendant que le cortge attendait l'apparition de la lune annonant le dbut du jene de Ramadan, pour
lequel nous vous envoyons nos vux, la populace et la racaille (al-ri'a' wal-ghawgha') ont dtruit les
faades des magasins des chrtiens Assiout et ont lanc des pierres contre notre glise. Ce qui n'est
pas une chose nouvelle pour nous, vu son caractre rptitif. Nous sommes prts supporter davantage pour notre Messie auquel nous croyons. Mais, srs de notre droit une vie paisible en gypte,
notre patrie dont nous sommes fiers, et par compassion pour notre pays nous craignons que la situation n'empire puisque la police a t impuissante remplir son devoir. C'est pourquoi, nous croyons
de notre devoir de vous mettre au courant de ce qui s'est pass pour que vous preniez les mesures
ncessaires. Avec nos remerciements.
vque d'Assiout
[p. 6] 9. Bien que le droit de se plaindre soit un des droits de l'homme les plus lmentaires, les
autorits responsables de la sret n'ont pas admis que soient releves contre elles leur ngligence et
leur lgret pour empcher les agressions et les arrter avant leur propagation et leur extension.
Aussi, ces autorits ont invent de toute pice une histoire tonnante concernant un soit disant trs
grand dfil que l'vch d'Assiout tait en train de prparer visant faire pied le chemin qui va
d'Assiout au Monastre de la Vierge le 20 aot 1977. Pour cette raison, Monsieur le Ministre, prfet
d'Assiout, convoqua les chefs chrtiens le jeudi du 18 aot 1977 et les informa, de la part de M. le
Ministre Mamdouh Salim, qu'il est interdit de faire ce dfil. Il somma son minence l'vque
d'Assiout de l'annuler ajoutant qu'il ragirait trs fermement et avec vigueur si un tel dfil avait lieu,
menaant d'ouvrir le feu, comme le prvoient les directives dans des circonstances pareilles1.
Or la question qui se pose ici est de savoir comment le Premier Ministre a pu tre inform de ce
prtendu dfil d'Assiout si ce n'est par la voie d'Assiout et de ses responsables?
Monsieur Mamdouh Salim qui avait pass plusieurs annes comme prfet Assiout et qui a des
affinits trs fortes avec l'glise et de l'apprciation son gard, sait aussi bien que les responsables
d'Assiout que l'vch n'organise pas de dfils, et que la clbration de la fte de la Vierge se limite
1
Le prfet d'Assiout les a informs qu'il a intercept le tlgramme envoy par l'vque (NA).
392
au Monastre toujours ouvert aux visiteurs de diffrentes communauts, religions et nationalits. Si

