Derecho Constitucional Profesora Rubano

Derecho Constitucional
CAPITULO INTRODUCTORIO
Diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.

Las normas del Derecho pblico defienden o persiguen un inters colectivo (la existencia
de unas condiciones sociales mnimas de libertad, seguridad, salubridad o defensa) y se
caracterizan por tener una dimensin o perspectiva objetiva (la defensa del inters colectivo
se encarga del poder pblico). Por el contrario, las normas del Derecho Privado persiguen
regular las relaciones entre individuos privados, siempre en defensa de sus intereses
particulares.
Caractersticas que diferencian al Derecho pblico del Derecho privado:
Las normas del Derecho Pblico son normas ius cogens (El contenido de la norma es
siempre obligatorio), mientras que las normas del Derecho Privado son normas ius
dispositivum (El contenido de la norma no es obligatorio).
Cuando dentro del Derecho Pblico se regulan las relaciones entre los poderes
pblicos y los individuos privados, stos ltimos se encuentran en una posicin de
desigualdad: El ordenamiento jurdico otorga a los poderes pblicos una situacin de
ventaja respecto de los individuos privados. Podra as hablarse de un "principio de
favor republicae", de trato de favor a los poderes pblicos en su relacin con los
individuos privados, cosa que no ocurre en el Derecho Privado, en el que existe el
"principio de igualdad".
El Derecho Pblico est formado por el Derecho Constitucional, Administrativo y
Penal; mientras que el Derecho Privado est formado por el Derecho Civil y el
Comercial, esencialmente.
El resurgimiento histrico del Derecho Constitucional.
El Derecho Constitucional surgi como reaccin frente al poder absolutista, inicindose
con la Revolucin Inglesa (Bill of Rights), pasando posteriormente a la Revolucin
Norteamericana (Declaracin de Independencia de 1776) y a la Revolucin Francesa
(Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789). En Espaa el primer texto
normativo con vigencia efectiva fue la Constitucin de Cdiz de 1812.
Estas normas surgieron en circunstancias histricas especficas, con una finalidad precisa:
limitar los poderes del rey y acabar con el rgimen poltico de las monarquas absolutas,
sustituyndolas por otro rgimen, en el que el elemento decisivo de la accin del Estado
fuesen las normas jurdicas contenidas en un Estatuto que regulase los poderes pblicos y
los derechos de los ciudadanos (la Constitucin). Pero fue difcil establecer estos derechos
sin destruir el poder poltico existente, lo que se pretende es transformar el poder poltico,
pero limitndolo.
El Derecho Constitucional como conjunto de normas jurdicas.
Actualmente las normas del Derecho Constitucional se definen como autnticas normas
jurdicas, traducibles en mandatos concretos cuyo incumplimiento es susceptible de sancin,
determinada por un rgano jurisdiccional. La evolucin que han experimentado las normas
constitucionales, se demuestra por una parte, en el concepto mismo de esta disciplina, que
se ha extendido como un derecho ms fuerte, dotado de supremaca, garantizndose ella, al
poner en manos de los Tribunales el control de las dems normas frente a la Constitucin; y
por otra parte, se ha dotado a las normas constitucionales que reconozcan derechos de una
eficacia directa e inmediata.
El Derecho Constitucional como sistema de conceptos jurdicos.
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La Constitucin, a parte de ser un conjunto de normas jurdicas, es un conjunto de
principios que tienen una ideologa determinada. Por tanto, el Derecho Constitucional es
tambin un sistema coherente de conceptos jurdicos, como resultado de la evolucin
histrica de cada pas, de la familia jurdica en que se encuentre adscrito dicho Estado, y de
las influencias globales que se reciben, especialmente de aquellas instituciones y conceptos
que son generalmente admitidos y compartidos por los pases que integran tal familia.
El contenido del Derecho Constitucional.
Las normas del Derecho Constitucional se caracterizan por buscar la garanta de la libertad en el
seno de una comunidad poltica. Partiendo de este objetivo, la precisin del Derecho Constitucional
puede llevarse a cabo de diversos criterios, siendo el ms evidente el criterio material: Desde este
criterio destacan 2 tipos de normas:
El reconocimiento de derechos: el Derecho Constitucional integra normas que declaran y
protegen los derechos de las personas. La primera tarea que hay que llevar a cabo es
entonces la Declaracin de Derechos, para asegurar la libertad del individuo. (Parte
Dogmtica)
La organizacin de los poderes: con ello se pretende garantizar las libertades de los
individuos y asegurar la organizacin jurdica del poder. (Parte Orgnica).
La definicin formal del Derecho Constitucional.
Las normas del Derecho Constitucional desde un criterio formal son las normas dotadas de un
rango especial y fuerza dentro del ordenamiento, rango y fuerza que las diferencian y protegen de las
normas ordinarias, son normas supralegales (estn por encima de la ley). Este carcter supremo se
refleja en dos peculiaridades:
Las formas de elaboracin y modificacin de las normas del Derecho Constitucional son
distintas.
El carcter supralegal de las normas del Derecho Constitucional se traduce en la
preeminencia de las normas constitucionales respecto del resto del ordenamiento: esto
es, la introduccin de un control de constitucionalidad sobre el resto de las normas del
ordenamiento jurdico para que no contradigan lo dispuesto en las normas del
ordenamiento jurdico para que contradigan lo dispuesto en las normas del Derecho
Constitucional. Este control se lleva a cabo por rganos jurisdiccionales y por Tribunales
Constitucionales.
El criterio formal resulta tcnicamente ms preciso que el criterio material a la hora de definir el
Derecho Constitucional. As, a partir de los criterios formales y materiales se puede definir el Derecho
Constitucional, siendo un conjunto de normas que reconocen derechos fundamentales y que se
encargan de establecer la organizacin general de los poderes del Estado.
El derecho constitucional como disciplina jurdica.
La denominacin de Derecho Constitucional consta de dos trminos: un sustantivo
(derecho) y un adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo
califica y lo delimita.
El elemento adjetivo deriva a su vez de un sustantivo, la constitucin, y como tal cumple la
funcin de hacer referencia a ella. Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a
la constitucin o a derecho de la constitucin.
La doctrina normalmente distingue entre un Derecho Constitucional General (que trata su
teora general, los conceptos, los principios e instituciones que dan fisonoma a un texto
constitucional); de un Derecho Constitucional Particular, (que estudia el ordenamiento
constitucional vigente de un Estado determinado); y an existen otros autores que observan
un Derecho Constitucional Comparado. (Mediante el cual se busca descubrir las diferencias
o similitudes que puedan producirse entre dos o ms textos constitucionales.
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Normalmente se le define como la rama del Derecho Pblico que estudia el conjunto de
normas jurdicas que se refieren a la organizacin del Estado, de su gobierno y de los
derechos fundamentales de las personas.
Sin temor a equivocarnos, podemos sostener que el Derecho Constitucional, es el tronco
fundamental del derecho pblico interno, pues de l se articulan el Derecho Administrativo, el
Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho Tributario; y se sientan las bases de todo el
Derecho Privado.
El concepto de Constitucin.
Existe una sorprendente cantidad de definiciones. Las respuestas son tantas y diversas
que el interesado quedar al final perplejo, y le ser necesario un gran esfuerzo personal
para ordenar el material y aclarar su pensamiento.
Empecemos por distinguir el significado lingstico y el jurdico: en el lenguaje comn se
utiliza la palabra constitucin para significar la "esencia y calidades de una cosa que la
constituyen y la diferencian de las dems"; en el lenguaje jurdico nos referimos a un
significado bastante aproximado al usual, pues se la emplea para significar el ordenamiento
de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que se recurra a esa palabra para
hablar del ordenamiento jurdico fundamental de las sociedades polticas.
Una constitucin es entonces, un complejo normativo. Es un conjunto de normas
dispuestas sistemticamente con el propsito de organizar, en nuestro caso, al Estado
Chileno. Dichas normas son de jerarqua superior, permanente, escrita, general y reformable.
Fuentes del Derecho Constitucional.
Las fuentes son las formas o modos mediante los cuales se produce y se transforma el
derecho. Esto significa determinar los mtodos de elaboracin de las normas jurdicas, como
se reconocen y pueden diferenciarse de otras categoras de normas.
Existen caractersticas especficas en cuanto a las fuentes del Derecho Constitucional,
adems de que este participa de la Teora General de las Fuentes. No obstante, es menester
hacer un raconto de las fuentes formales en el Derecho Constitucional Chileno.
Si consideramos el Derecho Pblico, casi todos los Estados independientes nacen en la
poca del iluminismo. Las fuentes formales de este eran el positivismo, el repudio a las
instituciones anteriores, a la costumbre.
Fuentes Positivas, Directas o inmediatas.
1.- La Constitucin.
Se denomina Constitucin a la norma fundamental o de ms alto rango del ordenamiento
jurdico de un Estado, sea o no escrita, que regula el rgimen bsico de los derechos,
libertades e igualdades de las personas, establece los mecanismos de proteccin de ellos;
estructura los rganos que ejercern las funciones esenciales de la organizacin poltica y
fija los sistemas para hacer efectiva su supremaca, as como los procedimientos de reforma
parcial o total ella.
La Constitucin se complementa con leyes de diverso rango, segn la importancia que al
tema le asigne ella misma, sin perjuicio de las leyes que se dictan para fijar el sentido y
alcance de alguno de sus preceptos; y ser legtima, cuando refleje los valores, principios y
creencias aceptadas por la colectividad a la que va a regir.
El modelo para el establecimiento de una Constitucin arranca de la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica, el primer Estado Federal que ha existido. En el se dieron
caractersticas inditas hasta esa fecha: la divisin de poderes, el establecimiento de un
poder ejecutivo ejercido por la figura de un Presidente -especie de monarca electo en forma
temporal-, la formacin de Congreso legisferante -distinto del Parlamento-, y otros rasgos
distintivos.
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Este tipo de Constitucin no se corresponda con nuestra historia, a pesar de algunos
esfuerzos por adaptarla, como por ejemplo el Proyecto de Constitucin Federal de 1826.
Algunos sostuvieron que esos intentos de adaptacin en realidad lo que consiguieron fue
deformar la Constitucin modelo.
En la prctica, el sistema que se dio en nuestro pas fue distinto. Un Poder Ejecutivo
Nacional muy poderoso, que trato siempre de llegar a tener la suma del poder poltico, un
Congreso, que a diferencia del americano, se comporto mas como un parlamento. En
resumen, no se cumple con la filosofa de la constitucin modelo.
Para nosotros, constituye la principal fuente positiva, toda vez que en sentido formal e
instrumental, la Constitucin es la norma jurdica fundamental, predominantemente escrita y
que regula de una manera sistemtica, el Estado, su Gobierno, los derechos esenciales de
las personas y que constituye la base fundamental sobre la que se alza el edificio jurdico
institucional del pas.
2 - Las Leyes Interpretativas de la Constitucin.
Son aquellas que estn destinadas a fijar el sentido y alcance de un precepto constitucional y
necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin, de los tres quintos de los Diputados y
Senadores en ejercicio, y sobre ellas el Tribunal Constitucional ejerce necesariamente el control de
constitucionalidad antes de su promulgacin. (Art. 66 inc. 1 en relacin al 93 1).
3.- Los tratados Internacionales del artculo 5o inciso segundo de la Constitucin.
La disposicin constitucional se refiere a los tratados internacionales relativos a los derechos
fundamentales de las personas, que se encuentren ratificados por Chile y estn vigentes.
Reuniendo estos tres requisitos, constituyen una limitacin para el ejercicio de la soberana, lo cual
los coloca en un rango jerrquico superior a la legislacin complementaria pero inferiores a la
Constitucin y a sus leyes interpretativas.
4.- La Legislacin Complementaria.
La Constitucin Poltica, por ser la ley suprema del Estado, y por regular su organizacin,
su gobierno, y los derechos fundamentales, ha debido hacerlo en sus lneas estructurales,
bsicas, conteniendo los principios directrices de la organizacin estatal.
Siendo esto as, corresponde a las normas legales el desarrollo y complementacin de la
carta constitucional; y ms an, es la propia Constitucin, que en mltiples ocasiones va
encargando al legislador reglamentar una materia, dictar una ley orgnica, desarrollar un
precepto constitucional. Sin las normas legales complementarias, una Constitucin no podra
operar en la prctica, no podra aplicarse.
Por el contrario, cuando las leyes indicadas por el constituyente no se dictan, las normas
constitucionales permanecen con el carcter de programticas incumplidas, sin aplicacin,
como meras aspiraciones del constituyente. 1
4.1.- El concepto de Ley en la Constitucin.
En la Constitucin de 1925, se consagraba implcitamente un concepto de ley orgnico y
formal. En la Constitucin de 1980, subsiste ese concepto, pero debe ser complementado
con dos nuevos elementos:
a) Que recaiga sobre algunas de las materias del dominio legal establecido en la
Constitucin (art. 63); y
b) Que si recae sobre otras materias slo puede hacerlo mediante "norma de carcter
general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico"
(art. 63 20).
Ha introducido la Constitucin la nocin de un dominio legal constituido con materias
taxativamente indicadas (art. 63 N 1 al 19); pero por otro lado, ha permitido la apertura del
dominio legal, siempre que el legislador lo haga con normas de carcter general conforme al
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20 del artculo 63.
En consecuencia, es ley la declaracin general o especial adoptada por los rganos
colegisladores, conforme al procedimiento y sobre las materias del dominio legal sealados
en la Constitucin, pero pudiendo hacerlo en otras materias solo mediante normas de
carcter general y que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
4.2.- Tipos de Leyes que conforman la legislacin complementaria.
La Constitucin de 1980 establece diferentes tipos de leyes, atendiendo a la materia sobre
la cual versan, a los qurum de aprobacin exigidos, o al control de constitucionalidad
obligatorio que a veces impone, as, podemos distinguir:
A) Leyes de Indultos Generales y Amnistas sobre delitos de conductas terroristas.
Estas leyes requieren para su aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio tratndose de los delitos contemplados en el art. 9. (Art. 63 16 inc.
2).
B) Leyes Orgnico Constitucionales.
Son aquellas a las cuales la Constitucin confiere tal carcter y necesitan para su
aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio, y deben ser sometidas al control de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional antes de su promulgacin. (Art. 93 1)
Tienen por fin regular un rgano o desarrollar un precepto constitucional. El Constituyente,
se inspir en la Constitucin francesa de 1958, que contempl las leyes orgnicas
constitucionales.
Se establecen en la Constitucin diecisis materias que deben ser objeto de leyes
orgnicas constitucionales, a saber:
1) Artculo 18 inc. 1, sobre la organizacin y funcionamiento de un sistema electoral
pblico.
LOC N 18.556, del 01.10.1986 Sistema de inscripcin Electorales y Servicio Electoral.
LOC N 18.700 de 6 de mayo de 1988, sobre Votaciones populares y escrutinios.
2) Artculo 19 N 11, inciso quinto. Sobre libertad de enseanza.
LOC N 18.962 de 10 de marzo de 1990.
3) Artculo 19 N 15, inciso quinto, sobre partidos polticos.
LOC N 18.603 de 23 de marzo de 1987.
4) Artculo 19 N 24, inciso 7o. Sobre concesiones de exploracin y explotacin.
LOC N 18.097 de 21 de enero de 1982, sobre concesiones mineras.
5) Artculo 38 inc. 1o. Sobre organizacin bsica de la administracin pblica.
LOC N 18.575 de 05.12.1986, Bases Generales de la Administracin del Estado.
6) Artculo 44. Sobre estados de excepcin.
LOC N 18.415 de 14 de junio de 1985, de los estados de excepcin.
7) Artculos 52 N 1 y 2, 74 inciso segundo y 128 inciso final, sobre el Congreso Nacional.
LOC N 18.918 de fecha 5 de febrero de 1990, del Congreso Nacional.
8) Art. 77 incisos 1 y 2, sobre organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia.
No se ha dictado la ley.
9) Artculo 92 inciso final, sobre el Tribunal Constitucional.
LOC N 17.997 de fecha 19 de mayo de 1981.
10) Artculo 95 inciso final, sobre el Tribunal Calificador.
LOC N 18.460, de fecha 15 de noviembre de 1985.
11) Artculo 99 inciso cuarto, sobre la Contralora General de la Repblica.
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No se ha dictado la ley, empero, rige la N 10.336
12) Artculo 105. Sobre organizacin de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
LOC de las Fuerzas Armadas, N 18.948 de 27 de febrero de 1990. LOC de
Carabineros de Chile, N 18.961 de 7 de marzo de 1990.
13) Artculo 108, sobre el Banco Central.
LOC N 18.840 de fecha 10 de octubre de 1989.
14) Artculo 110 inciso segundo: La creacin, supresin y denominacin de regiones,
provincias y comunas; la modificacin de sus lmites, as como la fijacin de las
capitales de las regiones y provincias, sern materia de ley orgnica constitucional.
15) Artculo 113, sobre Consejos Regionales de Desarrollo.
LOC N 18.605 de 6 de abril de 1987.
16) Artculo 118 inciso segundo, sobre Municipalidades.
LOC N 18.695, de 31 de marzo de 1988, de Municipalidades.
C) Leyes de Qurum Calificado.
Leyes de qurum calificado son aquellas que la Constitucin les confiere tal carcter y
requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin, de la mayora absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio. (Artculo 66 inciso tercero).
La Constitucin ha contemplado las siguientes leyes de qurum calificado
Artculo 8 inciso segundo. Ley sobre reserva o secreto tanto de los actos y resoluciones de
los rganos del Estado, como de los fundamentos y procedimientos que utilicen.
Artculo 9 inciso segundo. Ley sobre conductas terroristas y su penalidad. Ley N 18.314
del 17 de mayo de 1984.
Artculo 19 N 1 inciso tercero. Sobre delitos sancionados con pena de muerte.
Artculo 19 N 12 inciso primero. Delitos y abusos cometidos por medio de la libertad de
opinin y de informar.
Artculo 19 N 12 inciso sexto. Sobre Consejo Nacional de Televisin. Ley N 18.838, de 30
de septiembre de 1989, que crea el Consejo Nacional de Televisin.
Artculo 19 N 18 inciso segundo. Leyes que regulan el derecho a la seguridad social.
Artculo 19 N 21 inciso segundo. Ley que autoriza al Estado y sus organismos, para
participar en actividades empresariales, o desarrollarlas.
Art. 19 N 23 inciso segundo. Cuando lo exija el inters nacional, puede establecer
limitaciones para adquirir ciertos bienes.
Artculo 63 N 7. Las que autoricen al Estado, sus organismos y municipalidades para la
contratacin de emprstitos cuyo vencimiento exceda del trmino de duracin del respectivo
perodo presidencial. Se excepta al Banco Central.
Artculo 63 N 16 inciso segundo. "Las leyes que concedan indultos generales y amnistas
requerirn siempre de qurum calificado".
Artculo 103 inciso 1. "Ninguna persona, grupo u organizacin podr poseer o tener
armas u otros elementos similares que seale una ley aprobada con qurum calificado, sin
autorizacin otorgada en conformidad a sta".
D) La Ley comn u ordinaria.
Es la ley que requiere para su aprobacin la mayora de los miembros presentes en cada
Cmara, o los qurum que sean aplicables conforme a los artculos 68 y siguientes, y se
refiere a las materias del dominio legal sealadas en la Constitucin, pero pudiendo hacerlo
en otras slo mediante normas de carcter general y que estatuyan las bases esenciales de
un ordenamiento jurdico. El artculo 63 dice: "slo son materias de ley: 2) Las que la
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Constitucin exija que sean reguladas por una ley". Hay no menos de 30 referencias a la ley
en distintas disposiciones (Ejemplo: Artculo 19 N 1 inciso 2)
5.- Los Tratados, Los Decretos con Fuerza de Ley y Los Decretos Leyes
Hay otras normas jurdicas que, no siendo leyes en sentido formal, sin embargo tienen su
misma fuerza obligatoria.
En esta categora se encuentran el Tratado Internacional, -salvo los del artculo quinto
inciso segundo-, el Decreto con Fuerza de Ley y el Decreto Ley. Por consiguiente,
atendiendo a que sus efectos jurdicos tienen la misma fuerza obligatoria, que la ley comn u
ordinaria, deben ser incluidas en esta fuente positiva de la legislacin complementaria.
5.1- Los Tratados.
"Un tratado es un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por
el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurdicos." El tratado Internacional, no
es una ley propiamente tal, como ahora queda claro con la nueva redaccin del artculo 54
N 1 disposicin que indica que la aprobacin de un tratado... se someter, en lo pertinente,
a los tramites de una ley"; y mas an, si se tiene presente que en su gestacin y extincin
difiere sustancialmente de una ley formal.
5.2- Los Decretos con Fuerza de Ley.
Estos instrumentos jurdicos, son dictados por el Presidente de la Repblica en virtud de
autorizacin del Congreso, y sobre materias propias de ley. En consecuencia, no son leyes
en sentido formal, pero tienen la misma fuerza obligatoria que una ley.
En la primitiva Carta de 1925 no se consultaba la existencia del DFL. No obstante, y a
pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, se dictaron con frecuencia y en casi todos los
gobiernos. En el ao 1970, en virtud de la Reforma Constitucional contenida en la Ley
17.284, de 23 de enero, se autoriz la dictacin del DFL en determinadas materias y sujetas
a varias limitaciones.
La Constitucin de 1980, los contempla expresamente en el articulo 32, son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: 3.- Dictar, previa delegacin de facultades del
Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin".
Regulndose extensamente en el artculo 64.
5.3.- Decretos Leyes
Los decretos leyes son dictados por el Ejecutivo sobre materias propias de ley, pero sin
autorizacin del Congreso. Estos decretos leyes, constituyen una forma de legislacin
irregular, que es propia de los perodos en que se ha producido la ruptura constitucional.
No obstante, la hoy derogada disposicin transitoria decimonovena de la Carta de 1980,
en su inciso segundo dispona: "La Junta de Gobierno ejercer mediante leyes las
potestades constituyente y legislativa. Estas leyes llevarn las firmas de los miembros de la
Junta de Gobierno y del Presidente de la Repblica en seal de promulgacin".
Como consecuencia de la citada disposicin transitoria y de la entrada en vigencia el 11 de
marzo de 1981 de la Constitucin, se reanud la numeracin de las leyes, la ltima de las
cuales fue la Ley N 17.982 de 11 de septiembre de 1973, siguindose con la N 17.983 del
28 de marzo de 1981, que establece los rganos de trabajo de la Junta de Gobierno y fija
normas sobre procedimiento legislativo. Entre ambas, se dictaron normas con el nombre de
Decretos Leyes.
5.4.- Reglamentos de las Cmaras Legislativas.
Sabido es que el Congreso Nacional, se compone de dos ramas: la Cmara de Diputados
y el Senado. Estos rganos necesitan para regular su funcionamiento interno, de un conjunto
de disposiciones, que reciben el nombre de Reglamento.
La Constitucin en su artculo 56 inciso segundo se refiere a ellos cuando expresa "cada
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una de las Cmaras establecer en su propio reglamento la clausura del debate por simple
mayora".
6.- Los autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional, del Tribunal
Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales.
La Corte Suprema en virtud del artculo 82 de la Constitucin, tiene la superintendencia
directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin, y en virtud de esta
ltima, puede dictar autos acordados. A nosotros nos interesa, aquellos que dicen relacin
con las normas constitucionales. As, los autos acordados sobre tramitacin del recurso de
amparo y ms recientemente, el relativo a la indemnizacin por error judicial y el del recurso
de proteccin.
Quedan exceptuados de esa superintendencia por disposicin del artculo 82, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales.
El Tribunal Calificador de Elecciones puede dictar autos acordados conforme al artculo 12
de su Ley Orgnica N 18.460 de 15 de noviembre de 1985, y del artculo 61 de la LOC de
Partidos Polticos de 23 de marzo de 1987, N 18.603.
El Tribunal Constitucional los puede dictar en virtud del artculo 90 de su ley orgnica, y los
Tribunales Electorales Regionales, conforme al artculo 34 de la Ley N 18.593 de 9 de enero
de 1987.
7.- La Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Segn lo prescrito en el artculo 32 N 6, es atribucin especial del Presidente de la
Repblica "Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes". (Esta materia, ser
analizada dentro de las atribuciones administrativas del Presidente de la Repblica).
Fuentes racionales, Indirectas o mediatas
Las fuentes racionales o indirectas, no constituyen normas jurdicas positivas. Por tanto,
no tienen un valor obligatorio general; no obstante, influyen en la creacin o interpretacin del
Derecho positivo.
1.- La costumbre.
a) Concepto: La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, con el
convencimiento colectivo que obedece a una necesidad jurdica.
b) Elementos: Intervienen en su configuracin dos elementos, uno objetivo o externo; y otro
elemento, subjetivo o interno. El elemento externo u objetivo, debe reunir tres
caractersticas:
1) Uniformidad. Los actos externos que la constituyen deben repetirse de un modo
uniforme. No puede haber otra norma de conducta contradictoria. Se requiere que sea
acatada por la generalidad de la colectividad.
2) Largo uso. La repeticin de estos actos externos, debe verificarse a travs de un largo
perodo.
3) Notoriedad. La costumbre debe ser pblica, esto es, conocida de los gobernados y por
los gobernantes. Y tiene que tener este carcter para que efectivamente sea una
expresin de la voluntad general. El elemento interno o subjetivo, a su vez, est
constituido por la conviccin, de que la costumbre tiene fuerza obligatoria en atencin a
que satisface una necesidad jurdica. Es la "opinio juris", la opinin de que es derecho.
c) Clasificacin: Se clasifica a la costumbre, atendiendo a la situacin en que se encuentre
frente a la ley. As, encontramos:
La costumbre "contra legem", la costumbre contra la ley. Aqu la costumbre constituye una
norma de conducta contraria, opuesta a la conducta prescrita por la ley.
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La costumbre "procter legem", la costumbre en el silencio de la ley. Surge una costumbre
all donde no existe ley, donde hay un vaco de la ley. Es una costumbre supletoria, a falta
de ley. No hay aqu ninguna contradiccin con la ley, porque est regulando una situacin
no normada por la ley.
La costumbre "secundum legem", o costumbre segn la ley. Puede tener dos variantes. La
primera ocurre cuando la ley hace remisin expresa a la costumbre, y adquiere eficacia
por el reconocimiento que le hace la ley. La segunda variante se da cuando la costumbre
interpreta de un modo uniforme una ley.
d) Valor de la costumbre: El valor de la costumbre es muy distinto segn los ordenamientos
jurdicos y las distintas etapas histricas. En nuestro Derecho, su rol es limitadsimo, y
difiere segn las distintas ramas del Derecho.
En el Derecho Civil se recurre a la costumbre en los casos en que la ley se remite a ella.
Nos dice el artculo 2 del Cdigo Civil, "la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella".
En el Derecho Constitucional Chileno, podemos afirmar que, la costumbre "contra legem"
y la "costumbre proeter legem" no tienen valor jurdico, pues nuestro sistema es de
constitucionalismo escrito, en donde el poder constituyente est formalmente configurado
en el captulo XIV, sobre Reforma Constitucional, y el principio consagrado en el artculo 7
inciso segundo y tercero de la Constitucin, influye sustantivamente en este tipo de
normas. Slo cabe sealar que ella, -la costumbre-, podra tener valor, en cuanto
costumbre "segundum legem", en la medida que sirva para la interpretacin de la
Constitucin o de alguno de sus preceptos, ya que la Constitucin no se remite a ella.
2.- La Jurisprudencia.
La jurisprudencia es la interpretacin uniforme y constante de la ley, que hacen los
Tribunales en sus sentencias.
Se trata por consiguiente, de la aplicacin de la ley en una serie de fallos y en los que se
sustenta una misma interpretacin de la ley. De conformidad a lo expuesto en el artculo 3
inciso segundo del Cdigo Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
De este modo, la jurisprudencia de los tribunales superiores no obliga a los tribunales
inferiores; ni el tribunal que dicta un fallo, queda ligado por l para el futuro, en caso
semejante.
La fuerza que pueda tener la jurisprudencia, entre nosotros, arranca de la solidez de los
principios o razones, en que se funden los fallos. Si estos principios o fundamentos en que se
ha basado, resultan justificados en el anlisis cientfico que de ellos se haga,
indudablemente, esa jurisprudencia tender a mantenerse, fallando los Tribunales en tal
sentido.
Si al contrario, sus fundamentos o principios son discutibles o controvertidos, puede
perfectamente esperarse un cambio en la orientacin de la jurisprudencia a la luz de mejores
razones.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal Calificador de Elecciones y del
Tribunal Constitucional, tiene especial inters para nosotros.
3.- Dictmenes de la Contralora General de la Repblica y, otros rganos con competencias
consultivas.
En esta fuente se comprende a los dictmenes que les corresponde evacuar a rganos del
Estado no jurisdiccionales, cuando interpretan o aplican la Constitucin.
Entre estos rganos podemos sealar la Contralora General de la Repblica, el Consejo
de Defensa del Estado, etc.
Corresponde al Contralor emitir informes sobre los asuntos que se relacionen con el
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Estatuto Administrativo, con el funcionamiento de los Servicios Pblicos sometidos a su
fiscalizacin y con los asuntos que se relacionen con la inversin o compromiso de los
fondos pblicos (Artculos 6 y 9 de la Ley 10.336, sobre organizacin y atribuciones de la
Contralora). Los informes son obligatorios en los casos especficos.
Sin embargo, de acuerdo al artculo 6 inciso final de la Ley 10.336, de la Contralora, slo
las decisiones y dictmenes de la Contralora General de la Repblica sern los medios que
podrn hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias
que se refiere el articulo 1. De suerte que, esta especie de jurisprudencia administrativa, es
obligatoria para los servicios y funcionarios pblicos en el respectivo mbito de aplicacin de
la norma citada.
4.- La Doctrina.
La doctrina es el conjunto de los estudios "de carcter cientfico que los juristas realizan
acerca del Derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealarlas reglas de su aplicacin"
(Eduardo Garca Maynez).
La doctrina cumple tres finalidades:
1) De carcter cientfico. Que realiza mediante la sistematizacin de las normas, abstrayendo
los principios generales que las inspiran, configurando y explicando las instituciones
jurdicas y polticas a que den lugar. Se expresa en los Libros o monografas.
2) Prcticas. Pues mediante su labor de interpretacin de las disposiciones constitucionales y
legales, facilita su aplicacin por quienes estn encargados de hacerlo.
3) Crtica o valorativa del derecho, pues ella da cuenta si las normas traducen de buena
forma los valores jurdicos y polticos, o el bien comn de la colectividad. Si se adaptan o
responde a las necesidades reales de la comunidad.
El valor de la doctrina, reside entonces en la fuerza de conviccin que puedan tener sus
planteamientos.
Valoracin del Constitucionalismo.
A travs de la historia han existido algunas posturas fuertemente crticas, desde distintas
pticas, como las de Burke, de Maistre, Lasalle y Schmidt.
Por otra parte, en su formulacin inicial en Europa, fue usado como bandera del
liberalismo. En Amrica, en cambio, al vincularse con los procesos de emancipacin, tuvo
tambin como objetivo la unin y organizacin de las nuevas naciones.
No obstante su evolucin permite admitir que ha desarrollado valores que tienen como
caracterstica comn haberse originado en el pensamiento occidental. Sin duda el nacimiento
y consolidacin inicial de este fenmeno en esta porcin del planeta no es casual, sino que
responde a razones profundas. Estos valores inmanentes, son:
a) La dignidad de la persona humana,
b) La participacin poltica,
c) La organizacin racional del poder, separando orgnicamente las funciones, y,
d) La responsabilidad poltica.
Pero tambin cabe recordar que, ms de una vez, un ordenamiento constitucional ha
podido ser invocado como fundamento de legitimidad jurdica - positiva para conductas que
han negado tales valores, ya sea a travs de abusos del poder, como de excesos de la
libertad.
Esos peligros fueron claramente sealados por Len XIII, en Inmortale Dei (1885), y
muchos aos despus, habiendo evolucionado el Constitucionalismo, Juan XXIII lo reconoce
en Pacem in Terris. La posicin de la Iglesia se ve re-expresada por Juan Pablo II, en
Redemptor Hominis de 1979 y posteriormente en Sollicitudo Rei Socialis de 1987.
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11
Capitulo primero
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
1.- Contenido de ste Capitulo.

El Constituyente de 1980, quiso dejar claramente sentado que los preceptos o artculos de
ste Capitulo, van a constituir el cimiento, la base o piedra angular sobre la cual se ha de
fundar el edificio jurdico que dar una entidad a la Nacin Chilena.
El contenido que se expresa en este primer capitulo, aporta por primera vez un contenido
doctrinario de carcter valrico que permitir al interprete precisar el sentido y alcance del
resto del articulado constitucional. Los artculos que conforman ste capitulo, despliegan los
valores sentidos como bsicos o prioritarios por la comunidad nacional, contienen las
declaraciones primordiales del sentir nacional-y sealan los deberes esenciales del Estado.
Adems, se estatuyen aqu, cuales son los procedimientos o caminos que han de seguirse
en la construccin del edificio jurdico nacional.
Mientras se preparaba el proyecto de lo que sera la Constitucin de 1980, se pens que
este tema de la carga valrica, deba figurar en un Prembulo al texto, segn lo sealado por
don Enrique Evans de la Cuadra, comisionado que seal: Debe acompaarse de un
prembulo que sirva, a gobernantes y gobernados, como marco de referencia dentro del cual
se desplace el ordenamiento jurdico o la convivencia social; y ms an, dicho prembulo
debe servir de referencia al idea! de derecho que, para un futuro previsible, se puede
plantear como vlido a la comunidad chilena.
2.- El Contenido valrico del Capitulo I.
Los valores, son "ideales ticos, u opciones tico sociales bsicas que el Estado propugna
y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales
y prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histrico especfico".
Funcionalmente se dice que los valores operan como principios, a partir de los cuales se
regulan las conductas y sirven como gua para los individuos y los grupos sociales. Las
normas jurdicas deben concretar estos valores que presiden el ordenamiento constitucional.
En efecto, es el artculo primero de la Constitucin, el que en sus cuatro primeros incisos,
desarrolla estos valores.
3.- El artculo primero de la Constitucin.
Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza
y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios
fines especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
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para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
1) Antecedentes histricos de ste precepto.
La Carta de 1980, es la primera Constitucin de nuestra historia en contener una
declaracin doctrinaria de esta naturaleza.
Sin embargo, ya en 1813, don Juan Egaa propona en su proyecto de Constitucin
Poltica un texto que deca: "La Constitucin reconoce que todos los hombres nacen libres,
iguales e independientes; que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su
independencia natural y salvaje, pero ellos conservan y la sociedad protege su seguridad y
prosperidad y la libertad e igualdad."
La Constitucin de 1828, en su artculo 10, expresaba a su vez que: La Nacin asegura a
todo hombre, como derechos imprescriptibles e inviolables, la libertad, la seguridad, la
propiedad, el derecho de peticin, y la facultad de publicar sus opiniones.
Los textos constitucionales de 1833 y 1925, no consideran conceptos de orden doctrinario
sobre valores fundamentales de la institucionalidad, salvo la consagracin de la Soberana
Nacional y la enumeracin de derechos individuales.
2) Antecedentes de derecho comparado.
El antecedente ms claro de ste primer artculo de la Constitucin de 1980, lo
encontramos en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por
la Asamblea Nacional Constituyente Francesa en 1789, pues tal instrumento, comienza
sealando que Tos hombres nacen y viven libres e iguales en derecho." El artculo 2 de dicha
Declaracin, fija a su vez la finalidad del Estado, expresando que: El objeto de toda
asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin.
Ms recientemente, la actual Constitucin Espaola (1978), en su artculo 1o dispone que:
Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
En otros artculos, la Ley Suprema Espaola proclama que: La dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
El texto constitucional en comento, expresa respecto de la familia que Los poderes
pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.
Respecto de los grupos intermedios, el texto constitucional espaol, alude expresamente a
los partidos polticos y a los gremios.
Por ltimo, en cuanto a la misin del Estado, la Carta Espaola seala que: Corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo
y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que
impidan o dificultan su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida
poltica, econmica, cultural y social.
3) Identidad doctrinaria de ste precepto.
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Consideramos que el contenido de ste artculo, proviene esencialmente de la Doctrina
Social de la Iglesia Catlica.
En efecto, mltiples documentos pontificios del siglo XX, aluden en similares trminos al
contenido del artculo que analizamos. As, en "Pacem in Terris" leemos sobre la libertad y
dignidad de los hombres, lo siguiente: En toda convivencia humana bien organizada y
provechosa hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es
persona, esto es, naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedro, y que, por tanto, el
hombre tiene por s mismo derechos y deberes, que dimanan inmediatamente y al mismo
tiempo de su propia naturaleza. Estos derechos y deberes son, por ello, universales e
inviolables y no pueden renunciarse por ningn concepto.
Respecto de la familia, la Iglesia ha sealado que: Para el cristiano existe una regla que le
permite determinar con certeza la medida de los derechos y de los deberes de la familia en la
comunidad del Estado. Se formula as: la familia no existe para sociedad, sino la sociedad
existe para la familia. La familia es la clula fundamental, el elemento constitutivo de la
comunidad del Estado...
