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El fenmeno de apropiacin privada y su regulacin jurdica
Conviene recordar que la propiedad, en cuanto institucin social, no es campo privativo de los juristas, los
cuales han de enfocarla necesariamente desde el ngulo del ordenamiento jurdico debiendo poner de
manifiesto los fallos e inconvenientes de la regulacin jurdica de la institucin privada as como proponer
hipotticas vas de superacin del ordenamiento jurdico: anlisis de iure condendo.
La meta perseguida por el jurista estriba en la regulacin tcnico-jurdica de una institucin social que es
objeto de estudio por parte de diversas disciplinas (sociologa, historia, filosofa, poltica, economa, etc.).
Esencialmente la propiedad es un fenmeno o una institucin econmica que busca la proteccin del
ordenamiento jurdico sobre unas bases determinadas que son fijadas por las Cartas constitucionales,
fruto de la discusin poltica a nivel constituyente y marcadas con el sello de solucin de compromiso.
Posteriormente corresponder al Derecho la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservacin
de esa institucin poltico-econmica que puede ser considerada como institucin jurdica.
El pretendido carcter absoluto de la propiedad
La concepcin de la propiedad privada constituy durante los siglos XVIII y XIX uno de los puntos
centrales del ordenamiento jurdico, en cuanto la institucin considerada es una de las que refleja de
forma ms ostensible los cambios econmicos y sociales acaecidos a lo largo del devenir histrico.
Apareca como fruto procedente, de forma directa, de los principios filosficos-jurdicos de la escuela de
Derecho natural y en el mbito tcnico-jurdico como herencia del Derecho romano.
Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicacin de que el Cdigo
Civil francs, en respuesta oportuna a un marco histrico basado sobre la propiedad y el contrato,
plasmase en el artculo 544 una frmula tan amplia de propiedad privada como la siguiente: la propiedad
es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma ms absoluta, con tal que no se haga de ella
un uso prohibido por las leyes o los reglamentos.
Dicha frmula, con ms o menos variantes de detalle se encuentra an en vigor en nuestros das, en
todos los Cdigos de la llamada familia latina.
La norma citada implicaba la preexistencia poltico-econmica de la propiedad y, de otra parte, declaraba
la absoluta libertad de actuacin del propietario.
La inviolabilidad de la propiedad privada -que en el momento de su proclamacin, en los albores del siglo
XIX, constitua una exigencia de liberacin frente a los numerosos gravmenes feudales- se convirti, en
cuanto fue codificada, en instrumento de conservacin del status quo a favor de la burguesa, la cual
haba conseguido una posicin de supremaca mediante las profesiones liberales y, fundamentalmente, el
comercio. La finalidad primordial del movimiento revolucionario radica en la superacin de los vestigios
feudales, la anulacin de todas las cargas y gravmenes que anteriormente pesaban sobre la propiedad y
sobre todo en la teora del duplex dominium, principal esquema jurdico a travs del cual se haba logrado
prolongar hasta 1879 el rgimen feudal.
La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se concreta,
primordialmente, en las facultades de goce y disposicin, de las que nicamente de modo anormal podr
privarse al propietario, ya que determinan el contenido tpico del derecho subjetivo dominical, ilimitado por
definicin.
Pero la ilimitacin plena del dominio no se puede encontrar a lo largo de la historia en ningn
ordenamiento jurdico que haya tenido que superar fases arcaicas o primitivas y de ah que, como se ha
visto, incluso en el antiguo Derecho romano la prstina y absoluta dependencia atribuida al dominium ex
iure Quiritium sufriese atenuaciones de importancia, demostrando con ello que el derecho absoluto se
muestra, en seguida, incompatible con la coexistencia social
Planteamiento poltico y formulacin tcnica
Se ha afirmado que una concepcin absoluta y totalitaria de la propiedad no existi ni siquiera en la

revolucin liberal, al igual que no existe hoy da ni ha existido. Incluso al principio de la vigencia sociopoltica del individualismo, la teora de la propiedad soberana comenz a limar sus aristas ms salientes:
la diferencia entre la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano y las disposiciones del CC
francs en cuanto a calificacin del derecho de propiedad.
Mientras que en la Declaracin se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, en el CC, aparece
caracterizada de forma diversa: Se mantiene silencio respecto a los caracteres anteriores y se llega
incluso a desconocerlos, al preverse la posibilidad de expropiacin forzosa, previa declaracin de utilidad
pblica y pago de la indemnizacin. Deja de ser sagrada e inviolable para ser absoluta.
Es indudable, el Code Civil supuso un reconocimiento de la imposibilidad lgico-jurdica de configuracin
absoluta y totalitaria de la propiedad privada, pero como al mismo tiempo se haba declarado aquella
cualidad, nicamente pude procederse a establecer una declaracin general de remisin al resto del
ordenamiento jurdico, que ha venido recortando y definiendo el mismo concepto de propiedad que se
ofreca mediante una frmula tan genrica. Cuando se enfrenta con el problema de definicin de la
propiedad, la doctrina ha de acudir a la idea de seoro exclusivo reconocido por el ordenamiento jurdico
sobre el objeto de que se trate.
La cuestin de los lmites y las limitaciones de la propiedad
La labor delimitadora del ordenamiento jurdico sobre la amplia frmula codificada jurdica que, en su
intento de salvar la concepcin absolutizante del dominio, hubo de recurrir al expediente tcnico del lmite
o de la limitacin, cuya misin sera imposibilitar el desenvolvimiento del contenido normal de la propiedad
en aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias comunitarias de carcter pblico o privado.
Por limitacin se ha de entender aquella reduccin que encuentra causa en una disposicin legal expresa,
establecida con independencia de la voluntad del propietario y en atencin a las necesidades planteadas
por la convivencia social.
La idea del lmite desarrolla una funcin: Es un simple mecanismo que se superpone a un concepto
previamente formulado de propiedad privada. De forma absoluta y totalmente abstracta se distinguen, el
derecho como momento esttico y de otro momento dinmico, representando por el efectivo ejercicio del
derecho considerado como un hecho jurdicamente irrelevante, ya que la limitacin se configura como
externa y no consustancial al derecho de propiedad, elstico por naturaleza y cuya esencia no resulta
afectada.
La configuracin del lmite de la propiedad ha sido justamente criticada, pretende nicamente prolongar la
vigencia de la concepcin individualista del dominio.
No parece necesario constituir una teora general de las limitaciones de la propiedad, sino que se deba
proceder a pergear (disponer) la teora de las limitaciones de cada tipo concreto de propiedad.
Tanto la idea de los lmites como la idea de las limitaciones tienen que desaparecer. En el fondo no son
otra cosa que un vestigio anacrnico de arcaicas concepciones.
Existe en realidad un planteamiento comn entre ambas opiniones: La coincidencia radica en la
aceptacin del anlisis pluralista de la propiedad privada. A fin de cuentas, ambos defienden el
acercamiento a los diversos regmenes jurdicos existentes sobre los posibles objetos de la propiedad
privada y un anlisis particularizado de la llamada legislacin especial, la cual es cada vez ms
abundante.
Lneas maestras del CC: propiedad y "propiedades especiales" y pluralismo de la propiedad
Nuestro Cdigo Civil sigue de cerca el ideario y la formulacin textual del propio Cdigo Civil francs,
aunque conviene subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia respecto a cuanto
venimos exponiendo:
1. En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifestaciones de la
aceptacin de la concepcin liberal de la propiedad (entre ellas, la ms significativa sea la

ilimitada extensin del dominio en sentido vertical, cfr. art. 350), ha de sealarse que la comisin
redactora del Cdigo no incluy en el artculo 348 el pasaje referente a que la propiedad es el
derecho de gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No existe tal declaracin en
nuestro Cdigo.
2. En segundo lugar, el Cdigo Civil espaol se caracteriza por un ttulo ad hoc para la regulacin de
algunas propiedades especiales (Ttulo IV del Libro 11, arts. 407 y ss.), que, de alguna manera,
supone la aceptacin por nuestro legislador de lo obvio: de que el contenido del derecho de
propiedad exiga considerar la propia naturaleza de los bienes sobre los que el derecho subjetivo
puede recaer. Esto es, de la denominada consideracin pluralista de la propiedad.
La formulacin de la consideracin pluralista de la propiedad

La visin de la propiedad como institucin plural fue posible nicamente cuando la doctrina comenz a
dudar de la plasticidad del mdulo propuesto por el legislador del siglo pasado. Es decir cuando desde
una perspectiva realista, se ha reconocido la imposibilidad de reconducir al concepto codificado la
variedad o tipos de manifestaciones que la idea de propiedad, referida tanto al goce como a la
disposicin, presenta nuestros das.
Desaparecidas las circunstancias socio-ideolgicas que haban originado la concepcin clsica de la
propiedad o teora de la propiedad soberana, resulta necesario considerar la misma modificacin
estructural del derecho de propiedad como consecuencia del enrgico y amplio intervencionismo estatal,
de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre los que el derecho puede recaer.
Estos extremos llevaron a Josserand, ya en 1938, a afirmar que no se deba hablar de propiedad sino de
propiedades, en cuanto el inters social trae consigo, respecto al fenmeno de la apropiacin de bienes,
diversos regmenes jurdicos concordantes con los fines perseguidos. De donde afirmaba el autor francs,
el derecho de propiedad es uno de los ms flexibles y variados dentro de las diversas categoras
jurdicas.
La tesis expuesta por Josserand ha encontrado suficiente eco en la doctrina que se ha pronunciado
mayoritariamente en el sentido de estudiar la institucin desde una perspectiva que podra calificarse
cualitativa, en contraposicin cuantitativa que haba caracterizado antes el anlisis del contenido del
derecho.
La lectura de la obra de Pugliatti hace sentir la necesidad de un nuevo planteamiento del problema de la
propiedad atendiendo y valorando adecuadamente los datos de Derecho positivo.
De otra parte, la acentuacin del punto de vista objetivo (diferentes categoras de bienes) no supone
descuido del perfil subjetivo, sino simplemente una va metodolgica que, desarrollndose desde la
pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que la palabra propiedad no tiene hoy -si es que alguna
vez lo ha tenido- un significado unvoco
Y a este respecto es ineludible reconocer que un anlisis de la propiedad privada que intente definir el
contenido del derecho trae consigo necesariamente la consecuencia de resaltar las diferencias de
rgimen jurdico entre las diversas categoras de bienes, como ha puesto de manifiesto, de forma
insistente, la doctrina.
En realidad, la esfera de autonoma del propietario ha sido siempre configurada en atencin a la
naturaleza del bien objeto de la titularidad dominical y, lo que puede resultar ms importante para los
efectos que aqu se persiguen, en orden al reconocimiento de la apropiacin individual que el legislador
ha considerado pertinente al sopesar los diferentes intereses en juego.
De otra forma, resultara difcil en extremo explicar una serie de clasificaciones o distinciones establecidas
en diferentes momentos histricos.
Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada
La propuesta metodolgica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el valor de la propiedad
privada como pilar bsico del sistema econmico imperante en la mayor parte de las sociedades
desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de sus bienes. Su objetivo radica
sencillamente en subrayar que la regulacin normativa del contenido de la propiedad (tarea, pues, del
legislador) se asienta realmente en la valoracin del significado y naturaleza de los distintos grupos de
bienes que, en cada momento histrico puedan identificarse, y no en una predeterminacin de las
facultades del propietario conforme a la definicin liberal del dominio.
En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como lnea metodolgica de anlisis sera, pues, una
justificada reaccin contra la propia reaccin que el momento liberal signific frente a los parmetros
socio-polticos propios del ancien regime, resaltando lo obvio: que los intereses particulares del propietario
no pueden superponerse, de forma sistemtica y por definicin, a los propios intereses generales, sobre
todo cuando los intereses jurdico-pblicos exigen configurar las facultades dominicales en un
determinado sentido (ora sea privando al propietario del goce temporal, ora estableciendo prohibiciones
de disponer, ora sacrificando el propio derecho de propiedad privada mediante la expropiacin forzosa,
etc.)
El poder o la facultad de exclusin
El art. 348 CC (la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las
establecidas por la ley) pretende definir la propiedad, aunque no contenga ninguna referencia expresa a
ello, es evidente, una vez admitida la institucin y convertida en pilar bsico del sistema econmico en
nuestra CE Art. 33, propiedad privada significa, que el propietario tiene facultad de exigir a cualquiera
otras personas del uso y utilizacin de cuanto le pertenece y contar con las garantas suficientes de que,
salvo que se den los presupuestos de expropiacin forzosa, no ser privado de sus bienes.
Segn la CE, nadie puede ser privado de sus bienes, sino por causa justificada de utilidad pblica y
mediante la correspondiente indemnizacin. La garanta de la propiedad sigue siendo la misma, con el
aadido de que la CE slo legitima la expropiacin de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
La facultad de exclusin es una derivacin de la denominada propiedad individual y un corolario de que la
sujecin y el apoderamiento de las cosas comporta la exclusividad del propietario, quien siendo titular del
derecho real puede ser efectivo erga onmes el respeto debido a su posicin jurdica, a su relacin directa
e inmediata con la cosa objeto de su propiedad.
El poder de exclusin constituye uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial y el punto
de partida del sistema de la denominada proteccin de la titularidad dominical, o de las acciones
protectoras del dominio y en particular del derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos
de determinar su exacto mbito de actuacin.
La facultad de cerrar o cercar las heredades

Dispone el artculo 388 del Cdigo que Todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por medio
de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas sobre las mismas. Dejando de lado la referencia a las servidumbres, el contenido del
precepto es paladinamente claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual:
todo propietario puede delimitar materialmente sus fincas.
Hasta la instauracin del movimiento liberal, era prctica extendida y generalizada que el pastoreo exiga
la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesin especial del poder real, pues primaba aqul
frente a la agricultura en s misma considerada.
Inmediatamente despus, la Revolucin francesa resalta el valor de la facultad de la exclusin y, en la
misma lnea, el Decreto de las Cortes de Cdiz de 8 de junio de 1813 sienta el principio de que, en
adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como seguidamente recoge el
artculo 388 del Cdigo que, por tanto, no es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema.
Referencia al ius usus inocui
Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervivencia del denominado ius
usus Inocui, expresin bajo la cual se pretende integrar el derecho a utilizar los predios ajenos sin que el
dueo sufra dao alguno, ya que se trata de un uso inocuo. Como manifestaciones fundamentales de tal
derecho se citan fundamentalmente la rebusca de frutos sobrantes de la recoleccin, una vez
practicada.
Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares se funden realmente
en un derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea, la propiedad ajena; al contrario, parece que
semejantes aprovechamientos tradicionales se asientan exclusiva y generalmente en la tolerancia del
dueo.
La facultad de goce
Goce y disfrute
La facultad de goce, segn la terminologa clsica, significa sencillamente que el propietario es, por
principio y salvo que otra cosa l disponga (estara ejercitando la facultad de disposicin) el nico
legitimado para usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece.
Tanto en la descripcin legal del art. 348, cuanto en la prctica del Derecho, es innegable que alcanzar la
propiedad de algo tienen por norte obtener el correspondiente uso o en su caso, rendimiento del objeto de
que se trate.
En tal sentido, sea bajo la concepcin liberal del dominio, sea en un Estado social y democrtico de
Derecho, con funcin social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad es, sin duda
alguna, el elemento definidor por excelencia de las facultades del titular dominical, en cuanto el ttulo de
propiedad le legitima para ejercer un poder efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su
exteriorizacin, representa la manifestacin ante terceros del dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando
de cuanto le pertenece, adems de ejercitar el correspondiente derecho en los lmites admitidos por el
ordenamiento jurdico (ello siempre por supuesto), el propietario ser simultneamente poseedor de la
cosa. Y aqu ha nacido el problema en los tiempos contemporneos.
La crtica de la concepcin absolutista del dominio, unida a la exacerbacin dogmtica de la importancia
de la posesin, ha llevado a ms de un autor a considerar que, dado que la posesin en s misma
considerada no tiene por qu asentarse en un ttulo de propiedad (lo que, igualmente, es obvio, pues el
arrendatario, el prestatario, el recadero o mensajero, etc., son tambin poseedores), el goce posesorio
debera primar sobre el goce dominical.
As pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una de las facultades
antonomsicas de la propiedad, en cuanto representa la utilizacin directa e inmediata del objeto del
dominio, obteniendo de l las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario, pero sin convertirse
en un yugo del titular que le obligue, de hecho, a usar continuadamente la cosa, esclavizado por ella.
La crtica de la concepcin liberal del dominio ha llegado, a veces, al extremo de pretender convertir la
excepcin en regla, debatiendo si el ttulo de propietario puede llegar al extremo de autorizarle para llegar
hasta el propio deterioro o improductividad de la cosa.
Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y conforme a los criterios -normalmente
razonables- del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma parte del contenido normal de la
propiedad y es precisamente la manifestacin esencial del conjunto de los poderes del propietario (quien
en la generalidad de los supuestos dejara de serlo por propia iniciativa, a travs del ejercicio de la
facultad de disposicin, si el goce o disfrute de la cosa no le reportara beneficios).
El uso y disfrute de la cosa, dentro de los mrgenes que se vienen planteando, naturalmente autoriza al
propietario para modificar el destino socioeconmico de la cosa de acuerdo con su personal conveniencia,
realizar toda suerte de actos de administracin, incluidos la transmisin de sus poderes de goce a otras
personas (mediante la celebracin de un contrato de arrendamiento), as como para obtener cualesquiera
frutos o rendimientos que de la cosa dimanen.
Atribucin y adquisicin de los frutos
La distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada arroja la necesidad de distinguir
entre los bienes fructferos en sentido estricto y aquellos que no lo sean. Es obvio que uno de los
problemas que debe plantearse todo sistema de derechos reales radica en determinar la forma de
atribucin y adquisicin de los frutos.
Al estudiar los bienes y las cosas se dej all apuntado, en primer lugar, que, con carcter general, los
frutos corresponden al propietario de la cosa principal; en segundo lugar, que aunque el Cdigo distinga
entre frutos naturales, industriales y civiles (art. 355.1, 355.2 y 355.3, respectivamente), bastaba con
mantener la distincin entre frutos naturales y civiles; y, finalmente, establecimos las caractersticas
bsicas de los frutos.
Procedemos a considerar con ms detalle ahora la atribucin de los frutos.
La denominada accesin discreta
La regla fundamental al respecto viene establecida en el art. 354, al afirmar que los frutos pertenecen al
propietario.
Tanto en trminos econmicos cuanto jurdicos, es irrebatible que la adquisicin de los frutos es una mera
necesaria derivacin de la facultad de goce y disfrute o, si se quiere recurrir a expresiones latinas, del ius
fruendi.
El artculo 354 se encuentra incardinado dentro del captulo dedicado a regular el derecho de accesin
y precedido de una norma en cuya virtud, la propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo
que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente (art. 353). Ello ha obligado a la
doctrina a discurrir sobre las similitudes y diferencias entre la accesin propiamente dicha (o accesin
continua) y la adquisicin de los frutos, denominada clsicamente accesin discreta.
La llamada accesin discreta debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria derivacin
de la facultad de goce. En cambio, la accesin propiamente dicha o accesin continua ha de configurarse
como un modo independiente de adquirir.
Percepcin de los frutos
La consideracin autnoma de los frutos -y su percepcin por el propietario- slo resulta posible cuando
ha sido objeto de separacin de la cosa matriz que los ha producido, pues con anterioridad slo cabe
hablar de la cosa (matriz) objeto de propiedad.
Dicha materia la regula el Cdigo en el artculo 451, refirindose textualmente a frutos percibidos e
identificando la percepcin de los frutos con el propio momento de la separacin y, por consiguiente,
adjudicacin en propiedad (hace suyos, dice el precepto). A tal efecto:
Respecto de los frutos naturales (e industriales), entiende el precepto que la independencia de los
frutos se produce desde que se alzan o separan. Se trata, pues, de una separacin natural.
En relacin con los frutos civiles se consideran producidos por das. Esta regla, con todo, no es de
carcter imperativo, sino que cabe sustituirla por cualquier otra fraccin temporal mediante
acuerdo convencional.
La transmisin del ius fruendi
El art. 451, quien hace suyos los frutos [ya] percibidos es el poseedor de buena fe. Los frutos
corresponden al propietario, salvo que ste haya transmitido voluntariamente a cualquier otra persona la
facultad de goce, sea en virtud de la constitucin de un derecho real limitado (usufructo, por ejemplo) o
mediante otro tipo de relacin jurdica (un contrato, por ejemplo, un arrendamiento), sea porque en virtud
de cualesquiera otras circunstancias se da una situacin posesoria que merece la proteccin del
legislador (posee de facto y cultiva el olivar el heredero aparente).
La adquisicin de los frutos sigue constituyendo una mera derivacin de la facultad de goce o del ius
fruendi tendencialmente atribuida siempre al propietario (y que a l retornar), aunque ahora quien la
detente sea un mero poseedor.
La extensin del dominio en sentido vertical
Como una derivacin concreta de la facultad de goce, establece el artculo 350 del Cdigo Civil que El
propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l
las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo
dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica.
El precepto, que es sin duda expresivo de la concepcin absolutista del dominio, procede del art. 552 del
Cdigo Civil francs, a l lleg de un texto latino generado por los glosadores que atribua al propietario
facultades hasta el cielo y hasta los mismsimos infiernos, aunque ni siquiera en el mismo momento de la
promulgacin de los Cdigos ostentaba el propietario semejante ilimitacin de facultades respecto del
suelo y vuelo de su terreno.
Andando el tiempo, el precepto se ha visto vaciado de contenido por mor de la legislacin urbanstica, que
determina las facultades de aprovechamiento urbano o, mejor, urbanstico, del propietario.
La jurisprudencia por su parte ha dejado las cosas en su sitio y ha declarado reiteradamente, desde
antiguo (al menos, desde que algunos propietarios madrileos intentaron detener las obras iniciales del
Metro), que las facultades del propietario respecto de la extensin vertical del dominio- no pueden llegar
hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de
aqul que, verdaderamente, no afecten a las legtimas y efectivas expectativas dominicales.
Lmites y limitaciones al poder de goce: utilidad pblica y utilidad privada
La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada genera a su vez la existencia de numerosos
supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de
utilidad pblica o de utilidad privada.
El Cdigo se refiere a las primeras de ellas afirmando en el art. 550 que Todo lo concerniente a las
servidumbres establecidas para utilidad pblica o comunal se regirn por las leyes y reglamentos
especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones del presente ttulo (que es, claro, el
relativo a las servidumbres). Aunque verdaderamente existen tambin servidumbres administrativas,
ciertamente la calificacin del Cdigo Civil es inexacta: no se refiere el Cdigo slo a las servidumbres,
sino a todos los aspectos regulados por la legislacin administrativa que inciden sobre la titularidad
dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y disfrute de los bienes, e incluso
determinando a veces, el propio destino econmico de tales bienes.
Sealamos ahora los aspectos ms seeros de delimitacin de las facultades de goce del propietario en
atencin a la utilidad privada y, en particular, al recproco constreimiento de algunas facultades
dominicales motivadas por las relaciones de vecindad y por la situacin de medianera.
Las relaciones de vecindad
Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas gener ya en Roma la
construccin de lo que los iusprivatistas denominamos las relaciones de vecindad, sobre la base de que la
actuacin de cualquier propietario no poda generar inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino. A
lo largo de los siglos medievales, dicho fenmeno dio lugar a la teora de los actos de emulacin, en cuya
virtud debera prohibirse cualquier actuacin del propietario que, sin generarle provecho, tuviera como
finalidad primordial molestar o perturbar a su vecino.
La insuficiente regulacin del Cdigo Civil
En el momento de su publicacin, el Cdigo Civil no lleg a establecer norma general alguna que
permitiera un tratamiento general y sistemtico de las limitaciones dominicales que comportaban las
relaciones de vecindad, sino que se limit a recoger saltuariamente una serie de supuestos.
Tales supuestos son, bsicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Cdigo, los siguientes:
1. La denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las aguas, contemplada en
el art. 552, en cuya virtud Los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que,
naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, as como la tierra o
piedra que arrastran en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan
esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. (cfr. art. 45.1 de la vigente Ley de
Aguas)
2. La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso establecida en el art. 569:
Si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar materiales por predio ajeno,
o colocar en l andamios u otros objetos para la obra, el dueo de este predio est obligado a
consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio que se le irrogue.
3. Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los arts. 581 a 583 del Cdigo Civil.
4. La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo establecida en el art. 586: El propietario de un
edificio est obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales
caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio pblico [consecuencia tambin prohibida
modernamente por normas administrativas y arquitectnicas] y no sobre el suelo del vecino. An
cayendo sobre el propio suelo, el propietario est obligado a recoger las aguas de modo que no
causen perjuicio al predio contiguo.
5. La prohibicin general de inmisiones y obligacin de guardar las debidas distancias, contenida en el
art. 590, conforme al cual nadie podr construir cerca de una pared ajena o medianera, cloacas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depsitos de materias corrosivas, artefactos
que se muevan por el vapor, o fbricas que por s mismas o por sus productos sean peligrosas o
nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar
las obras de resguardo necesarias, con sujecin, en el modo, a las condiciones que los mismos
reglamentos prescriban.
6. La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Cdigo concreta afirmando
que no se podr plantar rboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por
las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la lnea divisoria
de las heredades si la plantacin se hace rboles altos y a la de 50 centmetros si la plantacin
es de arbustos o de rboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los
rboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor distancia de su heredad.
Junto a las normas transcritas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en materia
de responsabilidad civil por el art. 1.908. Dispone este precepto que igualmente respondern los
propietarios de los daos causados:
1. (...) Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.
2. (...) Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes, construidos sin las
precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.
La caracterizacin legal de servidumbres

Con excepcin del art. 1908, todas las normas expuestas anteriormente se encuentran comprendidas en
el captulo dedicado por el Cdigo a las servidumbres legales. Semejante caracterizacin legal es falsa,
pues los deberes y obligaciones recprocos entre vecinos no generan un fundo dominante y otro sirviente,
sino que precisan cules son y hasta dnde pueden llegar las facultades de los propietarios en cuanto
vecinos. Por tanto, constituyen lmites del dominio en atencin a las relaciones de vecindad.
El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones
Algunos de nuestros mejores civilistas de la primera mitad del siglo XX se arriesgaron a proponer la
induccin o bsqueda de un principio general de prohibicin de las inmisiones molestas o perjudiciales
recurriendo a la idea de responsabilidad civil y reclamando la aplicacin analgica del artculo 590 antes
considerado. El tiempo y la consideracin de la materia por parte de algunas leyes civiles especiales, les
ha dado afortunadamente la razn y, en la actualidad, puede considerarse pacfico que cualquier inmisin
indebida puede ser atajada mediante el recurso, en su caso, a la genrica responsabilidad civil.
Particular relevancia periodstica ha tenido la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia relativa a un
caso en el que la inmisin indebida la producen los campos electromagnticos de un transformador de
media tensin propiedad de Iberdrola. El Juzgado y la Audiencia consideran que la reclamacin de los
dueos del piso de arriba es procedente.
La medianera
La situacin de medianera es fruto de la utilizacin en comn, entre propietarios de predios vecinos o
contiguos, de paredes, cercas o vallados. Nuestro Cdigo, sin embargo, la regula en el captulo dedicado
a las servidumbres legales, entendiendo por consiguiente (y dando a entender, una vez ms) que debe
ser configurada como servidumbre.
Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirviente, ni sobre todo relacin de
servicio o de subordinacin de una finca a otra, sino una situacin de carcter objetivo que beneficia,
comn y simultneamente a ambas fincas y que, en consecuencia, determina el nacimiento de ciertos
deberes para sus respectivos propietarios. Podra pensarse que estamos frente a una situacin de
comunidad o de copropiedad, pero tampoco este dato sera cierto, dada la inexistencia de accin de
divisin sobre la pared medianera. Nuestra mejor doctrina considera una manifestacin ms de las
relaciones de vecindad.
La jurisprudencia aunque en trminos literales mantiene con frecuencia la expresin servidumbre de
medianera, parece inclinarse en el mismo sentido, tomando pie del trmino mancomunidad utilizado por
el art. 579.
Pese a ello, por razones de extensin, nos limitaremos a sistematizar el articulado del Cdigo:
Existencia de medianera
El Cdigo presume la existencia de medianera en los siguientes supuestos:
1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto comn de elevacin.
2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.
3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rsticos (art. 572).
4. En las zanjas o acequias abiertas entre las fincas (art. 574.1).
No obstante, en defensa de la libertad de predios, la existencia de la pared, cerca o zanja medianera en s
misma considerada no determina la medianera si hay signo exterior en contrario. El Cdigo ofrece una
extenssima enumeracin de posibles signos exteriores que excluyen la medianera:

1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.
2. Cuando la pared divisoria est por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente
lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.
3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una
y otra de las dos contiguas.
4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos o armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.
5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades est construida de modo que la albardilla
vierta hacia una de las propiedades.
6. Cuando la pared divisoria, construida de mampostera, presente piedras llamadas pasaderas, que de
distancia en distancia salgan fuera de la superficie slo por un lado y no por el otro.
7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas
(art. 573).
8. Cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado (art.
574.2).
Derechos y obligaciones de los medianeros
1. En relacin con el uso de la pared medianera, dispone el art. 579 una serie de reglas sumamente
cercanas a las establecidas por el Cdigo para la comunidad o copropiedad ordinaria: Cada
propietario de una pared medianera podr usar de ella en proporcin al derecho que tenga en la
mancomunidad; podr, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o
introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso comn y respectivo de
los dems medianeros. Para usar el medianero este derecho ha de obtener previamente el
consentimiento de los dems interesados en la medianera; y si no lo obtuviere, se fijarn por
peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de
aqullos.
2. La obligacin fundamental de los medianeros consiste en contribuir, en proporcin al derecho de cada
uno, a los gastos de reparacin o construccin de los muros o setos medianeros (art. 575.1).
3. En caso de elevacin o profundizacin de los cimientos de la pared medianera o en cualquier otro
supuesto de alteracin de la pared medianera, el responsable de tales actos habr de
indemnizar a los restantes medianeros de los perjuicios que se les ocasionen, aunque sean
temporales (art. 577).
4. Dada la indefinida proyeccin temporal de la medianera, el Cdigo contempla expresamente la
posibilidad de que cualquiera de los medianeros renuncie a aqulla y que, en consecuencia, se
desentienda en adelante de contribuir a los gastos de construccin, reparacin o mantenimiento
de las paredes medianeras. La renuncia a la medianera queda vetada, como regla, en el caso
que la pared sostenga un edificio de quien pretenda renunciar a ella. Sin embargo, si dicho
edificio va a ser derruido, el propietario podr renunciar a la medianera pero sern de su cuenta
todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daos que el derribo pueda ocasionar a
la pared medianera.
La facultad de disposicin
Como ya sabemos, en la definicin de los Cdigos Civiles, entre otras cosas, la propiedad es el derecho
de ...disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas por la ley (art. 348). El propietario
cuenta pues, con un haz de facultades que, en su conjunto forman la denominada facultad de disposicin
que pasamos a analizar.
La realizacin de actos dispositivos

Se entiende unnimemente que el rgimen de la propiedad privada tiene como premisa que el propietario,
cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisin (o, en casos marginales, la
renuncia o el abandono) de su derecho. Como cualquier otro derecho subjetivo, el derecho de propiedad
es susceptible de enajenacin o transmisin por muy limitado que se encuentre, atendiendo a las posibles
limitaciones o lmites de goce y disfrute.
As pues, como regla, la facultad de disposicin comprende la realizacin de toda suerte de actos
jurdicos que tengan trascendencia jurdico-real, culminen o no en la prdida de la propia condicin de
propietario por parte del disponente.
Esto ltimo ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra persona,
conforme a las reglas generales de adquisicin de los derechos reales (compraventa, donacin, dacin en
pago... seguidas de tradicin). El mismo resultado produce la renuncia del derecho o el abandono de
cosas muebles o inmuebles: la cosa sobre las que recaa el derecho de propiedad pasa a ser nullius y,
por tanto, susceptible de ocupacin por otra persona.
Deben considerarse tambin dispositivos todos aquellos actos en cuya virtud el propietario, continuando
como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia de que
este ltimo otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute (servidumbre, usufructo, uso, etc) o por el
contrario, las caractersticas facultades de los titulares de los derechos reales de garanta (prenda,
hipoteca, etc). En ambos casos han quedado afectadas las facultades originarias del propietario, por
haber dispuesto, total o parcialmente, de las facultades que integran su derechos.
La disposicin como facultad integrada en el derecho subjetivo
As planteada, la facultad de disposicin es un componente ms del derecho subjetivo que, en trminos
econmicos, manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una
economa de mercado (cfr. art. 38 CE), permitiendo al propietario intercambiar sus bienes o algunas de
las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes o, en definitiva, por una determinada masa
dineraria.
Desde dicha perspectiva, podra decirse que la facultad de disposicin es precisamente la garanta de
libre decisin econmica del propietario, que podra seguir sindolo o dejar de serlo a su libre albedro, en
atencin a la valoracin personal de las condiciones econmicas en que se encuentre.
Sin embargo, la tesis expuesta -generalmente compartida- ha sido objeto de crtica por algunos autores
que configuran la facultad de disposicin como un elemento externo al derecho subjetivo de propiedad
(entre nosotros, con brillantez, F. Fernndez de Villavicencio). Razonan para ello que la libre transmisin
o disposicin de los derechos no es una cualidad exclusiva de la titularidad dominical, sino que se
encuentra presente en los restantes derechos subjetivos, cuya transmisibilidad general constituye un
axioma.
En segundo lugar, afirman que si la facultad de disposicin tiene por objeto la transmisin del derecho, su
ejercicio ha de ser configurado como un acto externo al contenido del propio derecho de propiedad.
Semejante configuracin de la facultad de disposicin no ha contado con el favor mayoritario de la
doctrina y se asienta en razonamientos capciosos.
Las prohibiciones de disponer
Constituyendo la facultad de disposicin la regla general y cotidiana, existen no obstante una serie de
supuestos muy diversos en los que el mbito de actuacin del propietario ve constreido su capacidad
dispositiva, en atencin a razones de ndole distinta: supongamos, la Ley puede decretar que exista una
dimensin mnima de las fincas rsticas (con lo cual determinados propietarios no podrn dividir
indefinidamente sus fundos); o impedir que los particulares enajenen a extranjeros ciertas fincas (por
razones de defensa nacional) o bienes muebles (un cuadro de Velzquez, que constituye un patrimonio
cultural de nuestra Nacin); o que los bienes del declarado fallecido no puedan enajenarse por sus
herederos hasta que no transcurra un plazo complementario desde la declaracin de fallecimiento.
Superfluo es advertir que nuestro Cdigo Civil no regula sistemticamente tales prohibiciones, ni las
integra en el rgimen normativo de la propiedad privada, limitndose a contemplar -de pasada, en el art.
785.2. a la invalidez de no surtirn efecto...las disposiciones [testamentarias] que contengan prohibicin
perpetua de enajenar, y an la temporal, fuera del lmite sealado en el artculo 781.
Las prohibiciones legales de disponer
Aunque sin pretensin exhaustiva alguna, conviene relatar algunos de los supuestos fundamentales en
los que el legislador, de forma directa y sin ambages, impone prohibiciones de disponer, sealando a
continuacin de cada una de ellas, aunque muy brevemente, la ratio legis de los correspondientes
preceptos.
Establece el artculo 196.2 del Cdigo Civil que Los herederos [del declarado fallecido] no podrn
disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin de fallecimiento. Se trata de una
medida cautelar de proteccin del patrimonio del declarado fallecido.
El artculo 525 del propio Cdigo, al disponer que Los derechos de uso y habitacin no se pueden
arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo, est dando por sentado el carcter personalsimo
de tales derechos, Atendiendo igualmente a su carcter personalsimo, algunas facultades del
denominado derecho moral de autor son radicalmente inalienables conforme al artculo 14 de la vigente
Ley de Propiedad Intelectual
El artculo 24 de la vigente Ley 191/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias
(siguiendo pautas de otras disposiciones anteriores y, en particular de la derogada Ley 49/1981, de 24 de
diciembre, de Explotaciones Familiares Agrarias y Agricultores jvenes) establece, entre otras cosas, que
la divisin o segregacin de una finca rstica slo ser vlida cuando no d lugar a parcelas de
extensin inferior a la unidad mnima de cultivo.
La legislacin vigente en materia de patrimonio histrico espaol, establece toda una variopinta suerte de
prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados
en dicho patrimonio, en atencin claro est- a razones de inters pblico y general para el conjunto de la
ciudadana espaola.
No obstante, pese a la multiplicidad de supuestos, conviene aseverar que las prohibiciones legales de
disponer desempean un papel marginal dentro de nuestro sistema jurdico.
Las prohibiciones voluntarias de disponer
Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado vigente a contemplar
con un notorio desamor las denominadas prohibiciones voluntarias de disponer, ya encuentren origen en
actos a ttulo gratuito, ya nazcan a consecuencia de pactos nsitos en negocios a ttulo oneroso.
Los actos a ttulo gratuito y las prohibiciones de disponer
En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer, ya que
algunas personas tienen tan alta estimacin de s mismas que gustan de gobernar despus de muertas,
imponiendo a sus herederos la prohibicin de enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de alguna
manera van unidos al lustre de la familia.
La ley Hipotecaria, refirindose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto a ttulo
gratuito, permite su inscripcin: "las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de
ltima voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y dems actos a ttulo gratuito, sern
inscribibles siempre que la legislacin vigente reconozca su validez".
Dicha remisin constituye un grave problema, en cuanto el Cdigo no contempla la materia ms que para
afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las
temporales que superen los lmites fijados en el artculo 781 para las sustituciones fideicomisarias . Sin
embargo, conforme al Derecho histrico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe
afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y, por extensin, las dems incorporadas a
actos celebrados a ttulo gratuito), adems de respetar los lmites temporales establecidos en el citado
artculo, han de fundarse en una justa causa o en un inters legtimo.
Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo oneroso
Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo presupuestos
onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de
efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que celebran el
acto o contrato al que se incorporan, segn reiterada doctrina de la DGRN.
En efecto, el art. 27 de la Ley Hipotecaria establece que las prohibiciones de disponer que tengan su
origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artculo, no tendrn acceso al Registro, sin
perjuicio que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garanta real se asegure su cumplimiento.
Para tales supuestos el Reglamento Hipotecario dispone: "cuando mediante hipoteca se asegure el
cumplimiento de las prohibiciones de disponer, se inscribirn en un solo asiento el acto o contrato que las
contengan y la hipoteca que se constituya y se har constar que se deniega la inscripcin de la
prohibicin de disponer".
Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer
El lector atento habr observado que el artculo 26.1 de la Ley Hipotecaria configura las prohibiciones de
disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena eficacia jurdica sin expresa declaracin
judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmacin concreta de la prohibicin de disponer se funda como no poda dejar de ser- en la ley, pero se materializa a travs de una resolucin judicial o
administrativa, se suele hablar de las prohibiciones ad hoc.
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del
demandado en un determinado proceso o del interesado en un expediente que conlleve prstamos o
subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de
garantizarse.
Particularmente, en el mbito procesal, ocurre as en los juicios ab intestato (cfr. art. 1.030 LEC), en los
casos de rebelda del demandado (cfr. art. 764 LEC) y, en general, en los procedimientos concursales.
Los lmites intrnsecos o institucionales de la propiedad
En definitiva, el ordenamiento jurdico exige que el derecho de propiedad (y, por extensin, los restantes
derechos subjetivos) sea ejercitado conforme a su propia funcin y significado, vetando su ejercicio de
manera desorbitada o contraria a los parmetros de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitacin de la extensin de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el
ordenamiento como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constitucin, cuyo artculo 33.2
ha incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la funcin social de la propiedad.
Constituyen lmites intrnsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del propietario, en
cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales han de realizarse de acuerdo con tales
principios generales del Derecho, que no han dejado de serlo por haberse convertido en una norma
positiva concreta.
La teora de los actos de emulacin
Al abordar los lmites institucionales de la propiedad suele resaltarse que el precedente de la admisibilidad
y desarrollo del abuso del derecho lo represent la teora de los actos de emulacin formulada en los
siglos medievales por CINO DA PISTOIA.
Segn dicha concepcin se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho
aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades
dominicales, no tenan otro fundamento que el de causar dao o molestar al vecino.

Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y comentaristas
puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso del derecho, al tiempo
que desempe un importante papel respecto de las relaciones de vecindad.
El abuso del derecho
El desarrollo de la prohibicin del abuso del derecho fue objeto de una detenida consideracin doctrinal y
de una reiterada aplicacin jurisprudencial con anterioridad a su conversin en norma legal especfica.
Dicha circunstancia, en nuestro Derecho, tuvo lugar con ocasin de la reforma del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil operada en los aos 1973-1974, en que se la incorpora al texto articulado del Cdigo (art.
7.2). Sabemos igualmente que el abuso del derecho constituye un concepto jurdico indeterminado, cuya
concrecin requiere la consideracin casustica y por ende un atento anlisis jurisprudencial.
La construccin jurisprudencial del principio
La consolidacin del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo, al tiempo
que se encuentra imbricada directamente con el anlisis del contenido del derecho de propiedad.
Son algunas sentencias francesas de juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en
la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando
dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraan aguas subterrneas de manera
desproporcionada, con la insana intencin de causar dao al propietario colindante. Desde entonces, el
desarrollo de la prohibicin de los actos abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los dems)
derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversin en texto
normativo. En la construccin jurisprudencial espaola del concepto es fundamental la STS de 14 de
febrero de 1944 (El caso resumido, consisti en que una central elctrica ubicada en San Adrin del
Bess, sufri desperfectos de importancia a causa de la extraccin desproporcionada de arena del litoral
barcelons por el Consorcio de la Zona Franca de la capital catalana).
El ejercicio del derecho es lcito aun cuando, merced a l, se lesionen simples intereses de terceras
personas, ms no debe darse a esa mxima un alcance demasiado literal y absoluto, que la pondra en
pugna con la exigencias ticas del Derecho.
La doctrina moderna, ha elaborado la teora llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los ms
recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilcito el ejercicio de los derechos cuando sea
abusivo; y si bien existen discrepancias es sustancial del pensamiento jurdico moderno en torno a la idea
de que los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, tienen otros de orden moral, teleolgico y
social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un
aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena
fe, con dao para terceros o para la sociedad ; tesis sta que ha sido patrocinada tambin por la doctrina
cientfica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerndolo integrado
por estos elementos esenciales:
uso de un derecho, objetiva o externamente legal,
dao a un inters (de terceros) no protegido por una especfica prerrogativa jurdica, e
inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se acta
con la intencin de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva
(cuando el dao proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicacin del principio considerado en multitud
de ocasiones con anterioridad a su incorporacin al Derecho positivo patrio.
La formulacin legal de la prohibicin del abuso del derecho
La incorporacin del abuso del derecho a nuestra legislacin aparece por primera vez en el Texto
Refundido de la LAU, cuyo art. 9.2 establece: Los Jueces y Tribunales rechazarn las pretensiones que
impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho....
Conforme a lo establecido en el CC art. 7.2 La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un
derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de
medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso , los presupuestos de
aplicacin del abuso del derecho son bsicamente los dos siguientes:
Actuacin u omisin de carcter abusivo: Refundo bajo semejante expresin el inciso legal en el que se
requiere que el acto o la omisin del titular sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio
de su derecho. El carcter abusivo, pues, ha de deducirse de la extralimitacin llevada a efecto por el
titular, de conformidad con los cnones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada
uno de los derechos.
Ahora bien, dicha extralimitacin no tiene por qu encontrarse fundada de forma necesaria en la actitud
subjetiva del titular del derecho. El precepto no requiere que el sujeto acte de forma malvola o de forma
consciente y deliberada. La conducta abusiva puede desprenderse fcilmente de la posicin subjetiva del
titular del derecho, pero ello no es estructuralmente necesario, en contra de lo que ocurra de antiguo con
los llamados actos de emulacin. La extralimitacin puede deberse a razones de carcter como de actitud
subjetiva, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada.
Consecuencia daosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho s requiere, en cambio, que su
materializacin haya acarreado a cualquier otra persona un dao determinado, cuya existencia concreta y
efectiva habr de probarse y cuantificarse. El dao puede consistir tanto en la aparicin de consecuencias
imprevistas para el tercero cuanto en la agravacin de la situacin jurdica en que ste se encuentre, con
carcter general, segn que exista o no una previa relacin jurdica entre el agente del ejercicio abusivo y
el tercero.
Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la vctima del dao - establece el preceptopodr solicitar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, de una parte; y, de otra, reclamar
la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Expansin y retroceso del abuso del derecho
La incorporacin del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha trado consigo una notoria
vitalidad del principio, dada la caracterstica funcin de Derecho comn representada por el Derecho civil
y, en particular, por las normas que se encuentran ubicadas en el Ttulo Preliminar del CC. As, no es de
extraar que la invocacin por los litigantes o la aplicacin por los tribunales de la prohibicin del abuso
del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, sealadamente a la contencioso-administrativa y a
la laboral.
Pero el valor general del principio estudiado no significa que su utilizacin pueda ser indiscriminada, cual
si de un arma mgica se tratara, en cualesquiera circunstancias y condiciones. Ante ello, conviene
concluir recordando una serie de precisiones jurisprudencialmente contrastadas que, desde luego, no
empecen la grandeza del principio, pero s pretenden poner coto a su utilizacin indiscriminada:
1. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS asevere que la prohibicin del
abuso del derecho es un recurso tcnico que debe aplicarse con especial cuidado atendiendo
a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditacin de los presupuestos de
aplicacin del artculo 7.2 del CC (SSTS 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio
de 1982, 7 de julio de 1980, 7 de marzo de 1964).
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones Jurisprudenciales resalten que el principio del
abuso del derecho slo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto
debatido; requiriendo, sobre todo, que el inters presuntamente daado no est protegido por
una especial prerrogativa jurdica o goce de proteccin determinada, como ya indicara la STS de
14 de febrero de 1944 (SSTS 24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio 1970, 24 de
enero de 1963).
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicacin del principio del abuso del derecho debe ser rogado o
solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que procesalmente debe
actuarse ya como accin, ya como excepcin (SSTS 14 de julio 1984, 31 de marzo de 1981).
La funcin social de la propiedad
El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la funcin social
En nuestra Constitucin se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la libertad de
empresa y la economa de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero la titularidad
dominical se encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud La funcin social [de la
propiedad] delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes .
El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones
econmicas parece fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al
propio tenor literal del artculo 33.1 de la Constitucin, cuyos trminos son categricos: Se reconoce el
derecho a la propiedad privada.
De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enftico, ya que el prrafo tercero del artculo 33 es
sustancialmente coincidente -y, en algunos pasajes, incluso en trminos literales- con el viejo artculo 349
del Cdigo Civil: Nadie podr ser privado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa
justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin.
Ambos datos normativos manifiestan que resulta muy difcil defender que el planteamiento civil y el nuevo
planteamiento constitucional no son similares en lo sustancial.
La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho fundamental,
hay que precisar que dicha pretensin es contraria a los trminos textuales y, por supuesto, al sistema de
garantas de la Constitucin. La propiedad privada puede ser todo lo importante o determinante que a
cada uno le parezca, pero en trminos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental,
tcnicamente hablando.
En efecto, el artculo 53 de la Constitucin justifica claramente por qu los derechos comprendidos en
captulo segundo de la Constitucin aparecen divididos en dos secciones distintas:
1. De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (arts. 15 a 29) y
2. De los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundamentales como los dems derechos ciudadanos se encuentran especialmente
garantizados constitucionalmente, ya que slo podrn ser regulados por ley. Y sta habr de respetar
necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad.
Respecto de los derechos fundamentales pero no en relacin con los dems derechos de los ciudadanos
que carezcan de tal carcter, la ley que los regulen tiene que tener carcter de orgnica.
De otra parte, segn el artculo 53.2 de la Constitucin, los derechos fundamentales gozan de una
peculiar garanta constitucional:
Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad
En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (pero, guste o disguste al intrprete, no la
propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que haya
agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podr recabar la tutela del Tribunal
Constitucional, a travs del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).

La funcin social de la sociedad como concepto jurdico indeterminado
Por lo dicho, se comprender que la expresin funcin social de la propiedad, propiamente hablando y en
s misma considerada, carece de valor tcnico concreto y constituye simplemente un concepto jurdico
indeterminado que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. Lo que, por otra
parte, expresa la propia Constitucin en un artculo anterior, al afirmar que toda la riqueza del pas y sea
cual fuere su titularidad (esto es, pblica o privada) est subordinada al inters general (art. 28.1 CE).
La funcin social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino
nada ms que de una forma aproximativa, pues:
No todas las categoras de bienes tienen la misma significacin social e importancia econmica (la
improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas guardado
en el cajn de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no cabe predicar la
existencia de una funcin social de la propiedad de carcter unitario, aplicable al rgimen jurdico
respectivo de todos los bienes que son susceptibles de apropiacin privada.
Como corolario de ello, la Constitucin expresa (art. 33.2) que ser la legislacin ordinaria la que
delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la funcin social de la propiedad.
El contenido esencial de la propiedad privada

Resultar obvio que fijar cul sea, constitucionalmente hablando, el contenido esencial de la propiedad
privada es cuestin que tampoco puede concretarse. Depende de cul haya sido o sea la valoracin que
la funcin social de la propiedad merezca para el legislador ordinario, en atencin a la trascendencia
social representada por los bienes objeto de dominacin privada.
La nocin abstracta de propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es sencillamente un pre- concepto
que no encuentra traduccin efectiva en los sistemas normativos vigentes en los pases evolucionados.
Como es lgico, esta delimitacin no se opera ya slo en la legislacin civil, sino tambin en aquellas
otras leyes que cuidan principalmente de los intereses pblicos a los que se vincula la propiedad privada.
As ocurre en el caso de la propiedad urbana, cuyas leyes de ordenacin... establecen por s mismas, o
por remisin a los instrumentos normativos del planteamiento, los deberes y lmites intrnsecos que
configuraban la funcin social de la propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenacin del
territorio. Y as ha sucedido y sucede tambin en el caso de la legislacin agraria, cuyos objetivos
conducen a una regulacin de la propiedad de la tierra destinada a usos agrcolas, que se superpone a la
legislacin civil propiamente dicha ... .
Referencia a las propiedades rstica y urbana
La propiedad rstica
El Cdigo Civil no se preocupa de la perspectiva que pudiramos denominar dinmica de la tierra (las
explotaciones agrarias) sino nica y exclusivamente del aspecto esttico de la titularidad dominical de los
predios o fincas. El rgimen franquista mantuvo el escaso conjunto de disposiciones republicanas y dict
a partir de 1930 otras numerosas disposiciones que fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario de 12 de enero de 1973.
Con posterioridad, ya en tiempos democrticos y bajo el gobierno de la formacin poltica liderada por el
Presidente D. Adolfo Surez Gonzlez (la Unin de Centro Democrtico), se han publicado dos Leyes que
es necesario resear: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979; y el
denominado Estatuto de la Explotacin familiar agraria y de los agricultores jvenes, regulado por la ley
49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA).
La primera de tales Leyes asumi explcitamente en su articulado que el cumplimiento de la funcin
social de la propiedad de fincas rsticas, cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada de su titular,
obliga:
A que sea explotada la tierra con criterios tcnicos econmicos apropiados segn su destino agrario
ms idneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el particular,
atendiendo en todo caso al inters nacional.
A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y mejoras necesarias
para conseguir la ms adecuada explotacin de los recursos naturales disponibles... siempre que
las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista econmico y social.
A que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y a que se
efecten... las inversiones necesarias de carcter social que sean proporcionadas a la dimensin
e importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de sta, para la promocin de
sus trabajadores (art. 2 LRDA).
La propiedad urbana
La propiedad urbana o urbanstica, ha sido objeto de constante atencin por el legislador en los ltimos
treinta aos. Pese a todo, la agresin a los cascos histricos de las ciudades y la falta de una verdadera
planificacin urbanstica han continuado campando por sus fueros hasta tiempos bien recientes, en los
que los poderes pblicos se han sensibilizado definitivamente del problema.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975, de 2 de
mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.
Con posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia.
A dicha legislacin urbanstica general se le ha venido a sumar la aprobada por gran parte de las
Comunidades Autnomas. Conforme a tales disposiciones, actualmente la propiedad urbana queda
mediatizada y configurada sobre bases absolutamente diversas a las establecidas por el Cdigo Civil. El
propietario slo podr construir previa licencia y siempre y cuando el proyecto se adecue estrictamente a
las previsiones de los diferentes instrumentos urbansticos (PGOU, planes de actuacin, normas
subsidiarias, etc.). Pesan sobre l numerosas obligaciones o deberes positivos (cesin gratuita de
terrenos para viales, zonas verdes, centros de EGB, polideportivos pblicos; as como costear la
urbanizacin) al tiempo que su facultad de goce, consistente en este caso en la volumetra o volumen de
edificabilidad, no es que se encuentre limitada por los instrumentos urbansticos, sino que est,
realmente, definida o concretada por los mismos.
Aparte de lo apuntado en prrafos anteriores, dicha mutacin se pone de manifiesto, fundamentalmente,
en los siguientes aspectos:
1. La calificacin del suelo por los instrumentos urbansticos en urbano, urbanizable programado,
urbanizable no programado y no urbanizable, conlleva que la posibilidad de edificar no depende
de la decisin del propietario sino de aqullos. La facultad de goce (es decir, posibilidad de
edificar o no) depende del otorgamiento de la correspondiente licencia, la cual -segn declara
tajantemente el art. 20 LRLTVS- determinar la adquisicin del derecho a edificar.
2. Una vez calificado el suelo como urbano, el propietario del suelo queda obligado a edificar dentro de un
determinado plazo. Si no lo hace, la parcela quedar inscrita dentro del Registro Municipal de
Solares y podr ser expropiada en favor de quien se comprometa a construir; o bien, pasados
dos aos, se sacar a subasta pblica (vid. Reglamento de Edificacin Forzosa y Registro
Municipal de Solares, establecido por D 63511964, de 5 de marzo y arts. 22 y ss. LRUVS).
El Texto Refundido de 1992 ha sido pasajero, tras haber planteado recurso de inconstitucionalidad varias
CCAA contra la ley 8/1990 y el RDL 1/1992, la STC ha declarado inconstitucional muchos de sus
preceptos, sobre todo atendiendo al razonamiento de que no son de carcter bsico.
Dicha resolucin del TC ha provocado una situacin confussima, obligando a una reaccin demasiado
rpida tanto al Gobierno como a las CCAA.
El gobierno propuls la aprobacin de una ley sobre el rgimen del suelo. Esta ley vigente hasta la
aprobacin de la ley 8/2007, es una ley de mnimos, que deber completarse por la CCAA.
El panorama es de extraordinaria complejidad. Hay previsto que se planteen recurso de
inconstitucionalidad sobre esta nueva ley. Habr que esperar al TC.
No obstante la nueva ley puede resumirse:
1. Explcito reconocimiento de la funcin social de la propiedad y de su insercin en el mbito de deberes
y derechos de los propietarios de suelo.
2. La diversificacin exclusiva entre suelo rural y suelo urbanizado.
Las especiales obligaciones profesionales de notarios y registradores respecto de las escrituras de obra
nueva, sea en construccin o de obra terminada.
2. Las propiedades especiales en general
Introduccin
En el ttulo dedicado por el CC a las llamadas propiedades especiales, la conservacin del trmino
propiedad es un mero eufemismo en los trminos que a continuacin se sealarn.
La categora de las propiedades especiales en el momento codificador: Ley de Bases y Cdigo
Civil
Si se atiende al propio ndice del CC podr comprobarse cmo el Libro II ofrece la regulacin de:
3. La clasificacin de los bienes
4. La propiedad
5. La comunidad de bienes
6. Algunas propiedades especiales
Bajo la denominacin de "propiedades especiales", el CC regula la propiedad de las aguas, de los
minerales, y la propiedad intelectual, y suponen una concrecin de lo ordenado por la Ley de Bases de
1888.
Leyes especiales reguladoras de la materia

Materia excluida de examen. Curso 2012/2013.
La heterogeneidad de supuestos integrados en la categora legal
Las categoras de bienes
El rgimen jurdico de los yacimientos minerales
Introduccin
De la teora de la accesin al dominio pblico
Referencia a la legislacin histrica espaola: sistema regalista y carcter demanial de los
minerales
Lneas fundamentales de la regulacin en vigor sobre los recursos minerales
El carcter demanial de los yacimientos minerales y recursos geolgicos
Otros aspectos

La diversificacin legal de los recursos minerales y su aprovechamiento
La clasificacin de la Ley 22/1973
El aprovechamiento de los recursos integrados en la seccin A
El aprovechamiento de los recursos integrados en la seccin B
El aprovechamiento de los recursos integrados en la seccin C
La creacin de la seccin D por la Ley 54/1980
Rgimen particular de los hidrocarburos

Las aguas terrestres
Aguas pblicas y aguas privadas bajo la regulacin del CC

El dominio pblico hidrulico conforme a la Ley 29/1985
El Texto refundido de la Ley de Aguas de 2001
Recapitulacin sobre los recursos naturales y la categora de las propiedades especiales
Premisa sobre las propiedades intelectual e industrial
La propiedad intelectual
Contenido de la propiedad intelectual
Aspectos patrimoniales
Aspectos morales
Temporalidad del derecho de autor
Comunidad y copropiedad
Nuestro Cdigo Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el Ttulo III del Libro II (arts. 392
a 406) bajo la expresin comunidad de bienes y en el primer prrafo del art. 392 establece que Hay
comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas .
Precisiones gramaticales aparte, el precepto acierta al configurar la comunidad como gnero de las
situaciones de cotitularidad y en configurar a la copropiedad como una especie concreta de dicho gnero.
Sin embargo, es engaosa la rbrica oficial del Ttulo III del Libro II, pues los artculos 392 y siguientes no
regulan, con carcter general, los supuestos de comunidad de bienes y derechos, sino nica y
exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo hace, de aadidura, bajo unos parmetros que
tradicionalmente se han calificado como de comunidad romana, la vinculacin entre los copropietarios de
una cosa se caracteriza inicialmente por una serie de notas o caractersticas que no tienen por qu darse
en otras situaciones de cotitularidad de bienes y derechos.
Las llamadas comunidades "Romana" y "Germnica" y la propiedad dividida
Las caractersticas diferenciales de las comunidades romana y germnica
Las caractersticas fundamentales de la comunidad romana seran:
7. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida una cuota de participacin en
el derecho compartido que, en general, rige tanto para la contribucin a los gastos cuanto para la
formacin de los acuerdos por mayora.
8. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos que consideren convenientes
respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extincin de dicha situacin de
cotitularidad, mediante la divisin de la cosa comn, en el momento en que consideren
conveniente.
9. Estructuralmente, pues, la copropiedad se concibe como una situacin tendencialmente transitoria.
10.
Respecto de la cuota de participacin respectiva, cada uno de los copropietarios puede realizar,
sin consentimiento de los restantes, los actos de disposicin o enajenacin que considere
oportunos, desligndose as en definitiva de la copropiedad.
11.
Entre los copropietarios entre s y en relacin con la cosa comn no existe ms vnculo o ligazn
que la titularidad compartida del derecho de propiedad.
Frente al esquema normativo referido, se dice, existen otras formas de organizacin de las situaciones de
cotitularidad que han dado en identificarse con la llamada comunidad germnica (o en mano comn o,
directamente en alemn, Eigentum zur gesamten Hand); lo que evidentemente es cierto.
El legislador y, en la medida en que la autonoma privada se lo permita, los particulares son libres de
configurar las situaciones de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los art. 392 y
siguientes.
Tales pautas podran ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la denominada
comunidad germnica que, brevemente expuestas, son las siguientes:
Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la divisin por parte de los comuneros.
Existencia de un vnculo personal entre los copropietarios, fundamentalmente de carcter familiar o de
estirpe, que preexiste a la propia condicin de copropietario y que, por tanto, es trascendente
respecto de la situacin de cotitularidad real, que ha de considerarse subordinada a aquel
vnculo.
Consideracin de la comunidad como una situacin tendencialmente permanente y de gran estabilidad
por estimarse que los bienes y derechos afectos a la situacin de cotitularidad constituyen un
mero sustrato patrimonial de funciones econmicas atribuidas al grupo familiar o parental.
Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la inexistencia de cuota, pueda
enajenar o transmitir su posicin en la comunidad a un tercero ajeno a ella.
La relativa intrascendencia de la contraposicin
Tal confrontacin, requiere algunas precisiones complementarias. La primera y fundamental debe
consistir en apuntar que la confrontacin entre uno y otro tipo de comunidad no deja de constituir un mero
referente terico. Es incierto afirmar que el Derecho romano desconociera en el antiguo ius civile la
comunidad sin cuotas, sino al contrario, el viejo consortium familiar se caracterizaba precisamente por
ello. Del mismo modo que es impreciso pretender que el Derecho germnico conociera en el pasado un
nico tipo de comunidad.
El hecho de que, al no existir en Derecho espaol una regulacin o normativa general de la copropiedad
sin cuotas, no tiene sentido enzarzarse en calificar de comunidad germnica a la comunidad hereditaria, a
la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor trascendencia real.
Posiblemente, la concreta regulacin de los montes vecinales en mano comn (antes por la Ley de 27 de
julio de 1968 y, despus, por la Ley de 11 de mayo de 1980) se aproxima a la nocin terica de la
denominada comunidad germnica, dado que:
7. Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano comn a quienes tengan la
condicin (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).
8. Los montes vecinales (los escasos montes vecinales hoy existentes) son, por principio, radicalmente
indivisibles.
9. Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar su
participacin en el aprovechamiento de tales montes.
La Ley 43/2003, de 21 de noviembre, establece que los montes vecinales en mano comn tienen
naturaleza especial derivada de su propiedad en comn, sujeta a las limitaciones de indivisibilidad,
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.
Sealar que la normativa propia de la copropiedad por cuotas no puede aplicarse supletoriamente a
situaciones cuyos presupuestos son antitticos de los inherentes a la copropiedad ordinaria.
La denominada propiedad dividida

Puestos a resaltar esquemas o modelos de titularidad distintos a la copropiedad propiamente dicha, cabe
hacer referencia tambin a la propiedad dividida o comunidad pro diviso.