certains visiteurs vont au Monastre pied, pour accomplir un vu auquel ils se sont engags, sans
aucune prparation ou accord antrieur, l'glise n'en est pas concerne.
10. Le samedi, 20 aot 1977, la fbrilit des menaces s'est accentue et les forces de l'ordre central
ont commenc parcourir les rues d'Assiout, comme si elles avaient t mobilises ou se trouvaient
dans un champ de bataille. Les divisions de police ont montr un grand zle interpeller beaucoup
d'habitants chrtiens d'Assiout, les avertissant et les faisant signer des engagements de ne pas participer au prtendu dfil.
Pour complter ce plan visant couvrir les agressions du 14 aot 1977 et prsenter la victime en
criminel, agresseur et coupable, la police a arrt pendant la nuit du 21 aot 1977 trois groupes de
jeunes qui voulaient se diriger au Monastre pied pour accomplir leurs vux, et leur a inflig toute
sorte de tortures et d'affronts que nous nous abstiendrons de dcrire. Et lorsque, le lendemain, ils
furent transfrs au parquet gnral, on mit des chanes de fer leurs mains comme s'ils taient des
dtenus criminels. Ils ne furent librs que contre des cautions de 20, 10 et 5 livres gyptiennes pour
chacun d'eux, aprs avoir t accuss de participation un rassemblement et d'avoir troubl les habitants.
Mais o est le rassemblement, et o est le trouble? Les trois procs-verbaux rdigs par la police
contre eux se trahissent eux-mmes.
[p. 7] A. Le plus important de ces dossiers concerne 18 accuss arrts par les moyens les plus modernes en matire d'encerclement. L'encerclement est parti de plusieurs points de la rgion se situant
entre le commencement de la rue Al-Jomhouriah et celui de la rue Al-Shahid Yosri Raghib. Les
forces de sret ont avanc de diffrentes directions et ont fini par encadrer quatre groupes qui marchaient de faon indpendante et qui trs probablement ne se connaissaient mme pas. L'ensemble de
ces groupes fut considr comme un grand rassemblement unique comptant en tout 18 rebelles.
B. Celui qui consulte les noms des accuss, remarque tout de suite qu'il y a des frres ou des cousins.
Et rien d'tonnant que des frres ou des cousins se dirigent ensemble au Monastre pour diminuer la
crainte de la nuit et la solitude du chemin.
C. Est-ce que c'est bien l le rassemblement qu'entendait le Lgislateur? Est-ce que la loi visait
incriminer toute runion innocente n'ayant pas pour but de troubler la scurit et l'ordre?
D. Quant l'accusation de trouble, elle ne mrite mme pas qu'on en parle. Sinon, que ces responsables nous disent combien d'inculps furent prsents au parquet gnral la suite de ftes, de diffrentes occasions semblables ou d'anniversaires des walis clbrs tant au niveau national que local?
Le plus tonnant de tous ces procs-verbaux est celui qui est en prparation et qui consiste en l'accusation adresse un groupe, ou plus exactement une famille, venant d'un village dos de chameaux, portant avec elle les objets de leurs vux et se dirigeant vers une glise qui se situe dans le
village Rifa. Ils y vont pour baptiser leurs enfants et accomplir leurs vux. Ils furent arrts dans la
rgion du rservoir d'Assiout. Nous ignorons jusqu' ce moment quel est le sort des enfants, des
femmes, des hommes et des chameaux qui composaient ce groupe.
11. Le plus grave de tout ce qu'ont pu entendre les chefs chrtiens, c'est que les agressions contre
les glises, les maisons et les magasins appartenant aux chrtiens, ne seraient que des phnomnes
tout fait naturels ne comportant rien d'extraordinaire et ne mritant pas que l'on s'inquite. Mais
qu'est-ce qui est inquitant alors?
Est-ce que le caractre rptitif de ces vnements et leur accroissement en quantit et en consquences n'est pas inquitant au point de craindre que la situation n'empire et que l'unit nationale
s'effondre?
[p. 8] Cette apprciation des vnements et la ngligence avec laquelle on y fait face au lieu de la
fermet et la svrit ncessaires, et cette discrimination dans le traitement des diffrents citoyens,
ainsi que les complications routinires auxquelles se heurtent les chrtiens non seulement pour la
construction d'glises mais aussi pour la construction de tentes contre le soleil dans la cour d'une
glise dont la construction avait t autorise. Tout ceci encourage les faibles d'esprit persister dans
leurs agressions contre les chrtiens au point que les assassinats perptrs contre les chrtiens dans les
villages et les agressions contre leur honneur, leur libert et leurs biens se multiplient.
393
12. Aprs avoir expos et comment ces vnements regrettables, le Conseil communautaire
d'Assiout fait appel aux responsables pour que ce mmorandum, dans son ensemble et ses dtails, soit
l'objet de leur attention. Car l'gypte pionnire tant sur le niveau africain, asiatique qu'international
qui condamne la discrimination raciale en tout lieu et appuie avec enthousiasme la Dclaration
Universelle des droits de l'homme; l'gypte, pays d'ancienne civilisation et dont le peuple a vcu
pendant des sicles en affinit et affection; notre gypte bien-aime, ne doit pas avoir parmi ses
habitants des gens qui se plaignent de la discrimination ou qui se sentent des citoyens de second
ordre.
Quant notre peuple bni qui a pu traverser cette preuve inattendue avec courage, nous lui rappelons que notre christianisme est un message d'amour qui souhaite pour tous le bien et la bndiction
et prie pour la patrie et les responsables.
notre Messie Saint, la gloire et l'honneur tout jamais. Amen.
Conseil communautaire d'Assiout
Annexe VIII. Mmorandum au clerg d'gypte l'invitant se convertir l'islam.
[p. 1] Au nom d'Allah, le trs misricordieux, le compatissant
Des vrits tablies par la raison et la logique:
Les hommes ont ador plusieurs divinits autres qu'Allah, et c'est une erreur abominable pour les
raisons suivantes:
1. Les religions clestes sont unanimes que tous les hommes sont des fils du mme pre, Adam, et de
la mme mre, ve.
2. Tous les hommes sont donc des frres du mme pre et de la mme mre.
3. Le musulman est, par consquent, le frre du chrtien, du juif, du mage et de toutes les communauts confessionnelles du genre humain. En raison de cette fraternit, Dieu a ordonn tout le monde de
s'entraider pour le bien et leur a interdit de s'entraider pour le mal.
4. Dieu, la sublime Majest, est le Crateur de tous les hommes. Il cra toutes les cratures. Plusieurs
preuves l'indiquent: la preuve rationnelle et logique qui dcoule de l'ordre de la cration de l'homme;
l'impossibilit d'avoir un homme qui ressemble un autre au point de les confondre; c'est lui qui a
form l'homme dans le ventre de sa mre partir du nant, lui a accord l'me et la raison, l'oue et la
vue, ainsi que tous les autres dons du corps.
5. Dieu, lui gloire et honneur, est le donateur de tous les bienfaits sans lesquels l'homme aurait pri.
6. Il est donc le seul mriter l'adoration, pour avoir cr et pour avoir donn des moyens de subsistance.
7. Les Livres clestes authentiques, tels que la Torah authentique, l'vangile authentique, le Livre des
Psaumes authentique, le Coran et les Envoys de Dieu ont tous dmontr aux hommes ce qu'est Dieu.
8. Il s'ensuit que le contenu des Livres clestes authentiques concernant la connaissance de Dieu est
le mme, sans aucune divergence entre tous les Messages clestes.
9. La divergence qui existe entre la Torah, l'vangile, le Livre des Psaumes et le Coran, concernant la
connaissance de Dieu, a pour cause la falsification et la modification faite par les hommes sur les
Livres clestes qui ont prcd le Saint Coran. C'est pourquoi, Dieu a abrog les Messages clestes
qui ont prcd le Message de Mahomet pour que tous les hommes connaissent leur Dieu qui les a
crs et leur a donn les moyens de subsistance, et pour le maintien de l'unit, de la coopration et de
l'entente entre eux.
10. Le Message de Mahomet et le Saint Coran sont adresss tous les hommes, les Arabes et les nonArabes, les juifs et les chrtiens. Ils ne sont pas adresss aux seuls Arabes. Ils sont imposs tous les
habitants de la terre en raison de l'volution de ces derniers temps et de ce que fut mentionn sur la
mutation subie par les Livres clestes qui ont prcd le Coran.
Celui qui meurt en ayant suivi un autre Message que celui de Mahomet, meurt dans la mcrance
(kofr) et demeure perptuit dans le feu de l'Enfer. Tous les hommes seront questionns aprs leur
mort sur le Message de Mahomet, aussitt enterrs.
394
11. Les prodiges du Message de Mahomet, dont le prodige du Saint Coran, dmontrent la vracit de
ce Message. Il est donc du devoir de tous les hommes, aprs ces prodiges, de croire dans l'Envoy
Mahomet et dans le Coran et de les suivre. Faute de quoi, l'homme appartient au nombre des mcrants (kafirin) et demeure perptuit dans le feu de l'Enfer, mme s'il a ador Dieu selon un Message cleste authentique prcdant le dernier Message.
[p. 2] 12. C'est bien la vrit. Dieu, aprs tout, n'a pas les qualits des hommes et il en est loign. Il
ne saurait tre mis mort, ou crucifi, ou vaincu, ou incarn, ou ananti, ou expos la mort. Par
consquent, celui qui suit la vrit, gagne et se sauve; il cueille le fruit de cette vie puisqu'il sera
parmi les heureux et parmi les habitants du Paradis. Par contre, celui qui s'obstine pour ses opinions
ou pour une passion de son me, ou pour une religion hrite des pres et des anctres, sans y rflchir ou les scruter, celui-l sera du nombre des malheureux; il sera puni dans cette vie, dans la tombe,
et le jour de la rsurrection; et aprs le jugement, il demeurera perptuit dans le feu de l'enfer sans
jamais pouvoir en sortir. Car le Message de Mahomet a abrog les prescriptions des Messages qui
l'ont prcd.
13. Mose, Jsus et Mahomet ont t des Envoys de Dieu pour indiquer tous les hommes la foi et
la bonne action.
14. Le fait que Jsus, paix soit sur lui, ait t cr sans pre, et ses prodiges ne prouvent pas qu'il soit
un Seigneur (rab), car le Seigneur est l'ducateur (mourabbi). Et le vritable ducateur (mourabbi)
pour tous les hommes est Dieu seul, sans associ, sans ressemblant. Une de ses qualits c'est d'tre
contraire aux "accidents".
15. Adana a t cr sans pre et sans mre; et ve sans mre, du flanc d'Adam. Ce sont l des
preuves de la puissance de Dieu qui dit aux choses "soyez" et voil qu'elles sont. Il s'ensuit que la
cration d'Adam et d've est plus miraculeuse et plus trange que celle de Jsus, paix soit sur lui.
16. Jsus, paix soit sur lui, et sa mre Marie, que Dieu soit content d'elle, taient faits de chair, de
sang, d'me et de dons. Par contre, l'essence de Dieu, lui la gloire, est diffrente de leurs essences.
Son essence, lui la gloire, n'a ni chair, ni sang, ni me. Mais la vie de Dieu, lui la gloire, se passe
du besoin d'me, contrairement aux hommes. Dieu, lui la gloire, est le Crateur de l'me, de son
mystre; Sa vie, lui la gloire, n'a pas besoin d'me.
Ceci dit, nous implorons Dieu, lui la gloire, pour qu'il indique nos frres humains la bonne direction et la russite, le rejet de la tradition aveugle et de l'obstination pour les choses hrites, et le
retour au jugement de la raison et la bonne voie de l'Envoy Mahomet.
C'est Dieu qui dirige dans la voie de la raison et de la russite, et c'est Dieu, Crateur de l'univers, la
louange.
395
Bibliographie
Nous nous sommes limits aux ouvrages, articles et documents cits dans l'tude.
Pour les revues, les journaux et les lois, le lecteur se rapportera au texte et aux
notes.
I. Documents arabes indits.
Al-A'mal al-tahdiriyyah li-dustur 1953 (Travaux. prparatoires de la Constitution de 1953,
jamais promulgue).
Al-A'mal al-tahdiriyyah li-dustur 1971 (Travaux prparatoires de la Constitution de 1971).
Al-mudhakkarah al-idahiyyah li-mashru' al-qawa'id al-munadhdhimah li-zawaj ghayr almuslimin (Mmoire du projet dit "Dispositions rgissant le mariage des non-musulmans"),
Wazarat al-'adl, al-idarah al-'ammah lil-tashri', polycopi, le Caire, s.d.
Al-mudhakkarah al-idahiyyah li-mashru' qanun al-ahwal al-shakhsiyyah lil-muslimin
(Mmoire du projet de loi relative aux statuts personnels des musulmans), Wazarat al-'adl,
al-idarah al-'ammah lil-tashri', polycopi, le Caire, s.d.
Bahr, Samirah Siyuth Labib: Al-aqbat fil-hayat al-siyasiyyah al-masriyyah athna' fatrat alwujud al-biritani (Les Coptes dans la vie politique gyptienne pendant l'occupation britannique), thse de sc. politique de l'Univ. du Caire, prsente en avril 1977.
Bayan Majlis milli Assiout (Mmorandum du conseil communautaire de l'vch
d'Assiout) (annexe VIII).
Iqtirah hawl 'ilaqat al-din bil-dawlah muqaddam min al-Anba Gregorius (Proposition sur le
rapport entre la religion et l'tat, sign Anba Gregorius, vque copte orthodoxe),
14.6.1971.
Mashru' qanun al-ahwal al-shakhsiyyah li-ghayr al-muslimin (Projet de loi relative aux
statuts personnels des non-musulmans), kama intahat ilayh al-lajnah, Wazarat al-'adl, alidarah al-'ammah lil-tashri', polycopi, le Caire, s.d.
Mashru' qanun al-usrah (Projet de loi relative au droit de la famille), i'dad al-lajnah al-lati
kanat mushakkalah bi-ri'asat fadilat al-shaykh Muhammad Ahmad Faraj Al-Sanhuri,
Wazarat al-'adl, al-idarah al-'ammah lil-tashri', polycopi, le Caire, s.d.
Masr wal-aqbat: muthakkirah ila al-sadah al-mas'ulin fi sha'n al-dhuruf al-hadirah
(L'gypte et les Coptes: Mmorandum sur les vnements actuels l'intention de Messieurs les Responsables) (annexe II).
Muthakkirah ila-rijal al-din al-masihi fi Masr tad'uhum lil-tahawwul ila al-islam (Mmorandum au clerg d'gypte l'invitant se convertir l'islam) (annexe VIII).
Muthakkirah min al-majma' al-muqaddas bi-khusus al-turuq ghayr al-maqbulah al-lati
tamma bi-ha halat ishhar al-islam wal-ta'assuf fi tatbiq ahkam al-riddah 'ala al-masihiyyin
(Mmorandum du saint synode au Gouvernement concernant les mthodes inadmissibles
de la conversion l'islam et l'abus dans l'application des normes sur l'apostasie l'encontre
des chrtiens) (annexe V).
Muthakkirah min al-majma' al-muqaddas bi-khusus hurriyyat al-nash wal-mudayaqat fi
hadha al-majal did al-masihiyyin (Mmorandum du saint synode concernant la libert de
presse et les restrictions l'encontre des chrtiens dans ce domaine).
Muthakkirah min al-majma' al-muqaddas bi-khusus intiqas huquq al-aqbat fil-masa'il almadaniyyah wal-wadha'if al-qiyadiyyah wal-tamthil al-siyasi (Mmorandum du saint synode au Gouvernement concernant les restrictions des droits des Coptes dans le domaine de
droit civil, des postes-cl et de la reprsentation politique) (annexe III).
Muthakkirah min al-majma' al-muqaddas bi-khusus mada tatbiq al-tashri' al-islami al-jina'i
wa-khilafih 'ala al-masihiyyin fi Masr (Mmorandum du saint synode au Gouvernement
concernant l'application des normes islamiques pnales et autres aux chrtiens en gypte)
(annexe IV).
Muthakkirah min jama'at al-ummah al-qubtiyyah ila hadarat al-sadah al-muhtaramin ra'is
wa-a'da' lajnat al-dustur (Mmorandum de l'Association de la Nation copte aux honorables
Messieurs Prsident et Membres de la Commission du projet de la Constitution) (annexe I).
Qararat majma' al-aba' al-kahanah wal-majlis al-milli wa-mumaththili al-sha'b al-qubti biliskandariyyah fil-mu'tamar al-mun'aqid bil-batraqiyyah bi-tarikh 17 dicember 1976 bihudur qadasat al-baba Shenouda (Mmorandum de l'assemble des prtres, du conseil
communautaire et des reprsentants du Peuple copte d'Alexandrie runis en congrs au
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Table des matires