El Papa Juan XXIII, en Pacem in Terris, ensea respecto del bien comn, que. "Todos los
individuos y grupos intermedios tienen el deber de prestar su colaboracin personal al bien
comn. De donde se sigue la conclusin fundamental de que todos ellos han de acomodar
sus intereses a las necesidades de los dems, y la de que deben enderezar sus prestaciones
en bienes o servicios al fin que los gobernantes han establecido, segn normas de justicia y
respetando los procedimientos y lmites fijados para el gobierno. Los gobernantes, por tanto,
deben dictar aquellas disposiciones que, adems de su perfeccin formal jurdica, se
ordenen por entero al bien de la comunidad o puedan conducir a l. El bien comn, segn
este Papa, Obliga tambin al gobernantes, pues, "La razn de ser de cuantos gobiernan
radica por completo en el bien comn... Por este motivo, los gobernantes han de orientar sus
esfuerzos a que el bien comn redunde en provecho de todos, sin preferencia alguna por
persona o grupo social determinado,... Sin embargo, razones de justicia y de equidad pueden
exigir, a veces, que los hombres de gobierno tengan especial cuidado de los ciudadanos ms
dbiles, que puedan hallarse en condiciones de inferioridad, para defender sus propios
derechos y asegurar sus legtimos intereses.
Cabe agregar que todos estos principios estn recogidos en un pasaje de la encclica
Mater et Magistra, donde Juan XXIII haba ya establecido que el bien comn abarca todo un
conjunto de condiciones sociales que permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito y
pleno de su propia perfeccin.
4.- Los valores bsicos del ordenamiento constitucional.
El artculo primero de la Constitucin de 1980, resume admirablemente una completa
concepcin de la persona y de la sociedad, siguiendo un orden absolutamente lgico y que
es el mismo que emplearemos a continuacin:
1 ) L a persona humana: su dignidad, libertad e igualdad.
A) El constituyente de 1980, parte aludiendo a Las personas, hecho que ratifica en el
inciso cuarto de ste artculo primero cuando expresa que El Estado esta al servicio de la
persona humana; y ms an, vuelve a reafirmarlo, en el artculo 19 al indicar que los
derechos se le aseguran a todas las personas.
Persona, -el hombre, en su sentido genrico-, es definido por Aristteles como "un animal
racional", y agregaba tambin su famoso zoon politikon o sea una sustancia corprea,
dotada de sensibilidad, viviente y racional. Boecio -el celebre latino-, lo describir en su
vertiente de persona, como sustancia individual de naturaleza racional. Santo Toms de
Aquino nos recuerda por su parte esa calidad de racional que es lo que especifica al hombre,
14
y respecto a la idea de persona nos dice que es lo ms perfecto que hay en toda la
naturaleza.
La persona, es pues una sustancia, un ser subsistente, algo, un ser que no est
sustentado en otro; sino que es en s un sujeto, y un sujeto viviente, sensitivo, corpreo,
dotado de razn e inteligencia, de espritu, capaz de conocer y obrar guiado por una voluntad
dotada de libertad, a la cual rige, gua o regula la razn.
Como sujeto que es, es fin en s mismo; jams "medio para", "un instrumento", "un objeto"
de manipulacin; all radica su eminente dignidad: homo res sacra homini dir Sneca, y es
que el hombre es sujeto, fundamento y fin de toda sociedad, de todo Estado, de todo
Derecho.
Por todo lo anterior, es que ha podido decirse con tanta verdad que el fundamento de toda
sociedad bien organizada y fecunda, es el principio de que todo ser humano es una persona
y puesto que es tal es sujeto de derechos y deberes, que emanan ambos de su propia
naturaleza, que al ser universales e inviolables, son tambin absolutamente inalienables.8
B) El texto constitucional en anlisis, reconoce en la persona una condicin o
dignidad especial que lo diferencia de los dems seres vivos. De esta forma, el texto
constitucional hunde sus races en el pensamiento humanista que frente a las opresiones y
discriminaciones ha propugnado siempre el respeto debido a la persona.
Fue el cristianismo la religin que aport en la Historia de la humanidad un fundamento
completo y coherente al debido respeto a la dignidad de la persona humana, conectando con
el judasmo, para quien Dios haba creado al hombre a su imagen y semejanza. Ya San
Agustn dir que "nada ms sublime que ella; lo que est sobre ella ya es el Creador", para
sostener en otra ocasin "esto es lo que prescribe el orden natural, as cre Dios al hombre,
hacindole a su imagen, quiso que dominase a los animales irracionales, no el hombre al
hombre, sino el hombre al animal".
La explicacin de la constitucionalizacin de este valor, tiene precedente en el Derecho
constitucional comparado, entre los que cabe destacar: La Declaracin Universal de
Derechos Humanos, de 1948; la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que en su artculo 1.1
seala que "la dignidad de la persona humana es intangible". En el Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos, de 1950; y por supuesto, en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
La dignidad de la persona humana parte entonces, de una concepcin antropolgica y
filosfica que reconoce en el hombre el nico ser dotado de dignidad, producto de su
carcter de ser consciente y racional, perfectible, dotado de voluntad y afectividad.
Se entiende por dignidad, el respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que
impide que sea coaccionada fsicamente o mentalmente discriminada.
Este valor singular que es la dignidad humana se nos presenta como una llamada al
respeto incondicionado y absoluto. Un respeto que, como se ha dicho, debe extenderse a
todos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por eso mismo, an en el caso de que
toda la sociedad decidiera por consenso dejar de respetar la dignidad humana, sta seguira
siendo una realidad presente en cada ciudadano. An cuando algunos fueran relegados a un
trato indigno, perseguidos, encerrados en campos de concentracin o eliminados, este
desprecio no cambiara en nada su valor inconmensurable en tanto que seres humanos.
C) La persona, est dotada tambin de Libertad, o ms bien, de una voluntad libre
guiada por la razn, es duea o seor de sus propios actos, de su propio destino, y, por
ende, responsable, responde por sus actos.
La libertad, puede ser definida como el estado existencial del hombre en el cual ste es
dueo de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin sujecin a ninguna
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fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior.
La libertad representa un concepto contrario al determinismo y ofrece extraordinaria
importancia en relacin al Derecho Poltico, ya que ella es el fundamento, no ya de un
determinado sistema de vida, sino que de la organizacin misma del Estado.
El hecho que las personas nazcan libres, significa que ellas son libres desde el comienzo
de su vida; que la libertad no es un bien o un derecho adquirido, sino inseparable de la
condicin humana y consecuencia de su naturaleza; por ello es que desde siempre ha sido
considerada como el mayor de los bienes, o en concepto de Gayo "La ms preciada de las
cosas" (Libertas omnibus rebus favorabilior est). Tan elevado es su precio, que Ulpiano pudo
afirmar: Libertas pecunia lui non potest (La libertad no se puede pagar con dinero).
La libertad, se desarrolla en tres dimensiones dentro de la Constitucin:
1) Como libre albedro o libertad inicial para escoger entre diversas alternativas o crear
alternativas nuevas frente a las ya existentes. En este aspecto, es consecuencia, un
atributo o propiedad caracterstica de nuestra voluntad.
2) Como libertad de participacin, es decir, la libertad para integrarse o decidir en el
gobierno del Estado, lo que se concreta en los derechos polticos; y
3) Como libertad-exultacin, que consiste en la libertad para lograr su mximo desarrollo
integral como ser humano.
La libertad aqu, no constituye slo una declaracin programtica, sino que al estar
integrada a la parte dogmtica de la Constitucin, pasa a tener un carcter imperativo
tanto para el intrprete como para el legislador, y en general, para todo operador
jurdico.
D) La igualdad esencial de toda persona humana, con independencia de su alcurnia o
del lugar de su nacimiento, es un principio humanista de raz cristiana que ser exaltado por
el liberalismo del siglo XVIII, como se percibe en la Declaracin de Derechos de Virginia, de
1776, o en el artculo 1 de la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
La igualdad como valor de carcter fundamental, establece que todo ser humano no es
superior ni inferior a cualquier otro; que ninguna persona es ms que cualquier otra en
dignidad y en derechos; que nadie puede ser discriminado por edad, sexo, estirpe, condicin
social, aspecto, vestimentas, cultura ni creencias. Este valor, cristaliza en el principio de no
discriminacin, es decir, el de no establecer diferencias en forma irracional, arbitraria o
injusta.
La igualdad tiene dos dimensiones:
1) La de eliminar toda discriminacin o diferencia arbitraria y
2) La de generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho
provocadas por situaciones de injusticia que derivan de la realidad social o de causas
naturales. Es por ello que este mismo artculo 1 inciso final establece como deber del
Estado el de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
Esta perspectiva debe entenderse mejor an al considerar los fines del Estado que precis
el constituyente de 1980 en el inciso cuarto de este artculo 1: El Estado est al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible...
Junto a la tutela negativa que prohbe las discriminaciones arbitrarias, esta la tutela
positiva de la igualdad que busca reparar las injusticias sociales y de asistir y apoyar a los
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menos favorecidos y capacitados, que se expresa, entre otras materias, en el equitativo
reparto de cargas y limitando las disparidades, a travs de la diferente carga tributaria y el
desarrollo de polticas sociales.
E) Finalmente, el inciso primero del artculo 1, nos deja claramente establecido
que los valores esenciales que expresa, son anteriores y superiores al Estado mismo, y
que el ser humano, los trae consigo an antes de su nacimiento.
En efecto, son anteriores al Estado, pues ni ste ni la Constitucin, otorgan o establecen
derechos, sino que los reconocen a quienes los tienen desde antes. (La redaccin de la
ltima parte del inciso cuarto del artculo 1 cuando se expresa que los derechos y garantas
que esta Constitucin establece; debe ser considerada como un simple error,). Ms an, si el
inciso primero del artculo 1, parte sealando que las personas nacen ya, libres e iguales en
dignidad y derecho. En consecuencia, no es necesario un Pacto o un Reconocimiento Social
o Cultural para que el individuo de la especie humana, tenga derechos.
La calidad de ser humano, implica adems que los derechos que le son consustanciales,
son superiores al Estado, de all que el constituyente haya dicho que el Estado est al
servicio de la persona humana.
El artculo 5 confirma esta idea al disponer que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin los derechos de la persona, agregando que Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos...
La afirmacin de que ciertos derechos los trae la persona an antes de su nacimiento, se
funda especialmente en su dignidad como ser humano y en la redaccin que se dio al inciso
segundo del numeral 1 del artculo 19: La ley protege la vida del que esta por nacer.
2) La familia como ncleo fundamental de la sociedad.
El constituyente de 1980, no defini a la familia, consignando en ste precepto, que ella es
el ncleo fundamental de la sociedad; y que es deber del Estado, dar proteccin a la
poblacin y a la familia, propendiendo al fortalecimiento de sta.
La familia, es considerada una institucin o sociedad natural, que existe antes que el
Estado mismo o que cualquier otra comunidad. Normalmente esta fundada en el matrimonio
libremente contrado y abierto a la transmisin de la vida. Como grupo humano, prevalecen
en l los vnculos de sangre y de afectividad, volvindose vital para el desarrollo completo de
cada individuo, al recibir de ella los elementos bsicos para su insercin en grupos mayores.
Esta Institucin, tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las
personas que la componen naturalmente; sus normas directrices son de orden pblico y por
ello irrenunciables e innegociables, estando sus efectos fuera del comercio humano.
La familia, como Institucin que es, se encuentra protegida por la Constitucin y la Ley,
as, el texto constitucional asegura su proteccin y honra a travs del artculo 19 N 4; y en el
numeral siguiente, estatuye la inviolabilidad del hogar.
La proteccin que se brinda a la familia, como grupo social unido por vnculos de sangre,
legales, afectivos y eventualmente religiosos, que esta formada por padre, madre e hijos, es
fundamental para el desarrollo integral de las personas, para la satisfaccin de sus
necesidades de afecto, amor, techo, alimento y preparacin para la vida social. Ella resulta
as, insustituible para la enseanza y transmisin de los valores culturales, ticos, sociales y
espirituales de una cultura.
3) El respeto de los cuerpos intermedios y el principio de subsiedariedad.
El inciso tercero del artculo 1 de la Constitucin, establece que "El Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos".
Con esta norma se esta reconociendo que la sociedad se conforma por diferentes grupos
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y a medida que la comunidad se desarrolla y se hace mas compleja, estas organizaciones se
multiplican y vuelven ms especficas.
A estas sociedades o grupos intermedios se les garantiza una adecuada autonoma, un
grado relativo de libertad para la consecucin de sus fines especficos.
Estos fines especficos suponen subordinacin a las exigencias del bien comn y una leal
colaboracin mutua entre los integrantes de ese grupo o sociedad intermedia.
Las sociedades o grupos intermedios realizan en sus fines aspectos parciales del bien
comn y se justifican por la realizacin de tales fines. Si se desvan de ellos, la autonoma
desaparece, surgiendo en todo su esplendor, la potestad punitiva del Estado, como queda
demostrado con la redaccin dada al artculo 23 de la Constitucin.
A su vez, ellos constituyen elementos esenciales del tejido orgnico de la sociedad,
constituyendo instancias intermedias entre la persona y el Estado.
El principio de subsiedariedad, reconocido y garantizado por la Carta Fundamental en
este caso, constituye un derecho de las sociedades intermedias a realizar por su esfuerzo e
iniciativa (autonoma) la consecucin de sus fines especficos, subordinados al bien comn.
Con la expresin de de este principio, se abandona la idea de un Estado con un papel
protagnico en la economa y ste adopta un papel neutro, entregando la posibilidad de una
participacin activa a los privados en distintos mbitos. Su intervencin proceder
exclusivamente cuando la capacidad o el inters de los subsistemas sean insuficientes y se
est frente a tareas de inters general reconocidas como tales por el ordenamiento jurdico.
Este principio de subsiedariedad tiene una dimensin negativa para el Estado: no debe
intervenir en las actividades de las sociedades intermedias cuando desarrollan su actividad y
fines real y eficazmente dentro del bien comn; por su dimensin positiva, implica una
proteccin de las sociedades o grupos intermedios menores frente a los mayores, como
asimismo un derecho de intervenir del Estado, cuando las sociedades intermedias no sean
capaces de realizar su actividad real o eficazmente o cuando ellas atenten contra el bien
comn. En tales casos, el Estado debe suplir su tarea, removiendo los obstculos y
restableciendo, una vez superados estos ltimos, la autonoma de las sociedades
intermedias afectadas (actividad supletoria y perfectiva de las sociedades intermedias que
corresponde al Estado).
Lo anterior se traduce en que el Estado subsidiario se diferencie del Estado interventor y
tambin del Estado meramente espectador del proceso econmico, de modo que,
respetando y fortaleciendo la libre iniciativa, asuma sin embargo, aquellas tareas que por su
naturaleza, conviene sean ejecutadas directamente por el Estado, como la defensa nacional;
las relaciones internacionales o el ejercicio de la justicia.
4) Concepcin instrumental del Estado y Bien Comn.
El Estado, conforme a la Constitucin de 1980, presenta algunos rasgos caractersticos:
a) Es el titular abstracto del poder: En efecto, el poder poltico, -la soberana-, reside
esencialmente en la Nacin. (Art. 5), que es el titular abstracto, impersonal y
permanente del poder, al cual se denomina Estado de Chile; y es el Pueblo, el que a
travs de elecciones peridicas determina quienes sern las personas naturales que se
desempeen como titulares concretos y transitorios del poder.
b) Es un conjunto organizado de rganos: El Estado de Chile, se organiza en lo poltico
como Unitario, y en lo administrativo como funcional y territorialmente descentralizado o
desconcentrado en su caso, para lo cual, esta dotado de personalidad jurdica. Se
estructura sobre la base de una multiplicidad de rganos, organizados para
desempear las diferentes funciones del Estado.
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c) Esta sujeto al derecho: Es as, pues los rganos del Estado deben someter su accin a
la Constitucin y la ley (Art. 6). Ms an, los poderes pblicos slo tienen la autoridad o
derechos que expresamente les haya conferido la Ley Suprema, pues todo acto estatal
contrario al derecho, es nulo, carece de obligatoriedad y genera las responsabilidades y
sanciones que la ley determine.
El inciso 4 del articulo 1 de la Constitucin establece que "el Estado est al servicio de la
persona humana". Hay aqu una concepcin instrumental del Estado; ste no es un fin en s
mismo, sino que es un medio, un instrumento que tiene como fundamento favorecer el
desarrollo integral de los seres humanos. Esta concepcin est indisolublemente unida al fin
que el Estado debe lograr, que no es otro que el bien comn.
Toda sociedad organizada tiene como meta la realizacin de un valor supremo,
supraindividual, que d sentido al cuerpo social. Ese valor es lo que se denomina bien
comn. Es la meta que se desea alcanzar y que puede traducirse como el anhelo de
bienestar para toda la sociedad.
La norma antes transcrita, excluye los fines transpersonalistas, propios de concepciones
ideolgicas totalitarias, en las cuales, el hombre es instrumentalizado.
El concepto de bien comn es de carcter personalista, en cuanto est relacionado con la
naturaleza humana, teniendo como base la dignidad y los derechos de la persona humana,
buscando hacer efectiva la realizacin integral de cada persona en todas sus dimensiones y
de todas las personas que componen la sociedad. Para ello, como seala la Constitucin,
prescribe como tarea del Estado "contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece.
5.- Los Deberes del Estado.
1) El deber esencial o bsico de los rganos del Estado.
Seala el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin que: Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes.
Al incorporar el inciso 2o del artculo 5o esta oracin final, el Estado de Chile adquiere un
compromiso hacia la universalizacin y progreso de los derechos humanos, aceptando las
obligaciones internacionales que derivan de los pactos internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
En tal sentido, las normas de los pactos internacionales en materia de derechos humanos
ratificados por nuestro pas y que se encuentren vigentes constituyen el mnimo o piso sobre
el cual el Estado de Chile se compromete a regular su convivencia interna e internacional, sin
perjuicio de que haya otros que no se encuentren en dichos pactos ni en las disposiciones
constitucionales y que sean inherentes a la naturaleza humana, todos los cuales constituyen
un limite al poder estatal.
2) Los deberes prioritarios del Estado.
El inciso final del artculo 1o de la Constitucin destaca algunas de las funciones ms
relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad bsica, cual es
promover el bien comn. Por ello, conforme a este precepto, como ha sealado el Tribunal
Constitucional "los titulares e integrantes del Estado deben realizar estas funciones bsicas a
fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien comn" (Sentencia rol N 19, septiembre de
1983).
Estos deberes deben concretarse dentro de la concepcin intrumentalista del Estado, que
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tiene como fundamento la dignidad y los derechos de la persona y como fin el alcanzar el
bien comn.
Los deberes consignados en este inciso final del artculo primero son slo algunos de los
deberes y funciones del Estado; no se trata de una enumeracin taxativa, ni considera el
deber ms relevante de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos
humanos, establecido en el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin.
Este inciso final del artculo primero precisa como deberes del Estado "resguardar la
seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento
de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional'.
A. La seguridad nacional podemos conceptualizarla como la situacin resultante del
conjunto de medidas tendientes a garantizar la estabilidad institucional, la paz interior y la
seguridad exterior del Estado. En consecuencia, en el texto constitucional, hemos de
entenderla como la segundad de la Nacin en su conjunto, considerando la seguridad de los
habitantes del Estado y sus derechos como persona humana, la seguridad del territorio
nacional y la seguridad del poder del Estado, este ltimo ejercido de acuerdo a las normas
constitucionales y legales.
La seguridad nacional no puede ser concebida como un bien en s misma, sino slo como
una condicin para que ciertos bienes sean posibles. Ella debe orientarse en funcin de la
comunidad nacional, creando las condiciones favorables al normal desarrollo de la vida
ciudadana; puesto que es una condicin para que el Estado se desarrolle normalmente.
La seguridad nacional debe quedar subordinada al Estado y su fin: el bien comn. As, los
objetivos, organismos y acciones de seguridad nacional debern ser ordenados al servicio
del Estado y del bien comn. El criterio de evaluacin es si contribuyen al bien comn las
medidas que se adopten de seguridad nacional.
En todo caso, el concepto de seguridad nacional no se encuentra claramente delimitado
en el ordenamiento constitucional chileno, el cual est sujeto a mltiples precisiones que no
estn hechas en la Carta Fundamental y que debern surgir de estudios doctrinales y de
jurisprudencia.
B. Dar proteccin a la poblacin, implica a la vez, la obligacin del Estado de asegurar
a los habitantes del territorio nacional, un orden y tranquilidad publica, que les permita
desarrollarse en su trabajo, en la salud, la educacin, y en general, en cualquier actividad
que se realice como particular, sabiendo no ser perturbado, pues el Estado posee los
organismos que restauraran el orden social si es quebrantado, amenazado o simplemente
perturbado.
Con este deber, el Estado adquiere la misin de prevenir y reprimir la delincuencia comn,
de mantener el orden pblico que pueda verse afectado por actos delictuosos individuales o
colectivos, sea que se vulnere con ello la tranquilidad de la comunidad, sea que se pretenda
causar alarma con la intensin de desconocer el principio de autoridad; amn de garantizar la
tranquilidad pblica interior, controlando o reprimiendo los actos que alteren el orden o la paz
interior de la repblica, hagan peligrar el ordenamiento jurdico general o la existencia misma
del Estado.
Los mecanismos estatales que permiten el cumplimiento cabal de la misin referida estn
dados bsicamente por la existencia de las Fuerzas de Orden y Seguridad (Carabineros e
Investigaciones), y el Ministerio Pblico, como rgano persecutor penal; sin perjuicio de la
dictacin de leyes especiales, tales como la de control de armas y explosivos, drogas y
estupefacientes, etc.
C. Dar proteccin a la familia, propender al fortalecimiento de sta, representa la
obligacin estatal de preocuparse del fortalecimiento de los lazos y relaciones que unen a
20
ascendientes con descendientes, a mostrar signos inequvocos de que el grupo familiar es
efectivamente la clula esencial del tejido social.
El Estado no slo resguarda la familia ya constituida a travs de sus polticas de gobierno
y la legislacin, sino que, tambin, debe promover su permanencia futura como institucin.
Constituyen expresiones o manifestaciones de este deber de proteccin y fortalecimiento,
las normas contenidas en el artculo 19 4, 10 y 11 de la Constitucin, la ley 19.335 (Sep.
1994), sobre bienes familiares; los artculos 51 a 55 de la Ley sobre Registro Civil y la Ley
14.908, cuyo texto fuera fijado por el DFL N 2 de 1995, slo a modo de ejemplo; ya que este
deber corresponde a toda la actividad estatal, sea en su funcin legislativa (como la recin
expresada), sea en su funcin administrativa a travs de medidas especficas que adopte en
su misin de satisfacer las necesidades pblicas concretas a travs de la prestacin de
bienes o servicios; e incluso a los rganos jurisdiccionales, al resolver determinados
conflictos.
D Promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin. Se trata de
promover la unidad nacional. Se busca la unidad en la diversidad; que los sectores,
estamentos o clases sociales distintas, logren armonizar sus intereses, a veces
contrapuestos, para que el cuerpo social quede integrado, y no desarticulado. Se pretende
hacer llegar a todos los rincones del pas, el crecimiento y desarrollo; as como tambin,
integrar a las etnias al sentir nacional.
Este deber estatal, constituye al mismo tiempo un derecho inalienable de todas las
personas, incluyendo a las minoras, para integrar y formar parte de la comunidad nacional,
por lo cual el estado debe promover y velar por la participacin de todos los sectores de la
nacin en la vida econmica, poltica, social y cultural del pas.
E. Finalmente, el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional. Esta disposicin tiene vastas proyecciones en el mbito social,
econmico, cultural y poltico, en todos los cuales los operadores jurdicos deben hacer
realidad la igualdad de oportunidades, donde se refleja el sentido positivo de la dignidad, e
implica remover todos los obstculos sociales, para hacer posible la igualdad de
oportunidades.
El constituyente determin que esta igualdad de oportunidades en la participacin
significaba poner a la persona en una posicin que le permitiera participar en las distintas
instancias de la vida nacional, pero eso no poda significar asegurarles determinados cargos,
pues ello depende de los propios mritos de cada uno. Un ejemplo de esta concepcin es
que no est bien que quien tiene capacidad para estudiar no pueda hacerlo por falta de
recursos, pero tampoco est bien que a todos se les asegure un ttulo profesional.
3) Otros deberes Estatales.
El constituyente, ha considerado en diversas disposiciones, asignar determinadas
obligaciones al Estado, con el fin de contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y
cada uno de los integrantes de la colectividad nacional, su mayor realizacin posible. De all
entonces que en el artculo 19 8, se le asigna como deber, el velar para que el derecho a
vivir en un ambiente libre de contaminacin, no sea afectado y el deber de tutelar la
preservacin de la naturaleza. En el numeral 9 del mismo artculo, se impone al Estado
"garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de
instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley; y en el
numeral 10 del artculo 19, se seala que al Estado le corresponde "otorgar especial
proteccin al ejercicio" del derecho a la educacin; y el "fomentar el desarrollo de la
educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin
artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin".
Que sucede con el incumplimiento de los deberes enunciados precedentemente? Habra
21
que distinguir si el incumplimiento es circunstancial o se produce sistemticamente. En el
primer caso, la propia Constitucin contempla procedimientos e instituciones para resolver la
situacin producida. Los actos contrarios a la Constitucin estarn afectos a nulidad y las
personas involucradas podrn ser sancionadas e incluso destituidas, lo que implica que la
funcin jurisdiccional del Estado resuelve el conflicto e incluso se puede llegar a la
responsabilidad del Estado. Distinto es el caso cuando es el Estado como un todo quien
infringe de manera sistemtica y flagrante sus deberes, desvirtuando as, su propia razn de
ser. Esta es una situacin que la Constitucin no ha previsto, por lo que la solucin debe
buscarse fuera de ella, pero en todo caso, la solucin solo puede ser obtenida en el actuar de
la Nacin como un todo.
6.- Consideraciones generales respecto del artculo primero.
Los valores establecidos en nuestra Constitucin tienen un carcter normativo e imponen
a los operadores jurdicos la obligacin de respetarlos y desarrollarlos, limitando su poder la
discrecionalidad en sus respectivas funciones. Los valores constitucionales son el
fundamento a fin, al determinar el sentido ltimo de las normas y conferir unidad en sentido al
ordenamiento jurdica y poltica del sistema constitucional y el ms importante criterio de
interpretacin constitucional.
Los valores son derecho directamente aplicable, pero ms que aplicarse positivamente, lo
que hacen es evitar, corregir, remover y eliminar las normas que los amenazan o
transgreden.
La interpretacin constitucional tiene que ser as antiformalista, flexible y finalista, como
asimismo sistemtica, intentando siempre la interpretacin que les da mayor fuerza a los
valores considerados armoniosa o sistemticamente.
Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, el artculo primero refleja la filosofa de la
Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar el verdadero sentido y alcance
del resto de la preceptiva constitucional (sentencia rol N 19, septiembre de 1983)
7.- Los principios jurdico-polticos del capitulo primero.
1) Introduccin.
Por principio, entendemos el inicio, el comienzo, aquello de lo que se parte y se refiere a
una accin, a una actividad, a un procedimiento o camino que se desarrolla y lleva a trmino.
En sentido tico o moral, se llama principio a aquel juicio prctico que deriva inmediatamente
de la aceptacin de un valor; por lo que el constituyente pretende con el establecimiento de
ellos, hacer realidad o traducir en preceptos normativos, lo que sealara bsicamente en el
artculo primero. Los principios jurdicos y polticos de las Bases de la Institucionalidad, estn
contenidos en los artculos 3 a 8 de la Constitucin, otorgndole una fisonoma particular al
Estado Chileno.
A. La forma jurdica del Estado de Chile.
La forma jurdica del Estado, alude a las diversas formas de organizacin que puede
revestir el poder del Estado, nocin que debe diferenciarse de la "forma de gobierno" que se
refiere a la forma en que es ejercido el poder del Estado por los distintos rganos y las
relaciones que se establecen entre ellos.
Es el artculo tercero de la Constitucin, el que consagra este primer principio, al sealar
que El Estado de Chile es unitario...lo cual significa que en el Estado de Chile, el poder
conserva una unidad en cuanto a su estructura, no poseyendo ms que un slo centro de
poder o impulsin poltica fundamental. En consecuencia, slo el Gobierno y el Congreso
desarrollan la funcin legislativa, que existe una sola funcin jurisdiccional, una sola
Constitucin, una legislacin, etc.
22
a) Precedentes histricos del artculo tercero.
La Comisin de Estudios de Nueva Constitucin, debati este precepto principalmente
en las sesiones 2, 18, 27, 37, 40, 48, 361, 376, 377 y 402, teniendo presente que
desde los tiempos de la conquista, Chile se ha organizado en torno a un ncleo
central, el que con el tiempo, se ha transformado en el eje poltico, econmico y social
del pas.
Fue la Constitucin de 1823, la que primero consign el carcter Unitario del Estado,
sealando en su artculo 1o que El Estado de Chile es uno e indisoluble...
La Constitucin de 1828, nada seala en esta materia. El Texto Fundamental de 1833,
recupera la redaccin de la Carta de 1823 y la Constitucin de 1925, estatuye en su
artculo 1o que El Estado de Chile es Unitario.
La nica excepcin a esta forma jurdica del Estado, esta constituida por la Ley
Federal del 14 de Julio de 1826, que se mantuvo vigente escasos meses.
En cuanto a la divisin territorial de ste Estado Unitario, cabe sealar que el 12 de
Julio de 1974, a travs del DL. N 573, "Estatuto del Gobierno y Administracin
interiores del Estado", se introdujo el concepto de regin, el que se mantiene hasta la
fecha, pues el inciso segundo del artculo 99 de la Constitucin precisa que "La
creacin, supresin y denominacin de regiones, provincias y comunas; la
modificacin de sus lmites, as como la fijacin de las capitales de las regiones y
provincias, sern materia de ley orgnica constitucional".
Cabe consignar que el territorio, expresa la dimensin espacial del grupo, el mbito
dentro del cual se mueve el sujeto, y que se expresa con una doble caracterizacin: el
territorio es el mbito espacial dentro del cual el grupo rechaza la posible entrada de
normas procedentes de otros ordenamientos, (contenido negativo); y es tambin el
mbito que se encuentra a la libre disposicin de los componentes del grupo para la
satisfaccin de sus exigencias sociales, (contenido positivo).
b) Organizacin Administrativa del Estado.
El inciso segundo del artculo 3, precisa que: La administracin del Estado ser
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de
conformidad a la ley. As, bajo la nueva redaccin, el constituyente establece un
imperativo al legislador para descentralizar o desconcentrar la administracin estatal;
sin embargo, consideramos que ello debe entenderse sin perjuicio de las instituciones
que por su naturaleza en un Estado unitario son centralizadas, como, por ejemplo, las
relaciones internacionales, la defensa nacional y el Ministerio Secretara General de la
Presidencia.
La centralizacin poltica que caracteriza al Estado Unitario, no impide que ste
pueda adoptar diferentes sistemas de organizacin en lo administrativo, a saber:
1.- Puede adoptar un sistema de centralizacin administrativa, en el cual el rgano
del poder central decide todos los asuntos administrativos, pues los servicios
extienden su competencia a todo el territorio nacional y los agentes son
nombrados por el poder central y dependen jerrquicamente de l. La
administracin pblica centralizada opera bajo la personalidad jurdica y con el
patrimonio del Estado.
El principio bsico en este tipo de organizacin, es el de jerarqua, pues los
rganos estn subordinados unos a otros, de tal manera que entre unos y otros
rganos existe una lnea de mando que se va transmitiendo en una estructura
vertical, de arriba abajo, desde los rganos superiores a los inferiores.
2. Puede tambin adoptarse un sistema de descentralizacin administrativa, tipo
de organizacin que constituye un grado superior al de la simple
23
desconcentracin, en la medida que existe una traslacin de competencias de la
administracin central del Estado a nuevas personas jurdicas de derecho pblico,
las cuales estn dotadas normalmente de un patrimonio propio. Respecto de ellas,
el gobierno central slo ejerce controles de tutela sobre sus actos, pues no hay
dependencia jerrquica.
La descentralizacin administrativa se basa en el principio de la autarqua, que
algunos denominan tambin autonoma administrativa, que consiste en la cualidad
jurdica de un ente administrativo al cual se le han atribuido determinadas
competencias que le son respetadas por el Estado cuando opera dentro de los
limites determinados por la Constitucin y las leyes. La autarqua consiste as en
la facultad de un ente para autoadministrarse por s mismo operando para la
consecucin de sus fines mediante actividad administrativa de la misma
naturaleza y efectos de la desarrollada por la Administracin Pblica del Estado.
Al principio anterior, ha de sumarse el de coordinacin, pues como los rganos
en este tipo de administracin son autnomos unos respectos a los otros de tal
manera que un rgano no puede determinar qu es lo que tienen que hacer los
dems; se hace necesario coordinar su actuacin mediante relaciones directas o a
travs de un enlace determinado.
Este tipo de organizacin estatal entonces, implica la creacin de un ente
administrativo con personalidad jurdica propia de derecho pblico, con
competencias y patrimonio propio. A su vez, el ente descentralizado est sujeto
slo a controles de tutelas preventivas o represivas de carcter legal y financiero.
La descentralizacin administrativa ser descentralizacin funcional, cuando los
rganos que componen la administracin, debido a la naturaleza de sus funciones,
son independientes del poder central, (como el Servicio Electoral), pero
relacionados con ste a travs de un Ministerio. (De all que tambin se le
denomine descentralizacin tcnica o por servicios). En consecuencia, la
administracin aqu acta por medio de servicios pblicos dotados de
personalidad jurdica y patrimonios propios distintos del Estado; y ser
descentralizacin territorial, cuando la administracin de los intereses regionales o
locales est encomendada a entes independientes del poder central, dotados de
personalidad jurdica y patrimonios propios, diferentes del Estado, y con rganos
generados en la base territorial. En ambos casos, cuentan con un rgimen
estatutario propio, que implica una cierta posibilidad de autorregulacin, dentro de
su competencia; y sistemas de control propio, sin perjuicio de la revisin de ciertas
decisiones o actuaciones por los rganos centrales.
3. Puede tambin adoptarse, una variante del sistema centralizado, que es el
sistema de desconcentracin administrativa, y que consiste en que la ley
entrega a ciertos rganos dependientes de la administracin, competencias
exclusivas, para que sean resueltas con entera independencia por el agente, en
razn de la naturaleza de la funcin que desarrolla, generalmente de orden
tcnico. Empero, en el resto de su competencia, se aplican las normas del sistema
centralizado.
c) Promocin del fortalecimiento de la Regionalizacin.
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional, reza el inciso tercero del artculo 3 o de la Constitucin, precepto que
constituye un imperativo para todos los rganos estatales. En otras palabras, toda
actuacin de la administracin pblica y toda ley que se dicte, debe estar orientada a
24
una mayor regionalizacin. Si as no se hiciere, sera inconstitucional y puede
declararse la nulidad de esa actuacin o de esa ley. Por primera vez existe una norma
de la ms alta jerarqua que permite "exigir" y no slo "pedir" que Chile se regionalice
de verdad.
En esencia la enmienda se orienta a profundizar el proceso de regionalizacin. A tales
fines se le impone a todo rgano del Estado deberes en dos mbitos diversos. Por un
lado, la accin positiva de promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas, y
por otro, la de instar -en concordancia con aquello- por el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Al estimarse insuficiente la sola mencin de la tarea de promover la regionalizacin del
pas, se agrego la expresin "fortalecimiento" para enfatizar que lo relevante es
vigorizar dicho proceso.
El criterio de solidaridad enfatiza que los rganos del Estado deben actuar
positivamente, adoptando acciones y medidas que efectivamente conduzcan a un
desarrollo equilibrado, por lo que bien podra discriminarse positivamente en favor de
algunas unidades geogrficas que se estimen postergadas.
d) Divisin territorial del Estado Unitario.
Cabe destacar que la redaccin dada a este inciso tercero, est incorporando a las
Bases de la Institucionalidad una forma de divisin del territorio nacional que no
parece ser fundamento de la institucionalidad. En efecto, al mencionar el nuevo inciso
que el Estado debe promover un desarrollo equitativo entre las regiones, provincias y
comunas en que se divide el territorio nacional, se est institucionalizando esta
divisin de tal forma que si alguna vez, por ejemplo, se quieren eliminar las provincias,
se deber reformar el captulo de las Bases de la Institucionalidad.
A la divisin territorial sealada, es necesario agregar el establecimiento de los
territorios especiales, creados a travs de la Ley N 20.193, del 30 de julio de 2007,
que aprueba la Reforma Constitucional que establece como territorios especiales los
de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez.