Segn la generalidad de la doctrina, cabra hablar de propiedad dividida cuando sobre un mismo bien
varias personas, en condicin de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre distintos aprovechamientos
de aqul.
Ejemplo de la doctrina sobre este aspecto es que una persona puede ser titular de un derecho de
aprovechamiento agrcola en una finca y otro de un aprovechamiento ganadero de la misma finca.
Naturalmente en casos de semejante ndole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de cualquiera
de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa ajena; pues, en tal
caso, el otro o los otros habran de ser considerados propietarios individuales, o propietarios en sentido
estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe propiamente comunidad, sino adicin o agregacin de
titularidades dominicales diversas sobre una misma cosa.
La copropiedad por cuotas
La nota caracterstica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la misma cosa del
derecho de propiedad de varias personas, obliga a descomponer idealmente sus poderes sobre dicha
cosa. Ello se consigue mediante la atribucin de cuotas partes a cada uno de los propietarios.
A este respecto el art. 393 CC afirma que El concurso de los partcipes, tanto como en los beneficios
como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas cuotas . De otra parte, establece el citado
artculo en su prrafo segundo que dichas cuotas se presumirn iguales, mientras no se pruebe lo
contrario. Por supuesto que dicha regla es de carcter dispositivo y supletorio, en evitacin de
imprevisiones. Pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copartcipes en la
comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales.
La desigualdad de la cuota vendr dada por el ttulo adquisitivo (por ejemplo, tres hermanos heredan
partes desiguales, por estar uno de ellos mejorado, la explotacin familiar) o por las aportaciones
realizadas en el momento de nacer la situacin de copropiedad. En este caso los beneficios como las
cargas sern proporcionales a sus respectivas cuotas.
Facultades y deberes de los condueos respecto de la cosa comn
Uso y disfrute de los bienes comunes
En relacin con el uso de las cosas comunes, el art. 394 del CC sienta como regla inicial el hecho de que
ha de atenderse al destino y, podramos aadir, a la naturaleza de la cosa, de forma tal que la utilizacin
de las cosas comunes por parte de uno de los copropietarios no conlleve perjuicio para el inters de la
comunidad ni, por otra parte, impida a los copartcipes utilizar las cosas comunes segn su derecho.
Resulta fundamental atender a la naturaleza de la cosa y a su posible utilizacin conjunta por parte de los
propietarios (como puede ocurrir respecto a una piscina que utilicen simultnea y conjuntamente los
vecinos de varios chals contiguos) o que, por el contrario, la naturaleza y destino de la cosa excluya la
posibilidad de una utilizacin conjunta y simultnea (dos hermanos que comparten una bicicleta de
competicin), debern ponerse de acuerdo los copropietarios para su utilizacin.
En la prctica es relativamente frecuente que cuando el uso simultneo de la cosa comn no resulta
cmodo o aconsejable, los comuneros adopten acuerdos relativos a la distribucin por unidades de
tiempo en la utilizacin de la cosa. Baste pensar en la cancha de tenis perteneciente a una pluralidad de
sujetos.
En otros casos, si la cosa lo permite, pueden adoptarse criterios de reparto espacial. Es evidente que los
copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la utilizacin ora atendiendo a criterios temporales
o, en su caso, espaciales, ora atendiendo a cualquier otra regla. Los acuerdos de los copropietarios sobre
el uso de la cosa constituyen un acto de administracin y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple
mayora.
Conservacin y defensa en juicio

Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa comn radica en
las actuaciones judiciales que requiera su conservacin y defensa de perturbaciones extraas que, en su
caso, pudieran arrojar consecuencias negativas con carcter general para todos los condueos.
Ante el silencio del Cdigo al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada que cualquiera
de los copropietarios se encuentran legitimados procesalmente, tanto activa cuanto pasivamente, para
comparecer en juicio en defensa o en beneficio de la comunidad. En algunos casos el TS llega a
semejante conclusin basndose en la regulacin de la comunidad, en otros entiende que las facultades
conservativas de la cosa comn mediante la defensa en juicio constituyen un corolario del uso y servicio
de la cosa.
De tal manera se llega a la conclusin de que la sentencia dictada a su favor aprovechar a los dems
comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria Segn refuerza la STS de 21 de julio de 1989,
el actor tiene legitimacin aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que
acta en nombre de la comunidad y en inters de la misma
Administracin de la cosa comn
La regla general que preside los problemas relativos a la administracin de la cosa comn radica en que
los acuerdos han de ser adoptados por la mayora de los partcipes (art. 398.1.).
Conviene, advertir que la mayora de partcipes a que se refiere el primer prrafo del artculo invocado, se
ve precisada a continuacin por el segundo prrafo, en el que se indica que no habr mayora sino
cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que representan la mayor cantidad de los intereses que
constituyan el objeto de la comunidad.
Se requiere no tanto que haya mayora numrica de propietarios que voten en un determinado sentido,
sino que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un acuerdo, sea superior a las cuotas de
aquellos que quedan en situacin minoritaria (mayora de cuotas). As por ejemplo, si una viuda ostenta el
60% de una finca y sus siete hijos se reparten el 40% es obvio que el voto de la viuda ser siempre y en
todo caso decisivo.
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de forma sistemtica,
decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los copropietarios, stos podrn dirigirse al juez
para que provea lo que corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un
administrador, si as se le solicita (art. 398.3.).
Esta misma consecuencia la prev el encabezamiento del artculo 398.3 si no resultare mayora. La
consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero tambin en aquellos casos en
que la desidia o dejacin del comunero (o comuneros) mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la
imposibilidad real de administrar la cosa comn (por ejemplo, bastara que la viuda objeto del ejemplo
anterior desistiera de votar o de manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los
comuneros, minoritarios, pretendieran adoptar. En tal caso, de no existir el giro si no resultare mayora,
dejara de representar el papel de obstculo, pero simultneamente provocara la imposibilidad de adoptar
acuerdo alguno).
El procedimiento judicial a seguir debe ser el ordinario que en atencin a la cuanta del caso, corresponda
(LEC, art. 482 y ss.)
Disposicin y alteracin de la cosa comn
Conforme al art. 397, hay que entender que tanto las alteraciones materiales de la cosa comn, cuanto la
enajenacin de la misma (esto es, su transmisin a otras personas) no puede llevarse a cabo salvo que
concurra el consentimiento de todos los copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los
copropietarios.
Por alteraciones en la cosa comn, deben entenderse las modificaciones de carcter material de la cosa.
Tales modificaciones son totalmente prohibidas sin el consentimiento unnime de los condueos, aunque
de ellas pudieran resultar ventajas para todos.
Igualmente requieren la unanimidad los actos de disposicin sobre la cosa comn.
Dado que los actos de administracin pueden llevarse a cabo mediante simple mayora de los
partcipes (art. 398.1) y que, en cambio, los actos dispositivos requieren la unanimidad de los
comuneros, es obvio que la distincin entre unos y otros es importantsima y no representa una mera
elucubracin terica, aunque tampoco puede descenderse en esta exposicin a un anlisis detallado de la
jurisprudencia. En trminos muy generales, la lnea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la
resolucin de los casos concretos de que conoce radica en considerar que los actos de administracin se
caracterizan por estar referidos nicamente al aprovechamiento de la cosa y, adems, por su carcter
transitorio. En cambio, los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes en relacin con la
titularidad de la cosa.
En consecuencia debe seguir considerndose vlida la tesis de PLANIOL, quien expona magistralmente
que los actos de administracin tienen como carcter propio no comprometer el porvenir de la cosa, sino
afectarla por un tiempo corto y frecuentemente renovables.
As pues, tanto en la enajenacin cuanto en el gravamen de la cosa comn exigen el consentimiento
unnime de los copropietarios. Por ejemplo, en relacin con la posible constitucin voluntaria de
servidumbres, establece el art. 597.1 que para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se
necesita el consentimiento de todos los copropietarios.
Contribucin a los gastos comunes
La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios ser el baremo decisivo para determinar
su contribucin a las cargas en la comunidad (art. 393). El tenor literal del artculo 393.1 se refiere
exclusivamente a las cargas. Pero entendiendo por cargas todo tipo de obligaciones que hayan de ser
afrontadas por los comuneros, dada su condicin de copropietarios, como por ejemplo los gastos de
conservacin, administracin y reparacin; impuestos o tributos; importe de obras realizadas; etc.
Para la distribucin interna de la correspondiente deuda entre los comuneros, lo que indica el precepto es
que ha de atenderse a la regla de proporcionalidad de cuotas: a mayor cuota, mayor ser el importe de
las cargas que habr de afrontar cada uno de los copropietarios.
Enajenacin o disposicin de la cuota privativa
Pese a la situacin de indivisin que, por principio, supone la copropiedad, cualquiera de los partcipes en
la misma puede llevar a cabo la enajenacin, venta o cesin, de la propia cuota. Cada uno de los
partcipes en la copropiedad, sin contar con la voluntad de los dems y sin estar obligado a solicitar su
consentimiento, puede vender su cuota, darla en usufructo, etc. No obstante, dada la enemiga del
Derecho civil codificado hacia las figuras de copropiedad, es comprensible que el propio Cdigo entienda
que en el caso de comunidad debe existir un derecho de adquisicin preferente en favor de los restantes
copropietarios o comuneros. Derecho de retracto que aparece contemplado en el art. 1.522 el
copropietario de una cosa comn podr usar del retracto en el caso de enajenarse a un extrao la parte
de todos los dems condueos o de algunos de ellos: retracto de comuneros.
La divisin de la cosa comn
La accin de divisin
La Ley no muestra ninguna simpata hacia las situaciones de copropiedad y por consiguiente facilita la
salida de la misma, facilitando que cualquiera de los copropietarios pueda solicitar la divisin de la cosa
comn. As lo expresa el art. 400 CC en relacin con la copropiedad: Ningn copropietario estar
obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida
la cosa comn; y el art. 1.052 para los supuestos de herencia indivisa: Todo coheredero... podr pedir
en cualquier tiempo la particin de la herencia .
Cabra tambin aadir por cualquier causa, pues la facultad de instar la divisin de la cosa comn no
necesita fundamentarse en ninguna justa causa ni en razones objetivamente atendibles. Nuestro Cdigo,
que mira con disfavor las situaciones de comunidad (mater rixarum, mater discordiarum), slo limita la
facultad de instar la divisin de la cosa en los casos en que exista un pacto de indivisin o cuando la cosa
sea objetivamente indivisible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la accin de divisin (la vieja actio communi
dividundo del Derecho romano) cuando lo considere conveniente, pues adems la accin tiene carcter
imprescriptible. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se muestra absolutamente decidida en
resaltar la extraordinaria importancia de la accin de divisin y su imprescriptibilidad:
3. La STS de 3 de junio de 1989 califica la accin de divisin como derecho indiscutible e incondicional
para cualquier copropietario.
4. La STS de 31 de enero de 1967 la individualizacin de la propiedad que persigue la divisin de la cosa
comn se lleva a efecto con carcter irrenunciable por estimarse de orden pblico e
imprescriptible.
5. En algunos casos el TS llega a hablar de carcter absoluto de la accin de divisin.
El pacto de indivisin
Se trata de un pacto (o en su caso de una imposicin, por acto unilateral, en los supuestos de comunidad
incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado
plazo temporal, no de forma indefinida.
En la prctica no es frecuente que dicho pacto se produzca por situaciones voluntarias, sino que
normalmente se trata de clusulas testamentarias impuestas por el testador a los herederos (por tratar de
que no malvendan, conserven el lustre del apellido,...).
En principio, el plazo posible de indivisin queda limitado a un mximo de diez aos, pues la primera parte
del art. 400.2 dispone que ser vlido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que
no exceda de diez aos. No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que,
aunque el plazo se establezca de manera indefinida, habra que considerarlo vlido por el perodo
legalmente establecido, esto es, por diez aos.
La existencia del plazo de indivisin no excluye que, por acuerdo unnime, los comuneros decidan
restablecer la tendencial divisin de la cosa comn. El inciso final del art. 400.2 dispone que este plazo
[el decenal, ya referido] podr prorrogarse por nueva convencin.
En tan pocas palabras se contiene un mandato que ha suscitado bastantes dudas. La primera de ellas
incide sobre si dicha prrroga habr de respetar igualmente el tope mximo del plazo decenal. La
respuesta afirmativa debe imponerse, pues en caso contrario, habra que considerar papel mojado el
mandato de que el primer plazo de indivisin no exceda diez aos.
En segundo lugar, ha sido objeto de debate doctrinal si cabe que los copropietarios, recurrente y
peridicamente, adopten sucesivos acuerdos tendentes a la renovacin del plazo de indivisin o si, por el
contrario, slo puede renovarse el pacto de indivisin una sola vez.
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia en favor de la posibilidad de que la indivisin se
proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pactos, adoptados unnimemente por los
comuneros, siempre que el perodo temporal contemplado en cada uno de tales pactos no supere el tope
decenal legalmente establecido. En dicho sentido, se ha pronunciado tambin la DGRN, afirmando que la
interpretacin del artculo 400.2 admite la indivisin por perodo superior mediante sucesivos pactos (R
30 de septiembre de 1987).
La objetiva indivisibilidad de la cosa
Queda vetada igualmente la divisin en caso de que la cosa comn sea objetivamente indivisible, de
forma tal que de llevarse a cabo la divisin, resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art.
401.1) El mandato del Cdigo es enormemente claro y los supuestos prcticos son relativamente
frecuentes.
No se puede ejercitar la divisin de un caballo, ni sobre una barca. Pero tampoco se podr instar la
divisin sobre bienes o cosas que siendo materialmente divisibles (como una explotacin agraria) pierdan
valor al ser divididos. As pues, la divisin material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
5. Indivisibilidad material propiamente dicha
6. Indivisibilidad funcional
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalizacin de la situacin de
copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueos convengan en que se adjudique a uno de ellos
la cosa indivisible (llegndose as a la propiedad individual); amenazndoles adems con que, en caso de
que no se llegue a tal pacto, habr de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art.
404), de conformidad con sus respectivas cuotas (cfr. art. 1.062, que establece reglas similares en sede
de herencia).
La adjudicacin a cualquiera de los condueos supone por supuesto que el adjudicatario habr de abonar
a los restantes copropietarios el valor de su cuota (indemnizando a los dems, dice el art. 404) y, por
tanto, la valoracin de la cosa comn. En algunos casos se llega al acuerdo de valoracin, junto con el
compromiso de sortear entre todos los interesados la adjudicacin de la cosa para adjudicarla a uno de
ellos.
Respecto de la particin hereditaria, el artculo 1.062 establece que bastar que uno solo de los
herederos pida su venta en pblica subasta, y con admisin de licitadores extraos, para que as se
haga. La aplicacin supletoria de dicha norma conlleva que, en caso de falta de acuerdo entre los
comuneros, la venta habr de realizarse en subasta pblica.
Pero cabe que los comuneros se pongan de acuerdo en que la subasta sea privada, es decir sin
intervencin de terceros o licitadores extraos (cfr. STS de 26 de diciembre de 1988, caso relativo a una
gasolinera).
La prctica de la divisin
La divisin se podr hacer por los propios interesados o por rbitros o amigables componedores
nombrados por ellos.

Por los interesados
En el caso de que la divisin se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la aplicacin supletoria del
art. 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los comuneros podrn llevar a cabo la divisin de la
manera que tengan por conveniente. Esto es, podrn actuar a su libre albedro y antojo, incluso aunque
no haya una exacta y absoluta correspondencia entre los lotes resultantes.
Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el caso de particin
practicada por los herederos) han de actuar de forma unnime, pues la divisin realizada sin el
consentimiento de uno de los condueos no puede ni siquiera suplirse con la autorizacin judicial.
La autorizacin judicial, en cambio, es hbil para el caso de que entre los interesados haya alguna
persona que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, acte mediante sus representantes
legales.
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que se divida la cosa comn
hace que sea relativamente frecuente establecer unnimemente entre los condueos que, una vez
conformes todos en la fijacin de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicacin definitiva de los
lotes. El pacto es plenamente vlido e inexpugnable si previamente, hubo conformidad de todos los
comuneros en el sistema.
Por rbitros o amigables componedores
Para este segundo caso, el Cdigo ordena que se debern formar partes proporcionadas al derecho de
cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metlico (402.2) regla paralela a las
establecidas para la particin de la herencia en los artculos 1.061 y 1.062.
Los rbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada tienen que ver con el
sistema de arbitraje stricto sensu y su nombramiento depende nica y exclusivamente de la voluntad de
los propios interesados en la divisin. As lo declara la STS, aunque ms que de rbitros, se trata de
arbitradores.
El nombramiento de los rbitros ha de ser realizado de comn acuerdo entre todos los condueos. La
jurisprudencia considera perfectamente vlida la regla de que, en caso de existir slo dos copropietarios,
el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un rbitro, reservando la designacin de rbitro
dirimente al Juez.
Divisin judicial
Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los interesados en la divisin, es
obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad momentnea de contar con todos los
interesados, la divisin de la cosa comn requerir instar -esto s, por cualquiera de los interesados- el
correspondiente proceso judicial.
Aunque nuestra legislacin procesal no prev un proceso especial para la divisin de la cosa comn,
algunos autores han propuesto que el procedimiento adecuado sera el juicio voluntario de testamentaria.
Sin embargo parece ms acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que, en
atencin a la cuanta del caso, corresponda. (cfr. art. 1.088 y 482 y ss. LEC-1881 y LEC-2000).
Efectos de la divisin
Una vez efectuada la divisin de la cosa comn, resulta conveniente distinguir entre los efectos
dimanantes entre los propios comuneros y los efectos en relacin con terceros.
Entre los comuneros

La efectiva divisin de la cosa, el primer y fundamental efecto que arroja es convertir la cuota indivisa en
la correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribucin singular se
produce con efecto retroactivo, pues de conformidad con el art. 450, a efectos posesorios, habr de
entenderse que cada uno de los copropietarios ha posedo exclusivamente la parte que al dividirse le
cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin.
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recprocamente a la eviccin (Tendr lugar la eviccin
cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo
o parte de la cosa comprada.) y al saneamiento de los bienes que les sean adjudicados (art. 406, en
relacin con el 1.069), al igual que el vendedor respecto del comprador.
Respecto de terceros
Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la divisin de la cosa comn. Por ello,
el art. 403 dispone que Los acreedores o cesionarios de los partcipes podrn concurrir a la divisin de la
cosa comn y oponerse a que se verifique sin su consentimiento. Pero no podrn impugnar la divisin
consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposicin
formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para
sostener su validez.
El Cdigo procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos que los terceros pudieran tener
contra la comunidad. A tal efecto, establece el artculo 405 que La divisin de una cosa comn no
perjudicar a tercero, el cual conservar los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales
que le pertenecieren antes de hacer la particin. Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la
divisin, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la cosa comn objeto de
posterior divisin sigan manteniendo su propio alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente
modificacin con el consentimiento del titular del derecho real. As lo declara expresamente la propia
legislacin en relacin con algunos derechos reales: el censualista puede autorizar la divisin de la finca
gravada, establecindose tantos censos cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la divisin del
predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser indivisibles (art. 535); son igualmente indivisibles la
prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art. 123 LH). Por su parte, la jurisprudencia reciente ha tenido ocasin
de reiterar que el usufructuario no se ve afectado por la divisin de la finca sobre la que recae el derecho
de usufructo (SSTS 20 de abril de 1988 y 13 de diciembre de 1963); etc.
El mantenimiento de la eficacia de los derechos personales contra la comunidad, por contraposicin a los
derechos reales, debe entenderse referida necesariamente a los derechos de crditos, es decir, a
cualesquiera relaciones obligatorias de carcter duradero, pese a que la comunidad carezca de
personalidad jurdica. Entre tales relaciones, sobresale el arrendamiento celebrado con terceros de la
cosa comn en estado de indivisin.
La propiedad horizontal: normativa aplicable
En Derecho espaol se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que recae
fundamentalmente sobre las casas construidas por pisos y, tambin, sobre otros conjuntos residenciales.
En un edificio construido por pisos o apartamentos, realmente no puede hablarse de propiedad privada
exclusiva de cada uno de los propietarios nada ms que de sus puertas para adentro.
Y no puede hablarse de copropiedad en sentido estricto.
Esta peculiaridad la pona de manifiesto la propia Exposicin de Motivos de la Ley de Propiedad
Horizontal de 1960 con bastante claridad mientras sobre el piso stricto sensu o espacio delimitado y de
aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el inmueble, edificacin,
pertenencias y servicios, tales uso y disfrute han de ser naturalmente compartidos; pero unos y otros
derechos se reputan inseparablemente unidos, unidad que tambin se mantiene respecto de la facultad
de disposicin.
La propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la

naturaleza del bien sobre que recae: de una parte, elementos comunes del edificio, pertenecientes
conjunta e inseparablemente (sera impensable tratar de dividir materialmente las escaleras o el
ascensor) a todos los copropietarios; y de otra, partes privativas, pertenecientes de forma correlativa a
cada uno de los propietarios que comparten el bloque de viviendas.
Las paradojas relativas a la propia denominacin de la figura se han puesto de manifiesto hasta la
aprobacin de la Ley 49/1960, de 21 de julio.
En la redaccin originaria del art. 396 CC se regulaba la figura como si se tratara de una subespecie de
copropiedad ordinaria y, de modo dispositivo, se atenda nicamente a la distribucin de gastos. Ante su
insuficiencia, el art. 396 fue objeto de reforma por la Ley de 26 de octubre de 1939 que dio nueva
redaccin a dicho artculo. Conforme a ella, el titular de pisos o ... partes de piso, tendr un derecho
singular y exclusivo de propiedad sobre su piso o parte de l, y adems un derecho conjunto de
copropiedad sobre los otros elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute.
A partir de entonces, la doctrina y la jurisprudencia espaolas han aceptado la tesis de que la propiedad
horizontal constituye un figura sui generis, caracterizada por la coexistencia de una dualidad de
titularidades dominicales o la yuxtaposicin de dos clases distintas de propiedad:
9. La propiedad singular sobre los elementos privativos
10.
La copropiedad o comunidad compartida sobre los elementos comunes.
La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas

Hasta 1999, la materia tratada se ha regulado por la Ley 49/1960, de 21 de julio, conocida como Ley de
Propiedad Horizontal. Su artculo primero dio nueva redaccin al artculo 396 del CC. art 396 . Los
diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento
independiente por tener salida propia a un elemento comn de aquel o a la va publica , podrn ser objeto
de propiedad separada , que llevar inherente un derecho de copropiedad sobre los dems elementos del
edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute , tales como el suelo , vuelo , cimentaciones , pasos,
muros , fosos , patios , pozos , escaleras , porteras , ascensores , corredores , cubiertas , canalizaciones
y servidumbres .
Las partes en copropiedad no son en ningn caso susceptibles de divisin y slo podrn ser enajenadas o
embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.
En caso de enajenacin de un piso o local , los dueos de los dems , por este slo ttulo , no tendrn
derecho de tanteo ni de retracto.
Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y , en lo que las mismas
permitan , por la voluntad de los interesados. Dicha Ley, contaba con una exposicin de Motivos
encomiable y un breve articulado (slo 21 arts.) que pretendan resolver todos los problemas que plantea
la convivencia en bloques de pisos entre los diversos propietarios. Sin embargo, la Ley de 1960 si
resultaba relativamente adecuada respecto de la resolucin de los problemas en los edificios propiamente
urbanos, por otro lado era inadecuada para resolver los problemas que plantean los conjuntos
residenciales o las denominadas urbanizaciones privadas. De ah sus sucesivas y continuadas reformas.
Hasta el momento presente, la LPH (Ley de Propiedad Horizontal) ha sido objeto de modificacin por
diversas disposiciones normativas con rango de ley, que son las siguientes:
5. La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre funcionamiento de la Junta de
propietarios y obligaciones de los propietarios.
6. La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artculo 16 en relacin con la adopcin de
acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de los minusvlidos en el
edificio de su vivienda.
7. La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominacin o rbrica oficial es la de ley de reforma de la Ley
49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal,.
8. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad. Obliga a la comunidad de propietarios a la
realizacin de obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de las personas con
discapacidad, con el lmite de que tales obras no excedan del importe de tres mensualidades. Si
se produce el exceso de dicha cantidad, nicamente podrn ser exigibles las obras si han sido
aprobadas por acuerdo con la mayora correspondiente.
El desarrollo de la citada ha sido llevado a cabo por el RD 505/2007, de 20 de abril, por el que
se aprueban las condiciones bsicas de accesibilidad y no discriminacin de las
personas con discapacidad para el acceso y utilizacin de los espacios pblicos
urbanizados y edificaciones, sus caracteres destacables son:
Conforme a su Disposicin final primera, se dicta al amparo de lo previsto en el art.
149 de la CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las
condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles.
La amplitud de las medidas de accesibilidad previstas se complementa con un plazo
razonable de entrega en vigor, pues las condiciones bsicas de accesibilidad y
no discriminacin para el acceso que se aprueban en virtud del RC, sern
obligatorias a partir del 01-01- 2010, para los espacios pblicos nuevos y para
edificios nuevos, as como para las obras de ampliacin, modificacin, reforma
o rehabilitacin que se realicen en los edificios existentes y a partir del 1-12019 para todos aquellos espacios pblicos urbanizados y edificios existentes
que sean susceptibles de ajustes razonables.
9. La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de Medidas de Fomento y Agilizacin Procesal del Alquiler y de
la Eficiencia Energtica de los Edificios, que aade un nuevo apartado 3 al artculo 17 de la LPH
para facilitar que las comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos para la realizacin
de obras y la instalacin de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia
energtica de los edificios.
La Ley 8/1999, del 6 de abril
Interesa destacar los aspectos ms sobresaliente de la reforma introducida en la normativa sobre
propiedad horizontal a consecuencia de la aprobacin de la referida Ley 8/1999, que sin llevar a trmino
la derogacin formal de la Ley 49/1960 ha introducido ciertas modificaciones de importancia que conviene
apuntar:
Se han introducido diversas modificaciones respecto de los distintos rganos de la comunidad de
propietarios, al tiempo que se ha regulado de nuevo el rgimen de convocatorias y se ha
reducido la presencia de la requerida unanimidad en los acuerdos de la Junta de propietarios.
Se ha creado ex novo la obligacin para la comunidad de constituir un fondo de reserva.
Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las Juntas de la comunidad.
El nuevo art. 24 del nuevo texto normativo comprende el rgimen de los complejos inmobiliarios
privados, adecuando la tradicional regulacin de la propiedad horizontal a las urbanizaciones
privadas.
La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), en su disposicin final primera, ha
introducido tambin algunas modificaciones en la legislacin de propiedad horizontal:
4. En el prrafo tercero del apartado 2 del artculo 7, in fine, el juicio de cognicin es sustituido por el juicio
ordinario.
5. De otro lado, la LEC-2000 ha considerado oportuno establecer una nueva redaccin del artculo 21 de
la LPH, dado que la nueva Ley de Enjuiciamiento generaliza, adems, el llamado procedimiento
monitorio.
Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorizacin de la junta de propietarios,
debidamente convocada al efecto, podr entablar contra l accin de cesacin que, en lo no previsto
expresamente por este artculo, se sustanciar a travs del juicio ordinario.
El artculo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, quedar redactado en los
siguientes trminos:
Las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artculo 9 debern cumplirse por el propietario
de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la junta. En caso contrario, el presidente o el
administrador, si as lo acordase la junta de propietarios, podr exigirlo judicialmente a travs del proceso
monitorio.
La utilizacin del procedimiento monitorio requerir la previa certificacin del acuerdo de la junta
aprobando la liquidacin de la deuda con la comunidad de propietarios por quien acte como secretario
de la misma, con el visto bueno del presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los
propietarios afectados en la forma establecida en el artculo 9.
A la cantidad que se reclame en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior podr aadirse la derivada
de los gastos del requerimiento previo de pago, siempre que conste documentalmente la realizacin de
ste, y se acompae a la solicitud el justificante de tales gastos.
Cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de la deuda,
podr dirigirse contra l la peticin inicial, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el actual propietario.
Asimismo se podr dirigir la reclamacin contra el titular registral, que gozar del mismo derecho
mencionado anteriormente. En todos estos casos, la peticin inicial podr formularse contra cualquiera de
los obligados o contra todos ellos conjuntamente.
Cuando el deudor se oponga a la peticin inicial del proceso monitorio, el acreedor podr solicitar el
embargo preventivo de bienes suficientes de aqul, para hacer frente a la cantidad reclamada, los
intereses y las costas.
El tribunal acordar, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste
caucin. No obstante, el deudor podr enervar el embargo prestando aval bancario por la cuanta por la
que hubiese sido decretado.
Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio se utilizaren los servicios profesionales de abogado y
procurador para reclamar las cantidades debidas a la Comunidad, el deudor deber pagar, con sujecin
en todo caso a los lmites establecidos en el apartado tercero del artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, los honorarios y derechos que devenguen ambos por su intervencin, tanto si aqul ofendiere el
requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunal. En los casos en que exista oposicin, se
seguirn las reglas generales en materia de costas, aunque si el acreedor obtuviere una sentencia
totalmente favorable a su pretensin, se debern incluir en ellas los honorarios del abogado y los
derechos del procurador derivados de su intervencin, aunque no hubiera sido preceptiva.
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre
Se ha visto afectada la ley en los siguiente:
3. Se incorpora el nuevo apartado 2 del artculo 10, con las miras puestas en que las obras de
accesibilidad o los dispositivos de comunicacin con el exterior, atendiendo a las personas con
discapacidad, sean a cargo de la comunidad, si su importe no excede de tres mensualidades
ordinarias de gastos comunes.
4. En caso de que tal importe sea superior, ser necesario contar con la mayora ordinaria establecida,
mayora simple de propietarios y cuotas de participacin.
5. Estatutos y normas de rgimen interior.

Estatutos y normas de rgimen interior
El cuarto prrafo del art. 396 del Cdigo Civil dispone que esa forma de propiedad se rige por las
disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados.
Es decir, junto a la Ley, y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la misma, cada
comunidad de propietarios podr autoimponerse unos estatutos a los que, parcamente, se refiere el
artculo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Los estatutos no suelen tener demasiada importancia y,
cuando existen, son a menudo inobservados. Interesa saber que cuando forman parte del ttulo
constitutivo su modificacin requiere la unanimidad de los propietarios y si han sido inscritos en el
Registro de la Propiedad, sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.
El nmero 2 de la disposicin final de la Ley 8/1999 prev que los estatutos de las comunidades de
propietarios se adaptarn, en el plazo de un ao, a lo dispuesto en la presente ley.
Como complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios existen unas normas de
rgimen interior u ordenanzas, cuyo objeto fundamental conforme al art. 6 de la LPH radica en
regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilizacin de los servicios y cosas comunes (por
ejemplo, la tenencia de animales domsticos y la posibilidad de utilizacin del ascensor o la entrada de
familiares en la piscina).
Las Ordenanzas no requieren unanimidad para su aprobacin o modificacin, que pueden llevarse a cabo
por simple mayora (o si se prefiere, en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administracin,
como dice el inciso final del art. 6).
Propiedad de las partes privativas y copropiedad de los elementos comunes
La nota caracterstica de la Ley de Propiedad Horizontal consiste en que reconoce la propiedad exclusiva
del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos sobre las denominadas partes privativas.
Se impone distinguir entre las facultades que los copropietarios ostentan respecto de las partes privativas
y en relacin con las partes (o elementos) comunes.
Derechos del propietario sobre las partes privativas
El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario sobre el espacio
areo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:
El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y
cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuracin o
estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso, debe dar cuenta
de tales obras, previamente, al Presidente de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que la estructura
arquitectnica lo consienta, la parte que le corresponde de forma privativa (por ejemplo,
dividiendo un gran piso con dos entradas en dos apartamentos independientes). Tal supuesto
constituye evidentemente una segregacin, cuya contrafigura es la posible agregacin de
espacios colindantes del mismo edificio a un piso determinado. Tanto la agregacin como la
segregacin se encuentran expresamente contempladas en el primer prrafo del art. 8. El
problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las partes privativas
consiste fundamentalmente en que la cuota de participacin (que sirve para determinar la
contribucin a los gastos comunes) habr de ser modificada. Por ello requiere el art. 8.2 de la
Ley que tales obras sean objeto de aprobacin por la Junta de propietarios, que habr de fijar las
nuevas cuotas de participacin sin modificar, lgicamente, las cuotas de los restantes
propietarios ( de tal manera que si, por ejemplo, al piso originario objeto de segregacin le
corresponda una cuota de participacin del 0,50%, sta habr de distribuirse entre los dos
apartamentos resultantes, atribuyndole a uno el 0,30% y al otro el 0,20%)
Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido tcnico: vender, ceder, regalar, permutar...)
libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto de disposicin recaiga sobre el piso
y, de forma conjunta, sobre los elementos que le sean anejos e inseparables, as como sobre su
derecho de copropiedad respecto de los elementos del edificio (art. 3).
Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes
Cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilizacin, conforme a su naturaleza, de todos los
elementos comunes del edificio. El art. 396.1 in fine del Cdigo Civil realiza una detenida y extenssima
enumeracin de los referidos elementos comunes, si bien es meramente descriptiva. Pueden existir
elementos comunes diversos a los relatados legalmente. Ejemplo, basta pensar en los locales
comerciales que sean propiedad de la comunidad con destino de alquiler para sufragar los gastos
comunes.
Sobre tales elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un derecho de copropiedad que le
permitir en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su naturaleza (no podr utilizarse, por ejemplo, el
ascensor como lugar de reunin, ni el hall como depsito de trastos intiles...) y, en su caso, al destino al
que se hallen afectos (por ejemplo, los locales antes ejemplificados son elementos procomunales).
Sin embargo, no podr en forma alguna proceder a su enajenacin o disposicin por separado. Lo veta el
art. 396.2. del Cdigo Civil, que es suficientemente explcito al respecto: Las partes en copropiedad no
son en ningn caso susceptibles de divisin y slo podrn ser enajenadas, gravadas o embargadas
juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.
Obligaciones del propietario
La obligacin fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la cuota de participacin que
le corresponda, a los gastos generales originados por el sostenimiento, servicios y conservacin del
inmueble ( art. 9.e LPH). Vulgarmente se suele hablar de pagar la comunidad para hacer referencia a
tales gastos, una vez repartidos entre los diferentes propietarios y, en general, su reiterada y recurrente
falta de pago constituye el caballo de batalla cotidiano de buena parte de las comunidades de
propietarios.
El propietario debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los dems
propietarios [art. 9.1.a) y b)], as como consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones
exigidas por el conjunto del inmueble. Ejemplo, reparar un bajante general [art. 9.1.c) LPH]; incluso
permitiendo la entrada en su piso, a efectos de realizar obras de carcter general, requeridas por el
mantenimiento o conservacin del inmueble globalmente considerado [art. 9.1.d) LPH].
La cuota de participacin
Constituye tal cuota un punto medular del rgimen de la propiedad horizontal, ya que conforme a ella se
determinar la participacin en las cargas y beneficios por razn de la comunidad. As pues la cuota de
participacin servir de mdulo tanto para el pago proporcional de los gastos de comunidad cuanto, por
ejemplo, para el caso de que el edificio sea expropiado por necesidad de demolerlo para construir una
avenida y consiguiente prorrateo de la indemnizacin total.
Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos en Junta de propietarios, ya
que la mayora no es slo de personas, sino de mayora de cuotas de participacin.
Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota
La Ley presta especial atencin a la cuota de participacin y establece:
Que dicha cuota ha de quedar fijada en el denominado ttulo constitutivo de la propiedad por pisos (art.
5.2 LPH).
Que dicha cuota ser tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podr verse afectada por las
mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3.2, in fine}.
Que la alteracin de la cuota atribuida slo podr variarse por acuerdo unnime de la totalidad de los
propietarios (art. 3.2 in fine LPH).
Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta
Cabe la impugnacin de la cuota atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de fijacin de
cuotas establecidos en el segundo inciso del art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal: se tomar como
base la superficie til de cada piso o local en relacin con el total del inmueble, su emplazamiento interior
o exterior, su situacin y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o
elementos comunes.
Tales criterios, de carcter objetivo son adems de Derecho imperativo. De no ser as, se podra llegar al
absurdo de, por ejemplo, legitimar la conducta dolosa de una inmobiliaria que, reservndose medio
edificio para alquilar, carga sobre los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada,
fijando para los propios una cuota simblica.
Fijacin de la cuota en centsimas
La Ley de Propiedad Horizontal indica que la cuota de participacin, con relacin al total del valor del
inmueble, quedar referida a centsimas del mismo (art. 3.2). Con esto se pretende que la denominada
cuota juegue como un coeficiente que, aplicado, por ejemplo, a los gastos de comunidad, arroje la
cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una sencilla multiplicacin.
Supongamos un edificio de 10.180 metros cuadrados tiles distribuido de la siguiente manera: 30
apartamentos de 60 m, 35 pisos de 120 m, 20 pisos de 180 m y 18 locales comerciales de 30 m:
Sera 30 x 60 = 1.800 m/10.180= 0.0059; 35 x120 = 4200/ 10.800 0.0118 y as sucesivamente hasta
llegar al total de los m del inmueble.
Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 2.837.323 pesetas bastar multiplicar la
cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los propietarios para obtener la cifra que
debe abonar en concepto de comunidad (el error de ajuste se debe a la falta de consideracin de los
ltimos decimales). As por ejemplo, 2.837.323x0.0059= 16.740,20; 16.740,20x30= 502.206.171, y as
sucesivamente.
Rgimen bsico de funcionamiento de la comunidad de propietarios
La comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque dogmticamente carezca de
personalidad jurdica. Pese a ello, para evitar su indefensin tanto frente a los propietarios que
incumplan sus obligaciones, cuanto frente a terceros , la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a la
comunidad de propietarios legitimacin procesal, esto es, aptitud para comparecer en juicio, ya sea como
demandante o como demandada.
La Junta de propietarios
Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus funciones se
encuentran enumeradas en el art. 14:
Nombrar o remover (cesar) al Presidente y/o Administrador o Secretario- Administrador.
Aprobar, anualmente al menos, el plan de gastos, los estados de cuentas y el presupuesto.
Aprobar, en su caso, la ejecucin de obras extraordinarias y de mejora.
Aprobar o modificar los Estatutos y/o las normas de rgimen interior.
Cualesquiera otros asuntos de inters general para la comunidad.
El quorum de constitucin de la Junta ( el nmero mnimo de asistentes para que la sesin sea vlida) es
notablemente bajo:
3. En primera convocatoria basta la asistencia de la mitad ms uno de propietarios que, a su vez,
representen la mayora simple de cuotas de participacin.
4. En segunda convocatoria realmente no hay quorum.
Basta la asistencia de un nmero cualquiera de propietarios y los acuerdos que adopten sern vlidos
siempre y cuando vote a favor la mayora de tal nmero y representen ms de la mitad del valor de las
cuotas de los presentes (art. 16.2.2 LPH).
Para evitar la imposibilidad de adopcin de acuerdos por inasistencia del nmero de propietarios exigidos
en primera convocatoria lo frecuente y normal en la prctica ha sido dejar fijada, en el escrito de citacin
(vid. art. 16.2), la segunda convocatoria para media hora o una hora despus de la primera.
En tal sentido, la LPH ha sido objeto de modificacin por la Ley 2/1988, que ha incorporado algunos
prrafos nuevos a la redaccin originaria del artculo 16, al tiempo que la Ley 8/1999 ha introducido
tambin modificaciones de importancia. La fundamental radica en la privacin del derecho de voto en la
Juntas a los propietarios que no se encuentren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con
la comunidad (art. 15.2).
Los acuerdos de la Junta debern constar en un libro de actas (vid. art. 19 LPH), y antes de la reforma de
1999 deban adoptarse conforme a lo siguiente:
3. Por unanimidad: cuando afecten a cualquier asunto recogido en el ttulo constitutivo o en los Estatutos
(art. 16.1.a. LPH).
4. Por mayora, los restantes asuntos (art. 16.2.a. LPH). La mayora de propietarios debe ir acompaada
de la mayora de las cuotas de participacin.
Tal mayora debe ser entendida como mayora simple de asistentes (presentes o representados) a la
Junta. De exigirse mayora absoluta, casi nunca podra adoptarse un acuerdo, ya que, comnmente, a las
Juntas suelen asistir menos de la mitad de los convocados.
El Presidente
Se trata, de un rgano unipersonal, encargado de la gestin o ejecucin de los acuerdos adoptados por la
Junta, as como de la representacin en general de la comunidad de propietarios (art. 13.3 LPH).
Es elegido por la Junta, por lo general, cada ao.
Para evitar continuas discusiones anuales sobre la idoneidad o disponibilidad de cualquiera de los
propietarios para desempear tal cargo, la Junta adopta un criterio de rotacin anual, designndose en la
Junta ordinaria anual de forma automtica, atendiendo a la titularidad de los pisos (1. A, 1. B, 2. A, 2.
B..., y as sucesivamente).
Dicho criterio, tras la reforma de 1999, se encuentra consagrado legalmente en el apartado 2 del artculo
13.
Adems de las facultades de gestin y de representacin, el Presidente ostenta la de convocar la Junta
(art. 16.2 LPH). Esta ltima facultad, no obstante, es un derecho-deber. Si el Presidente no la lleva a
cabo, puede adoptar la iniciativa de convocar la Junta la cuarta parte de los propietarios o un nmero de
stos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participacin (art. 16.1 in fine LPH).
El Secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeado por cualquiera, sin que se requiera que sea propietario
(art. 13.6 LPH). En tal caso, obviamente, no tendr derecho a voto. Sus funciones son las propias del
Secretario de cualquier rgano colegiado:
Levantar actas de las sesiones.
Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.
Custodiar la documentacin de la comunidad (art. 19.4 LPH).
El Administrador
La Ley prev tambin la existencia de un Administrador que, al igual que el Secretario, no tiene que ser
necesariamente propietario (art. 13.6). Las funciones del Administrador, contempladas legalmente en el
artculo 20, son notoriamente ms extensas y onerosas que las de los dems rganos unipersonales:
Velar por las instalaciones y servicios del inmueble [art. 20.d)].
Preparar los planes de gastos y presupuestos [art. 20.b)] y, en su caso, los debidos estudios
econmicos.
Atender a la conservacin y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las reparaciones ordinarias
cuanto las extraordinarias [art. 20. c)].
Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras [art. 20. d)].
Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes [art. 20.a)].
Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta [art. 20.f)].
Esta carga de tareas difcilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por cualquiera de los
propietarios. La funcin de Administrador, al menos para las comunidades relativamente complejas y de
una cierta capacidad econmica, se ha profesionalizado y se desempea por unos gestores cualificados
que cobran un tanto mensual a la comunidad de propietarios por sus servicios: los Administradores de
fincas (agrupados en el Colegio Nacional de Administradores de Fincas, creado por Decreto 693/1968, de
1 de abril, el cual se ha transformado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981, de 19 de junio
BOE de 31 de julio ).
4.- La elasticidad del dominio y los derechos reales
Una de las notas caractersticas del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el propietario
utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurdico le atribuya y reconozca sobre los
bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su podero sobre la cosa, permitiendo al
mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ejemplo, el
propietario de una dehesa (o de cualquier otra finca rstica) puede pactar con su vecino el paso del
ganado de este ltimo a travs de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre la
dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre conviviran
como derechos reales recayentes sobre la misma finca.
Las expresin elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resaltar tanto la posibilidad de que sobre
una misma cosa existan diversos derechos reales cuanto la circunstancia de que, frente a todos los
dems derechos reales la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de
forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los
titulares de otros derechos reales.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque dicha afirmacin
no comporte desde luego la negacin de carcter del derecho real a otras facultades que, sobre la misma
cosa, ostenten personas diferentes del propietario.

As por ejemplo, es fcil pensar que sobre una finca, sometida a una servidumbre de paso, exista tambin
un usufructo, establecido mortis causa tras el fallecimiento del propietario. As tendramos que considerar
simultneamente, al hablar de la situacin jurdica de la misma finca en su conjunto a los titulares de la
propiedad (propietario), del usufructo (usufructuario) y de la servidumbre (dueo del predio dominante).
Aproximacin al concepto de derecho real
Comenzando por considerar el origen de la expresin, la denominacin derechos reales toma como
punto de partida el sistema jurdico romano, en el que se denominaban iura in re (derechos sobre la cosa)
ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podan ser ejercitadas por su titular (o titulares), con
independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
De otra parte, poco tiene que ver el significado jurdico poltico y el rgimen jurdico del dominium romano
con las pautas reguladoras de la propiedad privada en las sociedades contemporneas; al tiempo que la
funcin econmica de muchos de los derechos reales limitados ha sufrido mutaciones de importancia
extraordinaria con el paso de los siglos. Pero, no obstante las precisiones apenas hechas, en lo
fundamental la categora de los derechos reales (iura in re) y su consideracin tcnico-sistemtica, as
como los ejes fundamentales de su regulacin normativa (excluidos los aspectos hipotecarios),
constituyen un legado del Derecho romano. Semejante concepcin (que, andando el tiempo y por obvias
razones, se denominar clsica) fue objeto durante el siglo XIX de una acerada crtica por parte de
relevantes juristas europeos que, con cierto fundamento, pusieron de manifiesto la insuficiencia del
planteamiento tradicional, en cuanto se detena nicamente en considerar la relacin entre el titular del
derecho real en cuestin y la cosa sobre la que dicho derecho recayera .
En definitiva, siendo siempre indiscutida la eficacia erga omnes de los derechos reales, tanto da afirmar
que existe una obligacin pasiva universal cuanto propugnar la caracterstica de que el derecho real
otorga a su titular una posicin activa universal (para evitar confusiones, advertir que esta ltima
expresin es de cosecha propia, utilizada con evidente sentido pedaggico) que le permite exigir a los
dems el respeto al derecho real constituido. Por ello, la mejor doctrina contempornea ha optado por
superar la confrontacin entre ambas tesis, limitndose a resaltar que si, desde el punto de vista interno,
el poder del hombre sobre las cosas describe suficientemente la mdula de los derechos reales, la
eficacia erga onmes subraya la perspectiva externa de posible relacin del titular del derecho real con las
restantes personas.
Caracterizacin general de los derechos reales
Ante lo dicho resulta indudable que las notas peculiares o tpicas de los derechos reales radican en la
inmediatividad y en la eficacia erga omnes.
La inmediatividad o inherencia
Al hablar de inmediatividad del derecho real se pretende indicar que el poder del ser humano sobre las
cosas, en los mrgenes reconocidos por el Derecho, se desenvuelve de forma directa. La inherencia del
derecho real al bien sobre el que recae resalta en efecto la nota ms sobresaliente de tal tipo de derecho:
el seoro que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho seoro puede ser
total, cuando slo una persona est legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la
dominacin de la cosa (propiedad) o, por el contrario, parcial. En este ltimo caso, diversas personas
ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma simultnea y compatible, sobre un
mismo bien, pueden convivir, nudo propietario, usufructuario, servidumbre dominante.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la
propiedad en s misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los dems
derechos reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para
referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son
diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia, por tener un menor contenido.
La eficacia erga omnes
La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los
restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real
es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresin comn de que tiene eficacia erga omnes o bien
calificndolo como un derecho absoluto. Por consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea
limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea la persona
con la que haya de relacionarse (aunque sea el mismo propietario de la cosa), actuando directa e
inmediatamente sobre la cosa.
Clasificacin de los derechos reales limitados

La clasificacin tradicional y comnmente seguida de los derechos reales exige considerar una triloga:
12.
derechos de goce,
13.
de garanta
14.
de adquisicin.
Los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbres y superficie) atribuyen a
su titular facultades de uso y utilizacin de las cosas pertenecientes a otro (propietario).
Por el contrario, los derechos reales de garanta (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisicin
(tanteo y retracto; opcin inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la
cosa usndola, sea o no fructfera. En tal sentido, una de las notas caractersticas de los derechos reales
de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
Titularidad jurdico-real y posesin

La titularidad jurdico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder puede
plasmarse en una serie de facultades sobre las cosas que revistan dos formas:
Mediante la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la
propiedad, el usufructo, etc.
Sin que el derecho real implique para su titular posesin alguna de la cosa sobre la que recae aqul,
como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una perssona posea algo
sin necesidad de que exista derecho real alguno (prstamo de un libro, etc).
La generalidad del fenmeno posesorio: la posesin como hecho y como derecho
Poseer significa "tener una cosa". En tal sentido, el art 430 CC utiliza dos veces la expresin "tenencia de
una cosa" para resaltar la nota caracterstica ms clara de la posesin: la materialidad de la misma.
En el mbito posesorio, la tenencia material de las cosas es el punto de partida necesario. No obstante,
no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el mismo significado.
De otro lado, la legislacin positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no
poseen la cosa. Como ejemplo, el propietario de un piso no pierde de forma absoluta la posesin al
alquilarlo (se denomina "poseedor mediato" al que tiene derecho a poseer -ejemplo propietario- y
"poseedor inmediato" a quien cuenta con la tenencia material de la cosa -arrendatario-).
Protegindose con carcter general la posesin -art 446 CC-, hay que concluir que en principio el
poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesin y que, por consiguiente, sta es una situacin
fctica provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaer frente a derechos de mejor grado), con
independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.
Este planteamiento se deriva de que el CC considera, a veces, la posesin como un mero hecho;
mientras que, otras veces, la califica como derecho.
Perfil histrico y formulaciones de la posesin
Introduccin
Pero desde el momento en que nace la idea de propiedad, como seoro del ser humano sobre las cosas,
la posesin pasa a identificarse con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia material de ella.
Llegado el momento de la codificacin resulta claro que la estrella polar de la dominacin sobre las cosas
la desempea la idea de la propiedad, mientras que la posesin asume una posicin claramente
subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba por lo comn el goce posesorio.
Aunque la posesin poda ser ostentada por persona que no fuera propietario, sino simple poseedor.
entre los supuestos siguientes:
10.
El poseedor que simultneamente es propietario (hoy en trminos tcnicos y algo edulcorados,
hablaramos del poseedor con ttulo dominical).
11.
El propietario que no es poseedor.
12.
El poseedor que no es propietario.
La Ley de Bases de 1888: la posesin como emanacin del dominio

Para el Cdigo se impone regular la posesin con posterioridad a la propiedad como lgica consecuencia
de uno de los presupuestos normativos de la base undcima: que el denominado concepto absoluto de la
posesin es, sencillamente, el aspecto posesorio emanado del dominio unido al l. Esto es el
denominado goce posesorio como componete de la facultad de goce.
En la actualidad, carece de significado tcnico alguno hablar de concepto absoluto de la posesin (no
hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o relativos) y no sera particularmente
cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado; de hecho no hay ni un solo autor especializado en
la materia que haya pretendido mantener semejante terminologa. Pero lo que nos interesa es poner de
manifiesto la conexin de la posesin con la propiedad de que hacen gala nuestros codificadores y que
acaso explique la utilizacin del calificativo.
La ubicacin normativa y sistemtica de la posesin
A finales del siglo XX, cabe afirmar que la opcin sistemtica, siguiendo a nuestros clsicos, es
radicalmente minoritaria, pues la mayor parte de los civilistas espaoles relevantes consideran preferible
conceder la precedencia expositiva a la posesin.
En dicha opcin probablemente ha influido sobremanera el desarrollo terico de la cuestin en la doctrina
alemana.
Los Cdigos ms recientes, y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugus de 1966,
distinguen con cierta nitidez la detentacin de las cosas de la posesin propiamente dicha, configurando
sta como poder que se manifiesta el cuando alguien acta en forma correspondiente al ejercicio del
derecho de propiedad o de otro derecho real.
La posesin como hecho
Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepcin de posesin debe venir representada, en nuestro
sistema, por su concepto limitado, que se explica como nacido de una tenencia de la que se deducen
hechos independientes y separados del dominio.
Poseer significa tambin ejercitar el seoro de hecho sobre una cosa, aunque la detentacin material del
bien, no encuentre causa o justificacin en el ttulo de propietario o en acto alguno de quien ostente la
condicin de propietario del bien en cuestin. As el ladrn es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el
control fctico sobre la cosa. Tambin lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorizacin
alguna del dominus, salva un bien de un incendio o inundacin y lo tiene bajo su poder.
Ius possidendi e ius possessionis
la posesin puede tambin consistir en un mero hecho, consistente en el seoro fctico sobre la cosa,
aunque semejante poder no encuentre fundamento en un ttulo que habilite al poseedor para seguir
sindolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius
possidendi.
Partimos de una sentencia aclaratoria: Pedro Mariano celebr en 1939 un contrato de compra de una
casa barata sita en Madrid a su legtima duea, cuya hija Cristina Felisa- ejercita en 1966 una demanda
solicitando la ineficacia del contrato y la declaracin de propiedad sobre la casa a su favor. Consigue las
petinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y en ejecucin de sentencia, que
mediante auto de la Audiencia Nacional de Madrid se ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el
recurrente en casacin.
El Tribunal Supremo (S de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y deja sin efecto el auto
de la Audiencia, porque en l ha dado por resuelto el problema se de la posesin que no fue objeto del
debate directo en el pleito.
El problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Felisa se ha limitado a ejercitar una
accin declarativa de dominio, que no conlleva de suyo la reintegracin posesoria de facto. Pero, en
ningn momento, le niega la sentencia el derecho a poseer, el ius possidendi, que habr de ejercitar a
travs de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius
possessionis se encuentra tambin protegido por el Derecho.
Se pone de manifiesto, que las situaciones posesorias son mltiples y variadas, partiendo del dato inicial
de que el seoro de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesin como derecho ius
possidendi, cuanto en la posesin como hecho o ius possessionis.
Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultneamente propietario, en tal supuesto el
goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de la facultades dominicales, por lo que carece
de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesin fctica de la cosa que le pertenece, resultar
necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario,
etc.) o no (precarista, ladrn o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho
en todo caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto seoro de hecho. Pero, al mismo tiempo,
resultar imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada
caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser
objeto de transmisin.
La naturaleza de la posesin
Consiste en determinar si la posesin debe considerarse como un hecho o, por el contrario, como un
derecho.
Debe considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesin constituye un derecho real. Se
incardinaba sistemticamente la posesin, junto al derecho hereditario en una categora denominada
derechos reales similares al dominio.
La posesin origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes presunciones en
su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapin, etc.
Pero otros autores deducen que la posesin ha de configurarse como un derecho real autnomo (aunque
algunos resaltan su caracterstica provisionalidad) y otros, en cambio, consideran que el mandato legal no
altera la condicin fctica de la posesin en s misma considerada.
Es frecuente que quienes defienden que la posesin ha de considerarse como un derecho arguyan, en
favor de su posicin, la circunstancia de que el poseedor se encuentra protegido por los interdictos frente
a cualquiera.
Sin embargo, la argumentacin es de ida y vuelta, pues la legitimacin activa en los interdictos la ostenta
cualquier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor, que no tiene por que ostentar derecho alguno, y
adems, en los procesos interdictales se debate nicamente acerca del hecho posesorio.
La conviccin personal al respecto, seala el prof. LASARTE, carece de verdadera trascendencia de
fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efectos generados por las diversas situaciones
posesorias.
Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente deban considerarse, como
hechos, sin que dicha naturaleza sea obstculo alguno a que el ordenamiento jurdico atribuya a tales
situaciones fcticas las consecuencias jurdicas que considere pertinentes (bsicamente, la proteccin
interdictal).
Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difcilmente puede ser calificado como una
mera cuestin de hecho. El eventual debate o litigio acerca de la extensin o alcance del ius possidendi
(cuestin de derecho), en cada caso concreto, lo primero que requiere es determinar su causa o
fundamento, pues su existencia siempre se asentar en la posicin jurdica ostentada por quien tiene la
posesin como derecho.
En tal sentido, entonces, tener derecho a poseer no significa otra cosa que ostentar una facultad
integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia de que se trate de un derecho
real o de crdito, pues tanto uno como otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.
El fundamento de la proteccin posesoria
A finales del s. XX existe una cierta concordancia doctrinal, partiendo de la exposicin de IHERING, en
que la proteccin de la posesin es fruto de la adicin de diversos elementos que no tienen por qu
plantearse en forma contradictoria.
As se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre su fundamento bsico
en la prohibicin de la violencia (en la que haca particular hincapi SAVIGNY) y en la consecucin de la
paz social y del orden constituido.Pero, al mismo tiempo, en la lnea de IHERING, se resalta que el
sentido propio de las presunciones posesorias posiblemente consista, sobre todo, una proteccin de la
propiedad (que, de forma indirecta, beneficia tambin a los poseedores que no sean propietarios) y, en
definitiva, en una manifestacin ms de la proteccin de la apariencia.
Las clases de posesin
Posesin civil y posesin natural: la posesin en concepto de dueo
Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona , mientras que
la posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de hacer la cosa derecho como
suyos . El elemento comn de ambos tipos o especies de posesin radica en la tenencia de una cosa.
Si a la tenencia se le aade la intencin [del poseedor] de hacer la cosa como suya, la posesin natural
se convierte en posesin civil.
La virtualidad de la posesin civil consiste en su capacidad para servir de base a la usucapin, dado que
la prescripcin adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueo.
La contraposicin entre posesin natural y posesin civil no solo carece de verdaderas consecuencias de
orden prctico, sino que ni siquiera merece una especial atencin por parte del Cdigo. Slo la posesin
que se adquiere y disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para adquirir el dominio.
Posesin en concepto de titular y de no titular
La posesin en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueo, o en el
de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra
persona.
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueo, debera llegarse a la conclusin:
distinguir entre quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueo de ella y cualesquiera
otros poseedores.
Los primeros comentaristas de nuestro Cdigo consideraron que se trataba de biparticiones o
contraposiciones distintas, subrayando en particular que si bien el usufructuario o el arrendatario eran
poseedores civiles de su correspondiente derecho, no podan ser conceptuados como poseedores en
concepto de dueo de la cosa. Dando por sentado que no slo puede usucapirse la situacin o posicin
del dueo, sino tambin la de otros derechos reales, el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en
concepto de titular del derecho de usufructo.
Otro autores posteriores a la mitad del s. XX se han inclinado en defender que las distinciones
contempladas en los arts. 430 y 432 son sustancialmente idnticas. En definitiva se tratara de determinar
si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate, sea de propiedad o de
usufructo, con independencia de que exista otro derecho de mejor grado frente al del poseedor que se
considera titular de un determinado ius posidendi, por ejemplo el del propietario respecto del udufructo.
La posesin en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado servidor de la posesin

Art. 431 CC: "La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y
los disfruta, o por otra en su nombre". El objeto del precepto no radica en determinar a quin corresponde
la titularidad de la posesin, sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio. Se puede
ejercer la posesin, mediante la realizacin de los correspondientes actos posesorios, por aqul a quien le
corresponde (posesin en nombre propio) o por cualquier otra persona en su nombre (posesin en
nombre ajeno).
Se plantea un problema de concordancia normativa, los que habran de considerarse detentadores en
nombre ajeno, segn art. 431, podran tambin ser integrados dentro de los poseedores no titulares
contemplados en el 432: en concepto de "tenedor de la cosa o de derecho para conservarlos o
disfrutarlos..."
Parece innegable que la idea germnica del servidor de la posesin, de una parte, y la posesin en
nombre ajeno contemplada en el art. 431 de nuestro Cdigo Civil, tienen un sustrato comn: se trata de
determinar el status jurdico de la persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto fsico
con la cosa y, en particular, dilucidar si el poseedor en nombre ajeno tiene legitimacin activa para
ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de perturbacin o despojo.
En nuestro sistema normativo, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las llamadas
acciones interdictales.
Posesin mediata e inmediata
Aunque el Cdigo no contiene expresa referencia a ella, es objeto de comn utilizacin por doctrina y
jurisprudencia la confrontacin entre la posesin mediata y la inmediata. Dicha biparticin se utiliza con
carcter general para referirse a supuestos en los que, mediante cualquier tipo de relacin jurdica, quien
tiene derecho a poseer la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor de ella
(supongamos, recurriendo al ejemplo paradigmtico, el dueo pacta un arrendamiento).
Conforme a tal esquema, sera poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (en nuestro
ejemplo, el arrendatario), debiendo calificarse de poseedor mediato quien deja de tener una posesin
efectiva y material de ella (el propietario).
Si privramos al propietario de la condicin de poseedor no podran jugar en su favor las presunciones
posesorias, tampoco podra consolidar su titularidad dominical mediante usucapin, etc.
Se califica de poseedor a toda aquella persona que teniendo facultades suficientes para poseer la cosa,
transmite la posesin a otra. Aqulla, en lenguaje lgico, ser calificado de poseedor mediato y sta, de
poseedor inmediato, mientras que detente de forma efectiva la tenencia de la cosa y no la transmita, a su
vez, a cualquier otra persona.