Remerciements ................................................................................................................... 4
Sommaire ............................................................................................................................ 5
Abrviations........................................................................................................................ 7
Prface par le Prof. Alfred E. von Overbeck ...................................................................... 9
Avant-propos .....................................................................................................................11
Introduction .......................................................................................................................13
Partie I. Transition des systmes confessionnels aux systmes laques: tude
historico-juridique..............................................................................................................15
Sous-partie I. La transition aux systmes laques en Europe .............................................15
Chapitre I. Impact de la religion dans la socit grco-romaine avant
Constantin ..........................................................................................................................15
Section I. La socit primitive et le rle de la religion ......................................................15
1. Le critre de sang ..................................................................................................15
2. La religion renforce le critre de sang ...................................................................16
Section II. La cit et le dveloppement du rle de la religion ............................................17
1. L'largissement des groupes et la formation de cits ............................................17
1. Maintien de l'autonomie interne ...............................................................................17
2. Rapports entre cits et processus d'assimilation .......................................................18
2. Sparation du pouvoir politique et de la religion ..................................................19
3. La conception de la tolrance ................................................................................23
4. La socit grco-romaine face aux deux religions monothistes ..........................24
1. Statut juridique des juifs ...........................................................................................24
2. Statut juridique des chrtiens ...................................................................................26
Chapitre II. De l'tat-religion aprs Constantin l'tat-nation laque ...............................28
Section I. Impact de la religion dans l'empire aprs Constantin ........................................28
1. La religion, nouvelle summa divisio personarum .................................................28
1. Le revirement ...........................................................................................................28
2. Statut juridique des juifs ...........................................................................................29
3. Statut des chrtiens, des hrtiques et des apostats ..................................................31
4. La lutte contre le paganisme.....................................................................................33
2. Rapport de l'glise avec le pouvoir temporel ........................................................34
3. La juridiction de l'glise .......................................................................................36
4. La personnalit des lois chez les Barbares et rle de la religion ...........................39
1. Le systme ...............................................................................................................39
2. La fin du systme .....................................................................................................39
Section II. Dsutude du critre religieux et naissance des systmes laques ....................41
1. Naissance des tats-nations et la rupture avec Rome............................................41
2. La sparation de l'tat et de l'glise ......................................................................42
3. Effets de la lacisation ...........................................................................................46
1. Adoption du critre national .....................................................................................46
2. Retrait des comptences de l'glise .........................................................................48
4. Vestiges du critre religieux ..................................................................................49
Sous-partie II. La transition au systme laque en pays d'islam .........................................53
Note prliminaire .........................................................................................................53
1. Importance de l'analyse de la transition ................................................................53
2. Le cadre historique ................................................................................................54
413
Chapitre I. Du systme tribal prislamique au systme religieux islamique......................55