La Reforma incorpora, en el Captulo XIV de la Constitucin Poltica sobre Gobierno y
Administracin Interior del Estado, un nuevo Prrafo compuesto por un Artculo 126 bis
que contempla la existencia de los mencionados territorios especiales y dispone que
stos se regirn por estatutos especiales que se dictarn a travs de leyes orgnicas
constitucionales.
La reforma apunta a definir una estructura de administracin ms eficiente, sobre todo
en su relacin directa con el Gobierno central, por ello la opcin de eximirla del diseo
institucional tradicional.
Adicionalmente, esta reforma agrega una nueva disposicin transitoria en el texto
constitucional (Vigsimo Segunda) disponiendo que, en tanto no entren en vigencia los
estatutos especiales referidos en el mencionado artculo 126 bis, los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez continuarn rigindose
por las actuales normas comunes que regulan la divisin poltico-administrativa y de
gobierno y administracin interior del Estado.
La divisin territorial referida, tiene como antecedentes a los Decretos Leyes N 573 y
575 del ao 1974, que establecieron la divisin de Chile en doce regiones, ms un
rea metropolitana, que luego se reemplaz por una regin, -con lo que existan trece
regiones-; y tras la reforma constitucional del 2005, por ley se han creado dos nuevas
regiones. La nueva divisin territorial a partir de 1974, no tena ni tiene por objeto
cambiar la forma de Estado, pues las normas dictadas siguen teniendo vigencia en
todo el territorio nacional y la divisin de la jurisdiccin que produce la divisin
25
regional, es no solo administrativa, sino tambin de otros aspectos que la ley
determine, sin existir, por ello, nuevos centros de poder que creen, en la practica,
nuevos Estados, como ocurre en los Estados Federales.
La regin, constituye una unidad territorial, homognea en su mbito histrico, cultural,
geogrfico y econmico productivo, que les permite un adecuado desarrollo a sus
habitantes, en armona con las restantes unidades territoriales del Estado que
integran. Constituye en consecuencia, una simple divisin geogrfica del territorio
nacional, de mayor envergadura que la provincia, (subdivisin gubernamental
determinada por la agrupacin de comunas, con plena capacidad para el cumplimiento
de las polticas gubernamentales), y que la comuna.
Creemos que la modificacin introducida por la Ley N 20.050, carece de suficiente
fundamento para ser incorporada en este captulo I, pues los rganos del Estado
deben promover el bien comn y, si corresponde, la descentralizacin cuando sea
concordante con dicho bien. (Y no la regionalizacin, pues esta es una divisin
administrativa interior del Estado). Por otra parte, la norma del inciso tercero que exige
a los rganos del Estado promover el desarrollo equitativo de las zonas del pas no se
explica en sus alcances, si consideramos que una norma similar ya existe en el inciso
1o del artculo 115 de la Constitucin. Sin embargo, y ms all de ello, sabido es que
no son los rganos del Estado los llamados a promover un desarrollo equitativo de las
diversas divisiones territoriales del pas, sino que las ventajas comparativas de cada
regin sern las que permitan su desarrollo segn sus propias potencialidades. Es
ms, la experiencia ha demostrado que el desarrollo de las diversas zonas del pas es
dispar y va de la mano de una serie de factores -econmicos, sociales, culturales, etc.imposibles de controlar. Cualquier intervencin estatal con miras a nivelar el desarrollo
implica una distorsin que puede redundar en el retraso de todo el pas. Por lo
anterior, concordamos con las criticas que en su oportunidad formulara el H. Senador
Silva Cimma quien -aunque partidario del texto que se analiza- hizo algunas
prevenciones destacables, sostuvo que, "estatuir para los rganos del Estado un
deber como el que se ha sealado no es procedente ni necesario, por cuanto estos no
pueden actuar de una manera que no sea equitativa".
B. El sistema Poltico del Estado.
El sistema poltico del Estado, o sistema pblico en nuestra poca contempornea, recibe
una clasificacin en dos grandes organizaciones: las democrticas y las autocrticas,
subclasificndose estos ltimos en sistemas o formas de Estado autoritarias y totalitarias.
Para la autocracia, el poder se ejerce por alguien que no esta vinculado por el inters de
una comunidad y que no forma parte de ella.
En el caso de la democracia, el poder es ejercido en inters de la comunidad y por la
comunidad. Bsicamente ella se compone por todos aquellos que estn vinculados por la
relacin de ciudadana con el Estado; y ms an, quienes ejercen el poder son aquellos que
participan del proceso poltico. Lo anterior no implica que quienes no participen en dicho
proceso, pierdan sus derechos, sino que los conservan, pudiendo ejercerlos en la
oportunidad que lo desee.
De entre ambas concepciones, la Constitucin chilena adopta la forma" poltica del Estado
democrtico, segn lo consignado en la expresin final del artculo 4.
En esta perspectiva, puede sostenerse que la concepcin democrtica contempornea de
Estado se sustenta en dos principios bsicos, que son el autogobierno del pueblo y el
respeto y garanta de los derechos humanos, principios que se derivan de los valores de la
dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad, los cuales constituyen los
fundamentos bsicos de nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo al artculo 1o de la
26
Constitucin.
El principio de autogobierno del pueblo en su forma ms radical lleva a la democracia
directa, la que no tiene consagracin jurdica plena en ningn Estado contemporneo; la
democracia que se practica en la actualidad puede revertir la forma de democracia
representativa, semirepresentativa o semidirecta.
Nuestro ordenamiento constitucional consagra esencialmente una democracia
representativa, donde las autoridades polticas son elegidas directamente por el pueblo en
forma temporal y sometidas a controles interrgano o heterrgano, denominados controles
horizontales, existiendo tambin los controles verticales que ejerce el pueblo a travs de las
elecciones peridicas. Sin embargo, hay tambin algunos elementos germinales de
democracia semidirecta a travs de los plebiscitos comunales, que pueden ser de iniciativa
directa de la ciudadana local y vinculante para los rganos municipales. A su vez, la
Constitucin consagra tambin un mecanismo de democracia semirepresentativa en el caso
del plebiscito constitucional, ya que en este caso el que desencadena la decisin ciudadana
no es una parte del cuerpo poltico de la sociedad, sino un rgano gubernamental, el
Presidente de la Repblica.
El Estado democrtico, adems, implica el desarrollo de ciertas reglas de procedimientos
bsicos que se concretan en el gobierno de la mayora, en el respeto de los derechos de las
minoras, el pluralismo poltico e ideolgico; la competencia regulada y pacfica,
estableciendo la posibilidad de alternancia en el poder, a travs de elecciones libres y
limpias; el reconocimiento de la adecuada autonoma de los cuerpos intermedios de la
sociedad y los principios del Estado de Derecho.
C. La forma del gobierno en Chile.
La forma del gobierno que establece el articulo 4 o de la Constitucin dentro del Estado
democrtico es la repblica, en oposicin a la monarqua, que ya estaba presente en los
orgenes doctrinarios. En Grecia con Aristteles, y el esquema bipartido queda consagrado
por Maquiavelo, en su obra El Prncipe, en el Renacimiento. Tal contraposicin clsica puede
todava aceptarse, aunque debe considerarse como criterio complementario la diversidad de
rganos constitucionales propios del Estado contemporneo. Sin embargo, adems del
carcter de electivo, temporal y responsable que se utiliza para distinguir a la repblica de la
monarqua, se utiliza como criterio complementario el de la competencia para fijar la
orientacin poltica general del Estado; en tal sentido, segn Biscaretti de Ruffia, puede
considerarse el gobierno constitucional puro republicano o gobierno presidencialista, donde
el Presidente de la Repblica es a la vez Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, siendo los
Ministros de Estado colaboradores suyos y de su exclusiva confianza, concretando una
separacin rgida de poderes y una irrevocabilidad recproca entre el Presidente de la
Repblica y el Congreso Nacional por razones de mera confianza poltica, lo que permite
distinguirlo de las formas de gobierno parlamentario, semipresidencial y directorial.
Una democracia republicana contempornea como la nuestra, existe entonces por la
verificacin del principio de electividad, esto es, que los gobernantes sean electos en forma
directa y libre, a travs de elecciones peridicas, secretas e informadas; por el principio de
periodicidad; en cuanto las autoridades son generadas para un perodo preciso y
determinado, no pudiendo ceder o trasmitir el cargo; y por el principio de responsabilidad,
que consiste en la obligacin que tiene un individuo de soportar una sancin,, por haber
controvertido el ordenamiento jurdico o de indemnizar un dao, por haber causado perjuicios
a la persona o propiedad de otro.
D. La Soberana y los Lmites a su ejercicio.
a) El texto del artculo.
27
Art. 5o: La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el
pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades
que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
b) Precedentes histricos de ste precepto.
El Estado de Chile adhiere desde la Constitucin de 1818 a la concepcin de la
soberana nacional; pero el primer antecedente claro, fluye de la Carta de 1823, que
afirmaba que Chile es una nacin independiente de la soberana espaola y de
cualquier otra potencia; afirmando luego que la soberana reside esencialmente en la
Nacin y el ejercicio de ella en sus representantes.
La Constitucin de 1828, parte sealando en su artculo 1o que la Nacin chilena es la
reunin poltica de todos los chilenos naturales y legales. Es Libre e independiente de
todo poder extranjero. En sta, reside esencialmente la soberana...
El artculo 4o de la Carta de 1833, sealaba a su vez que la soberana reside
esencialmente en la Nacin, la que delega su ejercicio en las autoridades que establece
esta Constitucin. Este precepto, prcticamente se copi en la Ley Suprema de 1925.
c) Normas de derecho comparado.
Los Comisionados, tuvieron en vista esencialmente el texto de la Constitucin Francesa
de 1958, cuyo artculo 3o establece que la soberana nacional reside en el pueblo, que
la ejerce a travs de sus representantes y por medio del referndum.
A su vez, la Constitucin Espaola de 1978, estatuye en el N 2 del art. 1o que La
soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del
Estado.
d) Titular de la Soberana.
Segn la Ley Suprema, La soberana reside esencialmente en la Nacin; por lo que se
hace necesario previamente, precisar el concepto de Nacin y el de soberana.
La Nacin, constituye un concepto abstracto, que aglutina no slo al conjunto de
individuos que componen actualmente la comunidad estatal, sino que tambin a los que
la han compuesto en un momento histrico anterior o los que lo puedan componer en el
futuro, unidos por lazos materiales y espirituales.
En trminos generales, soberana es el poder supremo en virtud del cual el Estado se
da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un plano
de independencia e igualdad. En este concepto general, soberana indica cualquier
autoridad suprema -superiorem non recognoscens- pero, en el sentido especfico del
debate filosfico poltico de estos tres ltimos siglos, el concepto de soberana designa
mas bien a una "autoritas" dotada de tres prerrogativas: que es absoluta (en el sentido
de autnoma y exclusiva), que es perpetua (es decir, la independencia respecto a la
persona fsica que la encarna) y que es indivisible, pues no existen dentro del Estado,
un poder semejante (de all el ejercicio de la soberana a travs de distintos rganos
estatales).
La Corte Suprema, ha sealado que la soberana es "aquel derecho que nace de la
voluntad del mayor nmero de asociados capaces de deliberar y que es inherente a la
existencia de toda sociedad civil, en virtud de la cual sta puede establecer libremente
28
lo que crea conveniente dentro de los lmites de justicia" (Revista Gaceta Jurdica 69,
pg. 34).
Hermann Heller sealaba que la soberana es el carcter supremo de un poder, en la
medida que no admite ningn otro, por encima de l, ni en concurrencia con l. Por
tanto, -agrega Heller-, el Estado es soberano en aquellos mbitos en que su autoridad
est llamada a ejercerse, poseyendo en ellos una potestad que no depende de ningn
otro poder y que no puede ser igualado por ningn otro poder.
De acuerdo a esta concepcin, el poder reside en la Nacin, se busca enfatizar que el
ejercicio de la soberana por el pueblo no puede desatender su vinculacin ms
profunda con la patria, que incluye las generaciones pasadas que han inflamado el
alma nacional, como lo sostuvo el informe de la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin.
La concepcin clsica de la soberana nacional tena como consecuencia prctica el
sufragio censitario, en que el poder no radicaba en ningn rgano concreto, la
inexistencia de control de los representantes que expresan la voluntad nacional durante
el ejercicio de su mando; por tanto, la ausencia de mandato imperativo y la ausencia de
mecanismos de democracia semidirecta.
Dentro del sistema americano, el nico titular de la soberana es el pueblo o bien, la
nacin, como en nuestro caso. Este titular originario de la soberana hizo uso de tal
poder cuando se constituy en Estado jurdicamente organizado. Para ese fin el pueblo
soberano expidi su ley fundamental, llamada Constitucin, en la que -como materia
estrictamente constitucional -consign la forma de gobierno, cre los poderes Pblicos
con sus respectivas facultades y reserv para los individuos cierta zona inmune a la
invasin de las autoridades (los derechos pblicos de la persona que nuestra
Constitucin llama "Derechos y Deberes Constitucionales"). El acto de emitir la
constitucin significa para el pueblo que la emite un acto de autodeterminacin plena y
autntica, que no est estipulado por determinantes jurdicos, extrnsecos a la voluntad
del propio pueblo. En los regmenes que, como el nuestro, no toleran la apelacin
directa al pueblo, el acto de autodeterminacin representa la nica oportunidad de que
el titular de la soberana la ejerza en toda su pureza e integridad.
e) Ejercicio de la Soberana.
El artculo en anlisis, expresa que el ejercicio de la soberana se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta
Constitucin establece.
El pueblo, constituye la comunidad poltica; est formado por el conjunto de individuos
que integran permanentemente el grupo estatal y que estn vinculados a la
organizacin existente en el mismo, en virtud de la relacin jurdica de ciudadana.
Es entonces el cuerpo poltico de la sociedad, el que a travs del plebiscito
(mecanismo por medio del cual, en nuestro pas, se adoptan decisiones sobre reforma
constitucional, -art. 128 inciso cuarto-; o bien sobre materias de administracin
comunal, artculo 118 inciso 5o de la Constitucin, en relacin a los artculos 99 a 104
del DFL N 2, del Ministerio del interior, publicado el 11.01.2000, para fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.965, orgnica constitucional de
Municipalidades); o de las elecciones peridicas, (para Presidente de la Repblica,
artculo 26 y siguientes; Senadores, artculos 49 y 50; Diputados, artculo 47 y 48;
Concejales y Alcalde, artculo 119, ejerce la plenitud de la soberana.
El agregado y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece; implica
que el pueblo a travs del Poder Constituyente establece en la Constitucin,
autoridades y organismos que estn revestidos de las competencias que el
29
constituyente les otorg para ser ejercidas previa investidura regular y con las
formalidades que la Constitucin y las leyes determinen.
f) Prohibicin para atribuirse el ejercicio de la soberana.
La oracin final del inciso primero del artculo 5 al prescribir que "Ningn sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio." quiere precisar que slo las
autoridades y rganos que han recibido el poder legitima y vlidamente del pueblo y en
la forma prevista en el ordenamiento jurdico estn revestidas de autoridad e imperio,
careciendo de ellas quienes busquen atribursela al margen de la Constitucin y la
voluntad del cuerpo poltico de la sociedad.
g) Lmites al ejercicio de la soberana.
El constituyente de 1980 reconoce que la potestad del Estado, est limitada por los
derechos que emanan de la naturaleza humana, al consignar que "El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana". Este limite al poder del Estado y de sus rganos incluye al
Poder Constituyente derivado, como se desprende de lo afirmado por el Presidente de
la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, seor Ortzar, quien en la Sesin N
49; expres sobre este precepto que: "conforma un rgimen en la Carta Fundamental
que ni siquiera por la va de la reforma constitucional o por la va del plebiscito podra
destruirse".
A su vez, el comisionado seor Evans de la Cuadra posteriormente dira: "Hay aqu, por
vez primera en el derecho chileno, una restriccin a las facultades que muchos
tratadistas califican de omnmodas del Poder Constituyente. Ninguna reforma
constitucional, salvo que se produzca por una revisin completa de la Carta, de facto y
bajo inspiraciones totalmente ajenas a las que operan en la preparacin del Captulo III
de la Constitucin de 1980, ninguna ley interpretativa, ninguna ley complementaria,
podran afectar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza propia del ser
humano". El mismo autor dir ms adelante que el articulo 5 o de la Constitucin "es un
precepto que obliga y que coloca la intangibilidad de esos derechos por encima de la
letra y de la supremaca de la Constitucin".
Puede sostenerse, adems, que los derechos humanos no pueden ser enumerados
taxativamente de "una vez y para siempre, ya que el ser humano en el desarrollo
histrico de su conciencia podr ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros
nuevos". En el mismo sentido, la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin dej
constancia en su Sesin 203, de mayo de 1976, en el sentido de que "la proteccin
constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos en ella (la Constitucin),
sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana".
Estos derechos no son otros que los derechos humanos, los cuales son aquellos que la
humanidad ha ido considerando como tales a travs del derecho consuetudinario
internacional y el derecho convencional internacional de derechos humanos. Es as, a
manera ejemplar, que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su
prembulo seala que los derechos esenciales del hombre "no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana". En trminos similares se refieren la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; todos consideran que el
catlogo de derechos humanos obedece al "reconocimiento de la dignidad intrnseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana".
h) Deber esencial de los rganos del Estado al ejercitar la soberana.
30
La oracin final del inciso 2o del artculo 5o de la Constitucin, que seala que Es deber
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes", fue incorporada por la reforma constitucional de 1989, con el
objeto especfico de robustecer los derechos humanos en nuestro ordenamiento jurdico
y establecer un deber constitucional nuevo para todos los organismos y autoridades del
Estado de respetarlos y promoverlos, incorporando a la Constitucin material los
tratados en materia de derechos humanos, los cuales de acuerdo a las normas
generales anteriores a la reforma, ya tenan jerarqua de ley.
En la medida que los Estados se desenvuelven en la comunidad internacional y que
suscriben tratados, algunos de ellos relativos a derechos humanos, surge la duda
acerca de si el tenor de dichos tratados, que a veces afecta o impone lmites
adicionales a la soberana del Estado, es admisible y hasta donde puede llegar.
Una primera tesis sostiene que la mencin que se hace de ellos en el artculo 5 o de la
Constitucin, no les da mayor rango que el de ley y, con ese rango, son capaces de
garantizar los derechos humanos contenidos en ellos. Esta postura se explica al tener
presente que el autor orgnico de los tratados est integrado por el Presidente de la
Repblica y el Congreso Nacional, es decir, el mismo rgano que interviene en la
generacin de la ley. Considerando que entre el autor de los tratados y el de las leyes
no existe relacin jerrquica orgnica, mal podra afirmarse que los tratados tienen
prevalencia normativa respecto de las leyes.
Una segunda tesis, postula que la discusin no debe centrarse en la jerarqua de los
tratados, sino en la jerarqua de las normas que consagran derechos humanos; as, son
los derechos esenciales que se encuentran garantizados en un tratado los que tienen
rango constitucional y no el tratado mismo, que tienen rango de ley.
La tercera interpretacin, apunta a que estos tratados internacionales sobre derechos
humanos tienen rango constitucional y deben entenderse como parte de la
Constitucin; pues la incorporacin de la oracin final del inciso 2 o del artculo 5o de la
Constitucin, les da a las normas de los tratados en materia de derechos humanos,
jerarqua de Constitucin material, a diferencia de los otros tratados, que no tratan
especficamente de derechos humanos, especialmente teniendo en cuenta que los
derechos humanos constituyen un lmite a la soberana y, adems, que tales tratados se
diferencian de los tradicionales en la medida que no se establecen en beneficio de los
Estados y sus intereses, sino que, por el contrario, sealan obligaciones de los Estados
para con las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, los que adquieren
derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a travs de mecanismos
internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el Estado chileno.
Una cuarta postura considera que los tratados internacionales sobre derechos humanos
son supraconstitucionales y que entonces, preferiran a la Constitucin en caso de
conflicto.
E. El Estado de Derecho y sus premisas esenciales.
Los artculos 6 y 7 de la Constitucin, postulan la proteccin del Estado de Derecho como
sistema jurdico objetivo, impersonal y justo, igualmente aplicable a gobernantes como a
gobernados y en el que ninguna arbitrariedad pblica o privada queda impune; pues toda
persona, institucin o grupo someten su accin al imperio de la Constitucin y de las leyes,
como se seal en la sesin N 47, pgina 17 de las Actas Oficiales de la Comisin de
Estudios de nueva Constitucin.
31
Las relaciones entre Estado y Derecho ponen en conexin dos trminos fundamentales de
la teora jurdica del Estado, tratando con ello de expresar la relacin de subordinacin en
que se encuentra el primero de ambos trminos respecto del segundo.
"Estado de Derecho" implica que la institucin estatal se somete al ordenamiento en
garanta de la seguridad jurdica de sus ciudadanos, pero adems hace referencia a ciertas
convicciones, principios y creencias tpicas de aquel originario mundo conceptual liberal y
burgus, los cuales dan todo su sentido a esta vinculacin, a esta limitacin del Estado por el
Derecho. As, pues, no toda subordinacin del Estado a la ley es Estado de Derecho, sino
slo aquella que responde a determinados presupuestos inexcusables (no todo Estado "con"
Derecho es un Estado "de" Derecho).
"Concretamente, puesto que estas son las ideas matrices de aquel espritu inicial, el
Estado de Derecho debe traducir en sus estructuras, al menos, los siguientes presupuestos:
1) Una profunda conviccin sobre la identidad sustancial y ltima de todos los seres
humanos y, en consecuencia, sobre la necesidad de proclamar y garantizar la dignidad
y la libertad -las libertades-inherentes al individuo.
2) Una estimable confianza -simtrica a aquella fe en la persona- en la razn humana y en
las posibilidades de limitar racionalmente el poder a travs de esa creacin de dicha
razn, que es el Derecho.
3) La decantacin de un consiguiente esquema de organizacin y limitacin racional del
poder consistente en distribuir equilibradamente a este entre distintos titulares y en
construir ascendentemente el sistema a partir de la eleccin de al menos uno de ellos
desde la misma base social.
4) La subsecuente consideracin de la norma, elaborada como expresin de la voluntad
general, y la correlativa aceptacin del primado de la ley sobre el resto de las
decisiones producidas dentro del proceso poltico.".
Por su parte, nuestra Carta Fundamental consagra los principios bsicos, fundamentales o
esenciales que son el cimiento y estructura de todo el ordenamiento pblico, es decir, en l
se contienen los principios fundamentales del Derecho Pblico chileno.
En efecto, de los supraprincipios del Captulo I de la Constitucin se desprende un
verdadero principio primario que sienta las bases del Estado Constitucional de Derecho, que
se traduce en "la sujecin integral a Derecho de los rganos del Estado tanto en su ser como
en su obrar", base y sustento del principio del Constitucionalismo clsico: la supremaca de la
Constitucin, todo lo cual, con respeto de los derechos fundamentales que asegura la
primaca de la persona humana y el bien comn (artculo 1o inciso 4o de la Constitucin).
a) El principio de supremaca constitucional.
La Constitucin es la norma superior del ordenamiento jurdico, la norma que regula la
produccin normativa y las fuentes del Derecho. Lo anterior implica que el resto del
ordenamiento jurdico, debe ajustarse a sus preceptos.
La Constitucin en su articulo 6 o, inciso 1o, afirma que "/os rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin...". Se afirma as el principio de supremaca
constitucional, la plenitud normativa de la Constitucin, su aplicacin inmediata y el
carcter imperativo de su contenido. La Constitucin, es as, la primera de todas las
reglas, la cual, es adems, obligatoria para todos los rganos estatales.
En las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, [sesin N
53, pgina 10] se expresa que En este artculo esta claramente especificada la
jerarqua constitucional, porque todos los rganos de autoridad o titulares integrantes
de los entes generadores de la ley tienen que someter su accin a la Constitucin. De
manera que este es el artculo de donde se va a inferir toda la jerarqua y supremaca
de la Constitucin.
32
Constituyen expresin de sta supremaca constitucional, bsicamente el articulo 93 en
sus numerales 1 a 10 y el artculo 99 del texto constitucional, ya que la Constitucin
resulta ser ante todo, la norma jurdica bsica y, en consecuencia, ha dejado de ser
mera declaracin de principios, para pasar a ser una norma de aplicacin inmediata y
directa.
b) El principio de juridicidad.
En un Estado de Derecho, tanto las autoridades como los gobernados deben actuar
dentro del marco de potestades y atribuciones fijadas de antemano por el Derecho y
con estricta sujecin a l. Traduciendo esta premisa en norma, la Constitucin en su
articulo 6o, inciso 1o, afirma que "los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella"; con lo cual se establece, el
principio de juricidad, legalidad o de imperio de la ley; pues todos los rganos del
Estado deben actuar dentro del ordenamiento jurdico y en el mbito de sus funciones y
atribuciones.
Por principio de legalidad debe entenderse la vinculacin de los diferentes poderes del
Estado a la ley; a esa ley que ha sido elaborada por la representacin popular asentada
en el Congreso. Slo en su referencia a dicha norma encuentran, pues, tales poderes la
condicin -entendida aqu, en su doble acepcin, a la vez como "fundamento" y como
"condicionamiento"- de su capacidad de actuar.
De este modo, el principio de legalidad es, al mismo tiempo:
1) un principio de legitimidad, en cuanto que su actuacin queda apoyada as en un
Derecho democrticamente consentido, y
2) Un principio de limitacin formal o jurdica, en cuanto que su actividad halla en
dicho Derecho la frontera del obrar legtimo".
Es decir, en el primer caso estamos hablando del criterio de vinculacin positiva y en el
segundo sobre la vinculacin negativa.
En nuestro sistema constitucional, y especialmente, de acuerdo al principio contenido
en el artculo 6o, prima el criterio de la vinculacin positiva, como condicin previa y de
existencia, del accionar por parte de los rganos del Estado, es decir, se aplica el
principio de Derecho Pblico, en donde slo se puede hacer lo que est permitido
-principio de legalidad como principio de legitimidad. "Y es que no tiene otra posibilidad
de ser y de obrar que en la medida que expresamente lo haya as determinado la
Constitucin, pues ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias tiene otra
autoridad o derechos que aquellos expresamente conferidos por ella.
El principio de legalidad significa entonces, que el Estado, sus rganos y los titulares de
esos rganos deben someterse al ordenamiento jurdico que encuentra su cspide en la
Constitucin. Deben ajustar sus conductas a la ley, al Derecho; de all que con mas
propiedad, don Eduardo Soto Kloss, denomina a este principio como principio de
juridicidad toda vez que va ms all de la mera legalidad.
Este principio, se ve reforzado por lo establecido en el artculo 7 o de la Constitucin,
texto que expresa que "los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en forma que prescriba la ley"
dado que si la actuacin se margina de lo consignado en la Ley, se deslegitima y
produce efectos tanto respecto del agente estatal como del acto propiamente tal.
La legitimidad dice relacin con el fundamento poltico que sirve de base a la autoridad
llamada a ejercer las potestades pblicas. En este sentido, ser legtima la autoridad
cuya investidura derive del ordenamiento constitucional, a condicin de que su
instalacin en el poder se haya verificado en conformidad a los requisitos y
procedimientos establecidos en aquel.
33
La investidura regular, se refiere a que la persona que acta como agente del rgano
del Estado que, en consecuencia, va a ejecutar el acto, debe gozar de nombramiento
adecuado para el cargo; debe incorporarse vlidamente al rgano. Es el hecho de
conferir a una persona, por el rgano que corresponda y conforme a derecho, la calidad
de representante del poder pblico.
Actuar dentro de su competencia, significa que los funcionarios deben actuar en virtud
del conjunto de atribuciones o funciones que la Constitucin o las leyes les otorgan,
competencias que han de interpretarse en sentido estricto, pues slo puede hacerse
aquello que la ley permite.
Las formalidades que prescribe la Ley, aluden al conjunto de procedimientos o
solemnidades que se requieren para dar fisonoma o caracterizar un acto estatal
determinado. As por ejemplo, en la promulgacin de un Decreto Supremo, es esencial
la firma del Ministro respectivo, pues el artculo 35 de la Constitucin le priva de validez,
sin este esencial requisito.
La frase final del inciso primero del artculo 6 o, de que los rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la Repblica, se introdujo como una forma de
sealar que son todos los rganos del Estado los que tienen el carcter de garantes de
la institucionalidad y no solo las Fuerzas Armadas. En efecto, hasta antes de la reforma
del ao 2005, el artculo 90 (hoy 101) sealaba que "las Fuerzas Armadas son
esenciales para la segundad nacional y garantizan el orden institucional de la
Repblica". Dado que la reforma elimina el rol de garantes de las Fuerzas Armadas se
pens en la opcin de conceder ese rol a todos los rganos del Estado.
Creemos que es discutible sostener que son todos los rganos del Estado los que
garantizan la institucionalidad pues eso es slo una aspiracin. En realidad quienes
realmente pueden garantizar la institucionalidad son solo aquellos que tienen
herramientas para ello. Adems, no nos parece correcta la ubicacin de la norma. En
efecto, el principio de legalidad, que desde las primeras constituciones del pas est
contenido en un texto como el que se modific, no debe confundirse con otros
mandatos. Lo que pretende este artculo es sealar que todos los rganos estn
sometidos a la Constitucin y a las leyes. No es correcto, entonces, que se agregue en
esta disposicin que los rganos del Estado tambin deben garantizar la
institucionalidad.
El principio de Probidad y de Publicidad como reforzamiento de la Juridicidad.
La reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050 de 26 de agosto de 2005,
introduce un nuevo precepto en las Bases de la Institucionalidad, el que se contiene en
el derogado artculo 8o. La nueva norma, expresa que: El ejercicio de las funciones
pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en
todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Para desentraar el sentido y alcance del nuevo precepto, partamos por sealar que
uno de los temas que ms apasiona y preocupa a la comunidad nacional hoy en da, es
el de la corrupcin; por lo cual, gobernantes y gobernados buscan medios para
combatirla con eficacia, a fin de evitar que este flagelo se generalice y entronice en
nuestra sociedad.
34
Para combatir este mal, es preciso restablecer valores morales y principios ticos que
con el correr del tiempo se han ido perdiendo. La honestidad, la dignidad, el decoro, la
austeridad y sobre todo el sentido del servicio pblico que deben tener quienes
desempeen funciones en la administracin y gobierno del Estado, constituyen ideales
que deben reforzarse para impedir la comisin de pequeos y grandes abusos,
arraigados en un pas que se caracteriza por la fluidez de redes informales de amistad e
intereses, todo lo cual resulta muy recomendable para avanzar en una real
modernizacin del Estado.
La accin de los funcionarios a quienes se ha delegado el ejercicio del poder en
cualquiera de sus formas debe ser ejercida no slo con apego a normas estrictas de
comportamiento moral, sino tambin con fundamentacin racional.
Si quienes gobiernan o administran la "res pblica", son ciudadanos honestos y probos,
los gobernados o administrados estarn motivados para ser igualmente correctos y
trasparentes, puesto que de lo contrario, campeara las deslealtad, el cohecho, en fin, la
deshonestidad.
El anhelo que representa el actuar honrado de los agentes pblicos y la conciencia de
los ciudadanos de que la corrupcin constituye el germen de destruccin de una
sociedad organizada y de un Estado al servicio de la persona humana, ha llevado al
Constituyente derivado a incorporar con rango constitucional, a la probidad de los
agentes administradores y a la publicidad de los actos de stos. Principios ambos, que
se imponen a todos quienes desempeen una funcin pblica, pues tal referencia,
creemos ha de entenderse en un sentido amplio, esto es, aquella que se desarrolla en y
para el Estado, por lo que en tal perspectiva no est circunscrita exclusivamente al
"funcionario pblico" vinculado por una relacin estatutaria. En efecto, las autoridades
de la Administracin del Estado, cualquiera que sea la denominacin con que las
designen la Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin, sean de
planta o a contrata, deben necesariamente, dar estricto cumplimiento a estos principios.
La funcin Pblica:
El constituyente, parte sealando en esta disposicin, que "El ejercicio de las funciones
pblicas obliga a sus titulares..." lo que hace necesario precisar que se entiende por
funcin pblica.
A este respecto, si consideramos que la Constitucin, utiliza las palabras en el sentido
natural y obvio del lenguaje, segn tal sentido, -proporcionado por el diccionario de la
lengua castellana-; este indica que "funcin" significa "capacidad de accin o accin
propia de los cargos y oficios". Luego, la capacidad de hacer algo que dice relacin con
lo "pblico", se refiere "a la potestad, jurisdiccin y autoridad para hacer una cosa como
contrapuesta a lo privado", se trata de algo "perteneciente al pueblo".
La funcin pblica entonces, permite la satisfaccin y el cumplimiento de las
necesidades pblicas; y de esta forma el Estado cumple su razn de ser en miras al
bien comn. En este sentido, el artculo 1 o de la Carta Fundamental seala que el
"Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos ya a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas establecidas
por la Constitucin". En iguales trminos, el artculo 3 de la ley Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin establece; "La Administracin del Estado est
al servicio de la persona humana , su finalidad es promover el bien comn atendiendo
las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo
del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley,
35
y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de
alcance nacional, regional y comunal".
Consagracin del principio de probidad en el derecho positivo chileno antes de la

reforma.
En la Constitucin Poltica de la Repblica.
La primera consagracin de la Probidad, es la del artculo 1 inciso 4. Este precepto al
establecer el papel instrumental del Estado de estar al servicio de la persona humana y
de promover el bien comn, contempla implcitamente, que tal rol no podra cumplirse
sino sobre la base de la juridicidad, de la racionalidad, eficiencia y, por supuesto de la
probidad. No hay alternativa de dar cumplimiento a este valor estatal sino, precisamente
con estos principios: si no fuere as, se desnaturalizara, es decir, no se estara
propiamente al servicio de las personas, ni se estara promoviendo el bien comn.
El artculo 58 nmero 2 al dejar establecido que se sancionar la conducta de las ms
altas autoridades del Estado cuando han comprometido gravemente el honor o la
segundad de la Nacin o por haber cometido delitos de traicin, concusin,
malversacin de fondos pblicos y soborno, adhiere al mismo principio.
Lo mismo hace el artculo 60, inciso 2 que sanciona la cesacin del cargo de
parlamentario, al que celebrare o caucionare contratos con el Estado o que -inciso 4ejercitare influencia ante Autoridades administrativas o judiciales en determinadas
situaciones.
En la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado
18.575.
La ley 18.575, (Diario Oficial del 05.12.1986), signific concretar el mandato del artculo
38 inciso 1o de la Constitucin de 1980, en orden a que una ley orgnica constitucional
determinar la estructura bsica de la administracin y fijar las reglas de la carrera
funcionara. Este cuerpo legal, tras diversas modificaciones, fue sustantivamente
innovado, al dictarse la Ley 19.653, de 1999, que en materia de probidad, incorpora un
ttulo especfico relativo a ella.
Lo anterior signific -evidentemente- que en los numerales siguientes, se introdujeran
modificaciones a la Ley 19.175, Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin
del Estado, a la Ley 18695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, a la Ley
18.834 sobre Estatuto Administrativo, a la Ley 18.883 Estatuto de los Funcionarios
Municipales, a la Ley 18.918 Orgnica Constitucional del Congreso Nacional, al Cdigo
Orgnico de Tribunales, a la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas y a la Ley 18.840,
Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, a fin de adecuar estos textos a las
nuevas exigencias incorporadas por la Ley 18.575 en su texto actualizado.
En el Estatuto Administrativo, Ley 18.834.
1. Al sealar los requisitos de probidad para acceder a un cargo pblico, Art. 11 letra e)
y f), exige no estar inhabilitado para ejercer cargos pblico, ni hallarse condenado por
crimen o simple delito, ni haber cesado en el cargo pblico por medida disciplinaria o
por calificacin deficiente (Art. 55 letra G).
2. El artculo 55 impone al funcionario una pauta de conducta que se encuadra dentro
del principio de la probidad, en las letras:
a) Desempear personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua;
b) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la
institucin y a la mejor prestacin de los servicios que a stas correspondan,
36
c) Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo
a materializar los objetivos de la institucin,
d) Obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico;
e) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carcter de reservados en virtud de
la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales;
f) Denunciar a la justicia, con la debida prontitud los crmenes o simples delitos y a la
autoridad competente los hechos de carcter irregular de que tome conocimiento
en el ejercicio de su cargo.
3. El artculo 78 del Estatuto, establece prohibiciones que afectan a los funcionarios
pblicos y que pretenden velar por el principio en examen, en las letras: b) Intervenir
en razn de sus funciones en asuntos en que tenga inters l, su cnyuge, sus
parientes consanguneos hasta el tercer grado inclusivo o por afinidad hasta el
segundo grado, y las personas ligadas a l por adopcin; c) Actuar directa o
indirectamente contra los intereses del Estado o de las instituciones que de l formen
parte, salvo que se trate de un derecho que atae directamente al funcionario, a su
cnyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad
hasta el segundo grado y las personas ligadas a l por adopcin; f) Solicitar, hacerse
prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para s o
para terceros; g) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o
utilizar personal, material o informacin reservada o confidencial del organismo para
fines ajenos a los institucionales.