Ejemplo: Un estudiante arrendatario de un ordenador, lo deja al cuidado de su primo por realizar un viaje,
el poseedor inmediato ser el primo y el poseedor mediato el propietario, el arrendatario.
La denominada posesin mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores intermedios
pierde su condicin de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente,
detente la tenencia material de la cosa ser el nico poseedor inmediato, pues la posesin inmediata no
admite graduacin.
El poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de hecho de que se trate, puede adquirir tambin la
posesin como derecho, en cuanto la continuidad posesoria constituye un presupuesto del propio ejercicio
de las facultades inherentes a la relacin jurdica de que se trate. Por ejemplo, es obvio que el
arrendatario, aunque frente al propietario arrendador- haya de calificarse como poseedor inmediato,
tiene derecho a poseer durante el perodo establecido y, por tanto, cuenta con la posesin como derecho
a su favor.
Posesin injusta o viciosa
Puede considerarse que la posesin injusta y la posesin viciosa son conceptos equiparables en cuanto
derivacin de valoraciones de orden axiolgico.(teora de valores). Quien carezca de derecho para poseer
como hecho habra de ser calificado como poseedor injusto o vicioso.
El Cdigo Civil excluye radicalmente la adquisicin de la posesin como hecho de forma violenta o
clandestina:
6. En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se
oponga ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa,
siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente.
7. Los actos... ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con
violencia, no afectan a la posesin.
Sin embargo, se ve dificultado por lo dispuesto en el art 460.4 CC, conforme al cual: "El poseedor puede
perder su posesin: ... por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesin hubiese durado ms de un ao". Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante
como posesin y, adems, establece que la continuidad posesoria por un perodo superior al ao
determina la prdida de la posesin... del antiguo poseedor. En consecuencia, resulta verdaderamente
insuperable dejar de calificar como posesin incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del
despojante.
El despojante, pues, habr de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesin como hecho
se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la
tenencia de la cosa.
La posesin del despojante habra de enconstrarse protegida incluso frente a la recuperacin clandestina
o violenta intentado por el despojado. Por ello habra que diferenciarse ambos conceptos de posesin
injusta y viciosa, pues el despojado que recupera clandestina o violentamente la cosa tendra una
posesin justa, pero al mismo tiempo viciosa.
Posesin de buena y de mala fe
La determinacin de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto sumamente cercano al
carcter justo o injusto de la posesin, pues en definitiva la posesin de buena fe ha de relacionarse con
el ttulo que habilita o justifica la posesin . De otra parte, la posesin de buena fe es extraordinariamente
importante
En relacin con los siguientes aspectos:
7. Respecto de la posible o eventual usucapin de la cosa poseda en favor del poseedor que, a travs de
aqulla , en su forma de usucapin ordinaria, se convertira en propietario.
8. Atendiendo a la especial funcin legitimadora que otorga a la posesin de los bienes muebles adquirida
de buena fe.
9. El peculiar rgimen jurdico establecido respecto de la liquidacin del estado posesorio, en la cual el
criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de
serlo.
La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de
ella y poda transmitir su dominio.
Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo
invalide.
El poseedor usucapiente ha de tener creencia de legalidad posesorio ad usucapionem y
simultneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. El poseedor usucapiente ha de considerarse a s
mismo dueo de la cosa o titulqar del derecho real de que se trate.
Naturalmente no basta la mera alegacin del usucapiente, sino que ha de demostrarse en trminos
objetivos que la situacin del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas:
11.
Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes.
12.
Que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido.
La buena fe del usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el perodo de la posesin hbil
para la usucapin, como ha declarado la jurisprudencia se necesita poseer las cosas con buena fe y
justo ttulo por el tiempo determinado por la ley.
El Cdigo regula la posesin de buena fe preocupado nica y exclusivamente por el posible efecto de la
usucapin:
10.
La referencia al modo de adquirir y al vicio que lo invalide ha de entenderse razonablemente
referido a los modos de adquirir la propiedad y los restantes derechos reales.
11.
Se habla slo de transmisin del dominio. Es decir, la buena fe del poseedor como derivacin de
la transmisin dominical, creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y
poda transmitir su dominio.
Pero los referidos artculos del Cdigo no agotan la multiplicidad de situaciones posesorias. Se impone
aplicar los principios extrados de los art 433 y 1950 al supuesto posesorio de que se trate, adaptando la
creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del podeedor a la posesin
correspondiente:
Salvo prueba en contrario, la posesin ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier
poseedor.
Salvo prueba en contrario, la posesin inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual
concepto salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente.
La tolerancia posesoria y la posesin precaria
Los actos meramente tolerados... no afectan a la posesin, puede entenderse en dos sentidos claramente
diversos:
6. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a ser realmente poseedor sino
un mero detentador de facto que por consiguiente no puede atribuirse ni siquiera la posesin
como hecho. Tal detentador no podra contar a su favor con la proteccin interdictal, ni mucho
menos con la posibilidad de usucapir. Tales actuaciones (la rebusca de aceituna) se asientan
exclusivamente en la tolerancia del dueo (o, en su caso, poseedor) de la finca.
7. Puede considerarse que significa que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho), en virtud de su
propia condescendencia, admite la posesin de hecho de otra persona, tolerando la realizacin
por su parte de actos inequvocamente posesorios, en el entendido de que su posesin como
derecho no puede verse afectada y que, en consecuencia, puede recuperar la posesin como
hecho cuando le venga en gana. La posesin tolerada es una posesin sin ttulo alguno que, por
tanto, habra de ceder en cualquier momento frente a la posesin como derecho, es conocida
tambin con el nombre de posesin precaria y se da con una cierta frecuencia en el mbito de
las relaciones familiares o amicales.
Por ejemplo, una persona entrega las llaves de una segunda residencia veraniega a un amigo que reside
habitualmente cerca de ella por razones de seguridad o conveniencia. Llegado el verano, el propietario que pasa sus vacaciones fuera de Espaa- no manifiesta oposicin alguna a que su amigo veranee en
ella. El poseedor precario es un verdadero poseedor , aunque sea desde luego un mero poseedor de
hecho o poseedor sin ttulo, que por ende cuenta a su favor con la proteccin interdictal incluso frente al
poseedor de derecho
En efecto, si reclamada por ste la posesin como hecho, el poseedor precario se opone a la entrega del
bien posedo, el verdadero poseedor no tendr ms remedio que acudir a la autoridad judicial para
reclamar su posesin como hecho.
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperacin de la posesin como hecho, no slo del
interdicto de recuperar sino tambin con el juicio de desahucio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
cuando el precario recaiga sobre bienes inmuebles.
Una vez firme sentencia de desahucio, si el precarista no abandona la finca en los brevsimos plazos
previstos (de ocho a veinte das, segn la naturaleza del inmueble) se proceder a lanzarlo [es decir,
desalojarlo], sin prrroga ni consideracin de ningn gnero, y a su costa, sin que sea obstculo para el
lanzamiento que el inquilino o colono reclame como de su propiedad labores, plantos o cualquier otra
cosa que no se pueda separar de la finca.
Lo ms acertado sera concluir que, aunque carezca de ttulo jurdico real o contractual para ello, la
posesin del precarista no puede ser calificada de mala fe, en cuanto se encuentra fundada en la
condescendencia o beneplcito del verdadero poseedor o titular de la cosa. Pero los precaristas no
pueden ejercitar el derecho de retencin.
En la vigente LEC-2000 el juicio de desahucio no aparece formulado en cuanto tal, de manera autnoma.
Pero sigue siendo objeto de contemplacin por la LEC, (referido al juicio verbal) al contemplar las
demandas que pretendan la recuperacin de la plena posesin de una finca rstica o urbana, cedida en
precario, por el dueo, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.
En la vigente LEC, el juicio de desahucio puede configurarse como un proceso especial, de naturaleza
declarativa y carcter sumario, mediante el cual se pretende dar por finalizada una situacin posesoria de
precario.
5.- Sujetos de la posesin
Las reglas de capacidad
Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia
de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor.
Doctrinalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a la
posesin de las cosas, pues cabe entender que, en consecuencia, se excluye la adquisicin de la
posesin de los derechos por menores o incapacitados. En tal sentido, afirman algunos autores que la
eventual exclusin de la posesin de los derechos vendra justificada por la relativa dificultad e
imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados en relacin con los derechos.
A mi entender seala el prof. Lasarte- , dicha propuesta restrictiva resulta discutible y antagnica con la
regla generalmente aceptada en sede de adquisicin de la propiedad mediante ocupacin. Quin puede
lo ms, puede lo menos!.
Naturalmente tambin pueden adquirir la posesin las personas jurdicas como seala el art. 38: Las
personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases...
La coposesin
La posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de
indivisin.
Aparte de la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de dos poseedores de hecho,

el precepto reconoce abiertamente que la (misma o nica) posesin de hecho puede corresponder, en
indivisin, a varios poseedores.
En tal caso, el sujeto de la posesin ser desempeado por una pluralidad de personas y, por
consiguiente, se habla tcnicamente de coposesin, en paralelo a la situacin de copropiedad. Por
analoga se puede aplicar la regulacin de la copropiedad, pero no exactamente, pues la posesin no
tiene cuota de posesin.
Es indudable que la cotitularidad puede caer tambin sobre la posesin como derecho (baste pensar en el
supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrendadores de un apartamento, sean varios).
El objeto de la posesin
Conforme a nuestro Cdigo, la posesin recae tanto sobre las cosas propiamente dichas cuanto sobre los
derechos.
Slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. Slo
pueden poseerse las cosas o los derechos idneos para la apropiacin privada o realizada por los
particulares.
La posesin de las cosas
La idea de que el objeto directo de la posesin son las cosas en sentido tcnico no ofrece dificultad
alguna.
Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como ocurrira
sealadamente con las obras objeto de la propiedad intelectual (o industrial, como un invento o una
marca). De una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe tambin la posesin de las cosas
incorporales.
La posesin de los derechos

La reestructuracin y acomodacin sistemtica de la materia por obra del Code de Napolen acaba por
generar el resultado de que desaparece toda referencia a la cuasiposesin y que la posesin puede
recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. El CC habla de tenencia de una cosa o disfrute de un
derecho, sin establecer distincin alguna entre posesin de cosas y posesin de derechos.
La susceptibilidad de apropiacin
Slo son idneos para ser objeto de posesin las cosas y los derechos que sean susceptibles de
apropiacin. Hay otra definicin, ms imprecisa, al afirmar que "Son susceptibles de prescripcin todas
las cosas [y, por extensin, como sabemos, los derechos] que estn en el comercio de los hombres".
Para ser objeto de posesin se requiere que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del
poseedor sin otro trmite que la propia tenencia material de aqullos.
No son idneas, pues, como objeto de posesin las llamadas cosas comunes (aire, lluvia, agua), cuyo uso
generalizado imposibilita su apropiacin.
Habran de excluirse al menos del mbito posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las
servidumbres que no sean continuas y aparentes.
Frente a dicha tesis, sostuvo con su habitual finura el Profesor ALBALADEJO que, conforme a nuestro
propio Cdigo, semejante restriccin carece de sentido, pues son susceptibles de apropiacin y de
posesin tanto derechos reales cuanto determinadas posiciones derivadas de derechos de crdito
siempre y cuando no se agoten uno ictu y sean, por tanto, de ejercicio duradero y continuado. As,
prcticamente todos los derechos reales limitados (con la sonora excepcin de la hipoteca, por obvias
razones de inscripcin constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario
podran ser objeto de posesin.
Cuestin distinta es que tal posesin pueda ser considerada en todos los supuestos descritos posesin ad
usucapionem y que, en consecuencia, la posesin continuada pueda generar la adquisicin del
correspondiente derecho. Semejante conclusin slo puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos
derechos reales, como la usucapin ordinaria y extraordinaria. En cambio, respecto de las situaciones
posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusin contraria, pues la condicin de
arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse mediante la usucapin.
Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crdito cuenten a su favor con la
proteccin interdictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesin de
aqullos, como es de todo punto de vista obvio, si el poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente
su seoro de facto sobre la cosa.
Adquisicin de la posesin
La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de
quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales
establecidas para adquirir tal derecho.
Ha merecido toda suerte de crticas y la doctrina se ha empeado en ofrecer unos criterios
sistematizadores propios , entre los que resalta la diferenciacin entre los modos originarios y derivativos
de adquisicin de la posesin.
La ocupacin material
La cuestin fundamental consiste en determinar si la ocupacin material de la cosa o derecho posedo
puede diferenciarse de el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad.
Segn el Prof. LASARTE, se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa
o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha detentacin encuentre origen o
no en la actuacin del anterior poseedor.
La transmisin de la posesin
La posesin se adquiere tambin por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir
tal derecho.
Doctrinalmente, suele afirmarse que entre tales medios destaca ante todo la propia tradicin. La tradicin
es la entrega (ms o menos espiritualizada) de la posesin con nimo de transmitir la propiedad o los
dems derechos reales. Puede consistir estrictamente en la pura posesin. La traslacin posesoria puede
producirse sin conexin alguna con la titularidad jurdico real, pero permitiendo y legitimando al nuevo
poseedor para sujetar a la accin de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente.
Algunos autores consideran pertinente diferenciar tambin los supuestos de adquisicin judicial de la
posesin. Habran de considerarse de forma especial los siguientes:
15.
Cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que gan el pleito alguna cosa [inmueble o
mueble], se proceder inmediatamente a ponerlo en posesin de la misma, practicando a este fin
las diligencias conducentes que solicite el interesado.
16.
El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositarn en persona de

responsabilidad
17.
La posesin inherente a la administracin judicial de los bienes litigiosos. Si el juez acuerda la

intervencin en la administracin de tales bienes se dar inmediatamente posesin al elegido
para desempearla.
Por su parte, en la LEC-2000 deberan tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de puesta en
posesin de:
cosa mueble determinada
cosas muebles genricas o indeterminadas
bienes inmuebles
La transmisin por ministerio de la ley: la llamada posesin civilsima
El art 440 CC recoge una forma especial de adquisicin de la posesin, a la que doctrinal y
jurisprudencialmente suele denominarse posesin civilisima. Dice el precepto que: "La posesin de los
bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte
del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que vlidamente repudia una herencia se
entiende que no la ha posedo en ningn momento".
En relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente
poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Aunque no haya
ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley que,
adems, prev un procedimiento especial para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de
adquirir.
Adquisicin por s y por representante
Puede adquirirse la posesin por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su
mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la
posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.
Se habla, en consecuencia, de adquisicin por s o por representante para poner de manifiesto que en el
origen de la adquisicin de la posesin puede intervenir o actuar el propio poseedor u otra persona
diferente, a la que genricamente se denomina representante.
La representacin en la adquisicin de la posesin
Textualmente, el precepto habla de "representante legal" y de "mandatario" aunque lo ms seguro es
considerar este ltimo vocablo en su acepcin de "representante voluntario". As pues, conforme a
nuestro Cdigo, la adquisicin de la posesin, aunque consista en un mero acto material, puede
realizarse a travs de representante.
Ciertos autores espaoles niegan tal posibilidad de que en el supuesto ahora considerado exista
verdadera representacin. Toda vez que tcnicamente representacin se refiere a las declaraciones de
voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro, y ejercer la posesin por otro no es realizar negocio
jurdico alguno, sino intervenir en una relacin de hecho, como lo es la posesin misma.
La doctrina contempornea ms autorizada opina que nuestro sistema normativo no presupone el alcance
exclusivamente negocial de la representacin, como ya sabemos, no existe ninguna razn lgico-jurdica
que impida la representacin en los actos de aprehensin, siempre que se entienda aqulla como
actuacin por cuenta e inters ajeno.
La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato
Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin mandato
alguno expresin que ha de ser reconducida a la posible actuacin de un gestor de negocios sin mandato
en la adquisicin de la posesin.
En tal caso, conforme a las reglas generales, la adquisicin de la posesin depender de si el poseedor
ratifica o no la actuacin del gestor posesorio, pues en definitiva, la gestin de negocios se equipara al
mandato propiamente dicho.
El Prof. LASARTE ha defendido que la ratificacin por el poseedor de la actuacin del gestor puede ser
tanto expresa cuanto tcita.
La continuacin de la posesin: las presunciones posesorias
Una vez adquirida la posesin, su mera existencia despliega importantsimos efectos en favor del
poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de
presunciones que la facilitan.
Una vez acreditado el hecho base de la presuncin, la fuerza de sta depender de la forma en que haya
sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella queda dispensado de toda prueba con independencia
de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que el estado de cosas presuntivamente
establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en contrario. En el primer caso, se tratar de una
presuncin iuris tantum; en el segundo, habr de calificarse la presuncin como iuris et de iure.
En el fondo la cuestin sigue inalterada: el hecho indicio ha de ser admitido o probado y, en relacin con
cualesquiera presunciones legales, cabe la prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la Ley lo
prohba. Por regla general, las presunciones sern iuris tantum.
En materia de posesin, nuestro CC hace gala de una generosa utilizacin de concretas y especficas
presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posicin y garantizar el significado propio de tenencia
del derecho a poseer que ha de atribuirse a la posesicn.
La mayor parte de las presunciones posesorias tienen carcter iuris tantum. Una presuncin iuris tantum
es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contrario, es decir, permite probar la
inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto
derecho, presuncin que no admite prueba en contrario, o dicho de otra forma, no es un valor
consagrado, absoluto, sino que es un "juicio hipottico", que puede ser invertido acreditando que un acto
es ilegtimo.
Presuncin de buena fe
La presuncin de buena fe constituye una de las claves del sistema posesorio. Art 434 CC: "La buena fe
se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba".
Se trata, pues, de una presuncin iuris tantum tpica que ampara al poseedor, obligando a quien
contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso, de la mala fe del poseedor
requiere que se demuestre por el contradictor la existencia de "actos que acrediten que el poseedor no
ignora que posee la cosa indebidamente" -art 435 CC-.
En trminos procesales, debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que la
calificacin de la posesin como de buena o mala fe es una cuestin de hecho reservada a los
Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casacin.
Presuncin de continuidad posesoria
Se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri, mientras no
se pruebe lo contrario.
Estamos ante una presuncin iuris tantum (mientras no se pruebe lo contrario) , habr que remontarse al
concepto posesorio en cuya virtud se comenz a poseer.

La multiplicidad de situaciones posesorias no han de reconducirse, sistemtica y necesariamente, a la
posesin en concepto de dueo. Se presume la posesin conforme al concepto posesorio inicial, que lo
mismo puede ser el de dueo, que el de usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento
de la posesin ajena, etc.
Pero cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la modificacin del concepto
posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas.
A cualesquiera de tales modificaciones se les denomina generalizadamente por la doctrina civilista
contempornea inversin o intervencin del concepto posesorio.
Pero cabe hablar sencillamente de alteracin, modificacin o cambio del concepto posesorio.
Presuncin de titularidad o de legitimidad posesoria
Art 448 CC: "El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con
justo ttulo, y no se le puede obligar a exhibirlo".
La presuncin no se encuentra referida a la posesin en concepto de dueo. Por tanto, no se presume
que se posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente que, poseyendo como dueo, existe la
presuncin de que se tendr justo ttulo para ello.
Hay que recordar que semejante presuncin choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 1.954 ,
conforme al cual "El justo ttulo debe probarse; no se presume nunca".
La doctrina mayoritaria prefiere limitarse a indicar que el art. 448 contiene una verdadera presuncin de
legitimidad posesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueo o en cualquier otro concepto
diferente, atribuyndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente posesin. De ah que
pueda hablarse tambin de presuncin de titularidad.
Presuncin de posesin accesoria de bienes muebles
Art 448 CC: "La posesin de una cosa raz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de
ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos". Establece una presuncin iuris tantum.
Presuncin de posesin intermedia
Pueden agruparse bajo tal denominacin aquellas reglas que tienen por objeto facilitar la suma de
posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un momento determinado.
Art 459 CC: "El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha
posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario".
La posesin incorporal del despojado que ha logrado recuperar la posesin como hecho, se establece
que "se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin
interrupcin" -art 466 CC-.
La prdida de la posesin
El CC establece en el 460 que:
"El poseedor puede perder su posesin:
13.
Por abandono de la cosa.
14.
Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.
15.
Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar sta fuera del comercio.
16.
Por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin
hubiera durado ms de un ao."
Los dos primeros se refieren a supuestos de prdida voluntaria de la posesin, frente a los dos ltimos, en
los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria.
La enumeracin no puede considerarse exhaustiva. Basta pensar en la eventualidad de que el poseedor
actual haya de ceder, por cualquier razn, frente al poseedor de mejor derecho. O, sencillamente, en
aquellos supuestos de posesin inmediata asentados en la celebracin de cualquier tipo de contrato, en
los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la prdida de la posesin para el poseedor
inmediato.
El abandono de la cosa
El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejacin o desapoderamiento del poder fsico que el
poseedor detenta sobre la cosa. Consiste en un acto unilateral para cuya realizacin no debe requerirse
ms capacidad que la natural de entender o querer y, por supuesto, no conlleva el simultneo
apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta entonces haba sido su poseedor.
La cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito
Se trata de una causa de prdida de la posesin de origen voluntario. El poseedor, pues, cede su
posesin a otra persona, en virtud de cualquier ttulo oneroso o gratuito. Se trata del traspaso posesorio a
otro, a otra persona.
Dicha traslacin posesoria puede llevar la prdida de la posesin para el transmitente o poseedor anterior
en numerosos supuestos, sin embargo el poseedor anterior seguir siendo poseedor mediato.
Madrid - Roma
desde
26
Reserva Ya
Madrid - Palma de Mallorca
desde
31
Reserva Ya
Barcelona - Londres
desde
26
Reserva Ya
La destruccin o prdida total de la cosa

Es evidente que la destruccin o prdida de la cosa (total, subraya la norma) determina la prdida de la
posesin con independencia de cual fuera el ttulo que ostentara el poseedor.

Por lo comn, la prdida total de la cosa ser un resultado fctico de carcter involuntario y, de ah, las
observaciones doctrinales sobre este apartado.
Sin embargo, ha de llegarse a la misma conclusin en el supuesto en que la prdida total o interitus rei
acaezca por voluntad del propio poseedor (el adolescente quema la prenda por considerarla anticuada o
el amante despechado rompe el florero que le regal su pareja al ser abandonado por sta).
En relacin con las cosas muebles, el art 461 CC establece que "La posesin... no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero".
En consecuencia, la desaparicin o prdida de los bienes muebles no conlleva la prdida de la posesin
sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa se halle bajo su poder. La prdida
total es equiparada por el 460.3 a la situacin que acarrea quedar la cosa fuera del comercio, a su
extracomercialidad. Dicha equiparacin es, con todo, problemtica y resulta sumamente dudosa, pues a
efectos posesorios es difcil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la prdida de la
posesin.
La posesin ajena: el despojo posesorio
El art 460 CC dispone: "El poseedor puede perder su posesin: ... 4 Por la posesin de otro, aun contra
la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao". As:
8. A efectos de usucapin, considera el art. 1944 que "Se interrumpe naturalmente la posesin cuando
por cualquier causa se cesa en ella por ms de un ao".
9. El art 1968 establece que "Prescribe[n] por el transcurso de un ao: 1 La accin para retener o
recobrar la posesin ... , que habr de materializarse a travs del correspondiente interdicto,
sea de retener o recobrar la posesin.
Nos encontramos frente a un despojo posesorio y a la necesidad de encontrar las pautas de regulacin
del conflicto de intereses subyacente.
Nuestro Cdigo Civil en trminos textuales predica la existencia de dos posesiones: de ah que el
precepto hable textualmente de antiguo poseedor y de nueva posesin.
Combinando ello con la regla de que "La posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos
personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin", parece natural concluir que la posesin, como
hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado (durante un ao) sigue siendo el verdadero
poseedor o el titular de la posesin como derecho.
Por ello, tcnicamente, se utiliza la perfrasis de posesin incorporal del despojado.
El despojado puede (y, de no querer perder la posesin, debe) recuperar la posesin antes, del
transcurso de un ao pero debe hacerlo a travs del ejercicio de la accin interdictal de recuperacin de la
posesin y no por sus propios actos o mediante el recurso, a su vez, a la violencia.
Art 466 CC: "El que recupera, conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para
todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin". Contrario
sensu, si el despojado no acta conforme a derecho habr de entenderse que se convierte a su vez en
despojante, por lo que perdera la presuncin establecida en su favor.
La referida presuncin juega en favor del despojado aunque la recuperacin de la posesin tenga lugar
con posterioridad al ao del despojo, siempre y cuando (por obvias razones) el interdicto se hubiera
ejercitado dentro del plazo anual.
Segn la doctrina dominante, la posesin incorporal del despojado no obsta a que el despojante, incluso
durante el periodo del primer ao, haya de ser considerado poseedor frente a terceros y cuente con la
posibilidad de defensa interdictal.
6.- Los efectos de la posesin en general

El goce y disfrute de la cosa
El efecto fundamental y ms ostensible de la posesin efectiva es evidente: el poseedor es quien goza de
la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las ventajas (o los inconvenientes, en su caso) que de ella
derivan.
La directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias claramente distintas segn que la cosa sea
o no productiva:
18.
Cuando la cosa no sea fructfera el poseedor material no ve incrementada su riqueza a travs de

frutos o rentas, ya que la cosa no los produce. Sin embargo, la posesin de la cosa le enriquece
de alguna manera: ya sea porque tenerla (aunque es de otro) le supone que l no tiene que
adquirir otra para s, lo que le supondra un gasto.
19.
Cuando la cosa es fructfera o productiva en sentido propio lo normal es que los frutos o rentas
generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la misma. El poseedor de buena fe
hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin.
Las presunciones favorables al poseedor (remisin)

El puro hecho posesorio atribuye al poseedor, aunque, en realidad, carezca de ius possidendi alguno, una
serie de beneficios complementarios que el Cdigo formula como presunciones favorables a todo
poseedor.
Las presunciones tienen carcter iuris tantum es decir, beneficiarn al poseedor siempre que quien
contradiga la consecuencia legalmente establecida (continuidad posesoria, justo ttulo, buena fe) no logre
demostrar lo contrario.
Otros efectos
El hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesin continuada pueda originar la adquisicin de la
propiedad (usucapin) en favor del poseedor, se estudia en otro captulo.
Otros efectos de la posesin quedan excluidos de esta exposicin.
La liquidacin del estado posesorio
Nocin general
En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el poseedor sea sustituido por
otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor derecho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y
la reivindica con xito); o porque el primero de ellos motu propio deja de ser poseedor (el arrendatario
que, llegado su momento, decide dar por finalizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o del
automvil al arrendador).
Es preferible hablar de liquidacin del estado posesorio, para poner de manifiesto cules son las reglas
que rigen la necesaria composicin de intereses que conlleva todo cambio de poseedor.
El criterio de la buena o mala fe

Hay que distinguir si el poseedor es de buena fe o de mala fe. Salvo prueba en contrario, el poseedor
cuenta a su favor con la presuncin de buena fe, por lo que en principio, salvo declaracin judicial expresa
de mala fe posesoria, ha reiterado la jurisprudencia que el poseedor seguir siendo de buena fe mientras
no se interrumpa legalmente la posesin.
El rgimen de los frutos

En caso de ser fructfera la cosa, el poseedor de mala fe deber abonar al poseedor legtimo:
Todos los frutos que haya percibido efectivamente, naturales o civiles
Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor legtimo conforme a la
utilizacin normal de la cosa aunque el poseedor de mala fe no los haya recibido en efecto.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
17.
Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.
18.
Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos pendientes) tiene
derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de su posesin.
El prorrateo de los frutos:

10.
Los frutos civiles se consideran producidos por das y pertenecen al poseedor de buena fe en
esa proporcin.
11.
Los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendr derecho a la parte del producto lquido de la
cosecha proporcional al tiempo de su posesin.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la
posesin.
Los gastos
El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. Conviene distinguir entre:
Gastos necesarios
Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor (de buena y de mala fe, por tanto).
El poseedor de buena fe (el de mala fe no) tiene derecho de retencin, el derecho a seguir poseyendo
material, efectiva y legtimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.
Gastos tiles o mejoras
Cabe deducir del art 453 CC "... el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa" que para el CC,
gastos tiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa.
Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de buena fe, cuenta a su
favor con derecho de retencin, lo que obviamente le asegura la satisfaccin de su inters.
Respecto del poseedor de mala fe, el Cdigo Civil no se pronuncia de forma expresa en relacin con los
gastos tiles. La opinin mayoritaria entiende que no debern serle abonados.
Gastos suntuarios
Son los gastos de puro lujo o mero recreo. El concepto es claro: son gastos provocados slo por el afn
de lujo.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe ni tampoco al poseedor de buena fe. El
poseedor que ha efectuado gastos de carcter suntuario puede llevarse los adornos y ornamentos
aadidos a la cosa principal.
Ahora bien, tanto en el caso de posesin de mala fe cuanto en el caso de buena fe, para que el poseedor
pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
10.
Que la cosa principal no sufra deterioro por la separacin de los adornos u ornamentos que en
su da se le incorporaron.
11.
Que el sucesor en la posesin no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:
"El importe de lo gastado" en su da (art. 454), en caso de poseedor de buena fe
"El valor que tengan en el momento de entrar en la posesin" ( art. 455), en caso de poseedor
de mala fe.
El primer requisito, pues, es de naturaleza objetiva, en dependencia del grado de incorporacin del
adorno a la cosa principal.
El segundo requisito, por el contrario, depende en exclusiva de la voluntad del sucesor en la posesin,
que es quien tiene la iniciativa para permitir la retirada de los objetos o mejoras suntuarias o, en caso
contrario, abonar los gastos suntuarios habidos.
La responsabilidad del poseedor por deterioro o prdida de la cosa
El poseedor de buena fe no responder por principio, salvo que se demuestre (habr que probarlo) que
ha perjudicado la cosa actuando con dolo.
El poseedor de mala fe responder en todo caso, incluso en los supuestos de fuerza mayor cuando haya
retrasado la entrega de la cosa al poseedor legtimo de forma maliciosa.
El prorrateo de las cargas
Art 452.2 CC: "Las cargas se prorratearn... entre los dos poseedores" de forma proporcional al tiempo de
su posesin.
La virtualidad de las reglas del Cdigo Civil sobre la liquidacin del estado posesorio
Conviene preguntarse sobre la utilidad de las normas del CC en relacin con la liquidacin del estado
posesorio. La pregunta merece ser respondida en dos planos:
13.
Su aplicabilidad general. En primer lugar, los art. 451 y sucesivos tienen una gran importancia,
ya que los mandatos normativos en ellos contenidos no se aplican slo a los supuestos
sometidos a Derecho civil, sino tambin en los casos en que rigen los dems sectores
sistemticos del Derecho.
14.
Su carcter dispositivo. El CC no anula ni suprime la "autonoma privada".
La eficacia legitimadora de la posesin de bienes muebles: la adquisicin a non domino

Planteamiento del tema
El Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la posesin de bienes muebles, llegando al extremo
de considerar que cuando una cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales
(comnmente, a travs de su compra), con la intencin de hacerla suya, se produce de forma automtica
dicho proceso y, a partir de ah aunque el vendedor de la cosa no fuera en realidad dueo de la misma, el
adquirente pasa a ser propietario de ella por adquisicin a non domino.
El artculo 85 del Cdigo de Comercio
El CCom dice que "la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar
prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, quedando a salvo
en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o
criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente".
El artculo 464 del Cdigo Civil: la equivalencia entre posesin y ttulo
El CC dice: "La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el
que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente , podr reivindicarla de
quien la posea".
Suele indicarse que las dos formas de entendimiento del precepto han consistido en afirmar su base
romanista o germanista.
Tesis romanista
Sus defensores consideran que el ttulo al que hace referencia el 464 CC slo puede ser entendido como
ttulo hbil para la usucapin en favor del adquirente, pues la mera posesin de los bienes muebles no
puede privar al verdadero propietario de las facultades de reivindicacin consagradas en el Derecho
romano y en nuestra propia tradicin histrica: ubi rem mea invenio, ibi vindico.
Tesis germanista
Otros autores manifiestan que el art. 464 no procede de la tradicin romana, sino de ciertas reglas
procedentes del Derecho germnico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisicin del
poseedor de buena fe aunque su transmitente no fuera realmente dueo de la cosa transmitida salvo en
los supuestos de prdida, hurto o robo.
La jurisprudencia
El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueo:
12.
hubiese perdido la cosa mueble
13.
hubiese sido privado de ella ilegalmente,
ya que, en cualquiera de ambos casos, el dueo est legitimado para reivindicar la cosa.
En realidad, la privacin ilegal excluyente de la adquisicin a non domino debe reconducirse a los
supuestos de hurto o robo de la cosa. Cabe afirmar que la exclusin de la firmeza de la adquisicin a non
domino slo encuentra motivacin en casos de prdida o sustraccin.
Por lo dems, es obvio que el juego de la adquisicin a non domino requiere que:
El adquirente posea efectivamente la cosa mueble
El adquirente sea de buena fe; esto es, que ignore la inexistencia o deficiencia de facultad de
disposicin en el transmitente.
La transmisin del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abstractamente considerado
(donacin, compraventa, dacin en pago, etc.), sea vlido para justificar la adquisicin derivativa
del derecho real de propiedad.
Dndose tales requisitos, la posesin de bienes muebles adquirida de buena fe debe determinar la
irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal y como parece haber triunfado finalmente en la
propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La proteccin de la posesin
La posesin en s misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es realmente un derecho
autnomo, aunque se hable de derecho a poseer (ius possidendi). Cuando se utilizan tales expresiones (u
otras similares) se trata de resaltar que el poseedor es titular de un derecho real (sobre todo la propiedad,
pero tambin los derechos limitados de goce) que, entre otras facultades, otorga a aqul facultad para
poseer la cosa o de cualquier otro derecho (arrendamiento, prstamo, por ejemplo) que legitima su
posesin.
Nadie podr privarlo de la posesin, del hecho de poseer, por la fuerza, ni siquiera el propietario. La
posesin, incluso como mero hecho, es considerada digna de proteccin por el Derecho.
La proteccin de la posesin de hecho o de derecho, es un presupuesto de paz social, que requiere evitar
despojos posesorios de carcter violento o clandestino.
Los interdictos de retener y recobrar la posesin
El Derecho protege el puro hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del
derecho que corresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor que resulte inquietado en su
posesin o que sea despojado o privado de la misma, un cauce procesal denominado tcnicamente
interdicto: un juicio posesorio, de carcter especial y sumario, dirigido a dilucidar el puro hecho posesorio
ante el juez. El poseedor, cuenta a su favor con una accin especial para recobrar o retener la posesin
durante el plazo de un ao.
El art 1968 CC establece que "Prescriben por el transcurso de un ao: 1 La accin para recobrar o
retener la posesin", no menciona la expresin interdicto, es decir, en relacin con la terminologa y
calificacin de interdicto y expresiones derivadas, el CC ni aade ni quita nada a la situacin preexistente.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
Ya que el objeto de la accin interdictal puede consistir tanto en recuperar cuanto en mantener la
posesin, hasta la publicacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha solido hablarse sin problemas de
interdicto de retener, y de otra, interdicto de recobrar.
Bajo la regulacin de la LEC de 1855 se regulaban ambos interdictos en diferentes secciones
establecindose reglas de tramitacin diversa para uno y otro interdicto.
Esta Ley regul conjuntamente ambas figuras interdictales en una misma seccin normativa, cuya rbrica
era precisamente "Del interdicto de retener o de recobrar":
8. El primero tendra por objeto proteger al poseedor que hubiera sido inquietado o perturbado en la
posesin o en la tenencia o que tuviera fundados motivos para creer serlo.
9. El segundo es dirigido a reponer en la posesin a quien hubiera sido despojado de ella.
La accin interdictal puede ser ejercitada judicialmente por cualquier poseedor sea de buena o mala fe,
usufructuario o ladrn, mediato o inmediato, etc.
Pero interesa reiterar que el objeto propio y nico- del interdicto es el hecho posesorio. Por tanto si se
discuten cuestiones que no se refieran al puro dato fctico de la posesin, sino al derecho a poseer, el
reclamante habr de acudir a otro tipo de proceso, el procedimiento o juicio declarativo, accin publiciana,
o en su caso, la accin reivindicatoria, que tiene por objeto exclusivo reclamar la propiedad de algo y, por
extensin, la posesin del bien sobre el que recae la propiedad.
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La regulacin de los interdictos de retener y/o recobrar la posesin se contempla, de manera continuista
salvo en los aspectos terminolgicos, fundamentalmente en los siguientes preceptos de la vigente Ley
procesal:
6. En juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesin de una
cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute.
7. No se admitirn demandas que pretendan retener o recobrar la posesin si se interponen transcurrido
el plazo de un ao a contar desde el acto de la perturbacin o el despojo.
La accin publiciana
Fue el pretor Quinto Publicio quien recurri, por primera vez a la ficcin de considerar transcurrido el
perodo de usucapin asimilando la condicin del propietario bonitario a la del propietario civil. En paralelo
con la reivindicatoria correspondiente a este ltimo, a aqul se le otorg la posibilidad de ejercitar un
accin para recuperar la posesin que hubiera perdido. Por obvias razones, dicha accin recibi el
nombre de accin publiciana. Primero se aplicara al comprador de buena fe una res mancipi al que se le
haba entregado por simple traditio. Despus fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapin no
completa.
En nuestro Derecho positivo la cuestin se plantea de forma claramente diversa a la expuesta en el
Derecho romano. La pregunta radica en determinar si el poseedor, adems de contar con los interdictos
(procesos sumarios en los que se discute la cuestin de hecho), puede recurrir a un proceso de
naturaleza declarativa que sea idneo para determinar judicialmente si su ttulo posesorio es de mejor
condicin que el ostentado por cualquier otro poseedor que a l se oponga o lo contradiga.
Dado que nuestro sistema normativo ha dejado de ser un sistema por acciones y que la posesin como
derecho es susceptible de litigio, cabra pronunciarse inicialmente de forma afirmativa.
Llamndola publiciana o de cualquier otro modo, habra de admitirse una pretensin de carcter
declarativo en relacin con el derecho a poseer o la posesin como derecho. Sin embargo, la cuestin
dista de ser clara, ante el silencio legal sobre el particular (obsrvese, sin embargo, que tampoco hay
referencia legal alguna a la denominada accin negatoria, anteriormente estudiada, y, que se sepa, casi
nadie la discute. El tema se ha convertido en objeto de un profundo debate doctrinal.
Algunos autores se pronuncian en contra de su eventual existencia, mientras que otros relevantes autores
se pronuncian en sentido afirmativo. A mi entender -seala el Prof. LASARTE-, debe defenderse esta
ltima posicin y puede encontrarse un sustento normativo de la accin publiciana en la LEC: La vigente
LEC-2000, aunque no utilice en absoluto la expresin "accin publiciana", siguiendo el esquema
normativo precedente, priva de efectos de cosa juzgada a las sentencias que pongan fin a los juicios
verbales sobre tutela sumaria de la posesin.
La jurisprudencia ms reciente parece decantarse a favor de la posibilidad de debatir a travs de un
proceso declarativo, iniciado mediante la llamada accin publiciana, el derecho a la posesin definitiva o
a la mejor posesin.
Parte de la doctrina cientfica y la jurisprudencia para configurar a la accin publiciana como una de las
facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor ttulo que puede derivarse de la mera
posesin, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho.
El denominado interdicto de adquirir: la posesin de los bienes hereditarios
La LEC-2000 no utiliza el trmino interdicto, aunque somete a sus preceptos las demandas que pretendan
que el tribunal ponga en posesin de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen
siendo posedos por nadie a ttulo de dueo o usufructuario.
Frente a los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesin est el interdicto de adquirir que se
caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta en la posesin material de quien lo
interpone, sino exclusivamente en su condicin de heredero. El interdicto de adquirir es un recurso
procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva la posesin civilsima, invistiendo al heredero
en su condicin de poseedor.
Con la demanda, se presentar copia fehaciente de la disposicin testamentaria del finado cuyos bienes
sean objeto del interdicto, o si hubiere fallecido intestado, la declaracin de heredero hecha por Autoridad
judicial competente.
A travs de la copia del testamento o de la declaracin de herederos, el interdictante habr de acreditar
su condicin de heredero.
El presupuesto del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes hereditarios se encuentren
posedos por otra persona.
En caso, pues, de que exista un poseedor a ttulo de dueo o de usufructuario, el heredero no podr
recurrir al interdicto de adquirir, sino que habr de ejercitar la accin publiciana (o, de no admitirse, la
reivindicatoria o la peticin de herencia).
7.- Introduccin: la adquisicin de los derechos reales

Uno de los problemas bsicos que debe afrontar cualquier sistema jurdico radica en determinar como se
llega a ostentar la titularidad jurdico-real de los bienes.
La tradicin jurdica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho, enfoca la respuesta a
dicho problema hablando de modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales.
Pero, en realidad, la expresin resaltada no tendra por qu ser mantenida y podra ser perfectamente
sustituida por la de formas de adquirir o, incluso mejor, por la de causas de adquisicin de la propiedad y
restantes derechos reales.
En efecto, a nuestro sistema jurdico lo que le importa es que la adquisicin (y/o transmisin) de los
derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal. Aunque podra inducir a
confusin el abandono radical de la expresin modos de adquirir. El Derecho privado hunde sus races en
la historia y, como veremos, siendo aconsejable una mnima referencia histrica a la denominada teora
del ttulo y el modo, resulta conveniente a efectos pedaggicos mantener el giro lingstico de modos de
adquirir.
Los modos de adquirir: el artculo 609 del CC
Nuestro Cdigo Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el artculo 609, que
textualmente se expresa as: "La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada o
intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin".
Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.
Los contratos de finalidad traslativa y la tradicin
Requiere el Cdigo que tenga lugar la tradicin respecto de ciertos contratos. Esta ltima precisin del
art. 609 trata de adelantar que existen algunos contratos que tienen por finalidad transmitir derechos
reales (compraventa o mutuo), mientras que otros se encuentran dirigidos a resolver el problema de la
prestacin de servicios y no el de la dominacin de las cosas (mandato, mediacin).
Dicha precisin permite diferenciar entre contratos de (o con) finalidad traslativa y aquellos que carecen
de ella.
La transmisin convencional, mediante contrato, de derechos reales requiere, en todo caso, que se
produzca la tradicin o entrega del objeto del derecho real o la puesta en disposicin del mismo en favor
del titular. En una hipoteca o en la opcin de compra inscrita, la tradicin se identifica con la escritura
pblica e inscripcin registral.
La donacin, en particular
La donacin se trata de un contrato de finalidad traslativa pero es contemplada separadamente del resto
de los contratos. La razn de ello radica en que, el Cdigo Civil espaol atribuye a la donacin un
particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas, sin necesidad de tradicin o entrega
de la cosa.
La sucesin mortis causa
Los derechos reales tambin se adquieren y transmiten por sucesin testada e intestada, esto es, por
la sucesin mortis causa. Sin embargo, dado que la herencia constituye una unidad patrimonial,
compuesta por toda clase de acciones, obligaciones y derechos (no slo los derechos reales), es natural
que reclame un estudio especfico.
El origen legal de ciertos derechos reales
La causa de nacimiento, adquisicin o transmisin de los derechos reales se encuentra, algunas veces,
en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos... legales.
La usucapin
La prescripcin adquisitiva o usucapin (art. 609.3) es tambin una causa legtima de adquisicin, tanto
de la propiedad en s misma considerada (que es lo ms frecuente en la prctica), cuanto de los dems
derechos reales que sean susceptibles de posesin.
La ocupacin
Frente a la funcionalidad general de la usucapin respecto de los derechos reales posebles, la ocupacin
slo legitima la adquisicin de la propiedad, resultando inhbil, por principio, para transmitir el propio
dominio. No sirve tampoco como medio o causa de nacimiento y adquisicin de los dems derechos
reales.
La accesin
En la relacin de modos de adquirir contemplados por el artculo 609 no hay ninguna referencia expresa a
la accesin. Sin embargo, dicha omisin no afecta naturalmente a su condicin propia de modo de
adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la principal.
Adquisicin originaria y derivativa de los derechos reales

Adquisicin originaria
Se habla de adquisicin originaria cuando la titularidad dominical, de dominio (o de cualquier otro derecho
real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior, ya sea:
20.
Porque la misma adquisicin coincide con el derecho (de propiedad), hacindolo nacer o
generndolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupacin de bienes muebles vacantes o
abandonados.
21.
Porque la titularidad jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea
susceptible de posesin) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior a
travs, por ejemplo, de la usucapin.
Adquisicin derivativa
La adquisicin derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o
cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y habitacin, por ejemplo) a otra persona, que pasa a
ser el nuevo titular. El nuevo titular ocupa la posicin del anterior y, por consiguiente, el contenido y
extensin de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior titular.
Ahora bien, el anterior titular puede transmitir ntegramente su propio derecho o una facultad de ste. As,
el propietario puede enajenar su derecho de propiedad o bien constituir un usufructo o una hipoteca,
manteniendo su titularidad dominical. Para referirse, tcnicamente, a ambas eventualidades se suele
subdistinguir, dentro de la adquisicin derivativa, entre:
Adquisicin derivativa traslativa
Mediante ella, se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el propietario vende, el
acreedor hipotecario cede su crdito hipotecario a otro, etc.)
Adquisicin derivativa constitutiva
El titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real (el
propietario constituye un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona derecho de habitacin sobre la
casa de la finca; el superficiario constituye una hipoteca, etc.).
Razones de la diferenciacin entre ambas
La confrontacin entre adquisicin originaria y derivativa no es la nica clasificacin posible de las causas
de adquisicin o modos de adquirir, aunque resulta la ms til y operativa.
La calificacin de una causa de adquisicin como originaria o derivativa, no est privada de
consecuencias prcticas: en caso, por ejemplo, de adquisicin originaria de la propiedad, sta se ha de
presumir libre de cualquier otro derecho real limitado que anteriormente le afectara. As, pues, la
ocupacin o la usucapin, adems de traer consigo la extincin del derecho de propiedad del titular
anterior, comportan la extincin de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la
cosa.
Otras clasificaciones de los modos de adquirir
Deben sealarse otros criterios de clasificacin de los modos de adquirir:
Atendiendo a la existencia o no de contraprestacin por parte del adquirente del derecho real, cabe
hablar de modos de adquirir onerosos y gratuitos.
La adquisicin de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos inter vivos cuanto mortis
causa.
Teniendo en cuenta el mbito objetivo de la transmisin o adquisicin, se habla de modos de adquirir

universales (ejemplo paradigmtico la herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y
particulares, en cuanto referidos a la adquisicin o transmisin de uno o varios derechos reales,
aisladamente considerados.
La adquisicin o transmisin derivativa de los derechos reales
Los denominados contratos de finalidad traslativa, su mayor representante la compraventa, son los ms
frecuentes en la prctica. Determinar cuando el comprador adquiere derecho real sobre la cosa, saber
cuando se ha convertido en propietario, en absoluto es una cuestin tcnica.
La transmisin derivativa en Derecho espaol
De conformidad con el art. 609 la transmisin convencional de los derechos reales requiere la existencia
de dos elementos:
19.
Ciertos contratos (de finalidad traslativa)
20.
Mediante la tradicin o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.
El CC 1.095, se refiere a la obligacin de dar y cuyo mandato normativo dice: El acreedor tiene derecho a
los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo no adquirir derecho real
sobre ella hasta que le haya sido entregada.
El adquirente no se convierte en titular real ms que cuando se haya producido entrega de la cosa o
tradicin y dicha entrega encuentre fundamento en un contrato que sea apto para transferir el dominio ( o
el derecho real de que se trate)
Nuestro sistema normativo es fiel continuador del rgimen romano respecto de la adquisicin derivativa
de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales desarrollando dicho sistema formularon la
denominada teora del ttulo y el modo que, a su vez, subyace en el planteamiento legislativo espaol.
La teora del ttulo y el modo
Con semejante denominacin se hace referencia en Derecho espaol a la formalizacin conceptual
realizada fundamentalmente por los glosadores, de los requisitos de la traditio romana, que toma como
punto de partida dos famosos textos:
12.
Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (esto es, la
propiedad sobre las cosas no es transferido por los meros pactos, sino mediante la tradicin y la
usucapin).
13.
Nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa
praecesserit, propter quam traditio sequeretur (o, lo que es lo mismo, la tradicin no transfiere el
dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa causa).
Conforme a ello, se defiende unnimemente que la caracterstica fundamental del sistema espaol en la
transmisin derivativa de los derechos reales radica en que ha de existir un ttulo causal o ttulo causante
(justa causa) y, adems, el modo o tradicin, frente a otras opciones legislativas, que se ofrecen por
contraste.
Referencia al sistema francs y alemn
Tales opciones diversas vendran representadas por el Derecho francs y el sistema alemn.
El primero de ellos se caracteriza porque la transmisin puede tener lugar mediante el mero
consentimiento de los interesados en la dinmica del derecho real de que se trate.
El Cdigo alemn, una vez ms por influencia de Savigny (quien minusvaloraba la justa causa traditionis
romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes sobre la traditio), lleg a la conclusin
antagnica: el ttulo causal es irrelevante. No tiene por qu haber un sustrato precedente, sino que basta
y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisicin o transmisin del dominio.
La tradicin
Concepto y efecto fundamental
Al afirmar el artculo 609 que La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y
transmiten... mediante la tradicin, est dejando claro que la transmisin de la propiedad (y de los dems
derechos reales posibles o susceptibles de posesin) requiere que, con independencia del ttulo causal,
tenga lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente derecho.
En este contexto, tradicin (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencillamente entrega de la
cosa o de la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se
transmite de una persona a otra .
Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensin traslativa: la entrega ha de tener como
finalidad precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho real de que se trate; y no una pura
traslacin posesoria con otra finalidad cualquiera.
El efecto fundamental de la tradicin consiste, pues, en transmitir de una persona a otra (no se olvide que
se trata del supuesto ms caracterstico de adquisicin derivativa) la propiedad de una cosa o un derecho
real sobre una cosa. Por consiguiente, mientras no haya tenido lugar la tradicin, el pretendido adquirente
del derecho real no ser tal, y slo tendr derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe
convirtindolo en propietario o titular del derecho real.
Las clases o formas de la tradicin
Espiritualizacin de la tradicin
La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la entrega
material propiamente dicha, en el sentido de transmisin manual -de manos del transmitente al
adquirente-, es claramente imposible o inapropiada en numerossimos casos (venta de una finca o cortijo,
venta de un grupo de empresas ... ).
Madrid - Roma
desde
26
Reserva Ya
Madrid - Pars
desde
30
Reserva Ya
Madrid - Londres
desde
28
Reserva Ya
Por tanto, todos los sistemas jurdicos han seguido paulatinamente un proceso que se conoce con el
nombre de espiritualizacin de la tradicin: partiendo de la base de la entrega manual y efectiva se llega
incluso a convertir el acuerdo entre el transmitente y el adquirente, en un acto equivalente a la entrega.
La tradicin se espiritualiza, alejndose de su nota primitiva de materialidad.
Sede normativa
Nuestro Cdigo Civil regula las diversas formas de tradicin en los artculos 1.462 a 1.464, dentro del
articulado dedicado al contrato de compraventa. Este contrato, meramente consensual, se caracteriza
precisamente por ser el contrato transmisivo o traslativo de la propiedad por antonomasia: mediante la
entrega de una determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le
interesa. La explicacin de su ubicacin legal es sencilla: dado que la compraventa es el contrato
transmisivo por naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del artculo 609 la transmisin de la
propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradicin, resulta natural que sta se regule en la figura
contractual tpica que, adems, es la ms conocida en la prctica.
La tradicin real: material y simblica
El art. 1.462.1 dispone que: Se entender entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y
posesin del comprador. El texto transcrito da pie para entender que esta puesta en posesion real (no en
sentido tcnico aqu) puede tener lugar de dos maneras diferentes:
12.
Materialmente. Se habla de tradicin material cuando verdaderamente existe una entrega

manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compro en Santiago)
13.
De forma simblica. La tradicin simblica acaece cuando, sin llegar a producirse una
transmisin material de la cosa, el transmitente manifiesta de forma inequvoca e irreversible su
intencin de transferir la posesin al adquirente. As ocurrir cuando el transmitente entregue las
llaves, tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el art. 1.463 lo limite a estos
ltimos de forma expresa); o cuando se pongan en poder del comprador los ttulos de
pertenencia
La tradicin instrumental
La tradicin instrumental se denomina as porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura
pblica (sta, en lenguaje tcnico es ciertamente un instrumento pblico) y tiene una extraordinaria y
cotidiana importancia prctica. Con semejante expresin se refiere la doctrina al supuesto de tradicin
contemplado en el art. 1.462.2f: Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de
sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato .
El otorgamiento de la escritura pblica ante Notario equivale o hace las veces de entrega o tradicin,
aunque en realidad no haya habido transmisin posesoria del transmitente al adquiriente. Producida la
tradicin por el otorgamiento de la escritura pblica, a partir del momento del otorgamiento y por principio,
el adquiriente deviene propietario, o titular de otro derecho real, con independencia de cualquier otro
factor, por ejemplo que no haya pagado por completo la transmisin.
Pero el efecto traditivo automtico de la escritura pblica no es impuesto a las partes de forma necesaria
y general. El inciso final del prrafo comentado ... si de la misma escritura no resultare o se dedujere
claramente lo contrario manifiesta que cabe excluir dicho efecto. Se excluye el efecto traditivo en favor
del adquirente, hasta tanto ste no pague por completo el precio aplazado. Esta excepcin tiene
importancia, ya que son frecuentes las escritura de venta (sobre todo de viviendas urbanas, pero tambin
de maquinaria, automviles y otros vehculos de motor, etc.) en las que se introduce una clusula de
reserva de dominio que, claramente excluye el efecto traditivo a favor del adquiriente, hasta tanto ste no
pague, por completo el precio aplazado
Otras formas de tradicin
Junto a las anteriormente reseadas, existen otras formas de tradicin que, posiblemente tienen mucha
menor trascendencia prctica, pero que deben ser igualmente consideradas.
Traditio brevi manu
Bajo tal denominacin se identifican aquellos supuestos en que el transmitente no necesita
verdaderamente entregar la cosa al adquirente, por tenerla ya ste bajo su posesin. Supongamos, un
depositario o un arrendatario llega al acuerdo con el propietario del bien de comprar (o aceptar la
donacin) la cosa depositada o arrendada.
Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguir poseyendo la cosa, pero no en
condicin de titular o propietario, sino por cualquier otro ttulo: de seguir los ejemplos anteriores, el
propietario pasara a ser depositario (entretanto el adquirente puede hacerse cargo, materialmente
hablando, de la cosa) o arrendatario (durante un perodo que, de comn acuerdo, convenga a las partes).
No encuentra apoyo normativo alguno en el CC, pero no existe tampoco dificultad en su admisin,
mediante aplicacin analgica, pero contrario sensu.
El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta
Adems de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposicin del artculo 1.463 que la entrega de los
bienes muebles... se efectuar... por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida
no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta .
Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es sin embargo importantsimo, pese a que
su aplicacin slo cabe respecto de los bienes muebles.
En primer lugar porque manifiesta el grado sumo de espiritualizacin de la tradicin en nuestro Derecho,
en cuanto lo en l establecido contradice o excepta el alcance general del dominia rerum... non nudis
pactis transferuntur.
En segundo lugar, por su alcance prctico: existiendo acuerdo de transmitente y adquirente en la
transferencia del derecho real, ser su titular el adquirente desde el instante de la venta (rectius
transmisin), siempre y cuando la cosa vendida (transmitida) no pueda trasladarse a poder del comprador
(adquiriente) en aquel instante.
La cuasitradicin o tradicin de derechos
Sobre la tradicin de derechos, dispone el artculo 1.464 lo siguiente: Respecto de los bienes
incorporales, regir lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1.462. Art. 1462: Cuando se haga la
venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del
contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario
En cualquier otro caso en que ste no tenga aplicacin se entender por entrega el hecho de poner en
poder del comprador los ttulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador,
consintindolo el vendedor.
El precepto debe entenderse referido tanto a los bienes incorporales propiamente dichos (como el
derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de posesin ( en caso contrario, no podra
hablar el precepto de uso) excluyendo la propiedad sobre las cosas.
Se aplican a la cuasitradicin las reglas generales sobre tradicin instrumental y tradicin simblica a
travs de los ttulos de pertenencia.
8.
La ocupacin
Concepto y requisitos
Se habla de adquisicin originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier otro derecho real) se
obtiene con independencia del derecho del titular anterior, ya sea:
22.
porque la misma adquisicin coincide con el derecho (de propiedad), hacindolo nacer o
generndolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupacin de bienes muebles vacantes o
abandonados.
23.
Porque la titularidad-jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea
susceptible de posesin) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior a
travs, por ejemplo, de la usucapin.
La forma ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse de algo que nadie tiene
bajo su dominio y puede ser objeto de libre apropiacin (recojo, por ejemplo, un pequeo meteorito cado
en la finca o la perla de una ostra mientras hago pesca submarina).
Dicha forma de adquirir el dominio, de llegar a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del
Derecho con el trmino tcnico de ocupacin y se encuentra legalmente identificada en el art. 610 del
Cdigo Civil: Se adquieren por la ocupacin los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de
dueo, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles
abandonadas.
Para que tenga lugar la ocupacin, adems de la idoneidad de los bienes sobre los que recaiga, se
requiere la conjuncin de dos circunstancias:
Aprehensin material efectiva de la cosa,
nimo o intencin de hacerla objeto de su propiedad por parte del ocupante: nimo de apropiacin.
La aprehensin de la cosa
El requisito relativo a la aprehensin o apropiacin corporal de la cosa ha sido puesta en duda por
algunos autores, propugnando que la toma de posesin material de la cosa nullius no debe ser
identificada exactamente con el acto de ocupacin. En tal sentido, debera entenderse que se da
igualmente la ocupacin cuando el ocupante realiza los actos que la conciencia social generalizada
considera adecuados para predicar la titularidad dominical de una cosa (por ejemplo, predicar a bombo y
platillo que ha encontrado una escultura religiosa, aunque verdaderamente no haya posesin material de
la cosa objeto de ocupacin),
El nimo de apropiacin dominical
Para llevar a cabo la ocupacin de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que se considera que el
acto jurdico en que consiste la ocupacin puede ser ejecutado por cualquier persona que tenga aptitud
psquica suficiente para llevar a trmino la apropiacin o aprehensin material de la cosa, aunque se trate
de un menor o de un incapacitado. S parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad
y/o consciencia del hecho de la apropiacin, ya que la toma de la cosa no ha de tener siempre virtualidad
para generar la adquisicin de la propiedad.
La carencia de dueo
La inexistencia de dueo puede deberse a circunstancias diversas:
21.
Puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca dueo (la ostra
o bien la pieza de caza o pesca).

22.
Pueden ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido dueo dejan de tenerlo por
haberlos ste abandonado. Se tratara pues de cosas abandonadas, que, legtimamente, pueden
ser objeto de la apropiacin por cualquier otra persona (por ejemplo, la revista que abandona
una pasajera cuando llega a su destino y desciende del tren).
23.
Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos, cuyos dueos -en el
caso de ocultacin consciente- lo fueron hasta el extremo de que mediante sus actos provocaron
que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus sucesores.
La exclusin de los bienes inmuebles del mbito de la ocupacin

El Cdigo parece realizar en el art. 610 una enumeracin enunciativa, no exhaustiva, de los bienes que
pueden ocuparse. Histricamente, sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido objeto de
apropiacin, convirtindose automticamente el ocupante en propietario de la misma.
Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado
Dicha regla, sin embargo, ha ido decayendo en los sistemas jurdicos modernos, de forma paralela con el
fortalecimiento de los propios Estados durante el siglo XIX.
Actualmente, en Derecho espaol, la Ley del Patrimonio del Estado (Ley 89/1962, de 24 de diciembre,
Texto articulado aprobado por Decreto de 15 de abril de 1964), atribuye la titularidad de los inmuebles
vacantes (llamados as por no tener dueo) o los abandonados por sus dueos, directamente al Estado.
Dispone el art. 21 de la citada Ley de Patrimonio del Estado que Pertenecen al Estado como bienes
patrimoniales los inmuebles que estuvieren vacantes y sin dueo conocido .
Los bienes a que se refiere el prrafo anterior se entendern adquiridos, desde luego, por el Estado y se
tomar posesin de los mismos por va administrativa, salvo que se oponga un tercero con posesin
superior a un ao, pues en tal caso el Estado tendr que entablar la accin que corresponda ante la
jurisdiccin ordinaria.
Por su parte, el art. 25.2, relativo a la usucapin contra el Estado, dispone que Los particulares podrn
usucapir a su favor los bienes y derechos patrimoniales del Estado de acuerdo con las leyes comunes.
A juicio de algunos autores, tales preceptos, conforme a su tenor literal, deben ser interpretados en el
sentido de que el Estado cuenta a su favor con una adquisicin inmediata o automtica de la propiedad
de los bienes inmuebles vacantes, dado que la toma de posesin se realiza nicamente por va
administrativa (MORALES MORENO, MOREU BALLONGA, LACRUZ).
Por su parte, otros autores prefieren subrayar que el Estado no adquiere automticamente, sino mediante
el ejercicio de la accin correspondiente respecto de los bienes vacantes o abandonados, que - mientras
tanto- habran de seguir siendo nullius, pero, en ningn caso adquiribles por los particulares en virtud de
ocupacin (GARCA CANTERO y quienes le siguen). Sobre este ltimo aspecto, pues, existe
prcticamente unanimidad: los particulares no pueden ocupar, pero s usucapir (art. 25.2 LPE) los bienes
inmuebles vacantes. Quiz en ello quepa encontrar la razn de ser de la ltima parte del artculo 21: si
hay un poseedor con posesin superior a un ao, el Estado habr de ejercitar en todo caso la accin
interdictal para evitar o interrumpir la prescripcin adquisitiva o, en su caso, la reivindicacin prevista en el
artculo 22 Ley de Patrimonio del Estado (LPE), pero no cuando el bien no sea posedo por nadie.
Por tanto, parece preferible seguir la primera de las opciones doctrinales expuestas.
La regulacin contempornea: La Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas
La atribucin de los inmuebles vacantes y sin dueo conocido la realiza la referida Ley exclusivamente en
favor del Estado y no de las restantes Administraciones pblicas. Naturalmente, apenas aprobado su
Estatuto de Autonoma, la Generalidad de Catalua prepar una Ley propia de patrimonio y se
autoatribuy la propiedad de los bienes vacantes existentes en su territorio. Sin embargo, por fortuna, la
STC 5811982, de 27 de julio, declar inconstitucional semejante norma autonmica. Ergo, las
Comunidades Autnomas carecen de competencia para ocupar ex lege autonmica los inmuebles
vacantes.
Se distingue a efectos de ocupacin entre bienes muebles e inmuebles:
14.
En relacin con los muebles, se establece que la ocupacin de bienes muebles por la Admn.
Pblica se regular por el CC y las leyes especiales.
15.
Respecto de los inmuebles vacantes, se sigue declarando que pertenecen a la Admn.. General
del Estado los inmuebles que carecieren de dueo.
16.
La adquisicin de estos bienes se producir por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie
acto o declaracin alguna por parte de la Admn.. De esta atribucin no se derivarn
obligaciones tributarias o responsabilidades para la admn..por razn de la propiedad de estos
bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporacin al patrimonio.
17.
La Admn.. podr tomar posesin de los bienes as adquiridos por va administrativa, siempre
que no estuvieren siendo posedos por nadie a ttulo de dueo y sin perjuicio de los derechos de
tercero.
18.
Si existiere un poseedor en concepto de dueo, la admn. Habr de entablar la accin que

corresponda ante los rganos del orden jurisdiccional civil.
Otros bienes excluidos de la ocupacin

Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen tambin de la
susceptibilidad de ocupacin por los particulares:
14.
Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depsito en sociedades de crdito o

entidades financieras cuando no se hayan producido respecto de los mismos actuaciones que
impliquen el derecho de propiedad en el plazo de 20 aos. (art. 29 de la Ley General
Presupuestaria de 1977).
15.
Los buques y aeronaves abandonados o perdidos (Ley 60/1962, de 24 de diciembre, sobre

Hallazgos Martimos, y Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegacin Area).
La autoatribucin de la propiedad de ciertos bienes vacantes o abandonados (en la prctica todos los de
mayor relevancia econmica) de que han venido haciendo gala los Estados modernos ha acabado
reduciendo el papel de la ocupacin a una institucin puramente marginal.
Las cosas perdidas: el hallazgo
Si las cosas abandonadas stricto sensu pueden legalmente ocuparse, por el contrario, no son
susceptibles de apropiacin las cosas perdidas (la pasajera, adems de abandonar la revista, se deja en
el tren -sin duda inadvertidamente- un magnfico abrigo de visn) ni las cosas abandonadas de forma
necesaria o involuntaria (un automvil averiado en una cuneta o la carga de un buque con avera a la
gruesa).
En efecto, se apartara notablemente de la idea de justicia un sistema jurdico que legitimase la
apropiacin de los objetos perdidos y por ello, tanto el CC cuanto otras disposiciones legislativas,
establecen una serie de criterios normativos que, sin detrimento del premio o recompensa que pueda
merecer el descubridor de la cosa perdida (o incluso su conversin en propietario), procuren la restitucin
a su legtimo dueo de lo que, inadvertidamente o por cualesquiera otros azares de la fortuna, hubiere
perdido o se hubiere desposedo.
El rgimen del Cdigo Civil

Nuestro Cdigo Civil regula con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas en los artculos 615 y
616, cuya mera transcripcin ser ms que suficiente para hacerse una idea inicial del rgimen jurdico
bsico de lo que doctrinalmente se denomina hallazgo; esto es, el encontrar una cosa mueble que no
merezca la calificacin de tesoro .
Conforme al art. 615 El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su
anterior poseedor . Si ste no fuere conocido, deber consignarla inmediatamente en poder del Alcalde
del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo. El Alcalde har publicar ste, en la forma
acostumbrada, dos domingos consecutivos.
Si la cosa no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor,
se vender en pblica subasta luego que hubiesen pasado ocho das desde el segundo anuncio sin
haberse presentado el dueo, y se depositar su precio.
Pasados dos aos, a contar desde el da de la segunda publicacin, sin haberse presentado el dueo, se
adjudicar la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado .
Tanto ste como el propietario estarn obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos.
Por su parte, el art. 616, regula el supuesto de que el propietario reclame la cosa, estableciendo qu Si
se presentare a tiempo el propietario, estar obligado a abonar, a ttulo de premio, al que hubiese hecho
el hallazgo, la dcima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo
excediese a 2.000 pesetas, el premio se reducir al 5%. Por consiguiente, la primera idea que ha de
resaltarse es que el descubridor o hallador de una cosa perdida se encuentra obligado a consignarla en la
dependencias municipales . De no hacerlo, puede ser sancionado incluso por va penal, al ser
considerado reo de hurto o apropiacin indebida.
Una vez que haya consignado debidamente la cosa encontrada, las facultades otorgadas por el CC al
hallador son claramente distintas segn aparezca o no el propietario de la cosa perdida y, en su caso, se
produzca la consiguiente restitucin:
La recompensa o premio
En el supuesto de que la cosa perdida sea restituida a su propietario, ste se encuentra obligado, como
regla, a recompensar al hallador con una cantidad equivalente al cinco por ciento del valor de la cosa,
salvo que el mismo propietario haya ofrecido pblicamente una mayor recompensa.
La atribucin de la cosa (o su valor) al hallador
Si transcurridos dos aos, el propietario de la cosa no apareciere (o incluso apareciendo no reclamase la
restitucin de aqulla), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la cosa o, en su defecto,
al valor obtenido por su venta en pblica subasta.
La adquisicin en propiedad de la cosa se produce indudablemente de forma originaria en favor del
hallador, bien se entienda fundada en una atribucin ex lege (PANTALEN) o bien, como es ms comn
entender, en una figura especial de ocupacin originada por el abandono, consciente o no, realizado por
el anterior propietario (MOREU BALLONGA).
Los hallazgos regulados por leyes especiales
Es inadmisible que las mercancas arrojadas al mar para salvar un buque (sobre todo cuando se
encuentra a la vista de la costa) puedan ser consideradas carentes de dueo y, por tanto, susceptibles
de ocupacin Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegacin Area.
Semejante constatacin constituye el arranque de una serie de disposiciones legislativas que establecen
parmetros normativos claramente diversos de los fijados por el Cdigo Civil. Es el caso de: Ley 48/1960
de 21 de julio de Navegacin Area; Ley 60/1962, de 24 de diciembre, reguladora de los Auxilios,

Salvamentos, Remolques, Hallazgos y Extracciones Martimos. Diversas rdenes Ministeriales relativas a
los automviles en situacin de abandono.
Por tanto, hay que indicar que en general se niega en los supuestos de las leyes especiales al hallador la
posibilidad de adquirir la propiedad de la cosa, por atribursela directamente el Estado.
Madrid - Roma
desde
26
Reserva Ya
Madrid - Pars
desde
30
Reserva Ya
Madrid - Palma de Mallorca
desde
31
Reserva Ya
El tesoro oculto
Concepto y regulacin del Cdigo Civil
Nuestro Cdigo define al tesoro oculto en el art. 352 en los siguientes trminos: Se entiende por tesoro
oculto, para los efectos de la Ley, el depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos
preciosos, cuya legtima pertenencia no conste . Respecto de la definicin pauliana recogida en el
Digesto, ha desaparecido textualmente el requisito de la antigedad o vetustez de los objetos que han
permanecido ocultos, aunque no es seguro que pueda prescindirse de tal caracterizacin. Por lo dems,
sigue nuestro Cdigo, una vez ms y de cerca, los patrones romanos, que exigen considerar la presencia
de las siguientes notas o caractersticas:
15.
Carcter mobiliario y valioso de los bienes ocultos

la descripcin legal de dinero, alhajas u otros objetos preciosos es naturalmente enunciativa,
pero establece el presupuesto de que los bienes encontrados han de ser muebles y, por
otra parte, valiosos. Preciosos dice el precepto, es decir, de precio, en el sentido
de costosos o valiosos, posiblemente porque la experiencia histrica demuestra que, en
caso de ser intrascendentes econmicamente, la invencin de objetos ocultos no
presenta problema alguno.
16.
Depsito oculto e ignorado

los muebles objeto de descubrimiento han de ser ignorados o deben haber estado escondidos
u ocultos durante un perodo de tiempo que impida saber quin sea su actual dueo,
aunque a travs del propio descubrimiento pueda conocerse quin lo fue en el momento
de su depsito: as, por ejemplo, en el caso de la STS de 27 de junio de 1988, en el
que el descubrimiento de una lata o bote con su contenido de monedas y documentos,
a travs de estos ltimos, permiti determinar con total certidumbre quin fue su
propietario en el momento del depsito. Por tanto, el trmino depsito debe
entenderse en su sentido convencional y usual de colocacin, ubicacin, guarda o

ocultacin en cualquier lugar o escondrijo (y no, por supuesto, en sentido tcnico). La
ocultacin puede haberse generado por la propia actuacin humana, pretendiendo
ocultar a la codicia ajena determinados bienes valiosos, o por cualesquiera otras
circunstancias, incluidas por supuesto las geolgicas, relativas a los yacimientos
propiamente dichos.
17.
Falta de legtimo dueo

conforme a la relacin enunciativa del artculo 610, el tesoro oculto (junto con la caza y pesca
y, de otra parte, las cosas muebles abandonadas) constituye un bien apropiable por
naturaleza que carece de dueo. Dada tal premisa, es natural que el Cdigo, al definir
el tesoro en el artculo 532, siga requiriendo que el tesoro carezca de dueo,
circunstancia que ser ms fcil de acreditar cuanto ms antiguos sean los objetos
hallados (STS 17 de abril de 1951), pese a que - conforme a la diccin legal- los objetos
que constituyan el tesoro no han de ser necesariamente antiguos.
Por ello, en rigor, no resulta tan difano prescindir de la antigedad de los bienes descubiertos, como se
deducira de una lectura prima facie del artculo 352, ni siquiera de la antigedad del propio depsito en
relacin con aquellos casos en que la ocultacin o el resguardo de bienes preciosos ha sido realizado
conscientemente por alguna persona. As lo acredita el anlisis de la jurisprudencia.
Reglas de atribucin
El tesoro pertenece, en principio, al dueo del terreno en que hubiese sido hallado, conforme al art. 351.1.
No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es persona diferente al dueo
del terreno, la mitad se aplicar al descubridor (art. 351.2).
Pese a que el art. 351 hable del terreno en que se hallare el tesoro, ste no tiene por qu encontrarse
necesariamente enterrado en el suelo o en el terreno, sino que, como contemplan algunas de las
sentencias referidas, el tesoro puede encontrarse oculto en algn bien mueble (mquina abandonada en
un cobertizo, mueble librera con o sin doble fondo, etc.).
En segundo lugar, conviene precisar que si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en
propiedad ajena, sus efectos son los mismos que si tal propiedad corresponde al Estado o a
cualesquiera otras corporaciones pblicas. Por tanto, el pasaje normativo del artculo 351.2 que describe
el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, ... es redundante.
El descubrimiento realizado por el dueo
En tal supuesto, conforme al artculo 351.1, el tesoro pertenece al dueo, quien, segn el artculo 610, lo
adquiere por ocupacin, dado que la propia norma sienta como premisa que el tesoro oculto carece de
dueo. De forma expresa, prev el artculo 1.632.2 que el enfiteuta Tiene los mismos derechos que
corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica ( Es
enfitetico el censo cuando una persona cede a otra el dominio de una finca, reservndose el directo y el
derecho a percibir del enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio). En sentido
antagnico, la segunda proposicin del artculo 471 establece que el usufructuario respecto de los
tesoros que se hallaren en la finca, ser considerado como extrao. En consecuencia, cualquier
poseedor o usuario de la finca por cualquier ttulo -salvo el de enfiteusis- debe ser considerado tercero a
efectos de atribucin de los tesoros ocultos.
El descubrimiento casual realizado por tercero
En el caso de que el descubridor del tesoro sea cualquier otra persona diferente al dueo, el hallazgo
determina que la mitad se aplicar al descubridor.
Dicha expresin puede entenderse tanto al valor de las cosas preciosas objeto del descubrimiento, cuanto
a ellas mismas consideradas, atribuyndose al descubridor la mitad de su valor, o en cambio, una cuota
de copropiedad ordinaria del 50% sobre el tesoro. La doctrina actual considera preferible predicar la
situacin de copropiedad entre el propietario y el descubridor. Por tanto, ninguno es titular de un derecho
de crdito frente al otro.