Section I. L'assabiyya et la religion dans la socit prislamique ......................................55
1. Le cloisonnement tribal .........................................................................................55
2. Organisation dcentralise du pouvoir ..................................................................56
1. Dcentralisation au sein mme de la tribu................................................................56
2. Dcentralisation en dehors de ta tribu ......................................................................57
3. Dcentralisation dans le rglement des diffrends ...................................................57
3. Rle de la religion dans la socit prislamique ...................................................58
Section II. L'islam tablit un critre religieux pur .............................................................60
1. Transformation de la socit prislamique ............................................................60
2. Mahomet fonde un tat-religion ...........................................................................62
1. tat bas sur une loi rvle .....................................................................................62
2. tat critre de distinction religieux ........................................................................63
Chapitre II. Le statut juridique des non-musulmans ..........................................................64
Section I. Condition juridique des non-musulmans ...........................................................64
1. Division territoriale et division personnelle ..........................................................64
2. Les dhimmis ..........................................................................................................66
1. Mahomet admet un pluralisme restreint ...................................................................66
2. Dispositions du contrat de dhimma ..........................................................................69
3. Restrictions des droits publics ..................................................................................70
4. Restrictions de droit civil et de droit pnal ...............................................................72
5. Restriction la libert religieuse ..............................................................................75
3. Aman, capitulation et protection ...........................................................................77
1. De l'aman la capitulation .......................................................................................77
2. La protection ............................................................................................................78
4. Les polythistes et les apostats ..............................................................................79
1. Les polythistes ........................................................................................................79
2. Les apostats ..............................................................................................................80
Section II. Conflits de lois et de juridictions ......................................................................83
1. Caractre personnel du systme islamique ............................................................83
1. Nature du systme islamique....................................................................................83
2. Donnes la base du systme islamique ..................................................................84
3. La personnalit des lois au sein mme du systme islamique ..................................85
2. Maintien des systmes des dhimmis ......................................................................87
3. Extension de la personnalit des lois aux trangers dar al-islam .......................89
4. Les conflits entre les principaux systmes ............................................................92
Chapitre III. De l'tat-religion l'tat-nation laque .........................................................93
Section I. Formation d'tats-nations ..................................................................................93
1. chec de l'islam face au critre tribal et national ..................................................93
1. L'islam privilgie les Arabes ....................................................................................93
2. Rvoltes des groupes ethnico-religieux et naissance du rgionalisme .....................96
2. Formation d'tats modernes et fin du califat .........................................................99
1. De la religion la nation ..........................................................................................99
2. Nationalisme turc et abolition du califat ................................................................103
Section II. La transition du systme juridique religieux au systme laque .....................105
1. Transformation de la condition juridique des non-musulmans ...........................105
1. Introduction de la notion de nationalit ..................................................................105
2. galisation du statut des musulmans et des non-musulmans .................................108
2. Rception du systme laque sur le plan lgislatif et judiciaire ...........................112
1. Essais de rformes ..................................................................................................112
414
2. Rception des codes europens ..............................................................................113