4. El artculo 79 establece incompatibilidades que constituyen una especie de
prohibicin, al imponer al agente pblico una prestacin de no hacer. Esta
incompatibilidad -en razn de los parentescos que indica la ley- tiene una excepcin
al establecer que no rige "entre los Ministros de Estado y los funcionarios de su
dependencia".
5, El artculo 80, establece que "Todos los empleos a que se refiere el presente estatuto
sern incompatibles entre s. Lo sern tambin con todo otro empleo o funcin que
se preste al Estado, an cuando los empleados o funcionarios de que se trate se
encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto".
En la esfera pblica, entonces, la probidad impone una conducta moral y recta, esto
es un comportamiento que involucra tambin a la juridicidad, a la eficiencia y a la
racionalidad. As se consagra en el artculo 13 de la Ley de Bases y 55 letra g) de la
ley 18.834.
El Principio de Probidad.
Consagrar a nivel constitucional el principio de probidad no significa sino exaltar un
elemento cualitativo del desempeo pblico que el legislador estima necesario colocar
en el ms alto nivel normativo; empero, reiteramos que no es aplicable a toda la
comunidad nacional, como seria deseable.
Concepto:
La Probidad, consiste en observar una conducta funcionara intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general
sobre el particular (Art. 52 inciso 2 de la Ley N 18.575, segn el texto refundido,
coordinado y sistematizado fijado por el DFL N 1/19.653, del 17.11.200). Consiste
entonces en el cumplimiento de tres elementos; observar una conducta funcionara
intachable; tener un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, y preeminencia
del inters general sobre el particular.
Observar una conducta funcionara intachable.
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Este primer elemento surge del hecho que los funcionarios de la Administracin del
Estado estn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. De ah que deban
cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones con el servicio y obedecer las
rdenes que les imparta el superior jerrquico. Para el logro de lo anterior, el
personal de la Administracin del Estado est sujeto a responsabilidad
administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles.
A fin de evitar cualquier arbitrariedad y por razones de certeza jurdica, el personal de
la Administracin del Estado se rige por las normas estatutarias que establece la ley,
en las cuales se regula el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad
administrativa y la cesacin de funciones. Este personal, adems, goza de
estabilidad en el empleo. Slo puede cesar en l por renuncia voluntaria
debidamente aceptada; por jubilacin o por otra causal legal. Dicha causa debe estar
basada, entre otras, en su desempeo deficiente o en el incumplimiento de sus
obligaciones. Cabe anotar que el desempeo deficiente y el incumplimiento de
obligaciones, debe acreditarse en las calificaciones correspondientes o mediante
investigacin o sumario administrativo.
Tener un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo.
El segundo elemento, puede desglosarse en dos componentes;
Desempeo honesto.
El desempeo honesto lo persigue estableciendo prohibiciones o prescribiendo
conductas sancionables. As, en primer lugar, un funcionario no puede usar en
beneficio propio o de terceros, la informacin reservada o privilegiada a que tenga
acceso en razn de la funcin pblica que desempea. Tampoco puede hacer valer
indebidamente la posicin funcionara para influir sobre una persona con el objeto de
conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero. Menos puede
emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin, en provecho propio o
de terceros.
En segundo lugar, est prohibido que un funcionario solicite, se haga prometer o
acepte, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o
privilegios de cualquier naturaleza. Estn exceptuados de esta prohibicin, los
donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como
manifestaciones de cortesa y buena educacin.
Cabe recordar aqu, que el 11.12.1999, mediante la Ley N 19.645, se modificaron
disposiciones del Cdigo Penal que sancionan los delitos de corrupcin.
En tercer lugar, no puede un funcionario intervenir, en razn de las funciones, en
asuntos en que tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos,
adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad inclusive. Tampoco puede participar en decisiones en que exista cualquier
circunstancia que le reste imparcialidad.
Finalmente, otra manera de asegurar el desempeo honesto de los funcionarios, es
mediante la declaracin de intereses. Esta debe contener la individualizacin de las
actividades profesionales y econmicas en que participe la autoridad o el funcionario.
Desempeo leal.
El desempeo leal lo busca garantizar la ley mediante ciertos mandatos. En efecto,
en primer lugar, las autoridades y funcionarios deben velar por la eficiente e idnea
administracin de los medios pblicos y por el debido cumplimiento de la funcin
pblica.
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En segundo lugar, los funcionarios de la Administracin del Estado deben cumplir fiel
y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio.
En tercer lugar, no pueden ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de
trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines
ajenos a los institucionales. Tampoco pueden contravenir los deberes de eficiencia,
eficacia y legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos, entorpeciendo
gravemente el servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la
Administracin.
En cuarto lugar, todos los funcionarios tienen derecho a ejercer libremente cualquier
profesin, industria, comercio u oficio. Pero sta debe cumplir con ciertos requisitos.
. Debe ser conciliable con su posicin en la Administracin del Estado. Por ello,
son incompatibles con el ejercicio de la funcin pblica, las actividades
particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias
especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos
por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan; las actividades
particulares de los funcionarios de organismos fiscalizadores, en algunos casos,
absolutamente (SII), y en otros, en el mbito de sector fiscalizado
(Superintendencias) y la representacin de un tercero en acciones civiles
deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, salvo que
acten en favor de alguna persona cercana o que medie disposicin especial de
ley que regule dicha representacin. Del mismo modo, son incompatibles las
actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institucin
fiscalizadora, que impliquen una relacin laboral con entidades del sector privado
sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantiene
hasta seis meses despus de haber expirado en funciones.
ii. No debe perturbar el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios.
iii. Deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos
privados. Por ello, son incompatibles con la funcin pblica las actividades
particulares, que deban realizarse en horarios que coincidan, total o
parcialmente, con la jornada de trabajo que se tenga asignada.
Preeminencia del inters general sobre el particular.
El tercer elemento de la Probidad, implica que un inters es general, cuando
participan o coinciden en l un nmero suficiente que permita identificarlo como de
todo el grupo. Es, por lo mismo, un conjunto de intereses individuales compartidos y
coincidentes. No tiene que ser el inters de todos. Basta que sea la expresin de una
mayora. Los que no se reconocen en l, quedan, sin embargo obligados a aceptarlo
y a contribuir a su obtencin, en virtud del principio de igual participacin y
distribucin. Cabe agregar que, no hay entre el inters general y el inters privado
una superioridad o una contradiccin; solo una preeminencia.
El Principio de Publicidad.
En relacin a este principio, cabe destacar que el texto constitucional avanza un paso
ms a lo ya determinado por la llamada ley de probidad. Por medio de dicha ley, se
autoriz a los rganos del Estado para declarar reservados los actos de la
administracin por medio de un reglamento; lo que se hizo con mucha frecuencia,
pasando la excepcin, a constituir la regla general, por lo cual, a nivel reglamentario, se
burl abiertamente lo estatuido por el legislador. Con el nuevo texto constitucional, esa
opcin queda tcitamente derogada.
En sentido amplio, el derecho de acceso a la informacin pblica se entiende como el
derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder a la informacin sobre hechos que
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tengan relevancia o inters pblico, permitiendo la formacin de una opinin razonable
y fundamentada.
Al incorporarse el derecho a informacin pblica con rango constitucional, se pretende
que sea conocida toda la informacin sobre "actos y resoluciones de los rganos del
Estado" y que se encuentre en manos del Estado, salvo ciertas excepciones que
debern estar establecidas en una ley de qurum calificado, la que podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
La sala del Senado discuti sobre la incorporacin de la excepcin a la publicidad de
los actos fundada en "el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos". Es
decir, si por afectar el funcionamiento de determinados rganos del Estado poda la ley
decretar la reserva. Los Senadores vila y Espina argumentaron sealando que la
norma en cuestin "anula totalmente la intencin primitiva (de publicidad), pues permite
que cualquier rgano del Estado, bajo determinadas circunstancias, esgrima algn
fundamento que le otorgue la posibilidad de convertir en secreto lo que debe ser
pblico". Por su parte, otros senadores argumentaron que solo en virtud de una ley
poda establecerse la reserva o secreto. Cualquier otro lmite o restriccin que
sobrepase los parmetros en la norma referida, podr ser tachada de inconstitucional.
As entonces, si bien es efectivo que no queda al arbitrio del rgano mismo la
determinacin de las actuaciones que mereceran reserva, lo cierto es que las
excepciones contempladas, son amplias y requieren alguna precisin mayor, que los
cuatro parmetros fijados por el constituyente, toda vez que los dos ltimos son, a
nuestro juicio, excesivamente amplios.
Consagracin del deber de fundar los actos o resoluciones.
La nueva norma constitucional, ya reproducida, dispone que son pblicos, entre otros
asuntos, los "fundamentos" de los actos o resoluciones de los rganos del Estado. De
ello se colige que tales actos o resoluciones deben ser fundados, es decir, que los
fundamentos que justifican su expedicin estn asequibles al pblico. Adicionalmente
entendemos que tales fundamentos deben constar en el mismo acto o resolucin.
Este principio de la motivacin o fundamentacin, haba sido reconocido ya por la
Contralora General de la Repblica [Dictamen N 21.948], al sealar que la
administracin se encuentra en el deber de fundamentar las decisiones que adopte en
el ejercicio de sus potestades, sean stas regladas o discrecionales, lo cual es sin
desmedro, adems, de la posibilidad que siempre tendrn los administrados para hacer
valer sus derechos ante los tribunales de justicia.
Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.880 [Actos administrativos], se fortaleci
legalmente este principio, al consagrarse en su artculo 15 inciso primero el principio de
transparencia en trminos tales que ste comprenda el acceso a los fundamentos de
las decisiones que se adopten en un procedimiento administrativo. Es ms, en el
artculo 11 de este cuerpo legal, a propsito del principio de imparcialidad, se consigna
que: los hechos y fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos
actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan,
priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que
resuelvan recursos administrativos.
c) El principio de interpretacin conforme a la Constitucin.
La interpretacin jurdica, es el conjunto de procesos lgicos a travs de los cuales se
atribuye un significado a una norma o se describe el sentido, el alcance de sus
enunciados.
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El trabajo interpretativo es siempre necesario en el mundo del derecho, pues es una
forma de actividad creadora, de razonamiento prctico que entre los varios significados
posibles de un precepto, valora y opta. Se caracteriza, por una parte, por tener lugar en
una condicin social e histricamente determinada, generando usos lingsticos a partir
de los cuales se confiere significado a las normas; y por otra porque no hay diversos
tipos de interpretacin, sino distintas fases de un nico proceso interpretativo,
necesarios para obtener la unidad de comprensin y sentido del precepto.
Del artculo sexto, fluye el principio de interpretacin de las leyes conforme a la
Constitucin, lo que se traduce en que ante dos interpretaciones de un precepto legal,
debe considerarse y aplicarse aquella que se ajuste ms a la Carta Fundamental, pues
as lo exige la unidad del ordenamiento jurdico.
La interpretacin constitucional debe en consecuencia, detectar su unidad de sentido,
su coherencia, su concordancia prctica y la integracin de sus elementos para
maximizar la eficacia de sus mandatos sin distorsionar su contenido; de all entonces
que pueda afirmarse que el texto constitucional debe considerarse en toda labor de
hermenutica legal, ya que ello le da armona al ordenamiento total, ms an si la
interpretacin constitucional busca el sentido objetivo del derecho positivo, es decir, el
sentido incorporado a la norma misma, y no el sentido subjetivo, o sea, el pensamiento
de las personas que intervinieron en su creacin.
Interpretar la ley conforme a la Carta Fundamental, implica utilizar la interpretacin
sistemtica, que es aquella que considera que la Constitucin es un todo en el que
cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en funcin del conjunto, como lo ha
determinado nuestro Tribunal Constitucional, como asimismo al emplear la
interpretacin teleolgica, que es aquella que atiende al fin perseguido por la norma.
Esta perspectiva se refuerza el considerar el inciso 2 del artculo 6o de la Constitucin,
el cual establece que "los preceptos de .esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo".
Se afirma as el principio de vinculacin directa de la Constitucin, el principio de
sujecin de las personas, grupos, organismos, autoridades y poderes pblicos a la
Constitucin. Esta vinculacin directa de los poderes pblicos al ordenamiento
constitucional genera una obligacin de interpretar las normas legales en conformidad a
la Constitucin.
Consideramos que este criterio hermenutico se debe vincular al principio de
conservacin de la norma que debe armonizarse con la supremaca constitucional,
salvaguardando donde sea posible la voluntad del legislador. En el fondo, se trata de
que en un Estado republicano democrtico se respete al rgano legislativo, al que le
corresponde, en cada momento histrico, ir actualizando la idea de derecho conforme a
la voluntad del cuerpo poltico de la sociedad, como asimismo se debe tratar de
concretar el principio de la seguridad jurdica, que se puede ver afectado por la
asimilacin de normas legales vigentes, lo que implica una cierta confianza en el
legislador y su interpretacin de los principios constitucionales, como tambin la
presuncin, siempre que sea razonablemente posible, de que entre las varias
interpretaciones posibles de una ley, el legislador se ha inclinado por aquella que
posibilita la conservacin de la norma dentro de los lmites constitucionales.
Todo ello requiere de rganos de control de constitucionalidad capaces de autolimitarse
en aquellos casos en que haya duda razonable.
Finalmente, al establecer la Constitucin los valores y principios que impregnan su
contenido, y dentro de dicho contenido, de acuerdo al artculo 5 o, los derechos humanos
constituyen un principio limitador de la soberana, la interpretacin que se haga
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conforme a la Constitucin es tambin aquella ms favorable para la efectividad de los
derechos humanos, aquellos reconocidos en la Constitucin material por ya de los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, los que
constituyen la manifestacin primaria del orden axiolgico y de principio sobre los que
descansa el conjunto del ordenamiento jurdico.
d) El principio de interdiccin de la arbitrariedad.
El principio de interdiccin de la arbitrariedad, es una expresin acuada por el profesor
espaol Garca Enterra, con el cual se ha venido indicando la prohibicin de toda
actividad de los Poderes Pblicos contraria a la Constitucin y al Ordenamiento
Jurdico. Este principio alcanza a todas las funciones pblicas: la ejecutiva, la
legislativa, la jurisdiccional, etc.
En el caso chileno, fluye del artculo 6 o de la Constitucin, en su inciso 1 o, y consiste
esencialmente en que los actos de todos los rganos del Estado deben ser controlados
jurisdiccionalmente en su respeto de la Constitucin y las leyes.
Ello llev al constituyente luego a establecer el inciso 2 o del N 2 del artculo 19: "M la
ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias". Prohibindose as el
trato discriminatorio, tanto en o ante la ley.
Es en virtud de este principio, que el artculo 24 inciso 2 o de la Constitucin dispone que
el Presidente debe ejercer sus funciones y atribuciones "de acuerdo con la Constitucin
y las leyes". El Congreso Nacional concurre a la formacin de las leyes "en conformidad
a esta Constitucin" (art. 46); los tribunales deben actuar conforme a derecho y son
personalmente responsables, en general, de toda prevaricacin que se incurra en el
desempeo de sus funciones (art. 19, N 3 en armona con art. 76, inc. 2 o, y art. 79 de la
Constitucin).
e) El principio de responsabilidad
En el inciso 3o del articulo 6 de la Constitucin prescribe que: "la infraccin de esta
norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley".
Hay aqu el establecimiento del principio de responsabilidad inherente a todo Estado de
Derecho; quien ejerce poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al
ordenamiento jurdico; su actuacin al margen del ordenamiento jurdico permite hacer
afectiva la responsabilidad administrativa, penal, civil o constitucional y aplicar las
correspondientes sanciones.
Esta norma, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en su sentencia rol N 19,
de septiembre de 1983, no contempla, por s misma, ninguna sancin a los infractores a
su regla, dejando entregado al resto de los preceptos constitucionales y al legislador, el
determinar, en cada caso, cules son la responsabilidad y sancin que origina su
incumplimiento.
En consecuencia, hay normas en la propia Constitucin que autorizan a afectar ciertos
derechos de las personas, como ocurre en los casos de estados de excepcin y en el
caso de las expropiaciones.
En todo caso, ha de tenerse presente la concordancia de este principio, con lo
dispuesto en el artculo 38 inciso 2 o de la Constitucin, que dispone que cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales de justicia que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el dao", norma que constituye, a juicio de autores como Gustavo
Fiamma, una verdadera accin constitucional de responsabilidad.
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Respecto de la responsabilidad que, en estos casos, cabe al Estado, se discute por
nuestra doctrina si ha de considerarse o no una responsabilidad objetiva. Un importante
grupo de autores sostiene que, en aras del principio de servicialidad del Estado y para
proteger efectivamente a los individuos afectados, debe centrarse en "la vctima y en la
lesin de sus derechos y no en la culpa o en el dolo causante del dao", considerando
que "el texto constitucional slo se refiere al resultado de la accin, "la lesin de los
derechos", sin distinguir si ella proviene de actos, hechos y omisiones, de actuaciones
regulares o ilegales, lo que no atiende tanto a la redaccin de los artculos 6 o y 7o, que
s aluden a la ilicitud, sino ms bien a la redaccin del artculo 38 N 2 ya citado.
Por el contrario, la teora de la responsabilidad subjetiva del Estado se centra en el
concepto responsabilidad por el hecho propio del Cdigo Civil en su artculo 2314, en
virtud del cual las personas jurdicas son responsables de delitos y cuasidelitos civiles y,
por ello, se encuentran obligadas a indemnizar los daos causados por su dolo o culpa.
Se sostenga, sin embargo, una u otra teora, compartimos el criterio del profesor
Nogueira en torno a la idea que la responsabilidad del Estado frente a las lesiones que
pueda causar a los derechos de los administradores, constituye un principio o garanta
institucional, definido este tipo de garantas como aquellas que son "factores
determinados material y jurdicamente por Constitucin y dotados de una ordenacin en
el seno del Estado y la sociedad".
f) El principio de distribucin del poder estatal en rganos diferenciados
El principio de distribucin del poder estatal, es el viejo principio de la separacin de
poderes desarrollado por Montesquieu, o en trminos ms modernos, la distribucin del
poder estatal entre titulares diferentes, todo lo cual busca garantizar la libertad y el
derecho de las personas y evitar el abuso o desviacin del poder.
En nuestro ordenamiento constitucional podemos distinguir al menos los siguientes
criterios de distribucin del poder:
a) La diferenciacin entre poder constituyente y poder constituido o instituido,
distribucin que se realiza al momento de dictarse la Constitucin y permanece
durante toda la vigencia de ella.
b) La diferenciacin entre el mbito de poder entregado al poder estatal y los derechos
de las personas y cuerpos intermedios de la sociedad.
c) La distribucin horizontal del poder estatal entre los diversos rganos instituidos por
el constituyente, atendiendo a las funciones que ellos realizan.
d) La distribucin vertical del poder, al menos en el mbito de la Administracin del
Estado, entre la administracin central, los gobiernos regionales y los municipios.
Requisitos de validez de los actos jurdicos estatales, como ratificacin del
principio de distribucin de funciones:
- Investidura regular;
- Actuar dentro del mbito de su competencia;
- En la forma que prescribe la ley.
La investidura regular requiere el nombramiento o eleccin correspondiente efectuada
vlidamente y el asumir la funcin respectiva.
La actuacin dentro del mbito de sus competencias implica una actuacin de acuerdo
a las funciones, facultades y atribuciones que determine el ordenamiento jurdico.
La forma prescrita por la ley implica el conjunto de procedimientos y solemnidades que
establece el ordenamiento jurdico para que el acto sea vlido.
An cuando no est explcitamente sealado en el texto constitucional, debe
entenderse implcito en esta norma, que el acto realizado por el rgano estatal ha de
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perseguir "el fin sealado en la ley"; puesto que si persigue un fin distinto, se
configurara una desviacin de poder, que afectara su validez. Por lo dems, el fin
ltimo de todo acto estatal, es el bien comn.
A su vez, el Estado acta por medio de rganos. La idea del rgano tiene un doble
sentido: por una parte se refiere a los individuos que actualizan la voluntad del Estado;
y por otra parte, no a todos los actos de esos individuos, sino nicamente a una serie
de ellos: los que son realizados dentro del mbito delimitado por el oficio o funcin a
desempear, es que se les imputa voluntad estatal. En consecuencia, la actuacin del
Estado en la vida jurdica, es la de una persona jurdica comn y corriente, ejerciendo
sus actos mediante rganos determinados, y por estos ltimos, actan las personas a
las que se les confiere la titularidad del cargo, cada uno de los cules ostenta una parte
de las competencias propias del ente jurdico, distribuido de acuerdo a criterios de
reparto de competencias prefijada.
Estos rganos pueden se individuales, (o sea, aquellos que se desempean por un solo
individuo), como el Presidente de la Repblica, o colegiados, (que se desempean por
una pluralidad de individuos), como el Tribunal Constitucional, el Consejo de Seguridad
Nacional, el Congreso Nacional, entre otros. Adems, los rganos pueden ser, segn su
estructura, simples o complejos. Los rganos individuales son siempre rganos simples;
pero los colegiados, pueden ser simples o complejos. Los colegiados simples, son
aquellos que solo pueden formar una voluntad, como la Corte Suprema o el Tribunal
Constitucional; mientras que los colegiados complejos son aquellos que en el proceso
de formacin de su voluntad emplean a su vez otros rganos; como la voluntad del
Congreso Nacional, intervienen ambas cmaras, e incluso dentro de ellas, diversas
Comisiones. Por ltimo, los rganos pueden ser activos (al realizar una actividad que se
proyecta directamente sobre el exterior, como el Presidente); consultivos, como el caso
del Consejo de Seguridad Nacional, dado que intervienen por consulta o por
requerimiento de otro rgano; y de control; que sirven para comprobar la adecuacin de
los actos realizados por otros rganos, como la Cmara de Diputados al fiscalizar los
actos de Gobierno.
Finalmente podemos sealar la crisis del principio de separacin de poderes, la que se
ha tratado de superar subdistinguiendo cada funcin estatal en base al criterio formal y
material.
El criterio formal hace referencia a la calificacin de ciertos tipos de actos jurdicos de
derecho pblico, producto del hecho de haber sido adoptados mediante determinado
procedimiento.
A su vez, el criterio material tiene en cuenta el contenido del acto, de manera que en los
actos legislativos se manifiesta la funcin legislativa, en los actos ejecutivos la funcin
administrativa y en los actos jurisdiccionales la funcin judicial, cualquiera fuere el
rgano de que unos u otros emanen.
Sin embargo, se han ido desarrollando rganos y funciones inclasificables de acuerdo a
los criterios clsicos, que hacen perder al principio de separacin de poderes, al menos
parcialmente, valor para interpretar el ordenamiento constitucional. As, entre otras
funciones han nacido funciones contraloras, funciones de orientacin poltica, no
identificables con la funcin normativa ni la funcin administrativa, presentndose como
actividades libres en cuanto al fin.
Por otra parte, las relaciones reciprocas que se desarrollan entre los diversos rganos o
grupos de rganos nos permiten identificar el curso del proceso poltico en esa
sociedad, informados por las reglas del principio democrtico y otras de carcter tcnico
de ciertas actividades o que manifiestan la conveniencia de introducir en el proceso
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poltico que regula la Constitucionalidad, las magistraturas ordinarias y especiales, la
Contralora General de la Repblica, para slo sealar los principales.
El inciso 2o del artculo 7o establece, por una parte, un reforzamiento del principio de
distribucin del poder estatal, y por otra, establece el principio que en Derecho Pblico,
slo puede hacerse lo que expresamente se ha facultado por la Constitucin o la ley; al
prescribir que "ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las
leyes". Este precepto viene de la Carta de 1833 reproducido en la Constitucin de 1925.
El reemplazo de las locuciones "reunin de personas" que contenan las Constituciones
anteriores por "grupo de personas", tiene por objeto incluir dentro del concepto a todas
las instituciones que actan en la vida pblica y las personas que las constituyen, se
encuentren stas reunidas o no. A su vez, la redaccin actual explcita mejor que la
Carta Fundamental precedente, al incorporar expresamente no slo a las leyes sino
tambin a la Constitucin como fuente de la que emanen la autoridad y los poderes.
g) Principio de la nulidad de los actos contrarios a la Constitucin o la Ley.
El artculo 7o inciso segundo prescribe que: todo acto en contravencin a este artculo
es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Tal como se ha explicado precedentemente, las actuaciones contrarias a la Constitucin
o la Ley, generan responsabilidad para el agente estatal que mediante su voluntad,
ejecut alguna accin en nombre del Estado; pero queda por determinar cmo ha de
tenerse o mirarse el acto que ha sido realizado y que no esta amparado por el derecho.
El texto constitucional priva a dicho acto, de todo efecto jurdico, al declararlo nulo.
As entonces, es previo determinar que entendemos por nulidad; y al respecto debemos
sealar que ella es la sancin por la omisin de requisitos y formalidades que la
Constitucin o las leyes prescriben para la validez de un acto y consiste en
desconocerle sus efectos jurdicos, estimndolo como si no hubiese existido.
Mientras en los pases europeos, especialmente en Alemania, Espaa e Italia, existe un
desarrollo jurdico, positivo y doctrinal, abundante y de importancia, de tal manera que
puede hablarse con propiedad de que existe un sistema o teora de Nulidad de Derecho
Pblico, en Chile las normas que la Carta Poltica y la ley consagran son ms bien
escasas e insuficientes. Este hecho origina una gran dificultad para entender cul es y
en qu consiste el rgimen o sistema de nulidad de Derecho Pblico.
La omisin normativa en Chile en que han incurrido, por tantos aos, los rganos
colegisladores en orden a la dictacin de la ley del contencioso administrativo (art. 38.
inciso 2o), a la aprobacin de la ley sobre los procedimientos administrativos (art. 63 N
18) y al perfeccionamiento de la ley Orgnica Constitucional de la Contralora General
de la Repblica (Art. 98 y 99) ha contribuido en forma manifiesta e importante a la
ausencia de una teora sistemtica, eficaz y eficiente de la nulidad de Derecho Pblico.
Lo anterior resulta agravado si se considera que las pocas normas constitucionales
atingentes a la materia, no son claras y las existentes podran estimrselas
contradictorias en algn sentido.
La accin constitucional de nulidad tiene sus fundamentos en el sealado artculo 7 o y
en el 19 N 3 de la Carta Fundamental y es aplicable a todos los actos de cualquier
rgano del Estado.
La nulidad de derecho pblico es la "piedra fundamental" para hacer efectiva la
supremaca constitucional y hacer posible la sujecin a Derecho de los rganos del
Estado, nica manera de concretar el pleno respeto que ellos deben a los derechos de
las personas. Jams puede olvidarse que el principio rector y base fundamental de toda
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la institucionalidad no es otro que el de la primaca de la persona humana y la
consecuencial servicialidad del Estado, de cada uno de sus rganos, cualquiera que
sea su funcin o jerarqua; servicialidad que implica respetar los derechos de las
personas y, adems, promover su ejercicio (artculos 1, inciso 1 o; 4; 5 inciso 2o; 6 y 7 de
la Constitucin).
Caractersticas
Accin constitucional
Constituye la primera accin constitucional que surge en su texto, en el orden de
aparicin de los artculos. En efecto, la Constitucin consagra diversas acciones (en
general de amparo o de nulidad) para impugnar actos administrativos e incluso
legislativos. Amparos que establece como garantas de los derechos fundamentales
que ella misma reconoce y asegura: Habeas corpus, amparo general, proteccin y
reclamacin de la nacionalidad. Se establecen tambin tres acciones de nulidad:
nulidad general de los actos estatales, nulidad del acto expropiatorio y nulidad de algn
precepto de ley.
Opera Ipso lure
Esta caracterstica alude a que opera de pleno derecho, esto es, sin necesidad que
nadie la declare, pero se declara judicialmente para que se haga conocida por todos y
para usar las acciones civiles y penales que de ella deriven.
Se sostiene que la nulidad de derecho pblico equivale a la inexistencia y no requerira
declaracin. Esta nulidad opera de pleno derecho en el momento en que el acto viciado
se ejecuta y el acto no debe ser obedecido, porque los individuos tienen derecho a
resistir los actos contrarios al principio de jerarqua normativa y contrarios al principio de
la habilitacin legal de los rganos del Estado, principios derivados del de juridicidad.
La propia Constitucin dispone la nulidad del acto que la vulnera, viola o contraviene.
No reenva al juez para que sea este el que la declare, como ocurre en la legislacin
civil (artculos 1683 y 1684 del Cdigo Civil) en que el acto es vlido hasta que el juez lo
declare nulo. El mismo artculo 7 o declara la nulidad de ese acto de rgano estatal, y es
nulo desde el mismo te en que se incurri en el vicio de la inconstitucionalidad, al
vulnerar la Constitucin.
Sin embargo, la regularidad jurdica exige que, si bien la nulidad opera de pleno
derecho, alguien deba constatarla y esto lo harn la propia Administracin, los
tribunales de justicia, la Contralora General de la Repblica o el Tribunal
Constitucional.
Debemos, sin embargo, consignar que autores como Jorge Reyes, consideran que la
nulidad de derecho pblico no opera de pleno derecho, principalmente porque no hubo
acuerdo de la Comisin de Estudios darle esa caracterstica y porque la nulidad de
pleno derecho sera una norma de excepcionalidad que no operara siempre, sino
cuando as el Constituyente lo dispone de modo expreso: "Si el Constituyente previo
para dos situaciones precisas la nulidad ipso jure, es porque en otros casos la sancin
puede ser distinta. O bien, podr propugnarse que el constituyente del artculo 83,
inciso 2o, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artculo 6 o -porque determin una
sancin que tal precepto prev- como asimismo, ha sido coherente con las normas de
los artculos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Poltica y aun ha estimado, puesto que no
podra ignorar lo prescrito en el inciso 3 o del artculo 7o que la nulidad a que se refiere el
articulo 7o no es siempre nulidad de pleno derecho".
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Imprescriptible.
Es imprescriptible, por lo que no hay plazo para poderla hacer valer: "el juez puede
declararla de oficio y siempre sin que obste a ello el transcurso del plazo de
prescripcin".
El principal autor que sustenta esta tesis en nuestro medio, don Eduardo Soto Kloss, la
fundamenta en que la propia Constitucin declara nulo todo acto dictado en su
contravencin y "nulo" significa que "no es". Al no ser acto, es inexistente; la nulidad de
derecho pblico es verdaderamente inexistencia. Si es inexistente, y lo es desde el
momento mismo en que se viola la Constitucin, esto es, desde que se ha incurrido en
el vicio, es obvio que la nulidad de derecho pblico es imprescriptible. Adems, si el
acto no existe, es imposible sanearlo por el transcurso del tiempo; jams el tiempo y su
transcurso podrn darle validez o sustento jurdico a algo que carece de ser, que no
existe como realidad jurdica, como algo real en el ordenamiento jurdico. Lo que no
existe no puede existir y nacer por el simple transcurso del tiempo. El tiempo carece de
poder de creacin; lo que no es, no es aunque transcurran mil aos.
Sin embargo, esta no es una tesis sostenida por todos los autores, ya que hay parte de
la doctrina administrativa que considera que esta imprescriptibilidad, en la prctica,
puede llevar a situaciones de abuso, al prolongar ciertas reivindicaciones o acusaciones
de ilegitimidad de actos de autoridad en el tiempo, al punto de mantener estatutos
jurdicos enteros en entredicho durante un excesivo plazo, llevando a la anarqua dentro
de la Administracin del Estado.
As, estos autores sealan que el ordenamiento jurdico administrativo no est exento
de la aplicacin de la institucin de la prescripcin, pues la seguridad jurdica es el
objetivo central del Derecho: "En todos los ordenamientos jurdicos que la contemplan,
ella no es una accin de corto tiempo, sino de cortsimo tiempo. Una accin que dura
dos meses en el derecho francs, porqu? Porque hay un principio en el derecho
administrativo que es imprescindible mantener, que es la certeza de los actos
administrativos. No puede estar un acto administrativo eternamente, o por mucho
tiempo, sometido a tela de juicio o con posibilidades de ser dejado sin efecto". No hay
precepto de la Constitucin Poltica que atribuya expresamente a la accin de nulidad
de derecho pblico carcter de imprescriptible, por ende, en defecto de norma
constitucional, es necesario prestar atencin al artculo 2497 del Cdigo Civil, segn el
cual "las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado... "
Insaneable
El vicio no es saneable ni la intencin del acto ratificable por las partes: "respecto de
ella no proceden ni la conversin ni la convalidacin del acto administrativo". Lo que es
nulo de nulidad de derecho pblico no produce efecto y ello por la expresa previsin de
la propia Constitucin. Un acto que no produce efectos no existe para el Derecho (a lo
sumo existir como hecho, pero no como acto jurdico) y de all, es obvio que no puede
sanearse, ratificarse, convalidarse o convertirse. Se sanea o valida o ratifica algo que
ya tiene existencia, pero irregular; algo que es, pero de un modo imperfecto. Pero lo
que no existe no es y lo que no es, es la nada: nullus, nullitas, ausencia de ser y la nada
no cabe que sea objeto de saneamiento.
Absoluta.
No cabe distincin entre nulidad absoluta y relativa, porque es siempre absoluta, a
diferencia de lo que rige en el derecho privado.
"El seor Ovalle propone contemplar una disposicin que establezca que el abuso de
derecho generar siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en l. Los
47
seores Ortzar y Evans estiman que la desviacin de poder genera la nulidad del acto
y ste no puede producir efecto alguno. El seor Ovalle manifiesta que es indiscutible
que el abuso del derecho implica la nulidad del acto.
En seguida, afirma que la responsabilidad nace para su autor cuando el acto es nulo, y
esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si
siendo delictuoso o no, causa dao o perjuicio a los particulares, nace para estos el
derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: 1. Que
la sancin sea la nulidad; 2. Castigo para su autor, porque no ser el Estado el que
tenga que responder, ya que, desde el momento que se est hablando de
responsabilidad gubernamental es el autor la persona que abus de su facultad, la que
debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizndoles los
daos causados".
Regulada autnomamente en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, no sindole aplicable las normas del derecho comn. (As lo ha sealado la
jurisprudencia y los administrativistas Silva Cimma, Soto Kloss, Fiamma, Caldera, entre
otros).
Son competentes para conocer de la nulidad de derecho pblico, los tribunales
ordinarios civiles. Ello se deduce como consecuencia del derecho a la accin (artculo
19 N 3) y del principio de la inexcusabilidad, constitucionalmente consagrado (artculo
76 inciso 2).
En efecto, se ha sostenido que:
"La accin constitucional de nulidad es fruto del acoplamiento de dos disposiciones
constitucionales, esto es, artculo 19 nmero 3, inciso 1 (derecho a la accin) y 7,
inciso final (nulidad de derecho pblico). Tambin es importante tener en consideracin
que el conocimiento de ella es parte de la competencia de los tribunales ordinarios de
justicia y su tramitacin se sujeta a las reglas procedimentales del juicio ordinario. El
objeto de ella es un acto administrativo que no ha podido con los requisitos de validez
contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 7 citado, y su finalidad ser el
reconocimiento y declaracin judiciales de la nulidad constitucionalmente preexistente
que lo invalida de pleno derecho, inicial y perpetuamente. El sujeto pasivo en contra del
que se dirigir dicha accin debe ser alguno de los sujetos jurdicos administrativos que
integran la administracin del Estado" (Fiamma Olivares, Gustavo: Accin
Constitucional de Nulidad y Legitimacin Activa, Gaceta Jurdica 123, 1990, Pg. 7)
En igual sentido, Silva Cimma afirma que:
"Nos parece que la nulidad tal como se ha concebido debe ser la consecuencia de una
declaracin jurisdiccional y, por lo tanto, si en el derecho chileno se habla que se
declara la nulidad de un acto administrativo, tal nulidad slo habr de ser formulada
ante los tribunales que tengan competencia contenciosa administrativa. En la actualidad
y a partir de 1989, los tribunales ordinarios han asumido el conocimiento de las
materias contenciosas administrativas y en tal virtud pueden declarar la ilicitud de un
acto administrativo y disponer las medidas reparatorias pertinentes" (Silva Cimma,
Enrique, Derecho Administrativo, p. 149-150).
La Corte Suprema tambin ha reiterado esta doctrina al afirmar que:
"La accin dirigida a obtener la anulacin de los actos de los rganos estatales por
haber vulnerado las prescripciones del artculo 7 de la Carta Poltica debe deducirse, en
ausencia de procedimiento especial, mediante una demanda en juicio ordinario en que
se invoque la nulidad de derecho pblico de la actuacin viciada" (Corte Suprema,
10.07.2001, RDJ 98, Rol 337-98)
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"La accin intentada en autos es la accin ordinaria de nulidad, la cual se ventila ante el
juzgado de letras correspondiente al domicilio del demandado y en juicio de lato
conocimiento" (Corte Suprema, 5.10.99, RDJ 96, Rol 3288-98, considerando 4 o)
"El tribunal establecido por la ley para el juzgamiento de una accin de derecho pblico
como la que aqu se ventila, es el de letras en lo civil territorialmente apto" (Corte de
Santiago, 27.4.98, Rol 7449-95, considerando 16).