Requiere el Cdigo que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir, por azar o fortuna, con
ocasin de tareas o actividades que no se encuentren dirigidas precisamente a la bsqueda de un posible
tesoro oculto. El ejemplo paradigmtico (y al tiempo real) es el descubrimiento de escondrijos con ocasin
de la demolicin de edificios por parte de los albailes o peones que, en el curso de una obra, realizan el
descubrimiento de las cosas atesoradas por sus antiguos dueos. En tal caso, la jurisprudencia (al
menos, la llamada menor) ha tenido ocasin reiterada de afirmar que es el propio albail quien debe ser
considerado descubridor y no el contratista de la obra (aunque simultneamente sea propietario del
inmueble) de demolicin o reparacin.
La adquisicin de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera en virtud de
ocupacin de forma automtica o simultneamente con el descubrimiento, ya que al aflorar o aparecer un
nuevo bien nullius, la Ley prev tal adjudicacin no por entero, sino exclusivamente por mitad.
Primaca de los intereses generales: legislacin de Patrimonio Histrico
Pese a su antigedad, el Cdigo se preocupaba de recalcar en el prrafo tercero del art. 351 que Si los
efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podr el Estado adquirirlos por su
justo precio, que se distribuir en conformidad a lo declarado. Esto es, se habilitaba legalmente al
Estado para expropiar los tesoros ocultos que fueran interesantes desde el punto de vista cientfico o
artstico.
En dicha lnea, otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir paulatinamente
el mbito de aplicacin de los preceptos del Cdigo Civil. Inicia dicha evolucin la Ley de 7 de julio de
1911 sobre Excavaciones Arqueolgicas y Conservacin de Ruinas y Antigedades (su Reglamento fue
aprobado por RD de 1 de marzo de 1912). Aunque sigue manteniendo la indemnizacin al descubridor y
al dueo del terreno (art. 5), el tesoro no pertenece ya al propietario del terreno ni al descubridor, sino al
Estado.
La vigente Ley de Patrimonio Histrico (Ley 16/1985, de 25 de junio) invierte los principios establecidos en
el Cdigo Civil y cierra el proceso de negacin de la ocupacin en favor de los particulares respecto de los
bienes muebles que se consideran integrados en el Patrimonio Histrico Espaol.
Para ello, establece la Ley, entre otras cosas lo siguiente:
14.
En ningn caso ser de aplicacin a tales objetos lo dispuesto en el artculo 351 del Cdigo
Civil (art. 44.1 Ley de Patrimonio Histrico, tercer inciso), pues la Ley establece sus propias
reglas de resolucin del supuesto de hecho tanto respecto de la atribucin de la titularidad
dominical del tesoro cuanto respecto del premio otorgado al descubridor y/o propietario del
terreno.
15.
En relacin con el primer punto, los referidos bienes se califican sin ambages como bienes de
dominio pblico (art. 44.1 LPHco, primer inciso: Son bienes de dominio pblico todos los
objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histrico
Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras
de cualquier ndole o por azar). La amplitud del texto transcrito permite concluir que tales bienes
son objeto de automtica adquisicin por parte del Estado, incluso en el caso de que las
circunstancias de hecho pudieran avalar que el actual titular dominical del inmueble fuere
heredero, por ejemplo, de quien llev a cabo el enterramiento -en el siglo XVI- de un conjunto de
monedas de curso legal bajo el reinado de Carlos I o de piedras preciosas tradas de las Indias.
16.
Respecto al premio otorgado al descubridor y/o propietario del terreno, dispone el artculo 44.3
LPHco. que el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto
tienen derecho, en concepto de premio en metlico, a la mitad del valor que en tasacin legal se
le atribuya, que se distribuir entre ellos por partes iguales. El descubridor tiene derecho al 50%
del tesoro aunque sea bien mueble o inmueble.
17.
El descubridor est obligado a comunicar el descubrimiento a la Administracin competente (art.

44.1 LPHco). Caso de no hacerlo, tanto el descubridor cuanto el propietario del terreno perdern
el derecho al premio anteriormente reseado.

Por tanto, cabe concluir que la ocupacin del tesoro oculto queda radicalmente excluida respecto de los
bienes de valor histrico, en sentido amplio .
Referencia a la caza y la pesca
Son, ambos, conceptos de general y comn entendimiento que no merecen mayores circunloquios.
El Cdigo Civil no regula ni una ni otra; se limita a afirmar que el derecho de caza y pesca se rige por
leyes especiales (art. 611), de carcter sealadamente administrativo, que actualmente constituyen un
verdadero emjambre normativo, dado que la generalizada competencia de las CCAA en ambas materias
han puesto una absoluta eclosin de disposiciones legales.
Con alcance nacional siguen rigiendo disposiciones, como: Para la Caza: Ley de 1970; Reglamento
aprobado por Decreto 506/1975 de 25 de marzo; la Pesca: se regular por la legislacin general de Medio
Ambiente; la Pesca fluvial: Leyes de 1942; de 31 de mayo de 1966; y la Pesca martima: Decreto Ley de
1928 y Ley de 1967.
Frente a la regla general de la ocupacin (exigencia de aprehensin de la cosa), en caza y pesca basta
con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a travs del instrumental propio de cada una de las
suertes, aunque todava no haya llegado a aprehenderlas material y efectivamente, para considerarlas
como propias del cazador o pescador.
Animales escapados
Nuestro Cdigo, siguiendo la tradicin histrica del Derecho romano, considera en el artculo 465 (en
sede de posesin, por tanto) que los animales fieros slo se poseen mientras se hallen en nuestro
poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domsticos, si conservan la costumbre
de volver a casa del poseedor.
Por su parte, en materia de ocupacin (arts. 612 y 613), contempla el Cdigo los enjambres de abejas, la
situacin de prdida de los animales amansados o domesticados y, finalmente, el hecho de que animales
de criadero pasen de un criadero a otro.
Debe destacarse que el rgimen jurdico propio de los animales domsticos es el mismo que el de las
restantes cosas muebles. Conforme al art. 465, tambin tendrn el mismo tratamiento los animales
domesticados si tienen el hbito de retornar con su verdadero dueo (animus revertendi en las fuentes
histricas). El art. 612.3, sin embargo, dispone que El propietario de animales amansados podr tambin
reclamarlos dentro de veinte das, a contar desde su ocupacin por otro. Pasado este trmino,
pertenecern al que los haya cogido y conservado. Parece que cabe ocupacin de tal clase de animales,
aunque realmente la aplicacin de las reglas generales, en caso de reclamacin del propietario, debera
llevar a la solucin contraria.
El propietario de un enjambre de abejas tendr derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno,
indemnizando al poseedor de ste el dao causado. Si estuviere cercado, necesitar el consentimiento
del dueo para penetrar en l. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de perseguir el enjambre
dos das consecutivos, podr el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo . La problemtica considerada
en tales pasajes normativos puede considerarse propiamente como de ocupacin.
El art. 613, finalmente, considera que Las palomas, conejos y peces que de su respectivo criadero
pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueo, sern propiedad de ste, siempre que no hayan
sido atrados por medio de algn artificio o fraude.
Madrid - Roma
desde
26
Reserva Ya
Madrid - Londres
desde
28
Reserva Ya
Madrid - Florencia
desde
34
Reserva Ya
La accesin
La idea inicial de accesin la proporciona el art. 353 del CC, disponiendo que La propiedad de los bienes
da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente.
La accesin supone la atraccin o absorcin de una cosa accesoria por otra de mayor valor o principal
que otorga al propietario de esta ltima la facultad de apropiarse de aqulla, conforme al viejo brocardo o
principio formulado con la expresin latina accesorium sequitur principale (la cosa accesoria sigue la
suerte de la principal, podramos decir), que constituye la idea inspiradora de la regulacin del Cdigo,
siguiendo las matrices romanas, aunque realmente no se encuentre recogido en precepto alguno de
carcter general. En tal sentido, tcnicamente hablando, por imperativo de la ley, la accesin constituye
un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias, aunque no sea objeto de mencin explcita en
el art. 609 del CC.
Accesin de inmueble a inmueble
Bajo tal denominacin suelen estudiarse los cuatro supuestos de incrementos fluviales ya conocidos y
regulados por el Derecho romano como casos de accesin en favor de los predios a causa de la
aportacin de las aguas o de las crecidas de los ros: alluvio, avulsio, alveus derelictus, e insula in flumine
nata.
Actualmente, tales supuestos carecen realmente de general trascendencia, pues la regulacin de las
aguas fluviales mediante embalses y la escasez de lluvias en largusimos perodos de sequa ha
disminuido la importancia de esta cuestin. Aunque en caso de aluvin, avulsin, mutacin de cauce o
formacin de isla se producen de forma natural, esto es, a consecuencia de los propios fenmenos
naturales (lluvia, deshielo, etc.), las normas a aplicar con carcter general son las tradicionales normas
civiles.
En cambio, si las modificaciones en la extensin de las fincas de los territorios ribereos tuvieran - lugar a
consecuencia de la intervencin humana, el segundo inciso del artculo citado dispone que respecto de
las modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estar a lo establecido en la
concesin o autorizacin correspondiente.
Para los supuestos de que , sin concesin o autorizacin, se llevaren a cabo obras que incidan sobre los
cauces fluviales y pudieran originar dao a los predios ribereos, habr de estarse a las reglas generales,
sean a las propias administrativas contenidas en la Ley de Aguas, sean a las civiles caractersticas de la
responsabilidad extracontractual.
Aluvin y avulsin
En trminos geolgicos, se denominan terrenos de aluvin los que quedan al descubierto despus de las
avenidas de agua . Por tanto, el fenmeno fsico del aluvin consiste en el incremento que pueden sufrir
los terrenos ribereos de los ros a consecuencia del depsito de los distintos materiales que puedan
portar o arrastrar las aguas fluviales en caso de crecida.
Jurdicamente, sin embargo, nuestro Cdigo obliga a distinguir entre los supuestos de aluvin y de
avulsin. El primero de ellos quedara reservado a los casos en que el depsito de tierra o materiales se
produce de forma paulatina y constante, sin que exista propiamente avenida de aguas; mientras que, por
el contrario, las corrientes torrenciales o las grandes avenidas podran originar el supuesto de avulsin.
En tal sentido, establece el art. 366 del Cdigo que Pertenece a los dueos de las heredades
confinantes con las riberas de los ros el acrecentamiento que aqullas reciben paulatinamente por efecto
de la corriente de las aguas . Por tanto, el posible aumento de la extensin territorial de la finca lo hace
suyo el propietario en virtud de la accesin.
En cambio, los linderos fsicos de las fincas propiamente dichos no quedan afectados por la subida o
bajada del nivel de las aguas de los estanques o lagunas.
Los dueos de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto
por la disminucin natural de las aguas, ni pierden el que stas inundan en las crecidas extraordinarias.
A la misma conclusin ha de llegarse ahora en relacin con los terrenos adyacentes a los cauces de los
ros, segn la Ley de Aguas que dispone que: Los terrenos que puedan resultar inundados durante las
crecidas no ordinarias de lagos, lagunas, embalses, ros o arroyos, conservarn la calificacin jurdica y la
titularidad dominical que tuvieren.
En cuanto a los descenso de las aguas fluviales, ha de tenerse en cuenta tambin la ley de Agua, que
considera: lveo o cause natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las
aguas en las mximas crecidas ordinarias. Siendo as que los causes fluviales constituyen en todo caso
dominio pblico hidrulico del Estado, desapareciendo totalmente la corriente de agua, el propietario de
los terrenos ribereos no tiene facultad de accesin alguna en relacin con el cause.
Como ya se ha indicado, la avulsin implica una extraordinaria avenida de aguas que, violentamente (no,
por tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e irrefrenable la separacin o extirpacin de un
trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en otra finca perteneciente a
distinto dueo.
Nuestro Cdigo regula, respectivamente, ambos supuestos en los arts. 368 y 369. En el primero de ellos
establece el Cdigo (separndose de la tradicin histrica) que cuando la corriente de un ro, arroyo o
torrente segrega de una heredad de su ribera una porcin conocida de terreno y la transporta a otra
heredad, el dueo de la finca a que perteneca la parte segregada conserva la propiedad de sta.
Respecto del arbolado (o, debe entenderse, plantacin en general), el art. 369 dispone que Los rboles
arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno donde
vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueos. Si stos los reclaman, debern
abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos en lugar seguro.
Mutacin de cauce
El fenmeno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas de un ro varan su curso, se
desvan del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar otras tierras. Tal supuesto de hecho
se denomina tambin, aunque a mi juicio ms impropiamente, cauce abandonado.
El Cdigo Civil regula la mutacin de cauce en los arts. 370 y 372, dedicando el precepto intermedio (art.
371) a la formacin de islas.
Para el Cdigo, los terrenos ocupados por el cauce abandonado acrecen, en virtud de accesin, las fincas
o heredades ribereas, en dependencia del supuesto de hecho concreto:
Si la finca riberea ocupa ambos mrgenes del cauce abandonado, conforme a la primera proposicin
del art. 370, los terrenos liberados pertenecern al propietario de aqulla.

Si se abre un nuevo cauce en dicha finca (fenmeno nada extrao, sobre todo en caso de largas
sequas seguidas de lluvias torrenciales), con abandono del anterior, respecto -del abandonado
habr de aplicarse lo establecido por el art. 370 (accesin a favor del propietario), mientras que
los terrenos ocupados por el nuevo cauce habrn de considerarse, de dominio pblico, segn
establece el artculo 372.
Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos concluye el art. 370-, la nueva
lnea correr equidistante de unas y otras. Esto es, el cauce se dividira longitudinalmente entre
los propietarios de las fincas de una y otra ribera.
Probablemente la regulacin civil se haya afectado por la Ley de aguas, pues actualmente los cauces de
las corrientes naturales, sean continuas o discontinuas, constituyen siempre dominio pblico hidrulico del
Estado. Antes la accesin a favor de los propietarios de los predios ribereos tena lugar de forma
indubitada.
Formacin de isla
El posible debate sobre la accesin en relacin con las islas formadas ex novo queda limitado al supuesto
de que su nacimiento se produzca en los ros que no sean navegables ni flotables.
En efecto, el propio art. 371 del CC precepta que Las islas que se forman en los mares adyacentes a
las costas de Espaa y en los ros navegables y flotables, pertenecen al Estado. Por otra parte,
propiamente hablando tampoco existe, derecho de accesin cuando la corriente de un ro, al dividirse en
distintos brazos (caso tpico de los estuarios o de los cauces con mnima pendiente), produce la
separacin de porciones de una misma finca. En tal caso, el art. 374 sigue reconociendo la propiedad del
titular originario de la finca.
Para el caso de que el nacimiento de la isla acaezca en los restantes ros (slo respecto de los tramos
hasta donde no lleguen las mareas) y se d el supuesto de accesin, ha de atenderse a lo establecido en
el art. 373 del Cdigo: Las islas que por sucesiva acumulacin de arrastres superiores se van formando
en los ros, pertenecen a los dueos de las mrgenes u orillas ms cercanas a cada una, o a los de
ambas mrgenes si la isla se hallase en medio del ro, dividindose entonces longitudinalmente, por
mitad. Si una sola isla as formada distase de una margen ms que de otra, ser por completo dueo de
ella el de la margen ms cercana.
Accesin de mueble a inmueble
El segundo gran grupo de supuestos a considerar en materia de accesin viene representado por el
hecho de que determinados bienes muebles (materiales de obra, rboles o plantaciones, y semillas o
siembra: inaedificatio, plantatio y satio en las fuentes romanas) se incorporen al suelo, bien inmueble por
antonomasia.
El principio general que sienta el Cdigo al respecto se formula en el art. 358: Lo edificado, plantado o
sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueo de los
mismos (de los predios) con sujecin a lo que se dispone en los artculos siguientes. Esto es, lo principal
es el suelo y lo accesorio la construccin, plantacin o siembra llevadas a cabo en dicho suelo. Por tanto,
el propietario del terreno o dominus soli adquiere por accesin todo cuanto a l se incorpora.
La posicin del titular dominical del suelo se ve reforzada adems por la presuncin establecida en el art.
359: Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa,
mientras no se pruebe lo contrario . Se presupone, pues, salvo prueba en contrario, que el dominus soli
ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan sobre el terreno. De tal manera, quien haya
llevado a cabo la incorporacin de los bienes muebles al inmueble habr de acreditar, que las codiciones
inicialmente presupuesta en el 359 no se dan en el caso concreto.
En el caso de probarse que la incorporacin al inmueble fue realizada por persona distinta al propietario
del suelo, la pugna o tensin de intereses entre ambas personas sigue existiendo, sobre todo en el caso
de que la actuacin del incorporante haya sido de buena fe. Es necesario considerar los distintos
supuestos que puedan darse.

Suelo propio y materiales ajenos
Establece al respecto el art. 360 del Cdigo Civil que El propietario del suelo que hiciere en l, por s o
por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere
obrado de mala fe, estar adems obligado al resarcimiento de daos y perjuicios. El dueo de los
materiales tendr derecho a retirarlos slo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra
construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas .
Al anterior dueo de los materiales su derecho real, por obra y gracia de la incorporacin, se le convierte
en un mero derecho de crdito, consistente en reclamar el valor de los materiales. Nace pues una
obligacin en sentido tcnico entre el dominus soli y el dueo de los materiales, cuyo alcance vara segn
que aqul haya actuado de buena o de mala fe:
10.
En el primer caso, el dueo del suelo habr de entregar nicamente el valor dinerario de los
materiales en el momento de la incorporacin.
11.
En el segundo caso, al valor de los materiales habr de aadirse el resarcimiento de los daos y
perjuicios.
El tratamiento legal de la cuestin es francamente criticable y parece legitimar la intervencin del dominus
soli en la suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitando las consideraciones acerca del valor de
los bienes inmuebles hasta extremos difciles de defender.
Materiales propios y suelo ajeno
El revs de la medalla del supuesto anterior se presenta en el caso de que el dueo de los materiales sea
quien, de buena o de mala fe, adopta la iniciativa (desgraciada para l, como en seguida veremos) de
incorporarlos al suelo ajeno. Dada la prevalencia otorgada a los bienes inmuebles, el Cdigo reacciona
con extraordinaria dureza (si no saa) contra el incorporante, incluso en el caso de que haya actuado de
buena fe.
Actuacin de mala fe
Si quien incorpora los materiales ha actuado de mala fe, pierde irremisiblemente lo edificado, plantado o
sembrado, sin derecho a indemnizacin alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en
virtud de accesin el propietario del suelo, si as le conviene o le interesa.
En caso de que el dominus soli considere que los materiales incorporados no son de su inters, puede
adems exigir la demolicin de la obra o que se arranque la plantacin y siembra, reponiendo las cosas
a su estado primitivo a costa del que edific, plant o sembr (art. 363).
Actuacin de buena fe
Incluso en el supuesto de que el incorporante haya actuado de buena fe, el Cdigo se pronuncia
abiertamente en favor del dominus soli, pues le atribuye la iniciativa en la pugna de intereses establecida.
Ser el propietario del suelo quien decida si hace suya la incorporacin realizada o, por el contrario, obliga
a situarse al incorporante en posicin de comprador o de arrendatario:
8. Si el propietario del suelo opta por hacer suya la obra, siembra o plantacin, habr de abonar al
incorporante slo los gastos necesarios y tiles (art. 361, por remisin a los arts. 453 y 454).
9. Si el propietario del suelo, en cambio, opta por la otra alternativa podr obligar al que fabric o plant
a pagarle el precio del terreno, y al que sembr, la renta correspondiente (art. 361).
La concurrencia de mala fe o mala fe recproca
El art. 364 dispone que, en caso de que ambos protagonistas del supuesto de hecho que venimos
considerando hayan incurrido en mala fe, los derechos de uno y otro sern los mismos que tendran si
hubieran procedido ambos de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueo (del terreno)
siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse.
Buena fe del incorporante y mala fe del dominus soli
El supuesto descrito no es objeto de regulacin por el Cdigo, ni ha sido objeto de jurisprudencia
reiterada. Doctrinalmente se ha propuesto que, en tales casos, debera llegarse a la conclusin de que el
constructor o incorporante podra convertirse en propietario del suelo sin abonar cantidad alguna pero
probablemente dicha opinin sea algo exagerada y poco acorde con el conjunto de la regulacin del
Cdigo, pese a que la aplicacin analgica y contrario sensu del art. 360 encuentra cierto fundamento.
Suelo ajeno y materiales ajenos
Rizando el rizo de cuanto venimos viendo, ha de considerarse finalmente el supuesto de que el
incorporante, utilizando materiales ajenos, acte sobre suelo igualmente ajeno.
El supuesto, sin lugar a dudas, es sumamente raro en la prctica y no ha sido objeto de aplicacin por
parte del TS. No obstante, es objeto de contemplacin por el Cdigo Civil en su art. 365.
Conviene resaltar inicialmente que, ahora, la situacin jurdica en su conjunto requiere considerar la
presencia de tres protagonistas: el dueo del suelo (sobre el que se edifica, siembra o planta); el dueo
de los materiales; y, finalmente, quien lleva a cabo el acto de edificacin, plantacin o siembra: el
incorporante. Sin embargo, a efectos de accesin propiamente dicha, el artculo 365 no deroga las reglas
generales en la materia, ya consideradas con anterioridad: en principio, el dueo del suelo, en virtud de la
accesin, hace suyos los materiales objeto de incorporacin al inmueble.
Dando tal resultado por realizado y para evitar la produccin de un enriquecimiento injusto en favor del
dominus soli, el apartado primero del artculo 365 lo convierte en deudor subsidiario del valor de los
materiales frente al dueo de los materiales que no haya actuado de mala fe, siempre y cuando tampoco
el incorporante haya actuado de mala fe: el dueo del terreno deber re sponder de su valor
subsidiariamente y en el solo caso de que el que los emple no tenga bienes con que pagar .
En caso de que el incorporante haya actuado de mala fe, el propio apartado segundo del artculo 365 se
remite al artculo 363, en cuya virtud el dominus soli puede exigir la reposicin del inmueble al estado en
que se encontraba antes de haberse llevado a cabo el acto de incorporacin.
La denominada accesin invertida o construccin extralimitada
La construccin extralimitada y la inversin de las reglas de accesin
En particular, el conflicto de intereses derivado de la construccin de un moderno edificio de numerosas
plantas (y, por tanto, de altsimo valor econmico), realizado bsicamente en terreno propio, pero en la
que, actuando de buena fe el constructor, invada parcialmente una parcela de terreno ajeno, plantea
ribetes de difcil solucin si ha de atenderse exclusivamente a los criterios normativos expresamente
recogidos por el Cdigo en el articulado que venimos analizando.
Habiendo sido construido el edificio principalmente en terreno propio y siendo indivisible, la directa
aplicacin del art. 361 (el dueo del terreno en que se edificare, sembrare o plantere de buena fe, tendr
derecho a hacer suya la obra, siembra o plantacin, previa la indemnizacin... o a obligar al que fabric o
plant a pagarle el precio del terreno, y al que sembr la renta correspondiente) ha sido considerada
inadecuada y, por consiguiente, la jurisprudencia del TS ha terminado por llegar a la conclusin de que,
frente a una laguna normativa, deba resolver ponderando los intereses en juego y aplicando los principios
que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesin y, en particular, la accesin
de mueble a inmueble.
Actuando as y manteniendo el valor del principio de que lo accesorio sigue a lo principal , la
jurisprudencia ha acabado por declarar que, en realidad, en supuestos como los descritos (sumamente
frecuentes en la prctica, aunque sea por cuestin de metros) haba de entenderse que lo principal era el
edificio y lo accesorio el suelo, dando lugar a una composicin de intereses que actualmente se conoce
con el nombre de accesin invertida o de construccin extralimitada.
La composicin de intereses jurisprudencialmente establecida consiste en que el suelo ajeno
parcialmente utilizado accede al dueo de la edificacin, si bien con la obligacin de abonar su valor al
dueo de aqul .
Requisitos de la accesin invertida segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Los requisitos que deben darse en el caso litigioso para que se d la accesin invertida, son los
siguientes:
Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edificante) y, en parte, en suelo
ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante o aledao al propio del constructor y, respecto de su
extensin, no puede ser superior a la propia del terreno perteneciente al constructor. Si
nicamente se han realizado tareas previas o preparatorias de la verdadera edificacin
(movimientos de tierra o acopio de materiales, por ejemplo) el propietario del suelo invadido
puede detener el efecto propio de la accesin invertida. Igualmente resulta inaplicable la doctrina
de la accesin invertida si el propietario del suelo invadido se opone en cualquier momento inicial
de la construccin. Por contra deviene aplicable si el dueo del terreno deja hacer y no se opone
hasta que se encuentra finalizada la construccin.
Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
Que el edificio en su conjunto tenga un valor econmico superior al valor del suelo invadido (aunque a
veces se dice que ha de considerarse exclusivamente el valor de la parte del edificio construida
sobre el suelo ajeno)
Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante: se trata de un elemento primordial del
supuesto de hecho, que implica la ignorancia del constructor de que el suelo sobre el que
construye no le pertenece, por lo que, en caso contrario, no puede darse la accesin invertida.
Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueo del suelo parcialmente invadido: la
STS de 1 de febrero de 1979, apoyndose en la de 14 de junio de 1956, establece que la
accesin invertida nada tiene que ver con las obras y edificaciones realizadas por el arrendatario
o el usufructuario, que vienen reguladas por su especfica normativa..., ni con las llevadas a cabo
por un adquirente del predio en virtud de contrato extinguido por resolucin.
Efectos de la accesin invertida: el pago del terreno invadido
Dndose los requisitos exigidos, es obvio que la accesin invertida determina la adquisicin por el
constructor de la propiedad del terreno invadido y el nacimiento a favor del dueo de ste de un derecho
de crdito, consistente en obtener el valor de la porcin de terreno de que se ha visto privado.
Ante la inexistencia de regla legal alguna sobre el particular, como habr de valorarse el terreno
invadido? Habr de pagar el constructor nicamente el valor de la franja de terreno indebidamente
ocupada o habr de indemnizar, adems, cualesquiera otros perjuicios?
El TS, acudiendo indistintamente al art. 1.902 del CC o a la idea de equidad, ha acabado por considerar
que la indemnizacin reparadora a favor del dueo del terreno invadido, adems de su valor y de los
correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daos y perjuicios que se le hubieran
irrogado o todo el quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa
de la segregacin producida.
Accesin de mueble a mueble
Los supuestos de posible accesin entre bienes muebles se encuentran regulados en el Cdigo Civil
espaol en los artculos 375 a 383, bajo la rbrica del derecho de accesin respecto a los bienes
muebles. Segn quiere la tradicin, dichos artculos, inspirados muy de cerca en las fuentes y
recopilaciones romanas, obligan a distinguir entre los supuestos de unin (o adjuncin), mezcla (tambin
denominada confusin o conmixtin) y especificacin.
Unin
Conforme al art. 375, la unin o adjuncin tiene lugar Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa ... que sufrira detrimento si
se pretendiera recuperar la forma primitiva de sus componentes. El art. 378 a su vez establece Cuando
las cosas unidas pueden separarse sin detrimento, los dueos respectivos pueden exigir la separacin.
Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfeccin de otra, es mucho ms
preciosa que la cosa principal, el dueo de aquella puede exigir su separacin, aunque sufra algn
detrimento la otra a que se incorpor.
En caso de resultar posible la separacin de los componentes no estaramos frente a un problema de
accesin, sino de eventualidad. El problema bsico que plantea la unin radica en determinar cul de sus
componentes debe considerarse cosa principal y cul cosa accesoria. A tal efecto, el Cdigo utiliza
diversos criterios:
El primero de ellos, recogido en el art. 376, consiste en reputar cosa principal aquella a que se ha
unido otra por adorno, o para su uso o perfeccin.
Semejante criterio puede resultar sumamente impreciso. Por ello, en el artculo siguiente establece el
Cdigo que, en caso de insuficiencia, ser cosa principal el objeto de mayor valor, y entre dos
objetos de igual valor, el de mayor volumen (art. 377.1)
En todo caso, ejemplifica el Cdigo en la pintura y escultura, en los escritos, impresos, grabados y
litografas, se considerar accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el
pergamino.
Posiblemente haya de considerarse como criterio verdaderamente rector de la calificacin de las cosas
unidas el referido al valor respectivo de ellas.
Conforme a lo expuesto, la atribucin de la propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la
actitud o disposicin con que haya actuado el responsable de la unin:
Si la unin se produce sin intervencin de mala fe por parte de los dueos de las cosas unidas o con
aquiescencia de ambos (art. 379.3), el propietario de la principal adquiere, por accesin, la
accesoria, indemnizando su valor al dueo de sta (art. 375).
Si el dueo de la cosa principal acta de mala fe, el dueo de la cosa accesoria tendr derecho a
optar entre que aqul le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para
ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, adems, habr lugar a la indemnizacin de
daos y perjuicios (art. 379.2).
Si quien acta de mala fe es el dueo de la cosa accesoria, pierde la cosa incorporada y tiene la
obligacin de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido (art.
379.1).
Mezcla o confusin
Bajo dicha denominacin (o la de conmixtin) regula el Cdigo el hecho de que se produzca la mixtura de
varias cosas pertenecientes a diferentes dueos de forma tal que, una vez mezcladas, no resulten
separables. A tal efecto, es indiferente que se trate de lquidos (diversas partidas de mosto o vino), ridos
(trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos slidos (por ejemplo, aceitunas en la almazara).
Lo llamativo de la regulacin ofrecida por el Cdigo en los artculos 381 y 382 radica en que la mayor
parte de los supuestos considerados no generan realmente fenmeno de accesin alguno, sino al
contrario una situacin de copropiedad ordinaria entre los dueos de las diferentes partidas de cosas que
han sido objeto de mezcla o confusin.
La accesin nicamente se dar en el supuesto de que el responsable de la mezcla obrara de mala fe
(confundiendo, supongamos, su propia cosecha con otra de notoria mejor calidad), pues en tal caso el
art.382.2 establece que perder la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, adems de quedar
obligado a la indemnizacin de los perjuicios causados al dueo de la cosa con que hizo la mezcla .
Por el contrario, no habr accesin, sino establecimiento de una copropiedad sobre la masa comn
resultante de la mezcla, en los siguientes supuestos:
5. Cuando ambos dueos, voluntaria y conscientemente (para ahorrarse horas de molino, por ejemplo),
llevan a cabo la mezcla.
6. Cuando la mezcla se produce casualmente (art. 381) o, aunque el Cdigo no lo indique expresamente,
a consecuencia del acto de un tercero.
7. Cuando la mixtura sea resultado de la actuacin de uno de los dueos, pero obre de buena fe (art. 382
pr.).
Especificacin
La especificacin presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o transforma una
cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creacin de una nueva especie, radical o
esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejemplo tradicional y por antonomasia del supuesto de hecho
sera el caso de la escultura: quien esculpe o talla un figura sobre un bloque de mrmol o piedra ajeno. En
la pugna de intereses entre el dueo de la materia utilizada y la actividad que sobre sta recae, el Cdigo
ofrece diversa solucin segn la buena o mala fe de quien lleva a cabo la especificacin (denominado, si
se desea, especificante) y, en caso de buena fe, atendiendo al valor respectivo de la materia y de la cosa
creada.
Aunque el especificante haya actuado de buena fe, creyendo actuar sobre material propio y no ajeno, si la
materia utilizada tuviere mayor valor o fuere ms preciosa que la obra resultante, el Cdigo opta por
atribuir al propietario de la materia la facultad de optar por una de las actitudes siguientes:
5. Quedarse con la nueva especie, previa indemnizacin del valor de la obra, o
6. Pedir indemnizacin de la materia (art. 383.2), esto es, atendiendo al valor de la materia antes de
llevarse a cabo la especificacin.
Si, por el contrario, la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada (supuesto que resulta ms
frecuente), el especificante har suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueo de sta (art.
383.1).
Actividad realizada de mala fe: en tal caso el dueo de la materia tiene el derecho de quedarse con la
obra sin pagar nada al autor, o de exigir de ste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios
que se le hayan seguido (art. 383.3). Se trata claramente de una opcin a ejercitar por el dueo de la
materia, quien desde luego no puede pretender, de forma simultnea, apoderarse de la nueva especie y,
adems, reclamar la indemnizacin.
La usucapin: ideas generales
Prescripcin y usucapin
La falta de ejercicio de un determinado derecho o facultad puede conllevar su caducidad o prescripcin.
La continuidad posesoria, al contrario, conforme a derecho, puede comportar que el poseedor de un
determinado bien devenga propietario del mismo.

Usucapin que quiere decir tanto como adquisicin a travs del uso o mediante uso.
Prescripcin y usucapin son dos caras de una misma moneda. La conducta descuidada de una persona
que no muestra inters hacia sus derechos, puede hacer que su ejercicio resulte a la postre imposible por
haber prescrito. Por el contrario, la posesin puede consolidarse en propiedad a travs de ciertos
requisitos.
La prescripcin y la usucapin tienen campos de aplicacin muy diferentes:
La prescripcin entra en juego respecto de toda clase de derechos, facultades y situaciones.
La usucapin, en cambio, tiene un campo de aplicacin notoriamente ms limitado: su juego queda
reducido a la propiedad y a algunos de los derechos reales limitados.
Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin la propiedad y los dems derechos [reales] sobre
los bienes.
Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y
dems derechos reales; Tambin se extinguen del propio modo por la prescripcin los derechos y las
acciones, de cualquier clase que sean.
La usucapin como prescripcin adquisitiva y modo originario de adquirir
El CC no utiliza el trmino usucapin, sino el de prescripcin, trmino que le da un valor diferente
dependiendo para que lo utilice, unas veces lo utiliza como prescripcin propiamente dicha y otras como
usucapin.
Para hacer la distincin entre usucapin y prescripcin, al no utilizar el CC la expresin usucapin, la
doctrina y la jurisprudencia utiliza el termino prescripcin, a secas para la prescripcin y la prescripcin
adquisitiva para la usucapin.
La usucapin es sencillamente la prescripcin adquisitiva, basada en el hecho posesorio por el poseedor
como derecho frente al titular anterior del derecho que pretende ser usucapido.
El poseedor adquiere la propiedad o cualquiera de los derechos reales posibles de forma originaria y no
precisamente por transmisin.
La usucapin, por dispositivo legal, significa la prdida de un derecho de propiedad sobre un determinado
bien o el sometimiento de dicho bien al derecho real nacido a favor del usucapiente. Es un modo
originario de adquirir la propiedad y los derechos reales.
Fundamento de la usucapin
El legislador considera oportuno que, bajo ciertos requisitos (que no son intrascendentes), devenga
propietario o titular de un derecho real quien inicialmente no lo es.
El fundamento de dicha opcin legislativa radica en la seguridad y en consideraciones de orden pblico.
La inactividad del titular anterior, es el fundamento subjetivo de la usucapin, En efecto, tanto en la
doctrina cuanto en la jurisprudencia, se prefiere resaltar el aspecto objetivo de la cuestin considerada:
las dudas e incertidumbres sobre la titularidad de los derechos en general y, en particular, de los derechos
reales, constituyen una flagrante vulneracin del principio de seguridad jurdica que ningn sistema
normativo puede consentir.
Por tanto, debe primar el fundamento objetivo de la institucin : la necesidad de establecer reglas seguras
sobre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden pblico, aunque no se adecuen siempre a
principios de estricta justicia .
Clases de usucapin: ordinaria y extraordinaria
La continuidad posesoria es el substrato mnimo y comn, pero no es el nico. Se distingue entre
usucapin extraordinaria y ordinaria.
En la usucapin extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria ms largos que en la
ordinaria.
En la ordinaria, por compensacin, adems de la posesin con todas las caractersticas ya vistas, el
Cdigo requiere, de forma complementaria, buena fe y justo ttulo en el poseedor usucapiente.
Capacidad para usucapir
Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para adquirirlos por
los dems modos legtimos. Se trata, pues, de una norma de carcter general que, en consecuencia,
remite obligadamente a otras normas particulares.
Los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan la asistencia de
sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. Pueden
comenzar el proceso prescriptivo, aunque para consolidar los derechos dimanantes de la usucapin
necesiten el concurso y la asistencia de sus legtimos representantes. Basta la capacidad general para
poseer, reconocida incluso a quienes no ostentan la plena capacidad de obrar.
La prescripcin del comunero
La prescripcin ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los dems. El precepto aborda
exclusivamente las relaciones entre la comunidad y la copropiedad frente al tercero cuyo bien o derecho
ha sido usucapido por uno de los miembros de la comunidad y establece la regla del beneficio de la
comunidad.
La eficacia general de la prescripcin ganada
Los derechos y acciones se extinguen por la prescripcin en perjuicio de toda clase de personas, inclusas
las jurdicas, en los trminos prevenidos por la ley.
Segn ello, cualquier persona (incluidos menores o sometidos a tutela o curatela) puede verse privada de
sus bienes y derechos por prescripcin extintiva y, en consecuencia, la correlativa prescripcin adquisitiva
o usucapin, en su caso, puede beneficiar a la persona que cumpla los requisitos legalmente
establecidos.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados el CC les concede la posibilidad de reclamar el
correspondiente resarcimiento a costa de sus representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido
causa de la prescripcin .
El mbito objetivo de la usucapin
Dado que la posesin continuada constituye el presupuesto bsico e ineludible de la usucapin, resulta
obvio concluir que la usucapin debe recaer sobre el dominio o los derechos reales incidentes sobre la
cosa objeto de posesin por parte del usucapiente.
"Son susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el comercio de los hombres
En dicha norma el trmino prescripcin debe ser entendido como usucapin y el trmino cosas debe ser
objeto de interpretacin amplia.

As pues, excluidas las cosas extra commercium, en principio, la propiedad recayente sobre cualesquiera
bienes es susceptible de ser adquirida mediante usucapin. Respecto de los restantes derechos reales
limitados, el CC en algn caso declara, que ciertos derechos pueden adquirirse mediante prescripcin
adquisitiva (usucapin). Ocurre respecto al usufructo se constituye por ley, por voluntad de los
particulares y por prescripcin.
As, contrario sensu, permite llegar a la conclusin de que las servidumbres continuas y aparentes
pueden constituirse mediante usucapin.
el derecho de uso y de habitacin, entiende que tales derechos pueden originarse a travs de
prescripcin.
Por aplicacin de las reglas generales son igualmente usucapibles las posiciones jurdicas derivadas
de los censos.
el derecho de prenda ordinaria, en cuanto poseble, es igualmente susceptible de usucapin.
En nuestro sistema normativo se entiende que slo son susceptibles de usucapin los derechos reales,
debiendo quedar excluidas del mbito objetivo las situaciones jurdicas dimanantes de relaciones jurdicas
de carcter obligatorio stricto sensu.
La usucapin no constituye fuente de las obligaciones, la posicin de acreedor o de deudor slo podr
nacer de lo establecido en la ley o de lo acordado por contrato.
Posesin y transcurso del tiempo como requisitos generales
Naturalmente, si la usucapin se asienta en la posesin, es claro que slo podrn usucapirse (la
propiedad de) aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales que son susceptibles de ser objeto de
posesin y que, por tanto, la continuidad posesoria es el necesario punto de partida de todo el proceso
adquisitivo por usucapin.
El Cdigo exije, a efectos de usucapin, que la posesin sea en concepto de dueo, pblica, pacfica, y
no interrumpida
El poseedor se ha de comportar como dueo (o como titular del derecho real de que se trate) durante un
determinado plazo temporal, sin que nadie discuta semejante seoro, para llegar a convertirse realmente
en propietario (o en titular de otro derecho real susceptible de posesin).
Slo la posesin que se adquiere y se disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para adquirir el
dominio
No aprovechan para la posesin los actos de carcter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por
mera tolerancia del dueo o del titular de un mejor derecho a poseer.
Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de
una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin
En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin.
De otra parte, resulta claro que la posesin del usucapiente debe ser efectiva durante determinados
plazos, adems:
Posesin en concepto de dueo
Slo la posesin que se adquiere y disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para adquirir el
dominio. Naturalmente dicho tenor literal se encuentra referido a la adquisicin de la propiedad mediante
usucapin y los trminos legales deben adecuarse al supuesto en que cuanto se pretende usucapir no
sea la propiedad sino un derecho real poseble.
De ah que si el poseedor que pretende usucapir acta por mera tolerancia del dueo de la cosa, sus
actos posesorios sean irrelevantes a efectos de usucapin.
Posesin pblica
La actitud o actividad de quien pretende usucapir debe acreditarse mediante la realizacin de actos
posesorios que manifiesten frente a los dems la creencia del usucapiente de que, verdaderamente, est
ejercitando facultades que le competen.
Por consiguiente, si el usucapiente acta mediante ocultacin o de forma clandestina, su posesin es
igualmente irrelevante a efectos de usucapin.
Posesin pacfica
La adquisicin de la posesin por parte del usucapiente no haya sido llevada a cabo de forma violenta,
pues en tal caso el vicio de origen que acarrea la posesin la inhabilita a efectos de usucapin.
Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrn ser prescritas [esto es, usucapidas] por los que las
hurtaron o robaron, ni por los cmplices o encubridores, En segundo lugar, el carcter pacfico de la
possessio ad usucapionem supone que, durante todo el perodo posesorio que haya de darse, el
usucapiente no encuentra ni halla oposicin por parte del verdadero propietario de la cosa.
Posesin ininterrumpida
La posesin ha de ser "... no interrumpida", la posesin ha de ser continuada e ininterrumpida.
Si se produjere cualquier acto de interrupcin de la posesin, de conformidad con las reglas generales,
dejara de correr el plazo prescriptivo del usucapiente y se requerira comenzar a computar el plazo
prescriptivo otra vez desde el comienzo, La posesin se interrumpe, para los efectos de la prescripcin
[usucapin], natural o civilmente.
El CC califica de interrupcin natural el cese o la prdida de la posesin por ms de un ao.
Considera que hay interrupcin civil cuando se produce una citacin judicial instada por el verdadero
dueo o titular del derecho cuya usucapin se encuentra en curso. Cualquier reconocimiento expreso o
tcito que el poseedor hiciere del derecho del dueo interrumpe la posesin.
La interrupcin civil presenta caractersticas propias, que conviene subrayar. Si el proceso judicial instado
por el verdadero dueo o titular termina estimando las razones de ste, la usucapin, adems de quedar
interrumpida, no habr tenido lugar. En cambio se priva de efectos interruptivos a la citacin judicial en los
siguientes casos:
1. Si fuere nula por falta de solemnidades legales.
2. Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia
3. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
Los especiales requisitos de la usucapin ordinaria
Para la prescripcin [usucapin] ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las
cosas "con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado en la ley".
Por tanto, buena fe y justo ttulo, son requisitos que han de aadirse a la existencia de posesin en
concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida que, en todo caso, ha de estar presente, trtese de
usucapin ordinaria o extraordinaria.
Buena fe
La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de
ella y poda transmitir su dominio (o su derecho real poseble).
As pues el usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y,
simultneamente, ignorancia de legitimidad posesoria.
Ha de demostrarse en trminos objetivos que la situacin del poseedor puede ser considerada de buena
fe, por darse las dos circunstancias requeridas:
1. que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes;
2. que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido. Esta ltima circunstancia, como es obvio,
conecta la buena fe con el requisito del justo ttulo.
Salvo prueba en contrario, la posesin del usucapiente ha de ser considerada de buena fe.
La posesin inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que

existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente.
Justo ttulo
Adems de justo, el ttulo, debe ser verdadero y vlido y debe probarse, pues no se presume nunca. Para
colmo, este ltimo extremo parece chocar frontalmente con el artculo 448, en el que se afirma que El
poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se
le puede obligar a exhibirlo.
Entendindose por justo ttulo el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya
prescripcin se trate. Se trata por consiguiente, de que la posesin del usucapiente encuentre su punto de
arranque en un ttulo que aunque viciado objetivamente, por no ser suficiente en el caso concreto para
efectuar la transmisin del dominio.
El entendimiento jurisprudencial de los requisitos del ttulo a efectos de usucapin permite concluir que
son ttulos vlidos y justos los contratos afectos por alguna causa de anulabilidad, rescisin, resolucin o
revocacin.
Quedaran excluidos del mbito de la usucapin ordinaria las enajenaciones de bienes de menores
llevadas a efecto por los padres o guardadores legales sin la preceptiva autorizacin judicial o, por atentar
contra la forma sustancial, la compraventa de bienes inmuebles realizada en documento privado.
Los plazos posesorios
Ya se ha adelantado que, precisamente, la razn de distinguir entre usucapin extraordinaria y ordinaria
consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta ltima: cuando, adems de la posesin,
concurren los requisitos de buena fe y justo ttulo.
En la usucapin ordinaria
Los bienes muebles se prescriben o, mejor, usucapen a los tres aos.
Los bienes inmuebles se prescriben a los diez aos de posesin continuada con buena fe y justo ttulo,
entre presente y 20 aos entre ausentes.
En la usucapin extraordinaria
Sin necesidad de justo ttulo, ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis aos.
El dominio y los dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben a los treinta aos (sin
que haya distincin entre presentes y ausentes en este caso.
Cmputo de los plazos
La adicin de perodos posesorios
El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su
causante.
Se trata, pues, de sumar o adicionar el perodo posesorio, a efectos de usucapin, del poseedor actual y
el de su causante. En principio, pues, de acuerdo con el tenor literal del precepto, parece indiferente que
el poseedor actual sea sucesor a ttulo universal (como heredero) o a ttulo particular (a travs de contrato
o cualquier otro acto vlido en Derecho). Al primer tipo de los reseados se le ha denominado
tradicionalmente successio possessionis, reservndose la denominacin de accessio possessionis para la
transferencia a ttulo particular.
La adicin de periodo posesorios debe reservarse para la denominada accessio possessionis, dada la
regla especial de la denominada posesin civilsima a favor de los sucesores mortis causa. La posesin
de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la
muerte del causante, si no se demuestra que tena conocimiento de los vicios que le afectaban, pero los
defectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn sino desde la fecha de la muerte del causante.
La presuncin de continuidad posesoria
Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en poca anterior, ha continuado sindolo
durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario .
Se trata, obviamente, de una presuncin iuris tantum establecida en favor del poseedor, sea o no
usucapiente, y que tiene como finalidad evitar que aqul deba aportar una prueba positiva de muy difcil
realizacin.
Cmputo del plazo
El da en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el ltimo da debe cumplirse en su
totalidad.
Naturalmente, a efectos del cmputo del plazo, los denominados das inhbiles a efectos administrativos
o forenses se cuentan como si no fueran tales.
Cuando los plazos sean anuales, como ocurre en la usucapin, se computarn de fecha a fecha, lo que
conlleva que el da final del cmputo anual ser el correspondiente al da inmediatamente anterior al da
inicial del plazo.
Renuncia de la usucapin
Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada, pero no el derecho
de prescribir para lo sucesivo, la renuncia puede realizarse tcitamente: cuando la renuncia resulta de
actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.
Por lo que supone que el poseedor usucapiente, incluso una vez agotado el correspondiente plazo y
habiendo obtenido a su favor la usucapin (usucapin ganada), puede renunciar a ella tanto expresa
cuanto tcitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros.
Se prohbe radicalmente la renuncia a la usucapin futura, en el sentido de que los particulares no pueden
adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de una institucin, como la usucapin, fundada
bsicamente en el principio de seguridad jurdica.
Un problema distinto es el representado por la renuncia a la usucapin en curso , recayente pues sobre el
plazo posesorio que sea, pero an incompleto a efectos de ganar la usucapin.
9.- Tipologa de los derechos reales limitados
Caracterizacin general de los derechos reales de goce
El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nombre de derechos reales
de goce y ms modernamente con el de derechos de disfrute, comprende los derechos de usufructo, uso,
habitacin, censos, servidumbres y superficie. Si recordamos que, conforme al artculo 348 del Cdigo
Civil, las facultades dominicales fundamentales son las de gozar y disponer de la cosa, se comprender
en seguida que:
24.
Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar correspondiente al
propietario: contar con el uso y utilizacin de la cosa, disponer de ella en sentido material, hacer
suyos los frutos que produzca, etc.
25.
Es preferible en Derecho espaol mantener la terminologa tradicional de derechos de goce, por

ser ms acorde con el precepto fundamental dedicado por el Cdigo Civil a describir en qu
consiste la propiedad privada.
En cuanto a los derechos reales, los de goce presentan las notas propias de aquellos, alcance general,
afeccin o inherencia a la cosa, eficacia erga onmes, al tiempo que resalta en ellos un altsimo
componente posesorio, goce, uso y disfrute, ausente en los dems derechos reales limitados. Dicho
componente posesorio, es un dato inherente a la categora de los derechos de goce, en cuanto derivacin
de la restriccin de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta ltima y los derechos de goce
juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real de goce ms restringida
ver el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda virtualmente anulada; en la servidumbre
queda tangencialmente afectada). Los derechos de goce pueden encontrar su origen en la ley o ser
constituidos de forma voluntaria por el propietario. El dueo hace dejacin o cede su facultad de gozar
efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio (es lo ms frecuente: la constitucin a ttulo
oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo (constitucin a
ttulo gratuito). Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razn que sea) el propietario, en
base a la elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta entonces tena restringida. Se
dice entonces, tcnicamente, que se ha producido la consolidacin: el propietario reasume la plenitud de
facultades dominicales.
Funcin econmica de los derechos reales de garanta
La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de privarse de facultad
dominical alguna. A tal idea responden los denominados derechos reales de garanta, cuya manifestacin
ms representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener, fundamentalmente,
prstamos o crditos, sin desprenderse del goce y utilizacin efectivos de la cosa afectada. El otro tipo de
derecho real de garanta, que ahora interesa, es la prenda. Consiste la prenda en entregar la posesin de
una cosa mueble al acreedor de algo para garantizar el cumplimiento de una obligacin cualquiera (cfr.
arts. 1.863 y 1.864). Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Cdigo Civil se distinguen
fundamentalmente, entre s, por dos notas:
El carcter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reservada por el Cdigo Civil
para los bienes muebles; por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes
inmuebles (arts. 1.874 CC, 106 y ss. LH)
El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garanta: La prenda requiere que la posesin de la
cosa se transmita al acreedor (denominado tcnicamente acreedor pignoraticio; prenda es una
derivacin romance del trmino latino pignus). Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea
efectivo, el derecho real de prenda no habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el
contrato de prenda en s mismo considerado (comp. arts. 1.863 y 1.862 CC).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente sustrables a la accin del
acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca
desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguir conservando la posesin y el goce
efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garanta.
Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin preferente
La facultad de disposicin permite, como regla, que el propietario enajene (esto es, transmita a otro) el
bien que le pertenece cuando y como le venga en gana. No obstante, en casos determinados y en
nuestro Ordenamiento excepcionales, dicha facultad de disposicin se encuentra coartada por entender la
Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad de disposicin del propietario. Tales
supuestos, son excepcionales respecto de la general libertad de disposicin del propietario. Los casos en
que la facultad de disposicin se ve coartada se caracterizan porque la Ley concede a una persona la
facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha
enajenacin tenga lugar a ttulo oneroso. Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado
quiere venderlo, puede resultar lgico que la Ley me conceda preferencia a m para comprarlo si ofrezco
las mismas condiciones que un tercero. La categora o grupo de derechos reales conocidos como
derechos de adquisicin preferente comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto y
de opcin. Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de la mano de la ley y, por tanto, se afirma
de ambos que, en general, tienen origen legal. El tercero, el derecho de opcin, tiene, por el contrario y
por antonomasia, origen convencional o voluntario. Pese a lo dicho, existe igualmente un denominado
retracto de origen convencional, y cabe adems que los particulares, convencionalmente, pacten
derechos de adquisicin preferente de contenido o carcter atpico, dado que en Derecho espaol rige el
sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales. Los derechos de adquisicin preferente
son evidentemente derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de los mismos un seoro parcial sobre
la cosa que recaen. Dicho seoro es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la
cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla
a ttulo oneroso.
El usufructo
Concepto y caracteres
El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer y obtener los frutos o
rendimientos) de una cosa ajena se conoce -desde los tiempos romanos- con el nombre de usufructo.
La descripcin y definicin del usufructo por parte de los Cdigos Civiles procede de la frmula original de
Paulo usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a
salvo su sustancia.
En efecto, entre dicha frmula y la primera proposicin del art. 467 CC: El usufructo da derecho a
disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia , la diferencia estriba
nicamente en que se ha incorporado la palabra forma.
Sin embargo, la segunda proposicin del mencionado artculo no constituye precisamente una afirmacin
intrascendente: a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa, como enseguida
veremos.
El derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concreto, un derecho real de goce. El usufructo
se encuentra caracterizado en nuestro actual sistema positivo por dos notas fundamentales que deben
resaltarse desde el momento de aproximacin a su rgimen jurdico:
24.
En primer lugar, por la temporalidad o carcter temporal.

Al sistema jurdico no le parece conveniente que la dominacin sobre la cosa se encuentre
dividida entre varias personas, para evitar conflictos, para hacer ms fluido el trfico
econmico, etc. Si el nudo propietario, propietario que tiene un usufructuario en su
propiedad, tuviera siempre un usufructuario, el derecho de propiedad se quedara
privado absolutamente de contenido.
Por ello, en contra de cuanto ocurra en el Derecho romano clsico, el Cdigo Civil limita la
duracin del usufructo:
A treinta aos cuando el usufructuario sea una persona jurdica : No podr
constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporacin o Sociedad por
ms de treinta aos. Si se hubiese constituido, y antes de este tiempo el
pueblo quedara yermo, o la Corporacin o la Sociedad se disolviera, se
extinguir por este hecho el usufructo (cfr. art. 515).
En caso de que el usufructuario sea una persona fsica se establece como tope
mximo la vida de sta.
25.
La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algn momento no excesivamente lejano
(aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eternidad), el usufructuario deba
restituir la cosa usufructuada al nudo propietario transmitindole el goce y disfrute efectivos de la
misma. El Cdigo Civil exige al usufructuario la conservacin de la cosa conforme a su
naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, no podr alterar las
condiciones materiales o el destino econmico del bien usufructuado.
Constitucin del usufructo

Dispone el art. 468 que El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares
manifestada en actos entre vivos o en ltima voluntad, y por prescripcin [rectius, usucapin] .
El usufructo legal del cnyuge viudo
Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente
en favor del cnyuge viudo. La funcin original en el Derecho Romano del usufructo era atender a la
viuda, garantizndole el disfrute de los mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamiliar.
Los usufructos de origen voluntario
Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante actos entre vivos o, por el
contrario, a travs de actos mortis causa.
Los usufructos voluntarios constituidos inter vivos. La constitucin del usufructo entre vivos puede
realizarse a travs de cualquier figura de acto o contrato, sea a ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito; sea
reservndose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa (supuesto poco frecuente) o, al
contrario, manteniendo el usufructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona (caso
relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
Los usufructos testamentarios. Es relativamente frecuente que, aparte el usufructo legal del cnyuge
viudo, el origen legal del usufructo se encuentre en un testamento, a travs del cual el causante ordena la
sucesin de forma que atribuya a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad
atribuye a persona diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha atribucin se realice a ttulo de
heredero o de legatario.
La constitucin mediante usucapin
Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales, posea el bien a ttulo de usufructo
durante el plazo correspondiente a la usucapin ordinaria o extraordinaria, segn que exista o no justo
ttulo y buena fe a su favor.
Semejante hiptesis de nacimiento del usufructo es bastante rara en la realidad. Es posible que la
relacin del usufructo nazca a consecuencia de un acto (entre vivos o mortis causa) o un contrato
otorgado por alguien que posteriormente, pierde, o se ve privado de la condicin de propietario por
hechos anteriores a la constitucin del usufructo.
El contenido del usufructo conforme al ttulo constitutivo
Tiene una extraordinaria importancia determinar qu es y cul sea el ttulo constitutivo del usufructo, con
independencia de cul sea su forma concreta de materializacin, dadas la disposiciones contenidas en los
art. 467 y 470 del Cdigo Civil.
Dispone este ltimo precepto que Los derechos y obligaciones del usufructuario sern los que determine
el ttulo constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn las
disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes. Por su parte, el propio artculo definidor de la
figura establece que El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar
su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa.
Por tanto, el contenido del usufructo depende, en primer y fundamental lugar de cuanto al respecto se
establezca en el ttulo constitutivo.
Sujetos del usufructo
El art. 469 CC dispone: Podr constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de
una o varias personas, simultnea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto da, puramente o
bajo condicin. Tambin puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalsimo o
intransmisible .
En la mayora de los supuestos, la posicin de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas
singularmente consideradas. Sin embargo, resulta tambin posible que tengan la condicin de
usufructuarios varias personas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condicin de
usufructuario se plantee de forma simultnea o sucesiva. Ante ello, se suele distinguir dentro de los
denominados usufructos mltiples entre usufructos simultneos y usufructos sucesivos.
Por otra parte, tambin pueden ser usufructuarios (y por supuesto, nudo propietarios) las personas
jurdicas.
Reglas de capacidad
El propietario al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en nudo propietario) realiza un
acto de disposicin. Por tanto, en todo caso, debe tener libre disponibilidad y facultad de disposicin sobre
el bien objeto del usufructo. En relacin con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser
suficiente en relacin con el acto o contrato que sirva de ttulo de constitucin del usufructo: convenio inter
vivos, adquisicin mortis causa o usucapin.
Usufructos simultneos
Se habla de usufructo simultneo cuando las personas con derecho al usufructo ostentan conjuntamente
y simultneamente dicha titularidad (por ejemplo, dos ancianas tas carnales ceden a un sobrino la
propiedad de un inmueble, pero reservndose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha
titularidad simultnea es objeto de contemplacin expresa por parte del art. 469. Si no fuera as, el
resultado habra sido idntico, pues obviamente el usufructo no excluye la pluralidad de sujetos en el goce
y disfrute de la cosa, que constituye un supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido
por los art. 392 y ss. del Cdigo Civil.
La cotitularidad exige que los partcipes en el derecho existan, por ello al regular la duracin del usufructo
simultneo se comienza describiendo como usufructo constitutivo en provecho de varias personas vivas al
tiempo de su constitucin, pero se deduce de tal pasaje que cabe realizar una constitucin sucesiva a
favor de personas an no nacidas.
El problema ms importante que presenta el usufructo simultneo radica en determinar su duracin.
La respuesta legal, nsita en el propio art.521, consiste en imputar un carcter vitalicio al usufructo en
relacin con el fallecimiento de aqul de los titulares que falleciese posteriormente: no se extinguir
hasta la muerte de la ltima [persona] que sobreviviere. Dicha regla coincide con la mayor parte de los
supuestos prcticos, aunque por supuesto cabe la existencia de usufructos simultneos regidos por otra
reglas al respecto (por ejemplo, podra fijarse como vida contemplada en el plazo del usufructo la muerte
de la primera ta fallecida, expresando que la otra abandonar el inmueble para irse a una residencia o a
vivir con cualquiera).
En los casos de duracin del usufructo simultneo hasta el fallecimiento del ltimo de los cotitulares, se
plantea de otro lado el problema de saber si, mientras subsiste el usufructo, la cuota del ya fallecido (o de
los ya fallecidos) acrece al resto de los usufructuarios o, por el contrario, forma parte de la herencia de
aqul. Generalmente, entiende la doctrina que, salvo que otra cosa pudiera deducirse en contrario del
ttulo de constitucin (lo que ser sumamente raro), la cuota del fallecido no se integra en el caudal
hereditario.
Usufructos sucesivos
Se denominaran as aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en que el constituyente del
usufructo designa a varias personas para que, de forma sucesiva, asuman la condicin de usufructuarios
(por ejemplo, lego el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primognito). En tales
supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que la consideracin de un
elenco interminable (o, simplemente, largo) de usufructuarios diera al traste con el carcter
necesariamente temporal que nuestro Derecho positivo exige al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el art. 469, no dedica nuestro Cdigo ningn precepto concreto a tal
tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que son de aplicacin analgica al caso las reglas
sobre la posible extensin de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el art. 781.
Conforme a ellas, el usufructo habr de constituirse necesariamente a favor de personas que vivan en el
momento en que de comienzo aqul o, en ltimo extremo, a favor de personas an no nacidas que no
pasen del segundo grado de parentesco con el constituyente.
Objeto del usufructo

El usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos. Las cosas objeto de usufructo pueden ser
tanto muebles como inmuebles, aunque en la prctica estos ltimos siempre se han llevado la palma,
quiz porque la conservacin de su forma y sustancia plantea menos problemas (todo ello, claro est,
iuxta modum: el usufructo es una figura relativamente frecuente en la sociedad contempornea, si se
excepta el usufructo del cnyuge viudo). Naturalmente tales cosas deben cumplir los requisitos
generales de ser susceptibles de apropiacin, transmisibles y no estar fuera del comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o slo sobre parte de ella, parece obvio.
As lo indica el art. 469: Podr constituirse el usufructo en todo o en parte de los frutos de la cosa.... Por
lo que se insiste en la clasificacin de usufructos totales o parciales, aunque sin mucha importancia esta
clasificacin, pues el rgimen jurdico es el mismo.
El usufructo de derechos, por su parte, slo podr constituirse cuando stos no sean personalsimos e
intransmisibles.
Usufructo de derechos
El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha cuanto sobre un derecho,
aunque en este caso -en algunas subespecies- resulte problemtico construir desde un punto de vista
terico el derecho de usufructo.
Una de las normas generales e iniciales de la regulacin codificada establece claramente que Si el
usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensin peridica, bien consista en
metlico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o ttulos al portador, se considerar cada
vencimiento como productos o frutos de aquel derecho .
Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participacin en una explotacin industrial o
mercantil, cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrn aquellos la misma consideracin. En uno y
otro caso se repartirn como frutos civiles, y se aplicarn en la forma que previene el artculo anterior
(art. 475).
Los frutos civiles se entienden percibidos da por da, y pertenecen al usufructuario en proporcin al
tiempo que dure el usufructo.
Usufructo de acciones de sociedades annimas y de responsabilidad limitada
Particular relevancia prctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones de las
sociedades mercantiles, dada la estructura econmica actual y atendiendo a que, frecuentemente, se
integran en la herencia los que coloquialmente se denominan paquetes de acciones cuya rentabilidad
suele reservarse (por el testador, claro) para el cnyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo
propietarios de tales acciones.
Las vigentes leyes de sociedad annimas (RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre y
responsabilidad limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) tratan el tema con mayor profundidad. (slo lo
pongo para consultar las leyes).
La cualidad de socio corresponde al nudo propietario, mientras que los dividendos obtenidos durante el
usufructo y el incremento de valor que tengan las acciones al terminar el usufructo corresponden al
usufructuario. Con ciertas condiciones, el importe de los derechos de suscripcin preferente y, en su caso,
las nuevas acciones obtenidas mediante ampliacin de capital, integran el objeto sobre el que recae el
usufructo.
Usufructo de una accin real
El art. 486, por su parte, llega a configurar como usufructo el derecho al ejercicio de una accin procesal
en sentido tcnico. Se refiere el precepto a que El usufructuario de una accin para reclamar un predio o
derecho real, o un bien mueble, tiene derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la accin a que le
ceda para este fin su representacin y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por
consecuencia del ejercicio de la accin adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitar a slo los
frutos, quedando el dominio para el propietario. Si el ejercicio de la accin real prospera y la sentencia
condena a la restitucin del predio o del derecho real, la titularidad ser del nudo propietario, no del
usufructuario. Los derechos de ste, quedan limitados a los frutos.
Usufructo de cosa comn
Regula especficamente tambin el Cdigo el caso de que el usufructo recaiga sobre una cosa indivisa, se
aplican las reglas generales de uso, disfrute y administracin de la cosa comn (cfr. arts. 392 y ss.), tal y
como precisa la primera parte del art. 490: El usufructuario de parte de una cosa poseda en comn
ejercer todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la administracin y a la
percepcin de frutos o intereses.
Sin embargo, las facultades del condueo relativas a disposicin, alteracin y, sobre todo, divisin de la
cosa comn no competen al usufructuario, sino al nudo propietario. Siendo ello as, la iniciativa del
ejercicio de la accin de divisin por parte del nudo propietario podra resultar perjudicial al usufructuario.
Ante ello, el artculo 490 prev el juego de la subrogacin real en su favor: Si cesare la comunidad por
dividirse la cosa poseda en comn, corresponder al usufructuario el usufructo de la parte que se

adjudicare al propietario o condueo.
El precepto supone que la cosa comn sea divisible y que al nudo propietario se le adjudique una parte de
la cosa, en casos de indivisibilidad o de acuerdo sobre la adquisicin de la cosa comn por cualquiera de
los propietarios, o en cualquier otro supuesto en que el nudo propietario convierte su copropiedad en una
masa en metlico, debe entenderse que el usufructo, seguir recayendo sobre sta.
Usufructo de un patrimonio
El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, como conjunto de bienes y derechos,
para cuyo supuesto el Cdigo dispone la aplicacin de reglas especiales en los art. 506, 508 y 510,
redactados fundamentalmente para atender a la responsabilidad del usufructuario en relacin con el pago
de las deudas que exija la administracin del patrimonio.
La constitucin inter vivos y a ttulo gratuito
Dispone el art. 506 que Si se constituyere el usufructo sobre la totalidad de un patrimonio, y al
constituirse tuviere deudas el propietario, se aplicar, tanto para la subsistencia del usufructo como para
la obligacin del usufructuario a satisfacerlas, lo establecido en los artculos 642 y 643 respecto de las
donaciones.
La redaccin de la norma en su tenor literal y la remisin a los artculos 642 y 643 debe llevar a la
conclusin de que el artculo 506 est pensando en el supuesto de constitucin del usufructo inter vivos y
a ttulo gratuito.
En el caso de que la constitucin del usufructo recayente sobre un patrimonio se realice a ttulo oneroso,
mediante contrato, ya se preocuparn las partes de determinar las reglas oportunas en relacin al pago
de las deudas recayentes sobre dicho patrimonio.
La constitucin mortis causa
Cuando el patrimonio objeto del usufructo ha sido determinado por una persona mediante testamento, el
Cdigo se preocupa fundamentalmente de establecer reglas sobre quin (y cmo) ha de abonar las
deudas de la masa hereditaria (art. 510) o las deudas dimanantes de la propia voluntad del causante (art.
508).
El art. 508 dispone que El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o
pensin de alimentos. El usufructuario de una parte alcuota de la herencia lo pagar en proporcin a su
cuota. En ninguno de los casos quedar obligado el propietario al reembolso. El usufructuario de una o
ms cosas particulares slo pagar el legado cuando la renta o pensin estuviese constituida
determinadamente sobre ellas.
En relacin con las deudas hereditarias, establece el art. 510 que Si el usufructo fuere de la totalidad o
de parte alcuota de una herencia, el usufructuario podr anticipar las sumas que para el pago de las
deudas hereditarias correspondan a los bienes usufructuados, y tendr derecho a exigir del propietario su
restitucin, sin inters, al extinguirse el usufructo.
Negndose el usufructuario a hacer esta anticipacin, podr el propietario pedir que se venda la parte de
los bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con
derecho, en ste ltimo caso, a exigir del usufructuario los intereses correspondientes .
El significado de tales disposiciones se comprender con el estudio del Derecho de sucesiones.
Contenido del usufructo segn el CC
Obligaciones previas del usufructuario
Los art. 491 a 496 del Cdigo estn dedicados a disciplinar el rgimen propio de las obligaciones de
inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de entrar en posesin de los bienes. La ratio
legis general de tales preceptos radica en identificar el estado fsico de la cosa objeto de usufructo y en
garantizar la correcta devolucin o restitucin al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya
transcurrido el plazo temporal de vigencia del usufructo. No debemos olvidar que esta forma esencial, es
temporal en nuestro Derecho positivo.
En general, en los supuestos de constitucin onerosa inter vivos la funcionalidad de tales normas es ms
que dudosa. De otra parte, en los casos de constitucin a travs de testamento, ha sido y es frecuente
dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.
Las obligaciones de inventario y fianza
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes -establece el art. 491 est obligado:
19.
A formar, con citacin del propietario o de su legtimo representante , inventario de todos ellos,
haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los inmuebles .
20.
A prestar fianza , comprometindose a cumplir las obligaciones que le correspondan con arreglo
a esta seccin.
El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los datos de hecho. El

usufructuario debe afianzar o garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, en su caso, la
fianza requerida podr llevarse a efecto bien recurriendo a un fiador, bien mediante cualesquiera otras
formas de garanta (reales, personales, o de cualquier otro tipo que imaginar quepa). Lo fundamental es
que resulte suficiente para el nudo propietario.
Y aqu radica el problema, en buena medida irresoluble. Si existiendo obligacin de afianzar, el
usufructuario y el nudo propietario no llegan al acuerdo sobre la suficiencia o insuficiencia de la garanta,
no les quedar ms remedio que recurrir a los tribunales a travs del declarativo ordinario que por cuanta
corresponda para conseguir una sentencia favorable .
La incertidumbre de todo proceso judicial se ve en este caso incrementada por la absoluta inexistencia de
criterio legal alguno para la fijacin de la suficiencia de la fianza y consiguiente resolucin del problema,
que al parecer habr de quedar al libre albedro judicial en atencin a los supuestos de hecho concretos,
si es que alguna vez el Tribunal Supremo llega a tener conocimiento de semejante litigio.
Desde el 4 de julio de 2006 ha habido una sentencia del TS, en la que se deja claramente establecida al
menos que la cuanta de la fianza debe estar referida al valor de los bienes, no al valor del usufructo, en el
momento de constitucin del usufructo.
El carcter previo de las obligaciones de inventario y fianza respecto del disfrute material de los bienes
objeto de usufructo es indiscutible por disponerlo as el art. 496. Prestada la fianza por el usufructuario,
tendr derecho a todos los productos desde el da en que debi comenzar a percibirlos.
Sin embargo el retraso o retardo en la prestacin de la fianza no determina la extincin del usufructo, ni su
eficiencia. De ah la eficacia retroactiva de la prestacin de fianza respecto de la adquisicin de los frutos.
Usufructuarios eximidos de la obligacin de fianza
El art. 492 establece que la obligacin de prestar fianza no es aplicable al vendedor o donante que se
hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los
bienes de los hijos, ni al cnyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren
los padres o el cnyuge ulterior matrimonio . Esto es, establece un catlogo de supuestos de usufructo
en los que no hay obligacin de afianzar y, probablemente, tampoco de formar inventario.
La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el art. 492, cabe la verdadera dispensa de las obligaciones
de inventario y fianza, bien sea porque expresamente as lo plantea el constituyente del usufructo
voluntario, coincida o no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona
distinta al constituyente del usufructo, llegado el momento de materializacin del usufructo, no reclama al
usufructuario el cumplimiento de las obligaciones de inventario y fianza, segn se desprende del art. 493:
El usufructuario, cualquiera que sea el ttulo del usufructo, podr ser dispensado de la obligacin de hacer
inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjudicado nadie.
La utilizacin verbal en pasiva impersonal (podr ser dispensado) sugiere que, por ejemplo, el
constituyente a travs de testamento puede dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y
fianza y que el resto de los herederos habrn de estar y pasar por la voluntad del constituyente. A la
misma conclusin debera llegarse cuando inter vivos y a ttulo gratuito, una persona dona a uno la nuda
propiedad y a otro el usufructo. Respecto de la caucin juratoria prestada por el usufructuario, en caso de
no haber prestado fianza, debe confrontarse el art. 495. En el precepto inmediatamente anterior se
regulan las facultades del nudo propietario de solicitar la administracin de los bienes y, en su caso, de
que se vendan los bienes muebles sobre los que recae el usufructo.
La conservacin de la forma y sustancia
Uno de los temas centrales de la materia del usufructo lo constituye la definicin dada por Paulo: la
obligacin de conservar la forma y la sustancia de la cosa . Dicha exigencia, en nuestro sistema, debe
entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del usufructo. Siendo as que el usufructo es
una situacin transitoria o pasajera de utilizacin goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario
garantizar al nudo propietario que cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre
desnaturalizada o privada de sus condiciones bsicas de utilizacin respecto del estado en que se
encontrara en el momento temporal de constitucin del usufructo.
Nuestro Cdigo impone la obligacin de conservar la forma y la sustancia. El Cdigo exige tanto respecto
del usufructuario cuanto en relacin con el nudo propietario para exigirles la observancia del salva rerum
substantia: Al autorizar el art. 487 al usufructuario para la realizacin de mejoras en la cosa que tuviere
por conveniente, lo hace con tal que no altere su forma o sustancia .
Por su parte, el art. 489, permite al nudo propietario la enajenacin de los bienes usufructuados, pero no
alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario . En consecuencia,
no es extrao que buena parte del articulado del Cdigo Civil bascule sobre la necesidad de conservacin
de la cosa (salva rerum substantia):
16.
Se autoriza al usufructuario para la realizacin de mejoras en la cosa que tuviere por

conveniente, con tal de que no altere su forma o sustancia.
17.
Permite al nudo propietario la enajenacin de los bienes usufructuados, pero no alterar su forma
ni sustancia ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario.
Obligaciones del usufructuario respecto de la conservacin de las cosas usufructuadas

Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
18.
Diligente conservacin de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo establecido por el art.
497 El usufructuario deber cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de
familia. Hasta el extremo de que, si bien el mal uso no constituye una causa de extincin del
usufructo si el abuso infiriese considerable perjuicio al propietario, podr ste pedir que se le
entregue la cosa, obligndose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de la
misma, despus de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su administracin.
19.
Imposicin de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias. Establece, a tal efecto, el
art. 500 que El usufructuario est obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten
las cosas dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los deterioros o
desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su
conservacin.
20.
Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. El usufructuario est

obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas
21.
El abono de las cargas y los tributos. Dispone el art. 504 El pago de las cargas y contribuciones
anuales y el de las que se consideran gravmenes de los frutos, ser de cuenta del usufructuario
todo el tiempo que el usufructo dure.
22.
Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nuda) propiedad. El usufructuario impone el art. 511estar obligado a poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un
tercero, de que tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y
responder, si no lo hiciere, de los daos y perjuicios, como si hubieran sido ocasionados por su
culpa.
Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservacin de los bienes objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo propietario carece de
goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes, es natural que el nmero de las obligaciones que sobre
l pesan sea notoriamente menor. En todo caso el nudo propietario ha de afrontar, al menos, dos
obligaciones:
18.
El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del artculo 501 lo
establece con toda claridad: Las reparaciones extraordinarias sern de cuenta del propietario.
19.
El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto, el art. 505 que Las
contribuciones que durante el usufructo se impongan directamente sobre el capital, sern de
cargo del propietario.
El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles

Provoca una enorme fisura el hecho de que nuestro Cdigo admita la figura del usufructo de cosas
consumibles o cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su destino, tales cosas desaparecen de la
esfera jurdica de las personas que tienen derecho a usarlas. El art. 482: Si el usufructo comprendiera
cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la
obligacin de pagar el importe de su avalo al terminar el usufructo , si se hubiesen dado estimadas.
Cuando no se hubiesen estimado, tendr derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su
precio corriente al tiempo de cesar el usufructo .
En tal caso no slo no pesa sobre el usufructuario la obligacin de conservar la forma y sustancia de las
cosas recibidas del nudo propietario, sino que adems se encuentra autorizado expresamente ex lege
para abonar el precio al nudo propietario (o, en caso de haber sido valoradas o estimadas, un
tantundem, a su eleccin).
Lo cierto es que el cuasiusufructo es un perfecto desconocido en nuestro sistema patrimonial actual.
El usufructo de cosas deteriorables
Esta tipo no afecta tan gravemente como el cuasiusufructo a la obligacin de conservar la forma y la
sustancia. As el art. 481 regula:
Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el
usufructuario tendr derecho a servirse de ellas emplendolas segn su destino, y no estar obligado a
restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con la obligacin de
indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o negligencia.
El artculo ha sido objeto de crtica por su pretensin de crear una categora intermedia entre las cosas
consumibles y no consumibles.
El usufructo de cosas deteriorables es escassimo en la prctica.
El usufructo con facultad de disposicin

El usufructo con facultad de disposicin es relativamente frecuente en la prctica (sobre todo en la
testamentaria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Sin embargo, no se
encuentra ni siquiera aludido en el Cdigo Civil. En el usufructo con facultad de disposicin: el
usufructuario cuenta con facultades para disponer de los bienes usufructuados .
La contemplacin casustica se impone, en algunos casos la facultad de disposicin abarca el conjunto de
bienes o la totalidad del bien usufructuado, en otros, se trata de habilitar al usufructuario para enajenar
parte de la cosa, en otros se habilita la enajenacin tanto Inter Vivos como mortis causa o se restringe a
una solo de tales formas, otras se exige que el usufructuario se encuentre en estado de necesidad, que la
enajene a favor de determinadas personas, etc.
Conviene resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con facultad de disposicin, ni
por la doctrina, ni por la jurisprudencia.
Aunque la figura ha trado consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal facultad de disposicin
desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo
y distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera yuxtaposicin de un poder dispositivo al derecho de
usufructo.
Esta ltima posicin es la que parece ser seguida mayoritariamente por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y por la mayora de los civilistas espaoles. Estaramos frente a un usufructo al que se le agrega
una especial legitimacin al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones que
se estatuyan en el ttulo de constitucin del usufructo; pero, en todo lo dems, se habran de aplicar las
normas propias del usufructo que prevaleceran, como sustrato, sobre la facultad de disposicin.
Por otro lado el ejercicio de la facultad de disposicin casa mal con la obligacin de conservar la forma y
sustancia del bien usufructuado. Por lo que la obligacin de conservar la forma y sustancia tambin hace
aguas a consecuencia de la admisin general del usufructo con facultad de disposicin. La modificacin
del destino agrcola de las fincas rsticas
Pese al mandado del art. 489 El propietario de bienes en que otro tenga el usufructo, podr enajenarlos,
pero no alterar su forma y sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario, el art. 503
otorga al nudo propietario la facultad de hacer nuevas plantaciones en la finca usufructuada si fuere
rstica, aunque exija seguidamente que siempre que por tales actos no resultare disminuido el valor del
usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario.
El propietario podr hacer las obras y mejoras de que sea susceptible la finca usufructuada, o nuevas
plantaciones en ella si fuere rstica, siempre que por tales actos no resulte disminuido el valor del
usufructo, ni se perjudique el derecho del usufructuario (art. 503) Dicho artculo ha servido para que
alguna sentencia de Audiencia Provincial haya considerado conforme a derecho que el propietario, por su
propia iniciativa, haya modificado el destino agrcola de la finca usufructuada y, al mismo tiempo, haya
sido el preceptor de la correspondiente indemnizacin o subvencin de la Unin Europea por haber
cambiado el tipo de cultivo Se mantiene el valor de la obligacin de conservar la forma y sustancia?
Parece que, por muy ampliamente que quiera ser entendida dicha obligacin o dicha limitacin al uso y
disfrute del bien usufructuado, la modificacin del cultivo y aprovechamiento de la finca afecta
profundamente al sustrato caracterstico del derecho de usufructo.
Recapitulacin
Atendiendo a la generalidad de los supuestos de usufructo, la obligacin de conservar la forma y
sustancia (salva rerum substantia) sigue siendo la lnea medular de la normativa jurdica que inspira el
usufructo, en tanto en cuanto el usufructuario cuanto tanto el propio nudo propietario tienen derecho a
exigir al otro el mantenimiento de la identidad y destino econmico propios del bien usufructuado.
Derechos y facultades del usufructuario
La posesin, goce y disfrute de la cosa
La posicin jurdica del usufructuario, excluida la propiedad y los derechos del enfiteusis (cesin perpetua
o largo periodo de tiempo del dominio), representa el mayor grado de uso y utilizacin posible de las
cosas (ajenas) que otorga cualquier derecho real con componente posesorio. El usufructuario debe
respetar la forma y la sustancia de la cosa, sencillamente es porque l la posee durante todo el tiempo de
vigencia del usufructo.
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carcter general, puede afirmarse que durante
el plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que
correspondera al propietario de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el ttulo de
constitucin: cfr. art. 470). Slo en algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del
usufructuario son menores que las que habran de reconocerse al propietario de la cosa.
El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres
Como regla general en relacin con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artculo 479 que
El usufructuario tendr el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesin la cosa
usufructuada, de las servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios inherentes a
la misma.
El usufructuario extiende su facultad de goce a cualquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones
que hubieran podido tener con posterioridad al momento constitutivo del usufructo.
El usufructuario puede usar la cosa aunque sufra deterioros por dicho uso, sin que llegado el momento de
devolucin est obligado a restauracin o indemnizacin alguna, salvo que el deterioro proceda por culpa
o negligencia del usufructuario.
La percepcin de los frutos
Es tajante el encabezamiento del art. 471 cuando precisa que El usufructuario tendr derecho a percibir
todos los frutos naturales, industriales y civiles, de los bienes usufructuados . Una vez constituido el
usufructo, el usufructuario sustituye al (nudo) propietario en la percepcin y adquisicin de todos los
frutos.
Los frutos naturales o industriales, pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al
usufructuario.
Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario.
El usufructuario, al comenzar el usufructo, no tiene obligacin de abonar al propietario ninguno de los
gastos hechos; pero el propietario est obligado a abonar al fin del usufructo, con el producto de los frutos
pendientes, los gastos ordinarios de cultivo, simientes y otros semejantes, hechos por el usufructuario.
No se atribuye al usufructuario el derecho a la parte del producto lquido de la cosecha proporcional al
tiempo de su posesin, porque el usufructuario no le corresponde una parte proporcional, sino todos los
frutos pendientes.
La realizacin de mejoras
El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la Ley para realizar mejoras en la cosa
usufructuada, sean tiles o sean meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedro,
siempre que respete la forma y sustancia de la cosa (cfr. art. 487).
La inexistencia de facultades del usufructuario en relacin con el tesoro oculto y las minas
Slo se ve limitada la posicin del usufructuario en relacin con las minas y tesoros ocultos que pudieran
encontrarse en la finca.
El CC en el art. 471 establece que Respecto de los tesoros que se hallaren en la finca ser considerado
[el usufructuario] como extrao, demostrando as el Cdigo que las facultades de goce y disfrute del
usufructuario son, aunque mnimamente, algo menores que las del enfiteuta (al que el art. 1632.2 s
atribuye los mismos derechos que corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se
descubran en la finca enfitetica) y las del propietario.
Supuestos especiales de usufructo en relacin con el disfrute
Este epgrafe ha sido excluido de examen. Curso 2012/2013.
Usufructos de plantaciones
Es objeto de contemplacin por los art. 483 y 484, que disponen lo siguiente:
El usufructuario de vias, olivares u otros rboles o arbustos podr aprovecharse de los pies muertos, y
aun de los tronchados o arrancados por accidente, con la obligacin de reemplazarlos por otros
(art. 483).
Si, a consecuencia de un siniestro o caso extraordinario, las vias, olivares y otros rboles o arbustos
hubieran desaparecido en nmero tan considerable que no fuese posible o resultase demasiado
gravosa la reposicin, el usufructuario podr dejar los pies muertos, cados o tronchados, a
disposicin del propietario, y exigir de ste que los retire y deje el suelo expedito (art. 484).
Usufructo de montes
El usufructuario de un monte disfrutar todos los aprovechamientos que puede ste producir segn su
naturaleza.
Siendo el monte taller o de maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en l las talas o las
cortas ordinarias que sola hacer el dueo, y en du defecto las har acomodndose, en el modo, porcin y
pocas, a la costumbre del lugar.
Har las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservacin de la finca.
En los viveros de rboles podr el usufructuario hacer la entresaca necesaria para que los que queden
puedan desarrollarse convenientemente.
Fuera de lo establecido en los prrafos anteriores, el usufructuario no podr cortar rboles por el pie como
no sea para reponer o mejorar alguna de las cosas usufructuadas y en este caso har saber previamente
al propietario la necesidad de la obra. (art. 485)
Usufructo de rebaos
Si el usufructo se constituyere sobre un rebao o piara de ganado, el usufructuario estar obligado a
reemplazar con las cras las cabezas que mueran anual y ordinariamente, o falten por la rapacidad de
animales dainos.
Si el ganado pereciere del todo, sin culpa del usufructuario, ste cumplir con entregar al dueo los
despojos que se hubiesen salvado es esta desgracia.
Si el rebao pereciere en parte, tambin por accidente, y sin culpa del usufructuario, continuar el
usufructo en la parte que se conserve. (art. 499) Si el rebao fuere de ganado estril, se considerar, en
cuanto a sus efectos, como si se hubiese constituido sobre cosa fungible.
Usufructo de minas
No corresponden al usufructuario de un predio en que existen minas los productos de las denunciadas,
concedidas o que se hallen en laboreo al principiar el usufructo, a no ser que expresamente se le

concedan en el ttulo constitutivo de ste, o que sea universal.
Podr, sin embargo, el usufructuario extraer piedras, cal y yeso de las canteras para reparaciones u obras
que estuviere obligado a hacer o que fueren necesarias (art. 476).
El art. 477, por su parte, establece una excepcin de importancia en relacin con lo establecido en el
precepto inmediatamente antecedente: Sin embargo, de lo dispuesto en el artculo anterior, en el
usufructo legal podr el usufructuario explotar las minas denunciadas, concedidas o en laboreo,
existentes en el predio, haciendo suya la mitad de las utilidades que resulten despus de rebajar los
gastos, que satisfar por mitad con el propietario.
La calidad de usufructuario no priva al que la tiene del derecho que a todos concede la Ley de Minas para
denunciar y obtener la concesin de las que existan en los predios usufructuados en la forma y
condiciones que la misma Ley establece. 478 CC.
Las facultades de disposicin inherentes al derecho de usufructo
En nuestro actual sistema positivo, el usufructo mientras subsista es un derecho plenamente negociable
y, en consecuencia, transmisible. Rompe as el Cdigo, en este aspecto, con la tradicin romanista,
curiosamente seguida por otras legislaciones contemporneas que generalmente han de ser
contrapuestas a las legislaciones latinas (el BGB, en concreto, declar absolutamente intransmisibles el
derecho de usufructo). As pues, el usufructuario puede disfrutar por s mismo el goce de la cosa o,
hablando en trminos econmicos, negociarla y obtener a cambio de su transmisin o gravamen una
cierta cantidad de dinero (que sera fruto de su propio derecho de usufructo).
La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el art. 480, cuyos trminos son
suficientemente claros: Podr el usufructuario aprovechar por s mismo la cosa usufructuada, arrendarla
a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a ttulo gratuito, pero todos los contratos que
celebre como tal usufructuario se resolvern al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas
rsticas, el cual se considerar subsistente durante el ao agrcola .
Derechos del nudo propietario
Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan
con absoluta independencia y su respectivo titular podr disponer de ellos, ya que ambos tiene poder
econmico.
El nudo propietario podr:
12.
Enajenar la nuda propiedad (o, lo que, es lo mismo, los bienes sujetos a usufructo: cfr. art. 489).
13.
Hipotecar su derecho de nuda propiedad (art. 107.2. LH).
14.
Hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el derecho del usufructuario (cfr.
art. 503).
Extincin del usufructo

Las causas de extincin del usufructo se encuentran enumeradas en el art. 513, cuyos trminos textuales
son los siguientes: El usufructo se extingue :
10.
Por muerte del usufructuario.
11.
Por expirar el plazo por que se constituy, o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el
ttulo constitutivo.
12.
Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona.
13.
Por la renuncia del usufructuario.
14.
Por la prdida total de la cosas objeto del usufructo.
15.
Por la resolucin del derecho del constituyente.
16.
Por prescripcin.
Tambin por la muerte del usufructuario o con la expiracin del plazo, ambas se refieren al transcurso del
plazo establecido en el momento de constitucin del usufructo: Si es vitalicio, el fallecimiento determina su
extincin. Si el plazo est fijado por un determinado nmero de aos o mediante el cumplimiento de un
trmino final.
La consolidacin del usufructuario y el nudo propietario en una misma persona tiene los mismos efectos
extintivos, al igual que la confusin en la extincin de las obligaciones.
Tambin puede renunciar a su derecho el usufructuario o que el derecho otorgante o constituyente sea
objeto de resolucin.
La prdida de la cosa
La prdida total de la cosa: efecto extintivo
En el caso de que la prdida sea total, se impone la extincin del usufructo, pues el usufructuario carece
ya de inters en continuar sindolo dada la imposibilidad de obtencin de goce o frutos de clase alguna.
Pero el Cdigo no aclara aqu qu deba entenderse por prdida de la cosa. Ante ello, como plantean los
Profesores DEZ-PICAZO y GULLN, cabe el recurso de reclamar la aplicacin analgica de lo dispuesto
en relacin con dicha expresin en una norma relativamente perdida como es el art. 1.122:
Entindese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que
se ignora su existencia, o no se puede recobrar.
La prdida, pues, puede ser tanto de origen fctico (maremoto que destruye el chal sito en primera lnea
de playa; derrumbe de un inmueble urbano a consecuencia de cualesquiera causas: movimiento ssmico;
bomba de inaudita potencia puesta por un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones
de las capas freticas; etc.) cuanto jurdico (el chal ha de ser derruido por imponerlo as una Ley de
Costas; el edificio debe demolirse a consecuencia de una grave infraccin urbanstica; el coto de caza
deja de tener sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en que se encuentra; etc).
El carcter total de la prdida, en sentido material, no parece que haya de equipararse a una verdadera
desintegracin fsica de la cosa, sino a una ruina o destruccin de tal naturaleza que haga perder la forma
y sustancia de la cosa objeto de usufructo
La prdida parcial: continuidad del usufructo
"Si la cosa dada en usufructo se perdiera slo en parte, continuar este derecho en la parte restante". (art.
514.) A tales efectos y supuestos, dispone el art. 517 lo siguiente:
Si el usufructo estuviera constituido sobre una finca de la que forme parte un edificio, y ste llegare a
perecer, de cualquier modo que sea, el usufructuario tendr derecho a disfrutar del suelo y los
materiales.
Lo mismo suceder cuando el usufructo estuviera constituido solamente sobre un edificio y ste
pereciere. Pero en tal caso, si el propietario quisiere construir otro edificio, tendr derecho a
ocupar el suelo y a servirse de los materiales, quedando obligado a pagar al usufructuario,
mientras dure el usufructo, los intereses de las sumas correspondientes al valor del suelo y de
los materiales.
La prdida de la cosa asegurada

Establece el art. 518 lo siguiente:
Si el usufructuario concurriere con el propietario al seguro de un predio dado en usufructo, continuar

aqul, en caso de siniestro, en el goce del nuevo edificio si se construyere, o percibir los
intereses del precio del seguro si la reedificacin no conviniera al propietario.
Si el propietario se hubiera negado a contribuir al seguro del predio, constituyndolo por s solo el
usufructuario, adquirir ste el derecho de recibir por entero en caso de siniestro el precio del
seguro, pero con obligacin de invertirlo en la reedificacin de la finca.
Si el usufructuario se hubiese negado a contribuir al seguro, constituyndolo por s solo el propietario,
percibir ste ntegro el precio del seguro en caso de siniestro, salvo siempre el derecho
concedido al usufructuario en el artculo anterior.
Por tanto el CC establece tres supuestos en relacin con el seguro del predio atendiendo a quien sea el
tomador del seguro:
Que lo sean conjuntamente el usufructuario y el nudo propietario.
Slo el usufructuario
Slo el propietario
La expropiacin del bien objeto de usufructo
Es natural que si la expropiacin forzosa acarrea la prdida de la misma propiedad el usufructo debe
quedar extinguido en su caso. Sin embargo, el Cdigo establece una regla particular para los supuestos
de expropiacin forzosa que afecten a cosas sometidas a usufructo.
El art. 519 dispone, que Si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pblica, el
propietario estar obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a
abonar al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que deba durar
el usufructo. Si el propietario optare por lo ltimo, deber afianzar el pago de los rditos.
La norma concede al nudo propietario una facultad de eleccin entre la continuacin del usufructo
recayendo sobre una nueva cosa o bien el abono del inters legal del justiprecio. En el primer caso,
obviamente, no habra extincin del usufructo, sino una mera novacin o modificacin objetiva de la
relacin jurdico-real preexistente. La cosa, dice el precepto, debe ser de igual valor y anlogas
condiciones ; el derecho de usufructo, debe mantenerse tambin en anlogas condiciones a las que,
en su da, regularon su constitucin, pues la subrogacin real no afectara a su vigencia.
Por el contrario, en el supuesto de que el nudo propietario opte por la segunda de las alternativas, hay
que entender que el usufructo ha quedado extinto y sustituido en este caso por el pago de una obligacin
pecuniaria.
La prescripcin
La referencia del art. 513.7 a la prescripcin debe ser entendida en el sentido de que la prescripcin
extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes
en el plazo de seis aos (art. 1.962) o de treinta aos (art. 1.963), respectivamente, segn recaiga sobre
bienes muebles o inmuebles.
La falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las correspondientes acciones en defensa
de los derechos que le competen pueden provocar que en los correspondientes plazos de usucapin
ordinaria (tres aos para los muebles; o diez aos para los inmuebles) el derecho de usufructo quede
extinguido.
Efectos de la extincin
El fundamental efecto de la extincin del usufructo, por cualquiera de las causas analizadas (salvo la
expropiacin forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus herederos, estn obligados a
devolver o restituir la cosa al propietario de luego, es decir, de forma inmediata una vez producido el
evento que produzca la terminacin del usufructo. (Terminado el usufructo -dice el art. 522- se entregar
al propietario la cosa usufructuada . )
La recuperacin del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure en tal momento y la entrega debe
realizarla el usufructuario (o sus herederos) por cualquier procedimiento adecuado. Valen, pues, las
diversas formas de entrega las formas de tradicin. Ello no significa que la devolucin de la cosa al
propietario sea una tradicin en el sentido propio, falta el elemento traslativo, en este caso innecesario,
dada la elasticidad del dominio, no se trata de un acto de disposicin: El que deja de ser usufructuario no
tiene nada de qu disponer, sino el mero cumplimiento de la obligacin de restitucin que pesa sobre el
usufructuario.
Como regla, desde el mismo momento de terminacin del usufructo, el antes usufructuario carece ya de
ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga poseyendo la cosa, deja de ser poseedor
a ttulo de usufructuario. Tal conclusin debera mantenerse, aunque el usufructuario siga poseyendo la
cosa a ttulo de retentor.
El art. 522 otorga un derecho de retencin al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos que
[les] deban ser reintegrados. Dicho derecho de retencin garantiza al usufructuario el cobro de los
desembolsos o crditos que una vez terminada la liquidacin entre usufructuario y nudo propietario
resulten a su favor (del usufructuario), aunque sea poseedor, por retencin, no tiene derecho a los frutos.
No parece que haya sido seguido por el legislador respecto del importe del aumento de valor de la finca a
consecuencias de las reparaciones extraordinarias que, pese a corresponder al nudo propietario, hubiera
realizado el usufructuario durante el plazo de vigencia del usufructo. En efecto, para tal supuesto, dispone
el artculo 502.3 que Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendr el usufructuario
derecho a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos . Dicho importe es el que represente al
concluir el usufructo, el aumento del valor que tuviese la finca por efecto de las... reparaciones,
extraordinarias e indispensables que hubiere afrontado el usufructuario. As planteado, con independencia
de la dificultad de hecho para precisar el aumento de valor, quien ha sido usufructuario seguir teniendo
derecho a los frutos en cuanto mero retentor o titular del derecho de retencin.
Los derechos de uso y habitacin
La regulacin caracterstica del Cdigo
Tras regular el usufructo, contempla el CC 523 y ss derechos reales de uso y habitacin referidos en el
epgrafe como subtipos de aqul. Al establecer, como rgimen normativo supletorio del uso y de la
habitacin, el propio del usufructo.
Si dejamos de un lado su carcter personalsimo ( y por tanto intransmisible),el derecho real de uso slo
se diferencia del usufructo porque el disfrute (obtencin de frutos) del usuario queda circunscrito a los
frutos que basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque sta aumente. En tal sentido,
podemos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado.
Por su parte, el derecho de habitacin, igualmente intransmisible, se limita a otorgar a su titular
(habitacionista) la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para s y para las
personas de su familia (art. 524.2).
Los derechos de uso y habitacin son considerados por el ordenamiento jurdico como derechos
personalsimos, es decir, slo utilizables por sus titulares. De ah que el art. 525 establezca que Los
derechos de uso y habitacin no se puedan arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo
(mucho menos, ceder o enajenar).
Perspectiva contempornea
Ambos derechos reales pertenecen a esquemas econmicos pasados. Su vigencia prctica es nula. El
gravsimo problema de la vivienda familiar, en casos de separacin o divorcio o de liquidacin de
sociedad de gananciales, ha generado una cierta resurreccin de tales figuras.
La Ley 41/2003, con las miras puestas en la proteccin de las personas con discapacidad ha favorecido la
constitucin de un derecho de habitacin mortis causa.
La donacin o legado de un derecho de habitacin sobre vivienda habitual que su titular haga de favor de
un legitimario que, sea persona con discapacidad, no se computar para el clculo de las legitimas si en
el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo con ellas.
Este derecho de habitacin se atribuir por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimario
discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador
hubiere dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podr impedir que
continen conviviendo los dems legitimarios mientras lo necesite.
Las servidumbres: prediales y personales

El Cdigo Civil regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre a travs de los art. 530 a
640, amplitud que resulta significativa si la comparamos con la compleja situacin de copropiedad que
cuenta tan slo con una quincena de artculos.
El art. 530 ofrece una nocin inicial de servidumbre afirmando que es un gravamen impuesto sobre un
inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la
servidumbre se llama predio dominante, el que la sufre predio sirviente. tambin pueden establecerse
servidumbres en provecho de una o ms personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca
gravada .
En el primer caso se habla de relacin entre fincas o predios, de un sustrato claramente predial servidumbres prediales-, mientras que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de
personales.
Probablemente el supuesto ms claro y la experiencia ms antigua de servidumbre venga representada
por la necesidad de acceder a fincas rsticas que se encuentran alejadas de una va o camino pblico.
En Roma se resuelve el problema recurriendo a la idea de servidumbre de paso (iter, actus, via) y que de
forma paralela, se van desarrollando otras servidumbres rsticas, como las de recogida de agua o la
consistente en llevar el ganado a abrevar (servitus pecoris ad acquam apellendi).
Llegado el momento de la compilacin justinianea, los juristas romanos cuentan con una casustica rica
de servidumbres prediales (tanto rsticas como urbanas).
Un fundo sera servidor o sirviente de otro, proporcionando al predio dominante las utilidades, facilidades
o servicios que el supuesto de hecho exigiera.
Calificadas las servidumbres como prediales, los compiladores justinianeos, movidos por simetra
sistemtica, encuadran los derechos de usufructo, uso y habitacin bajo la denominacin de servidumbres
personales, llegando dicha visin hasta la misma Revolucin francesa, abandonando la visin de
servidumbres personales.
Nuestro Cdigo, bastante ms tardo y menos radical ideolgicamente que el Cdigo Civil francs,
abandona la categora de servidumbres personales como denominador comn del usufructo, el uso y la
habitacin (a los que regula como derechos autnomos); no la utiliza tampoco como rbrica de sector
normativo alguno; permite que la autonoma privada genere servidumbres carentes de relacin alguna
entre predios y, por tanto, legitima que doctrina y jurisprudencia contrapongan servidumbres prediales y
servidumbres personales.
Clasificacin de las servidumbres
Servidumbres legales y voluntarias
Atendiendo a la causa o razn de su nacimiento, el Cdigo establece en el art. 536 que Las
servidumbres se establecen por la ley, llamadas legales o por la voluntad, llamadas voluntarias, de los
propietarios.
Aunque tajante el CC, la realidad es diferente. En primer lugar, tal contraposicin no agota las principales
causas o fuentes de constitucin de las servidumbres, por ejemplo la usucapin.
En segundo lugar el tenor literal del artculo 536 es francamente desafortunado al sealar que las
servidumbres (legales) se establecen por la ley, pues en rigor -salvo algunos casos claramente
excepcionales- la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al titular del
predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la servidumbre. Pero como cualquier
otra facultad, su titular puede o no ejercitarla, en caso afirmativo, puede darse el caso de que el dueo del
predio sirviente se avenga a cumplir lo legalmente previsto, ofreciendo al dueo del predio dominante el
servicio o la utilidad reclamada y acordando ambos, en su caso, la correspondiente indemnizacin. Pero
puede existir litigios entre los interesados que reclamen la correspondiente resolucin administrativa o
judicial.
Por tanto, las servidumbres legales vienen representadas por el convenio o acuerdo entre los interesados,
una resolucin administrativa o una sentencia judicial.
Servidumbres positivas y negativas
Conforme al art. 533 Las servidumbres son adems positivas o negativas. Se llama positiva la
servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer alguna cosa o de
hacerla por s mismo, y negativa la que prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo que le sera lcito
sin la servidumbre.
Siguiendo al profesor ROCA JUAN, lo ms seguro es determinar el carcter positivo o negativo de la
servidumbre atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Segn ella, deben considerarse
positivas las de paso, instalacin de tubos de extraccin de humos o gases que ocupen terreno ajeno o
construccin de balcones o voladizos en iguales condiciones. En relacin con las luces y vistas, el criterio
general radica en considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio,
sera negativa si el hueco se encuentra en pared propia del predio dominante.
Servidumbres continuas y discontinuas
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja tambin consecuencias sobre los modos de
adquisicin del derecho real. Por tanto, el Cdigo se preocupa de definir tales caractersticas,
estableciendo que:
26.
Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervencin de ningn hecho
del hombre (art. 532.2.) (Por ejemplo una vez construido el sistema de acueducto o abierta la
ventana).
27.
Discontinuas son las que se usan a intervalos ms o menos largos y dependen de actos del
hombre (art. 532.3.). Abrevar no significa que el ganado pueda permanecer indefinida y
continuamente en el predio ajeno).
Servidumbres aparentes y no aparentes

El art. 532.4 define como servidumbres aparentes las que se anuncian y estn continuamente a la vista
por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de los mismos; mientras que en el siguiente
prrafo configura como servidumbres no aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su
existencia.
En consecuencia, la distincin ahora considerada bascula bsicamente sobre la posible publicidad que
generan los signos externos que, de forma instrumental pero permanente, revelan la existencia de una
servidumbre.
As ocurre, por ejemplo, cuando se pregunta acerca de la posibilidad de usucapir o cuando el adquiriente
del fundo gravado pretende desconocer la servidumbre existente por el hecho de no encontrarse inscrita
en el Registro de la Propiedad.
Madrid - Roma
desde
26
Reserva Ya
Madrid - Pars
desde
30
Reserva Ya
Madrid - Amsterdam
desde
37
Reserva Ya
Las servidumbres legales

Servidumbres en materia de aguas
El ltimo de los preceptos dedicado por el Cdigo Civil a semejante temtica dispone que El
establecimiento, extensin, forma y condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata en esta
seccin, se regirn por la ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en este Cdigo (art.
563). Se reconoca as en la redaccin originaria del Cdigo la preexistencia de una legislacin especial
(de una propiedad especial) que estaba constituida por la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879.
La redaccin intemporal del art. 563 permite afortunadamente considerarlo remitido a la legislacin
especial vigente en cada momento histrico. Las normas propias del CC sobre servidumbre de aguas han
sido hechas suyas por la legislacin especial sobre aguas de 1985/1986 y de 1999/2001.
Para el Reglamento de Dominio Pblico hidrulico (RDPH), la servidumbre de agua ms importante es, la
de acueducto.
Tambin conviene aclarar que problemas y cuestiones similares a las identificadas por el Cdigo respecto
a las aguas se dan evidentemente en relacin con otros bienes: gas, electricidad, servicio telefnico por
cable, etc. Tales supuestos, llamados modernamente servidumbres industriales plantean el problema de
que, dado el principio de libertad dominical, no cabe aplicar analgicamente las reglas legales aplicables a
las aguas. No obstante, como es fcil suponer, el apoyo normativo de tales servidumbres industriales lo
prestan una verdadera multitud de disposiciones normativas de sustrato bsicamente administrativo,
muchas de ellas de rango legal stricto sensu.
Servidumbre de acueducto
La servidumbre de acueducto puede imponerse tanto por motivos de inters pblico como de inters
privado (art. 19.2 RDPH) y mediante ella se otorga al propietario de una finca que quiera servirse del
agua de que pueda disponer para la misma, o evacuar las sobrantes, el derecho a hacerla pasar por los
predios intermedios con obligacin de indemnizar a sus dueos y a los predios inferiores sobre los que se
filtren o caigan las aguas (art. 19.1 RDPH).
Por tanto, desde el punto de vista del predio dominante, la servidumbre de acueducto consiste en hacer
pasar el agua a travs de una finca ajena, trtese de aguas para el abastecimiento o aprovechamiento,
trtese de aguas sobrantes o residuales. La conduccin de las aguas podr realizarse, en dependencia
de los casos (cfr. art. 23 RDPH), por cualquiera de los siguientes procedimientos:
acequia abierta (muy frecuente en el riego agrcola),
acequia cubierta (por ejemplo: en el caso de aguas residuales malolientes),
tubera o conduccin impermeable (sistema general imperante en la actualidad, por obvias razones de
comodidad, seguridad y abaratamiento de precios, al tiempo que es el menos oneroso para el
dueo del predio sirviente: cfr. art. 558.2.0 CC).
La realizacin de las obras necesarias al respecto sern de cuenta del titular de la servidumbre, pero a
cambio, el propio Reglamento habla a veces de dueo del acueducto, para resultar que en todo acequia o
acueducto, el cauce, los cajeros y mrgenes sern considerados como parte integrante de la heredad o
edificio a que vayan a ser destinadas las aguas o bien cuando se trate de su evacuacin, de los que
procedieran. Competen igualmente al titular de la servidumbre la conservacin y limpieza de la acequia o
conduccin; quien, a tales efectos tiene derecho de paso en la finca ajena.
Otra consecuencia lgica de considerar a las acequias o acueductos parte integrante de la heredad
dominante radica en la obligacin impuesta al dueo de tal predio, quien vendr obligado a reponer las
cosas a su antiguo estado una vez extinguida la servidumbre (art. 31 RDPH).
En compensacin, el dueo del predio sirviente tiene derecho a la oportuna indemnizacin en la forma
que se determine en las leyes y reglamentos segn indica el art. 558.3. del Cdigo Civil. La
indemnizacin se fijar conforme a lo dispuesto en la legislacin de expropiacin forzosa y habr de
abonarse con carcter previo como establece el Reglamento de Dominio Pblico Hidrulico (art. 25).
Conviene, finalmente subrayar que -como expresa el art. 561 CC- Para los efectos legales la
servidumbre de acueducto ser considerada como continua y aparente, aun cuando no sea constante el
paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por
das o por horas. Tales caractersticas impedirn que la enajenacin de la finca sirviente pudiera facultar
a su nuevo adquiriente para desconocer la servidumbre de acueducto que no se encontrase inscrita en el
Registro de la Propiedad.
Servidumbre de paso
La regulacin de la servidumbre de paso en el Cdigo Civil nos obliga a distinguir entre:
Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas
Establece el art. 564 en relacin con dicho supuesto que El propietario de una finca o heredad,
enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino pblico, tiene derecho a exigir paso por las heredades
vecinas, previa la correspondiente indemnizacin .
La razn de dicho precepto es lgica: si la finca enclavada se caracteriza por ser inaccesible a su titular;
es obvio que ste carecera de la posibilidad de usarla conforme a su destino agrcola, ganadero,... Por
tanto es natural que el Cdigo otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de exigir paso
mediante la constitucin de la correspondiente servidumbre.
El tenor literal del precepto al que nos estamos refiriendo concede la facultad de exigencia de la
servidumbre de paso al propietario. Por lo que el nudo propietario, al estar desprovisto de facultades de
explotacin de la finca, puede considerarse que carece de legitimacin para exigir la constitucin de la
servidumbre de paso.
En todo caso, como regla general, la constitucin de la servidumbre de paso requiere la previa
indemnizacin, si bien a tales efectos el propio artculo 564 distingue entre el uso continuo o espordico
de dicha servidumbre.
Caso de desaparecer los presupuestos que motivan el otorgamiento de servidumbre de paso, el art 568
CC establece: "Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su
dueo a otra que est contigua al camino pblico, el dueo del predio sirviente podr pedir que se extinga
la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnizacin. Lo mismo se entender en el caso
de abrirse un nuevo camino que d acceso a una finca enclavada".
De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender las necesidades del titular del predio
dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente, como explcitamente disponen los art.
565 y 566:
26.
la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y en
cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al
camino pblico.
27.
la anchura de la servidumbre de paso ser la que baste a las necesidades del predio
dominante.
En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente

El titular del predio sirviente, en cambio, pierde todo derecho a la indemnizacin si la situacin de
enclavamiento de la finca se produjera entre fincas del propio transmitente, segn regula -como supuesto
especial- el art. 567. A tal efecto, es indiferente que la transmisin se produzca mediante venta, permuta,
divisin o particin (citadas expresamente por el precepto) o en virtud de cualquier otro acto jurdico que
produzca consecuencias similares (donacin, por ejemplo).
La servidumbre temporal por obras
De conformidad con lo establecido en el art. 569 Si fuere indispensable para construir o reparar algn
edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en l andamios u otros objetos para la obra, el dueo
de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio que se
le irrogue. El supuesto regulado es prima facie claro. Ms dudoso es que, dado su absoluto carcter
espordico, se trate realmente de una verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las
relaciones de vecindad. Igualmente dudoso es si resulta aplicable tanto a fincas rsticas cuanto a urbanas
o slo a estas ltimas, pues textualmente se habla de edificio.
Servidumbre de paso para ganados: las vas pecuarias
Establece el art. 570.1 CC que Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los
nombres de caada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se
regirn por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar.
Mas, pese a ello, las caadas, cordeles y veredas no son propiamente hablando espacios sujetos a
servidumbre, sino vas pecuarias stricto sensu: esto es, rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido
discurriendo tradicionalmente el trnsito ganadero, segn la definicin del art. 1.2 de la vigente Ley de
Vas Pecuarias, Ley 3/1995, de 23 de marzo. La anchura de las caadas 75m, cordeles, 37,5 m y veredas
30 m.
Las vas pecuarias son bienes de dominio pblico de las CC.AA. y por ello son inalienables,
imprescriptibles e inembargables. Franjas de terrenos destinadas al uso ganadero que, en s misma
consideradas, poco tiene que ver con las servidumbres.
S son verdaderas servidumbres, cuando sea necesario establecer la servidumbre forzosa de paso o la de
abrevadero para ganados, en este caso no puede exceder de 10 m.
Referencia a la medianera
El Cdigo regula la medianera en sede de servidumbre (arts. 571 a 579) y la considera o, al menos, la
califica machacona y reiteradamente de servidumbre.
Sin embargo, realmente, la medianera es una situacin especial de cotitularidad de las paredes, muros,
vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras , con independencia de que tengan
naturaleza rstica o urbana. No hay, pues, una relacin de servicio entre un predio y su colindante, sino
una interrelacin entre ambos, cuya contigidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde
entre ambos estn sometidos al condominio o comunidad de los titulares de los predios dominantes.
As configurada y no obstante su calificacin legal, el estudio de la medianera corresponde hacerlo desde
la perspectiv a de una especial situacin de cotitularidad ex re.
La servidumbre de luces y vistas
El nico caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 cuando por cualquier
ttulo se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad
colindante, el dueo del predio sirviente no podr edificar a menos de tres metros de distancia,
tomndose la medida de la manera indicada en el art. 583 .. El supuesto de hecho regulado permite
identificar al dueo del predio sirviente, quien no podr edificar a menos de tres metros de distancia de
la correspondiente linde, permitiendo pues el correspondiente espacio de su terreno, por ser ste predio
sirviente.
Semejante prdida o menoscabo en el posible aprovechamiento constructivo de su terreno encuentra su
causa en que Por cualquier ttulo se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o
miradores sobre la propiedad colindante. Cualquier ttulo debe interpretarse en el sentido de que la
servidumbre de vistas puede adquirirse por convenio o acuerdo, usucapin o destino del padre de familia.
Las servidumbres de desage
Dejando aparte el hecho de que el art. 586 del Cdigo contempla un verdadero lmite institucional del
dominio, como tantos otros integrantes -de las relaciones de vecindad- el Cdigo regula dos verdaderas
servidumbres en esta materia, ambas referidas a las aguas pluviales:
21.
La de vertiente de tejados: El dueo del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los
tejados, podr edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida
conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulte gravamen ni
perjuicio alguno para el predio dominante (art. 587).
22.
La de desage de patio enclavado: Cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado
entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en l se
recojan, podr exigirse el establecimiento de la servidumbre de desage, dando paso a las
aguas por el punto de los predios contiguos en que sea ms fcil la salida, y establecindose el
conducto de desage en la forma que menos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la
indemnizacin que corresponda. (art. 588).
Ambos preceptos estn referidos exclusivamente a las aguas pluviales. En relacin con las aguas
residuales, habr de estarse a la correspondiente legislacin administrativa (RD 2414/1961, de 30 de
noviembre: Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas) salvo en el supuesto
de que se haya constituido una verdadera servidumbre por usucapin, destino del padre de familia o
mediante convenio entre los titulares de las fincas interesadas.
Servidumbres acsticas
Tras la aprobacin de la Ley 36/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, han adquirido tambin
protagonismo las servidumbres acsticas, dada la imposibilidad de evitar de manera absoluta la
contaminacin acstica producida por los diferentes medios de transporte, a lo que se une adems la
continuada aproximacin y cercana a las vas de comunicacin de edificaciones de servicios auxiliares e
incluso viviendas.
En la citada ley se establece:

18.
Los sectores de territorio afectados al funcionamiento o desarrollo de las infraestructuras de

transporte viario, ferroviario, areo, portuario o de otros equipamientos pblicos que se
determinen reglamentariamente.
19.
Las zonas de servidumbre acstica se delimitarn en los mapas de ruido medio o calculado por
la Admn.. competente para la aprobacin.
Las servidumbres voluntarias

La libertad de constitucin de servidumbres
Siendo la propiedad libre, tambin es muy libre el propietario de una finca para someterla a
servidumbre, tal y como se consagra en el artculo 594: Todo propietario de una finca puede establecer
en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre
que no contravenga a las leyes ni al orden pblico . El parecido de dicho tenor literal con el relativo a la
libertad contractual o principio de autonoma privada contenido en el art. 1.255 es asombroso:
23.
Ambos preceptos parten de la base de que el particular (contratante o propietario) puede

establecer los pactos o servidumbres que tenga por conveniente.
24.
Coinciden ambos preceptos en sealar que los lmites del libre albedro del titular del derecho
subjetivo vienen fijados por el hecho de que su actuacin sea contraria o contravenga a las leyes
o al orden pblico.
Conocido el alcance de la autonoma contractual, verdadera piedra angular de las relaciones econmicas,
est claro que el legislador reconoce un amplsimo campo de actuacin al propietario en relacin con la
posibilidad de constitucin de servidumbres, ya sean prediales, ya personales. Pues el art. 594 no slo le
permite establecer...las servidumbres que tenga por conveniente...sino en el modo y forma que bien le
pareciere.
Existe pues una absoluta libertad de actuacin en la materia, pudiendo el propietario imponer a su finca
cuantas servidumbres considere oportunas sin violentar la ley o el orden pblico.
En trminos prcticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonoma contractual con la
libertad de constitucin de servidumbres, pues estos ltimos gravmenes representan un aspecto tan
limitado y marginal en relacin con el seoro y tenencia de las cosas que, sin excesivo riesgo, puede
afirmarse que la libertad de constitucin de servidumbres encuentra escassima aplicacin prctica, ahora
y en el pasado (basta contrastar los ndices de cualquier recopilacin de jurisprudencia).
Dicho ms drsticamente, las servidumbres voluntarias son prcticamente inexistentes , y en la escasa
medida en que aparecen, suelen tener por objeto el establecimiento de un gravamen estructurado
alrededor o en el entorno de cualquiera de los tipos legales de servidumbre predial incrementando las
facultades del predio dominante o ampliando el servicio que presta al predio sirviente.
Ttulo, contenido y relacin de servicio en las servidumbres voluntarias
El Cdigo, partiendo de la libertad de constitucin mediante pacto, se limita por tanto a establecer una
regla general concorde con el punto de partida: El ttulo y, en su caso, la posesin de la servidumbre
adquirida por prescripcin, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente
(art. 598). Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habr de ser extrado del
ttulo constitutivo (contrato, testamento, dacin en pago...) o del efectivo y concreto ejercicio de los actos
de servidumbre en el supuesto de que sta se haya conseguido por usucapin, sin que propiamente
hablando haya existido ttulo constitutivo, sino possessio ad usucapionem.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el Cdigo establece
como regla supletoria la aplicacin de las disposiciones del presente ttulo que le sean aplicables. La
idea de servicio, utilidad o beneficio en favor del predio dominante y su configuracin como gravamen o
carga real de carcter duradero (y, en no pocos casos, tendencialmente perpetuo) son caractersticas
inherentes a la propia figura de la servidumbre, con independencia de que su fuente constitutiva sea la ley
o la voluntad de los particulares: por tanto, la relacin de servicio debe encontrarse tambin presente en
las servidumbres voluntarias.
Reglas particulares
A parte de lo dicho, el Cdigo no contiene ms reglas generales sobre las servidumbres voluntarias. En
cambio, s recoge una serie de reglas particulares:
20.
La regla general en relacin con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre
consiste, como ya sabemos, en que el propietario del fundo dominante corre con los
consiguientes gastos. El art. 599 parte del supuesto contrario, de que se haya pactado que ser
el propietario de la finca sirviente quien se obligue a costear las obras necesarias para el uso y
conservacin de la misma (servidumbre). En tal caso, prev la norma, podr liberarse de la
carga de costear las obras abandonando su predio al dueo del dominante; esto es,
transfiriendo la propiedad del fundo sirviente al dueo del dominante.
21.
Otra serie de reglas particulares se encuentra comprendida en los art. 595 a 597, relativos a
casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la
servidumbre, para determinar quin tiene o no facultades suficientes a efectos de constituir una
posible servidumbre voluntaria.
Constitucin por signo aparente o destino del padre de familia

Desde la aprobacin del CC francs, todos los Cdigos latinos contienen uno o varios artculos cuyo
objetivo radica en otorgar relevancia constitutiva al hecho de que existan signos ostensibles de servicio
entre fincas de las que posteriormente pasa a ser titular una persona diferente por cualquier ttulo
transmisivo. Ejemplo: se vende la mitad o un tercio de una finca existiendo en la porcin restante un
camino que la une con la va pblica, o una acequia de trada de agua.

El Cdigo se refiere a tales supuestos en un solo art. 541, que establece lo siguiente: La existencia de
un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se
considerar, si se enajenare una, como ttulo para que la servidumbre contine activa y pasivamente, a no
ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el ttulo de
enajenacin de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la
escritura.
Requisitos o presupuestos de la constitucin de servidumbre por signo aparente
Existe generalmente una profunda coincidencia de fondo y forma entre las distintas obras institucionales y
entre stas y las sentencias del Tribunal Supremo que han debido afrontar la tarea de enumerar y aplicar
los distintos requisitos de la constitucin de servidumbre por signo aparente, que podran considerarse
as:
Existencia de signo aparente: situacin objetiva de relacin de servicio entre fincas
El art. 541 requiere en primer lugar la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas.
Debe de tratarse de un signo o de una situacin constatable que permita concluir que entre dos predios o
dos sectores de una finca posteriormente dividida existe una relacin de servicio caracterstica de la
servidumbre, un camino, una ventana, etc).
Bastara decir que el precepto no habla de existencia de servidumbre, sino de existencia de un signo
aparente de servidumbre, la cual podra considerarse existente de no pertenecer el terreno o sector
dominante y sirviente a la misma persona. En todo caso, es claro que las dos fincas (o, en su caso,
fincas en un nmero superior a dos) deben existir en el momento final, cuando se produzca el acto
transmisivo al que en seguida nos referiremos.
Signo establecido y/o mantenido por el propietario
El signo aparente y acreditativo de la relacin de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o
mantenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenacin. Ello significa que:
El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo
la enajenacin sin realizar acto obstativo alguno de la constitucin de la servidumbre (cfr. SSTS
10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971).
Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situacin fctica de la que deriva la
servidumbre.
Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendatario, usufructuario, etc.) y
que el propietario lo haya mantenido o conservado.
Enajenacin, divisin o segregacin de fincas
El supuesto de hecho del art. 541, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales
partes se enajene a un tercero. Pero tambin ha reiterado la jurisprudencia que el precepto es aplicable a
los supuestos de divisin de la cosa comn (STS 27 de octubre de 1974), sea en dos o ms partes.
El acto de enajenar a que se refiere el art. 541 debe ser interpretado en sentido amplio como cualquier
transmisin, sea por el ttulo que sea, que conlleve la divisin y segregacin de la finca matriz en dos o
ms fincas resultantes.
Actos obstativos a la constitucin de la servidumbre
En lnea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente determinados existe
ttulo para que la servidumbre contine activa o pasivamente y, en consecuencia, el dueo del predio
dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realizacin de cualquiera de los dos actos
contemplados excluya el nacimiento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre. Tales actos son
exclusivamente:
15.
Expresar lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de las fincas.
16.
Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
En cambio, la voluntad tcita o incluso manifestada a terceros del transmitente, en s misma considerada,
carece de virtualidad para impugnar la constitucin de la servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha
reiterado que no puede ser suficiente para adoptar una solucin contraria [al art. 541] el que en el
documento de enajenacin de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquiri libre de cargas
Adquisicin de servidumbres mediante la usucapin
Las servidumbres susceptibles de usucapin: continuas y aparentes
El Cdigo slo considera susceptibles de adquisicin mediante usucapin a las servidumbres que,
simultneamente, sean continuas y aparentes. En efecto, sendos preceptos legales lo ordenan as por
activa y por pasiva:
17.
Por activa, expresa el art. 537: Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud
de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos
18.
Por pasiva, establece el art. 539 que Las servidumbres continuas no aparentes, y las
discontinuas, sean o no aparentes, slo podrn adquirirse en virtud de ttulo
Cualquier servidumbre que no rena las caractersticas de continuidad y apariencia, consista en lo que
consista, no es susceptible de adquisicin o constituirse mediante usucapin. En consecuencia:
Seran usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas... por ser continuas y aparentes.
No podran adquirirse por usucapin la servidumbre de paso, por ser discontinua.
El cambio normativo habido en el momento codificador
La opcin legal asumida por el Cdigo, es de extraccin francesa, las servidumbres discontinuas y no
aparentes, no pueden establecerse ms que a travs de ttulos.
La reduccin del alcance de la usucapin en relacin con la constitucin de las servidumbres es un
corolario ms de los presupuestos socio-polticos del movimiento codificador: la libertad de predios.
El codificador estableci reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto del sistema
patrimonial, por mucho que algunos autores prefieran siempre resaltar la presunta bondad tcnica de las
reglas pretritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce. En los Cdigos, pues, hay
libertad de predios; pero hay tambin plena libertad de constitucin de servidumbres. Ante tales
libertades, la mayor o menor amplitud del juego de la prescripcin adquisitiva se ha de difuminar o
palidecer tal y como le corresponde: se trata de una cuestin menor y de escasa importancia, respecto de
la que no merece hablar de criterio restrictivo o restriccin del legislador, cual si de una verdadera libertad
(de expresin, de domicilio o residencia, etc.) estuviramos hablando.
El plazo veinteal de usucapin
Es absolutamente terminante el Cdigo al establecer que Las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren... por la prescripcin de 20 aos (art. 537).
Por tanto, la doctrina suele coincidir de forma casi unnime en que, conforme a la propia previsin del
artculo 1.938, el artculo 537 constituye una regla de usucapibilidad especial para las servidumbres y que,
en consecuencia:
El plazo prescriptivo es veinteal por haberlo establecido as el legislador.
En la usucapin de servidumbres no se exige buena fe y justo ttulo, sino slo la posesin ad hoc.
La usucapin slo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes.
El cmputo del plazo
Las reglas relativas al cmputo del plazo se encuentran establecidas en el art. 538, segn el cual se
computar el tiempo:
En las positivas desde el da en que el dueo del predio dominante, o el que haya aprovechado la
servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente.
En las negativas desde el da en que el dueo del predio dominante hubiera prohibido, por un acto
formal, al del sirviente la ejecucin del hecho que sera lcito sin la servidumbre.
Pero si slo son susceptibles de usucapin las servidumbres continuas y aparentes, conforme a los
artculos 537 y 539, cmo es posible que el artculo intermedio se refiera a las negativas que, por
principio, son no aparentes conforme a la enseanza clsica?
El Tribunal Supremo concluye que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que, al
mismo tiempo deben ser consideradas negativas: como ya hemos dicho, el caso ms sobresaliente es de
la servidumbre de luces y vistas, calificado por la jurisprudencia como servidumbre negativa cuando la
ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del fundo dominante.
Notas caractersticas de las servidumbres prediales
Caracteres comunes
Establecemos una serie de caractersticas comunes a todas las servidumbres que facilitaran la
comprensin y su memorizacin:
La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena, pese a que el art. 530 resalte
nicamente su condicin de gravamen, y que exige una relacin de servicio entre dos fincas o heredades
cuyos titulares sern asimismo quienes podrn ejercitar y habrn de asumir los derechos y obligaciones
dimanantes de la relacin jurdica resultante.
Por consiguiente resulta incorrecto pretender definirla como relacin jurdica inmobiliaria o derecho real
inmobiliario, pues no todos los bienes inmuebles son aptos al respecto. Es necesario que existan dos
fundos.
Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro. Mas la contigidad no
es siempre necesaria, ni se encuentra recogida en los Cdigos. Basta la vecindad o proximidad entre
predios (ejemplo tpico: servidumbre de luces) e incluso sta puede ser bastante relativa (por ejemplo,
acueducto que atraviesa varias fincas).
El art. 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitacin de la propiedad, la servidumbre
no se presume sino que debe probarse. En caso negativo, debe primar la libertad de predios.
Las servidumbres -dice el art. 534- son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen
. Esto es, la titularidad de los derechos u obligaciones dimanantes de la servidumbre dependen, a su
vez, de la titularidad que se ostenta sobre los predios o fincas interdependientes para el servicio o utilidad
de que se trate (paso, vistas,...) Esta ltima titularidad puede coincidir con el derecho de propiedad sobre
los predios o no, pues el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede ser cualquier otro
titular real (usufructuario) o incluso un mero poseedor, con ttulo habilitante (arrendatario) o sin l
(precarista).
Desde otro punto de vista, la inseparabilidad del predio arroja el resultado de que el titular activo de la
servidumbre no puede realizar acto de enajenacin alguno respecto de la servidumbre sin enajenar o
gravar el propio predio. Y puede afirmarse que la titularidad (activa o pasiva) de la servidumbre es
accesoria respecto de la correspondiente titularidad (dominante o sirviente) del predio.
La especial relacin de subordinacin o inherencia de la servidumbre al predio y, de otro lado, la relacin
de servicio entre predio dominante y sirviente, arroja como resultado la prolongada duracin temporal de
la servidumbre an sin propugnar su radical perpetuidad. En todo caso, quiz sea correcto afirmar que la
servidumbre es tendencialmente perpetua y que, en cambio, las relaciones de servicio de carcter
temporal, en la generalidad de los supuestos, deben considerarse ms como prestaciones de naturaleza
personal que como verdaderas servidumbres.
La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea afectada, en caso de seguir
siendo necesaria, por la segregacin o divisin de los fundos. El art. 535 lo expresa con claridad Las
servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o ms, la servidumbre no se
modifica y cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda .
El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre
Nuestros codificadores, naturalmente no introdujeron el trmino latino civiliter en el texto articulado, pero
tampoco olvidaron el fondo de la cuestin: las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y
razonable, atendiendo a su posible contenido y a los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio
permita al fundo dominante obtener el ptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el
menor dao o menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general (que, en definitiva, supone la pervivencia del civiliter) no se encuentra
formulada expresamente en tales trminos en precepto alguno del Cdigo, pero s puede inducirse de una
serie de artculos del Cdigo, comprendidos en la seccin relativa a los derechos y obligaciones de los
propietarios de los predios dominante y sirviente:
8. As, el art. 545 dispone que El dueo del predio sirviente no podr menoscabar de modo alguno el
uso de la servidumbre constituida.
9. Por su parte, el art. 543, relativo a la posicin del dueo del predio dominante, le faculta para hacer, a
su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservacin de la
servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla ms gravosa; al tiempo que su prrafo segundo le
conmina a que Deber elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la
menor incomodidad posible al dueo del predio sirviente.
10.
Finalmente, el art. 544.2 prev incluso la posibilidad de que el dueo del sirviente colabore en el
pago de las obras necesarias para el uso y la conservacin de la servidumbre, si [la] utilizare en
algn modo.
En todo caso, como regla general, conviene insistir en la posible aplicacin de las reglas propias de
erradicacin del abuso del derecho conforme a la correcta interpretacin del artculo 7.2 CC (La ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo), a cualquier supuesto real de ejercicio de
una servidumbre, sea cual fuere la naturaleza y extensin de ella.
Las servidumbres personales
Las servidumbres personales son aquellas cargas de carcter real que, reuniendo las restantes
caractersticas propias de la figura general, se establecen en provecho de una o ms personas, o de una
comunidad.
Las servidumbres personales se caracterizan inicialmente por la inexistencia de predio dominante; slo
existe en la correspondiente relacin jurdica el predio sirviente. Por consiguiente, su constitucin
nicamente puede tener lugar de forma voluntaria, aunque la verdad es que ello ocurre muy raramente.
El Cdigo slo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), a la que a veces denomina
como tal y, otras, como comunidad de pastos, pero sin duda caben otros supuestos de carga real
tendencialmente perpetua sobre un determinado bien inmueble en beneficio de determinadas personas.
La famosa sentencia de 30 de noviembre de 1908 configur como servidumbre personal el hecho de que
al transmitir un inmueble, el vendedor y sus sucesores de la casa y mayorazgo se reservaran el derecho
a ocupar el balcn y ventanas del piso primero de dicho edificio...para presenciar los festejos en dicha
plaza. El caso, que traa causa de escritura de 1603, ha dado pie a la doctrina para hablar del derecho de
balcn. Un caso parecido apunta el prof. Lasarte ocurre con una villa castellana donde el Ayuntamiento,
como titular activo, ejercitaba una servidumbre personal consistente en utilizar la casa de enfrente, en los
festejos locales, para usarla como toril. Al menos en este caso, ha existido tambin la servidumbre
personal de toril.
Otro supuestos analizados por la jurisprudencia o considerados por la doctrina son los derechos de placo
o butaca en un teatro; el derecho de labrar o sembrar en una porcin de una finca, el derecho de ramoneo
a favor del Ayuntamiento,...
La mera referencia a tales casos pone de manifiesto que las servidumbres personales son figuras del
pasado que responden a concepciones propias de economas poco dinmicas y desarrolladas. No
obstante ello, algunos autores insisten en aplicar el esquema de las servidumbres personales a algunos
requerimientos de la vida contempornea: por ejemplo, la instalacin de anuncios luminosos en los
edificios. Ciertamente, nuestro sistema jurdico no veta la configuracin de tales supuestos como
servidumbres personales, mas la prctica cotidiana considera preferible, con buen sentido, recurrir a la
figura del arrendamiento en sus diversas modalidades o, para otras finalidades, al denominado contrato
de abono (a los toros, al teatro).
El derecho real de censo: concepto y clases
Censo consignativo
Censo reservativo
Censo enfitutico
La indefinida duracin del censo: la perpetuidad
La indivisibilidad de la finca gravada
La enfiteusis y el censo enfitutico

Derechos y facultades del enfiteuta
Derechos y facultades del dueo directo
Tanteo y retracto entre dueo directo y til
La superficie
Introduccin: facultad de accesin y derecho de superficie
La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio la
trascendencia econmica de sta (la tierra) ha trado consigo que el Derecho haya establecido la
siguiente regla: lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el dueo del suelo y, por
tanto, a l slo pertenece (aedificatio solo cedit). Dicha extensin de los poderes del propietario del suelo
se conoce tcnicamente, segn ya hemos estudiado, con el nombre de accesin.
Es natural que si alguien edifica o planta en el suelo de otro, ste tendr derecho a seguir siendo
propietario del suelo y convertirse en dueo de lo edificado o plantado (mediante indemnizacin al
constructor o sembrador o sin indemnizacin alguna, segn la mala o buena fe de ste)
El derecho de accesin es una facultad del propietario que no se suele reparar por ser una lgica
econmica y conocido desde antiguo, desde que en roma se formulara el principio: superficies solo cedit
(la superficie accede o se integra en el suelo)
Mas, al propio tiempo, la accesin no es, una obligacin del propietario, sino una facultad dominical que,
por ende, puede ser objeto de transmisin y negociacin. El propietario puede permitir que otra persona
edifique o siembre en su finca facultndole para mantener la construccin o plantacin durante un
determinado perodo de tiempo. En tal caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los
supuestos prcticos) su derecho de accesin por el precio o canon que alguien le paga y en cuyo favor
constituye un derecho de superficie.
Nocin y caracteres
Consiste en la facultad que tiene una persona para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de
lo edificado o plantado, durante un plazo temporal determinado, mediante canon o precio (normalmente
peridico).
Por tanto, la propiedad del suelo convive con la "propiedad temporal" del superficiario. El derecho real de
superficie, una vez constituido existir aun antes de llevar a cabo la construccin o plantacin; al mismo
tiempo que sobrevivir a las mismas, en caso de siniestro o perecimiento.
Al igual que el usufructo, la superficie tiene como carcter propio o especfico la de ser un derecho real
temporal. La temporalidad viene requerida por un dato econmico: la nuda propiedad y la mera propiedad
del suelo tienen un escassimo valor mientras estn vigentes los derechos reales limitados.
Pero usufructo y superficie desempean funciones bien diversas: el conjunto de obligaciones y derechos
del usufructuario se encuentran transidos por la idea de conservacin de una cosa que haba sido puesta
en productividad por el propietario cedente. En cambio, la superficie tiene por objeto la generacin de
riqueza por parte del superficiario.