3. Vestiges du systme religieux en Turquie ...........................................................115
Conclusion de la premire partie ................................................................................118
Partie II. L'ordre juridique confessionnel en gypte et son avenir ..................................119
Sous-partie I. Caractre confessionnel de l'ordre juridique gyptien ...............................119
Chapitre I. Les courants idologiques en gypte .............................................................119
Section I. Avant la rvolution de 1952 ............................................................................119
1. L'gyptianit ........................................................................................................119
2. L'arabit...............................................................................................................122
3. Le pan-islamisme ................................................................................................123
Section II. gypte aprs 1952 ..........................................................................................125
1. Une rvolution sans idologie .............................................................................125
2. Le socialisme et l'islam .......................................................................................126
3. Le socialisme et le nationalisme ..........................................................................127
4. Le nationalisme et l'islam ....................................................................................128
5. L'gyptianit et l'arabit ......................................................................................129
Chapitre II. Conflit des systmes laque et confessionnel partir du XIXe sicle ..........130
Section I. Conflits internationaux ....................................................................................130
1. Abolition des capitulations et engagements de l'gypte .....................................130
1. Les rformes de 1875 .............................................................................................130
2. La Convention de Montreux de 1937 .....................................................................131
2. Le principe de la territorialit dans le CC de 1949 ..............................................133
Section II. Conflits internes .............................................................................................135
1. Mthode de la rforme progressive .....................................................................135
1. Adoption de codes trangers ..................................................................................135
2. Adaptation du systme islamique ...........................................................................136
A. Difficults ..............................................................................................................136
B. Imposition d'une cole islamique ..........................................................................137
C. Expdient procdural .............................................................................................138
D. Expdient clectique .............................................................................................139
2. Suppression des Tribunaux confessionnels et unification des lois ......................139
1. Tentatives d'avant 1955 ..........................................................................................139
2. La suppression des tribunaux confessionnels en 1955 ...........................................140
3. Unification des lois: les deux projets de statut personnel .......................................143
Section III. L'atavisme: retour au systme islamique ......................................................146
1. Raisons socio-conomiques ................................................................................146
2. Arguments du courant atavique ...........................................................................148
1. lment matriel ....................................................................................................148
A. La souverainet revient Dieu ..............................................................................148
B. L'islam ne connat pas la sparation de l'tat et de la religion ..............................149
C. La suprmatie du droit islamique ..........................................................................150
2. lment formel .......................................................................................................150
A. L'islam, religion d'tat ..........................................................................................150
B. Consquences de cette disposition ........................................................................152
3. Position des Coptes, des libres penseurs et des modrs face au
courant atavique .........................................................................................................153
1. Critiques adresses l'ide de religion d'tat .........................................................153
A. Les Coptes .............................................................................................................153
B. Les libres penseurs ................................................................................................155
2. Position face l'application du droit islamique ......................................................155
415
A. Les Coptes .............................................................................................................155