Finalmente, la nulidad de derecho pblico puede operar como accin o excepcin.
La Exma. Corte Suprema, en sentencia del 02.03.2003, en los autos rol 3692-2002,
seal en el Considerando 1 que: "la nulidad derivada del mencionado precepto
constitucional puede hacerse valer tanto como accin para impetrar la deduccin
retroactiva del acto ilegtimo, cuanto como defensa para enervar la demanda que
persiga el reconocimiento de un derecho derivado del acto o contrato defectuoso, o
bien, el cumplimiento forzado de las obligaciones nacidas de tales actos o
convenciones y, en ambos casos, en el procedimiento judicial ordinario aplicable en la
materia, en ausencia de uno especial para invocar esa nulidad de origen constitucional".
8.- Las Declaraciones en el Ordenamiento Constitucional
1) El Terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos
a) Precedentes histricos.
Esta norma es indita en nuestro derecho constitucional, ella establece una declaracin
de condena expresa al terrorismo en cualquiera de sus formas.
b) Derecho Comparado.
La nica Constitucin que hace referencia al terrorismo, es la Constitucin Espaola, al
tratar en su Capitulo Quinto, la suspensin de los derechos y libertades, prescribiendo
en su artculo 55 apartado 2, que ciertos derechos pueden ser suspendidos para
personas determinadas, en relacin con las investigaciones correspondientes a la
actividad de bandas armadas o elementos terroristas.
c) Historia fidedigna del establecimiento de ste precepto.
La idea de incorporar al texto constitucional una referencia al fenmeno terrorista, nace
slo en las ltimas sesiones de la Comisin Ortzar, y puede decirse que es el tema
menos debatido por los Comisionados, existiendo mencin al mismo, solo en las
sesiones 395, 400, 404, 411 y 413. De ellas se desprende que fue el Comisionado don
Juan de Dios Carmona, quien propuso incluir en el Capitulo I de la Constitucin, una
condena expresa del terrorismo, sosteniendo al mismo tiempo, que respecto de tales
delitos no debiera proceder ni el indulto, ni el asilo, ni la amnista; y ms an, que tales
ilcitos sean conocidos y juzgados por los Tribunales Militares.
A peticin de don Sergio Diez, la Comisin consult al Ministerio de Relaciones
Exteriores, sobre los acuerdos internacionales vigentes sobre el asilo, que estuvieren
ratificados por Chile. Con la respuesta entregada por ste Ministerio, el asilo no fue
proscrito, dado que ello implicara la vulneracin de dichos tratados.
El Consejo de Estado, agreg a ste precepto, las inhabilidades que en l se
consignan; y fue la Junta Militar de Gobierno, la que elimin la competencia de los
Tribunales Militares para su conocimiento y fallo; empero, regres a la idea original
sobre el asilo, an cuando ateno la norma, consignando que "para los efectos del
asilo, este delito se considerara siempre comn y no poltico". Este precepto se
mantuvo as redactado hasta 1989, en que fue modificado atendida la derogacin del
antiguo artculo 8o.
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d) Doctrina.
El terrorismo, lejos de representar la voluntad popular, desprecia las libertades
individuales y colectivas, socava el fundamento mismo del orden jurdico y significa la
radical negacin de la soberana popular. Esta se ha manifestado libremente en favor
de la democracia y de la convivencia pacfica, que constituyen el medio y el fin deseado
por todos.
El terrorismo, adems de producir la muerte y desolacin, atentando contra el primero
de los derechos humanos, el de la vida, deja penosas secuelas civiles y morales entre
los vivos: el fanatismo e intolerancia de quienes justifican y exaltan la violencia y tien la
contienda poltica de actitudes amenazantes y coactivas; el temor de los amedrentados
por el acoso de los violentos, escpticos ante los valores democrticos y remisos a toda
llamada a la participacin ciudadana; la intolerancia e irracionalidad en el trato a los de
signo contrario, etc. hacen que el constituyente manifieste su voluntad expresa de
proscribirlo. Se rechaza entonces, la utilizacin de la violencia como mtodo de
consecucin de objetivos polticos, entendiendo que el terrorismo, adems de constituir
una prctica ticamente execrable y de acarrear desastrosas consecuencias de todo
orden a quienes lo sufren, representa la expresin ms dramtica de la intolerancia, el
mximo desprecio a la voluntad popular y un importante obstculo para la satisfaccin
de las aspiraciones de los ciudadanos.
Por lo anterior, la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin sealaba en su Informe
sobre proyecto de Carta Fundamental: "El terrorismo es, sin duda, la lacra ms atroz
que afecta hoy da a la humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afn de
infundir miedo y pnico a la sociedad, con el fin de atentar contra la autoridad o lograr
otros objetivos polticos, cobra sus vctimas valindose de los procedimientos ms
crueles y salvajes. Miles de personas inocentes, nios, mujeres, ancianos, han sido
victimas de su violencia despiadada". La finalidad primordial del terrorismo, -se afirma-,
es perturbar el orden, atemorizar a la sociedad o a ciertos grupos, o realizar venganzas
o represalias para desintegrar el rgimen poltico o social imperante; siendo una
caracterstica del terrorismo moderno, el tener una organizacin internacional.
Por estas consideraciones y siendo el terrorismo la negacin total de los valores y
principios que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva
institucionalidad, el constituyentes estimo que era un deber el contemplar una norma de
jerarqua constitucional que lo condene drsticamente.
La Constitucin entreg una ley de qurum calificado el determinar las conductas
terroristas y su penalidad.
Esta ley es la N 18.314, modificada por las Leyes N 18.937, 19.027 y 19.906. Es la
Ley N 19.027, la que sustituye el artculo 1 o de la ley original, sealando que
constituirn delitos terroristas los que enumera el artculo 2 o, cuando en ellos concurre
alguna de las siguientes circunstancias: 27
1) "Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte
de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que
obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo
determinado de personas.
Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general, salvo
que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios
explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios txicos,
corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o
50
mediante envo de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o
txicos".
2) "Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle
exigencias".
Estos delitos por lo general quedan sometidos al conocimiento de los tribunales
ordinarios de justicia de acuerdo con la Ley 18.342, artculo 1 o; y las penas
asignadas a ellos, por supuesto, estn, establecidas en dicha ley.
Inhabilidades generales de carcter constitucional. Estas inhabilidades estn
contenidas en el artculo 9o, inciso 2o, al establecer que los responsables de estos
delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer funciones o
cargos pblicos, sean o no de eleccin popular o de rector o director de establecimiento
de educacin, o para ejercer en dios funciones de enseanza; para explotar un medio
de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en
l funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni
podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de
carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil, o gremial en general,
durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las
que por mayor tiempo establezca la ley.
Inhabilidades especiales o complementarias. Se encuentran en los artculos 16 N 2
y 17 N 3 de la Constitucin.
Calificacin del delito terrorista: El inciso 3o del artculo 9o de la Constitucin en su
texto original dispona que "no proceder respecto de estos delitos la amnista ni el
indulto, como tampoco la libertad provisional respecto de los procesados por ellos".
La amnista significa el olvido del delito, es decir, que la persona responsable como
autor, cmplice o encubridor no puede ser sancionada, borrando el hecho punible. En
cambio, el indulto slo tiene por objeto liberar a la persona condenada del castigo de la
pena.
Empero, al no hacer procedente la libertad provisional el texto referido, violaba la
Convencin Americana de Derechos Humanos, por lo que fue objeto de reforma
constitucional para armonizar la Constitucin con la Convencin, lo que se produjo por
la Ley de Reforma N 19.055, publicada en abril de 1991.
El nuevo texto del inciso 3 o seala: "Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern
considerados siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales y no
proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte
por la de presidio perpetuo".
El primer comentario que motiva la disposicin referida, apunta a la calificacin de
comunes de los delitos terroristas, que en consecuencia, no pueden ser considerados
polticos. La razn de esta declaracin es que, desde el punto de vista del derecho
internacional, los delitos polticos son los que se configuran cuando la persona sustenta
una ideologa contraria a la del Estado o porque es adversaria poltica del rgimen
imperante y, en consecuencia, es perseguida. Como esto se considera injusto, los
acuerdos internacionales le conceden al perseguido poltico dos prerrogativas: el asilo,
si est en una embajada o legacin extranjera, y la negacin de extradicin a su pas de
origen.
Un segundo alcance sobre este precepto, se relaciona con la libertad provisional, la
cual es una garanta que se eleva al rango de derecho, por la Convencin Americana
de Derechos Humanos, articulo 7 N 5 sin perjuicio de estar condicionada a garantas
que aseguren su comparecencia en juicio.
51
Cabe sealar que la letra e) del numeral 7 del artculo 19, expresa, acorde a lo
sealado que: La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin
preventiva sea considerada por el juez como necesario para las investigaciones o para
la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y
modalidades para obtenerla. Y, tras la reforma introducida por la Ley N 20.050, se
agreg el siguiente inciso segundo: La apelacin de la resolucin que se pronuncie
sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el Artculo 9, ser conocida
por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros
titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por
unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedar siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
2) Los Smbolos o Emblemas Nacionales.
a) Texto:
"Art. 2: Son emblemas nacionales la bandera nacional, el himno nacional y el escudo de
armas de la repblica".
b) Precedente histrico:
La Carta de 1980 es el primer texto que dedica una norma constitucional a los
emblemas nacionales. Esta norma encuentra sus antecedentes en el Acta
Constitucional N 2, con algunas pequeas diferencias con el texto constitucional.
Se incluyeron en dicha Acta, pues ellos expresan el "imperio de los valores esenciales
de la chilenidad y preservan la identidad histrica cultural de la Patria", como seal el
informe de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin.
c) Derecho Comparado:
Las constituciones europeas ms modernas, se refieren expresamente a los emblemas
nacionales, pero a diferencia de la Constitucin de 1980, especifican en su texto las
caractersticas de los mismos. As por ejemplo, la Constitucin alemana de 1949, en su
artculo 23, especifica los colores de la bandera federal; la Constitucin Francesa de
1958, especifica tambin los colores de la bandera nacional francesa y reconoce a la
Marsellesa como su himno nacional; y el texto fundamental espaol de 1978, en su
artculo 4 prescribe que "la bandera de Espaa est formada por tres franjas
horizontales, roja, amarilla y roja...
d) Doctrina:
La importancia de los emblemas radica en que ellos son un "elemento necesario de
toda estatalidad, por ello se les da forma y se les protege jurdicamente. Mediante la
autorrepresentacin el ciudadano busca ser incorporado en la vida del Estado,
despertando y fortaleciendo su reconocimiento e identificacin con el Estado".
La determinacin precisa de cuales son los emblemas nacionales, fue entregado por el
constituyente al legislador comn, como se desprende del artculo 63 N 6 de la
Constitucin, norma en la que se seala que "Son materias de Ley: Las que modifiquen
la forma o caractersticas de los emblemas nacionales."
El capitulo III de la Carta de 1980, incluye a su vez como uno de los deberes de las
personas el respeto a los smbolos patrios, prescribiendo el artculo 22 que Todo
habitante de la Repblica debe respeto a Chile y sus emblemas nacionales.
La Bandera Nacional:
La bandera actual fue concebida por el Ministro de Guerra del Gobierno de Bernardo
O'Higgins, Jos Ignacio Zenteno, y diseada por el militar espaol Antonio Arcos, aunque
algunos historiadores sostienen que fue Gregorio de Anda y Vrela quien la dibuj.
52
La bandera nacional actual fue legalizada por un Decreto, de 18 de Octubre de 1817,
Decreto que slo se conoce por referencias indirectas, pues el original ha desaparecido.
La forma de la bandera nacional qued fijada definitivamente por la Ley N 2.597 del 12 de
Enero de 1912, texto legal que en su articulo 1 o establece que La bandera de la Repblica
de Chile se compondr de tres colores, azul turqu, blanco y rojo, combinados del modo
siguiente: La bandera se dividir en dos fajas horizontales de igual anchura; la faja inferior
ser roja y la faja superior ser azul en su tercera parte inmediata a la vaina, y blanca en
los dos tercios de su vuelo, con una estrella blanca de cinco picos en medio del cuadro
azul. El dimetro de la estrella ser igual a la mitad de un costado del cuadro azul. Las
proporciones de la bandera son: en la vaina, dos tercios de su vuelo.
El Escudo de Armas de la Repblica:

En agosto de 1832, con la firma del Presidente Prieto y su Ministro Joaqun Tocornal, se
envi al Congreso, el proyecto de un nuevo escudo de armas, el que fue aprobado el 24
de junio de 1834. El diseo se convirti en el escudo nacional definitivo que conocemos en
la actualidad. Este escudo, -que utiliza los mismos colores de la bandera-, presenta una
estrella de plata de cinco picos al centro de un campo cortado en dos partes iguales, azul
turqu el superior y rojo el inferior; adems, tiene por timbre un plumaje tricolor de azul
turqu, blanco y rojo; por soportes un huemul rampante a su derecha y un cndor a su
izquierda, coronado cada uno de estos animales con una corona naval de oro; y por base
un encaracolado cruzado por una cinta con el lema "por la razn o la fuerza", todo en
conformidad al modelo oficial aprobado por decreto de Guerra N 2.271 de 4 de
septiembre de 1920, conforme a la ley,.
Finalmente, el Decreto Supremo N 1534, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario
Oficial del 12 de Diciembre de 1967, especific claramente las caractersticas de este
escudo en toda su integridad, y lo declar, junto a la bandera, las escarapelas y el
estandarte presidencial, un Emblema Nacional.
El Himno Nacional:
El DS N 6.476, del Ministerio de Educacin, publicado en el Diario Oficial el 21 de agosto
de 1980, establece que nuestro Himno Nacional es el que se ajusta, en la letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la msica, a la edicin impresa en Londres de don
Ramn Carnicer.
Consideraciones Generales:
Siendo los emblemas nacionales smbolos de la soberana nacional, y no estando
facultado ningn sector del pueblo ni individuo alguno para atribuirse el ejercicio de dicha
soberana (Art. 5 de la Constitucin), parece lgico, por una parte, que la Ley 18.603 sobre
Partidos Polticos, prohba a stos adjudicarse como propios los smbolos patrios; y por
otra, que se contemplen sanciones para quienes vulneren el deber constitucional de
respetar tales emblemas, en una ley especial, como lo es la Ley N 12.927 sobre
Seguridad Interior del Estado, que en su artculo 6 letra b), tipifica como delito contra el
orden pblico, el ultraje pblico de la bandera nacional. A su vez, la Ley de Rgimen
Interior, -DFL N 22 del 19.NOV.59-, establece en su artculo 80, que Ninguna persona ni
reunin de personas podr usar en pblico ni enarbolar en los edificios pblicos o
particulares la bandera nacional, sin la correspondiente autorizacin... Por ltimo, la Ley
19.175, orgnica constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional, establece en
su artculo 4 letra f), que el Gobernador Provincial, tiene como atribucin, Disponer o
autorizar el izamiento del pabelln patrio en el territorio de su jurisdiccin y permitir el uso
de pabellones extranjeros, en los casos que autorice la ley.
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54
Capitulo segundo
NACIONALIDAD Y CIUDADANA
I.- LA NACIONALIDAD.
La nacionalidad es un elemento esencial del Estado que determina cual es la composicin
personal del mismo.
1.- Concepto.
La nacionalidad es un vnculo jurdico que liga a una persona con un Estado determinado
y que da origen a derechos y obligaciones recprocas.
El vocablo deriva de la expresin latina "natio", nacin, que proviene de "nascere", nacer.
El nacimiento est en el origen de la nacionalidad, en la pertenencia a una nacin. Pero
jurdicamente, el vnculo es ahora con el Estado, institucin jurdica y poltica.
2.- Principios que rigen la nacionalidad.
Los principios fundamentales en materia de nacionalidad son:
a. Todo individuo debe tener una nacionalidad.
b. Todo individuo debe poseer una nacionalidad desde su nacimiento; y
c. Se puede cambiar voluntariamente de nacionalidad con el consentimiento del Estado
interesado.
3.- Fuentes de la nacionalidad. Clasificacin
Las fuentes de la nacionalidad son las formas como se determina quines son nacionales
de un Estado.
Se pueden clasificar en originarias y derivadas.
A. Las fuentes originarias atribuyen la nacionalidad en el momento del nacimiento,
atendiendo ya sea al territorio en que ocurre ste o a la nacionalidad de los padres. Estas
fuentes son el jus soli y el jus sanguinis.
Jus soli. El jus soli, o derecho del suelo, es el sistema que atribuye la nacionalidad del
Estado, en cuyo territorio se ha nacido.
Lo nico que interesa, es el territorio en que se nace. No importa la nacionalidad de los
padres, ya que cualquiera que sea sta, el hijo tendr la nacionalidad del Estado al cual
pertenece el territorio en que ocurri el nacimiento. Es un sistema simple, que atiende pues,
a un hecho natural, el nacimiento. Su fundamento est en el afecto que se siente por el suelo
en que se ha nacido. Se ha dicho que es un sentimiento universal e indeleble.
Este sistema, ha sido preferentemente aplicado y seguido por los pases americanos, que
se han formado en buena parte, con fuertes corrientes inmigratorias, y cuyo inters ha estado
en incorporar rpidamente esas masas de poblacin a su nacionalidad.
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Jus sanguinis. Este sistema o derecho de la sangre, atribuye al hijo, la nacionalidad de
los padres, cualquiera sea el lugar del nacimiento. El fundamento de este sistema, reside ya
en razones de orden biolgico, o bien la fuerza del vnculo de la sangre, o la pertenencia a
determinados grupos tnicos o raciales. Este sistema es seguido de preferencia por los
pases europeos, que son pases tradicionales de emigracin y que quieren conservar los
vnculos con sus nacionales en el extranjero. Este sistema es ms complicado en su
aplicacin, ya que surgirn problemas como por ejemplo, cuando los padres tienen distinta
nacionalidad, cul se transmite al hijo?
B. Las fuentes derivadas atribuyen una nacionalidad en reemplazo de una anterior; y
pueden clasificarse en fuentes de naturalizacin individual o colectiva, segn si afectan a
una persona determinada o a grupos humanos. Este ltimo caso, ocurre en situaciones de
cambio de soberana que experimentan los territorios de algunos Estados.
Tambin pueden clasificarse en voluntaria, forzada y, semivoluntaria; segn dependan
de la libre manifestacin de voluntad de la persona o, por el contrario, prescindan de ella. La
semivoluntaria, a su vez, se da cuando a un acto voluntario efectuado sin el propsito de
cambiar nacionalidad, es la ley la que le atribuye, el efecto de cambiarla; por ejemplo, cuando
al matrimonio, la ley le atribuye un efecto no necesario para esa institucin, que la mujer
adquiere la nacionalidad del marido.
4.- La Nacionalidad en la Constitucin.
En la Carta de 1980, la nacionalidad se trata en el Captulo II, bajo el epgrafe
"Nacionalidad y Ciudadana", y en tres artculos: El artculo 10, que establece las fuentes de
la nacionalidad; el artculo 11, que sealan las causales de prdida, y el artculo 12, que
establece el recurso de reclamacin.
La Constitucin consagra las fuentes originarias del jus soli y el jus sanguinis; y las fuentes
derivadas, como la nacionalizacin por carta y la nacionalizacin por ley.
1) Las fuentes originarias en la Constitucin.
a) El Jus Soli
Esta fuente originaria es recogida en el N 1 del artculo 10, al expresar que, "son
chilenos: Los nacidos en el territorio de Chile...". El texto recin citado, liga, vincula
o relaciona al Estado de Chile a todos los individuos de la especie humana que nazcan
dentro del territorio chileno, independiente de los vnculos de sangre, idioma, religin,
cultura o raza de sus progenitores.
Requisitos:
1. Nacer : Conforme a lo que dispone el Cdigo Civil, en su artculo 74, nacer es
separarse la criatura completamente de su madre, y haber sobrevivido un momento
siquiera a esa separacin.
2. Que el nacimiento se verifique en el Territorio de Chile
La acepcin que corresponde a la palabra territorio, es la de su significado tcnico, esto
es, la que entiende de un modo general y aceptado el Derecho Internacional Pblico.
Los espacios de su territorio real o fsico en los cuales el Estado ejerce su soberana en
forma exclusiva y por consiguiente, aplica ntegramente todo su ordenamiento jurdico,
son: la superficie terrestre, el subsuelo, el mar territorial, el lecho y el subsuelo del lecho
del mar territorial, y el espacio areo situado sobre la superficie terrestre y el mar
territorial.
En cuanto al mar territorial, el artculo 593 del Cdigo Civil, dispone: "El mar adyacente,
hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de
base, es mar territorial y de dominio nacional.
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En el mar territorial, el Estado ejerce la totalidad de su poder y aplica ntegramente su
ordenamiento jurdico. En cambio en la zona contigua, que es aquella que se extiende
hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera, slo
ejerce competencias para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o
sanitarios. Y en la zona econmica exclusiva que es aquella que se extiende hasta las
doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, el Estado slo ejerce
competencias para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales
vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del lecho
del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y
explotacin econmicas de esa zona (Artculos 593 y 596 del Cdigo Civil).
En cuanto a su espacio areo, el Cdigo Aeronutico, dispone en su artculo lo: "el
Estado de Chile tiene soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio".
Territorio "ficticio"
El Derecho Internacional Pblico ha elaborado la nocin tradicional de territorio ficticio
por el cual se asimila al territorio real y se le aplica su tratamiento jurdico, a ciertos
bienes. Estos son, los barcos de guerra y las aeronaves militares en cualquier lugar en
que se encuentren; los barcos mercantes, que se encuentren en aguas territoriales o en
alta mar; las aeronaves comerciales que se encuentren en su territorio, en su espacio
areo o en el espacio areo sobre la alta mar; el edificio que sirva de sede a una
Embajada diplomtica.
No obstante, en el Derecho Internacional, la nueva nocin de inviolabilidades
diplomticas y de inmunidades de jurisdiccin, tiende a reemplazar la nocin tradicional
de territorio ficticio, antes indisputadamente aceptada en textos legales como el artculo
159 del Cdigo de Procedimiento Penal cuando se refiere tratando de la entrada y
registro de naves o casas que conforme al Derecho Internacional, indica que se reputan
territorio de otra nacin.
De conformidad a lo antes expuesto, la expresin territorio de Chile, comprende, tanto
aquel territorio real en el que se aplica ntegramente el ordenamiento jurdico, como el
ficticio en la forma que se ha entendido tradicionalmente por el Derecho Internacional.
Pero deberamos llegar a la misma conclusin en la teora de inviolabilidades
diplomticas y de las inmunidades de jurisdiccin, porque en esos bienes, que no son
territorio, se aplica no obstante, la totalidad de nuestro ordenamiento jurdico.
Excepciones al jus soli
La fuente originaria del jus soli se ha establecido por el constituyente pero no de un
modo absoluto, puesto que ha admitido dos excepciones:
Primera excepcin:
La primera de las excepciones es la de los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su Gobierno. Requiere esta excepcin, los siguientes requisitos:
1. Nacimiento en territorio de Chile;
2. Hijo de padres extranjeros;
3. Que los padres se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno.
En cuanto al primer requisito, nos remitimos a lo ya dicho.
En cuanto al segundo requisito, la Constitucin exige que ambos padres sean
extranjeros. Pueden tener distinta nacionalidad, pero es indispensable que no sean
chilenos.
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En cuanto al tercer requisito, que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno,
cabe primeramente sealar que basta que uno solo de ellos se encuentre en servicio de
su Gobierno para que opere la excepcin.
Ahora bien, a qu gobierno deben prestarse esos servicios? Al gobierno
correspondiente a la nacionalidad del padre o de la madre que presta dichos servicios.
La expresin su Gobierno, limita por tanto el alcance, no puede ser indiferente que sea
cualquier gobierno, sino el suyo, y se expresa la relacin de pertenencia, de
vinculacin, mediante la nacionalidad. Por ltimo, la naturaleza de los servicios no se
precisa. Pueden ser diplomticos, econmicos, etc.
Segunda excepcin.
Los hijos de extranjeros transentes.
Requisitos:
1. Nacimiento en territorio de Chile
2. Hijo de padres extranjeros
3. Que ambos padres sean transentes.
En lo que respecta al primero y segundo requisitos, nos remitimos a lo ya dicho. En
cuanto al tercer requisito, debemos decir que extranjeros transentes, son aquellos que
no tienen domicilio civil ni poltico en Chile, esto es, que no tienen el nimo real ni
presunto de permanecer en el pas; su residencia es puramente transitoria, por motivos
accidentales.
Derecho de opcin
La Constitucin en la parte final del numeral 1 del artculo 10, confiere a las personas
nacidas en Chile, en las dos situaciones de excepcin al jus sol, el derecho de optar
por la nacionalidad chilena.
La opcin es un derecho que tiene la persona y que podr o no ejercerlo a su entero
arbitrio, sin que pueda impedrsele su ejercicio o condicionarlo. La Carta de 1980, slo
se refiere a la opcin por la nacionalidad chilena.
La Ley Suprema de 1980, expresa tambin que "La ley reglamentar los
procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena".
El legislador reglament los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena, a
travs de la Ley N 4.200, del ao 1927, pero sus normas se encuentran hoy
incorporadas al Decreto Supremo N 5.142, que fija el texto refundido de las
disposiciones legislativas, sobre nacionalizacin de extranjeros, publicado en el Diario
Oficial del 29 de octubre de 1960.
Se expresa el artculo 10 de ese Decreto Supremo, que los nacidos en el territorio de
Chile, que siendo hijos de extranjeros al servicio de su Gobierno resolvieren optar por la
nacionalidad chilena debern hacerlo mediante una declaracin en la que manifiesten
que optan por la nacionalidad chilena. Es por consiguientes una manifestacin unilateral
y escrita de voluntad.
Esta declaracin para que surta los efectos de obtener la nacionalidad chilena, debe
hacerse en el plazo fatal de un ao, contado desde la fecha en que el interesado
cumpla veintin aos de edad. Transcurrido dicho plazo, se extingue irrevocablemente
este derecho. Caduca el derecho. Si se ejerce antes de cumplirse los veintin aos,
dicha declaracin no produce efecto alguno.
Deber hacerse ante el Intendente o Gobernador respectivo, en Chile, esto es, al que
corresponda al domicilio del interesado, o ante el Agente Diplomtico o Cnsul de la
Repblica en el extranjero, sin hacerse en este caso la exigencia de domicilio. La
declaracin ser recibida por estos funcionarios, una vez que el interesado haya
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acreditado fehacientemente que se encuentra en alguna de las dos situaciones
excepcionales que seala el artculo 10 N 1 de la Constitucin. Hecho lo cual, los
funcionarios indicados, remitirn inmediatamente la declaracin y los antecedentes que
han servido para acreditar las situaciones excepcionales del interesado, al Ministerio del
Interior, para que sean anotados en el Registro que se lleva en la seccin respectiva.
Efectos de la opcin.
El que opta por la nacionalidad chilena, adquiere dicha nacionalidad originaria por jus
soli. Y esto es as porque se aplica la regla del nacimiento en el territorio de Chile. No
tratndose de una nacionalizacin, no estar sujeto a ninguna de las limitaciones de la
nacionalidad derivada o adquirida. Esto no quiere decir que la nacionalidad chilena se
adquiera con efecto retroactivo, sino que ser chileno a partir del momento de la opcin.
La anotacin en el Registro respectivo del Ministerio del Interior es elemento de prueba.
b) El jus sanguinis.
Esta fuente originaria de la nacionalidad est recogida por la Constitucin en el numeral
segundo del artculo 10.
Expresa la Constitucin que son chilenos: N 2: Los hijos de padre o madre chilenos,
nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que alguno de sus ascendientes
en lnea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en
virtud de lo establecido en los nmeros 1o, 3 4;
Requisitos:
1. Hijo de padre o madre chilenos;
2. Haber nacido en territorio extranjero; y
3. Que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1 o, 3o
4o.
En cuanto al primer requisito, basta que sea chileno el padre o la madre, pudiendo serlo
por cualquiera de las fuentes originarias o derivadas contempladas en la Constitucin.
La filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial. El padre o la madre, debe tener la
nacionalidad chilena al momento del nacimiento del hijo. Se atiende exclusivamente al
instante del nacimiento, careciendo de toda relevancia a este respecto, los cambios de
nacionalidad de los padres que sucedan en el futuro.
El segundo requisito, es haber nacido en territorio extranjero, es decir, en el territorio de
otro Estado.
En cuanto al tercer requisito, la frase que alguno de sus ascendientes en lnea recta de
primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los nmeros 1 o, 3o 4o; exige que el padre o abuelo del que obtendr la
nacionalidad por ius sanguinis, sea chileno por ius soli, por carta de nacionalizacin o
por Ley; impidindose de esta forma conferir la nacionalidad a aquellos hijos de padre o
madre chilenos por ius sanguinis indefinidamente.
A los fines de no hacer extensiva la concesin ilimitada de la nacionalidad chilena a los
nacidos en territorio extranjero, por la sola circunstancia de que el padre o madre sean
chilenos, se restringe entonces la aplicacin del principio del ius sanguinis a los
ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, esto es, hasta la segunda
generacin.
2) Las fuentes derivadas en la Constitucin.
a) La Carta de Nacionalizacin
Dispone el artculo 10 que son chilenos: N 3: Los extranjeros que obtuvieren carta de
nacionalizacin en conformidad a la ley.
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Esta es una fuente derivada de la nacionalidad, e implica que la carta de
nacionalizacin, es otorgada por un Decreto Supremo, documento que sustituye o
reemplaza a la nacionalidad originaria o derivada anterior, o, simplemente la confiere,
en el caso de los apatridas o en la doble nacionalidad.
El inciso final del artculo 10, seala que la ley reglamentar los procedimientos para el
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin
de un registro de todos estos actos.
Requisitos para nacionalizarse
El Decreto Supremo 5.142, publicado en el Diario Oficial de 29 de octubre de 1960,
modificado por Decreto Ley 1.432, de mayo de 1976, y por Ley 18.005, de 25 de junio
de 1981, seal los dems requisitos necesarios para obtener la nacionalidad chilena
por carta.
1. Edad.
Haber cumplido veintin aos de edad. Es un requisito de edad mnima que coincide
con la edad que marca la plena capacidad civil de la persona.
No obstante, podr otorgarse a quienes hayan cumplido dieciocho aos de edad, si
son hijos de padre o madre chilenos nacionalizados.
2. Residencia.
Deben tener ms de cinco aos de residencia continuada en el territorio de la
Repblica.
Este requisito, es el que fundamenta la presuncin de que el extranjero ha creado
vnculos con el Estado lo suficientemente firmes como para que se le otorgue. Si el
interesado hubiese hecho viajes accidentales al extranjero, para ver si han
interrumpido o no la residencia continuada exigida, la ley encomienda al Ministro del
Interior, para que, atendidas las circunstancias de dichos viajes, califique si se
cumple o no el requisito legal, de residencia continuada.
3. Ser titular de permiso de permanencia definitiva.
El permiso de permanencia definitiva es concedido a los extranjeros para radicarse
indefinidamente en el pas y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras
limitaciones que las que establezcan as disposiciones legales y reglamentarias. Este
permiso se otorga por resolucin del Ministerio del Interior.
A los extranjeros que renan los requisitos sealados se les podr otorgar la carta de
nacionalizacin. "Podr otorgarse carta de nacionalizacin" seala el artculo 2 inciso
segundo, en la redaccin dada por el DL 1.432 para indicar el carcter facultativo de la
medida. No es un derecho del extranjero. Es un beneficio que se le concede.
Extranjeros inhbiles para nacionalizarse
El artculo 3o del DS, 5.142 seala que ciertos extranjeros son inhbiles para
nacionalizarse, a saber:
- Los que han sido condenados o estn actualmente procesados por simples delitos o
crmenes, hasta que se sobresea definitivamente.
- Los que no estn capacitados para ganarse la vida.
- Los que difundan o practiquen doctrinas que puedan producir la alteracin
revolucionaria del rgimen social o poltico o que puedan afectar a la integridad
nacional.
- Los que se dediquen a trabajos ilcitos o que pugnen con las buenas costumbres, la
moral y el orden pblico, y, en general, aquellos extranjeros cuya nacionalizacin no
se estime conveniente por razones de seguridad nacional.
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- Hay otra inhabilidad para nacionalizarse en Chile, y que no est mencionada en el
artculo 3o del DS 5.142. Ella tiene su fundamento en el artculo 11, de la
Constitucin, en su inciso final, que dispone: "Los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo,
slo podrn ser rehabilitados por ley".
- Dicho de otra manera, estas personas no pueden obtener la nacionalidad chilena por
carta de nacionalizacin, sino slo mediante ley. Importa por tanto la norma, una
inhabilidad constitucional para obtener carta de nacionalizacin a quienes perdieron
la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales del artculo 11 de la
Constitucin.
"La nacionalizacin se otorgar por el Presidente de la Repblica en decreto refrendado
por el Ministro del Interior". (Art. 1 DS 5.142).
El Decreto que deniegue la carta de nacionalizacin ser siempre fundado y firmado por
el Presidente de la Repblica (Art. 7).
La concesin de carta de nacionalizacin es una gracia, y no un derecho del extranjero.
Sin embargo, dice Silva Bascun, "la obligacin de explicar en el mismo decreto la
razn del rechazo, demuestra que, si el otorgamiento es discrecional, la negacin no ha
de ser arbitraria".
Hay, sin embargo, quienes tienen derecho a la nacionalizacin. Son los inmigrantes,
segn lo dispuesto por el artculo 11 del DFL N 69, de 8 de mayo de 1953 y que
dispone que los inmigrantes "tendrn derecho a obtener la nacionalidad chilena" si
cumplen los dems requisitos.
Las cartas de nacionalizacin sern numeradas correlativamente por el Departamento
de Extranjera del Ministerio del Interior y anotadas en el Rol de Cartas, que lleva esa
oficina.
La doble nacionalidad
Una situacin especial en la nacionalidad se presenta con aquellos que por la
existencia de un tratado internacional y en virtud al reconocimiento del principio de
reciprocidad, puedan los nacionales de uno y otro Estado, cambiar su nacionalidad sin
perder la originaria.
La autoridad pondera en cada caso la conveniencia de celebrar un tratado internacional
sobre la materia y las modalidades adecuadas a fin de prevenir las dificultades
prcticas a que pueda dar lugar una doble nacionalidad.
Nuestro pas tiene vigente un convenio con Espaa sobre doble nacionalidad, el que
fue publicado en el Diario Oficial, el 15 de noviembre de 1958; y en el prembulo de
dicho Convenio, se expresa que los chilenos y los espaoles forman parte de una
comunidad caracterizada por la identidad de tradiciones, cultura y lengua; que esta
circunstancia hace que los chilenos en Espaa y viceversa, no se sientan de hecho
extranjeros; que la Constitucin chilena y el Cdigo Civil espaol, concuerdan en admitir
que los chilenos en Espaa y los espaoles en Chile puedan adquirir la nacionalidad
espaola o chilena, respectivamente, sin hacer previa renuncia de la de origen; que no
hay ninguna objecin jurdica para que una persona pueda tener dos nacionalidades, a
condicin de que slo una de ellas tenga plena eficacia, origine la dependencia poltica
o indique la legislacin a que est sujeta.
El artculo 1o del Convenio sobre doble nacionalidad expresa que "Los chilenos nacidos
en Chile y recprocamente los espaoles nacidos en Espaa, podrn adquirir la
nacionalidad espaola o chilena, respectivamente, en las condiciones y en la forma
prevista por la legislacin en vigor en cada una de las Altas Partes Contratantes, sin
perder por ello su anterior nacionalidad'.
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Agrega el inciso segundo de esa disposicin, que se entiende por "nacidos en Espaa,
a los originarios del territorio peninsular, Islas Baleares y Canarias
Por tanto, slo se aplica el convenio a los espaoles, originarios por ius soli, esto es a
los nacidos en Espaa. Un espaol por jus sanguinis, o por fuente derivada, no puede
acogerse al convenio sobre doble nacionalidad.
Recprocamente, los chilenos que pueden acogerse en Espaa a este convenio sobre
doble nacionalidad, son "los chilenos nacidos en Chile" y "se entiende por nacidos en
Chile a los originarios del territorio nacional chileno".
Los acogidos al convenio gozan de la condicin jurdica de nacionales de ambos
pases, sin embargo, nunca estarn sujetos simultneamente a los dos ordenamientos
jurdicos; slo a uno de ellos. Para esto, el convenio hace aplicable la legislacin en
relacin al domicilio del afectado.
Dispone el artculo 4 en su inciso cuarto: "quienes gocen de la doble nacionalidad no
podrn tener, a los efectos del presente Convenio, ms que un domicilio, que ser el
ltimo registrado".
Se entiende adquirido el domicilio en aquel pas en que se haya inscrito la adquisicin
de la nacionalidad, si es en Chile, en el Registro de Cartas de nacionalizacin del
Ministerio del Interior; si en Espaa, en el Registro Civil espaol.