Las dems notas caractersticas de la superficie son las genricas de los derechos reales de goce.
Regulacin y clases
En el Cdigo Civil slo se nombra en una ocasin el derecho de superficie, y, por cierto, de pasada,
puesto que la norma contenida en sede de censos no pretende regular de forma independiente el derecho
de superficie, sino nicamente declarar que la forma de redencin de este gravamen no ser la
especficamente regulada para los censos en el CC. Por ello suele afirmarse comnmente que, tanto en el
momento de su publicacin cuanto actualmente, el derecho de superficie carece de regulacin en el
Cdigo Civil.
La desolacin y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (sobre todo la segunda:
Town and Country Planning Act - Ley inglesa de planificacin territorial-, de 1948), provocaron una cierta
vivificacin de la figura, ya que se haca muy necesario la regeneracin no slo del parque de viviendas
de las ciudades, sino del tejido agrcola; por ello, la mayor parte de los pases europeos se ocuparn,
entre otras medidas, de actualizar normativamente el derecho de superficie, aunque con resultados
prcticos muy dudosos.
Por lo que se refiere a Espaa, hay que esperar a la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana
de 16 de mayo de 1956, usualmente llamada Ley del Suelo, para que se regule autnomamente la
llamada superficie relativa al sector urbanstico.
Dicha Ley ha sufrido hasta el presente diversas modificaciones, por la Ley de 25 de julio de 1990
finalmente plasmada en el vigente Real Decreto Legislativo de 1/1992 por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana. Regulan el derecho de superficie y
constituyen casi en su totalidad, normativa de aplicacin plena. Aunque las CCAA hayan legislado sobre
ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda al asumir la competencia de dichas materias, carecen de
competencias para modificar la regulacin del derecho de superficie.
Tras la aprobacin del nuevo texto de la Ley del Suelo por RD Legislativo 2/2008, del rgimen del derecho
de superficie cabe destacar:
7. A los efectos de esta Ley todo el suelo se encuentra en una de las situaciones bsicas de suelo rural o
de suelo urbanizado.
8. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o
edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la
propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Tambin puede constituirse
dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o
elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad
temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo,. Por tanto
admite configurar como derecho de superficie "el derecho de suelo" y del "subsuelo".
9. Puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito, pero requiere su formalizacin en escritura pblica y la
inscripcin de sta en el Registro de la Propiedad.
10.
El plazo temporal mximo previsto es el de 99 aos.
11.
Expirado el plazo por el que se constituya, lo edificado revierte al propietario del suelo.
12.
El superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de propiedad horizontal con

separacin del terreno correspondiente al Propietario y podr transmitir y gravar como fincas
independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal
durante el plazo del derecho de superficie.
Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de 1959, existe
una rara unanimidad en la admisin de derechos de vuelo y derechos de subsuelo que, sin ser
configurados como derecho de superficie (referido, propia e histricamente hablando, slo al suelo),
facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o, inversamente, para actuar en tal
sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos . Se les denomina tambin derecho de
sobreedificacin o sobreelevacin y de subedificacin.
Hace dcadas se planteaba generalmente sobreelevar lo ya construido, mediante la realizacin de un
tico o una nueva vivienda. Sin embargo, el supuesto prctico de mayor relevancia en la actualidad est
representado por la construccin de aparcamientos subterrneos que tras la constitucin de los
correspondientes derechos, no solo ocupan el subsuelo de un edificio de nueva construccin, sino que
invaden el espacio subterrneo de las fincas colindantes. De conformidad con el Reglamento Hipotecario
tales derechos pueden configurarse bien como verdaderos derechos de superficie o bien como nuevas
unidades registrales del rgimen de propiedad horizontal de la finca matriz.
El art. 16 del RH se limita a precisar que la inscripcin registral del derecho de vuelo o subsuelo debe:
determinar la forma concreta y precisa del nmero mximo de plantas a construir
fijar el plazo mximo para el ejercicio del derecho de vuelo, que no podr exceder de diez aos.
Para la STS de 10 de mayo de 1999 dicha prctica es reprochable y contraria a las normas imperativas
que regulan el rgimen de propiedad horizontal pues el derecho de elevacin al que se refiere el art. 16
del RH ser tal derecho y estar legtimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y
locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a ttulo oneroso, bien a ttulo lucrativo.
Sin embargo hay que advertir que dicha conclusin no constituye doctrina jurisprudencial indiscutible,
pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia del TS, ya que parte de un
planteamiento que no ha merecido ser compartido por los restantes miembros de la Sala 1 del TS y que,
para muchos autores, puede considerarse radicalmente errtico.
El aprovechamiento por turno
La denominada multipropiedad o, ahora, el derecho de aprovechamiento por turno, es una figura de
reciente creacin y de una gran indefinicin en sus modalidades concretas, conocida tambin bajo la
denominacin timesharing .Se puede definir como un nuevo instrumento jurdico que permite el acceso a
una vivienda turstica durante un determinado perodo de tiempo anual en sucesivas anualidades .
Es un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y permanente de
vivienda, sino que en que el uso del bungalow, piso o apartamento se divide en fracciones temporales
determinadas. De tal forma, el adquirente ostenta el derecho de usar la vivienda durante un perodo
concreto del ao, siendo un derecho de carcter perpetuo o temporal (pero de larga duracin), segn sea
la frmula utilizada.
Las exposiciones sistemticas de Derecho civil en Espaa, al menos hasta la aprobacin de la Ley
42/1998, han solido estudiar la multipropiedad ora como un apndice de la copropiedad, ora como un
anexo de la propiedad horizontal.
Una vez aprobada la Ley 42/1998, reguladora de la materia en Espaa, parece lo ms procedente
exponer la cuestin una vez analizados los derechos reales limitados de goce que podemos considerar
clsicos. El legislador espaol se muestra extraordinariamente crtico con la utilizacin del trmino
multipropiedad o cualquier otro que contenga el vocablo propiedad La promocin comercial del
timesharing se ha producido slo en las ltimas dcadas del siglo XX, provocando de inmediato la
preocupacin de los legisladores en distintos pases europeos y, finalmente, en la propia Unin Europea,
que han debido afrontar una serie de problemas de distinta ndole: terminolgica, de configuracin o
naturaleza jurdica, socioeconmicos, procesales, etc.
Uno de los problemas sustanciales de lege ferenda ha residido en determinar si la contratacin al
respecto deba regirse por la lex re sitae o por la lex loci. Los pases receptores del turismo de este tipo,
Espaa, Italia, se pronunciado siempre a favor de la lex sitae, mientras que los pases de donde procede
el turismo, Alemania, Holanda, etc., se han pronunciado por la lex loci, ley de donde se celebra el
contrato.
De ah que la Disposicin adicional segunda de la Ley 42/1998 (rubricada bajo la expresin Imperatividad
de la Ley) establezca precisamente: Todos los contratos que se refieran a derechos relativos a la
utilizacin de uno o ms inmuebles situados en Espaa durante un perodo determinado o determinable
del ao quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su
celebracin.
Desde el punto de vista socioeconmico, las diversas frmulas comerciales utilizadas en relacin con el
fenmeno turstico en rgimen de tiempo compartido han conseguido diversos posicionamientos:
Sus defensores resaltan fundamentalmente que es el nico sistema comercial que permite a amplsimas
capas de ciudadanos acceder a bienes de carcter turstico de calidad; Los detractores del sistema
arguyen que se trata, casi connaturalmente, de una prctica comercial engaosa, en cuya virtud se vende
por veinte o setenta lo que vale por dos o por siete.
La Ley reguladora actualmente de la materia es la Ley 42/1998, que representa una de las ltimas
disposiciones legislativas. La Ley es una consecuencia de la Directiva europea 99/47, aprobada en 1994.
Con posterioridad ha sido aprobada la Directiva 2008/122/CE, tanspuesta en Espaa por RD Ley 8/2012
de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turstico, de adquisicin de productos
vacacionales de larga duracin, de reventa y de intercambio. Dicho RDL acenta la proteccin de los
consumidores y usuarios y ha fijado como plazo mximo de vigencia de tales contratos el de 50 aos,
aplicable asimismo a los contratos preexistentes.
Introduccin
Los derechos reales de garanta, han ido quebrndose, dicha fractura se ha producido,
fundamentalmente, a consecuencia de los dos siguientes impulsos:
28.
La prenda, (denominada, prenda comn u ordinaria), es una institucin antieconmica un

procedimiento rudimentario de garanta empleado slo para el pequeo crdito.
29.
La modificacin del fiel de la balanza en el contrapeso de la importancia econmica de los bienes

muebles e inmuebles.
Podrn estructurarse derechos reales de garanta sobre tales bienes? La respuesta econmica es, de
inmediato, afirmativa; pues todo cuanto vale, sirve como garanta.
Se permite que en determinados casos:
La prenda no haya de traer consigo necesariamente la transmisin de la posesin al acreedor, sino que
el deudor (quien necesita el crdito) pueda seguir usando y obteniendo el rendimiento econmico
propio de la cosa afecta a la garanta (el tractor, la segadora, etc.)
Que sea posible hipotecar bienes muebles de valor indudable y, adems, caracterizados por su fcil
identificabilidad.
La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
El resultado final del proceso aludido se encuentra, hoy y aqu, formulado normativamente en la Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesin, de 16 de diciembre de 1954.
Precedentes legislativos
La Ley de Hipoteca Naval, de 21 de agosto de 1893, hubo de recurrir a la ficcin de considerar al buque
como inmueble -en contra de lo dispuesto por el art. 585 del CCom-, para considerarlo susceptible de ser
hipotecado.
Se regul la prenda agrcola y ganadera.

Se reglament la prenda aceitera. (en la II Repblica)
Tras la Guerra Civil, se hizo lo propio con la prenda industrial.
Finalmente, se estableci una regulacin general de la prenda sin desplazamiento.
Los presupuestos bsicos de la nueva formulacin legislativa
La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, pues, cierra el cuadro de los derechos reales
de garanta, creando abiertamente las contrafiguras de las dos garantas reales tradicionales (prenda
posesoria- e hipoteca -inmobiliaria-):
28.
la prenda sin desplazamiento de la posesin; y
29.
la hipoteca mobiliaria.
Se basa en:
23.
La identificacin semejante a la de los inmuebles y, por tanto, como stos, claramente

susceptibles de hipoteca,
24.
los de identificacin menos perfecta y, por consiguiente, de un derecho de ms difcil

persecucin, que quedan dentro de la figura clsica de la prenda, si bien sustituyndose por la
publicidad registra el requisito del desplazamiento de la Posesin.
Supuesta la publicidad registral de los bienes de ms difcil identificacin, est cantado que la Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento est adoptando como punto de partida la constitucin de
un especial Registro en el que se tome razn de tales publicidad y reflejo.
Ms que la instauracin de dos figuras jurdicas nuevas se trata de trasplantar ciertos bienes muebles,
que por su funcin econmica lo merecen y cuya perfeccin identificadora lo permite, al rgimen jurdico
de la hipoteca de los inmuebles, todo ello partiendo de la misma naturaleza y cualidades de las cosas
muebles sin forzadas ficciones de asimilacin a los inmuebles.
No se asimilan los bienes muebles a los inmuebles, ni se finge que aqullos sean como stos respecto de
posibles gravmenes sin desplazamiento posesorio.
La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en su actual formulacin legislativa pueden
considerarse figuras jurdicas nuevas.
Una de las claves de la bveda de las nuevas garantas reales mobiliarias consiste en determinar con
exactitud y precisin cuales son los bienes aptos para ser gravados con hipoteca mobiliaria o prenda sin
desplazamiento.
En el caso de insuficiencia de los preceptos de esta Ley se aplicarn subsidiariamente los de la
legislacin hipotecaria en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los bienes y con lo prevenido en
los artculos anteriores.
Significado y alcance actuales de las garantas reales mobiliarias

La presencia prctica de la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento es notoriamente menor que
la de la hipoteca inmobiliaria. Sin embargo, de tales datos no debe extraerse la errnea conclusin de que
la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento son slo una invencin del legislador.
Bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria

De conformidad con el artculo 12.1 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, nicamente podrn ser hipotecados
:
20.
Los establecimientos mercantiles.
21.
Los automviles y otros vehculos de motor, as como los tranvas y vagones de ferrocarril de
propiedad particular.
22.
Las aeronaves.
23.
La maquinaria industrial.
24.
La propiedad intelectual e industrial.
La enumeracin legal tiene carcter taxativo y no meramente enunciativo, la opcin legislativa de creacin
de la hipoteca mobiliaria se asienta precisamente en la identidad (e identificacin) de la cosa, o el derecho
real sobre el que recae el gravamen mobiliario. Se trata, pues, de una relacin de numerus clausus.
No podrn hipotecarse el derecho real de hipoteca mobiliaria ni los bienes comprendidos en ella.
La hipoteca del establecimiento mercantil
El objeto fundamental y directo de la hipoteca es el establecimiento mercantil... que es la base del
derecho real, es el soporte objetivo de la hipoteca, que, apoyada en l, puede extenderse a otros
elementos de aqulla.
La hipoteca mobiliaria no puede entenderse referida al inmueble en que se asienta el establecimiento
mercantil (que sera una hipoteca ordinaria o inmobiliaria), sino a la titularidad del uso de dicho inmueble.
El establecimiento mercantil se encuentra instalado en un local de negocio del que el titular sea dueo o
arrendatario con facultad de traspasar, el adjudicatario, en caso de ejecucin, adquirir, de pleno derecho,
la cualidad de arrendatario con sujecin a lo pactado en la escritura de hipoteca.
Semejante enfoque se ve profundamente alterado por la aprobacin de la Ley de Arrendamientos
Urbanos, cuya regulacin difiere profundamente de la base arrendaticia que toma como punto de partida
la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.
La hipoteca de los vehculos de motor
Adems de los automviles, los camiones, autocares, autobuses, tractores, motocicletas y cualesquiera
otros susceptibles de matrcula en el correspondiente registro administrativo.
Los vehculos hipotecados debern ser asegurados contra los riesgos de robo, hurto, extravo,
sustraccin o menoscabo, por una cantidad igual o superior al importe total de la responsabilidad
hipotecaria y suele ser conditio sine qua non exigida por el propio acreedor antes de llevarse a cabo la
constitucin de la hipoteca mobiliaria.
El contenido especial de la escritura de hipoteca de vehculos de motor deben reflejarse todas las
circunstancias y caractersticas de fabricacin y matrcula que permitan la identificacin del vehculo.
La hipoteca de las aeronaves
Se asimila en gran parte esta hipoteca a la de buques y se lleva su inscripcin al Registro Mercantil.
Es necesario que se hallaren inscritas en la seccin correspondiente del Registro Mercantil de la provincia
donde estn matriculadas.
La hipoteca de maquinaria industrial

La maquinaria industrial puede hallarse: en tiendas o almacenes abiertos al pblico y dedicados a la venta
de aqullas, o en fbricas o industrias como elemento de trabajo o de produccin...
Las mquinas tienen la cualidad de mercaderas, estn destinadas a la venta y su comprodor gozar de la
prescripcin instantnea establecida en el Cdigo de comercio. La maquinaria cuando se halle en esta
situacin no es susceptible de hipoteca.
En el caso de que la maquinaria aparece como un elemento de produccin o de trabajo hs sido admitida
su hipoteca.
La maquinaria industrial puede hallarse sujeta a hipoteca de tres maneras diferentes:
25.
a hipoteca mobiliaria, como objeto directo y autnomo de ella.
26.
a hipoteca de establecimiento mercantil, como consecuencia de la extensin de esta ltima... y
27.
a hipoteca inmobiliaria.
Naturalmente, podr seguir utilizando normalmente dichos bienes el deudor hipotecario conforme a su
destino, pero sin merma de su integridad, obligacin de conservarlos en el lugar y en el estado en que se
encontraren.
El acreedor hipotecario tiene derecho a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones reseadas. La
escritura de hipoteca habr de contener las circunstancias de hecho que faciliten la identificacin:
22.
resea de las mquinas, instrumentos o utensilios, con expresin de sus caractersticas de

fbrica, nmero, tipo y cuantas peculiaridades contribuyan a su identificacin.
23.
lugar del emplazamiento e industria a que se destinen; y
24.
aplicacin de cada mquina o utensilio y su estado de conservacin o grado de deterioro.
La hipoteca de la propiedad intelectual e industrial

La hipoteca mobiliaria recae en tales casos sobre los derechos protegidos por las Leyes de propiedad
intelectual e industrial. Se da la circunstancia de que gran parte de la regulacin propia de la Ley de
Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento slo resulta aplicable a la denominada propiedad
industrial.
Los derechos de explotacin de las obras protegidas en esta Ley podrn ser objeto de hipoteca con
arreglo a la legislacin vigente.
Las prohibiciones recayentes sobre el deudor hipotecario quien no podr renunciar a su derecho, ni
ceder su uso o explotacin, total o parcial, sin consentimiento del acreedor.
El acreedor que en virtud de pacto adquiera la facultad de cobrar el importe delos derechos del titular, en
su totalidad o en una determinada proporcin, imputar las sumas percibidas al pago de intereses, y en lo
que excediere, a la amortizacin del capital.
La prenda sin desplazamiento de la posesin
El deudor pignorante
la prenda sin desplazamiento slo podr constituirse por los titulares legtimos de explotaciones
agrcolas, forestales y pecuarias.
la titularidad legtima lo mismo la puede detentar el propietario que cultive o explote directamente, como
quien desempee tal actividad en cuanto titular de un derecho real de goce (Usufructuario) o derecho de
crdito (el arrendamiento).
Slo afecta a la prenda constituida sobre algunos bienes que son susceptibles de prenda sin
desplazamiento ( en concreto, los supuestos de prenda agrcola y ganadera), pero respecto de los dems,
dada su naturaleza, el deudor pignorante no tiene por qu ostentar la condicin de explotacin alguna.
Bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento
Los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento de la posesin se encuentran tambin tasados
legalmente.
Pueden agruparse los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento en trminos pedaggicos,
estableciendo las siguientes modalidades de prenda sin desplazamiento:
Prenda agraria
Los titulares de explotaciones agrcolas, forestales y pecuniarias podrn pignorar:
Los frutos pendientes y las cosechas esperadas dentro del ao agrcola en que se celebre el contrato.
Los frutos separados o productos de dichas explotaciones (si no estuviesen almacenados, se
determinar el lugar en que hubieren de depositarse).
Los animales, as como sus cras y productos.
Las mquinas y aperos de las referidas explotaciones
Prenda industrial o comercial
Sobre los bienes siguientes, aunque no formen parte de las explotaciones agrarias:
17.
Las mquinas y dems bienes muebles identificables por caractersticas propias, como marca y
nmero de fabricacin, modelo y otras anlogas, que no renan los requisitos exigidos por la
hipoteca mobiliaria .
18.
Las mercaderas y materias primas que se encuentren almacenadas.
Prenda artstica o histrica

Sern susceptibles de prenda sin desplazamiento las colecciones de objetos de valor artstico e histrico,
como cuadros, esculturas, porcelanas o libros, bien en su totalidad o en parte; tambin podrn serlo
dichos objetos aunque no formen parte de una coleccin.
La identificacin de los bienes sujetos a prenda sin desplazamiento
el contenido esencial de la escritura o pliza de prenda sin desplazamiento de la posesin, la cual,
adems de las circunstancias generales, deber contener:
19.
Descripcin de los bienes que se pignoran , con expresin de su naturaleza, cantidad, calidad,
estado y dems circunstancias que contribuyan a identificarlos.
20.
Determinacin del inmueble en que se situaron esos bienes por su origen, aplicacin,
almacenamiento o depsito.
21.
La obligacin del dueo de conservarlos y de tenerlos a disposicin del acreedor para que ste
pueda, en cualquier momento, inspeccionarlos y comprobar la existencia y estado de los
mismos, en la forma pactada,
22.
Los seguros concertados, con referencia a la pliza correspondiente
Disposiciones comunes a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamiento de la posesin

Relativas a los bienes afectos a las garantas
Para ser objeto de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento la determina el propio legislador, en
una enumeracin taxativa. Adems, los bienes objeto de garanta han de ser enajenables y, por expresa
disposicin de la Ley slo puede hipotecarse o pignorarse la ntegra propiedad de los mismos, sin que se
encuentre sometida previamente a gravamen o a cualquier otro derecho real.
No sobre cuotas indivisas, ni sobre el derecho de usufructo, en contra de lo que ocurre en sede de
hipoteca inmobiliaria. No podrn constituirse hipoteca mobiliaria ni prenda sin desplazamiento de
posesin sobre bienes que ya estubieran hipotecados pignorados o embargados, o cuyo precio de
adquisicin no se hallare ntegramente satisfecho, excepto en el caso de que se constituya la hipoteca o
la prenda en garanta del precio aplazado.
La constitucin de las garantas mobiliarias: la inscripcin constitutiva
Las garantas reales mobiliarias debern constituirse necesariamente en escritura pblica. Para la prenda
sin desplazamiento de la posesin, en ciertos supuestos, se permite tambin la pliza mercantil.
Aunque, ha de tenerse en cuenta:
La escritura o la pliza, en su caso, debern ser inscritas en el Registro que por esta Ley se establece.
la falta de inscripcin de la hipoteca de la prenda en el Registro privar al acreedor hipotecario o
pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley.
la inscripcin registral tiene, para ambas garantas, naturaleza constitutiva.
hay resoluciones judiciales que, apegndose a la letra de la Ley, dan por hecho que la garanta
mobiliaria sin desplazamiento posesorio se encuentra constituida desde el momento de
otorgamiento de la correspondiente escritura pblica, siendo indiferente la posterior inscripcin.
La extensin legal de la garanta a las indemnizaciones
La hipoteca y la prenda se extendern a toda clase de indemnizaciones que correspondan al hipotecante
o pignorante, concedidas o debidas por razn de los bienes hipotecados o pignorados, si el siniestro o
hecho que los motiva acaeciere despus de la constitucin de la hipoteca o prenda. Se entregar su
importe con arreglo a lo convenido, en defecto de convenio, se consignar en la forma establecida en el
CC, siempre que en uno y otro caso hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca o
de la prenda.
De entenderse constituida la garanta mobiliaria mediante el simple otorgamiento de la escritura pblica,
las indemnizaciones corresponderan a su constituyente aunque no hubiese inscrito la garanta o lo
hiciere con posterioridad al acaecimiento del siniestro.
La preferencia del titular de la garanta real mobiliaria
El acreedor hipotecario o pignoraticio gozar para el cobro de su crdito de la preferencia y prelacin

establecidas, dejando a salvo siempre la prelacin por crditos laborales.
El titular del derecho de hipoteca mobiliaria cuenta a su favor con el crdito preferente especial de
carcter inmobiliario.
El acreedor pignoraticio en cuanto titular del derecho real de prenda sin desplazamiento, goza del crdito
preferente de carcter mobiliario.
Plazo de prescripcin de la accin real
Las acciones derivadas de las garantas reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio prescribirn a
los tres aos, contados desde que puedan ser legalmente ejercitadas.
Referencia a los procedimientos de ejecucin
Se han admitido tres procedimientos:
Ejecutivo ordinario
Judicial sumario
Extrajudicial
Las lneas fundamentales de la regulacin son anlogas a las de dicha Ley, si bien imprimiendo mayor
rapidez y brevedad a los trmites y suprimiendo algunos en atencin a la diferente naturaleza de los
bienes.
En relacin con la ejecucin de los crditos derivados de la prenda sin desplazamiento, tiene particular
inters resear que en caso de que los bienes pignorados no sean depositados en poder de la persona
designada por el actor o entregados en posesin de quien haya designado el requirente, no podrn seguir
su curso, respectivamente, ni el procedimiento judicial sumario ni el procedimiento extrajudicial.
Depsito de los vehculos de motor hipotecados y de los bienes pignorados:
Cuando el procedimiento tenga por objetos deudas garantizadas por prenda o hipoteca de vehculos a
motor, se depositen en poder del acreedor o de persona que ste asigne. Los vehculos
depositarios se precintarn y no podrnser utilizados, salvo que ello no fuere posible por
disposiciones especiales, en cuyo caso se nombrar a un interventor.
El depsito se acordar en el mismo auto que despache la ejecucin,
Cuando no pudieran ser aprehendidos los bienes pignorados, ni constituirse el depsito, no se seguir
adelante el procedimiento.
Planteamiento sistemtico
El estudio de la propiedad suele cerrarse en la mayor parte de las exposiciones con un captulo o seccin
dedicado a considerar las acciones protectoras del dominio. Aqu se opta por la de proteccin de la
titularidad dominical, por considerarla ms tcnica y menos arcaizante. Tras la consideracin de la accin
reivindicatoria, se estudian otros mecanismos procesales: accin publiciana e interdictos, que nacieron
histricamente tambin con la finalidad de proteger la posicin del propietario, aunque su legitimacin
activa se extendi despus a otros titulares de derechos reales de goce, tal y como hoy da sigue
ocurriendo en nuestro sistema positivo.
Las acciones negatoria, de deslinde, ad exhibendum y, posiblemente, el cerramiento de fincas no
corresponden exclusivamente al propietario, sino tambin a otras personas y, en particular, a los titulares
de derechos reales limitados de goce.
Referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000

Conviene advertir que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) afecta levemente
a su contenido, se ha evitado cualquier referencia a las acciones reivindicatoria y negatoria.
Atendiendo al art. 249.2 impone los trmites del nuevo juicio ordinario para las demandas cuya cuanta
supere las 500.000 mil pesetas, es obvio que todas las reivindicatorias, por principio y la mayor parte de
las acciones negatorias estn abocadas a dicho procedimiento.
La accin reivindicatoria
Concepto y fundamento
Si como regla general el propietario cuenta a su favor con las facultades de goce y exclusin, es obvio
que la garanta de tales facultades exige dotarle de prerrogativas procesales para hacerlas efectivas,
evitando la inoperancia de tales facultades.
En tal sentido, desde el Derecho de Roma, se acu un brocardo expresivo de la capacidad de
recuperacin del propietario: res clamat pro domino suo, mediante el cual, de forma figurada (las cosas ni
claman ni reclaman), pretenda ponerse de manifiesto que el titular dominical poda exigir la entrega de la
cosa de cualquiera que, sin derecho para ello, la tuviera bajo su poder y posesin. La accin tpica para
ejercitar tal facultad se denomin en el sistema (por acciones) romano vindicatio y, en cuanto recaa
directamente sobre cosas, rei vindicatio. Lo que con el paso al castellano se llam reivindicacin, o accin
reinvindicatoria.
Tanto histrica cuanto actualmente reivindicar significa exclusivamente reclamar la propiedad de algo que
otro detenta o posee sin ttulo para ello. Por ello, frente a la importancia y la frecuentsima utilizacin real y
prctica de la accin reivindicatoria, el Cdigo Civil se caracteriza por limitarse a establecer que el
propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla (art. 348.2). Cabra
afirmar que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa y en su caso, reivindicarla.
Ante tal parquedad normativa, no es extrao que, dada la abundancia real de reclamaciones sobre la
propiedad de las cosas, haya tenido que ser la jurisprudencia quien se ha aplicado a elaborar de forma
continuada y constante el alcance, la extensin y los requisitos de ejercicio de la accin reivindicatoria.
Requisitos
El ejercicio de la accin reivindicatoria presupone la concurrencia de tres requisitos: que el actor acredite
su propiedad o dominio sobre la cosa reclamada; que, por tanto, se identifique con exactitud dicha cosa;
y, en tercer lugar, que el detentador o poseedor de la cosa no tenga derecho alguno que legitime dicha
posesin.
Dominio del actor

El reivindicante debe acreditar ser dueo (o, en su caso, condueo) y haber sido privado ilegalmente de la
posesin efectiva de la cosa, pues evidentemente el propietario que, simultneamente, sea poseedor
(inmediato) de la cosa carece de inters alguno en reivindicarla (como, por ejemplo, Vd. mismo respecto
de la ropa interior que en este momento lleve puesta: a quin y para qu la va a reivindicar, si ya la
tiene?).
Probar y acreditar la propiedad de ciertos bienes podra devenir una autntica probatio diablica en
relacin con algunas clases de bienes y, en particular, respecto de determinados bienes muebles
(pinsese, por ejemplo, en una cubertera de plata, de gran valor, transmitida de generacin en
generacin a la mayor de las hijas de la familia). Ante ello, la jurisprudencia opta por requerir
rigurosamente la justificacin o la prueba de la titularidad dominical, pero sin que ello, simultneamente,
signifique que el actor ha de aportar un ttulo formal y/o escrito de dominio, sino que basta demostrar la
propiedad a travs de cualquier medio de prueba. Entre tales medios de prueba, obviamente, la propia
posesin del demandante (y sus causahabientes) y, en definitiva, la usucapin juega un papel
extraordinariamente relevante.
Por otra parte, en relacin con los bienes muebles, el art. 464 del Cdigo Civil desempea un
importantsimo papel de facilitacin al propietario desposedo de la prueba de haber sido dueo.
En paralelo, respecto de los bienes inmuebles cuya propiedad haya sido objeto de inscripcin en el
Registro de la Propiedad, el artculo 38 de la Ley Hipotecaria conlleva que la certificacin registral, as
como el propio asiento, conlleva que debe presumirse que los derechos reales inscritos existen y
pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.
Identificacin de la cosa
La exacta identificacin de la cosa es un presupuesto absolutamente determinante en el ejercicio de la
accin reivindicatoria. La cosa reclamada debe ser exactamente aquella que pertenece al propietario y no
cualquier otra o, en su caso, una indemnizacin de daos y perjuicios. Estas ltimas pretensiones deben
ejercitarse, en su caso, de su forma subsidiaria, pero no integrando el suplico o petitum de la
reivindicatoria, cuyo objeto radica nicamente en que la cosa (no una cosa) vuelva a manos de su
legtimo dueo.
La jurisprudencia ha declarado, en efecto, de forma constante que ha de reclamarse una cosa concreta y
determinada respecto de la cual el reivindicante ha acreditado su dominio, aunque se encuentra
desposedo de ella por tenerla bajo poder del demandado c) Posesin infundada del demandado.
Naturalmente, habr de ser demandado conforme al art. 348 CC- quien sea tenedor o poseedor de la
cosa, es decir, quien la tenga en su poder y carezca de derecho alguno para ello, pues si el poseedor
cuenta a su favor con cualquier ttulo legtimo para seguir poseyndola, dervese de un derecho real
limitado o de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, usufructuario, arrendatario, contrato de obra
celebrado con vistas a la reparacin de una cosa mueble, etc), el ejercicio de la accin reivindicatoria por
el propietario sera desproporcionado.
Por tanto, la situacin posesoria del demandado, debe ser infundada, carente de ttulo en sentido material
que justifique la posesin. En consecuencia, cuando el demandado justifique su posesin o se oponga a
la accin reivindicatoria basndose en otro ttulo dominical es necesario que el reivindicante solicite la
declaracin de nulidad del ttulo que se le oponga (cfr., art. 32 LH).
Efectos
El efecto y el designio fundamental del ejercicio de la accin reivindicatoria consiste naturalmente en la
restitucin de la cosa a su legtimo dueo, al reivindicante, si finalmente la sentencia de condena le
resulta favorable.
En su caso, siendo la cosa fructfera, su restitucin comporta igualmente la de los frutos. A tal efecto,
como en cualquier otro supuesto de liquidacin del estado posesorio, esto es, de traspaso posesorio de
una persona a otra, por la razn que sea, habrn de aplicarse las reglas contenidas en los artculos 451 y
siguientes del Cdigo Civil.
Art. 451: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida
legalmente la posesin.
Se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan.
Los frutos civiles se consideran producidos por das, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa
proporcin.
Artculo 452 Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o
industriales, tendr el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su produccin, y adems a
la parte del producto lquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesin.
Las cargas se prorratearn del mismo modo entre los dos poseedores.
El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el
cultivo y la recoleccin de los frutos pendientes, como indemnizacin de la parte de gastos de cultivo y del
producto lquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar
esta concesin, perder el derecho a ser indemnizado de otro modo.
Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintaal
El art. 1.963 dispone que Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta aos.
Entindase esta disposicin sin perjuicio de lo establecido para la adquisicin del dominio o derechos
reales por prescripcin [rectius, usucapin].
La accin reivindicatoria relativa a inmuebles tiene un plazo mximo de ejercicio (transcurrido el cual,
prescribe) de treinta aos, salvo que, con anterioridad al transcurso de dicho plazo, la usucapin de un
tercero haya hecho perder al propietario inicial tal condicin. No siendo ya ste propietario, obviamente no
podr ejercitar accin reivindicatoria alguna.
En tal sentido, ha afirmado la STS de 29 de abril de 1987 lo siguiente: En el Cdigo Civil coexisten la
usucapin extraordinaria trentenaria, como transparentan los artculos 1.962 y 1.963, y la prescripcin
extintiva de las acciones reales, incluida entre stas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria,
por igual tiempo de treinta aos, en consecuencia, parece ineludible concluir, en presencia de dichos
preceptos, el desdoblamiento o contradistincin entre la usucapin, de una parte, y la prescripcin
extintiva de la accin reivindicatoria, de otra, ya que la prescripcin de las acciones se enuncia en ellos en
trminos generales y no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones
reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la accin reivindicatoria o, lo que es igual, que se
equiparen la prescripcin extintiva del dominio y la usucapin, como propone un autorizado sector de la
doctrina; por el contrario, los artculos citados tratan la prescripcin de las acciones, extinguindolas por el
transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible, separable y autnomo de la prdida
mediata del dominio que se sigue a travs de la perfeccin de la usucapin.
Algunos autores opinan que si la prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria se considera separada
de la usucapin, se llega al absurdo de que el propietario puede perder la facultad de ejercicio de la
accin reivindicatoria por el transcurso de 30 aos, aunque el poseedor no propietario no haya adquirido
propiamente el ttulo de domino, el absurdo se incrementara al convertirse en cosa en nullius, aunque el
resultado sera que el poseedor usucapiente hara suya la cosa por ocupacin.
Reivindicatoria y accin declarativa del dominio
Aunque con una presencia mucho ms escasa que la accin reivindicatoria propiamente dicha, la
jurisprudencia admite tambin la existencia de una accin declarativa de dominio que tendra por objeto
que la titularidad dominical del propietario sea reconocida por quien, incluso sin ser poseedor, se arroga
tal derecho o impugna o discute extrajudicialmente el derecho del propietario. En definitiva, a travs de
dicha accin, el propietario tendra como finalidad la cesacin de acciones de terceras personas que
pretendan poner en discusin su derecho o que, sin privarlo de la posesin efectiva, lo sometan a
cualquier otro tipo de perturbaciones.
Aunque el fundamento es dudoso, la jurisprudencia considera que la accin declarativa de dominio, al
igual de que la accin reivindicatoria, encuentra apoyo legal en el artculo 348 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia, por lo dems, considera acertadamente que, frente a la accin reivindicatoria, la accin
declarativa de dominio se caracteriza por no ser una accin de condena y requiere para su ejercicio los
dos primeros requisitos que hemos analizado antes en relacin con la accin reivindicatoria: esto es, el
dominio del actor y la identificacin de la cosa (en definitiva, son los mismos requisitos que en el caso de
accin reivindicatoria, con la lgica excepcin de la posesin infundada del Demandado, pues en este
caso el demandado no es poseedor, ni fundado, ni infundado).
Referencia a la accin publiciana
La accin publiciana (as denominada debido a que, al parecer, su origen se remonta al pretor PUBLICIO)
tena por objeto en Derecho romano proteger al poseedor que se encontraba en posicin de consolidar a
su favor la usucapin. Hoy da, claramente diferenciada de la accin reivindicatoria, la accin publiciana
tendra por objeto central y exclusivo el debate sobre el mejor derecho a la posesin.
En tal sentido, para algunos autores, la accin publiciana resultara enormemente favorable a quien se
considera propietario, pero no logra cumplidamente acreditarlo.
Otros relevantes autores, niegan la existencia de dicha accin en nuestro ordenamiento jurdico.
La accin negatoria
Concepto y finalidad
Ni el Cdigo Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen referencia alguna a la denominada accin
negatoria, mecanismo procesal creado por los juristas romanos no slo para que el propietario pudiera
rechazar o negar la existencia de presuntas servidumbres sobre sus fundos (aunque durante largo tiempo
sta ha sido probablemente su funcin ms destacada), sino para erradicar cualesquiera otras
perturbaciones anormales en la utilizacin de las cosas por parte del demandado.
Con rango autonmico, la Generalidad de Catalua ha promulgado la Ley 13/1990, de la accin
negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, circunstancia que ha favorecido el
fortalecimiento terico de la accin negatoria. La jurisprudencia es muy reiterada, aunque a veces, el
contenido de las sentencias no use la propia denominacin de accin negatoria. Aunque nuestro sistema
actual no es de acciones y por tanto las pretensiones de los particulares no tienen porque utilizar un
determinado nomen iuris, lo que cuenta es el fundo de la cuestin.
El objeto propio de la accin negatoria consiste en facilitar al propietario el goce pacfico y completo de su
derecho al uso y utilizacin de las cosas sobre las que recae su derecho . A tal efecto, la accin negatoria
desempea ante todo una funcin conminatoria que tiene por objeto evitar la continuacin de
perturbaciones o inmisiones indebidas, pretendan o no los responsables de tales actuaciones tener
derecho real (ejemplo paradigmtico la servidumbre) o no sobre la cosa; as como, en su caso, una
funcin cautelar, tendente a evitar que en el futuro puedan volver a presentarse tales perturbaciones.
Condiciones de ejercicio
Por principio, la accin negatoria compete al propietario, pero desde luego no slo a l, sobre todo si se
acepta que las inmisiones indebidas tambin dan lugar al ejercicio de la accin negatoria.
Naturalmente, el propietario tiene que acreditar y probar la perturbacin sufrida, pero no puede exigrsele
la prueba (negativa) de la inexistencia del derecho que presuntamente alegue quien ha causado la
perturbacin. Razones procesales aparte, dado que la propiedad se presume libre, en todo caso habr de
ser el demandado quien pruebe la existencia del derecho que, a su juicio, justifica la perturbacin habida;
o que, en el caso de inmisiones, stas no pueden considerarse indebidas.
Plazo de ejercicio
Deben entenderse reiteradas aqu algunas de las ideas apenas apuntadas respecto del plazo de ejercicio
de la accin reivindicatoria. La aplicacin de los art. 1.962 y 1.963 determinaran un plazo de seis aos
respecto de los bienes muebles y otro de treinta aos en relacin con los inmuebles, contados a partir del
momento en que el derecho que pretende negarse ha comenzado a ser ejercitado (cfr. art. 1.969).
Naturalmente, mientras la cosa no ocurra, la llamada accin negatoria forma parte del conjunto de
facultades dominicales y, en este sentido, puede afirmarse que, al igual que el dominio, la negatoria es
imprescriptible. Sin embargo la usucapin provoca la extincin radical de la posibilidad de ejercicio de la
accin negatoria.
Efectos
En caso de prosperar el ejercicio de la accin negatoria, al decir del profesor M. ALONSO PREZ, se
produciran los siguientes efectos:
30.
Cese de la perturbacin o de la inmisin indebida.
31.
Posible adopcin de medidas precautorias que eviten la reaparicin recurrente de perturbaciones

o inmisiones indebidas realizadas por terceras personas.
32.
En su caso, responsabilidad civil por el hecho ilcito de la inmisin o perturbacin sufrida por el
propietario, con la consiguiente obligacin de indemnizar los daos irrogados.
La denominada accin de cerramiento de fincas

Para algunos autores, la facultad dominical contemplada en el art. 388 del Cdigo Civil, que ya hemos
estudiado al considerar el contenido de la propiedad, debe considerarse sistemticamente en esta sede.
Sin embargo, dicha opinin, merece ser revisada, pues para llevar a cabo el cercado, vallado o cierre de
la finca el propietario no necesita ejercitar accin judicial alguna, sino sencillamente proceder a la
realizacin de los oportunos actos materiales de dominio.
Por otra parte, en caso de que el cerramiento de la finca fuera objeto de impugnacin o demanda por una
tercera persona, alegando cualquier tipo de derecho, el inters del propietario se encontrara atendido de
forma directa por la accin negatoria .
Aunque se ha afirmado que tal derecho de cierre slo se concede al propietario, resulta problemtico
negar tal derecho a otros titulares de derechos reales de goce sobre la finca.
Actio ad exhibendum
Tradicionalmente ha recibido tal denominacin una de las diligencias preliminares reguladas en el art.
497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, de forma preparatoria, cualquiera puede pedir la
exhibicin de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la accin real o mixta que trate de
entablar contra el que tenga la cosa en su poder.
Conforme a tal precepto, su alcance ha quedado limitado exclusivamente a los bienes muebles y
corresponde su legitimacin activa para solicitarla tanto al propietario como a los restantes titulares de
derechos reales.
En la LEC de 2000 la contemplacin normativa de la actio ad exhibendum se realiza en el art. 256,
dedicado a las clases de diligencias preliminares y su solicitud. Conforme a l, todo juicio podr
prepararse...mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que
tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio.
La referencia a carcter mueble de la cosa desaparece del texto legal, aunque la medida preliminar
considerada se encuentra pensada respecto de las cosas mueles.
Su ejecicio ha sido tradicionalmente escasamente frecuente, frente a cuanto ocurre con el deslinde y el
amojonamiento.
La accin de deslinde y el amojonamiento

El art. 384 del Cdigo Civil, que encabeza el captulo dedicado al deslinde y amojonamiento, declara que
Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citacin de los dueos de los predios
colindantes. La misma facultad corresponder a los que tengan derechos reales . En idntico sentido,
pero quizs con mayor precisin, establece el artculo 2.061.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que
Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no slo el dueo del mismo, sino el que tuviere
constituido sobre l algn derecho real para su uso y disfrute .
Pese a que, en el lenguaje jurdico, los trminos deslinde y amojonamiento constituyen habitualmente una
pareja inseparable, en realidad significan cosas distintas. Deslindar equivale a fijar las lindes, los puntos
de separacin de las fincas. El amojonamiento es sencillamente un acto material, desprovisto en s mismo
de significado jurdico, que consiste en colocar o ubicar los mojones o seales permanentes que se ponen
para fijar los lmites o los linderos que, mediante el deslinde, se encuentran previamente determinados.
El presupuesto fundamental del ejercicio de la accin lo representa la confusin o indefinicin de linderos,
el determinar la lnea de confluencia o coincidencia de los predios y, as, se distingue perfectamente de la
accin reivindicatoria. En el deslinde no se reclama una cosa cierta, sino determinar ciertamente la
extensin o los mrgenes fsicos de una cosa, de una finca.
La accin de deslinde corresponde principalmente a los propietarios, pero tambin a los titulares de
derechos reales de goce. Tales personas pueden solicitar el deslinde en cualquier momento, mientras
ostenten la condicin de propietarios o de titulares de derechos reales, aunque con anterioridad se
hubiera realizado otro deslinde, siempre y cuando -por supuesto- existan nuevas causas para pedirlo (por
ejemplo, desaparicin de los mojones a consecuencia de una inundacin). La accin de deslinde, pues,
es inherente a la condicin de titular real y, por ello, quien ostente en cada momento dicha titularidad
podr hacer efectivo el deslinde en caso de resultar necesario. Por ello el art. 1.965 configura la accin de
deslinde como imprescriptible: No prescribe entre... propietarios de fincas colindantes la accin para
pedir ... el deslinde de las propiedades contiguas .
Aunque generalmente se habla reiteradamente slo de accin de deslinde, es ms correcto hablar del
derecho de deslinde o del derecho a deslindar, pues la facultad dominical no tiene por qu ejercitarse
de forma judicial, ni a travs de proceso alguno, si los titulares de las fincas colindantes realizan el
deslinde mediante acuerdo siguiendo los criterios del sentido comn y los establecidos legalmente en el
Cdigo Civil.
Criterios normativos sobre el deslinde

Atendiendo a lo establecido en los art. 385 a 387 del Cdigo Civil, en la realizacin del deslinde, los
derechos de las partes sobre las franjas de terreno en liza habrn de resolverse atendiendo,
sucesivamente, a los siguientes criterios:
La existencia de ttulos de propiedad. Tales ttulos (expresin que obviamente se refiere a la titulacin
formal) habrn de ser conforme al Cdigo suficientes (art. 385) a efectos de determinar la
extensin y conformacin fsica de la finca. El requisito no es fcil de cumplir y por tanto el
anlisis de los ttulos suele resultar insuficiente para resolver las cuestiones planteadas. Por ello
dispone el art. 387 que si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del
que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta (del terreno) se distribuir
proporcionalmente, en proporcin a la extensin respectiva de las fincas colindantes.
La posesin, esto es, los meros datos de hecho sobre la utilizacin o uso de las franjas de terreno en
litigio que, de por s, es frecuente que se materialice en una serie de actos de signo contrario por
parte de los contendientes de confuso significado.
Cualquier otro medio de prueba.
La adjudicacin igualitaria (en partes iguales: 386 in fine). Solucin salomnica que se hace
inevitable, pero que en todo caso excluye la distribucin proporcional a que se refiere el
artculo 387, cuya aplicacin podra llevar al aumento y engrandecimiento de la finca colindante
de mayor extensin.
La prctica del deslinde
El deslinde puede llevarse a cabo de las siguientes maneras:
30.
Por cualquier tipo de acuerdo, convenio o contrato entre los interesados, actuando
extrajudicialmente.
31.
Mediante un acto de jurisdiccin voluntaria, que es el regulado en el artculo 2.061 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y que requiere la inexistencia de oposicin de todos y cada uno de los
colindantes que tengan inters en el deslinde.
32.
Si alguno de los colindantes manifestara oposicin al deslinde, ste podra practicarse, pero
requirindose reservar al opositor su derecho a deslindar para que lo ejercite en el declarativo
ordinario que, conforme a la cuanta, corresponda (cfr. art. 2.070 LEC).
Compatibilidad de la accin reivindicatoria y del deslinde

Cuando el ejercicio de la accin de deslinde se lleva a cabo por el titular dominical (y no, por tanto por los
restantes titulares de derechos reales que tambin tienen legitimacin activa para ello), la jurisprudencia
ha reiterado que cabe el ejercicio compatible y acumulable de la propia accin reivindicatoria (SSTS 24 de
marzo de 1983, 23 de mayo de 1967, 30 de abril de 1964). Por tanto, en tales casos, la estructura propia
de la demanda se encuentra dirigida a la restitucin de la cosa a su legtimo dueo -peticin principal- y,
como natural consecuencia, solicitar el deslinde de la finca previamente identificada.
El deslinde administrativo: Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas
La nocin de deslinde, propia y caractersticas del Derecho Privado, ha sido absorbida por el Derecho
Administrativo, con las siguientes caractersticas:
25.
El deslinde se considera una potestad de carcter exorbitante integrada en la esfera de los

bienes demaniales, aunque se extiende tambin a los patrimoniales.
26.
El deslinde se configura de manera inequvoca como un procedimiento administrativo, que

culmina en un verdadero acto administrativo, cuya resolucin aprobatoria ser ttulo suficiente o
har que la admn correspondiente proceda a la inmatriculacin de los bienes.
27.
Una vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde y mientras dure la tramitacin, no

podr instarse el procedimiento judicial con igual pretensin.
La legislacin positiva lleva a trmino la desfiguracin de una institucin civil, convirtindola en un mero
remedo de sta.
No hay acuerdo, ni convenio alguno con los colindantes para determinar la linea de demarcacin de las
respectivas fincas, como hubiera debido establecerse, aunque fuera dentro del propio procedimiento
administrativo.
Contenido y efectos de la hipoteca
La constitucin de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de
disposicin de su posicin jurdica respectiva:
33.
Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos) pueden ser enajenados
por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas. Aparece el
adquirente del bien hipotecado, tcnicamente tercer poseedor del bien hipotecado aunque
realmente no sea tal poseedor, sino verdadero titular o propietario.
34.
El acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posicin jurdica, El crdito hipotecario puede
enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pblica, de la cual se
d conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El adquirente del crdito o cesionario se
subrogar en la posicin jurdica del cedente, convirtindose as en el nuevo acreedor
hipotecario.
La hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligacin asegurada:

En caso de cumplimiento exacto y total de la obligacin principal sta habr de considerarse extinguida
y, por tanto, tambin habr de privarse de efectos a la hipoteca.
Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podr hacer efectivo el ius distrahendi propio de la
garanta real a travs de los procedimientos de ejecucin .
De forma preventiva, el acreedor hipotecario podr asimismo ejercitar la accin de deterioro o
devastacin si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la
cosa o del derecho sobre el que recae la garanta.
La venta de finca hipotecada
Est claro que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposicin por su propietario,
sera radicalmente nula (y por tanto, no susceptible de inscripcin en el Registro) la estipulacin en cuya
virtud el deudor hipotecario fuese privado de ella.
En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sera ilgico concluir que el deudor puede
transmitir vlidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la validez contractual
de la venta de cosa ajena.
El deudor hipotecante transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que, puede llevarse a
cabo de distintas maneras:
33.
Puede subrogarse en la posicin del deudor hipotecante (que, naturalmente, es tambin el

deudor hipotecario),
34.
Adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que,
como complemento de la hipotecaria, pesaba sobre el deudor hipotecario.
La subrogacin del adquirente: la asuncin liberatoria

En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se
subrogar no slo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino tambin en la obligacin
personal con ella garantizada, quedar el primero desligado de dicha obligacin, si el acreedor prestase
su consentimiento expreso o tcito . (art. 118.1 de la LH)
La venta de cosa hipotecada determinante de la asuncin por el adquirente de la condicin de deudor
hipotecario exige el consentimiento de las tres personas interesadas: el vendedor (deudor hipotecante en
su da y deudor hipotecario en el momento de vender), el comprador (que pasa a ser el nuevo deudor
hipotecario) el acreedor hipotecario.
El primitivo deudor hipotecario deja de serlo (queda desligado) tanto respecto de la responsabilidad
hipotecaria propiamente dicha cuanto de la obligacin personal
El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor hipotecante desde el
momento en que constituy la hipoteca hasta que realiz la venta subrogando (con consentimiento del
acreedor hipotecario) en su posicin al comprador.
Este ltimo no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume las responsabilidades derivadas
de la hipoteca y de la obligacin personal con ella garantizada. Responde del cumplimiento de tales
obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca, como con su restante patrimonio.
La transmisin de la finca: el tercer poseedor
Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el adquirente asuma
la responsabilidad personal derivada de la obligacin garantizada. El adquirente responde nicamente
con los bienes hipotecados.
El tercer poseedor no es deudor, ni por tanto puede ser considerado responsable. Por eso precisamente
se ha dado en denominarlo tercer poseedor.
El vendedor sigue siendo el deudor de la obligacin personal de reintegrar el crdito, la operacin
realizada no cuenta, por principio y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del acreedor
hipotecario.
El verdaderamente interesado en que no se produzca impago alguno de las amortizaciones hipotecarias
es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecucin hipotecaria afecta a un bien que ya es
suyo.
La subrogacin hipotecaria a instancia del deudor
Supuesto legal de subrogacin que puede poner en juego el deudor hipotecario cuando le convenga, sin
necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario y aunque no conste en l la
posibilidad de amortizacin anticipada. Ha tenido varias reformas, la ltima en 2003.
Permitir que el deudor hipotecario pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor de cambiar de Banco,
Se trata de una medida legislativa que tiene por objeto beneficiar a los deudores hipotecarios
permitindole adecuarse al descenso de los tipos de inters habido en los ltimos aos.
La Ley 2/1994, de subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios
La ampliacin de supuestos novatorios de carcter modificativo operada por la Ley 41/2007
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La fase de seguridad de la hipoteca: facultades del acreedor hipotecario
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que ligan a las
partes durante un prolongado perodo de tiempo.
Al referido plazo temporal se denomina fase de seguridad, mediante la llamada accin de deterioro o
devastacin y la subrogacin legal.
Mecanismos atribuidos al acreedor hipotecario para evitar que se perjudiquen los bienes objeto de
garanta y en consecuencia, la garanta real quede convertida en agua de borrajas.
La accin de deterioro o devastacin
Medida de seguridad fundamental para evitar la depreciacin de la finca por causas imputables al dueo
de la misma.
Ley Hipotecaria, establece que Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por
dolo, culpa o voluntad del dueo, podr el acreedor hipotecario solicitar del juez... que le admita
justificacin sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado temor de que sea
insuficiente la hipoteca, se dictar providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda
para evitarlo o remediar el dao.
Si despus insistiere el propietario en el abuso, dictar el juez nueva providencia poniendo el inmueble en
administracin judicial.
Dicha norma faculta al acreedor hipotecario para obligar al propietario, mediante la consiguiente
intervencin judicial, a hacer o dejar de hacer cuanto convenga para mantener inalterable el valor del
objeto afecto a la hipoteca, evitando su insuficiencia, en cuanto la disminucin del valor del bien
hipotecado puede resultar determinante llegado el momento de la ejecucin.
Se requiere reiteracin en el abuso por parte del propietario. La administracin judicial, en su caso,
podra ser desempeada incluso por el acreedor hipotecario.
La subrogacin real
Art 110.2 LH: "Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por
razn de stos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar despus de la
constitucin de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiacin de los inmuebles por causa
de utilidad pblica", se encuentran comprendidas dentro de lo que habitualmente se denomina extensin
natural de la hipoteca.
En el caso de que el dueo y el acreedor hipotecario, perdieran la cosa, tanto a causa de un siniestro
cualquiera, que afecte fsicamente hablando al bien hipotecado (incendio, explosin, etc.), cuanto por
razn de expropiacin forzosa, la indemnizacin deber quedar consignada judicialmente hasta que
llegue el vencimiento de la obligacin asegurada.
Pero el problema real que presenta el precepto radica en la previa y preceptiva notificacin al solvens de
la existencia de la hipoteca. Ante ello, en la prctica son frecuentes clusulas del estilo a esta: por motivo
de siniestro o causa de expropiacin forzosa tuviera la parte propietaria si de la finca hipotecada, que
recibir alguna cantidad, la percibir en su nombre el Banco a quien apoderan los prestatarios
irrevocablemente para ello, el cual destinar las cantidades que con tal motivo perciba a la amortizacin
del principal e intereses hasta donde alcanzasen .
La cesin del crdito hipotecario
El crdito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura
pblica , de la cual se d conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. (art. 149 de la LH).
Admitido ello, el art. 149.1 exige determinar si la cesin del crdito hipotecario requiere ineludiblemente la
concurrencia cumulativa y previa de los tres requisitos:
La escritura pblica
El otorgamiento de la escritura pblica es requisito necesario de la cesin.
La inscripcin registral de la cesin
El hecho de que la inscripcin de la hipoteca sea constitutiva, unido a los trminos literales del artculo
149 (siempre que ), lleva a algunos autores a pronunciarse respecto de la inscripcin de la cesin del
crdito hipotecario en trminos que sugieren la esencialidad de tal requisito y, en consecuencia, el
carcter constitutivo de la propia inscripcin de la cesin del crdito hipotecario.
Sin embargo, no hay tal, pues el cesionario se subrogar en todos los derechos de cedente aunque no
haya inscrito a su favor la cesin.
La inscripcin es meramente declarativa y slo robustece el ttulo inscrito frente a terceros a los efectos
de la fe pblica registral y por ello la inscripcin no tiene valor constitutivo tratndose de cesin de
crditos hipotecarios, el cesionario se subrogar en todos los derechos del cedente. La inscripcin de la
cesin del crdito hipotecario slo despliega su eficacia en las relaciones entre el cesionario y, en su
caso, los terceros.
La puesta en conocimiento del deudor
La notificacin al deudor de la cesin de crdito realizada no afecta para nada a su validez, sino que slo
tiene por objeto vincular al deudor hipotecario con el cesionario o nuevo acreedor. Si... se omite dar
conocimiento al deudor de la cesin del crdito hipotecario, ser el cedente responsable de los perjuicios
que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. no se pone en duda la eficacia de la
cesin realizada.
Reglas particulares
El rgimen general de la cesin del crdito hipotecario se completa en la Ley Hipotecaria con dos reglas
particulares:
28.
En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o ttulos al portador, su particularidad

radica en que bastar la transferencia del correspondiente ttulo (art. 150).
29.
Respecto de las hipotecas legales, la cesin del crdito hipotecario slo es admisible cuando
haya llegado el caso de exigir su importe (art. 152)
Referencia al mercado hipotecario