B. Les libres penseurs et les modrs .........................................................................156
4. Notre point de vue ...............................................................................................164
Sous-partie II. Impact de la religion sur les conflits de lois et de juridictions .................167
Note prliminaire .......................................................................................................167
Chapitre I. Domaine d'application des lois confessionnelles: Le statut personnel ...........168
Section I. La notion de statut personnel ...........................................................................168
1. Entre de la notion de statut personnel en gypte ...............................................168
2. Contenu du statut personnel ................................................................................169
3. Lacune lgislative................................................................................................170
Section II. Questions exclues formellement du statut personnel sur le plan
interne; la doctrine rcente ...............................................................................................171
1. Succession ab intestat ..........................................................................................172
2. Succession testamentaire .....................................................................................172
3. La capacit et les questions se rapportant la protection des personnes
frappes d'incapacit absolue ou limite ....................................................................173
4. La donation .........................................................................................................174
5. D'autres questions inclues dans le CC .................................................................174
6. La doctrine rcente et le rejet de la notion de statut personnel ............................174
Section III. La qualification .............................................................................................175
Chapitre II. Application des lois religieuses non-islamiques: conflits internes ...............177
Section I. La condition de l'appartenance la mme communaut et la
mme confession .............................................................................................................177
1. Les conditions en gnral ....................................................................................177
2. Contestation de la condition d'unit en communaut et en confession ...............178
3. Opinion dominante ..............................................................................................179
4. Preuve de l'unit ..................................................................................................181
5. De lege ferenda ...................................................................................................182
1. Critiques rcentes de la condition d'unit ...............................................................182
2. Les projets actuels et notre point de vue ................................................................183
Section II. La loi islamique applicable ............................................................................185
1. Controverse sur le sens de la loi islamique .........................................................185
1. Application des rgles qui concernent les non-musulmans ....................................186
2. Application des rgles qui concernent les musulmans ...........................................186
2. La polygamie .......................................................................................................188
1. En gnral ..............................................................................................................188
2. Les non-musulmans et la polygamie ......................................................................189
3. Problme rcent......................................................................................................190
3. La rpudiation .....................................................................................................191
1. En gnral ..............................................................................................................191
2. Les non-musulmans et la rpudiation .....................................................................192
A. Possibilit de rpudier ...........................................................................................192
B. Ncessit de s'adresser au juge ..............................................................................193
C. Solution mdiane ...................................................................................................193
D. Impossibilit de rpudier .......................................................................................194
4. L'article 99 al 7 du dcret-loi 78/1931 ................................................................194
1. Application tous les chrtiens ..............................................................................194
2. Application au cas o l'un des deux conjoints est catholique .................................196
3. Non-application mme pour les catholiques ..........................................................196
Section III. Les lois non-islamiques applicables aux non-musulmans .............................198
416
1. Sens troit des lois non-islamiques .....................................................................198

2. Sens large des lois non-islamiques ......................................................................199
1. Rejet du 1er courant ...............................................................................................199
2. Ordre des sources non-islamiques ..........................................................................202
A. Les sources ............................................................................................................202
B. Libert dans le choix des sources ..........................................................................202
Section IV. La clause de l'ordre public ............................................................................204
1. Sa justification sur le plan interne .......................................................................204
2. Notion de l'ordre public gyptien ........................................................................205
1. La clause de l'ordre public dans le CC ...................................................................205
2. L'ordre public dpasse la loi islamique ..................................................................207
3. Cas d'ordre public................................................................................................208
1. L'article 36 d'Ibn-Sham'oun: la loi du lvirat .........................................................208
2. La privation du mariage .........................................................................................211
3. Mariage de l'apostat (murtad) ................................................................................211
Chapitre III. Extension du systme interne aux conflits internationaux ..........................212
Section I. Application des lois confessionnelles gyptiennes dans les conflits
internationaux ..................................................................................................................212
1. La loi nationale en tant que loi personnelle .........................................................212
2. Les rgles de conflits et le critre religieux .........................................................213
3. Dtermination de la loi gyptienne applicable ....................................................216
1. Solutions envisageables .........................................................................................216
2. Partage de la jurisprudence entre les deux dernires solutions ..............................217
A. Application des rgles matrielles: loi de la partie gyptienne .............................217
B. Recours aux rgles de conflits internes .................................................................218
Section II. La clause de l'ordre public ..............................................................................220
1. Rle tendu de cette clause dans les conflits internationaux ...............................220
2. Conception large et conception troite de l'ordre public .....................................221
1. Conception large ....................................................................................................221
A. Normes de cloisonnement .....................................................................................221
B. Normes sauvegardant l'exercice de certains droits par les musulmans ..................221
C. Normes d'ordre public gnral ...............................................................................221
2. Conception troite ..................................................................................................222
3. Maintien du droit du musulman dans les conflits internationaux ........................223
1. La polygamie..........................................................................................................223
2. La rpudiation ........................................................................................................224
Chapitre IV. Conflit mobile: problmes poss par le changement de religion ................225
Section I. Respect de la loi du contrat ..............................................................................225
1. Avantages de la loi du contrat .............................................................................225
1. Protection des communauts ..................................................................................225
2. viter le changement des rapports par volont unilatrale .....................................226
2. Prise en considration de cette solution avant la loi 462/1955 ............................227
1. La doctrine .............................................................................................................227
2. La jurisprudence .....................................................................................................228
3. Critique de cette solution ....................................................................................229
1. Argument de la libert religieuse ...........................................................................229
2. Refus de l'argument des droits acquis ....................................................................230
3. La loi du contrat est contraire la rgle de conflit .................................................231
4. Apprciation ........................................................................................................231
Section II. Le changement de religion dans la loi 462/1955 ............................................231
417
1. Adoption du moment de l'acte introductif d'instance ..........................................231