El domicilio puede cambiarse slo en el caso de traslado de la residencia habitual al
otro pas contratante, y deber inscribirse el nuevo domicilio en la forma ya indicada.
En el caso, de que una persona traslade su residencia a un tercer Estado, se entender
por domicilio, el ltimo que hubiere tenido en uno de los Estados contratantes, Chile o
Espaa.
De este modo, siempre tendr para los efectos del Convenio, un solo domicilio. Y este
domicilio determina la legislacin aplicable en todos sus aspectos, otorgamiento de
pasaporte, proteccin diplomtica, ejercicio de derechos civiles y polticos, etc.
Los Estados, se intercambian recprocamente las informaciones necesarias para la
adecuada aplicacin del tratado, personas acogidas al Convenio, ltimo domicilio
registrado, etc.
Nacionalizados por carta y cargos de eleccin popular.
Dispone el inciso segundo del artculo 14, que "Los nacionalizados en conformidad al
nmero 3 del artculo 10, tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin popular slo
despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin".
Son cargos pblicos de eleccin popular, los de Diputados, de Senadores, de Alcaldes y
Concejales. El cargo de Presidente de la Repblica es de eleccin popular pero
requiere tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los nmeros 1 2
del artculo 10, segn lo sealado en el inciso 1 del artculo 25.
b) Nacionalizacin por ley
La nacionalizacin por ley, por honor o por especial gracia, est contemplada en el artculo
10 que declara que son chilenos: 4o: Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin
por ley".
El artculo 63 seala a su vez que, son materias de ley "5) las que regulen honores
pblicos a los grandes servidores"; y el mximo honor que el Estado puede conferir a un
extranjero, es otorgarle su nacionalidad en virtud de una ley.
Como se trata de un honor, se concede a quienes han prestado grandes servicios al pas.
Estos servicios pueden ser de cualquier naturaleza. Pero la doctrina est conteste, que
puede tratarse de servicios prestados tambin a la humanidad los que motivan el honor de la
nacionalizacin por ley. (Es por ello, que no se exige la renuncia a la nacionalidad anterior).
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Se ha conferido esta distincin al literato y jurista espaol don Jos Joaqun de Mora, al
jurista venezolano Andrs Bello, a don Claudio Gay, a don Ignacio Domeyko. En 1948 se
otorg al doctor don Juan No y a sus hijos. Ms recientemente han sido agraciados don
Pascual Gambino, don Desiderio Papp Pollak; el sacerdote Peter Kliegel Stiller, el sacerdote
Baldo Santi y el empresario Anacleto Angelini.
Los nacionalizados por ley, pueden tener opcin a cargos pblicos de eleccin popular,
reuniendo los dems requisitos del caso, sin estar sujetos a plazo alguno.
5.- Causales de prdida de la nacionalidad chilena
La nacionalidad chilena puede perderse, por la decisin de una persona al cambiar de
nacionalidad, o como resultado que impone el Estado por haberse cometido algn hecho u
ocurrencia que haga indigno a quien incurri en ellos, de* llevar la nacionalidad chilena.
Las causales de prdida de la nacionalidad, estn sealadas de un modo taxativo, en el
artculo 11 de la Constitucin.
A. Por nacionalizacin en pas extranjero
Dice el artculo 11: "La nacionalidad chilena se pierde:
1. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia
slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero;
Al reemplazarse el numero 4 (hoy numeral 3) del artculo 10 para establecer que se
conferir la nacionalidad chilena a los extranjeros que la obtuvieren por carta de
nacionalizacin en conformidad a la ley; sin que renunciaren expresamente a su nacionalidad
anterior, como se exiga en el texto anterior del precepto, se hace coherente con la
sustitucin de la causal de prdida de nacionalidad contenida en el nuevo numero 1o del
artculo 11. En efecto, la nacionalizacin en pas extranjero no traer consigo -luego de la
reforma- la inmediata perdida de la nacionalidad chilena. En consecuencia, deba
mantenerse entonces, respecto de los extranjeros, un criterio de reciprocidad o equivalencia,
ya que si se establece que los chilenos slo perdern su nacionalidad luego de que
previamente hubieren adquirido otra nacionalidad y siempre que voluntariamente lo
manifiesten ante una autoridad competente chilena, ninguna justificacin tendra brindar un
trato distinto a los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin. Del modo indicado,
para que el extranjero adquiera la nacionalidad chilena no tendr ya en lo sucesivo que
renunciar previamente a su nacionalidad anterior.
As las cosas, la nacionalidad chilena se pierde, por renuncia voluntaria, la que producir
efectos previa nacionalizacin en pas extranjero, con lo cual la Constitucin reconoce el
derecho del chileno a cambiar su nacionalidad. No hay aqu ningn matiz de sancin, ni se
considera en modo alguno, como un acto susceptible de censura. Solo se esta reconociendo
un derecho, cual es, a cambiar de nacionalidad pero evitndose al mismo tiempo una doble
nacionalidad en condiciones que el constituyente no quiere.
Se requieren entonces, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) Que el chileno haya realmente adquirido una nacionalidad extranjera.
2) Que la haya adquirido voluntariamente.
3) que haya sido capaz de cambiar de nacionalidad; y
4) que haya expresado su voluntad exenta de vicio ante autoridad chilena competente.
B Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra
exterior a enemigos de Chile o de sus aliados". (Art. 11 N 2)
Para la configuracin de esta causal, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Guerra exterior de Chile con otra u otras potencias.
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2) Que durante la guerra, un chileno preste servicios a enemigos de Chile o de sus
aliados.
3) La prdida de la nacionalidad es impuesta por un decreto supremo.
Guerra exterior.
Se trata de una guerra entre Chile y potencias extranjeras, con otros Estados.
Excluyndose en consecuencia, toda guerra interna o civil, dentro del Estado, de chilenos
contra chilenos.
Es necesario que la guerra exterior, est formalmente declarada entre los Estados, o
basta la simple situacin de hecho de guerra exterior, sin que exista la declaracin? A este
respecto es necesario considerar que el Art. 32 N 19, seala como atribucin especial del
Presidente de la Repblica, "declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar
constancia de haber odo al Consejo de Seguridad Nacional; razn por la cual debiramos
relacionar esta norma con el Art. 63 N 15 y 106 de la Constitucin-; pero recordando que el
artculo 11 numeral 2o, habla slo de guerra exterior, por lo que la respuesta parece ser que
no se exige el requisito de que la guerra exterior haya sido declarada conforme a las normas
constitucionales referidas. El constituyente, al dictar este precepto, ha estado en
conocimiento de la realidad internacional contempornea, que comprueba la existencia de
numerosas guerras exteriores, en que no ha mediado una declaracin formal de guerra.
Debemos concluir, que basta la sola existencia de hecho de la guerra exterior.
Prestacin de servicios.
El chileno ha debido hacer prestacin de servicios a los enemigos de Chile o de sus
aliados. No se distingue por la Constitucin, acerca de los tipos de servicios que se han de
prestar. Se comprenden as, todo tipo de servicios, no slo los militares, sino tambin los
econmicos, logsticos o cualesquier tipo de ayuda prestada al enemigo externo. Tales
servicios han de prestarse a los enemigos de Chile, esto es, a los que combaten
directamente contra Chile. Pero tambin, pueden prestarse los servicios a los aliados de los
enemigos de Chile. Tales servicios, han de concretarse durante la guerra, esto es, mientras
ella se desarrolla.
Decreto Supremo.
La sancin de prdida de la nacionalidad, se impone mediante un Decreto Supremo
dictado por el Presidente de la Repblica, instrumento en que dicha Autoridad pondera la
gravedad o magnitud de las acciones ejecutadas por el chileno que presta servicios a los
enemigos de Chile o de sus aliados. Pero, es obvio, que esas acciones o hechos, constituyen
adems un delito sancionado en el Cdigo Penal, por lo que las penas por el crimen de
traicin a la patria, han de ser impuestas por los Tribunales de Justicia.
C Por sentencia judicial condenatoria
El artculo 11 de la Constitucin, sealaba: "La nacionalidad chilena se pierde: 3 Por
sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses
esenciales y permanentes del Estado, as considerados por ley aprobada con quorum
calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarn siempre en conciencia". Como nunca
se dict la ley de quorum calificado que sealara cuales eran los delitos que afectaran la
dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, la Ley N 20.050
de Reforma Constitucional, publicada el 26 de Agosto de 2005, derog este numeral.
D Por cancelacin de la Carta de Nacionalizacin
Est contemplada en el actual numeral 3 del artculo 11. Esta causal de prdida de la
nacionalidad chilena, se refiere solamente a los chilenos nacionalizados por carta de
nacionalizacin, es decir, a los del nmero 3 del artculo 10.
64
El inciso final del artculo 10, seala que "la ley reglamentar los procedimientos de...
cancelacin de las cartas de nacionalizacin...", de donde se desprende que el constituyente,
le encomend al legislador regular lo relativo a esta causal de prdida de la nacionalidad,
materia que el Decreto 5.142, de 1960 tantas veces citado, ha efectuado.
Se cancela la carta de nacionalizacin mediante Decreto Supremo. Pero para dictar este
decreto, debe acordarse previamente dicha' cancelacin por el Consejo de Ministros.
Adems, el decreto supremo debe estar fundado en alguna causal legal para cancelar la
carta de nacionalizacin.
Las causales para cancelar la carta de nacionalizacin estn sealadas en el artculo 8 del
DS 5.142 y son:
1) En haberse otorgado la carta de nacionalizacin con infraccin a lo dispuesto en el
artculo 3 del DS N 5.142; en otros trminos, que fue concedida la carta de
nacionalizacin a persona inhbil para nacionalizarse. Por ejemplo, que se le concedi
a quien haba sido condenado por crimen o simple delito, a quien se dedicaba
normalmente a ocupaciones ilcitas, etc.
2) En haber acaecido ocurrencias que hagan indigno al poseedor de la carta de
nacionalizacin, de tal gracia.
3) En haber sido condenado por alguno de los delitos contemplados en la ley N 12.927 de
6 de agosto de 1958, sobre Seguridad del Estado. Esto es, los condenados por delitos
contra la soberana nacional o la seguridad exterior del Estado; o por delitos contra la
Seguridad Interior del Estado; o por delitos contra el orden pblico.
Como la autoridad ejecutiva, podra hacer uso abusivo de la discrecionalidad de que goza
en esta materia, el afectado puede impugnar la cancelacin de la carta de nacionalizacin a
travs de la accin constitucional que se especifica en artculo 12 de la Constitucin.
E. Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia. (Art. 11 N 4).
Esta causal se aplica a aquellos que obtuvieron la nacionalidad chilena por honor, en
virtud de ley. As como una ley la concedi, una ley puede quitarla.
La ley que revoque la nacionalizacin por honor, es una ley ordinaria, como tambin lo es
aquella que la concede.
La Constitucin no exige el cumplimiento de otro requisito. Pero es obvio que, el afectado
con la sancin, habr de haber incurrido en actos graves que lo hagan indigno de la
nacionalidad chilena.
6.- Defensa de la Nacionalidad. El Recurso de Reclamacin
Est establecido en el artculo 12: "La persona afectada por acto o resolucin de autoridad
administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por
s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la
que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los
efectos del acto o resolucin recurridos".
A.- Causales.
El recurso de reclamacin procede por dos causales:
1) Cuando un acto o resolucin de autoridad administrativa prive a una persona de su
El efecto del acto o resolucin administrativo es despojar, quitar, privar de la nacionalidad
chilena a quien la posea. Por tanto, en esta causal, necesariamente deber existir un acto
o resolucin administrativa tendiente a la privacin de la nacionalidad chilena.
Quedan comprendidos en esta causal, quienes han sido privados de su nacionalidad
conforme al artculo 11 numeral 2, por decreto supremo, en caso de prestacin de
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servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados. Tambin,
quienes han sido privados de su nacionalidad, conforme al nmero 3 del artculo 11, por
cancelacin de la carta de nacionalizacin. Dicha cancelacin ha debido hacerse mediante
un Decreto Supremo, de acuerdo al artculo 10 inciso final y en relacin con el DS N
5.142, artculo 5.
2) Cuando un acto o resolucin de autoridad administrativa desconozca a una persona su
Desconocer a una persona su nacionalidad chilena, implica negarle el vnculo con el
Estado de Chile, pero sin que ello importe su privacin. Simplemente no se reconoce a
una persona la condicin de chileno.
Tal desconocimiento de la nacionalidad chilena puede provenir por cualquier fundamento,
sea, porque se invoque una causal de prdida de la nacionalidad que no ha existido, o
porque se desconozca una de las fuentes de la nacionalidad chilena.
B Titular de la accin de reclamacin.
Puede interponer el recurso, el afectado por el acto o resolucin de autoridad
administrativa que le ha privado o desconocido su nacionalidad chilena. Tambin puede
interponerlo, cualquiera a nombre del afectado.
C Plazo de interposicin del recurso.
Debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta das ante la Corte Suprema. Debe
entenderse de das corridos, comprendidos los feriados, de conformidad a lo establecido en
el artculo 50 del Cdigo Civil.
D Efectos de la Interposicin.
La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos. E.Tribunal Competente para conocer de la accin.
El tribunal llamado a conocer del recurso es la Corte Suprema, la que conocer como
jurado y en tribunal pleno. Es decir, la Corte Suprema apreciar la prueba en conciencia, y
fallar en igual forma, conforme a su leal saber y entender.
7.- Recuperacin de la nacionalidad.
El inciso final del artculo 11, dice que "los que hubieren perdido la nacionalidad chilena
por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados
por ley".
Quien perdi la nacionalidad chilena, por cualquiera de las 4 causales contempladas en el
artculo 11 de la Constitucin, puede recuperarla, slo en virtud de una ley. Por lo tanto, no
podran recuperar la nacionalidad chilena mediante carta de nacionalizacin. En otros
trminos, hay aqu una inhabilidad constitucional especial para nacionalizarse por carta de
nacionalizacin, y que no est contemplada en el artculo 3 o del DS 5.142, que afecta a
quienes perdieron la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales constitucionales.
II.- LA CIUDADANA
1.- Generalidades.
La ciudadana se halla ntimamente relacionada con las bases de la institucionalidad. En
efecto, el artculo 4 de la Constitucin, establece que Chile es una Repblica
democrtica, lo que implica que los ciudadanos, es decir las personas provistas del derecho
de sufragio, deban intervenir en el ejercicio de la soberana, por medio de plebiscitos y de
elecciones peridicas, como lo dispone el artculo 5.
2.- Concepto.
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La ciudadana es el conjunto de condiciones que el derecho pblico exige para que las
personas naturales puedan ejercer derechos polticos dentro de un Estado. Slo es
fundamento de esta categora especial de derechos, que se refieren al gobierno del Estado.
La generalidad de los derechos en cambio, reconoce su fundamento en la sola calidad de
persona del sujeto.
3.- Requisitos para ser ciudadano.
El artculo 13 inciso primero dispone: Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido
dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
Ser chileno.
Se exige la nacionalidad, no importando la fuente. La exigencia es justificada, por cuanto
la ciudadana otorga los derechos polticos, y la nacionalidad es la mayor garanta de
fidelidad en el ejercicio de esos derechos.
Se dej constancia en la Comisin de Estudio que la expresin "chilenos", comprende
tanto a los varones como a las mujeres (sesin 67).
Haber cumplido 18 aos de edad.
Antes de la reforma constitucional introducida por Ley 17.284, de 23 de enero de 1970, la
exigencia era de veintin aos de edad. Esa reforma rebaj la edad a dieciocho aos. La
Carta actual ha conservado la norma, siguiendo la tendencia del Derecho Comparado, que
reconoce la extensin de la informacin, que hace que la juventud est ms tempranamente
informada de los fenmenos polticos.
No haber sido condenado a pena aflictiva.
El artculo 13, agrega una exigencia negativa, cual es, no haber sido condenado a pena
aflictiva. Penas aflictivas son las contempladas en el artculo 37 del Cdigo Penal; texto que
seala: Para los efectos legales se reputan aflictivas, todas las penas de crmenes y respecto
de las de simples delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y
relegacin menores en sus grados mximos.
La condena a pena aflictiva, est contemplada en el artculo 17 numeral 2, como causal de
prdida de la calidad de ciudadano.
Esta exigencia de no haber sido condenado a pena aflictiva, slo opera como requisito
habilitante de la ciudadana, cuando alguna persona llega a reunir las dos exigencias
restantes que establece el precepto constitucional.
Pero, "si por el contrario, un chileno mayor de 18 aos es condenado a pena aflictiva,
detenta ya el status de ciudadano y, como consecuencia, lo pierde. En este caso, la condena
a pena aflictiva opera como una causal de prdida de la ciudadana".
Es de advertir s, que se observa una incoherencia en el artculo 13, puesto que si en el
concepto de ciudadano, incluy exigencias negativas como la indicada, debi entonces,
haberlas incluido todas. Pero no lo ha hecho, puesto que segn el artculo 17 en su N 3 se
seala que se pierde la calidad de ciudadano por condena por delitos que la ley califique
como conducta terrorista...
Y ello porque pudiere ocurrir, que la pena impuesta al condenado no sea aflictiva, pero lo
sea por una conducta terrorista as calificada por la ley.
Qu motiv esa incoherencia en el artculo 13? La explicacin puede encontrarse en
que la causal de prdida de la calidad de ciudadano del artculo 17 nmero 3, fue
introducida por la Junta de Gobierno, olvidando que al hacer esa modificacin, debi
contemplarla en el artculo 13 inciso primero como inhabilidad constitucional para ser
ciudadano.
Por ltimo, cabe sealar que se mantuvo el criterio de la Reforma Constitucional de la Ley
67
17.284 de 1970, que elimin el requisito de saber leer y escribir. Una de las razones que se
tuvo en cuenta, fue la extensin masiva de la informacin por los actuales medios de
comunicacin social.
4.- Derechos polticos que otorga la ciudadana.
El artculo 13 en su inciso segundo, expresa que la calidad de ciudadano otorga los
derechos de: [a] sufragio, [b] de optar a cargos de eleccin popular y [c] los dems que la
Constitucin o la ley confieran".
a) El derecho de sufragio permite participar en las votaciones populares, que pueden ser:
elecciones, plebiscitos constituyentes y consultas no vinculantes y plebiscitos comunales
(Artculos 15 inciso 2, 118 inciso 5 y 128 inciso 2).
En las elecciones para elegir a Presidente de la Repblica, senadores, diputados y
concejales.
En los plebiscitos constituyentes para pronunciarse sobre la reforma constitucional, en que
se hubieren producido discrepancias entre el Congreso y el Presidente de la Repblica, en
la forma sealada en el artculo 128 inciso 2 de la Constitucin.
Por ltimo, el artculo 118 inciso 5 de la Carta, dispone que: "Una ley orgnica
constitucional determinar las funciones y atribuciones de las municipalidades. Dicha ley
sealar, adems, las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del
concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporcin de
ciudadanos que establezca la ley, someter a consulta no vinculante o a plebiscito, as
como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos".
b) El derecho de optar a cargos de eleccin popular, es el derecho a poder ser elegido
para los cargos de concejal, alcalde diputado, senador o Presidente de la Repblica, en
las condiciones sealadas en la Constitucin y la ley.
c) La ciudadana otorga tambin "los dems derechos que la Constitucin o la ley confieran"
(Art. 13 inciso 2).
Derechos fundados en la Constitucin:
El derecho a pertenecer a un partido poltico. El artculo 19 numeral 15 asegura el
derecho de asociacin; y los partidos polticos son asociaciones que regula extensamente en
sus incisos 5 y siguientes el precitado numeral.
Derechos fundados en la ley:
La capacidad para ser jurado. El artculo 42 del Cdigo Penal dice: "Los derechos polticos
a que se refieren los artculos anteriores son: la capacidad para ser ciudadano elector, la
capacidad para obtener cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado".
El derecho o capacidad para ser jurado, es la de integrar tribunales formados por personas
no letradas, elegidas por sorteo entre los ciudadanos, en materia penal, que tuvieron
existencia entre nosotros en el siglo pasado para algunas materias, (delitos de imprenta),
pero que actualmente no existen en Chile. Se trata pues de un derecho puramente terico,
que no puede ejercerse al no existir los jurados. (Las leyes orgnicas constitucionales que
conforman el sistema electoral pblico y el Estatuto Administrativo, contemplan otros
derechos).
5.- Extranjeros con derecho a sufragio.
Se establece en el artculo 14 que "los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco
aos, y que cumplan con los requisitos sealados en el inciso primero del artculo 13, podrn
ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determina la ley".
Requisitos:
1) Extranjero avecindado en Chile por ms de cinco aos.
68
La expresin "avecindados", debemos entenderla en el sentido de una permanencia
estable, pero que no se identifica con el domicilio civil. El plazo de cinco aos, coincide
con el plazo que se exige para que un extranjero se nacionalice en Chile. Sin embargo,
entendemos que el avecindamiento por ms de cinco aos, no se pide que sea
ininterrumpidamente. Puede ser fraccionado.
De acuerdo con el artculo 37 inciso segundo de la Ley 18.556, sobre Inscripciones
Electorales y Servicio Electoral, el avecindamiento en Chile se acreditar, con un
certificado otorgado por el Ministerio del Interior. El artculo 57 a su vez, seala que El
Ministerio del Interior comunicar mensualmente al Servicio Electoral la nmina de
extranjeros cuyas permanencias definitivas o visas de inmigracin hubieren sido
revocadas...
2) Tener cumplidos 18 aos de edad.
Es el mismo requisito de la edad, exigido para ser ciudadano.
3) No haber sido condenado a pena aflictiva.
Penas aflictivas -como se ha sealado-, son todas las penas de crmenes y respecto de
las de simples delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y
relegacin menores en sus grados mximos.
6.- Caractersticas del sufragio
El sufragio es el derecho en virtud del cual, los ciudadanos concurren al gobierno del
Estado, eligiendo representantes o resolviendo directamente materias sometidas a su
decisin. Su ejercicio se realiza individualmente, por cada ciudadano; pero adems,
simultneamente, con los dems miembros del cuerpo electoral.
a) El sufragio es universal.
Se desprende esta caracterstica del artculo 13, dado que los requisitos all exigidos son
los mnimos, (chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de edad, y que no tengan
alguna indignidad penal prevista en la Constitucin), para que el mayor nmero de
personas pueda ejercitar este derecho ciudadano. Lo anterior, es sin perjuicio de lo
previsto en el artculo 108 de la Constitucin que seala que los concejales son elegidos
por sufragio universal en conformidad a la Ley Orgnica Constitucional de
municipalidades. Queda as claramente establecida esta caracterstica, en la propia
Constitucin.
Respecto a la privacin del sufragio, por la indignidad penal, resulta justificada, si se
considera que el sufragio habilita para elegir representantes que aprobarn las leyes, o
incluso, el mismo sufragante, decidir en el plebiscito constituyente su preferencia sobre
una norma constitucional; y si ha sido condenado por delitos de gravedad, ha demostrado
un evidente desprecio por la ley, por lo que la excepcin es justificada.
b) El sufragio es personal.
Es decir, el ciudadano o el extranjero con derecho a sufragio, deben concurrir por s
mismos a emitir el sufragio. Se excluyen por tanto el sufragio por procurador, es decir, no
se puede conferir mandato a otra persona para votar, y el sufragio por correspondencia.
c) El sufragio es igualitario.
El principio democrtico es un hombre, un voto. Los votos simplemente "se cuentan, no se
pesan". Con lo anterior, se descarta toda posibilidad del sufragio plural, en que se
conceden varios votos suplementarios a electores que renen determinados requisitos.
d) El sufragio es secreto.
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El contenido de la voluntad que en l se expresa slo es conocido por el sufragante. Esta
caracterstica tiende a asegurar la libertad del ciudadano para emitir su voto, exento de
presiones.
Es lo opuesto al voto pblico. En los comienzos el sufragio fue pblico. La experiencia
demostr, que el secreto del sufragio, es indispensable para asegurar la libertad del
ciudadano. Es ms, desde la Ley 17.284 que reform la Constitucin de 1925, "En las
votaciones populares ser siempre secreto", segn se seal.
e) El sufragio es obligatorio.
Seala el artculo 15 inciso primero, que para los ciudadanos ser, adems, obligatorio.
A los extranjeros con derecho de sufragio no se les impone la obligacin de votar. Son
libres de participar o no en las votaciones populares, sean elecciones o plebiscitos.
Esta disposicin est en armona con el artculo 14; dispone que los extranjeros que
renan los requisitos para ello, podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y
formas que determine la ley. Es pues, una facultad que se le concede al extranjero, quien
podr o no ejercerla libremente.
f) El sufragio es directo.
En las elecciones el elector vota de un modo inmediato por alguno de los candidatos a
ocupar el cargo representativo en disputa. Esto se opone al sufragio indirecto o de
segundo grado, en que el elector de primer grado, vota por un elector de segundo grado, y
stos eligen la persona que ocupar el cargo en disputa.
Todas las elecciones populares contempladas en la Carta de 1980 son directas. (V.gr.: El
artculo 26 indica que el Presidente ser elegido en votacin directa; a su vez el artculo
47: seala que la Cmara de Diputados est integrada por ciento veinte miembros
elegidos en votacin directa, y el artculo 49 inciso primero, expresa que el Senado se
compone de miembros elegidos en votacin directa por circunscripciones senatoriales, en
consideracin a las regiones del pas). Por ltimo, seala el artculo 119 que los concejales
son elegidos por sufragio universal en conformidad a la Ley Orgnica Constitucional de
municipalidades; y esta Ley, en su artculo 59 dispone que los concejales son elegidos por
"votacin directa".
g) El sufragio es informado.
El artculo 31 de la Ley 18.700, seala que los canales de televisin de libre recepcin
debern destinar gratuitamente treinta minutos diarios de sus transmisiones a propaganda
electoral en los casos de eleccin de Presidente de la Repblica, de diputados y
senadores, nicamente de diputados o de plebiscitos nacionales.
Para luego agregar: Las empresas periodsticas de prensa escrita y las radioemisoras
podrn publicar o emitir la propaganda electoral que libremente contraten, pero no podrn
discriminar en el cobro de las tarifas entre las distintas candidaturas o proposiciones,
segn se trate de elecciones o plebiscitos.
El artculo 34 de esta misma ley, prescribe que Las municipalidades debern colocar y
mantener, durante los veinte das anteriores al de la eleccin o plebiscito, tableros o
murales especiales ubicados en sitios pblicos, donde figurarn individualizados los
candidatos que postulen a la eleccin o las posiciones planteadas en el plebiscito, y su
propaganda, los tableros o murales seguirn el orden de las listas o nminas o posiciones
en la cdula nica, y en ellos se distribuir el espacio en forma igualitaria. En
consecuencia, hoy en da existen los medios suficientes para que los electores tomen
cabal conocimiento de quienes son los candidatos y cuales son sus programas, toda vez
que las empresas periodsticas de prensa escrita y las radioemisoras pueden publicar o
emitir la propaganda electoral que libremente contraten, sin lmite de tiempo, a lo que debe
70
agregarse las facilidades mencionadas en el texto legal antes citado, para dar una cabal
informacin a los sufragantes.
7.- Causales de suspensin del derecho de sufragio
Estn contempladas en el artculo 16. El derecho de sufragio se suspende:
1o. Por interdiccin en caso de demencia;
2o. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que
la ley califique como conducta terrorista; y
o
3 . Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artculo 19
N 15, inciso sptimo de la Constitucin.
Primera causal: por interdiccin en caso de demencia.
Refirindose al Cdigo Civil seala Fueyo que "nuestro Cdigo emplea la expresin
demencia en un sentido amplio de enfermedad o trastorno mental, cualquiera que sea el
nombre tcnico que le d la medicina legal con mayor propiedad... con afecciones que dan
por resultado en el individuo la prdida de razn".
La interdiccin la pronuncia el juez civil mediante una sentencia, en que declara a la
persona demente, incapaz para los actos de la vida jurdica. Esta sentencia, produce la
suspensin del derecho a sufragio. Es mas, la Ley N 18.556, seala en su artculo 56 que:
Los jueces de letras comunicarn al Servicio Electoral los nombres de las personas que
hubieren sido declaradas en interdiccin por causa de demencia, dentro del plazo de cinco
das contado desde la fecha en que la sentencia hubiere quedado ejecutoriada, indicando los
antecedentes necesarios para su cabal identificacin.
La segunda causal de suspensin del derecho de sufragio.
Opera cuando la persona se haya acusada por delito que merezca pena aflictiva o por
delito que la ley califique como conducta terrorista.
Segn el artculo 248 del Cdigo Procesal Penal, practicadas las diligencias necesarias
para la averiguacin del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el fiscal
declarar cerrada la investigacin y podr, dentro de los diez das siguiente:.., b) Formular
acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para el
enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma.
El contenido de la acusacin, esta fijado por el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal; y
segn el artculo 260 del mismo cuerpo legal, presentada sta, el Juez de Garanta ordenar
su notificacin a todos los intervinientes y les citar a la audiencia de preparacin del juicio
oral. Al trmino de la audiencia de preparacin del juicio referido, dicho juez, -segn el
artculo 277-, dictar el auto de apertura del juicio oral, resolucin en la que indicar el
tribunal competente para conocer del juicio oral; y la o las acusaciones que debern ser
objeto del juicio...; por tanto, desde ese momento, el imputado se transforma en acusado,
debiendo ser comunicado tal hecho al Servicio Electoral, para que proceda a dejar
constancia en el Registro Electoral respectivo, de encontrarse la persona suspendida para
ejercer el sufragio.
Acusada por qu delito?
A. Cuando se es acusado por delito que merezca pena aflictiva, es decir, por un
delito al cual la ley le asigna una pena aflictiva. Es preciso atender a la pena sealada por la
ley.
Penas aflictivas, como ya se dicho, son las contempladas en el artculo 37 del Cdigo
Penal; esto es, se reputan aflictivas, todas las penas de crmenes y respecto de las de
simples delitos, las de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin
71
menores en sus grados mximos. (En trminos generales, se puede sealar como aflictiva, la
pena igual o superior a 3 aos y un da).
B. Por hallarse la persona acusada por delito que la ley califique como conducta
terrorista. En este caso, no se atiende a la pena sealada al delito, sino al tipo penal. Puede
ser cualquier pena, aflictiva o no. Se atiende exclusivamente al tipo de delito, debe tratarse
de un delito de terrorismo, calificado as por la ley. La ley que determina las conductas
terroristas y su penalidad, ha de ser una ley de quorum calificado, aprobada por la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, como fluye del inciso segundo del artculo
9 de la Constitucin.
Tercera causal de suspensin del derecho de sufragio.
Dispone el artculo 16 en su numeral 3: "Por haber sido sancionado por el Tribunal
Constitucional en conformidad al inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19 de esta
Constitucin".
Esa disposicin se refiere a las personas que hubieren tenido participacin en los hechos
que motivan la declaracin de inconstitucionalidad de partidos, movimientos u otras formas
de organizacin, que sern sancionados con las inhabilidades constitucionales sealadas en
la misma disposicin, por el trmino de cinco aos, contado desde la declaracin del Tribunal
Constitucional, y sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la
ley.
Y precisamente la suspensin del derecho de sufragio por cinco aos, es otra sancin
establecida en la Constitucin para quienes han incurrido en esas conductas
inconstitucionales.
Agrega la parte final del numeral 3 en anlisis, que "Esta suspensin no producir otro
efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19".
La redaccin del precepto del N 3 es criticable, ya que en dos oportunidades se cita la
misma disposicin. El texto vigente del numeral 3 fue introducido por la ley de reforma
constitucional N 18.825 de 17 de agosto de 1989.
En el texto primitivo del artculo 16 numeral 3 o, se haca la referencia al antiguo artculo 8,
que estableca un trmino de diez aos de suspensin del derecho de sufragio. A este
respecto, cabe recordar que la reforma constitucional de 1989, redujo tal plazo a cinco aos,
derog el antiguo artculo 8o, y como consecuencia, sustituy la referencia, al artculo 19
numeral 15, inciso sptimo, agregado por esa misma reforma.
8.- Causales de prdida de la ciudadana
Las causales de extincin de la ciudadana, estn contempladas en el artculo 17, y son:
o
1 . Por prdida de la nacionalidad chilena.
Uno de los requisitos para ser ciudadano, es precisamente, ser chileno. Luego si se
pierde la condicin de chileno, ello lleva como consecuencia lgica, la prdida de la
ciudadana.
La prdida de la nacionalidad chilena, puede haber ocurrido por cualquiera de las cuatro
causales establecidas en el artculo 11. A este respecto, cabe consignar que el artculo
57 de la Ley N 18.556, seala que El Ministerio del Interior comunicar mensualmente al
Servicio Electoral la nmina de... aquellos chilenos que hubieren perdido su nacionalidad.
2. Por condena a pena aflictiva.
Lo que exige la disposicin, es que la sentencia haya impuesto al condenado, una pena
aflictiva. Se atiende a la pena impuesta por la sentencia, y no la pena que el delito tiene
asignada en la ley.
72
3o
En efecto, puede que la pena sea aflictiva, pero que le fue impuesta por un delito o varios
delitos que no merecan penas aflictivas, pero que por las circunstancias agravantes de
responsabilidad, resulta en definitiva, una pena aflictiva.
A la inversa, puede ser que el delito merezca pena aflictiva, pero que por las
circunstancias atenuantes de responsabilidad se le imponga una pena no aflictiva.
Es distinta a la situacin del artculo 16 N 2, de la suspensin del derecho a sufragio,
que como an se est tramitando el proceso, se atiende exclusivamente a si el delito por
el cual el imputado ha sido acusado formalmente, merece o no pena aflictiva, es decir, se
atiende a la pena asignada al delito en la ley.
Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos
al trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.
Estos delitos de conducta terrorista, han de ser as determinados por ley de qurum
calificado. As lo dispone el artculo 9 inciso 2 de la Constitucin: "Una ley de qurum
calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad". Ley que segn el artculo
66 inciso segundo, requiere "para su aprobacin, modificacin o derogacin, de la
mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio". Los hechos ilcitos que
renen esta condicin, estn contemplados en la Ley N 18.314.
La Ley de reforma constitucional N 20.050, agreg a este numeral 3, que tambin
perdern su condicin de ciudadanos, los que sean condenados por delitos relativos al
trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.
Consideramos que la modificacin a este numeral tercero, no tiene sentido. En efecto, el
incorporar dentro de las causales por las que se pierde la calidad de ciudadano la
condena por delitos relativos al trfico de estupefacientes que hubieran merecido
adems, la pena aflictiva; carece de fundamento prctico, pues ya dejan de ser
ciudadanos los condenados a pena aflictiva, cualquiera que sea la causa del delito. Si lo
que se quiere -como pareciera- es que sea el Senado quien rehabilite las ciudadanas
tanto de terroristas como de personas condenadas por delitos relativos al trfico de
estupefacientes que hubieren merecido pena aflictiva, lo correcto es modificar el inciso
final del artculo 17 y especificar expresamente este hecho.
9.- Recuperacin de la ciudadana.

1. Los que la perdieron como consecuencia de la prdida de la nacionalidad, habrn de
recuperar primeramente la nacionalidad chilena mediante una Ley. (Inciso final del
artculo 11)
2. Los que hubieran perdido la ciudadana por condena a pena aflictiva; la recuperarn en
conformidad a la ley, una vez extinguida su responsabilidad penal.
La responsabilidad penal se extingue por el cumplimiento de la condena, por amnista,
por indulto, por prescripcin de la pena o por prescripcin de la accin penal (Art. 93 del
Cdigo Penal). Extinguida la responsabilidad penal por cualquiera de las formas
sealadas, quien haya perdido la ciudadana, deber ejecutar los cursos de accin que le
indique la Ley respectiva, con el objeto de recuperar su condicin de ciudadano.
3. Los que hubieren perdido la ciudadana por condena por delito terrorista y los que la
hayan perdido por trfico de estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena
aflictiva; podrn solicitar su rehabilitacin al Senado una vez cumplida la condena.
Las exigencias en estos casos son mayores que en la situacin anterior, pues se requiere
que el sujeto haya cumplido la condena, razn por la cual, cualquier otra forma de extincin
de la responsabilidad penal, no es aplicable; y adems, la rehabilitacin debe ser solicitada al
Senado, por el interesado. Esta disposicin del artculo 17 inciso final, se encuentra
entonces, ntimamente vinculada con el artculo 53 numero 4 de la Constitucin.
73
74
Capitulo tercero
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I.- Introduccin.
Este importante tema de los deberes y derechos de la persona, parte necesariamente de
la definicin del individuo, del "ser", como persona humana, definicin cuya sede propia de
establecimiento es la antropologa filosfica perenne.
El hombre, creado por Dios y redimido por Cristo, Verbo Encarnado, ocupa iure naturali et
divino positivo, la cima del universo visible. Como persona, creada y redimida, es sujeto
titular de derechos y de deberes naturales y sobrenaturales.