La creacin del mercado hipotecario por la Ley 2/1981
La cesin del crdito hipotecario, jurdica y econmicamente, queda limitada a la sustitucin de una
persona por otra.
Con ello se puede generar un trfico econmico, mediante la cesin de unos sujetos a otros.
Nuestra legislacin contempla tres tipos de ttulos hipotecarios:
25.
cdulas hipotecarias,
26.
bonos hipotecarios, y
27.
participaciones hipotecarias
Todos los ttulos hipotecarios son ttulos valores. Crditos incorporados a un ttulo en sentido formal, de
fcil y cmoda transmisin.
El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades econmicas y es objeto
de control administrativo, de forma particular, por la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera.
Los titulares de las cdulas y de los bonos cuentan con un crdito preferente, accin ejecutiva y una
(especie de) hipoteca sobre los crditos hipotecarios a que afectan, como garanta de recuperacin del
capital invertido y los correspondientes intereses.
Los titulares de las participaciones hipotecarias (partcipes) son una especie de cotitulares del crdito
hipotecario junto con la entidad emisora. Las participaciones tienen un rgimen jurdico especfico, el
partcipe slo podr instar la ejecucin del crdito hipotecario, si la entidad financiera no la promueve
cuando resulte procedente.
Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cdulas y los bonos, en cambio, pueden
ser nominativos, al portador o a la orden.
Los ttulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pblica, ni intervencin de fedatario
pblico alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin necesidad de
notificacin al deudor, salvo las participaciones.
La modernizacin del mercado hipotecario: la Ley 41/2007
El RD 716/2009, de 24 de abril
El cambio de rango
En general puede afirmarse que el rango de la hipoteca (es decir, la situacin registral que ocupa en el
folio del inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.
La posposicin de hipoteca
Suele denominarse tambin reserva de rango.
Consiste la figura contemplada en la pos-posicin de una hipoteca a otra futura, siendo indiferente que la
hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitucin o de forma sobrevenida.
Para la admisin de semejante efecto de reservar un mejor rango o un rango preferente hipoteca
antepuesta de futura constitucin, exige los siguientes requisitos:
28.
Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposicin.
29.
Que se determine la responsabilidad mxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de
la hipoteca futura, as como su duracin mxima.
30.
Que la hipoteca que ha ya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente

convenido al efecto.
Este requisito, en particular, ha sido considerado como condicin sine qua non por la preocupacin bsica
del Reglamento Hipotecario consiste en la exacta determinacin de todas las condiciones de la hipoteca
futura y desde luego, el plazo de vigencia de la hipoteca antepuesta es esencial.
La permuta de rango hipotecario
Es perfectamente admisible la permuta de rango hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso
sobre los efectos correspondientes por todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o
anotados.
Ejecucin de la hipoteca y deudores hipotecarios sin recursos
La ejecucin de la hipoteca
En caso de incumplimiento de la obligacin asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar
la ejecucin de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la enajenacin de las
cosas sujetas a la garanta para cobrar el crdito garantizado, pues, como sabemos, dada la prohibicin
del pacto comisorio es tambin de esencia de estos contratos que, vencida la obligacin principal,
puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor. Art.
1858.
La finalidad perseguida por el acreedor es cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta con una serie de
especiales procedimientos, de carcter ejecutivo, que facilitan extraordinariamente su objetivo de venta de
los bienes sometidos a la hipoteca.
La accin real y la accin personal del acreedor hipotecario
El acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad de reclamar en cuanto mero acreedor, dado
que su condicin es doble. Es un acreedor, pero con un crdito especialmente garantizado. Tanto
personal (sobre todo su patrimonio presente y futuro) como real sobre el bien hipotecado como garanta.
Cuenta a su favor tanto con una accin de carcter real cuanto con una accin de carcter personal.
Al incorporarse al crdito la garanta hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una accin real de
naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a travs de cualquiera de los siguientes procedimientos :
25.
El procedimiento judicial sumario regulado en la propia Ley Hipotecaria
26.
El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil
27.
En caso de pacto expreso, el procedimiento o la venta extrajudicial del bien hipotecado.
RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin

recursos
El procedimiento especial de ejecucin hipotecaria
Introduccin: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000
El incumplimiento de la obligacin asegurada, el acreedor hipotecario ejercita sus derechos a travs del
llamado procedimiento judicial sumario, regulado con gran detalle (dada la importancia de la materia) en
la propia Ley Hipotecaria en los artculos 131 y siguientes.
El carcter sumario del procedimiento judicial y la limitacin de las excepciones con que cuenta el deudor
(cuyo deber, recordmoslo, es pagar y, de no hacerlo, someterse a las consecuencias pactadas o
legalmente establecidas), ha determinado incluso que algunos deudores hayan pretendido sustraerse a
los efectos del incumplimiento alegando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del
procedimiento. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional no existe duda al respecto, habiendo
establecido en reiteradas ocasiones la adecuacin al Derecho del procedimiento en cuestin.
Presupuestos de aplicacin
Aunque la mayor de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos contienen una referencia
expresa al artculo 131, el procedimiento judicial sumario no requiere propiamente hablando pacto
expreso entre las partes. El procedimiento judicial sumario resulta aplicable aunque las partes no hayan
establecido convenio al respecto, por tratarse de una norma de carcter procesal de contenido imperativo.
Para que pueda tramitarse la reclamacin con arreglo al procedimiento judicial sumario ser
indispensable que en la escritura de constitucin de la hipoteca se determine el precio en que los
interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijar el deudor, para la
prctica de los requerimientos y de las notificaciones (art. 130.1 de la LH).
La LEC: dice lo mismo.
El primero de tales requisitos viene exigido por la necesaria determinacin de la llamada responsabilidad
hipotecaria.
Referencias de carcter procesal: demanda y subasta
El procedimiento judicial sumario se inicia a travs de la oportuna demanda y la acreditacin de haber
requerido al deudor de pago.
Si procede la admisin de la demanda, y se han unido a ella los documentos exigidos por la LEC (entre
los que asume gran protagonismo el requerimiento de pago al deudor Se reclamar del registrador
certificacin en la que consten los extremos y en la que se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante
se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelacin o modificaciones que aparecieren en el
Registro.
El registrador har constar por nota marginal en la inscripcin de hipoteca que se ha expedido la
certificacin de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere.
La referida certificacin viene a ser una especie de radiografa jurdica de la situacin de la finca
hipotecada en el momento de iniciacin del procedimiento de ejecucin y constituye una pieza clave del
mismo.
Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el juez debe ordenar la subasta de la finca a travs de los
oportunos edictos. Para participar en la subasta como postor es necesario consignar en la Cuenta de
Depsitos y Consignaciones o prestar un aval bancario equivalente al 30 por 100 del valor dado al bien
objeto de subasta.
La LEC-2000 opta claramente por el sistema de subasta nica, admitiendo que pretende con ello evitar el
malbaratamiento y la prdida del valor del bien objeto de ejecucin.
Si existe rematante o adjudicatario del bien, aprobar el Juez el remate en el mismo acto o en el da
siguiente y el rematante habr de abonar la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.
El precio del remate se destinar, sin dilacin, al pago del crdito hipotecario del actor, el sobrante se
entregar a los acreedores posteriores, etc.
Terminado el procedimiento mediante la adjudicacin del bien hipotecado al rematante, el deudor
ejecutado pierde la propiedad del bien y el acreedor hipotecario ha consumado o consumido la accin
hipotecaria.
De existir crdito pendiente, el actor podr ejercitar la accin correspondiente, una vez concluido el
procedimiento judicial sumario, normalmente a travs del juicio ejecutivo ordinario.
La posesin interina de la finca hipotecada y el pacto anticrtico
Si el deudor no atiende el requerimiento de pago el actor podr pedir que se le confiera la administracin
o posesin interina de la finca, si as se hubiese pactado en la escritura de constitucin de la hipoteca o
tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley.
El acreedor percibir en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si as se hubiese estipulado, y
los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservacin y explotacin que la misma
finca exija y despus de su propio crdito.
Las facultades del acreedor hipotecario requieren un pacto expreso, lo que otorga al acreedor facultades
anticrticas. El acreedor hace suyo los frutos en cuanto tal y no es mero administrador de ellos, como
suele ser frecuente en los restantes casos de la llamada administracin judicial.
La cancelacin de las cargas y gravmenes posteriores
Verificado el remate o la adjudicacin y consignado, en su caso, el precio, se dictar de oficio auto
aprobndolos y ordenando la cancelacin de la hipoteca que garantizaba el crdito del actor y, en su caso
la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripcin de aqulla. despachndose al
efecto el oportuno mandamiento, en el que se har constar que se hicieron las notificaciones, que el valor
de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crdito del actor, y en el caso de haber
superado, que se consigno el exceso a disposicin de los acreedores posteriores.
Tales normas se encuentran dirigidas, obviamente al Juez. No es necesaria iniciativa alguna de las partes
del proceso, sino que el juez ha de actuar de oficio, dictando el correspondiente auto.
La ejecucin hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos
Los arrendamientos anteriores a la constitucin de la hipoteca deberan considerarse subsistentes. En
cambio, los celebrados con posterioridad a la inscripcin de la hipoteca, con carcter general deberan
declararse extinguidos.
Sin embargo, la cuestin dista de ser tan clara, pues en la ltima dcada del siglo XX algunas sentencias
del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han venido a enturbiar el entendimiento tradicional de
la materia, declarando que los arrendamientos posteriores a la hipoteca slo podrn ser declarados
extinguidos si se han celebrado fraudulentamente en perjuicio de l acreedor hipotecario. En caso de
ejecucin y no habindose acreditado el carcter fraudulento de los contratos, no procedera el
lanzamiento de los arrendatarios y el adjudicatario habra adquirido la propiedad de un inmueble sometido
a una carga posterior pese a su falta constancia en el Registro.
A pesar de que tal conclusin jurisprudencial supone una importantsima quiebra de principios cardinales
en nuestro sistema jurdico patrimonial
La vigente LEC-2000, donde no hay duda que el tribunal que conoce del proceso de ejecucin es
competente para pronunciarse sobre el derecho que le asiste o no al ocupante de permanecer en el
inmueble adjudicado en subasta, sin perjuicio de los derechos de los interesados, que podrn ejercitarse
en el juicio que corresponda.
Tal pronunciamiento podr acordarse en dos momentos del pronunciamiento:
antes de pronunciarse la subasta, siempre que sea solicitado por el ejecutante
despus de haberse adjudicado el bien en subasta, cuando lo solicite el adquirente
La anticipacin del vencimiento del crdito hipotecario
Se regula el supuesto en que el deudor dejare de pagar una parte del capital del crdito o de los
intereses, cuyo abono deba hacerse en plazos diferentes, estableciendo que si para el pago de uno de los
plazos del capital o de los intereses fuera necesario enajenar el bien hipotecado, quedando por vencer
otros plazos de la obligacin, se realizar la venta y se transferir la finca al comprador con la hipoteca
correspondiente a la parte del crdito que no estuviere satisfecha.
Se establece que, si se hubieses convenido el vencimiento total en el caso de falta de pago de alguno de
los plazos y dicho convenio constase inscrito en el Registro, podr reclamarse la totalidad de lo
adeudado, pudiendo el acreedor solicitar, sin perjuicio de que la ejecucin se despache por la totalidad de
la deuda, que se comunique al deudor que, hasta el da sealado para la celebracin de la subasta, podr
liberar el bien, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha
de la presentacin de la demanda incrementada con los vencimientos del prstamo y los intereses de
demora qe se hayan producido. No requerir el consentimiento del acreedor y se convierte en una
verdadera facultad del deudor, cuando se trate de vivienda familiar, aunque la enervacin de la ejecucin
slo podr realizarse una vez.
Otras formas de realizacin de los bienes hipotecados
A partir de la entrada en vigor de la nueva LEC, la subasta judicial ha dejado de ser el nico medio para la
realizacin de los bienes hipotecados, pues la LEC ha considerado oportuno establecer otros medios o
vas de realizacin de los bienes:
19.
Los bienes o derechos....se realizarn en forma convenida entre las partes e interesados y
aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.
20.
A falta de convenio de realizacin, la enajenacin de los bienes embargados se llevar a cabo

mediante alguno de los siguientes procedimientos:
Enajenacin por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma
previstos en esta Ley
Subasta judicial.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes, se
practicarn las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se
producir en el da sealado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto
en esta Ley, que la realizacin forzosa se lleve a cabo de manera diferente.
As pues, la subasta resulta ser un procedimiento o medio de realizacin de carcter subsidiario, pues las
partes pueden acudir tanto al convenio de realizacin cuanto a la que podramos llamar enajenacin
mediante entidad especializada .
Convenio de realizacin
Para que la realizacin del bien tenga lugar a travs de esta va, que no es ms que un simple acuerdo
entre las partes para que alguien que est interesado se quede con el bien, la ley exige que tenga lugar
una comparecencia ante el juez a solicitud del ejecutante, el ejecutado o quien tenga inters directo en la
ejecucin, siempre con la conformidad del ejecuntate, a la que podrn asistir personas invitadas por
cualquiera de las partes, que consignando estn dispuestas a adquirir el bien por un precio
previsiblemente superior al que pudiera alcanzarse en subasta judicial.
A travs de esta va , previo acuerdo de las partes, tiene lugar la venta del bien o cualquier otra forma que
se acuerde de satisfaccin al acreedor, sin que sea preceptivo, como en la legislacin anterior, que se
acuda a la subasta judicial para la venta del bien.
Realizacin del bien por persona o entidad especializada
A falta de convenio de realizacin, la enajenacin puede llevarse a cabo por medio de persona o entidad
especializada .
Se trata de encargar la venta del bien a un tercero, persona especializada, pblica o privada, siempre que
el ejecutante muestre su conformidad con el encargo.
Se requiere una comparecencia ante el Juez, donde se acuerden los trminos por los que se regir la
actuacin de la persona especializada para el cumplimiento del encargo y algunas cautelas que exige el
legislador. ( prestacin de caucin o fianza, que el encargo se realice en el trmino mximo de seis
meses, que la enajenacin no se realice a precio inferior del 70% del valor que se le haya dado al
inmueble.
La persona especializada podr enajenar el bien, segn se le encargue en la citada comparecencia, a
travs de la venta directa del bien, o bien por subasta privada que tendr lugar fuera de la sede del
Juzgado a cargo de la persona o entidad especializada.
Subasta judicial
De forma subsidiaria, si los interesados no han acudido a cualquiera de las vas de realizacin
anteriormente consideradas, la enajenacin de los bienes hipotecados podr llevarse a efecto a travs de
la subasta judicial, cuyo procedimiento se simplifica eliminando la obligada repeticin de hasta tres
subastas.
Las nuevas vas de realizacin forzosa de los bienes, conforme al principio dispositivo que rige en todo
proceso civil, siempre que se soliciten a instancia de parte.
El procedimiento ejecutivo ordinario
El hecho de que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos a travs del juicio ejecutivo ordinario
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil est fuera de duda.
Debe aclararse que la incoacin del procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto tanto si los
bienes hipotecados pertenecen an al deudor hipotecario cuanto si han pasado a manos de un tercer
poseedor.
La regulacin en la LEC de 1881
Si hubiere bienes dados en prenda o hipotecados especialmente, se proceder contra ellos en primer
lugar .
Por tanto, en principio, el ejercicio del juicio ejecutivo ordinario coincida materialmente con el propio
procedimiento judicial sumario: eran o seran ejecutados los bienes hipotecados mediante su venta o
adjudicacin en subasta pblica con las miras puestas en la satisfaccin del acreedor hipotecario.
Al acreedor le interesaba y le sigue interesando liquidar el asunto del eventual impago de la hipoteca en el
procedimiento judicial sumario.
Sin embargo, en el caso de que la culminacin del procedimiento judicial sumario no haya resultado
bastante (supuesto infrecuente), agotado el valor de los bienes especialmente hipotecados, el acreedor
hipotecario seguir contando con la posibilidad de ejercitar el juicio ejecutivo ordinario por el crdito
restante, embargando otros bienes. .
Resulta necesario involucrar en el procedimiento al tercer poseedor, en caso de existir.
El ejercicio de la accin hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme a la LEC-2000
La LEC-2000 no ha modificado el art. 126 de la Ley Hipotecaria. La necesidad de requerir de pago al
deudor antes de dirigirse contra el tercer poseedor. El requerimiento notarial o judicial al deudor se
encuentra regulado en el art. 581 LEC- 2000, conforme al cual:
23.
Si a la demanda ejecutiva se acompaa acta notarial del requerimiento de pago realizado con
al menos diez das de antelacin no ser necesario practicarlo judicialmente.
24.
De no haberse realizado requerimiento notarial vlido, se requerir de pago al ejecutarlo en el

marco del propio procedimiento ejecutivo, habiendo de pagar aqul en el acto.
Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crdito,
el ejecutante podr pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecucin proseguir con arreglo a las
normas ordinarias aplicables a toda ejecucin.
La venta extrajudicial del bien hipotecado
Junto a los anteriores procedimientos, la legislacin hipotecaria ha considerado oportuno permitir el pacto
relativo a la venta o ejecucin extrajudicial del bien hipotecado. En la escritura de constitucin de la
hipoteca podr vlidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la accin
hipotecaria, el cual ser aplicable, an en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trmites
fijados en el Reglamento Hipotecario .
La conveniencia y oportunidad del procedimiento extrajudicial ha sido puesta en duda, El TS dej
establecido que dicho procedimiento era contrario al art. 117 CE, as como que, siendo la Ley Hipotecaria
preconstitucional, debera ser considerado anticonstitucional.
El Real Decreto 290/1992
Nuestra legislacin hipotecaria ya prev un procedimiento extrajudicial de ejecucin, pero en la prctica
su articulacin reglamentaria, incapaz de atajar determinadas conductas estratgicas, no ha funcionado
adecuadamente.
Y efectivamente, el procedimiento extrajudicial ha sido siempre un cuerpo extravagante en la prctica
hipotecaria, siendo utilizado escassimamente desde su inicial admisin en el Reglamento Hipotecario.
El domicilio para la prctica de los requerimientos y notificaciones

Se establece como circunstancia de necesaria constancia en la escritura de constitucin de la hipoteca
El domicilio sealado por el hipotecante para la prctica de los requerimientos y de las notificaciones. La
determinacin del domicilio, que no podr ser distinto del fijado para el procedimiento judicial sumario,
podr modificarse posteriormente.
Pacto expreso y estipulacin separada
Se establece que: La estipulacin en virtud de la cual los otorgantes hayan pactado la sujecin al
procedimiento de ejecucin extrajudicial de la hipoteca deber constar separadamente de las restantes
estipulaciones de la escritura.
Limitacin a las hipotecas ordinarias
La ejecucin extrajudicial slo podr aplicarse a las hipotecas constituidas en garanta de obligaciones
cuya cuanta aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora, liquidados de
conformidad con lo previsto en el ttulo y de los gastos de ejecucin. Solo a las hipotecas de trficos u
ordinarias. Por el contrario, la ejecucin de las hipotecas de seguridad o de mximo deber
instrumentarse necesariamente ante la autoridad judicial competente.
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Plazo de ejercicio de la accin hipotecaria
La accin hipotecaria prescribe a los veinte aos , indicando a continuacin que las [acciones]
personales que no tengan sealado trmino especial de prescripcin, a los quince.
La prescripcin de la accin hipotecaria
El plazo de vigencia de la accin hipotecaria: veinte aos . Tal plazo, no se comienza a computar desde el
momento de constitucin de la hipoteca, sino desde que pueda ser ejercitada, esto es, desde que el
incumplimiento de la obligacin garantizada abre para el acreedor la va del oportuno ejercicio judicial de
su derecho real de garanta.
La accin personal al de quince aos y la accin real al de veinte.
La correccin de dicho planteamiento se manifiesta si se piensa en hipotecas constituidas sobre la base
de crditos que tengan sealado trmino especial de prescripcin, como las pensiones peridicas, 5 aos,
Art. 1966, los llamados honorarios profesionales (3 aos, Art. 1967). Si un abogado cuenta con hipoteca a
su favor a causa de honorarios, perder la accin personal si deja transcurrir tres aos sin interrumpir la
prescripcin, pero no la accin hipotecaria.
La caducidad de la hipoteca
Nada se opone a que la hipoteca, como los dems derechos reales, pueda ser constituida por un plazo
determinado...de modo que nicamente durante su vigencia pueda ser ejercitada la accin hipotecaria.
En casos de semejante ndole, pues, la accin hipotecaria slo puede ejercitarse dentro del plazo
convencionalmente previsto, pero no porque una vez transcurrido ste haya prescrito la accin, sino
sencillamente, porque a partir de una determinada fecha sealada por las partes se ha producido la
extincin del derecho real de hipoteca o ha caducado el ejercicio de las acciones hipotecarias.
Extincin de la hipoteca
La hipoteca en cuanto derecho real accesorio constituido en garanta del cumplimiento de la obligacin
garantizada ha de seguir la suerte de la propia obligacin principal. De tal manera, que si, por ejemplo, se
ha llevado a cabo el pago de la obligacin asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habr
perdido su propia razn de ser.
Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extincin de la
obligacin principal , Aun cuando se haya extinguido por pago el crdito hipotecario, no se cancelar la
correspondiente inscripcin [de hipoteca] sino en virtud de escritura pblica en la que preste su
consentimiento para la cancelacin el acreedor... o en su defecto en virtud de ejecutoria judicial.
Derivada de la extincin de la obligacin asegurada
Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligacin
hipotecaria anterior, como el pago, la compensacin, la espera, el pacto o no promesa de no pedir, la
novacin del contrato primitivo y la transaccin o compromiso, surtir efecto contra tercero, como no se
haga constar en el Registro por medio de una inscripcin nueva, de una cancelacin total o parcial o de
una nota marginal ,segn los casos. El precepto transcrito denomina obligacin hipotecaria anterior a la
obligacin asegurada o garantizada.
Extinguida la obligacin asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal por
haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce nica y exclusivamente inter partes, no frente a
cualesquiera terceros que, confiando en el Registro y basndose en la inscripcin registral de la hipoteca,
pudieran ser los acreedores hipotecarios en el momento de extincin de la obligacin principal. De ah
que el precepto insista en que la modificacin o extincin de la relacin obligatoria slo puede afectar a
terceros si consta registralmente.
Extincin de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligacin asegurada
La ejecucin de una hipoteca preferente propiamente dicha o de cualquier derecho preferente respecto de
la hipoteca en cuestin, determina la cancelacin de la hipoteca que garantizaba el crdito del actor de
inferior rango
Cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio
derecho de hipoteca aunque, naturalmente ello no quiere decir que semejante prdida del derecho real de
garanta conlleve, adems, la extincin de la obligacin garantizada.

El resto del crdito podr reclamarla por va ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extincin del
derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extincin del derecho de crdito (derecho
principal).
El derecho real de hipoteca puede resultar extinguido en los siguientes supuestos:
Cuando tenga lugar la prdida total de la cosa inmueble gravada.
a consecuencia de lo que coloquialmente se denomina renegociacin de la deuda.
Si el acreedor hipotecario, motu propio y debido a cualesquiera circunstancias (siempre que no atenten
contra el orden pblico o tengan base fraudulenta), renuncia a la hipoteca y otorga escritura de
cancelacin, pese a no condonar la obligacin principal.
La categora sistemtica de los derechos de adquisicin preferente
Bajo el nombre de derechos de adquisicin preferente se suele exponer una serie de derechos tienen
como nota comn otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente a cualquier otra
persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enajenarla. Tales
derechos, sucintamente enunciados, son el tanteo, el retracto y la opcin.
Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin preferente
La facultad de disposicin constituye una de las notas caractersticas de la propiedad y permite, como
regla, que el propietario enajene a otro el bien que le pertenece cuando y como guste, es lgico que el
principio de la propiedad libre conlleve que la existencia de los derechos de adquisicin preferente haya
de ser consustancialmente excepcional, atendiendo al conjunto del sistema normativo. Slo en casos
determinados y calificables como excepcionales, puede considerarse que la facultad de disposicin
inherente a la titularidad dominical se encuentra coartada, los supuestos de tanteo, retracto u opcin, son
excepcionales respecto de la general libertad de disposicin del propietario..
Ciertas figuras de retracto, sobre todo los arrendatarios y particularmente el relativo a los arrendamientos
urbanos, son considerados de forma reiterada y recurrente por el TS.
Origen legal y convencional de los derechos de adquisicin preferente
El derecho de tanteo y el retracto, ambos tienen origen legal, sea ms o menos remoto. En cambio, el
denominado derecho de opcin ha hecho su aparicin en la escena econmica y jurdica de forma mucho
ms tarda y tiene, por antonomasia, origen convencional o voluntario.
La Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el propietario pretende
enajenar, siempre que dicha enajenacin tenga lugar a ttulo oneroso, quedando excluidas del mbito de
aplicacin del derecho de tanteo y retracto las transmisiones a ttulo gratuito. Aunque en la realidad no
suele ser frecuente, la gratuidad no es bice para el establecimiento de un derecho de opcin.
Para nuestro Cdigo, existe igualmente el denominado retracto convencional, y cabe adems que los
particulares, tambin convencionalmente, pacten derechos de adquisicin preferente de contenido o
carcter atpico, dado que en Derecho espaol rige el sistema de numerus apertus respecto de los
derechos reales.
El contenido jurdico-real de los derechos de adquisicin preferente
Hay quien pone en duda el carcter real de estos derechos, sin embargo, los derechos de adquisicin
preferente deben considerarse derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de los mismos un seoro
parcial sobre la cosa que recaen. Dicho seoro es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en
exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el
propietario pretenda enajenarla a ttulo oneroso.
La eficacia erga omnes existe y, en consecuencia, resulta difcil negar la existencia de la nota ms
caracterstica y determinante de los derechos reales.
El tanteo y el retracto
Concepto
Derecho de tanteo es sencillamente la facultad de que goza una persona para adquirir preferentemente
una cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones
pactadas entre el transmitente y el tercero. Es anterior a la venta.
El derecho de retracto por su parte, es la facultad de preferente adquisicin de una cosa reconocida a su
titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisin realizada en favor de un tercero.
Es posterior de la venta.
Identidad de funcin y momento temporal divergente

El tanteo y el retracto tienen la misma funcin: que el titular de tales derechos pueda adquirir alguna cosa
con preferencia respecto de las dems personas:
35.
El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la enajenacin se
encuentra meramente proyectada.
36.
El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva una vez que la
enajenacin ya ha sido realizada. El titular del retracto (retrayente) se sita o coloca en la misma
posicin que el tercer adquirente, mantenindose el resto de circunstancias y condiciones de la
enajenacin realizada entre propietario y tercero.
As pues, la diferencia entre tanteo y retracto consiste sencillamente en el momento temporal a que el
derecho de adquisicin preferente est referido:
El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenacin se haya consumado o
hecha efectiva.
El retracto entra en juego una vez consumada la enajenacin entre propietario y tercero.
Interdependencia entre el tanteo y el retracto
Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldra a permitir la infraccin por el disponente y la
consolidacin de la adquisicin del bien por el tercero en cualquier momento , pues bastara sencillamente
con realizar la enajenacin sin que el titular del tanteo llegase a tener conocimiento de ella o falseando
cualquiera de las condiciones contractuales de la enajenacin.
Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva slo el retracto, significa exigir que la
enajenacin se realice de forma efectiva, para despus, en su caso, ser privada de efectos.
El retracto en el CC: el retracto legal
La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y por el retracto convencional o
legal. El retracto de comuneros y del retracto de colindantes
El llamado retracto legal
El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en
lugar del que adquiere una cosa por compra o dacin en pago.
La nocin suministrada por el Cdigo ha sido muy criticada y ha dado lugar un debate doctrinal.
A la legislacin tributaria le preocupa nicamente que alguien, quien sea, abone el impuesto de que se
trate.
As pues desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la existencia de una doble transmisin,
pues la existente entre el transmitente y el retrado ha devenido ineficaz a consecuencia del ejercicio del
retracto. La doctrina discute sobre esta regla por las siguientes razones:
35.
no puede realmente hablarse de resolucin del acto transmisivo en trminos tcnicos, pues el
supuesto de retracto se compadece mal con la idea general de resolucin del contrato. El CC no
habla de resolucin, sino de subrogacin del retrayente en lugar del adquirente primitivo.
36.
En trminos tcnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible hablar de

subrogacin.
37.
Cabe aceptar que el trmino subrogacin es utilizado en sentido impropio para resaltar que lo
establecido por el art 1521 es el mantenimiento de la validez y eficacia del acto transmisivo
realizado.
El retrayente adquiere la posicin contractual que transitoriamente ha ocupado el adquirente por
disponerlo as la Ley y en virtud de su propio derecho y, a consecuencia de ello, en cuanto nueva parte
del contrato celebrado entre las otras personas, adquiere el bien transmitido del disponente.
Pero, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el legislador, es igualmente justo
que el tercero adquirente no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de adquisicin
preferente por el retrayente.
No se podr hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y
adems:
30.
Los gastos del contrato y cualquier otro pago legtimo hecho para la venta.
31.
Los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida.
El retracto cabe en otros supuestos de enajenacin a ttulo oneroso, incluso cuando la cosa objeto del
retracto es adquirida en subasta pblica.
Habr de hacerse dentro de nueve das contados desde la inscripcin en el Registro [de la propiedad], y
en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
Retracto de comuneros o copropietarios
El copropietario de una cosa podr ejercitarlo en caso de enajenarse a un extrao la parte de todos o de
alguno de los dems condueos.
Los restantes copropietarios no tienen derecho de retracto alguno, tiene que ser un extrao.
No se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueos:
28.
Los arrendatarios
29.
Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa
30.
Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios
31.
Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.
El CC utiliza textualmente la expresin cosa comn, sin requerir por tanto la condicin inmobiliaria del
bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusin de que los comuneros pueden ejercitar el
derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.
El segundo prrafo del art. 1.522 establece que cuando dos o ms propietarios quieran usar del
retracto, slo podrn hacerlo a prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn.
En caso de conflicto el retracto de comuneros excluye el de colindantes.
Retracto de colindantes
Tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentacin de la tenencia de la tierra, los
minifundios, en cuanto se considera que su proliferacin es antieconmica.
El CC dispone que tendrn el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se
trate de la venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de una hectrea.
El Cdigo requiere que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad fsica, sin que
existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes (como la de paso,
por ejemplo)
Exclusivamente la tierra o las tierras propiamente dichas, y en tanto en cuanto se trate realmente de
explotaciones agrarias alejadas de caseros o cascos urbanos.
La finca objeto de retracto debe tener una extensin o cabida inferior a una hectrea, requisito que se
aplica jurisprudencialmente con gran rigidez y justeza. En caso de que varios colindantes pretendan
ejercer simultneamente el retracto, el derecho de retraer es inversamente proporcional a la extensin de
sus fincas, y si tienen igual al que primero lo solicite.
Retracto de coherederos
Si alguno de los herederos vendiere a un extrao su derecho hereditario antes de la particin, podrn
todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsndole el precio de la
compra, con tal que lo verifiquen en trmino de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.
Una vez realizada la particin, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los bienes que le
hayan correspondido sin que los dems, por mucho valor afectivo que para ellos tengan, puedan ejercitar
retracto alguno.
Segn el CC la particin entre socios se rige por las reglas de las herencias determina la existencia del
retracto del socio.
Tanteo y retracto enfituticos
El CC otorga al correspondiente titular enfitutico (til o directo), ante la enajenacin por parte del otro, el
derecho de retracto por partida doble:
31.
Aunque el disponente lo haya hecho partcipe del eventual tanteo, si el titular enfitutico no a
hecho uso de l, podr utilizar el retracto para adquirir la finca por el precio de enajenacin,
dentro de los nueves das tiles siguientes al del otorgamiento de la escritura de venta o desde
su inscripcin en el Registro.
32.
En caso de que no se le hubiere ofrecido el tanteo, el dueo directo y en su caso el til, podrn
ejercitar la accin de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un ao, contado desde que la
enajenacin se inscriba en el Registro.
Otros supuestos de derechos de adquisicin preferente de origen legal: los retractos arrendaticios
Interesa considerar particularmente los establecidos por las leyes especiales de arrendamientos.
Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rsticas

Ley de Arrendamientos Rsticos, regula el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o del de
adquisicin preferente.
Se exige especiales cautelas que garanticen la posibilidad de ejercicio por el arrendatario antes de que el
tercero, en su caso, pueda inscribir su adquisicin en el Registro de la Propiedad.
La proteccin del arrendatario rstico era ilimitada: en evitacin de posibles latifundios, vetaba el ejercicio
de derechos de adquisicin preferente a los arrendatarios que sean ya propietarios de 20 hectreas de
regado o 200 de secano.
Igualmente requera, en todo caso, que el pretendido retrayente fuera profesional de la agricultura.
La especial proteccin del arrendatario rstico ha pasado a ser un recuerdo histrico, abrevindose los
plazos de duracin mnima del contrato, suprimindose la exigencia de que el arrendatario deba de ser
profesional de la agricultura y optndose por la supresin de los derechos de adquisicin preferente a
favor del arrendatario.
Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR -LAU 1964)
Regula, los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de negocio (arts. 47 a
55).
Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de locales de
negocio. En ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre efectivamente ocupando el
inmueble que tenga arrendado (el piso o locales que ocupare,dice el art. 47 del TR-LAU).
Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TRLAU 1964)
El reverso de la medalla viene representado por el otorgamiento de los derechos de tanteo y retracto al
arrendador de locales de negocio que vayan a ser traspasados por el arrendatario , regulados en la Ley
de Arrendamientos Urbanos de 1964. En caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habr de abonar el
precio del traspaso y, en caso de retracto dicho precio y los gastos complementarios.
Los derechos de adquisicin preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994)
La Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un derecho de tanteo y, en garanta de su
efectividad, un derecho de retracto al tiempo que otorga carcter preferente al derecho de adquisicin
preferente del arrendatario, salvo frente al condueo (de la vivienda enajenada) o al titular de un retracto
convencional inscrito en el Registro. Se refuerza el derecho de adquisicin preferente del arrendatario al
exigir justificar ante el Registro de la propiedad la realizacin de las notificaciones preventivas respecto
del tanteo y del retracto.
Sin embargo, el derecho de adquisicin preferente del arrendatario slo tiene carcter imperativo respecto
de los arrendamientos de vivienda cuya duracin sea inferior a 5 aos (cfr. art. 9), siendo en cambio un
derecho renunciable en relacin con los arrendamientos de vivienda que tengan una duracin pactada
superior a 5 aos.
Con respecto al arrendamiento de local distinto de la vivienda, todo es de naturaleza dispositiva y se
tendr en cuenta lo pactado.
El denominado retracto convencional
El retracto convencional
Se denomina comnmente venta con pacto de retro, venta con carta de gracia, o, directamente,
retroventa. Consiste en una modalidad especial de la compraventa que conlleva un pacto complementario
en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal determinado en el propio
contrato de compraventa, la cosa vendida.
Abonando:
28.
el precio de venta,
29.
los gastos del contrato y cualquier otro legtimo, y
30.
los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida, art 1518.
La funcin de la venta con pacto de retro

En pocas anteriores era tapadera de una operacin de prstamo, por lo general usurario, en la
actualidad se puede utilizar para realizar pacto comisario.
Rgimen jurdico bsico
Dada su intrascendencia prctica, baste recordar dos extremos concretos:
El comprador adquirir irrevocablemente el dominio de la cosa vendida. Por tanto, conviene mantener
distintas y distantes la compraventa con pacto de retro y la compraventa con pacto de reserva de
dominio.
El plazo mximo de duracin del retracto convencional es el de diez aos. En caso de que las partes
no lo hayan establecido de forma expresa, el Cdigo Civil supletoriamente establece como
mnimo el de cuatro aos. Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato.
El pacto de retroventa como derecho real
El vendedor podr ejercitar su accin contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque
en el segundo contrato no se haya hecho mencin del retracto convencional ;salvo lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria respecto de terceros.
Como el segundo contrato habr de celebrarse entre comprador y un tercero, es evidente que el inciso
final es el determinante pese a la redaccin del artculo 1.510 del Cdigo Civil. Es decir, la solucin habr
que buscarla en la legislacin hipotecaria para el supuesto de que el bien transmitido sea inmueble. En el
caso de muebles (supuesto siempre rarsimo, ahora y en el pasado), el ejercicio del retracto convencional
es ms evanescente todava.
Respecto de los inmuebles, la eficacia frente a terceros o erga omnes caracterstica del derecho real slo
la adquiere el retracto convencional cuando es inscrito en el Registro de la Propiedad. Slo afectar a
terceros adquirentes cuando conste expresamente inscrito.
En definitiva, el retracto convencional requiere la oportuna escritura pblica de la compraventa, el pago
del impuesto de transmisiones o IVA y la consiguiente inscripcin registral.
Por lo dems, es claro que para la legislacin hipotecaria el derecho de retracto convencional tiene
carcter de derecho real. Conforme al art 107 LH pueden hipotecarse:
21.
7. Bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia
22.
8. El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podr repetir contra los bienes
hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que ste tenga
derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no slo subsistir la hipoteca sino que sta recaer
directamente sobre los bienes retrados.
El derecho de opcin
La opcin de compra y la opcin de venta
En virtud de ella, el concedente del derecho de opcin (el dueo) est otorgando un derecho de
preferencia en la adquisicin al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la prctica, suele
conocerse como prima o seal de la opcin.
La opcin es, pues, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender (o negocio similar) a
otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas.
Siendo as que el concedente del derecho de opcin queda obligado a vender y que es el optante quien
decidir si compra o no compra, se habla en tales casos de opcin de compra.
En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que
puede optar entre vender o no vender, se habla, lgicamente, de opcin de venta.
En la prctica, la opcin de compra es enormemente mayor que la de la venta.
La opcin de compra como derecho real
La opcin de compra es perfectamente lcita y posible. En caso de incumplimiento de lo pactado
(supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del optante vendiendo a otra
persona), el optante puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opcin.
El problema reside en determinar si su establecimiento puede afectar a terceros adquirentes. Esto es,
dicho en trminos tcnicos y tericos, si el derecho de opcin puede configurarse como un derecho real
sobre la cosa que, por tanto, vincule a terceros en su observancia.
Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opcin de compra difcilmente pueda
acceder a la categora de derecho real.
Reglamento Hipotecario dispone que Ser inscribible el contrato de opcin de compra... siempre que
adems de las circunstancias necesarias para la inscripcin rena las siguientes:
25.
Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
26.
Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso el que se hubiere convenido para
conceder la opcin.
27.
Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos.
As pues, el contrato de opcin de compra, una vez elevado a escritura pblica en la que consten los
requisitos reseados, puede acceder al Registro de la Propiedad.
Introduccin: forma y publicidad en las relaciones jurdico-inmobiliarias
Coincidiendo con el perodo codificador, en la mayor parte de los pases europeos se puso de manifiesto
la necesidad de dotar a las relaciones jurdico-inmobiliarias y, en particular, a la titulacin formal del
propietario de unas dosis de seguridad mayores que las conocidas en pocas histricas pretritas.
la posesin, claro es, resultaba absolutamente inidnea respecto de la publicidad de los derechos reales
de garanta que recaan sobre los bienes inmuebles.
Se impona, pues, encontrar un nuevo rumbo normativo que permitiese salir del bosque de hipotecas y
cargas ocultas caracterstico de la situacin precedente y lograr la instauracin de un verdadero
procedimiento de publicidad de carcter
instrumental que llev a la creacin de los Registros de inmuebles.
Derecho hipotecario o derecho registral inmobiliario
El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurdico -inmobiliaria se denomina en nuestro pas
Derecho hipotecario o Derecho inmobiliario registral.
La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Cdigo Civil

Sistemas y principios hipotecarios
La legislacin hipotecaria espaola
Desde mediados del siglo XX, aunque manteniendo en lo fundamental la regulacin prstina de 1861
(posteriormente reformada en 1869 y en 1909),rige entre nosotros la Ley Hipotecaria de 30 de diciembre
de 1944 posteriormente convertida en Ley de 8 de febrero de 1946, cuyo Texto Refundido fue aprobado
por el Decreto de 25 de febrero de 1946.
La pretendida monopolizacin del legislador procesal del 2000, en relacin con la ejecucin de la
hipoteca, ha trado consigo algunas reformas de importancia en la propia Ley Hipotecaria.
La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad
En esta sede lo que interesa de esta ley es el capitulo segundo del Titulo II de la ley art. 26 y ss.
El Registro de la Propiedad
La publicidad registral en general
A la sociedad en general, y en especial a los poderes pblicos,le interesa que determinados hechos,
actos o negocios jurdicos relativos a los diversos sujetos de derecho sean o puedan ser reconocidos por
los restantes miembros de la comunidad.
Por ello, el Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defuncin... de las personas.
Igualmente, la mayor parte de las personas jurdicas deben inscribir los actos fundamentales relativos a
su vida y a su desarrollo. Existen otros registros, como los de trficos, las fundaciones, las caja de
ahorros, los bienes histricos artsticos, etc.
Todos los Registros existentes en el mundo del Derecho tienen al menos una nota comn: publicar un
hecho, acto o negocio jurdico con el objeto de que los mismos puedan ser conocidos por terceros a los
que no resulta indiferente que, por ejemplo:
37.
el contratante sea mayor o no mayor de edad;
38.
que una fundacin o cualquier otra personificacin que pretende alquilar unas oficinas tenga o no
personalidad jurdica;
39.
que el automvil que se pretende comprar haya pasado los correspondientes controles tcnicos,
etc.
De este modo, todos los Registros proporcionan publicidad a cualquier circunstancia o eventualidad, que
sea de inters general y que se hayan inscrito en el correspondiente registro.
El Registro de la Propiedad en cuanto institucin
El registro de la propiedad fue antes su constitucin que el civil.
El Registro de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la constitucin y
dinmica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles.
El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al
dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles
Se trata de un organismo pblico el cual dar la informacin necesaria para agilizar el trfico y comercio
de los bienes en l registrado, por tanto:
Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para informarse de los derechos
recayentes sobre las fincas inscritas.
Al frente del Registro se encuentra un tcnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado
mediante oposiciones libres: el Registrador de la Propiedad.
La publicidad formal del Registro de la Propiedad
El acceso al contenido del Registro, se puede llevar a cabo a travs de los medios siguientes:
38.
Exhibicin (o consulta directa) de los diversos libros registrales respecto de las fincas o derechos
que interesen al consultante.
39.
Nota simple informativa: Dicho documento es meramente informativo y, por tanto, carece del
valor de documento pblico.
40.
Certificacin registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez emitida por el Registrador,
tiene valor de documento pblico.
Sistema del folio real y libros registrales

Libros del Registro de la Propiedad:
32.
Folio real y Libro de Inscripciones
33.
Libro Diario
34.
Libro Registro de entrada
35.
Libro de incapacitados
36.
Libro de inventario de legajos
37.
Libro de estadsticas
Folio real y Libro de Inscripciones

El Registro de la Propiedad bascula sobre los inmuebles y se encuentra organizado de forma tal que los
verdaderos protagonistas de su contenido son los bienes inmuebles que a l acceden y no las personas
que ostentan derechos sobre los mismos.
El Registro de la Propiedad no dedica un folio (o varios) a cada persona, como por ejemplo, ocurre en el
Registro Civil, sino a cada finca.
As, frente al sistema de folio personal, se opta por el sistema del folio real a cada bien inmueble se le
dedica un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: el Libro de Inscripciones, en el que se
toma nota de aquellos derechos reales que, tras el correspondiente anlisis del Registrador, son
definitivamente inscritos.
La Ley 24/2005 ha aadido dos prrafos al art 238 LH:

32.
Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles debern llevarse
por medios informticos que permitan en todo momento el acceso telemtico a su contenido.
33.
El Registro dispondr de un sistema de sellado temporal que dejar constancia del momento en
que el soporte papel se traslad a soporte informtico.
Libros ndices
Para facilitar la tarea de bsqueda existen tambin unos ndices, por supuesto alfabticos, se refieren
distintamente a:
33.
Fincas, de una parte (distinguiendo entre rsticas, urbanas y las denominadas anormales o
especiales) y, de otra, a
34.
Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos.
Libro Diario
La inscripcin registral propiamente dicha no tiene lugar de forma automtica, sino una vez que el
Registrador haya procedido a calificar positivamente el documento presentado, junto al Libro de
Inscripciones, asume una gran importancia prctica el Libro Diario o Diario de operaciones del Registro.
En l se han de anotar, con referencia explcita incluso a la hora concreta de ingreso en el Registro, todos
los documentos que se presenten en la oficina registral. Para ello se extiende el denominado, asiento de
presentacin cuya hora y fecha son determinantes de la propia antigedad o prioridad temporal de
las inscripciones.
Libro-Registro de entrada
Es un mero auxilio del Libro Diario, aunque simultneamente garantiza el funcionamiento regular del
Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos presentados a calificacin. Se
presenta y antes de que lo vea el registrador, posible presentacin telemtica de los documentos
inscribibles.
Libro de alteraciones en las facultades de administracin y disposicin
Existe un libro especialmente dedicado a la inscripcin de las resoluciones judiciales en que se declare la
incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras (resoluciones
judiciales) por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposicin de
sus bienes. Quiebra, suspensin de pagos, etc.
A este libro se le ha denominado Libro de Incapacitados .
Otros libros del Registro
Existe en cada Registro un inventario o una relacin de los legajos que han de realizar los Registradores.
Libro de estadstica que ha de llevarse en cada Registro. Una vez centralizados el conjunto de los datos
estadsticos, son publicados anualmente por la propia Direccin General de los Registros y del Notariado
a travs del correspondiente Anuario.
El registrador de la propiedad
Al Registro de la Propiedad slo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios (por excepcin, tambin
algunos derechos de carcter personal), siempre que se encuentren documentados en un ttulo pblico y
hayan sido objeto de calificacin registral
La funcin calificadora del Registrador comprender:
31.
La legalidad de las formas extrnsecas de los documentos;
32.
la capacidad de los otorgantes;
33.
la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de
ellas y de los asientos del Registro.
Se trata de un funcin tcnica de gran importancia y cuyo desempeo requiere una slida formacin en
Derecho privado.
El Registrador tiene el carcter de funcionario pblico a todos los efectos legales,
La competencia en esta materia es estrictamente territorial, por distritos hipotecarios, cuyo nmero en
todo el territorio nacional no llega a los novecientos.
La finca registral
Las fincas propiamente dichas
Doctrinalmente es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rsticas y urbanas y
distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades registrales a las que la legislacin
hipotecaria permite considerar tambin como fincas.
Finca rstica es una extensin de terreno de la superficie terrestre que es objeto de trfico unitario.
Respecto a fincas urbanas, se trata de un espacio polidrico, dependiente de la imaginacin y
construccin humanas, que constituya un espacio independiente o susceptible de ser considerado
separadamente, sea en su conjunto sea previa divisin.
Ley Hipotecaria considera autnomamente la inscripcin de:
Los edificios en rgimen de propiedad por pisos cuya construccin est construida o, por lo menos
comenzada...
Los pisos o locales de un edificio en rgimen de propiedad horizontal siempre que conste previamente
en la inscripcin del inmueble la constitucin de dicho rgimen.
Las fincas especiales
Son determinados bienes que, tcnicamente, merecen la calificacin de inmuebles y que, son
susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan con el
concepto normal de finca.
Las fincas discontinuas
Toda explotacin que conforme a una unidad orgnica, aunque no sean predios colindantes. Y las
explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre s.
El agua
Las aguas de dominio privado que tengan la consideracin de bienes inmuebles podrn constituir una
finca independiente e inscribirse con separacin de aquella que ocuparen o en que nacieren. Se pueden
registrar los pozos de agua. Hasta que se produzca a los cincuenta aos la transformacin legal del
derecho de propiedad privada en una concesin administrativa
Las concesiones administrativas
Aquellas que afectan o recaigan sobre bienes inmuebles, se inscribirn a favor del concesionario con la
extensin y condiciones que resulten del ttulo correspondiente. La inscripcin de concesiones
administrativas se practicar en virtud de escritura pblica, y en los casos en que no se requiera el
otorgamiento de sta, mediante el ttulo mismo de concesin, y deber expresar literalmente el pliego de
condiciones generales, el traslado de la Ley o resolucin administrativa de concesin y las condiciones
particulares y econmicas.
De ah que algunos autores las denominen fincas anormales o especiales, aunque otros autores prefieren
hablar de fincas funcionales.
La descripcin de la finca
Al inmatricularse la finca han de constar al menos, la naturaleza, situacin y linderos de los inmuebles
objeto de la inscripcin... y su medida superficial:
23.
La naturaleza: radica bsicamente en determinar el carcter rstico o urbano de la finca que

accede al Registro: si se dedican a cultivo de secano o de regado, y, en su caso, la superficie
aproximada destinada a uno y a otro
24.
La extensin o medida superficial han de constar en todo caso con arreglo al sistema mtrico
decimal sin perjuicio de que pueda tambin constar la equivalencia a las medidas del pas.
En las rsticas los linderos se determinarn por los cuatro puntos cardinales
En las urbanas, se fijarn por la izquierda (entrando), derecha y fondo.
La inmatriculacin de la finca
La inmatriculacin o primera inscripcin del dominio
La primera inscripcin de cada finca en el Registro de la Propiedad ser de dominio. A esta primera
inscripcin, por ser fundamental en el orden hipotecario y para distinguirla de las sucesivas, se le conoce
comnmente con el nombre de inmatriculacin de la finca.
La inscripcin de derechos reales sobre fincas no inscritas
Si una finca no est inscrita, no podr acceder al Registro ningn derecho o gravamen sobre esa finca.
Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripcin del dominio (ni de su transmisin) como obligatoria,
ni constitutiva, sino se trata de un acto puramente voluntario del titular dominical.
El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueo no hubiere inscrito su dominio, podr
solicitar la inscripcin de su derecho con sujecin a las normas prescritas en el Reglamento: el titular del
derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una anotacin preventiva y, con
posterioridad, mediante intervencin judicial desde luego, requerir al dueo para que inscriba, o promover
el mismo anotante la inscripcin del dominio.
Los medios de inmatriculacin
La inmatriculacin de la finca puede obtenerse por tres procedimientos diferentes:
28.
Mediante expediente de dominio
29.
Mediante el ttulo pblico de su adquisicin, complementado por acta de notoriedad cuando no

se acredite de modo fehaciente el ttulo adquisitivo del transmitente o enajenante.
30.
Mediante el certificado: el estado, la provincia, el municipio y la iglesia catlica, mediante

certificacin, sobre los bienes que le pertenezca, declaracin de obra nueva, etc.
El expediente de dominio
El denominado expediente de dominio es un proceso judicial. un procedimiento de jurisdiccin voluntaria,
seguido ante el juzgado de 1 Instancia puede desempear una triple funcin:
Conseguir la inmatriculacin de la finca no inscrita
Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo
Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas
El propietario que careciere de ttulo escrito de dominio o que, an tenindolo, no pudiera inscribirse por
cualquier causa, podr obtener la inscripcin con un expediente de dominio.
Se obliga al juez a citar al procedimiento a: quienes tengan algn derecho real sobre la finca, a aquel de
quien procedan los bienes o a sus causahabientes, si fueren conocidos... y convocar a las personas
ignoradas a quienes pueda perjudicar la inscripcin solicitada por medio de edictos; as como a los
titulares de los predios colindantes... al poseedor de hecho de la finca, si fuere rstica, o al portero, o, en
su defecto, a uno de los inquilinos [en el sentido de vecinos del inmueble], si fuere urbana.
En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensin del actor ser ttulo
bastante para la inscripcin solicitada.
Los ttulos pblicos de adquisicin, complementados en su caso por acta de notoriedad
Sern inscribibles, sin necesidad de la previa inscripcin, los ttulos pblicos otorgados por personas que
acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos ttulos,
siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el
tabln de anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador con vista de los
documentos presentados.
No intervencin judicial alguna, sino simplemente actuacin del Registrador y comunicacin a la
colectividad a travs de los edictos publicados en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los
requisitos siguientes:
Inexistencia de inmatriculacin de la finca sobre la que recae la titularidad dominical y, en
consecuencia, de inscripcin en favor de cualquier otra persona.
Que el ttulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del ttulo pblico de enajenacin en
favor del interesado en la inmatriculacin y que dicha adquisicin se acredite de modo
fehaciente.
Que la transmisin entre el dueo enajenante y el adquirente se instrumente en un ttulo pblico.
El Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el significado de tales requisitos: Si el ttulo de
adquisicin no fuere pblico, el acta de notoriedad a la cual se incorpore aqul podr inscribirse si de la
misma resulta que ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas y que las fincas estn amillaradas o
catastradas a nombre del titular (en definitiva, que son suyas a efectos fiscales).
Las inscripciones de inmatriculacin practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artculos
anteriores no surtirn efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos aos desde su fecha.
La certificacin de dominio de Entidades pblicas (art. 206 de la LH)
Se trata de un procedimiento inmatriculador diseado en favor de las entidades pblicas y que se lleva a
efecto mediante la correspondiente certificacin administrativa.
El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho pblico o servicios organizados que
forman parte de la estructura poltica de aqul y las de la Iglesia Catlica, cuando carezcan de ttulo
escrito de dominio, podrn inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna
certificacin librada por el funcionario a cuyo cargo est la administracin de los mismos, en la que se
expresar el ttulo de adquisicin o el modo en que fueron adquiridos.
Es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio establecido en favor de la Iglesia Catlica y,
en general, las pocas veces que el Tribunal Supremo ha debido enfrentarse con el precepto ha mostrado
escasa comprensin hacia el tratamiento privilegiado de que son objeto las entidades pblicas.
La doble inmatriculacin
Una finca puede aparecer inscrita en ms de un flio, por error naturalmente.
Se resuelve:
Doble inmatriculacin a favor de la misma persona, a solicitud de sta, mediante el traslado por el
Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral ms antiguo,
extendiendo al final del ms moderno un asiento de cierre del mismo. Si hay afectados tendr
que dar su consentimiento.
Si la doble inmatriculacin lo fuera a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ella, a
solicitud suya y con la conformidad, de todos los interesados, expresada en escritura pblica, se
proceder a cancelar o rectificar el folio convenido.
Si no hay acuerdo, la conclusin es clara: no hay precepto legal alguno que aborde la problemtica
propia de la doble inmatriculacin, cuya contemplacin por parte de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo resulta adems sumamente compleja.
A juicio del Prof. LASARTE habran de entrar en juego las reglas generales de Derecho patrimonial,
debiendo prevalecer por lo general el ttulo y la consiguiente inmatriculacin de mayor antigedad.
Modificaciones de la finca registral
La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de que las fincas inscritas
sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de actos jurdicos de quien sea titular de ellas. Puede
comprarse la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia, la finca inscrita, en cualquier
momento; as como adquirirse slo una parte de la propiedad inscrita, etc.
Agrupacin de fincas
La agrupacin consiste en reunir dos o ms fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicar
nuevo nmero (esto es, se abrir un nuevo folio), realizndose las pertinentes notas marginales de
referencia.
Podrn agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de acuerdo
con lo que resulte del ttulo, la participacin indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca
resultante de la agrupacin.
Divisin de finca
La divisin supone que una misma finca, ya inscrita, se divida en dos o ms suertes o porciones y
determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz, pues el art. 46 del Reglamento ordena que
cada una de las fracciones se inscribir... como finca nueva y bajo nmero diferente, realizndose
tambin las correspondientes notas marginales de referencia.
Segregacin de fincas
Supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. Pese a ello, pueden realizarse varias
segregaciones simultneas, lo que determina que, en trminos fsicos o materiales, la segregacin puede
coincidir con la divisin.
La diferencia entre segregacin y divisin, dependiente en todo caso de la voluntad del propietario y titular
registral de la finca matriz, radica que la segregacin no genera el cierre del folio correspondiente a la
finca matriz. Se inscribir la porcin segregada con nmero diferente, expresndose esta circunstancia al
margen de la inscripcin de propiedad de la finca matriz.
Agregacin de fincas
Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo inscritas, sin que la finca
mayor o absorbente pierda su numeracin registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente ( en contra
de lo que ocurre en el caso de la agrupacin). Por La inscripcin correspondiente se practicar en el folio
de la finca mayor, sin alterar su numeracin, pero expresndose en ella la nueva descripcin resultante y
la procedencia de las unidas, con las cargas que las afecten. Se harn, adems, las oportunas notas
marginales de referencia.
Respecto de la agregacin, requiere el artculo 48.1 que la finca absorbente tenga una extensin que
represente, por lo menos, el quntuplo de la suma de las que se agreguen.
Actos y derechos inscribibles
El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida publicidad de los derechos
recayentes sobre los bienes inmuebles y, por tanto, la previa constancia de las fincas registrales no es
sino un supuesto instrumental del sistema.
El Registro de la Propiedad publica realmente los derechos existentes sobre los bienes a travs de los
actos o contratos de trascendencia real que han accedido a l.

La inscripcin se refiere a la titularidad jurdico real pero dejando constancia de cal es la causa que la
fundamenta y el ttulo en virtud del cual ha accedido al registro.
La inscripcin de los derechos reales inmobiliarios como regla
El Registro de la Propiedad naci para facilitar el trfico jurdico-inmobiliario y vitalizar el crdito territorial,
asentado en la garanta proporcionada por el valor de la tierra. Por tanto al Registro de la Propiedad lo
que le interesa ante todo y sobre todo es la publicidad de la situacin jurdico-real que se tome como
punto de partida.
Los pasajes normativos del art 2 de la Ley Hipotecaria
Segn el art. 2 en los Registros, se inscribirn ante todo, despus de la inmatriculacin:
11.
Los ttulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales
impuestos sobre los mismos.
12.
Los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos

reales de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros
cualesquiera reales.
13.
Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles o derechos reales,
aunque sea con la obligacin de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto
determinado.
14.
Los ttulos de adquisicin de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenezcan al Estado,
o a las Corporaciones civiles o eclesisticas, con sujecin a lo establecido en las leyes o
reglamentos.
Crtica del casuismo del precepto

Los prrafos transcritos del art. 2 de la LH tienen por objeto declarar inscribibles los derechos reales que
recaigan sobre los bienes inmuebles. Pero nuestro sistema es de numerus apertus.
No slo debern inscribirse los ttulos en que se declare,constituya, reconozca, transmita, modifique o
extinga el dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros
relativos a derechos de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real
que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique, desde luego, alguna de las facultades del dominio
sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.
La inscripcin de relaciones jurdicas de naturaleza personal
No se expresarn, en ningn caso, las estipulaciones, clusulas o pactos que carezcan de transcendencia
real. Quede claro pues, que las relaciones jurdicas que no tengan carcter real no son inscribibles;
tienen vetado el ingreso en el Registro de la Propiedad.
Semejante prohibicin, no obstante, la desconoce la propia legislacin hipotecaria en ms de un caso,
dando entrada al Registro a derechos que, sin ser tcnica y propiamente reales , exceden del mbito
interpersonal de los contratantes y que, a travs de su inscripcin acaban por adquirir eficacia erga omnes
y, en particular, frente a a cualquier adquirente posterior del correspondiente inmueble.
La inscripcin de los arrendamientos de bienes inmuebles
Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un perodo ms de seis aos, o aqullos en los
cuales se hayan anticipado las rentas de tres o ms, o cuando, sin concurrir ninguna de estas
circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban.
Tambin:
13.
los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13).
14.
el arrendamiento con opcin de compra (art. 14.2).
15.
el derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas [...se inscribirn...]los contratos de

arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los
mismos
Conforme al art, del Real Decreto 1996 Sern ttulos suficientes para practicar la inscripcin del
arrendamiento [urbano] en el Registro de la propiedad la escritura pblica notarial o la elavacin a
escritura pblica del documento privado de este contrato.
Es evidente que dada la redaccin del art. 2.5 LH por la LAU-1994 y dada la inexistencia del plazo
temporal alguno como requisito para la inscripcin de los arrendamientos, es evidente que tambin los
rsticos pueden acceder al Registro de la Propiedad conforme a las reglas generales.
La inscripcin de la opcin de compra
El derecho de opcin de compra, es tambin susceptible de inscripcin, bien se trate de un contrato ad
hoc o de un pacto o estipulacin expresa que lo determine en algn otro contrato inscribible.
A tal efecto requiere el precepto reglamentario que la opcin de compra adems de las circunstancias
necesarias para la inscripcin rena las siguientes:
Convenio expreso de las partes para que se inscriba
Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opcin.
Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos.
La inscripcin de las resoluciones judiciales relativas a la capacidad de las personas
Se inscribirn tambin en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad
civil de las personas en cuanto a la libre disposicin de sus bienes.
Pero la constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En consecuencia, en caso de que la incapacidad
de una persona, judicialmente declarada (enajenado mental, prdigo, concursado o quebrado), no obre en
el Registro, quien adquiera de ella no ser protegido por el Registro de la Propiedad, pese a la falta de
inscripcin de tal dato personal. Sin embargo en su caso, el tercero hipotecario seguir manteniendo una
posicin inexpugnable.
Obviamente, la inscripcin de las resoluciones judiciales ha de adecuarse a la regla bsica de nuestro
Registro en cuya virtud abren folio las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio
real. No obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los ndices generalmente, permiten superar
dicha falta de concordancia.
La Ley 41/2003, en relacin con el patrimonio protegido de las personas con discapacidad y bajo la
rbrica de constancia registral establece:
La representacin legal se har constar en el Registro civil.
Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se integre en un patrimonio
protegido, se har constar esta cualidad en la inscripcin que se practique a favor de la persona
con discapacidad en el Registro de la propiedad.
Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se podr exigir por quien
resulte ser titular o tenga un inters legitimo la cancelacin de las menciones.
Procedimiento hipotecario y acceso de los ttulos al Registro
Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecario
Bajo el nombre de procedimiento hipotecario se hace referencia al conjunto de acciones, operaciones y
diligencias desplegadas tanto por los interesados cuanto por el propio Registrador en relacin con la
inscripcin de los ttulos presentados ante el Registro a efectos de la toma de razn del asiento que, en
cada caso, corresponda, aunque desde luego el ms importante de ellos (tambin a efectos del
procedimiento hipotecario) es la inscripcin del propio ttulo presentado.
Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por normas imperativas, contenidas
sustancialmente en la legislacin hipotecaria, que vinculan no slo a los particulares que se encuentren
interesados en la constancia registral de algn documento, sino tambin -y probablemente, incluso msal mismo Registrador de la Propiedad.
La doctrina ha debatido profundamente, durante aos, acerca de la naturaleza de procedimiento
hipotecario, pronuncindose bsicamente en las siguientes lneas:
40.
Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el procedimiento hipotecario deba

considerarse como un procedimiento de naturaleza especial, pero que deba adscribirse en la
jurisdiccin voluntaria.
41.
De forma minoritaria, se ha defendido tambin que el procedimiento hipotecario deba

considerarse equiparable al judicial, si bien encomendado en exclusiva al Registrador, aunque
bajo la decisin jurisdiccional propiamente dicha.
42.
Los autores ms modernos se han pronunciado en favor de la consideracin del procedimiento

hipotecario como un verdadero, aunque especial, procedimiento administrativo.
El acceso de los ttulos al registro de la propiedad

Para que puedan ser inscritos los ttulos, debern estar consignados en escritura pblica, ejecutoria [esto
es, una resolucin judicial firme] o documento autntico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno
o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.
El carcter pblico de los documentos susceptibles de inscripcin
Se entender por ttulo, para los efectos de la inscripcin, el documento o documentos pblicos en que
funde su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aqulla y que hagan fe, en cuanto al
contenido que sea objeto de la inscripcin, por s solos o con otros complementarios o mediante
formalidades cuyo cumplimiento se acredite.
Los ttulos deben reunir al menos las siguientes caractersticas:
Ser documentos pblicos
Ser fehacientes respecto de alguna mutacin jurdico-real
Que el derecho susceptible de inscripcin se funde inmediatamente en el ttulo, de que el ttulo en
sentido material acredite por s mismo la existencia de un acto o de un derecho que sea
susceptible de inscripcin.
Los Registradores no extendern asiento de presentacin de los siguientes documentos:
41.
Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan
eficacia registral.
42.
Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
43.
Los dems documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar
operacin registral alguna.
La admisin excepcional de los documentos privados

Sern admisibles en los casos en que la legislacin hipotecaria admita el acceso al Registro de
documentos privados. Algunos de ellos:
38.
El acta de notoriedad complementa, en su caso, el ttulo privado de adquisicin a efectos de

inmatriculacin o primera inscripcin de dominio.
39.
Cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio, a travs de una
sencilla solicitud.
40.
Documento privado, firmado por acreedor y deudor hipotecario, en el caso de que la hipoteca
haya sido constituida bajo condicin.
41.
El acreedor refaccionario (prstamo por obra) puede instar la correspondiente anotacin

preventiva presentando por escrito el correspondiente contrato de obra.
42.
Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado
podrn cancelarse por el mismo procedimiento.
La presentacin del ttulo y la peticin de inscripcin

En la mayor parte de los supuestos reales, la presentacin del ttulo se lleva a cabo por particulares y por
ello la Ley H. Se preocupa fundamentalmente de resaltar tal supuesto, aunque se regula la posible
aportacin del ttulo por Notarios, Jueces, Autoridades administrativas o Registradores, todos estn
autoriados para presentar documentas mediante telefax.
La inscripcin de los ttulos en el Registro podr pedirse indistintamente:
34.
Por el que adquiera el derecho
35.
Por el que lo transmita
36.
Por quien tenga inters en asegurar el derecho que se debe inscribir
37.
Por quien tenga la representacin de cualquiera de ellos (esto ltimo, en concreto a travs de
una gestora administrativa, es lo realmente frecuente).
En la prctica, no se realiza comnmente peticin de inscripcin alguna, sino que sencillamente se

entiende solicitada de forma tcita mediante la mera presentacin del ttulo que puede llevarse a cabo en
virtud de cualquiera de los siguientes mecanismos:
35.
Aportacin material y manual del documento: El Reglamento habla, de presentacin fsica.
36.
Por correo: Se considerar presentante al remitente del documento y se practicar el asiento de

presentacin en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el da.
37.
Cabe tambin la presentacin por fax o por medios telemticos.
Al hecho de presentar el documento y, en su caso a la peticin de inscripcin, se le ha dado en

denominar, principio de rogacin. Con tal expresin, se pretende nicamente poner de manifiesto que la
actividad propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o impulso de parte. De quien est
interesado en la inscripcin.
El asiento de presentacin
El asiento de presentacin es una especie de apunte provisional de la recepcin de un ttulo con alcance
jurdico -real, cuya concisa descripcin sobre el acto jurdico de que se trate se plasma en el Diario de
operaciones del Registro, indicando el da y la hora del ingreso del documento en el Registro.
El Art. 417 del Reglamento hipotecario establece:
34.
Siempre que no sea posible extender el asiento de presentacin en el momento de ingresar el

ttulo, se pondr en el documento una nota en los siguientes trminos: Presentado a las ...
[hora] de hoy, por don/doa (nombre y apellidos, nmero de entrada que le corresponda y la
fecha). Esta nota podr ser firmada por el presentante del ttulo, si ste lo solicitare o el
Registrador lo exigiere.
35.
Cuando el nmero de documentos en los que se d tal circunstancia sea elevado podr llevarse
un libro de entrada, en el que, por riguroso orden se hagan constar los documentos ingresados,
con expresin de la persona del presentante y hora y da de su presentacin. As pues, dicho
libro de entrada, facultativo para el Registrador, tiene por misin desempear el papel de
ordenacin de los ttulos llegados cada da, por su hora y por su orden, al Registro.
36.
En todo caso, los asientos se extendern en el Diario por el orden de entrada en el Registro,
consignando como presentante y hora de presentacin los que consten en la nota indicada en el
prrafo primero de este artculo o, en su caso, el libro a que se refiere el prrafo precedente.
La duracin de la vigencia del asiento de presentacin es, inicialmente, la de sesenta das contados
desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento. En consecuencia, en su caso, no computa la toma de
razn del denominado libro de entrada, sino propiamente hablando del asiento de presentacin realizado
en el Libro Diario. No obstante, los que el plazo legal de los 60 das se prorroga con diferente extensin y
efectos, hacindose constar en nota marginal en el asiento de presentacin.
El asiento de presentacin determina tanto la prioridad en sentido formal cuanto en sentido material:
Prioridad en sentido formal
El asiento de presentacin determina el orden en el que el Registrador ha de despachar y calificar los
ttulos ingresados en el Registro, salvo en el supuesto de que la consecucin de dicho orden implique la
imposibilidad de inscripcin del ttulo que primero haya accedido a Libro Diario (por ejemplo, se presenta
la escritura de hipoteca el da 2 de este mes por el Banco, pero, por cualquier problema, la escritura de
compraventa del piso otorgada por la promotora al deudor hipotecante no accede al Registro hasta el da
cinco).
Prioridad en sentido material
A todos los efectos, se considera que, en caso de ttulos incompatibles entre s el derecho contenido en el
ttulo que hubiere sido presentado antes goza de preferencia frente al posterior.
La funcin calificadora del registrador