1. L'article 7 de la loi 462/1955 ..................................................................................231
2. Sens de l'article 7 dans la doctrine .........................................................................232
3. La jurisprudence .....................................................................................................235
2. Distinction entre le changement l'islam et le changement
d'autres religions ........................................................................................................236
1. Cas envisags par l'article 7 de la loi 462/1955 ......................................................236
2. Consquences pratiques de cette distinction ..........................................................237
3. Position de la doctrine face cette distinction .......................................................237
3. Apostasie, athisme et religion non-reconnue .....................................................239
1. Casuistique .............................................................................................................239
2. L'apostasie ..............................................................................................................240
A. Position d'Ismail ....................................................................................................240
B. Opinion dominante ................................................................................................243
3. L'athisme et la religion non-reconnue ..................................................................246
Section III. Issue de secours I: La fraude la loi .............................................................247
1. La fraude la loi en gypte en matire religieuse ..............................................247
2. La doctrine et la jurisprudence avant la loi 462/1955 .........................................249
1. Pour la thorie de fraude ........................................................................................249
2. Contre la thorie de fraude .....................................................................................250
3. La doctrine et la jurisprudence aprs la loi 462/1955 ..........................................250
1. Prsomption lgale de fraude la loi: article 7 ......................................................250
2. La doctrine et la jurisprudence face la fraude la loi ..........................................251
4. Les autorits communautaires et la thorie de fraude la loi: courant rcent .....252
1. Droit de refus d'admission et droit de retrait ..........................................................252
2. Effet de ce droit ......................................................................................................254
3. Dcision des communauts copte orthodoxe et syriaque orthodoxe ......................255
Section IV. Issue de secours II .........................................................................................256
1. Base lgislative et applicabilit de la thorie de l'abus de droit ..........................256
1. Les articles 4 et 5 du CC ........................................................................................256
2. Application des articles 4 et 5 du CC au statut personnel ......................................257
3. Recours l'abus de droit ........................................................................................257
2. Recours la responsabilit civile ........................................................................258
3. Opinion dominante ..............................................................................................260
Section V. De lege ferenda ..............................................................................................263
1. Cantonner le critre religieux aux conflits internes .............................................263
2. Revenir la solution de la loi du contrat .............................................................265
3. Accorder le divorce b femme dont le mari devient musulman .........................266
4. Ne pas tenir compte des normes sur l'apostasie ..................................................267
5. Les projets de statut personnel et le changement de religion ..............................267
Chapitre V. Conflits de juridictions .................................................................................270
Section I. Vestiges des juridictions contentieuses religieuses .........................................270
Section II. La juridiction gracieuse en matire de mariage: Conflits internes .................272
1. Conclusion du mariage en cas d'appartenance au mme groupe religieux ..........272
1. La conclusion du mariage ......................................................................................272
2. Enregistrement du mariage ....................................................................................274
2. Conclusion du mariage mixte ..............................................................................275
1. Mariage d'un musulman avec une non-musulmane................................................276
2. Mariage de non-musulmans non-unis en communaut et en confession ...............276
3. De lege ferenda ...................................................................................................277
418
Section III. La juridiction gracieuse en matire de mariage: conflits internationaux ......278

1. Mariage conclu l'tranger .................................................................................279
1. Mariage devant les autorits diplomatiques ou consulaires gyptiennes ...............279
2. Mariage selon la lex loci contractus .......................................................................280
3. Mariage selon la lex patrice ...................................................................................281
2. Mariage conclu en gypte ...................................................................................281
1. Mariage dans la forme consulaire ou diplomatique ...............................................281
2. Mariage selon la lex loci contractus .......................................................................282
3. Mariage selon la lex patriae ...................................................................................282
3. De lege ferenda ...................................................................................................282
Sous-partie III. Impact de la religion sur la condition juridique ......................................285
Chapitre I. Droit public ....................................................................................................285
Section I. Religion et nationalit......................................................................................285
1. Division ratione religionis ...................................................................................285
1. Les chrtiens en gypte .........................................................................................285
2. Les juifs en gypte .................................................................................................287
3. Division faite par la loi 462/1955 ...........................................................................287
4. Le recensement ......................................................................................................289
2. Vestiges de la religion dans la loi sur la nationalit ............................................290
1. Facilit accorde aux musulmans ...........................................................................290
2. La nationalit des sionistes .....................................................................................292
Section II. La libert de conscience et de culte ................................................................293
1. Religion originaire: religion du mineur ...............................................................293
1. Religion et libert ...................................................................................................293
2. Religion jure sanguinis ...........................................................................................294
3. Religion jure soli ....................................................................................................296
2. La religion d'lection: changement de religion ...................................................296
1. Abandon de l'islam: apostasie ................................................................................296
A. La doctrine et la pratique en gypte ......................................................................296
B. Le projet de loi sur l'apostasie ...............................................................................298
C. Protestations des libres penseurs et des Coptes .....................................................300
2. La conversion l'islam ...........................................................................................302
3. Libert de culte....................................................................................................303
1. Construction des lieux de culte non-musulmans ....................................................303
2. Attaque contre les glises .......................................................................................304
4. Groupes interdits .................................................................................................305
Section III. Droits politiques et socio-culturels ...............................................................307
1. Droits politiques et fonctions publiques ..............................................................307
1. Dispositions constitutionnelles ...............................................................................307
2. La ralit gyptienne ..............................................................................................307
3. Position de la doctrine islamique gyptienne .........................................................310
2. Droits socio-culturels ..........................................................................................311
Chapitre II. Droit civil .....................................................................................................314
Section I. Le mariage et la disparit de religion ..............................................................315
1. Le mariage et la disparit de religion dans le judasme et le
christianisme en gypte .............................................................................................315
2. Le mariage et la disparit de religion dans l'islam ..............................................318
1. Base coranique .......................................................................................................318
2. Un musulman peut pouser une scripturaire, mais non pas une idoltre ................318
3. Un non-musulman ne peut pouser une musulmane ..............................................320
419
4. Sort rserv aux apostats ........................................................................................322