Los derechos fundamentales son atributos de la personalidad, derechos, libertades e
igualdades que le asisten a la persona humana; que en nuestro caso, fluyen bsicamente de
que formamos parte de la civilizacin cristiana occidental, por lo que una de las fuentes es
precisamente la Doctrina Social de la Iglesia, que en la poca contempornea y sobre todo
en los ltimos decenios ha insistido y ha desarrollado notablemente este captulo, no slo por
la razn permanente de la dignidad intrnseca de la persona humana, sino tambin y sobre
todo por las amenazas en curso, que pesan sobre el desarrollo normal de esa dignidad y por
las deformaciones que padece la definicin genuina del hombre.
Es el captulo tercero de la Constitucin el que se encarga de establecer un catlogo de
derechos, libertades e igualdades en 25 numerales del artculo 19. Empero, los que en el
texto fundamental se mencionan no son los nicos, atendido lo expresado en el artculo 5
inciso segundo de la Constitucin. A su vez, los artculos 20 y 21 garantizan el catlogo de
derechos contenidos en el texto fundamental.
II.- Fundamento de stos Derechos.
El fundamento esencial de los derechos de la persona humana, arrancan del principio
iusnaturalista, es decir, de la posicin preeminente en el "orden natural" que ocupa la
persona humana. Este "ser", dotado de razn, -por la percepcin inmediata de experiencia y
de sentido comn-, ocupa en la escala de los seres visibles, la plataforma ms elevada.
El Segundo fundamento, podemos situarlo en el principio antropolgico, o sea, la dignidad
intrnseca de la persona humana, ser inteligente y libre creado "a imagen y semejanza" de
Dios, como dueo y administrador no desptico de la naturaleza.
Por ultimo, confiere sustancia a estos derechos el principio cristolgico: la posicin del
hombre en el universo visible como "filius Dei", en virtud de la redencin obrada por Cristo,
con vistas a la vida en el tiempo y en el eterno ms all.
III.- Caractersticas esenciales de los Derechos Humanos.
Como estos derechos son un conjunto de principios, de aceptacin universal, reconocidos
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constitucionalmente y garantizados jurdicamente, que estn orientados a asegurar al ser
humano su dignidad como persona, en su dimensin individual, social, material y espiritual,
presentan una serie de caractersticas distintivas, a saber:
1. Son Originarios, innatos o inherentes. Todas las personas nacemos con derechos que nos
pertenecen por nuestra condicin de seres humanos. Esto es, son dados directa e
inmediatamente por la naturaleza humana, por Dios, no por los hombres. La autoridad
temporal -el Estado-, no crea tales derechos; los reconoce y defiende; de all que se diga
que son innatos. En consecuencia, el Estado, los "reconoce y ampara"; y mas aun, sus
rganos, han de "respetarlos y promoverlos".
2. Son Universales: Por cuanto todo hombre y todo el hombre es el titular individual de ellos.
No estn as condicionados al tiempo o al espacio. No importa la raza, el sexo, la cultura o
la religin que tengamos; tampoco la nacionalidad o el lugar en que se viva, pues cada
persona tiene la misma dignidad y nadie puede ser discriminado o excluido del disfrute de
estos derechos. En ellos, se dan dos universalidades simultneas: la extensiva, a todos
los humanos; y la intensiva, el ser completo de la persona: cuerpo y alma realmente
unidos.
3. Son Inviolables: No deben ser lesionados y menos an suprimidos. Nadie puede atentar,
lesionar o destruir los derechos humanos. Aunque ciertos derechos no todos pueden ser
limitados temporalmente por causa objetiva y justa, ello no significa que se menoscabe su
esencia.
Los derechos y deberes naturales son per se barreras infranqueables para la autoridad. Lo
record Po XI en la encclica Firmissimam constantiam; y lo confirm el Vaticano II en la
constitucin Gaudium et spes.
4. Son Irrenunciables o Inalienables e intransferibles: La persona humana no puede, sin
afectar su dignidad, renunciar a sus derechos o negociarlos. Tampoco el Estado puede
disponer de los derechos de las personas; de all que se sostenga que el titular, -la
persona humana-, carece de capacidad moral para hacer dejacin de ellos. Se halla
moralmente obligado a su ejercicio y cumplimiento personales.
5. Son acumulativos e irreversibles: Como la humanidad es cambiante, las necesidades
tambin, por ello a travs del tiempo vamos conquistando nuevos derechos, que una vez
alcanzados forman parte del patrimonio de la dignidad humana. Una vez reconocidos
formalmente, su vigencia no caduca (es decir, no vence nunca), an superadas las
situaciones coyunturales que llevaron a reivindicarlos.
6. Su enumeracin no es taxativa: En efecto, el catalogo constitucional contenido en el
articulo 19 de la Constitucin, no es un numero cerrado, pues los derechos humanos no se
pueden fijar ntegramente en un texto jurdico, de una vez y para siempre, dado que ellos
van surgiendo o se van manifestando con el transcurso del tiempo y de acuerdo a las
vicisitudes histricas.
El objeto de su enumeracin, radica en las siguientes razones:
a) Por seguridad jurdica, ya que resulta obvio que el conocimiento anticipado de los
derechos otorgados a la persona, le confiere a esta seguridad jurdica,
b) Hace posible establecer limitaciones, ya que los derechos conferidos a la persona, no
son absolutos.
Los limites que se pueden imponer a los derechos, pueden ser ordinarios y
extraordinarios. Los primeros, son aquellas limitaciones que tienen carcter permanente
en el tiempo y siempre acompaan al derecho. Delimitan el contenido del derecho, y
siempre se establecen por Ley. Los segundos, no tienen carcter permanente, sino que
son temporales, y normalmente se establecen en los Estados de Excepcin
Constitucional, por lo cual no se imponen por Ley, sino que por Resolucin Administrativa.
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7. Son obligatorios: Los derechos humanos imponen una obligacin concreta a las personas
y al Estado de respetarlos aunque no haya Ley que as lo diga.
8. Son indivisibles, interdependientes, complementarios y no jerarquizabas: Los derechos
humanos estn relacionados entre s. Es decir, no podemos hacer ninguna separacin ni
pensar que unos son ms importantes que otros. La negacin de algn derecho en
particular significa poner en peligro el conjunto de la dignidad de la persona, por lo que el
disfrute de algn derecho no puede hacerse a costa de los dems.
A las caractersticas recin anotadas, habra que agregar una especial que se encuentra
establecida en nuestro ordenamiento constitucional, en el artculo 19 N 26, mas conocida
como garanta general, en orden a que los preceptos legales (leyes) que regulen o que
complementen los derechos, libertades e igualdades, jams podrn afectarlos en su
esencia, ni menos imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.
IV.- Antecedentes histricos de los derechos fundamentales.
Tratando de hacer una aproximacin histrica al origen de los derechos humanos,
tendramos que referirnos a una serie de hechos importantes que han contribuido al
desarrollo de ellos. En este sentido, una primera etapa estara constituida por el humanismo
greco romano, como en sus orgenes orientales, el denominado Cdigo Hamurabi, que es el
primero que regula la conocida Ley del Talin, estableciendo el principio de proporcionalidad
de la venganza, es decir, la relacin entre la agresin y la respuesta.
En la obra de Sfocles, existe un precedente al concepto de los derechos humanos,
cuando en Antgona, este personaje le responde al Rey Cren, que contraviniendo su
prohibicin expresa, de dar sepultura al cadver de su hermano, lo haba enterrado actuando
"de acuerdo a leyes no escritas e inmutables del cielo". Con esta idea en la obra de Sfocles,
se estaba aludiendo a la existencia de derechos no establecidos por el hombre, pero que
igualmente le corresponden por su propia naturaleza, porque le son inherentes a su
condicin de ser humano.
Los Diez Mandamientos del Antiguo Testamento, constituyen otro antecedente en la
historia de los derechos humanos, ya que mediante el establecimiento de prohibiciones, se
estaban reconociendo valores fundamentales de los seres humanos, como el derecho a la
vida, al prescribir el "no matar", por ejemplo.
Por otra parte en el Estoicismo, se hace otra mencin importante con la precisin del
concepto de derecho natural y el desarrollo del ius naturalismo fundamentado en la
racionalidad y rematado en un cosmopolitismo, que acercara a los hombres.
El Cristianismo, dio origen a una nueva etapa en el desarrollo histrico de los derechos
humanos, al proclamar la igualdad entre los seres humanos y al rechazar la violencia. Todo
ello contribuy a la aceptacin de principios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los
esclavos.
Hasta la Edad Media, no encontramos antecedentes claros de los derechos humanos. En
esta poca, aunque de forma fragmentaria y con significacin equvoca, aparecen recogidos
una serie de derechos que pueden ser considerados antecedentes de los derechos
fundamentales. Ese reconocimiento se realiza en los fueros, que son los que regulan la
adquisicin y garanta de los derechos.
Como caracteres comunes a los textos jurdicos normativos medievales, contemplados
desde la perspectiva de la historia de los derechos humanos, se pueden sealar los
siguientes:
Se producen como consecuencia del paso del rgimen feudal al rgimen estamental.
Constituyen una garanta y un lmite frente al poder real de unos derechos reconocidos.
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Se constituyen en el punto de partida para el reconocimiento posterior de nuevos
derechos y nuevas reivindicaciones extendidas a sectores cada vez ms amplios de la
poblacin.
Son un fenmeno comn a todo el territorio europeo:
En Espaa se pueden sealar, entre otros, los siguientes textos bsicos: El Pacto
convenido en las Cortes de Len en 1188 entre Alfonso IX y su reino, El Privilegio General de
Aragn de 1283, otorgado por Pedro III en las Primeras Cortes de Zaragoza, los Privilegios
de la Unin Aragonesa de 1286, el Acuerdo de las Cortes de Burgos de 1301, el Acuerdo de
las Cortes de Valladolid de 1322, el Fuero de Vizcaya de 1452 y las Partidas.
En Francia encontramos las cartas de las comunas urbanas, como la Gran Carta de Saint
Gaudens de 1203; en Italia el Cuarto Consejo Laterano de 1215; en Inglaterra la Carta
Magna de 1215 y el Bill of Rights de 1689; y en Hungra la Bula de Oro de 1222.
Todos esos textos Constituyen un antecedente del moderno constitucionalismo y suponen
el inicio del principio de legalidad como garanta de los derechos reconocidos.
Son derechos pactados entre el soberano y los barones y hombres libres. La masa
sometida de los sbditos queda privada de toda eficaz defensa jurdica contra los
gobernantes.
Son concesiones que los nobles consiguen arrancar del poder real, como consecuencia de
la lucha mantenida entre el rey y la nobleza.
Los siervos no tienen lo que hoy denominamos derechos civiles y polticos. Estn siempre
sujetos a toda suerte de contratacin que sobre ellos hagan los dueos, como venta,
donacin, cambio, transaccin., etc. Los siervos no pueden testar ni casarse sin previo
acuerdo de su seor. Estn sometidos a la justicia de su amo sin posibilidad de recurso
alguno ante otro tribunal. Si la ley establece penas contra los dueos que dan muerte o
mutilan a sus esclavos, no es porque se reconozca la personalidad jurdica de stos, sino
porque la finalidad de la ley est en evitar que la sociedad quede privada de un instrumento
productivo.
Aunque se trata del reconocimiento formal y escrito de derechos preexistentes de carcter
consuetudinario, lo que se pretende es garantizarlos con vistas al futuro, precisamente
mediante su formulacin y reconocimiento solemne por parte del rey. Aqu podemos
encontrar un precedente fundamental de la idea claramente reflejada posteriormente por el
iluminismo francs de la escrituralidad y publicidad como garanta de los derechos
individuales reconocidos en la ley, frente al sistema absolutista, partidario de rdenes
secretas e instituciones reservadas.
Se produce un incipiente reconocimiento de los derechos colectivos, en la medida en que
se empieza a reconocer la libertad de entidades sociales sobre las cuales el prncipe
reconoca no tener poder. As en la Carta magna inglesa de 1215 se proclama la libertad de
la Iglesia de Inglaterra (clusula 1), de la ciudad de Londres y de otras ciudades y villas
(clusula 13).
Se empiezan a reconocer una serie de garantas de los derechos, como la prohibicin de
arrestos arbitrarios (Clusula 39 del la Carta magna), o la jurisdiccin que en materia
constitucional ejerca el Justicia Mayor de Aragn, a travs de la posibilidad de ejercitar el
contrafuero contra aquellas disposiciones del poder pblico que violasen las franquicias del
pueblo.
Posteriormente, a pesar de la existencia del absolutismo monrquico y como una lucha en
contra de estos regmenes, se consolidaron algunos derechos. Los movimientos de Reforma
y Contrarreforma que perseguan una mayor libertad en lo que a creencias religiosas se
refiere, tambin dieron su aporte.
Durante los siglos XVIII y XIX, se suscitaron una serie de acontecimientos histricos en los
78
que se haca presente las ideas de libertad e igualdad de los seres humanos. Todos ellos
contribuyeron a la conceptualizacin de los derechos humanos.
Las ideas de Charles Montesquieu (1689 - 1755) y Juan Jacobo Rousseau (1712 - 1778)
en Francia, son fundamentales. Montesquieu critic severamente los abusos de la Iglesia y
del Estado. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la poca, dio formas
precisas a la teora del gobierno democrtico parlamentario con la separacin de los tres
poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como mecanismo de control recproco entre los
mismos, acabando tericamente con la concentracin del poder en una misma persona y los
consecuentes abusos y atropellos que histricamente haba producido el irrestricto poder del
monarca en contra de los seres humanos.
Por su parte Juan Jacobo Rousseau, denunci vigorosamente las injusticias y miserias
resultantes de la desigualdad social de su poca, propugn la idea de una sociedad basada
en igualdad absoluta, en la que cada miembro, a la par que se somete a las decisiones del
colectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo soberano, cuya voluntad general constituye la
Ley. Estas ideas de Rousseau favorecieron a la elaboracin del concepto de los derechos
humanos al plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres,
quienes deben someter su voluntad individual a la voluntad del colectivo, con el objeto de
alcanzar el bienestar para todos.
En 1776 la Declaracin de Independencia, redactada por Thomas Jefferson y aprobada
por los Estados Unidos el 4 de julio del referido ao, proclamaba lo siguiente: "Sostenemos
como verdaderas evidencias que todos los hombres nacen iguales, que estn dotados por su
Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida,
a la libertad y a la bsqueda de la felicidad...", consagrndose algunos derechos individuales.
Pero el desarrollo conceptual de los derechos humanos individuales alcanza su mayor
riqueza en las ideas liberales de la Revolucin Francesa en 1789, con la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, en donde se expresa el carcter universal de los
derechos humanos y su pertenencia al hombre por ser humano. Esta Revolucin se dio en
momentos en que millones de personas eran objeto de opresin.
Ms tarde, luego del reconocimiento de los derechos individuales, comienza una nueva
lucha. Los movimientos obreros emprenden la defensa de los derechos humanos desde una
perspectiva colectiva, de manera ms amplia, es el momento en el que los trabajadores
exigen sus reivindicaciones. Las revoluciones mexicana y rusa de 1917, constituyen hechos
histricos determinantes para la consagracin jurdica de estos derechos colectivos, que han
sido denominados derechos econmicos y sociales en las legislaciones internas.
Satisfechos los "derechos sociales" como la educacin, la salud, el bienestar del hombre
en su ancianidad, y ms tarde la enseanza; el individuo comienza a preocuparse por su
entorno, por lo que surgen los derechos de la tierra, de los animales o del ambiente y hoy en
da, cuando las dificultades del individuo, familia o colectividad han sido superadas, la
globalizacin trae aparejada el reconocimiento de nuevos derechos que mezclan lo estatal, lo
social e individual, o proyectan al hombre la totalidad de su entorno.
V.- El Derecho Constitucional como garanta de los derechos fundamentales.
A.- Concepcin filosfica y concepcin jurdica de los derechos fundamentales.
El Derecho Constitucional pretende garantizar la libertad y los derechos de las personas.
La idea de igualdad resulta inseparable de la idea de libertad. Recordemos que en su primer
artculo, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclam que los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. La inclusin de estos derechos
en los textos constitucionales tiene una consecuencia inmediata: la transformacin de unos
principios filosficos en mandatos jurdicos, convirtindose los derechos humanos en
derechos fundamentales, pasndose as de una concepcin iusnaturalista a una positivista.
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Estos derechos y libertades son anteriores y superiores a la Constitucin, que es la que
les da valor jurdico, reconociendo su valor moral propio. Es mas, son derechos
fundamentales porque estn recogidos como tales en la Constitucin.
B.- El contenido de los derechos fundamentales.
La pluralidad de regulaciones constitucionales de los derechos fundamentales en el
Derecho Comparado, y la diversa extensin de las declaraciones constitucionales de esos
derechos suponen una considerable multiplicidad y variedad de los derechos fundamentales,
dignos por ello de proteccin constitucional. Es posible distinguir tres generaciones de
derechos fundamentales constitucionalmente reconocidas:
- Primera generacin: el constitucionalismo liberal (s. XVIII y XIX): proteccin del
individuo frente a amenazas externas por parte de los poderes del Estado y
participacin en la vida pblica.
- Segunda generacin: el constitucionalismo social (a partir de la Primera Guerra
Mundial): a los anteriores derechos se aaden otros que tienen en cuenta las relaciones
de los individuos con su entorno social, y que suponen garantas de bienestar o
prestaciones materiales.
- Tercera generacin: se garantizan derechos que comienzan a ser escasos y cuya
desaparicin amenaza a la colectividad como un todo.
C.-Tipos de derechos fundamentales.
- Derechos de libertad: permiten la existencia de esferas de actuacin en que la persona
puede comportarse libremente, sin injerencia de otros, es decir, de mbitos inviolables,
sujetos solo al propio poder de autodeterminacin. Son de este tipo: La libertad de
autodisposicin, de comunicacin, de conciencia, de expresin y de ideologa.
Posteriormente se han incorporado la garantizacin de la integridad fsica, la
interdiccin de la tortura y el derecho a la vida.
- Derechos de participacin: dentro de los derechos de libertad se encuentran los
derechos de participacin, apareciendo el reconocimiento de stos en la Declaracin de
1789. Son tipos de derechos de participacin: la libertad de asociacin y reunin, y los
derechos a acceder a cargos pblicos, peticin y manifestacin.
- Derechos sociales: suele sealarse a la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917
como la iniciadora del constitucionalismo social, pero fueron las Constituciones de la 2 a
posguerra las que adoptaron la garanta de los derechos sociales. Los derechos
sociales se caracterizan por la intervencin estatal, tanto en la economa como en la
sociedad. Una de las formas de intervencin estatal ha sido el establecimiento de los
derechos sociales o de prestacin, que se predica frente a sujetos pblicos o privados,
s bien en la gran mayora de los casos se configura frente a los poderes pblicos, en
forma de prestaciones en materia de educacin, sanidad o seguridad social. La
existencia de estos derechos sociales depende no solo de la voluntad de la
Constitucin, sino sobre todo de la disponibilidad de efectivos recursos econmicos
para materializar esas prestaciones.
- Derechos de solidaridad: no aparecen en ninguna Constitucin como derechos, siendo
bienes que se dan por supuestos en otras pocas (aire limpio, ausencia de materias
txicas en los mbitos vitales) pero que empiezan hoy a escasear. Con ello se pone en
peligro el bienestar del conjunto de la sociedad, y esto explica que las Constituciones y
las Declaraciones Internacionales crean necesario reconocer y proteger estos derechos.
La defensa de estos bienes, de naturaleza colectiva, pero de repercusin individual se
traduce en la proclamacin de derechos que se caracterizan por:
Por sujeto activo: se identifica tanto con el individuo como con la colectividad.
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Por sujeto pasivo: se identifica tanto con el Estado como con la colectividad.
D.- La expresin jurdica de los derechos fundamentales.
Es posible verificar en la historia del constitucionalismo una evolucin respecto de la
fuerza vinculante de los derechos fundamentales:
- La remisin al legislador: la declaracin de derechos como frmula solemne tiene un
efecto didctico y persuasivo, pero deja sin determinar su fuerza vinculante. Por ello,
suele encomendarse la determinacin del alcance de los derechos fundamentales a la
regulacin legal: los derechos fundamentales sern aplicables a travs de las leyes que
los desarrollen. Esta tcnica implica una garanta: ha de ser el legislador quien
desarrolle los derechos fundamentales.
- Desarrollo legislativo y contenido esencial: el peligro que representa la remisin al
legislador radica en que ste puede reducir su contenido, e incluso, hacerlo inexistente
en la prctica, con lo que desaparecera su carcter fundamental. Para evitar tal
desnaturalizacin, las Constituciones, tras reconocer un derecho y encomendar su
desarrollo y precisin al legislador, proceden a sealar elementos indispensables de ese
derecho, cerrados a la intervencin legislativa.
- La aplicacin directa de la Constitucin: la garanta del contenido esencial de los
derechos no es suficiente para sustraerlos a una posible restriccin arbitraria por el
legislador, por lo que hay derechos que pueden cobrar vigencia sin necesidad de
regulacin legislativa, que le han sido prohibidos al legislador.
E.- Los sujetos de los derechos fundamentales.
Los titulares de los derechos fundamentales son las personas fsicas, pero cabe una
diferencia entre las personas nacidas en un Estado y los extranjeros. En un primer momento,
la plena nacionalidad aparece como requisito para el entero disfrute de los derechos
fundamentales; empero, la evolucin histrica ha ido eliminando las diferencias, en cuanto al
ejercicio de derechos fundamentales, entre nacionales y extranjeros, y dentro de los
nacionales, entre los diversos grupos sociales o tnicos. As todos tendrn el mismo derecho
a la vida, a la integridad fsica y a no ser sometido a tortura.
F.- Derechos Fundamentales y Garantas Institucionales.
Los derechos fundamentales se configuran como derechos subjetivos, orientados a
proteger la libertad del individuo de forma directa o indirecta. Pero adems de garantizarse
un status de los individuos tambin se garantiza la existencia de determinadas instituciones y
organizaciones. Las tcnicas de realizacin de estas garantas institucionales son muy
similares a las correspondientes a los derechos fundamentales: el legislador podr y deber
regular con mayor o menor amplitud las instituciones protegidas, pero esta regulacin deber
de respetar su existencia y sus caractersticas esenciales.
G.- La reserva de la ley.
Muchos derechos requieren una regulacin complementaria a su reconocimiento
constitucional. Pues bien, la remisin a una ley supone una renuncia por parte de la
Constitucin a determinar el rgimen de determinados derechos, pero supone tambin una
garanta: solo el Legislador podr delimitar el alcance de los derechos fundamentales. Para
reforzar esa garanta se exigen a las leyes de desarrollo de los derechos fundamentales que
renan determinados requisitos: El respeto al contenido esencial de los derechos
fundamentales; Que la regulacin de un derecho sea de tipo general; Que no se impongan
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y en algunos casos, el
establecimiento de Mayoras reforzadas para la aprobacin de leyes de desarrollo de
derechos fundamentales
V.- Concepto.
81
1. Aproximacin conceptual.
Partiendo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos podra afirmarse que en
trminos genricos los derechos humanos son aquellos que permiten o deben hacer posible
una vida racional entre las personas. Esta forma de vida (...) supone la satisfaccin de las
necesidades humanas bsicas.
Estamos hablando de un concepto que busca reafirmar la dignidad de la persona en todas
sus relaciones sociales y frente al Estado, reconocindole una serie de atributos inherentes y
consustanciales de todos los seres humanos, sin distincin alguna.
A decir de Nikken, "La sociedad contempornea reconoce que todo ser humano, por el
hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que ste, o bien tiene el deber de
respetar y garantizar o bien est llamado a organizar su accin a fin de satisfacer su plena
realizacin".
Si esto es as, los Estados al ejercer su poder, se encuentran imposibilitados de
menoscabar en forma arbitraria el disfrute efectivo de tales derechos. Recordemos que la
razn de ser de los Estados es garantizar el bien comn, por lo que su autoridad tiene por
lmite el respeto de la dignidad humana.
Lo que entendemos por derechos humanos est evolucionando constantemente y
responde a cmo las personas perciben sus necesidades y dignidad en las diferentes
pocas. En su perspectiva actual, los derechos humanos son derechos subjetivos que
cubren la dimensin individual, social y colectiva de las personas; su exigibilidad puede
ejercerse individual o colectivamente; de all que se haga tan difcil concordar un concepto
nico.
2. La ambigedad conceptual y terminolgica de los derechos humanos.
Existe una enorme ambigedad conceptual acerca de los Derechos Humanos, lo que se
traduce, y es a la vez consecuencia, de la ambigedad terminolgica.
A pesar de que no deja de tener inconvenientes el uso de la expresin "Derechos
Humanos", de que en s mismo sea una expresin tautolgica y de que incluso desde una
perspectiva tcnico jurdica no sea el trmino ms adecuado, es, sin embargo, la expresin
preferible entre todos los existentes; atendida las siguientes consideraciones:
Es el trmino generalmente aceptado por la doctrina y por los medios de comunicacin
social, as como el ms usado en el lenguaje vulgar y cotidiano.
Es el trmino universalmente aceptado por todos los Estados y todos los pueblos. Por eso,
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, prrafo 8o del Prembulo, aparecen
aquellos, bajo esa denominacin, como: ...el ideal comn por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse...
No podemos entrar aqu en un anlisis pormenorizado del alcance y significado de los
diferentes trminos con que la doctrina y los textos positivos hacen referencia a los Derechos
Humanos. Trminos como libertades pblicas, derechos de libertad, derechos pblicos
subjetivos, derechos de la personalidad, derechos personalsimos, Derechos Humanos
fundamentales, derechos individuales, derechos fundamentales, Derechos Humanos,
derechos esenciales, derechos naturales, derechos morales, derechos innatos, derechos
inalienables, derechos iguales, y e incluso otros trminos; son utilizados muchas veces como
sinnimos o, por lo menos, sin sealar la diversa significacin de los mismos. De todos esos
trminos conviene precisar slo ahora que, puesto que los Derechos Humanos tienen una
estructura tridimensional tica, jurdica y poltica, utilizamos la expresin Derechos Humanos
para significar aquellas exigencias ticas o "derechos" que estn recogidos en declaraciones
y normas internacionales y en textos doctrinales en cuanto exigencias, a la vez, tico
jurdicas y tico polticas que tienden a concretarse en exigencias jurdicos positivas.
Utilizamos, por otra parte, la expresin derechos fundamentales para referirnos a aquellos
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Derechos Humanos que han sido reconocidos por los ordenamientos jurdicos estatales, esto
es, en cuanto Derechos Humanos positivizados, que gozan adems, al menos en principio
de un sistema de garantas reconocidos por las normas jurdicas.
3. Causas de la ambigedad conceptual y terminolgica.
Existen varias razones que explican la ambigedad conceptual y terminolgica de los
Derechos Humanos:
a) La progresiva ampliacin histrica del uso y significado de la expresin "Derechos
Humanos", de tal manera que a medida que se ha ido ampliando el mbito de uso de la
expresin, su significacin se ha ido volviendo ms imprecisa.
b) La fuerte carga emotiva de la expresin Derechos Humanos, que se debe
fundamentalmente aunque no exclusivamente al carcter utpico que en s mismos
encierran, y por su propia naturaleza.
c) La fuerte carga ideolgica que tiene la expresin, llegando incluso a ser utilizados como
argumento legitimador por parte de regmenes atentatorios de los ms elementales
Derechos Humanos.
d) Pese a la abundante bibliografa existente, puede sealarse tambin como causa de la
ambigedad conceptual de los Derechos Humanos la an insuficiente elaboracin
doctrinal acerca de los mismos.
4. Definiciones de los derechos humanos.
Siguiendo a Prez Luo, se pueden sealar tres tipos de definiciones de Derechos
Humanos:
Tautolgicas. No aportan ningn elemento nuevo que permita caracterizar tales
derechos. Una definicin tautolgica muy repetida en la doctrina es la que afirma que "los
derechos del hombre son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre".
Formales. No especifican el contenido de los derechos, limitndose a alguna indicacin
sobre su estatuto deseado o propuesto. Una definicin formal es la que afirma que "los
derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres,
y de los que ningn hombre puede ser privado".
Teleolgicas. En ellas se apela a ciertos valores ltimos, susceptibles de diversas
interpretaciones. Una definicin teleolgica es la que dice que "los derechos del hombre son
aquellos que son imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el
progreso social, o para el desarrollo de la civilizacin".
A ellas podramos aadir un tipo ms de definicin: la explicativa o definicin descriptiva.
La doctrina, consigna como de este tipo, a la que propone precisamente Prez Luo, quien
entiende que los Derechos Humanos son "un conjunto de facultades e instituciones que, en
cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a
nivel nacional e internacional.
VI.- El Contenido del artculo 19.
Esta norma prescribe que la Constitucin asegura a todas las personas. Con estas
expresiones, el constituyente de 1980 deja establecido que en un cuerpo organizado y
sistemtico escrito, como es la Constitucin, se deja claramente sentado el reconocimiento y
certeza de que los derechos, libertades e igualdades que se consignan en el texto son
innatos a la persona y que tienen el carcter de ser anteriores y superiores al estado. Este
carcter congnito permite entender al intrprete que le asisten al sujeto, individuo o
persona, por el hecho de ser tal, en consecuencia, tienen un carcter universal y no slo
estn consignados para los chilenos.
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Con la voz asegura, el constituyente pretende dar por sentada la necesidad de estos
derechos, su carcter inalienable, inviolable e imprescriptible que tienen. A su vez, con la
expresin a todas se pretende hacer alusin a la universalidad de los seres humanos.
Al emplear la expresin persona, el constituyente ha querido reafirmar la universalidad de
estos derechos, pues alude a cualquier individuo de la especie humana, sin importar sexo,
edad, estirpe, condicin, religin, instruccin.
Armoniza este precepto perfectamente con los valores del artculo 1o de la Constitucin y
la redaccin que se dio al inciso primero de esta norma.
VII Clasificacin.
A pesar de que existen muchas clasificaciones, seguiremos a aquella que divide los
derechos fundamentales en:
1. Libertades, subclasificando a stas en libertades que protegen intereses materiales, de
las que protegen intereses morales o intelectuales.
2. Derechos, que se subclasifican en personales y sociales.
3. Igualdades.
Libertades que protegen intereses materiales.
Son aquellas que miran al aspecto fsico de la vida, a la sustentacin y satisfaccin de
necesidades ms concretas y fcticas que la existencia, entre estas ubicamos: el derecho a
la vida, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la libertad personal,
el derecho a la intimidad, la inviolabilidad del hogar, de la correspondencia y toda forma de
comunicacin privada y el respeto de la comunicacin privada, adems del conjunto de
libertades econmicas que conforman el orden pblico econmico.
El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica
I) El derecho a la vida:
Se consagra por este numeral, un derecho a "la vida", a la existencia misma desde el
primer instante, el de la concepcin, hasta la hora postrera. Ello es as, pues todo ser
humano, con independencia de su grado de operatividad, es persona humana. Este derecho
bsico y absolutamente primero abarca todo un conjunto de exigencias o derechos
derivados, que son tambin naturales.
La vida tiene la particularidad de ser no slo un atributo del ser humano, sino que
confundirse con l mismo, por lo que resulta ser parte integrante del sujeto del derecho, a
partir del cual se generan las restantes prerrogativas jurdicas con las que ste contar:
"Debido a su carcter de germen de todos los dems y, en razn a su prioridad, el derecho a
la vida debe tener una consideracin superior o especial en el elenco de los derechos de la
persona".
1.- contra que se protege la vida?
Contra cualquier omisin u acto de agresin arbitrario o ilegal, sea que provenga de
terceros o del mismo titular del derecho.
2.- Es un derecho regulable jurdicamente?
El articulo 19 se inicia enunciando el derecho a la vida, sin embargo, parece lgico
cuestionarse si una realidad prejurdica, que existe con entera independencia de lo jurdico,
puede llegar a ser regulada por algo posterior. En efecto, se est vivo no porque se tenga
derecho a la vida ni porque lo disponga el derecho, sino que porque simplemente se tiene
vida. En consecuencia, la vida no es un derecho ni menos un fenmeno jurdico, es ms que
eso, es el fundamento de todo derecho y en consecuencia, anterior a estos.
Para responder a la interrogante inicial, podemos sealar que si bien la vida no es regulable
jurdicamente, los constituyentes la han considerado porque ella produce consecuencias
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jurdicas que es necesario en muchos casos proscribir, porque atentan en contra de ella. ste
es el criterio que ha seguido el constituyente nacional.
3.- Evolucin Histrica.
An en las diferentes comunidades, por muy distintas que sean, la vida era respetada, ya
que no podan sobrevivir si sus miembros se acribillaban unos contra otros. Con el devenir
del tiempo las normas protectoras de la vida se hacen diferentes ya que se conocen distintos
tipos de sanciones aplicables a distintos estamentos de la sociedad. An en la edad media,
por medio de la deshumanizacin del derecho se hace patente y en la poca contempornea
son las guerras con crmenes masivos que vulneran este derecho. De all que el
constituyente chileno tuviera presente esta realidad y con el fin de precaver en forma
inequvoca perniciosas consecuencias para la vida, viene a establecer normas que guan al
legislador ordinario o comn para proteger las diversas etapas de la vida y la integridad
completa del sujeto.
4.- Concepto.
An cuando no resulta fcil establecer una nocin del derecho a la vida que sea abstracta
y aplicable en cualquier momento o lugar, slo podemos consignar dos constataciones que
nos acercaran al concepto:
A.- Este derecho es el mnimo necesario para que el ser humano pueda tener la opcin
dentro de la sociedad y en condiciones de igualdad de derechos de desarrollar plenamente
su ser - persona y hacer efectiva su dignidad.
B.- Se puede sostener que es la facultad jurdica o poder de exigir la conservacin y la
proteccin de la vida humana o sea, de ese estado de actividad sustancial, propia de la
humanidad.
5.- Significado y alcance de este "derecho".
Se trata de un derecho subjetivo, porque importa para su titular una facultad de querer y
de obrar de carcter imperativo, que debe ser respetada por todos los dems. Esto implica
que todas las personas han de respetar este derecho, lo que significa que es aplicable erga
omnes.
Es de derecho natural que el derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente
contra la nuestra, pero de ningn modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra
vida misma, en virtud del cual pudiramos destruirla si quisiramos, sino en la facultad de
exigir de los otros la inviolabilidad de ella. 34
6.- Objetivo de este derecho.
El objeto se dice que es el bien jurdico tutelado, en consecuencia, el objetivo de este
derecho es la proteccin de la vida humana, la existencia fsico - biolgica - squica del
individuo.
Todo ser humano tiene el derecho esencial de conservar su vida y de exigir que el
ordenamiento jurdico se la proteja de los atentados que pueda sufrir por parte de la
autoridad o de los particulares.
Hay que dejar claro que se trata de un derecho "a" la vida, no es un derecho "sobre" la
vida, puesto que existen normas o preceptos que la protegen y que en consecuencia
consideran a la vida como un bien jurdico no disponible que debe ser preservado an en
contra de la voluntad del titular del bien, es decir, de la persona titular del derecho y como
nuestra institucionalidad no slo lo reconoce como derecho sino que lo garantiza a travs de
un recurso especfico (de proteccin ), el constituyente le ha impuesto un deber primordial a
los rganos del Estado de respetar y promover estos derechos, razn por la cual se puede,
por el ente estatal, terminar un ayuno, transfundir sangre, ejercitar acciones que permitan
recuperar la vida de aquel que entra en inanicin, etc.
85
II.- La integridad fsica y squica de la persona:
El constituyente quiso complementar, y comprender en el derecho a la vida; la integridad
fsica y sicolgica del sujeto, puesto que no basta con vivir, sino que es necesario vivir en la
plenitud de las cualidades y de los medios orgnicos de que estamos provistos por la
naturaleza. En consecuencia, en el ncleo de la persona humana se comprende la
proteccin de la integridad fsica corporal y la squica, puesto que el hombre no es solamente
soma, sino tambin psiquis, y su voluntad, inteligencia, afectividad pueden ser seriamente
daadas sin tocarle un milmetro de su cuerpo.
Lo anterior implica que no se puede mutilar, lesionar o herir a otro, como tampoco atentar
contra el desarrollo de sus funciones naturales orgnicas. Sin perjuicio de las prohibiciones
que al respecto puedan establecerse para dar eficacia a este derecho, surgen tambin
deberes positivos, tales como el asegurar la alimentacin de las personas, promover e
incentivar el cuidado del cuerpo y alma del sujeto, etc. razn por la cual esta disposicin se
complementa con el inciso final de la misma norma y con el artculo 19 N 9.
///.- El constituyente protege la vida del que est por nacer:
Del inciso 2o del numeral 1 del artculo 19, se entiende que el constituyente le efectu un
doble encargo al legislador ordinario: En primer lugar; que se ocupe de adoptar las
providencias necesarias para proteger la existencia del no nacido, razn por la cual elev a
rango constitucional lo que dispone el artculo 75 del Cdigo Civil. En consecuencia, el
legislador comn estatuye una serie de normas protectivas, v. gr:
- El pre y post natal.
- La asistencia y control gratuito del nonato.
- Prohibicin de trabajos que pongan en riesgo la vida del no nacido.