El Registrador debe analizar y cribar cuidadosamente los ttulos que se presentan al Registro realizando
una calificacin tcnica de los mismos antes de proceder a la inscripcin (o a suspender o denegar dicha
inscripcin) de los actos o derechos que pretenden ingresar en el Registro.
Las materias objeto de calificacin

La funcin calificadora del Registrador comprender:
la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos
la capacidad de los otorgantes
la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas.
El Reglamento Hipotecario contempla expresamente los supuestos de documentos pblicos:
25.
La calificacin por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se
limitar a la competencia del juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el
procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a la relacin de ste con el titular registral y a
los obstculos que surjan del Registro.
26.
La calificacin registral de documentos administrativos se extender, en todo caso, a la

competencia del rgano, a la congruencia de la resolucin con la clase de expediente o
procedimiento seguido, a las formalidades extrnsecas del documento presentado, a los trmites
e incidencias esenciales del procedimiento, a la relacin de ste con el titular registral y a los
obstculos que surjan del Registro.
Una vez presentado el ttulo ante el Registro, el Registrador debe analizar fundamentalmente las
siguientes cuestiones:
31.
Si la constancia del ttulo, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas legales y
reglamentarias antes indicadas.
32.
Si, a efectos de la inscripcin pretendida, el ttulo es completo, integrando en l todos los

elementos necesarios para llevar a cabo la inscripcin.
33.
Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en sentido tcnico y,
por consiguiente, susceptible de inscripcin.
34.
Que el otorgante del ttulo, segn resulte del propio Registro, goce de facultades dispositivas
suficientes para la mutacin jurdico -real de que se trate.
La actividad del Registrador se constrie, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad del ingreso en el

Registro de los derechos contenidos en el ttulo y en el anlisis de ste a efectos puramente hipotecarios.
Si se deduce la existencia del algn delito, el Registrador tiene que ponerlo en conocimiento de la
autoridad judicial, adoptando la correspondiente nota marginal en el asiento de presentacin, pero sin que
ello implique suspensin o prrroga de la vigencia de dicho asiento.
El resultado de la calificacin: faltas subsanables e insubsanables
El Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento pretendido, realizando la inscripcin
definitiva que corresponda (inscripcin propiamente dicha, anotacin preventiva, cancelacin de un
asiento, etc.).
En caso de existencia de alguna falta,la legislacin hipotecaria determina un efecto claramente distinto
segn que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o insubsanable:
Falta subsanable: provoca la suspensin del asiento y otorga al presentante del ttulo la facultad de
solicitar una anotacin preventiva durante el perodo de vigencia del asiento de presentacin
dentro de los sesenta das antes considerados. A su vez, caduca a los sesenta das, aunque
puede prorrogarse hasta los ciento ochenta por justa causa y en virtud de providencia judicial,
Falta insubsanable: conlleva la denegacin radical de la prctica del asiento pretendido, sin que el
presentante tenga derecho alguno a solicitar anotacin preventiva.
Los interesados podrn reclamar gubernativamente contra la calificacin del ttulo hecha por el
Registrador, sin perjuicio de acudir a los Tribunales de Justicia.
No hay norma legal que describa las faltas subsanables y las insubsanables.
Segn la doctrina son insubsanables los ttulos que contengan derechos contrarios a normas imperativas
en sentido material, por ejemplo, prohibicin perpetua de enajenar o formal y otros insuperables, como el
derecho pretendido traiga causa de persona distinta al titular registral.
En principio, la calificacin registral de suspensin o denegacin del asiento debe anotarse tanto en el
ttulo presentado, que se devolver a quien corresponda, cuanto en el propio Libro Diario mediante nota
marginal al asiento de presentacin.
El llamado recurso gubernativo
Contra la calificacin registral favorable no cabe recurso alguno, pues el presentante del ttulo ha
conseguido cuanto pretenda, inscribir el asiento solicitado, y si cualquier otra persona desea debatir la
validez de los derechos inscritos tendr que acudir a los Tribunales ordinarios ejercitando la accin
material que corresponda y solicitando simultneamente la rectificacin registral.
En cambio, la calificacin registral de suspensin o denegacin del asiento solicitado, da pie a la
presentacin del denominado recurso gubernativo por parte de la persona a favor de la que hubiera
actuado el asiento pretendido o por el Notario autorizante del ttulo:
Pese a su denominacin generalizada de recurso gubernativo ha de integrarse dentro del concepto de
la jurisdiccin voluntaria.
La primera instancia de dicho recurso se ventila ante el Presidente del Tribunal Superior de justicia de
la correspondiente Comunidad Autnoma, cuya resolucin adopta la forma de auto.
Dicho auto es definitivo en la va gubernativa cuando el recurso se refiera a cuestiones de Derecho
foral o especial de las Comunidades Autnomas correspondientes.
En caso de tratarse de Derecho comn (esto es, Derecho civil aplicable al conjunto del territorio
nacional), cabe la apelacin o segunda instancia ante la Direccin General de los Registros y del
Notariado, cuyas resoluciones establecen la doctrina del reiterado Centro Directivo y, en cierto
sentido anuncian en algunos casos las lneas de reforma de los preceptos reglamentarios.
El contenido de la resolucin de la Direccin General se encuentra tasado y establecido
reglamentariamente por el art. 126, de tal manera que su resultado ha de coincidir con alguno de los tres
supuestos siguientes:
Si la resolucin declarase insubsanable el defecto, el Registrador cancelar de oficio las anotaciones o
notas marginales preventivas extendidas, y har constar por nota al margen del asiento de
presentacin la resolucin recada.
Si la resolucin declarase subsanable el defecto, podr ser subsanado dentro de los quince das
siguientes... salvo si fuera mayor el plazo de vigencia del asiento de presentacin o de la
anotacin o nota preventiva, en su caso.
Si se resolviese que procede practicar la inscripcin, por no adolecer el ttulo de defecto alguno, el
Registrador extender el asiento solicitado previa presentacin de los documentos
correspondientes, y si estos documentos no le fueren presentados dentro de trmino expresado
en el prrafo anterior, extender de oficio las cancelaciones y nota que determina el mismo
prrafo.
Si procede o no realizar la inscripcin de un ttulo presentado ante el Registro y que por tanto la
calificacin registral, el auto judicial y la resolucin de la Direccin General de los Registros y del
notariado no tienen un alcance de declaracin de derechos, no de sentencia judicial en absoluto. Por
tanto, aunque contra las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado no cabe
recurso gubernativo alguno, ni tampoco recurso contencioso-administrativo, la aplicacin del art. 24 de la
Constitucin (tutela judicial efectiva,tan al uso y al abuso en la actualidad), implica que s queda abierta la
va judicial ordinaria ante la jurisdiccin civil.
Existiendo demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare la validez del ttulo, concede
derecho al presentante para solicitar la correspondiente anotacin preventiva, cuyos efectos se retrotraen
a la fecha del asiento de presentacin siempre que aquella se solicite dentro del periodo de vigencia de
ste.
La dinmica de las inscripciones registrales
La exigencia del tracto sucesivo
Una vez inmatriculada la finca e inscrito el dominio sobre ella, en su caso, pueden ya ingresar en el
Registro los ttulos referentes a los actos o contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que , afecten
con alcance jurdico -real al derecho de propiedad del titular registral.
Las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular registral, del que, segn el
Registro, es propietario de la finca inmatriculada, pues en caso contrario estaramos frente a una falta de
carcter insubsanable.
Slo quien haya inscrito previamente su derecho podr disponer registralmente del mismo. Para inscribir
o anotar ttulos por los que se declaren, cualquier cambio derecho real, sobre inmuebles, deber constar
previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados
los actos referidos. En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que
otorgue la transmisin o gravamen, los Registradores denegarn la inscripcin solicitada.
El sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de una finca han de estar
registralmente concatenados. A esta exigencia de concatenacin entre los titulares registrales se le
denomina tracto sucesivo o, principio de tracto sucesivo. no juega slo en relacin con la propiedad, sino
tambin respecto de los dems derechos reales. Slo el titular registral del dominio y mientras lo sea
podr constituir derechos reales sobre dicha finca.
La prioridad registral
El titular registral puede vender, por ejemplo, la finca a dos personas diferentes en fechas muy prximas.
El Registro slo podr declarar duea de la finca a una de ellas y en concreto, ser la que inscriba antes
su ttulo de adquisicin, la correspondiente escritura pblica.
Inscrito en el Registro cualquier ttulo traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los
derechos reales, impuestos sobre los mismos, no podr inscribirse ningn otro de igual o anterior fecha
que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o
derecho real.
El artculo transcrito indica explcitamente que el segundo ttulo en acceder al Registro puede ser de
igual o anterior fecha. A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto
jurdico-real realizado sino (tradicin instrumental en la compraventa, constitucin del derecho de
usufructo ... ), la fecha de entrada del ttulo en el Registro .
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Los ttulos incompatibles y el cierre registral

La inscripcin del primero de ellos presupone que los dems no pueden acceder al Registro: prior
tempore potior iure.
El Registro queda cerrado o clausurado respecto de la presentacin posterior de ttulos que contradigan
otro u otros ya inscritos.
Se suele afirmar que una de las reglas bsicas del Derecho hipotecario es la de la prioridad tabular o
principio de prioridad.
Se considera como fecha de la inscripcin para todos los efectos que sta deba producir, la fecha del
asiento de presentacin, que deber constar en la inscripcin misma, con la misma fecha, se atender a
la hora de la presentacin en el Registro de los ttulos respectivos.
Registralmente no puede existir ms de un propietario, ni ms de un usufructuario sobre la totalidad de la
finca (a no ser que ocurra la doble inmatriculacin, que habra que solucionar segn sus reglas).
El rango registral de los ttulos compatibles
Por tanto, los ttulos podrn coexistir registralmente, aunque en todo caso el rango registral de los mismos
vendr dado por la prioridad en la inscripcin, que constituye una regla de aplicacin general en el mundo
hipotecario.
En nuestro sistema normativo el rango de un derecho respecto de otros que tengan la misma condicin o
naturaleza es, por definicin, un rango variable,que por tanto va ascendiendo puestos cuando son
extinguidos otros derechos de rango anterior.
Quiebra y reanudacin del tracto sucesivo
Salvo alguna excepcin, en Derecho espaol la inscripcin registral no es obligatoria, ni constitutiva del
derecho de propiedad ni de los dems derechos reales, ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se
encuentren inmatriculadas.
En el caso de falta de inmatriculacin, es evidente que la dinmica de los derechos reales sobre la finca
se desarrolla extrarregistralmente, esto es, como si el Registro de la Propiedad no existiera. Y El mismo
efecto prctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca ya inmatriculada dejan de acudir al
Registro. se identifica tcnicamente afirmando que se ha roto o interrumpido el tracto sucesivo.

Cuando ocurre la quiebra, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc para que quien
desea inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas.
Tales procedimientos parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la finca (sin necesidad, pues,
de nueva inmatriculacin de la misma) y se puede hacer por:
15.
El acta de notoriedad
16.
El expediente de dominio
Tales procedimientos sirven para superar la quiebra del tracto sucesivo.

La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelacin
En trminos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general una vigencia
temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida. de conformidad con la tendencial permanencia de
los derechos reales a los que otorgan publicidad.
Sin embargo, casi todas las anotaciones preventivas y un buen nmero de notas marginales se
caracterizan por ser asientos de carcter provisional, cuya pervivencia temporal se encuentra limitada por
la propia legislacin hipotecaria. En tales casos, los asientos pierden la vigencia por caducidad.
La caducidad, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propiamente dichas, cuya vigencia se
proyecta indefinidamente hasta que el titular registral del derecho que es objeto de publicidad consiente o
insta su cancelacin. La cancelacin, es un acto formal que provoca la prdida del valor(no la tachadura,
desde luego) del asiento respecto del cual se practica que en general exige cumplir requisitos parecidos a
la propia toma del asiento de que se trate.
Inscripcin y asiento registral
El concepto tcnico de inscripcin
En los libros de los Registros de la Propiedad se practicarn las siguientes clases de asientos registrales
o inscripciones:
16.
asientos de presentacin,
17.
inscripciones propiamente dichas,extensas o concisas, principales y de referencia;
18.
anotaciones preventivas
19.
notas marginales
La idea de inscripcin en sentido propio constituye el asiento determinante y fundamental en la actividad

registral.
En cada Registro existe un libro de inscripciones (en realidad, muchos),
En cambio, no hay libro alguno propiamente dicho de asientos de presentacin, ni de anotaciones
preventivas, ni finalmente de anotaciones marginales. Estos dos ltimos tipos de asientos registrales, se
vuelcan fundamentalmente en los propios libros de inscripciones. son puramente instrumentales como
regla general.
Clases de inscripciones y significado de la inscripcin en Derecho espaol
Se distingue: declaraciones constitutivas, obligatorias y declarativas.
En nuestro sistema normativo aunque se pronuncia en favor de la inscripcin declarativa como regla, no
deja de admitir o establecer en otros supuestos las inscripciones constitutiva y obligatoria.
Inscripcin constitutiva
Es cuando la inscripcin forma parte del proceso creador del derecho real o de la vicisitud jurdico -real de
que se trate. De tal manera, en caso de inexistencia de la inscripcin no habr nacido el derecho que, de
forma necesaria, debera haber sido inscrito.
Es la excepcin, Junto a la hipoteca, es tambin constitutiva, aunque de forma algo dudosa, la inscripcin
del derecho de superficie.
Inscripcin obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar a cabo la inscripcin, bajo la
admonicin de cualquier pena o sancin que, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o de
la vicisitud jurdico-real de que se trate.
En el mbito jurdico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aunque ciertamente son
muchas las disposiciones administrativas que, de una forma u otra las contemplan.
Inscripcin declarativa
Tales inscripciones tienen por misin fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia
de un derecho real a travs de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular determinados efectos
favorables.
Otorga publicidad a situaciones jurdicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del Registro.
Los estmulos a la inscripcin: el artculo 319 de la Ley Hipotecaria
Se puede colocar al titular actual, simple titular civil, en situaciones sumamente comprometidas, sobre
todo en el caso de que, a consecuencia del mantenimiento de la anterior titularidad tabular, el titular
registral enajene o transmita el derecho inscrito a un tercero que, a su vez, inscriba, y se convierta en
tercero hipotecario; o en el supuesto de que los herederos del titular registral, llevados por la codicia,
consideren que quien adquiri un bien inmueble de su causante mediante documento privado, realmente
no es dueo, sino que los verdaderos propietarios son ellos, etc.
Los juzgados y Tribunales... y las Oficinas del Estado no admitirn ningn documento o escritura de que
no se haya tomado razn en el Registro por los cuales se constituyan, reconozcan, transmitan,
modifiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripcin, si el objeto de la presentacin fuere hacer
efectivo, en perjuicio de tercero, un derecho que debi ser inscrito. Si tales derechos hubieran tenido ya
acceso al Registro, la inadmisin proceder cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda
hacerlos va ler ante los Tribunales... y Oficinas expresados.
Sin embargo, la concisa explicacin de dicha norma resulta difcil. Hay que recurrir al art. 586.1 del
Reglamento para resaltar que el precepto legal transcrito ha de relacionarse nicamente con fincas que
se encuentren a su vez inscritas o, mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la que afecten los derechos
reales sujetos a inscripcin no haya sido objeto de inmatriculacin, parece que, en su conjunto, la
legislacin hipotecaria deviene inaplicable y ha de entrar en juego slo el Cdigo Civil.
Valor de la inscripcin en relacin con la tradicin
Hace ya algunos aos asumi un especial protagonismo el debate acerca de si, respecto de los derechos
inscritos, la inscripcin supla o sustitua a la tradicin, en cuanto elemento necesario en nuestro sistema
para transmitir o adquirir los derechos reales. Quienes tales defendan (encabezados por DE LA RICA)
insistan particularmente en la idea de que, respecto de la prioridad inscrita haba de defenderse que
slo la inscripcin perfeccionaba o completaba la transmisin del derecho real de que se tratara.
Dicha postura doctrinal, puede considerarse en la actualidad objeto de rechazo general, pues para la
generalidad de los tratadistas, la existencia del sistema registral y/o de las normas hipotecarias no alteran
el juego bsico de los principios del Cdigo Civil en cuya virtud ha de existir un ttulo causal o un ttulo
causante que justifique la transmisin derivativa de los derechos reales y, adems, el modo o la tradicin,
segn prefiera decirse.
Los efectos de la inscripcin, en general
La inscripcin registral comporta un reforzamiento del derecho real en favor del titular registral.
A travs del Registro se consigue una posicin de supremaca frente a terceras personas que pudieran
tener crditos o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio Registro, ante la
eventualidad de que, dada la responsabilidad patrimonial universal del deudor, los acreedores del
transmitente, mientras fue deudor, hubieran iniciado cualesquiera tipo de acciones que implicaran a la
postre la afeccin o embargo de los inmuebles objetos de transmisin.
Este reforzamiento de la posicin jurdico-real del titular inscrito lo establece la Ley Hipotecarla con dos
mecanismos: las denominadas legitimacin registral y la fe publica registral.
Nocin inicial de la legitimacin registral
Legitimacin registral: Se presume que el derecho real existe y pertenece al titular registral conforme al
contenido de la inscripcin correspondiente. Salvo prueba en contra. Iuris Tantum, pero mientras
judicialmente no se diga lo contrario y se registre, ese derecho real existe tal como est en el registro.
Nocin inicial de la fe pblica registral
En determinadas ocasiones, tratndose de terceros adquirentes que cumplan ciertos requisitos, la
legislacin hipotecaria opta por elevar los efectos protectores en favor del titular registral y acaba por
determinar que el contenido de la inscripcin se convierta en inexpugnable en proteccin del titular
inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero hipotecario, ha habido
alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular registral habr de seguir siendo considerado
como verdadero titular. El iuris tantum se convierte en iuris et de irure y es inatacable.
Tanto la legitimacin registral cuanto la fe pblica registral se asientan en un presupuesto comn: en el
llamado principio de exactitud del registro, cuyo alcance queda limitado en principio a los derechos reales
o posiciones jurdicos-reales y no a otras cirscunstancias de la inscripcin.
La legitimacin registral
En general: la exactitud del Registro
La presuncin de exactitud del Registro opera no solamente cuando se trata de proteger a un tercero,
sino tambin cuando haya de sostenerse la titularidad de quien haya inscrito algn derecho a su favor,
incluso frente a su transmitente.
El titular registral se encuentra protegido por la presuncin legal aunque sea un titular aparente, mientras
esta ltima condicin no sea judicialmente declarada, pues los asientos del Registro en cuanto se refieran
a los derechos inscribibles, estn bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos
mientras no se declare su inexactitud en los trminos establecidos en la ley.
La realizacin de actos dispositivos: la presuncin de pertenencia
Quien obra en el Registro como titular de algn bien (propietario) o algn derecho (usufructuario,
superficiario,...) se encuentra particularmente legitimado para llevar a cabo toda suerte de actos
dispositivos (vender, hipotecar...) frente a cualquiera, mientras tenga vigencia el correspondiente asiento.
Si el nuevo titular no acude tambin en busca de la proteccin registral, aqul puede seguir actuando en
el trfico como titular del derecho, aunque a efectos civiles sea un mero titular aparente.
La presuncin posesoria
De igual modo se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene
la posesin de los mismos .
Resulta discutible afirmar que dicha presuncin se concede en la forma determinada en el asiento,pues la
publicidad registral no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas. En todo caso, parece
defendible considerar que la inscripcin registral s tiene habilitacin suficiente para declarar el ius
possidendi del titular inscrito.
As entendida la cuestin, la presuncin posesoria del titular registral tiene una gran importancia respecto
de los derechos reales susceptibles de posesin, en cuanto juega positiva y negativamente.
Positivamente facilita la usucapin del titular registral, caso de que le resultare necesaria. Negativamente,
dificulta la posesin ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.
La eficacia de la inscripcin registral respecto de la usucapin
se regulan dos clases de prescripcin. La que convalida y ratifica las situaciones registrales, llamada
prescripcin tabular , y aquella otra que acta en contra de los derechos inscritos.
La admisin de la primera no ofrece obstculo alguno.
Mayores dudas plantea la llamada prescripcin contra tabulas. Aceptarla sin reservas supondra abrir una
peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisin equivaldra al mantenimiento de una situacin ficticia y de
una completa discordancia entre el Registro y la verdad extrarregistral.
La usucapin en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)
La prescripcin tabular tiene como objetivo facilitar la usucapin en favor del titular inscrito : A los efectos
de la prescripcin adquisitiva en favor del titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin, y se presumir que
aqul ha posedo pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del
asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa.
La usucapin contra tabulas o en contra del titular inscrito
Cuando la usucapin conseguida extrarregistralmente pudiera perjudicar la adquisicin del titular inscrito,
es necesario distinguir, a su vez, dos supuestos, segn que el titular inscrito sea tercero hipotecario o no.
Carencia en el titular inscrito de la condicin de tercero hipotecario
En cuanto al que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se est prescribiendo y a sus
sucesores que no tengan la consideracin de terceros [hipotecarios], se calificar el ttulo y se contar el
tiempo con arreglo a la legislacin civil.
Dicho ms claramente, en la tensin o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito regirn las
reglas establecidas en el Cdigo Civil, sin que la inscripcin registral por s misma desempee un papel
relevante.
Titular registral con condicin de tercero hipotecario
Cuando el titular inscrito rena los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la prescripcin que el
usucapiente haya podido alcanzar extrarregistralmente es, en principio, irrelevante. Esto es, se encuentra
primada o privilegiada la fe pblica registral sobre la usucapin. La proteccin del tercero hipotecario
alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapin consumada en relacin con la finca inscrita.
Slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao
siguiente a su adquisicin en los dos supuestos siguientes:
Cuando se demuestre que el adquiriente conoci o pudo conocer, antes de perfeccionar su
adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona
distinta de su transmitente.
Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, tal posesin de hecho al tiempo de la
adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao
siguiente a la adquisicin.
Aunque no sera ya tercero hipotecario, pues le faltara la buena fe.
Las reglas sobre usucapin liberatoria o usucapio libertatis
Bajo el nombre de usucapio libertatis se identificaba en el Derecho romano clsico la causa de extincin
de la servidumbre.
La pervivencia y generalizacin de dicha idea, lleva a hablar de usucapin liberatoria para identificar la
posible extincin de derechos reales limitados cuando el usucapiente ha actuado como si el bien cuya
propiedad logra por prescripcin adquisitiva se encontrara libre de caras y gravmenes.
Se trata ahora de determinar si la usucapin producida extrarregistralmente sobre un bien obrante en el
Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita, puede determinar a su vez la extincin de
los derechos reales limitados que, se encuentren inscritos en el Registro.
En relacin con los derechos reales limitados de contenido o alcance posesorio, se impone a su vez
distinguir entre las siguientes eventualidades:
En los casos en que la posesin ad usucapionem haya sido compatible con el ejercicio del componente
posesorio del derecho real limitado de que se trate, la usucapin no afectar a la pervivencia de
aqul.
En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real limitado que no haya conocido
ni podido conocer la posesin ad usucapionen; tampoco se ver afectado por la usucapin
liberatoria pretendida por el adquirente en virtud de prescripcin adquisitiva.
Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesin ad usucapionem o la haya
consentido durante un ao con posterioridad a la adquisicin por parte del usucapiente, la
usucapin tendr efectos liberatorios para quien la ha ganado.
Referencia a la prescripcin extintiva
Se trata de establecer a quin corresponde el dominio o, en su caso, si la adquisicin por usucapin
conlleva o no la extincin de derechos reales limitados sobre la cosa usucapida.
La prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesin o de proteccin
posesoria, perjudicar siempre al titular, segn el Registro, aunque tenga la condicin de tercero
[hipotecario debe entenderse].
El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la prdida del derecho real limitado de
componente posesorio por falta de uso respecto del usufructo, y a las servidumbres, por ejemplo y, en
consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercero que ostente los requisitos del tercero
hipotecario, realmente la inscripcin practicada a favor del adquirente no hace renacer el derecho ya
inexistente. Con mayor razn, se aplica la misma regla si fuere el mismo titular inscrito, que ha dejado
prescribir mediante su incuria el correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia o
resurreccin.
La legitimacin desde la perspectiva procesal
Eficacia probatoria de la inscripcin
En cualquier juicio, el titular registral tiene a su favor la presuncin de exactitud y posesin. Por tanto, le
bastar con aportar al juicio una certificacin registral de su titularidad.
Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas ; mientras
que quien contradiga o pretenda contradecir el derecho del titular inscrito deber pechar con toda la carga
de la prueba.
Dada la eficacia probatoria de la inscripcin, es lgico que la Ley Hipotecaria establezca la necesidad de
actualizacin del Registro cuando los derechos en l inscritos sean objeto de litigio (de lo contrario, podra
darse el caso de que, dictada una sentencia contraria al titular registral, ste dejara de ser propietario,
pero el Registro lo siguiera considerando tal en base al principio de la legitimacin registral que venimos
considerando). Por ello dispone el art. 38.2 que Como consecuencia...no podr ejercitarse ninguna
accin contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos...sin que, previamente, o a la
vez, se entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin correspondiente.
Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercera registral
Un procedimiento de apremio es aqul mediante el cual se ejecutan bienes del deudor: se sacan a
subasta pblica cuando no paga. Naturalmente, en caso de que el deudor incumplidor coincida con el
titular registral dicho efecto se producir con todas sus consecuencias.
Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren inscritos en favor de
persona diferente al deudor, por virtud del principio de legitimacin registral, el procedimiento de apremio
se sobreseer (o suspender) y el acreedor habr de seguir otro juicio. Y anular la inscripcin registral.
En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo, o va de apremio contra bienes inmuebles o derechos
reales determinados, se sobreseer todo procedimiento de apremio respecto de los mismos...en el
instante en que conste...que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de
aquella contra la cual se decret el embargo o se sigue el procedimiento.
Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el art. 41 de la LH
La mera inscripcin facultaba tradicionalmente al titular registral para conseguir erga omnes el respeto de
la situacin posesoria que, conforme al Registro, corresponda a un derecho inscrito que implique o
suponga posesin.
En un proceso especial y sumario destinado a evitar las perturbaciones o despojos posesorios llevados a
cabo por personas que no tengan ttulo inscrito (o cuyo ttulo " no fuere bastante para legitimar los actos
en que la perturbacin consista).
El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos conforme a la LEC2000
Las acciones reales procedentes de los derechos reales inscritos podrn ejercitarse a travs del juicio
verbal regulado en la LEC, contra quienes, sin titulo inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben
su ejercicio.
Las demandas que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio,
sin disponer de ttulo inscrito que legitime la oposicin o la pertubacin.

Las restricciones de los efectos de la inscripcin
La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripcin
Conviene poner de manifiesto que, inter partes, la inscripcin no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones
o transmisiones que hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo.
Supongamos que el Mago Maravillas que habita en un magnfico piso de la Puerta del Sol madrilea,
mediante hipnosis, consigue que su duea, Dara se lo venda ante Notario en unas condiciones
econmicas inmejorables. Posteriormente, Maravillas inscribe el piso a su nombre. El referido contrato de
compraventa es total y radicalmente nulo dada la falta de consentimiento de Dara. Por tanto sta podr
impugnarlo en cualquier momento si logra acreditar haber sido sometida a hipnosis total.
La inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Es decir, la
nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo cualquiera y en virtud de cualquier
causa, no desaparece por el mero hecho de que el adquirente inscriba a su favor. Inter partes, pues, la
inscripcin carece de fuerza sanatoria alguna.
La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificacin
La presuncin permite la prueba en contrario .
Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista
entre el Registro y la realidad jurdica extrarregistral.
Las causas de inexactitud del Registro pueden provenir:
4. De la falta de acceso al Registro de alguna relacin jurdico -inmobiliaria
5. De la extincin extrarregistral de algn derecho inscrito o anotado
6. De la nulidad o error de algn asiento
7. De la falsedad, nulidad o defecto del ttulo que hubiere motivado el asiento.
En general, la rectificacin registral requiere que sea precisamente el titular registral del asiento inexacto
o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexactitud, quien inste la rectificacin registral.
Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrn de actuar todos los titulares registrales de consuno, pues
de otra forma el Registrador habr de negar la rectificacin solicitada de forma particular por cualquiera de
los interesados.
En defecto de actuacin del titular del asiento, y con independencia del juego en algunos casos de
mecanismos hipotecarios propiamente dichos, ser necesaria la correspondiente resolucin judicial.
Acaba tambin por sentencia el denominado procedimiento o expediente de liberacin de gravmenes.
La proteccin del tercero: la fe pblica registral

La inscripcin por s misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o
contrato que acceda al Registro.
El Registro de la Propiedad surgi a instancias del crdito territorial y en la bsqueda de otorgar seguridad
y proteccin a los terceros adquirentes y no a las partes contratantes, entre las que rigen las reglas civiles
que sean de aplicacin al caso.
La llamada fe pblica registral tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no es slo exacto,
sino que tambin es ntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus declaraciones
incontrovertibles, indiscutibles en beneficio de los terceros adquirentes que hayan confiado en ellas.
En trminos tcnicos, el tercero merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha
adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo.
La fe pblica registral consiste en una presuncin iuris et de iure legalmente establecida, en cuya virtud el
contenido del Registro se reputa siempre exacto en favor del tercer adquirente, quien, por tanto, puede
consolidar su adquisicin en los trminos publicados por el Registro.
La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecaria desde una doble
perspectiva:
La fe pblica registral en sentido positivo
Respecto de terceros, el contenido del Registro debe presumirse exacto e ntegro.
Esto es, el tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas
tabularmente, aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario o titular de cualquier otro
derecho real.
La fe pblica registral en sentido negativo
Los ttulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estn debidamente
inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero.
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45.
46.
Concepto de tercero hipotecario
El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro
aparezca con facultades para transmitirlo, ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su
derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el
mismo Registro.
La inscripcin slo protege con carcter iuris et de iure a los que contrataren a ttulo oneroso mientras no
se demuestre haberlo hecho de mala fe.
No obstante, otros autores prefieren hablar de beneficiario o destinatario de la fe pblica registral, tercero
protegido, adquirente especialmente protegido, etc.
Presupuestos de la condicin de tercero
Debe reunir los cuatro requisitos:

Adquisicin debidamente inscrita de una titularidad jurdicoreal,
Conseguida de buena fe
A ttulo oneroso
Que traiga causa del anterior titular registral.
La adquisicin a ttulo oneroso
El tercero debe haber adquirido mediante contraprestacin por su parte, es decir, a ttulo oneroso.
Los adquirentes a ttulo gratuito (por ejemplo, mediante donacin o herencia) no gozarn de ms
proteccin registral que la que tuviese su causante o transferente.
La adquisicin de buena fe
La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que desconoca la inexactitud del
Registro. La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la
prueba. Es iuris tantum.
En los supuestos de doble venta, si el segundo adquiriente inscribe de buena fe, desconociendo la
circunstancia de la anterior transmisin, la presuncin de buena fe supone la consolidacin de la
adquisicin por el tercero.
La adquisicin del titular registral anterior
Consecuencia del propio ordenamiento hipotecario, pues:
44.
slo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los derechos inscritos
45.
es un corolario imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se estructura el conjunto de

las normas hipotecarias.
Tercero a efectos hipotecarios, es nicamente el tercer adquirente; es decir el causahabiente de un titular

registral, por va onerosa.
La fe pblica registral se encuentra excluida ab radice en el supuesto de la inmatriculacin, pues quien
inmatricula e incorpora una finca al elenco de las propiedades inscritas, desde el punto de vista
registral, es obvio que no adquiere de titular anterior alguno, sino que l mismo es el primer titular
registral.
Las inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los procedimientos de inmatriculacin, los
ttulos pblicos de adquisicin y la certificacin de dominio de las Entidades pblicas, establece que no
surtirn efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos aos desde su fecha. La invocacin de tal
tercero lleva a algunos autores a plantear que, entonces, se suspende la eficacia de la fe pblica registral
durante dicho plazo.
Sin embargo, el tercero al que se refiere en ningn caso puede coincidir del tercer adquirente
contemplado en el artculo 34, sino que ha de entenderse por tercero, en relacin con el inmatriculante,
cualquier persona que pudiera tener alguna titularidad dominical o jurdico-real y que se viera perjudicado
por la inmatriculacin conseguida a travs de los ttulos pblicos de adquisicin complementados por el
acta de notoriedad o de la certificacin de dominio emitida por las entidades pblicas. Los dos aos
establecidos funcionan, pues, como un perodo cautelar en relacin con tales procedimientos
inmatriculadores y no como un plazo de suspensin de la fe pblica registral, cuestin que no viene al
caso.
La inscripcin de su propia adquisicin
Esta es una exigencia sine qua non para que el sistema registral despliegue los efectos que le son
propios, en beneficio del adquirente.
Contrario sensu, la inscripcin del tercer adquirente priva de eficacia a los actos intermedios de
transmisin del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no ha llegado a acceder al
Registro.
Alcance y mbito de la fe pblica registral
La eficacia respecto de terceros
Debe quedar claro que la presuncin iuris et de iure en que se traduce la fe pblica registral es un asunto
de terceros y, para nada, juega inter partes.
En efecto, el ultimo adquirente (y titular registral) no goza de la condicin de tercero hipotecario respecto
de su transmitente. El art. 34 de la Ley Hipotecaria (Tercero Hipotecario) no otorga garanta alguna al
titular inscrito en relacin con los posibles defectos de su negocio adquisitivo, sino solamente frente a
terceros que pudieran ostentar derechos inscribibles sobre el bien transmitido que no constasen en el
Registro de la Propiedad.
Tambin ha reiterado el Tribunal Supremo la irrelevancia de lo establecido en el art. 34 respecto del acto
adquisitivo del tercero en caso de que sea declarado ineficaz.
En tales casos, la norma aplicable es precisamente el art. 33 de la Ley Hipotecaria, con la lgica
consecuencia de la exclusin del juego de la fe pblica registral, pues el art. 34 slo protege al adquirente
frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, respecto del cual s puede ser considerado tercero.
Circunstancias excluidas de la fe pblica registral
La proteccin registral del tercero hipotecario se circunscribe a las relaciones jurdicas-inmobiliarias que
sean susceptibles de inscripcin en el Registro de la Propiedad; a la titularidad, existencia, contenido y
extensin de los derechos reales inscritos... Por consiguiente la proteccin del tercero hipotecario no
comprende las siguientes circunstancias:
43.
Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos (extensin o
cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones....), por no estar sometidos a la
funcin calificadora del Registrador. Por su parte, la Sentencia de 9 de mayo de 1989 contempla
en concreto la exclusin de la fe pblica registral del destino comercial dado a un local.
44.
Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes y la existencia o
inexistencia de vicios del consentimiento en el negocio transmisivo realizado
45.
Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.
La ineficacia de la adquisicin del transmitente

El art. 34 garantiza la adquisicin (y la consiguiente inscripcin de su derecho) del tercero hipotecario
aunque despus se anule o resuelva el [derecho] del otorgante por virtud de causas que no consten en
el mismo Registro. Por tanto, si la ineficacia de la adquisicin inscrita del transmitente se origina por
causas que consten en el mismo Registro, el tercero hipotecario no ver consolidada su adquisicin,
sino que sta ser tambin impugnable a consecuencia de la ineficacia de la adquisicin del transmitente.
La resolucin del derecho y la cancelacin de la inscripcin del transmitente, por decirlo as, arrastra al
abismo de la ineficacia a la inscripcin realizada en favor del tercero hipotecario.
La regla general del art 37 radica en ratificar el contenido normativo fundamental del propio artculo 34:
Las acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darn contra tercero que haya inscrito los
ttulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Es decir, la resolucin o, en
general, la ineficacia del derecho transmitido por el titular anterior al tercero hipotecario no afecta desde
luego a la adquisicin de ste; pero tampoco a otros terceros que, sin ser merecer la reiterada condicin
de terceros hipotecarios (supongamos, por haber adquirido a ttulo gratuito), sean los actuales titulares
registrales del bien o derecho real en cuestin.
Sin embargo, el segundo prrafo del art. 37 excepta de la regla general una serie de supuestos de cierta
importancia prctica que, verdaderamente, no destruyen el significado propio del art. 34, pero s delimitan
con mayor claridad la materia que venimos considerando en relacin con el verdadero alcance de la
denominada fe pblica registral.
En resumen, cualquier tercero, incluido el adquirente protegido por el art. 34 de la LH, puede ver afectada
su adquisicin en los supuestos que el art. 37 considera excepcionales, a saber:
Las acciones rescisorias y resolutorias
Afectan a la adquisicin por el tercero (hipotecario o no) las acciones rescisorias y resolutorias que
deban su origen a causas que consten explcitamente en el Registro.
La impugnabilidad de la adquisicin del tercero no rompe en este caso la regla general establecida en el
Art. 34.1 respecto del tercer adquirente especialmente protegido, pues se prev en dicha norma, en virtud
de la exactitud e integridad del Registro, cualquier causa de anulacin o resolucin, obrante en l, puede
determinar la impugnacin de la adquisicin realizada por el tercero hipotecario.
Lo fundamental es que la causa de la eventual ineficacia sobrevenida haya ingresado, en su momento, en
el Registro, con independencia de la calificacin tcnica que merezca dicha ineficacia.
La revocacin de donaciones
El resultado del ejercicio de las acciones de revocacin de donaciones destruye igualmente la adquisicin
del tercero, pero slo en el caso de no cumplir el donatario las condiciones inscritas en el Registro.
Slo y exclusivamente a la originada por el incumplimiento de cargas cuando, adems, dichas cargas o
condiciones hayan accedido al Registro.
Parte el CC de la consideracin bsica de que, tanto en caso de ingratitud cuanto de supervivencia o

superveniencia de hijos, vuelven al patrimonio del donante ora los bienes transmitidos, ora su valor. Se
restituirn al donante los bienes donados, o su valor si el donatario los hubiese vendido: Revocada la
donacin por causa de ingratitud, quedarn subsistente las enajenaciones e hipotecas anteriores a la
anotacin de la demanda de revocacin en el Registro. Las posteriores sern nulas.
Respecto de la revocacin por incumplimiento de cargas
En este caso, los bienes donados volvern al donante, quedando nulas las enajenaciones que el
donatario hubiera hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitacin establecida
en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria. Como vemos, sin embargo, en caso de constar
registralmente las cargas, la Ley Hipotecaria no establece limitacin alguna respecto de terceros.
El ejercicio de los retractos legales
Con independencia del significado preciso que se otorgue al ejercicio del retracto se considera que
perjudican a tercero las [acciones a travs de las que se ejercite un derecho] de retracto legal, en los
casos y trminos que las leyes establezcan. As pues, la ineficacia de la adquisicin del tercero puede
devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier retracto, siempre que sea de origen legal.
El art. 37.3 excepta las consecuencias del ejercicio del retracto legal, con alcance erga omnes, pese a
no estar inscrito, de la regla general establecida en el 37.1 por considerar que su establecimiento legal es
superior a la propia inscripcin registral de cualquier derecho, en trminos generales. La Ley tiene una
publicidad mayor que las inscripciones registrales.
La rescisin por fraude de acreedores
Finalmente, excepta el art. 37 de la regla general a las acciones rescisorias que encuentren causa en el
fraude de acreedores. El tenor del nmero 4 del art. 37, que es preferible transcribir, es el siguiente:
Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales perjudicarn a
tercero:
38.
Cuando hubiese adquirido por ttulo gratuito.
39.
Cuando habiendo adquirido por ttulo oneroso, hubiese sido cmplice en el fraude.
El simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicar, por s solo, complicidad en el
fraude.
En ambos casos, no perjudicar a tercero la accin rescisoria que no se hubiere entablado dentro del
plazo de cuatro aos, contados desde el da de la enajenacin
Concepto y caracterizacin general de las anotaciones preventivas
Su propio nombre sugiere que se trata de un asiento registral que no tiene carcter estable o definitivo,
sino que pretende slo asegurar, previndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su
caso, puede llegar a afectar a algn bien o derecho inscrito.
La Ley Hipotecaria permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda solicitar del
Registrador una anotacin preventiva que le otorgue un cierto rango registral para el caso de que la
sentencia le resulte favorable.
Tienen carcter transitorio (frente a la inscripcin, que tendencialmente es estable) y tienen por misin
fundamental advertir a eventuales terceros adquirentes que hay una situacin jurdico-real en liza.
Enumeracin y clasificacin de las principales anotaciones
La enumeracin no es exhaustiva, ni taxativa y que slo existen aquellas que hayan sido creadas por
disposicin legal, lo que equivale afirmar que la autonoma privada o la fundacin propia del Registrador
son irrelevantes a efectos de la existencia o no de la posibilidad de solicitar preventivas, con lo cual
constituyen un numerus clausus tasado legalmente.
Anotaciones preventivas en base a los siguientes grupos:
47.
Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.
48.
Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formacin.
49.
Las anotaciones preventivas en funcin de garanta.
50.
Las anotaciones preventivas de valor negativo.
Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento
Bajo dicha expresin se agrupan todas aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a
consecuencia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento verdaderamente, pretendido por el
interesado el cual, a su vez, puede ser una anotacin preventiva, una inscripcin propiamente dicha o la
cancelacin de cualquier asiento obrante ya en el Registro.
Art 42.9 LH: "El que presentare en el Registro algn ttulo cuya inscripcin no pueda hacerse por falta de
algn requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador".
La "imposibilidad del Registrador" puede deberse a distintas circunstancias:
Por la falta de ndices en un Registro
Por la presentacin simultnea de ttulos contradictorios presentados al mismo tiempo y relativos a una
misma finca.
Por consulta a la Direccin General de los Registros y del Notariado en relacin con alguna duda que
transitoriamente le impida practicar cualquier asiento.
En relacin con la existencia de un defecto subsanable respecto del asiento o inscripcin pretendido,
cualquier defecto subsanable en la presentacin de un ttulo ante el Registro determina la facultad del
interesado de solicitar la correspondiente anotacin preventiva.
Las anotaciones preventivas son el mero resultado de la frustracin del intento de practicar una
determinada inscripcin, anotacin, nota o cancelacin, dejando el tema en suspenso durante el periodo
correspondiente de vigencia de la anotacin preventiva.
En el supuesto de que la inscripcin pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se retrotraern al
momento de toma de razn al tiempo que, mientras tanto, habrn determinado el cierre del Registro de
cualquier ttulo contradictorio con el anotado preventivamente.
En caso contrario de no superarse las circunstancias que impiden la toma de razn de la inscripcin
pretendida dentro del periodo de vigencia de la anotacin preventiva, sta pierde sus efectos tambin
retroactivamente.
Madrid - Roma
32,99
Reserva Ya
Madrid - Lisboa
20
Reserva Ya
Madrid - Barcelona
20
Reserva Ya
Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio: la anotacin preventiva de

demanda
Se concede facultad para solicitar anotacin preventiva a quien demandare en juicio la propiedad de
bienes inmuebles o la constitucin, declaracin, modificacin o extincin de cualquier derecho real.
mbito de aplicacin de la anotacin preventiva de demanda
El campo abonado de la anotacin preventiva de demanda es el ejercicio de las acciones reales y, en
particular, de la accin reivindicatoria. Si el reivindicante que ha anotado vence al titular registral,
cualquier enajenacin realizada por ste con posterioridad a la anotacin preventiva, caer por su propio
peso. Precisamente, la finalidad de la anotacin preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera
que se convierta en adquirente durante el perodo litigioso logre reunir los requisitos del tercero
hipotecario, despus de la anotacin preventiva de embargo, es posible la ms usada.
Conforme a l pueden anotarse no slo las demandas en que se ejercita una accin real, sino tambin
aquellas otras mediante las que se persigue - la efectividad de un derecho personal cuyo
desenvolvimiento lleve aparejada una mutacin jurdico real inmobiliaria .
La Direccin General de los Registros y del Notariado en cuya virtud cualquier reclamacin judicial con
trascendencia real puede dar lugar a la anotacin preventiva de demanda. El Centro Directivo haba
tenido ocasin desde antiguo de admitir otras demandas como base suficiente para la solicitud de la
anotacin preventiva considerada:
46.
La demanda de elevacin a pblico de un documento privado.
47.
El ejercicio de la accin pauliana
48.
El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes
49.
La reclamacin de un derecho de retorno arrendaticio
Prctica de la anotacin
No podr hacerse la anotacin preventiva sino cuando se ordene por providencia judicial, dictada a
instancia de parte legtima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador. Por tanto,
la valoracin de la procedencia (o improcedencia) de la anotacin preventiva es responsabilidad del juez
que conozca del proceso correspondiente. Decidir el juez en base al principio de prueba aportado
documentalmente por el demandante y, en su caso, ordenar al Registrador extender la anotacin
mediante mandamiento judicial, el Juez podr exigir la caucin que estime adecuada.
Plazo de vigencia de la anotacin preventiva de demanda
El perodo de vigencia de la anotacin preventiva de demanda es de cuatro aos prorrogable por un plazo
de cuatro aos ms, siempre que la prrroga sea anotada antes de que caduque el asiento.
Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho aos, la caducidad de la anotacin preventiva de
demanda no se produce de forma automtica: Las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad
judicial no se cancelarn por caducidad, despus de vencida la prrroga, hasta que haya recado
resolucin definitiva firme en el procedimiento en que la anotacin preventiva y su prrroga hubieren sido
decretadas.
Los efectos de la anotacin preventiva de demanda
Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotacin preventiva de demanda
destruye la posible eficacia de la fe pblica registral respecto de terceros adquirentes posteriores al
asiento de la anotacin preventiva, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotacin preventiva de demanda son, por
supuesto, radicalmente distintos segn el sentido del fallo:
Desestimacin de la demanda
Desde el punto de vista hipotecario, la desestimacin de la demanda implica naturalmente la prdida de
fundamento y consiguiente cancelacin de la anotacin preventiva y, por tanto, los derechos inscritos con
posterioridad a su toma de razn dejan de tener los pretendidos derechos que el demandante pretenda.
La cancelacin de la anotacin preventiva de demanda cuando por sentencia firme fuere absuelto el
demandado la establece el Reglamento Hipotecario, aunque hay que observar que si se hubiere hecho
anotacin sin escritura pblica y se tratase de cancelarla sin convertida en inscripcin definitiva, podr
hacerse tambin la cancelacin mediante documentos de la misma especie que los que se hubieren
presentado para hacer la anotacin. Para cancelar la anotacin preventiva se requiere la providencia y el
mandamiento judicial.
Estimacin de la demanda
Los efectos de la sentencia estimatoria sern naturalmente los que determine sta. Se practicarn las
inscripciones o cancelaciones que se ordenen en la sentencia firme, dando por hecho que los asientos
anteriores a la anotacin preventiva no pueden resultar afectados.
El citado precepto regula los asientos a realizar que sern los siguientes:
46.
La propia cancelacin de la anotacin preventiva de demanda, por haber generado los

correspondientes asientos definitivos. Al margen de la anotacin se pondr la oportuna nota de
referencia.
47.
La cancelacin de los asientos posteriores a la anotacin preventiva de demanda, extendidos en

virtud de ttulos de fecha posterior a la de la anotacin, salvo que se deriven de asientos que
gocen de prelacin sobre el de la misma anotacin
48.
Los asientos posteriores, practicados en virtud de ttulos de fecha anterior a la anotacin de la

demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial.
Las anotaciones preventivas en funcin de garanta

Bajo dicha concepcin suelen agruparse las anotaciones preventivas de embargo, de crditos
refaccionarios, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados.
La ms importante de todas es la de embargo que es la ms utilizada.
Las anotaciones preventivas tienden a asegurar la efectividad de derechos de crdito que, en
consecuencia, no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro.
La anotacin preventiva de embargo
La anotacin preventiva de embargo es objeto de contemplacin por distintas leyes y de detenida
contemplacin por las disposiciones hipotecarias. Tienen derecho a pedirla:
40.
El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes
inmuebles del deudor.
41.
El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba
llevarse a efecto por trmites establecidos en la Ley de enjuiciamiento Civil.
Se har anotacin preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el
embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio.
El embargo y su consiguiente anotacin preventiva puede ser establecida, a travs del oportuno
mandamiento judicial (por tanto, no puede obtenerla por s el acreedor en cuanto interesado), a
consecuencia de haber decretado el embargo tanto la autoridad judicial propiamente dicha, en proceso
civil o criminal, o en procedimientos laborales, cuanto la autoridad administrativa e incluso, en algunos
supuestos, la autoridad militar.
A efectos del plazo de vigencia de la anotacin preventiva de embargo, podemos remitirnos a cuanto
hemos dicho anteriormente en relacin con la anotacin preventiva de demanda, vamos a referirnos
seguidamente slo a los efectos que genera, en particular a la incidencia de la anotacin preventiva
respecto de los actos relativos a los bienes embargados que hayan tenido acceso al Registro con
posterioridad a la fecha de la anotacin preventiva.
Las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotacin preventiva de embargo de fecha
posterior, por causa de las reglas generales sobre la prioridad registral.
Ttulo e inscripcin posterior a la anotacin preventiva de embargo
La anotacin preventiva de embargo en absoluto priva al deudor embargado de las facultades dispositivas
que, en cuanto dueo y titular registral del bien trabado, corresponden al deudor, puesto que Los bienes
inmuebles o derechos reales anotados podrn ser enajenados o gravados; pero sin perjuicio del derecho
de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotacin. El anotante de embargo no es afectado por
inscripciones posteriores.
Inscripciones posteriores a la anotacin preventiva de embargo basadas en ttulos anteriores
El acreedor que obtenga anotacin a su favor tendr para el cobro de su crdito la preferencia establecida
en Cdigo Civil, prelacin de crdito, Estado, asegurada, Crditos hipotecarios y refaccionario inscrito,
Anotaciones de embargos, refaccionarios no inscritos. Los crditos previamente anotados en el Registro
de la Propiedad sobre los bienes anotados y slo en cuanto a crditos posteriores.
Los crditos anteriores a la anotacin preventiva, pueden considerarse preferentes al embargo anotado,
aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotacin preventiva.
Sin embargo, en fechas muy recientes, el signo legislativo parece haber cambiado.
Redactado conforme la Ley 10/1992, de 30 de abril, el art. 1518 de la LEC de 1881 estableca que: A
instancia del comprador en la subasta se cancelaran la anotacin o inscripcin del gravamen que haya
dado lugar a la ejecucin del bien adjudicado as como de los posteriores a que estuviere afecta la finca, .
Sus nuevos trminos son bastante significativos: Cuando en virtud del procedimiento de apremio contra
bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarn las inscripciones
y anotaciones posteriores a la correspondiente anotacin de embargo aunque se refieran a enajenaciones
o gravmenes anteriores y siempre que no estn basadas en derechos inscritos o anotados con
anterioridad a la anotacin del embargo y no afectados por sta.
La cancelacin se practicar a instancia del que resulte ser dueo de la finca o derecho, con slo
presentar mandamiento ordenando la cancelacin, expedido de acuerdo con lo previsto en el artculo
1.518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Con tales nuevas pautas normativas parece que la conclusin antes expuesta resulta cuanto menos
dudosa.
La anotacin preventiva de los crditos refaccionarios
Se denomina tcnicamente crditos refaccionarios a los nacidos a consecuencia de prstamos de dinero
concedidos para la realizacin de una obra (o refaccin), con independencia del tipo concreto de obra
realizado: construccin propiamente dicha ex novo, reparacin, obras de conservacin, etc. Realizando
una interpretacin extensiva de dicho concepto en la actualidad se consideran tambin crditos
refaccionarios los correspondientes a deudas generadas por los materiales empleados en la obra u otros
conceptos, no slo los prstamos.
Los trminos literales de los preceptos hipotecarios parecen partir de un concepto estricto de un crdito
refaccionario. El crdito refaccionario no nace necesariamente de un prstamo, en el sentido tcnico
jurdico que ha de darse a este contrato, sino tambin en aquellos otros que hayan contribuido por modo
directo al resultado de una construccin, reparacin, conservacin o mejorar de un inmueble.
Los crditos refaccionarios son crditos preferentes especiales respecto del inmueble objeto de la obra y
la Ley hipotecaria, otorga al acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la
refaccin derecho a solicitar la anotacin preventiva de sus crditos (art. 42.8.). De ah que, a efecto de
preferencia, el CC contemple tanto los crditos refaccionarios anotados en el Registro cuanto aquellos no
anotados ni inscritos.
En la Ley Hipotecaria la anotacin preventiva de los crditos refaccionarios es provisionalsima, pues
caducar a los sesenta das de concluida la obra objeto de la refaccin.Dicha especial provisionalidad, no
viene determinada por su intrascendencia, sino precisamente por la circunstancia de que, en realidad, las
anotaciones preventivas del crdito refaccionario se encuentran contempladas como una hipoteca in
itinere: el acreedor refaccionario podr pedir la conversin de su anotacin preventiva en inscripcin de
hipoteca si al expirar el trmino contemplado en el artculo anterior [60 das] no estuviese an pagado por
completo de su crdito, por no haber vencido el plazo estipulado en el contrato.
Si el plazo estuviere vencido, podr el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha conversin, o exigir el pago
desde luego, para lo cual surtir la anotacin todos los efectos de la hipoteca.
Esta asimilacin entre anotacin preventiva e hipoteca constituye un supuesto particularsimo en nuestra
legislacin hipotecaria que explica el complejo proceso que ha de seguirse para la consecucin de la
anotacin preventiva en los supuestos en que la finca objeto de refaccin est gravada con cualquiera
derechos reales y cargas a favor de terceros y que haya de hacerse constar en el Registro el valor que
tena la finca antes de ser objeto de la refaccin.
Si el inmueble se encuentra libre de cargas e inscrito a favor del comitente de la obra, la anotacin
preventiva de crditos refaccionarios no ofrece particulares dificultades y otorga al anotante una peculiar y
reforzada posicin como acreedor, cuyo desconocimientos es grande, por creer que es una figura del
Derecho histrico.
Tambin podr solicitarse la anotacin preventiva en virtud de los documentos de concesin de
subvenciones pblicas o de crditos de entidades pblicas destinados a la refaccin, reparacin,
rehabilitacin y en su caso mejora de edificios urbanos, sus instalaciones, fachadas y elementos
comunes.
La anotacin preventiva de derechos de ciertos cesionarios
Se establece una anotacin preventiva en favor de aquellos acreedores a quienes se hayan adjudicado
bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o quiebra Para ello exige que
los respectivos crditos consten en escritura pblica o por sentencia firme y que sus titulares soliciten
la anotacin preventiva dentro de los ciento ochenta das siguientes a la adjudicacin.
Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios
Se distingue entre legatarios de bienes inmuebles determinados y los legatarios de gnero o cantidad.
El legatario de bienes inmuebles determinados o de crditos o pensiones consignados sobre ellos podr
pedir anotacin preventiva de su derecho. Esta anotacin slo podr practicarse sobre los mismos bienes
objeto del legado.
La anotacin preventiva a favor de los legatarios de gnero o de cantidad: El legatario de gnero o
cantidad podr pedir anotacin preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta das siguientes a la
muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre
que no hubieren sido legados especialmente a otros.
No ser obstculo para la anotacin preventiva que otro legatario de gnero o cantidad haya obtenido
otra anotacin a su favor sobre los mismos bienes.
Las anotaciones preventivas de valor negativo
Bajo dicha denominacin, cabe agrupar una serie de anotaciones preventivas que tienen como
caracterstica general otorgar publicidad a situaciones caracterizadas por disminuir las facultades
dispositivas que cabra atribuir a los titulares registrales. En consecuencia, tienen por funcin advertir a
terceros que la facultad de disposicin del titular se encuentra mermada o disminuida. Entre ellas
sealamos:
Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas
Como sabemos, pese a su carcter estrictamente jurdico-real, tambin pueden inscribirse en el Registro,
por obvias razones de inters en el trfico, las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad
legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la
capacidad civil de las personas en cuanto a libre disposicin de sus bienes. Se establece que quien
demandare con objeto de obtener alguna de tales resoluciones puede proceder a anotar previamente
dicha demanda, ante la posibilidad de que el eventualmente declarado incapacitado, prdigo, ausente,
etc. pudiera llevar a cabo algn tipo de enajenacin.
Los casos de suspensin de pagos, concurso o quiebra, previos los trmites establecidos en las leyes. Lo
que se anota no es la demanda sino la resolucin judicial sobre el particular. Por tanto en tales supuestos
la anotacin preventiva provoca el cierre del Registro, en cuanto la resolucin judicial determina ya la falta
de capacidad dispositiva de concursado o quebrado. Respecto de las personas cuya capacidad civil se
encuentre en discusin, la anotacin slo advierte a terceros de la situacin litigiosa en que se encuentran
las facultades dispositivas de los sujetos demandados, cuyas facultades dispositivas seguirn indemnes
hasta exista resolucin judicial inscrita al respecto.
Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer
Conocemos ya que las prohibiciones legales de disponer no necesitan inscripcin registral para surtir
efectos incluso frente a terceros, mientras que las convencionales sern inscribibles siempre que la
legislacin vigente reconozca su validez. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de
disponer , por su parte, pueden ser objeto de anotacin preventiva.
Puede pedir la anotacin preventiva: El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier
obligacin, obtuviera, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la
enajenacin de bienes inmuebles.
Sin embargo, el art. 145 del Reglamento Hipotecario establece expresamente que las anotaciones
preventivas ahora consideradas impedirn la inscripcin o anotacin de los actos dispositivos que
respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recado la anotacin hubiere realizado
posteriormente a sta su titular, pero no sern obstculo para que se practiquen inscripciones o
anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotacin.
Los restantes asientos registrales
Adems de las anotaciones preventivas, existen otros asientos registrales de menor significados como
son las notas marginales y las menciones registrales.
Las notas marginales
La ms ancha, a la derecha, sirve para tomar razn de los asientos principales (inscripciones y
anotaciones preventivas).
Algo a la izquierda del centro, existe una estrecha columna cuyo nico objetivo es insertar en ella el
nmero de las inscripciones (o anotaciones).
Finalmente, a la izquierda, existe un espacio reservado para las notas marginales.

Resulta absolutamente imposible ofrecer una definicin o un concepto aproximativo de las notas
marginales que, de forma positiva, indique en qu consisten, dada la multiplicidad de funciones que en
nuestro sistema hipotecario desempean. Son notas marginales por constar en el margen y, porque a lo
largo y lo ancho de la legislacin hipotecaria, se ha establecido que sean as.
Ahora bien, dicho ello, conviene advertir que el Registro slo podr hacer constar en el folio real las notas
marginales legal o reglamentariamente establecidas. Por tanto, constituyen un numerus clausus que
depende nicamente de la decisin legislativa al respecto y en absoluto de los propios criterios
organizadores o de la valoracin de la trascendencia del asiento que pudiera tener el Registro.
Sern notas marginales la que as sean consideradas por la legislacin.
Notas marginales representativas de asientos principales
En algunos casos, la notas marginales tienen como contenido actos o ttulos que por s mismos seran
aptos para generar una inscripcin o anotacin preventiva, pero respecto de los cuales la Ley autoriza su
constancia registral a travs de una simple anotacin marginal. Ocurre as, por ejemplo, en los siguientes
supuestos:
38.
Cuando marginalmente se anota un dbito o una afeccin fiscal, cosa frecuentsima.
39.
Cuando un ttulo cuya finalidad consiste en generar una nota marginal, no pudiera efectuarse
sta por algn defecto subsanable de aqul.
Notas marginales que publican modificaciones

En otros casos,las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia o acto que completa
o modifica la situacin registral de una finca o de un derecho sobre ella recayente o da cuenta de
cualquier otra incidencia que puede influir en la posicin jurdica de los titulares inscritos o de sus
causahabientes.
Entre ellos, a efectos de ejemplo, basta con resear que:
37.
El cambio de domicilio del deudor hipotecario
38.
Tambin habr de constar marginalmente la expedicin de las certificaciones de cargas exigidas

en relacin con los procedimientos de ejecucin .
39.
La aceptacin de la hipoteca unilateral
Notas marginales de oficina

Las as denominadas son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro con la finalidad de
poner en conexin unos asientos con otros y, en particular, unos folios con otros de forma tal que tanto la
llevanza de los libros cuanto su consulta (consiguiente a la publicidad formal) resulte factible.
Carecen, pues, de valor o efecto alguno, salvo el propiamente organizativo. Bastar seguro con recordar
que en caso de agrupacin o segregacin de fincas, deben existir notas marginales que indiquen el libro y
folio de la finca resultante o de la finca matriz.
Las menciones registrales
El art. 29 de la vigente LH establece taxativamente que La fe pblica del Registro no se extender a la

Mencin de derechos susceptibles de inscripcin separada y especial. As pues, en la actualidad,
carecen de significado alguno las denominadas menciones registrales admitidas en el art. 29 de la Ley
Hipotecaria de 1909.
Dicho artculo derogado estableca el dominio o cualquier otro derecho real que se mencione
expresamente en las inscripciones o anotaciones preventivas, aunque no est consignado en el Registro
por medio de una inscripcin separada y especial, surtir efecto contra tercero desde la fecha de
presentacin del ttulo respectivo.
La Ley Hipotecaria de 1944 se pronunci abiertamente en contra de las menciones registrales por la
profunda inseguridad que podan generar y su disposicin transitoria primera se afana de forma particular en
procurar su desaparicin definitiva.

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El fenmeno de apropiacin privada y su regulacin jurdica

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aceptacin de la concepcin liberal de la propiedad (entre ellas, la ms significativa sea la

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El contenido esencial de la propiedad privada

Leyes especiales reguladoras de la materia

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Rgimen particular de los hidrocarburos

Aguas pblicas y aguas privadas bajo la regulacin del CC

La denominada propiedad dividida

hacer referencia tambin a la propiedad dividida o comunidad pro diviso.

Conservacin y defensa en juicio

nombrados por ellos.

Entre los comuneros

La propiedad horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la

La copropiedad o comunidad compartida sobre los elementos comunes.

La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas

5. Estatutos y normas de rgimen interior.

cosa, ostenten personas diferentes del propietario.

Clasificacin de los derechos reales limitados

Titularidad jurdico-real y posesin

El propietario que no es poseedor.

El poseedor que no es propietario.

La Ley de Bases de 1888: la posesin como emanacin del dominio

La posesin en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado servidor de la posesin

vez, a cualquier otra persona.

Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes.

Que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido.

Aparte de la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de dos poseedores de hecho,

La posesin de los derechos

El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositarn en persona de

La posesin inherente a la administracin judicial de los bienes litigiosos. Si el juez acuerda la

concepto posesorio en cuya virtud se comenz a poseer.

Por abandono de la cosa.

Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.

La destruccin o prdida total de la cosa

posesin con independencia de cual fuera el ttulo que ostentara el poseedor.

6.- Los efectos de la posesin en general

Cuando la cosa no sea fructfera el poseedor material no ve incrementada su riqueza a travs de

Las presunciones favorables al poseedor (remisin)

El criterio de la buena o mala fe

El rgimen de los frutos

El prorrateo de los frutos:

Su carcter dispositivo. El CC no anula ni suprime la "autonoma privada".

La eficacia legitimadora de la posesin de bienes muebles: la adquisicin a non domino

hubiese perdido la cosa mueble

hubiese sido privado de ella ilegalmente,

7.- Introduccin: la adquisicin de los derechos reales

Adquisicin originaria y derivativa de los derechos reales

Teniendo en cuenta el mbito objetivo de la transmisin o adquisicin, se habla de modos de adquirir

Ciertos contratos (de finalidad traslativa)

Mediante la tradicin o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.

Materialmente. Se habla de tradicin material cuando verdaderamente existe una entrega

o bien la pieza de caza o pesca).

La exclusin de los bienes inmuebles del mbito de la ocupacin

Si existiere un poseedor en concepto de dueo, la admn. Habr de entablar la accin que

Otros bienes excluidos de la ocupacin