5. Conversion l'islam de l'un ou des deux conjoints ................................................323
3. La pratique gyptienne: priorit des normes islamiques .....................................324
1. Cas o l'islam est concern ....................................................................................324
2. Cas o l'islam n'est pas concern ...........................................................................327
4. Les projets ...........................................................................................................328
Section II. La succession et la disparit de religion .........................................................330
1. La succession ab intestat .....................................................................................330
1. L'empchement de la disparit de religion dans la doctrine islamique ..................330
A. Entre infidles et musulmans ................................................................................330
B. Succession entre infidles ......................................................................................331
C. Changement de l'islam ou l'islam; problme de l'apostasie ................................331
2. L'empchement de la disparit de religion dans la loi positive gyptienne ............332
3. L'empchement de la disparit de dar dans la doctrine islamique et la loi .............333
4. La pratique en gypte ............................................................................................334
2. La succession testamentaire ................................................................................334
1. La disparit de religion dans la doctrine ................................................................335
A. Dispositions testamentaires entre musulmans et infidles, et des
infidles entre eux ......................................................................................................335
B. Cas du changement de l'islam ou l'islam ............................................................335
2. La loi positive.........................................................................................................336
3. La disparit de dar dans la doctrine et la loi ...........................................................336
3. La disparit de religion et de dar dans le projet de droit de famille ....................338
Section III. La disparit de religion dans d'autres cas ......................................................339
1. Tmoignage .........................................................................................................339
1. La doctrine islamique .............................................................................................339
2. La situation actuelle en gypte ..............................................................................340
3. La situation future en gypte .................................................................................341
2. La garde des enfants, al-hadana .........................................................................341
1. Les normes communautaires ..................................................................................341
3. La solution du projet de droit de famille ................................................................343
3. La tutelle sur la personne, wilaya alal-nafs .........................................................344
1. Les normes communautaires ..................................................................................344
3. Le projet de droit de famille ...................................................................................345
4. Remarque finale ..................................................................................................345
En guise de conclusion ...............................................................................................347
1. Contenu de ces documents ..................................................................................347
2.Caractre laque des documents des Nations Unies .............................................352
3. Valeur juridique des documents des Nations Unies ............................................355
Annexes ...........................................................................................................................359
Remarques prliminaires ............................................................................................359
Annexe I.. ...................................................................................................................359
Annexe II ...................................................................................................................364
Annexe III ..................................................................................................................368
Annexe IV ..................................................................................................................374
Annexe V ...................................................................................................................381
Annexe VI ..................................................................................................................386
420
Annexe VII. ................................................................................................................390

Annexe VIII ...............................................................................................................394
Bibliographie ...................................................................................................................397
Table des matires ...........................................................................................................413
421

Non-Musulmans en Pays Dislam

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Centre de droit arabe et musulman

Zentrum fr arabisches und islamisches Recht

Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh

Ce livre peut tre acquis auprs de l'diteur

Le Centre de droit arabe et musulman

Aux opprims de la Palestine

"Et n'enrobez pas de faux la vrit, ni ne cachez le droit, alors

Assemble gnrale des Nations Unies

Hussein, Friedlnder et Lacouture, p. 118.

Batiffol: Aspects philosophiques du D.I.P, p. 22.

d'quilibre des forces, le rapport devient pacifique. De hostis, l'tranger devient

Fustel de Coulanges, p. 240; v. aussi Glotz, p. 370-372, 389.

Glotz, p. 52; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 137.

Bible, et celle des chefs religieux de l'islam la traduction du Coran)1. Et lorsque

Ellul, vol. I., p. 57-60.

Ibid., p. 262-263; Gaudemet: Institutions de l'antiquit, p. 297.

strictement personnelle. L'enseignement de Jsus se limiterait cette phrase de St.

Gaudemet: L'tranger au Bas-Empire, p. 217.

Ibid., vol. I, p. 250.

Ibid., vol. II, p. 123-124.

CT 16.5.17; 16.5.20; 16.5.25; 16.5.39.

Juster: Les juifs de l'Empire romain, vol. I, p. 273-274.

Ibid., vol. I, p. 329-331.

Ibid., vol. II, p. 88.

En matire pnale, la juridiction de l'glise ne fonctionnait que lorsqu'un vque

Esmein: Cours lmentaire, p. 148-149.

ex. la tonsure, n'taient pas manifestement trompeurs1. La justice fodale, de son

4. La personnalit des lois chez les Barbares et rle de la religion

soumis aux mmes lois. On abrogea la lex romana wisigothorum1. partir de l,

Esmein: Cours lmentaire, p. 102.

Ellul, vol. II, p. 314-318.

Ibid., vol. II, p. 27.

Cit par Delpech, p. 279.

Gardet: La cit islamique, p. 193.

Ibn-Khaldoun, trad. Monteil, vol. I, p. 259.

Khaldoun1. En raison du manque d'autorit politique centrale, l'individu, en tant

Lammens: Berceau de l'islam, p. 273-274.

Tyan: Le systme de responsabilit, p. 13-20.

En perdant le pouvoir religieux, le chef perdit du coup ses pouvoirs lgislatif et

Lammens: La Mecque, p. 120; v. 2:207; 4:74; 9:111; 45:29; 69:19,20,25,26; 84:8-9.

2. Mahomet fonde un tat-religion

Gardet: La cit islamique, p. 109.

V. 2:178-179,194; 5:45; 42:40.

donnent pas comme religion la religion de la vrit, jusqu' ce qu'ils versent la

Hamidullah: Documents, vol. II, p. 21 (texte lgrement modifie).

Ibn-Khaldoun, trad. Slane, vol. I, p. 469.

lem; le jene du jour d'Achoura1. Il invoqua la paternit d'Abraham qui aurait

V. ce sujet: Fattal, p. 268-270; Zeidan, p. 11-16 (arabe); Badran, p. 69-86 (arabe).

Mawardi, trad. Fagnan, p. 357.

Mawardi, trad. Fagnan, p. 305-306.

Ibn-Khaldoun, trad. Slane, vol. II, p. 6.

poursuite au mieux de la coutume, et un ddommagement de bienfaisance". Or,

Pour plus de dtails, v. Zeidan, p. 96-98; Fattal, p. 175-214.

Arminjon: trangers, vol. I, p. 271.

"Quant aux non-Arabes, juifs ou chrtiens, polythistes, idoltres, adorateurs du

Mawardi, trad. Fagnan, p. 109.

Si les deux poux abandonnent l'islam et se rfugient en territoire ennemi, le fait

Abu-Youssof, trad. Fagnan, p. 279-280.

Ibid., vol. I, p. 86-89.

Goldziher: tudes sur la tradition islamique, p. 223-224.

Sur ces questions, v. Goldziher: Le dogme et la loi de l'islam, p. 42-43.

Nous avons dj vu que le Coran ouvre la voie l'application de la loi personnelle

Hamidullah: Documents, vol. II, p. 9-12.