- Subsidio maternal a la mujer de bajos recursos.
- Por ltimo, desde antiguo, para proteger a la criatura, se impide aplicar sanciones a la
madre, hasta hace poco, no se le poda notificar la pena de muerte.
El segundo encargo que el constituyente le hace al legislador consiste en que ste debe
rechazar la interrupcin provocada del embarazo y al mismo tiempo, rechazar toda
legislacin permisiva del aborto. El legislador, entendiendo esta gua, modific el artculo 119
del Cdigo Sanitario, que permita la interrupcin teraputica del embarazo, con la sola
notificacin de dos mdicos cirujanos. La nueva redaccin de este artculo, desde el 15 de
septiembre de 1989, seala que "no podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar
un aborto". Al mismo tiempo, el legislador ordinario sanciona toda situacin que importe la
interrupcin de embarazo antes del estado de viabilidad fetal, ya sea que se produzca por
medios artificiales o naturales; por ello ha mantenido en el Cdigo Penal como reprochables,
las figuras del aborto (Art. 345 y siguientes), y de la colaboracin al mismo
Sin perjuicio de lo sealado, cabe preguntarse si el Estado, mediante otros mecanismos,
pueda llegar a permitir la interrupcin de la vida en su etapa gestacional, a modo de ejemplo:
a) Con la promocin, coordinacin y difusin de ciertas polticas de salud por parte del
Estado (art. 19 N 9), Promocin del DIU; entrega de levonorgestrel, etc.)
b) Con algn grado de permisividad de alguna forma de aborto, tales como:
El teraputico: Se extingue la vida del feto, para salvar a la madre.
El eugensico: Cuando existen elementos de juicio que hacen presumir que la
criatura va a nacer deforme o con graves secuelas psquicas.
El econmico: Puede producirse cuando la madre o el ncleo familiar del no nato,
no podr mantener o sustentar la vida del que esta por nacer y se le da muerte.
El tico: Se da muerte a la criatura que es fruto de un ultraje o violacin de la
madre, etc.
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La proteccin de la vida del que esta por nacer, se sustenta en que el desarrollo de los
humanos, como individuos nicos e irrepetibles, comienza con la fecundacin, fenmeno por
el cual el espermatozoide del varn y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un
nuevo organismo, con individualidad humana, llamado cigoto. Es ms, como resultado de la
fecundacin, no slo se produce el restablecimiento del nmero diploide de cromosomas;
sino tambin se verifica la determinacin del sexo del individuo, y se inicia la segmentacin
IV.- La Regulacin de la pena de muerte:
El articulo 19, N 1, inciso 3, consigna que la pena de muerte slo puede ser establecida
por delitos contemplados por ley aprobada con qurum calificado.
Lo primero que hay que sealar es que el constituyente estima que no existe problema
con consagrar primero la vida y luego la pena de muerte. La sola manifestacin de la vida no
implica abolir la segunda, sin embargo, es preciso dejar constancia que no se contrara la
vida con la pena de muerte, porque lo primero en un Estado de Derecho es la proteccin de
la vida, pero la pena de muerte ha de aplicarse al que libremente realiz actos de tal
naturaleza como para que la sociedad lo castigue por su actuacin en contra del
ordenamiento jurdico. As entonces, si ha de primar la vida, la pena de muerte debe
restringirse al mximo, razn por la cual el constituyente observa que su implantacin futura
requiere de un qurum especial por el legislador comn. En consecuencia, si en el futuro
quiere sancionarse un hecho gravsimo contra el ordenamiento jurdico que se ha dado la
sociedad, el legislador puede dictar una ley que establezca le pena de muerte, siempre que
para ello cumpla con el artculo 63 inciso 3 de la Constitucin.
Si el constituyente previo cmo establecerse la pena de muerte para el futuro, cabe
preguntarse si las normas jurdicas anteriores a ella, y que no cumplen con el artculo 63
inciso 3 pueden seguir aplicndose.
La respuesta la encontramos en la Primera disposicin transitoria de la Constitucin, que
seala: Mientras se dicten las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso
3 numeral 1 del artculo 19 de la Constitucin, continuarn rigiendo los preceptos legales
actualmente en vigor.
De all entonces que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin, se
hayan mantenido las normas que establecan la pena de muerte como sancin.
En el caso de la legtima defensa, podemos decir que ella es una excepcin de carcter
legal sobre la muerte, siempre que se renan los requisitos que menciona la legislacin
penal, para que opere como eximente de responsabilidad. (Hasta la fecha, la nica ley que
ha reunido el qurum calificado, es la Ley N 18.314, sobre conductas terrorista).
Siguiendo el criterio del constituyente, el legislador comn ha venido a restringir an ms
la pena de muerte al derogar ciertas disposiciones en el Cdigo Penal, en la ley sobre
Seguridad Interior del Estado, en algunos ilcitos del Cdigo de Justicia Militar y en el Cdigo
Orgnico, cuerpos normativos en los que la pena de "muerte", es reemplazada por una
nueva en la escala general de penas, como lo es el presidio perpetuo calificado, que implica
la privacin de libertad del condenado de por vida, sin perjuicio de que se le pueda conceder
la libertad condicional cuando haya transcurrido un mnimo de 40 aos de privacin de
libertad efectiva. As est establecido en la ley N 19.734 del 5 de junio de 2001. Dicho
cuerpo legal ha sido complementado con la ley N 19.804, publicada en el Diario Oficial del
24 de mayo de 2001, que derog la pena de muerte en la ley orgnica constitucional de la
Polica de Investigaciones y en la nica disposicin del Cdigo Penal donde subsista la
palabra "muerte" (Art. 208).
Sin perjuicio de lo expresado, la pena de muerte no est abolida en nuestro ordenamiento
jurdico, pues por una parte subsiste como sancin en algunas disposiciones del Cdigo de
Justicia Militar y en la ley de conductas terroristas y por otra, puede establecerse como
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sancin si para ello se cumple con el artculo 19 numeral 1 inciso 3, en relacin con el
artculo 63 inciso 3.
Lo que no puede hacerse s es volver a establecer la pena de muerte en los mismos
delitos para los cuales se derog, dado que en virtud de lo sealado en el artculo 5 inciso 2
de la Constitucin, por ser un tratado de derechos humanos ratificado por Chile y por lo tanto
vigente en nuestro territorio, el pacto de San Jos de Costa Rica seala que cuando los
estados que hayan ratificado este acuerdo deroguen la pena de muerte, no pueden volver a
establecerla en los mismos delitos.
V.- Prohibicin de aplicacin de apremios ilegtimos.
El inciso final del artculo 19 N 1 prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo, en
consecuencia, la proscripcin es total, con lo cual nuestro ordenamiento constitucional y legal
adhiere claramente a lo proclamado por la asamblea general de las Naciones Unidas, en
diciembre de 1965, al adoptarse la convencin sobre la proteccin de las personas sobre la
tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, en la que se sienta el principio de
que ningn estado tolerar la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes, ni an bajo circunstancias excepcionales, tales como el estado de guerra, la
amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica.
Se precisa adems que se entiende por tortura todo acto por el cual un funcionario pblico
u otra persona, a instigacin suya, inflija intencionalmente a otra persona penas o
sufrimientos graves, sean fsicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero una
informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que
ha cometido o de intimidar a esa persona u otras.
No se consideran tortura, las aflicciones que produzcan la privacin legtima de libertad o
aquellas que sean inherentes o incidentales a esta (incomunicacin, celda solitaria)
El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin.
Este derecho, -que permite a toda persona exigir de los dems que se abstengan de
contaminar-recibe por primera vez consagracin constitucional en Chile, establecindose en
el numeral 8 del artculo 19 que: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelarla
preservacin de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente.
Antecedentes histricos.
En el seno de la comisin Ortzar se discuti si era propio establecer en un texto
constitucional un derecho como ste, consignndose que la defensa del medio ambiente,
luego de 1972, en que se realiz por la ONU una conferencia internacional sobre el medio,
dej de ser preocupacin de los eclogos, para transformarse en un problema que inquieta al
mundo del derecho. As los constituyentes afirmaron que el primer ente internacional en
incorporar en la poltica social y econmica que proclamaban, era la nacin espaola, de ah
que el estudio de esta normativa constitucional se le encargue a don Enrique Evans de la
Cuadra, quien basado en las normas internacionales y en el derecho comparado, redact el
actual numeral 8, consagrndose entonces, para todas las personas, el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin.
En esta Comisin, slo se pudo alcanzar acuerdos para establecer constitucionalmente
que: Primero: Un nuevo deber del Estado, cual es el de velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza, y Segundo: El constituyente le encarga al
legislador comn que establezca las restricciones especficas al ejercicio de determinados
derechos para proteger al medio ambiente.
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La redaccin que se le dio a este precepto no parece ser la ms adecuada, producto de la
redundancia utilizada con las expresiones "medio" y "ambiente", sin embargo, la
interpretacin constitucional ha intentado justificar esto sealando que con ello se pretende
darle ms fuerza al precepto, explicacin seguida por la jurisprudencia de la Corte Suprema,
que ha resuelto que las expresiones "medio ambiente" y "preservacin de la naturaleza",
pretenden asegurar y proteger a todo lo que naturalmente nos rodea, para permitir el
desarrollo de la vida, por lo que tanto se refiere a la atmsfera como a la tierra, a sus aguas,
a la flora y a la fauna, as como los sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y
el medio en el que viven.
El derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Como se ha sealado, la Constitucin asegura a todas las personas, el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin. En cuanto a la extensin de este derecho, cabe
recordar que de la primera redaccin, se elimin la expresin "libre de toda contaminacin"
propuesta en un comienzo, y se la sustituy por "libre de contaminacin", por estimarse la
imposibilidad de que no exista contaminacin alguna.
El Profesor don Jos Luis Cea Egaa, ha sealado que el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin "fue concebido con un sentido y alcance relativo y no absoluto, es
decir, en trminos de un ambiente sano, que permita desarrollar la vida humana en
condiciones normales, excluyndose por imposible la pretensin de reconocerlo y tutelarlo al
extremo de gozar de un medio libre de toda contaminacin. El derecho aludido es, por
consiguiente, compatible con aquellos niveles de contaminacin ambiental que, adems, de
insuperables o inevitables, no sean peligrosos para el ser humano".
Aade que "el Constituyente reput utpico proclamar el derecho de vivir en un medio por
completo incontaminado, limitndose a asegurarlo como ambiente sano, segn fue ya
puntualizado. Por consiguiente, el recto sentido de la locucin constitucional "libre de
contaminacin" es y no puede ser sino de alcance moderado, imponindose para ello dentro
de las conductas contaminantes la diferenciacin entre aquellas compatibles con el bien
jurdico asegurado por la Constitucin y aqullas que no lo son. Slo estas ltimas resultan
contrarias al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin, situacin que ocurre
cuando esas conductas exceden los lmites que compatibilizan la salud y la vida humana, por
una parte, con el despliegue de las actividades productivas que la misma Constitucin
reconoce, por otra".
Y concluye afirmando que "la Carta Fundamental no consagra el derecho a vivir en un
medio exento de toda contaminacin. Lo que ella asegura es slo el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de aquella contaminacin que sea nociva para la vida o la salud del
hombre, como asimismo daina para el ecosistema en que l desenvuelve normalmente su
existencia. Hay, por ende, conductas que contaminan y que, sin embargo, no infringen el
derecho asegurado por la Constitucin. Esta situacin tiene lugar cuando una conducta
legtima (vgr.) la actividad empresarial minera y los procesos industriales vinculados a ella-,
provoca como secuela impurezas contaminantes imposibles de prevenir o eliminar por
entero, a pesar de la diligencia y cuidado aplicados para ellos".
El deber del Estado de velar porque este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacin de la naturaleza.
Este deber se consagra porque, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, es un "derecho" fundamental que slo asiste a las "personas" y no a las
"cosas". As por lo dems fluye de los antecedentes que proporciona la historia fidedigna de
su establecimiento y del propio tenor del artculo 19 nmero 8, lo que permite concluir que es
un derecho pblico subjetivo propio de los otorgados a la especie humana.
Por otro lado, "La preservacin de la naturaleza, la proteccin o cuidado de los recursos
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naturales, el hbitat de los peces o las aves o los animales, es un deber jurdico puesto a la
carga del Estado y de sus rganos que la ley cree al efecto; es una de las funciones del
Estado, y es una de las competencias atribuidas por la ley (art. 62 inc. 4 N 2 de la
Constitucin) a determinados rganos estatales (v. gr. CONAF, etc.), pero ello nada tiene que
ver ni se encuentra incluido en el derecho fundamental, subjetivo, individual, que se le
reconoce a cada persona por el constituyente para vivir en un ambiente libre de
contaminacin" (Eduardo Soto Kloss, El derecho fundamental a vivir en un ambiente libre de
contaminacin: su contenido esencial. Gaceta Jurdica 151, ao 1993, pgs. 22-25).
Este deber del Estado de velar porque este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacin de la naturaleza se cumple a travs del ejercicio de las competencias de los
rganos que se creen al efecto, y, adems, a travs de la facultad con que la norma
constitucional habilita al legislador para establecer restricciones especficas a determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente. En consecuencia, "preservar" tiene
una especial importancia, ya que alude al hecho de conservar los recursos naturales
renovables y de reas geogrficas que han permanecido libres de transformacin y de
manipulacin humana, como tarea prioritaria del Estado y sus rganos.
La normativa legal y reglamentaria a travs de la cual el Estado de Chile ha ejercido esta
habilitacin constitucional es diversa, pero, bsicamente se ha cumplido con la dictacin de
la ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de marzo de 1994; y,
especficamente, a travs de uno de los instrumentos de gestin ambiental que esta ley
contempla: el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
Anlisis de la ley de Bases Generales del medio Ambiente, N 19.300.
1.- Conceptos bsicos:
Como la ley ha definido una serie de conceptos en su artculo 2 o, debemos ceirnos a
ellos para la adecuada inteligencia de lo que constituye el ncleo de este derecho, pero
tampoco nos interesan todos los all consignados, sino solo los siguientes, cuya letra dentro
del precepto mantendremos; as, entenderemos por:
a) Contaminacin: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos energa o
combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores
o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente;
b) Contaminante: todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico,
energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el
ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin
de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental;
c) Dao Ambiental: toda perdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo
inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes;
d) Desarrollo Sustentable: el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad
de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin
del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las
generaciones futuras;
e) Educacin Ambiental: proceso permanente de carcter interdisciplinario, destinado a la
formacin de una ciudadana que reconozca valores, aclare conceptos y desarrolle las
habilidades y las actitudes necesarias para una convivencia armnica entre seres
humanos, su cultura y su medio bio fsico circundante;
f) Medio Ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de
naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en
permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones;
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g) Medio Ambiente Libre de Contaminacin: aqul en el que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de
constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental:
h) Preservacin de la Naturaleza: el conjunto de polticas, planes, programas, normas y
acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la
evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas;
i) Proteccin del Medio Ambiente: el conjunto de polticas, planes, programas, normas y
acciones destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y controlar su deterioro
j) Recursos Naturales: los componentes del medio ambiente susceptibles de ser utilizados
por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades o intereses espirituales,
culturales, sociales y econmicos;
k) Reparacin: la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus componentes
a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de
no ser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas;
I) Zona Latente: aqulla en que la medicin de la concentracin de contaminantes en el
aire, agua o suelo se sita entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva norma de
calidad ambiental, y
m) Zona Saturada: aqulla en que una o ms normas de calidad ambiental se encuentran
sobrepasadas.
2.- Principales aportes de esta ley:
a) La formulacin de Bases para el establecimiento de una poltica ambiental
nacional.
La poltica ambiental trasciende el marco temporal de un gobierno, toda vez que debe ser
asumida por todos los gobiernos. Las bases que se estatuyen en esta ley permiten
estructurar esa poltica. Adems, esta ley crea una institucionalidad ambiental, toda vez que
la CONAMA, como rgano descentralizado funcionalmente y servicio pblico que es, se
expresa en las COREMAS. Por ltimo esta ley, al estatuir estos principios, nos entrega
instrumentos de gestin ambiental, entre los cuales cabe destacar:
1) Un sistema nacional de evaluacin de impacto ambiental
2) Un sistema nacional de calidad ambiental
3) Planes de descontaminacin, manejo y prevencin
4) Un sistema de educacin ambiental
5) Un sistema nacional de reas verdes protegidas
6) Normas de emisin
7) Un fondo de proteccin ambiental
8) Permisos de emisin transables.
b) Establece cules son los principios que rigen la poltica nacional ambiental,
ellos son:
i. El principio preventivo que busca evitar que se produzcan los problemas ambientales.
Con l se trata de obtener acciones previas ambientales y no meras reacciones cuando
el problema ya se produjo, por ejemplo, el sistema de evaluacin de impacto ambiental.
ii. Principio de internalizacin de los costos. (El que Contamina: Paga). El particular que
actualmente contamina o que lo haga en el futuro debe incorporar en sus costos de
produccin todas las inversiones necesarias para evitar la contaminacin.
iii. Principio de gradualismo: con l se intenta crear un proceso creciente y paulatino de
regulacin ambiental que no entorpezca los procesos de inversin ni esfuerzos de
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desarrollo. En consecuencia, slo se dar el marco general que ser aplicable a todas
las actividades o recursos respecto de los cuales, posteriormente, se ir creando una
legislacin especial.
iv. Principio de responsabilidad, en virtud del cual los responsables de provocar un dao
ambiental reparan el ambiente e indemnizan a los afectados.
v. Principio de participacin: busca la intervencin dinmica y activa de todos los actores
sociales de la gestin ambiental.
vi. Principio de la Eficiencia: Las medidas que adopte la autoridad para enfrentar los
problemas ambientales, deben ser al menor costo social posible, privilegiando los
instrumentos que permitan la mejor asignacin de los recursos que, tanto el sector
pblico como el privado, destinen a la solucin del problema.
c) Establece la responsabilidad por dao ambiental:
Por primera vez se introduce en el derecho chileno el concepto de "dao ambiental" y la
definicin del artculo 2, letra e), est vinculado al ttulo III, artculo 51 y siguientes de esta
ley, que parte sealando que todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental,
responder del mismo en conformidad con esta ley. En este aspecto cabe destacar que la ley
de bases consigna algunas presunciones de responsabilidad, en las cuales basta acreditar la
ocurrencia de la infraccin y su relacin con el dao para que nazca la obligacin de
indemnizar (artculo 52). Son titulares de esta accin en forma ms amplia que en el derecho
civil, tanto las personas naturales o jurdicas, sea pblicas o privadas, que hayan sufrido el
dao, incluso las municipalidades podrn accionar (artculo 53). Por ltimo, el juez
competente para conocer esta denuncia, es el de letras en lo civil del lugar en el que se haya
originado el hecho que causa el dao o del domicilio del afectado, a eleccin de este ltimo
(artculo 60). El procedimiento es el sumario (artculo 61).
El delito ecolgico no est tipificado, pues no hay penas frente al que daa el medio
ambiente.
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL.
Este numeral regula tanto la libertad personal como su necesario complemento: la

seguridad individual. "El hombre tiene libertad, pero lo que el ordenamiento positivo le
garantiza es el derecho a ejercer la libertad dentro de mrgenes de seguridad para l y para
los suyos. A desarrollar que cosa? No a desarrollarse plenamente: a desarrollar su
existencia, a desarrollar su vida (Actas Oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, sesin N 106)
1. La libertad personal:
El texto constitucional establece en este numeral una forma especfica de la libertad del
artculo 1o, dado que el sujeto, al autodeterminarse concientemente en este aspecto, lo hace
en cuanto a su movilidad. Se atiende al aspecto fsico en que se ejecuta la libertad, de all
que tambin se le conozca como libertad ambulatoria, de movilizacin o locomocin, por lo
cual abarca adems de la posibilidad de moverse, la facultad de permanecer en un punto de
la Repblica que se quiera, o para entrar y salir del pas en las oportunidades que se desee,
sin ninguna traba, salvo las limitaciones establecidas para resguardar los intereses
colectivos.
Como el ejercicio de esta facultad es amplio, tanto el texto constitucional como la norma
legal establecen algunas limitaciones a la misma, entre las que cabe destacar, a nivel
constitucional:
1. Lo prevenido en el artculo 52 nmero 2, letra a), arraigo constitucional para el
Presidente de la Repblica.
2. Arraigo para ciertas autoridades (artculo 52, nmero 2, letras b, c, d, e).
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3. La facultad del Presidente para restringir esta libertad en virtud de los estados de
excepcin constitucional (Art. 43).
En la ley comn tambin se establecen determinadas limitaciones a esta libertad:
A. Conforme al artculo 331 del Cdigo Orgnico de Tribunales, los jueces estn
obligados a residir constantemente en la ciudad o poblacin donde tiene asiento su
tribunal.35
B. El Cdigo Penal, en los artculos 33 al 36, comprende una serie de restricciones a esta
libertad cuando se imponen a las personas determinadas penas, as, el confinamiento
se traduce en la obligacin de residir en un lugar determinado del extranjero y el
extraamiento implica la salida obligatoria del pas al condenado, al pas que l quiera.
La relegacin: Traslado del condenado a un lugar preciso del territorio nacional con
prohibicin de salir de all. Por ultimo, el destierro, que impone al individuo la
prohibicin de residir en un lugar determinado de la Repblica.
C. Tambin pueden considerarse limitaciones legales, los impuestos para salir del Pas; o
la exigencia de Visa, para que los extranjeros ingresen a territorio nacional.
2.- La seguridad individual:
Como necesario corolario de la libertad personal, el numeral 7 agrega a la seguridad
individual, que rodea a la libertad personal de mecanismos que impidan el abuso o la
arbitrariedad en su ejercicio y la anulen en la prctica. De all que el texto constitucional, a
partir del numeral 7 letra b), establezca que nadie puede ser privado de su libertad ni sta
restringida, sino en los casos y en la forma establecida en la Constitucin y las leyes. Las
medidas establecidas en estas letras del numeral sptimo entonces, ponen a cubierto al
sujeto, del arbitrio de la autoridad. Estos mecanismos pueden observarse antes de verificarse
la aprehensin del sujeto, durante la detencin o aplicarse luego de ella.
1) Formalidades anteriores a la detencin:
Artculo 19 N 7, letra c: Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de
funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea
intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes. 36
As entonces, antes de la detencin o aprehensin material del sujeto:
A. Debe existir orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. Segn el
artculo 127 del Cdigo Procesal Penal, se puede ordenar la detencin del imputado, tanto
por el Juez de Garanta, como por cualquier Juez, aunque no ejerza jurisdiccin en lo
criminal. 37
B. La orden debe ser intimada en forma legal. Hasta la fecha, intimar implica exhibir,
mostrar, notificar la orden, o sea, drsela a conocer al aprehendido.
Esta situacin en el nuevo proceso penal, (tras la modificacin que se le introdujera el ao
2002), se vea complicada, dado que los Jueces de Garanta pueden ordenar verbalmente la
detencin, lo que implica una desarmona aparente entre la norma legal y la norma
constitucional. Hoy, es aparente porque el Juez de Garanta debe en el tiempo inmediato
expedir por escrito la orden de detencin verbal que impartiera, y con la modificacin
introducida al inciso tercero del artculo 9 de dicho Cdigo, por la Ley 20.074, el 14.11.2005,
las Policas, se encuentran obligadas a entregar una constancia, "con indicacin del
tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y la hora en que ella se
emiti", con lo cual se evitan perniciosas consecuencias para la sociedad (que se escape el
sujeto, por ejemplo).
93
S constituye una excepcin a estas formalidades las situaciones de aprehensin o
detencin en caso de delito flagrante, puesto que no se requiere la orden ni debe ser
intimada, a) a aquel que fuere sorprendido cometiendo el delito, b) al que acaba de cometerlo
y huye del lugar y es sindicado por la vctima o, c) al que en un tiempo inmediato es
sorprendido con huellas o rastros en sus vestimentas o con las especies provenientes del
delito.
2) Formalidades durante la detencin.
a) Plazo de la autoridad para avisar al Juez (letra c):
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado.
El juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por
diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas
terroristas;
De esta norma cabe colegir que la ampliacin del plazo debe realizarla el Juez de
Garanta, dictando una resolucin fundada al efecto, es decir, consignando por escrito las
razones que justifican la adopcin de esta medida.
b) Lugares de detencin:
Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa
o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Dos razones llevan al establecimiento de esta garanta: Por una parte, se presume que
tales lugares cumplen con las condiciones mnimas de salubridad y comodidad, acordes a la
dignidad humana; y por la otra, su existencia permite conocer el paradero del sujeto en
cuestin.
Los lugares pblicos destinados a este objeto son las penitenciaras, las crceles
(cumplen penas los condenados a mayor tiempo) o los centros de readaptacin social
(establecimientos donde se encuentran privados de libertad quienes se encuentran
sometidos a prisin preventiva, mientras dura el juicio o aquellos que estando condenados
pueden rehabilitarse mediante el trabajo). Las mujeres son albergadas en las casas
correccionales, los menores en los centros de atencin diurnos y nocturnos.
c) Registro de la orden: inciso 2, letra d.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado
o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada
de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico.
d) Restricciones a la incomunicacin: letra d), inciso 3.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este
funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez
competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o
a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su
detencin se hubiere omitido este requisito;
e) Prohibicin de Juramento para el imputado: letra f)
En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste
sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y
circunstancias, seale la ley.
Se justifica esta prohibicin constitucional, dado que de lo contrario, el imputado o el
acusado por el Ministerio Pblico de un delito se encontrara en condiciones de condenarse
94
si admite su culpabilidad y por otra parte, en el evento de que mienta, se cometera un nuevo
delito: el perjurio.
f) Procedencia de la libertad provisional:
La letra e) del numeral 7 en anlisis, seala que: La libertad del imputado proceder a
menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesario
para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.
La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los
delitos a que se refiere el Artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que corresponda,
integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue
requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedar
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
La libertad personal del imputado, es entonces un derecho de ste, pues ella es
procedente como regla general, salvo que su detencin o prisin preventiva sean
consideradas por el Juez de Garanta como:
1) Necesaria para las investigaciones que en el plazo fijado por el Tribunal de Garanta, ha
de realizar el Ministerio Pblico;
2) Necesaria para la seguridad del ofendido, por existir antecedentes calificados que
permitan presumir que el imputado "realizar atentados en contra de aqul, o en contra
de su familia o de sus bienes";
3) Necesaria para la seguridad de la sociedad. Para estimar si la libertad del imputado
resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar
especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada
al delito; el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos; la
existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida
cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios
alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad
contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se
encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el
hecho de haber actuado en grupo o pandilla. (Art. 140 inciso 3 del C. Procesal P).
g) Algunos conceptos y explicaciones bsicas:
El texto constitucional menciona en este numeral tres voces distintas para significar
diferentes estados de restriccin constitucional.
1. Sujeto a prisin preventiva o preso:
La prisin preventiva es una medida que consiste en privar de la libertad al imputado por
tiempo prudencial que determine el Juez de Garanta, mientras dure la Investigacin del
Ministerio Pblico, sin constituir pena, pero que al determinarse sta, el tiempo que se haya
mantenido preventivamente privado de libertad tal sujeto, se abona a la condena. Conforme
a las normas procesales penales vigentes, la prisin preventiva slo procede cuando las
dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento (Art. 139 del Cdigo Procesal Penal).
Segn lo expresado en el artculo 140 del Cdigo Procesal, "una vez formalizada la
investigacin, el tribunal, a peticin del ministerio pblico o del querellante, podr decretar la
prisin preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los
siguientes requisitos:
a) Que existan antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare.
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha
tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor, y
95
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas
de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido.
Se entender especialmente que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la
investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin
de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la
sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes
circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le
imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de
encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de
algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de
libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se
encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de
haber actuado en grupo o pandilla.
Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del
imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste
realizar atentados en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes
A su vez, el artculo 141 del Cdigo referido, consagra las circunstancias que hacen
improcedente la aplicacin de la prisin preventiva, en los siguientes casos:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos;
b) Cuando se tratare de delitos de accin privada, y
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de
libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el
fiscal o el querellante estimaren necesaria la prisin preventiva o alguna de las medidas
previstas en el Prrafo 6, podr solicitarlas anticipadamente, de conformidad a las
disposiciones de este Prrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida
se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solucin
de continuidad.
2. El arresto, a su vez, constituye la privacin de libertad de un individuo como medida
de apremio o de seguridad no vinculada a un proceso penal. Tambin se arresta a quienes,
presenciando un crimen o un simple delito se niegan a presentar declaraciones acerca de
ste.
3. La detencin, por ltimo, consiste en la privacin de la libertad de un sujeto por un
breve espacio de tiempo, cuando existen fundadas sospechas en su contra de que ha tenido
algn grado de participacin punible como autor, cmplice o encubridor de un hecho ilcito.
Para entender mejor esta privacin temporal de libertad, vamos a realizar un somero
examen de este instituto, acorde a las normas del Cdigo Procesal Penal vigente:
Antes de entrar a examinar las distintas situaciones, debe hacerse presente que en el
nuevo sistema la detencin tiene una caracterstica esencial diferente a la detencin del
antiguo sistema, en que la detencin poda utilizarse transitoriamente para apoyar la
investigacin, incluyendo declaraciones, careos, reconocimientos, incomunicacin, etc.,
mientras se resolva por el juez si al inculpado se le someta o no a proceso y se decretaba
en consecuencia, su prisin preventiva.
96
En el nuevo sistema, la detencin en el proceso penal slo puede producirse en los casos
de delito flagrante o en los casos en que ha existido orden judicial para asegurar la persona
del imputado (Arts. 129 y 127) y no es la antesala del trmite del procesamiento que ha sido
suprimido en el nuevo Cdigo.
Adems, el nuevo sistema procesal penal acorta drsticamente los plazos de la detencin
con fines garantistas, impidiendo adems que al detenido se le tome declaracin en forma
autnoma por la polica.
La ltima observacin general es que todo detenido, sea en forma flagrante o previa orden
judicial, debe ser conducido ante el tribunal correspondiente (Art. 94 letra c), 131, 132, 133 y
154) por lo que no corresponde que la polica lo ponga a disposicin de la Fiscala para que
sta disponga el ingreso de ningn detenido a una unidad penitenciaria.
Se previene que hay otras detenciones especiales reguladas en el nuevo Cdigo (Art. 128)
o en otras leyes especiales, que no corresponde tratarlas en esta oportunidad porque son de
distinta naturaleza.
La detencin del imputado por orden judicial en los casos previstos en los Art. 127 y
33 del nuevo Cdigo.
El Art. 127 inciso 1 o establece la detencin del imputado, a solicitud del Ministerio Pblico,
sin previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o
dificultada. En este caso, el fiscal no cita previamente al imputado para tomarle declaracin
sino que recurre directamente al juez para obtener una orden de detencin respecto de un
imputado cuya comparecencia puede verse demorada o dificultada. El mismo procedimiento
ser aplicable en los casos en que el imputado haya comparecido anteriormente a la
Fiscala, pero que por cambios de las circunstancias o de nuevos antecedentes derivados del
avance de la investigacin, se tema fundadamente que pueda verse demorada o dificultada
su comparecencia.
Esta detencin no puede ser solicitada por el querellante y menos an por la polica, sino
que solamente por el fiscal que tiene fundados temores que el imputado no comparezca de
inmediato a la Fiscala, si es citado, y que pueda su falta de comparecencia dificultar el xito
de la investigacin. Puede ser que el fiscal tenga informacin sobre una prxima fuga del
imputado del lugar en que se sigue la investigacin o de un posible ocultamiento o de otras
circunstancias que obstruyan la accin de la justicia, debiendo en todo caso tratarse de un
delito de cierta gravedad que exige o necesita urgentes medidas para asegurar la persona
del presunto delincuente.
Estas circunstancias de hecho debern ser ponderadas por el Juez de Garanta y el fiscal
deber explicrselas, en lo posible en forma personal y no por escrito, antes de resolver el
pedido de detencin.
En cualquiera de los casos de detencin previstos en el Art. 127 del nuevo Cdigo, sta
deber ser escrita y cumplir con los requisitos que se establecen en el Art. 154 del nuevo
Cdigo. Ajuicio de la Fiscala Nacional, no es suficiente la mera autorizacin judicial sino que
es necesario despachar un mandamiento de detencin que tiene menciones solemnes que
no pueden faltar y que debe ser exhibido a la polica e intimado al detenido cuando se
cumple la orden (Art. 83 y 19 N 7 letra c) inciso 1o).
La orden de detencin debiera sealar adems, si el detenido tiene indicacin de ser
conducido de inmediato ante el tribunal o si puede ser conducido al establecimiento
penitenciario o lugar pblico de detencin o de permanecer en su residencia, de modo de
cumplir con la letra c) del Art. 154. Si la orden no contiene estas menciones o si slo indica
que debe ser conducido el detenido de inmediato ante el Juez, no podr ser ingresado a un
establecimiento penitenciario o lugar pblico de detencin, puesto que el Art. 133 no permite
a los encargados de estos lugares aceptar el ingreso de personas sino que en virtud de
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rdenes judiciales. En este caso, el detenido deber ser recibido en su despacho por el Juez
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su detencin, aunque sea en
da feriado.
Detencin en caso de flagrancia (Art. 129).
Esta detencin que se verifica sin orden judicial, cubre los casos o situaciones de
flagrancia y tambin aquellos casos en que el sentenciado a penas privativas de libertad
hubiere quebrantado su condena y tambin se refiere al caso de los que se fugaren estando
detenidos, al que tuviera orden de detencin pendiente y quien fuere sorprendido en
violacin flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto (Art.
129 inc. 4o, en la redaccin que se le diera por la Ley 20.074, que modific tambin la letra e)
del artculo 130).
El Art. 130 del Cdigo Procesal, define la "situacin de flagrancia" que permite actuar a los
agentes policiales deteniendo al delincuente flagrante, en los casos siguientes:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren
como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
Por su parte, el Art. 134 permite evitar la detencin del delincuente flagrante cuando el
hecho es de aquellos sealados en el Art. 124, esto es si constituye una falta o un delito que
no tiene pena privativa o restrictiva de libertad. En tal caso, la polica se limita a citar al
sorprendido in fraganti a la presencia del fiscal, previa comprobacin de su domicilio.
Detencin por cualquier persona.
Segn el artculo 129 del Cdigo Procesal Penal, "cualquier persona podr detener a
quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente el aprehendido a la
polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial ms prxima".
En este caso la ley no seala el procedimiento que deber seguir o la polica o el
Ministerio Pblico que recibe un detenido por delito flagrante y habr que aplicar
extensivamente a esta situacin lo dispuesto en el inciso 2 o del Art. 131.
Es decir, en caso de que el detenido sea puesto a disposicin inmediata de la polica, sta
tendr el plazo mximo de veinticuatro horas para conducirlo ante el Juez de Garantas,
dando aviso al Ministerio Pblico dentro de las doce horas siguientes a la detencin.
Sin embargo, si el detenido fuere entregado inmediatamente al Ministerio Pblico, ste
debe a su vez, previa informacin del caso, ponerlo a su vez a disposicin del juez de
garanta, salvo que haga uso de sus atribuciones para dejarlo en libertad (Art. 131 inciso 2)
o de citarlo al tribunal, previa fijacin de su domicilio (Art. 134).
Plazos de detencin (Art. 131).
La norma legal distingue si la detencin se ha practicado en virtud de una orden judicial
(inciso 1o) o si se ha practicado en virtud de lo dispuesto en los artculos 129 y 130 (inciso
2o), aunque en ambos casos el detenido debe ser conducido ante el Juez dentro de un plazo
mximo de veinticuatro horas.
En la detencin por flagrancia (131 inciso 2 o), comprendiendo en sta todos los casos
sealados en los Artculos 129 y 130, es obligacin del agente policial que hubiere realizado
98
la detencin o por el encargado del recinto de detencin, el informar al Ministerio Pblico
dentro de un plazo mximo de doce horas.
Esta informacin inmediata tiene por objeto que el fiscal decida dentro de este breve plazo
si el detenido debe ser conducido ante el Juez o si deja sin efecto la detencin. Adems, si el
fiscal nada manifestare se entiende que el detenido debe ser presentado ante la autoridad
judicial dentro del plazo de veinticuatro horas desde que se practic la detencin.
En cuanto a la detencin que se practicare en cumplimiento de una orden judicial, el Art.
131 inciso 1o establece que "Cuando la detencin se practicare en cumplimiento de una
orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de
detencin conducirn inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido
la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podr permanecer
en el recinto policial o de detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un
perodo que en caso alguno exceder las veinticuatro horas".
Este plazo de veinticuatro horas difiere del de cuarenta y ocho horas y tambin del plazo
de cinco das o de diez das, en el caso de que se investigaren hechos calificados por la ley
como conductas terroristas, por resolucin fundada del juez. Esta ampliacin de los plazos
de la detencin se establece en el Art. 19 N 7 inc. 2o de la Constitucin Poltica, difiere de los
plazos indicados en el Art. 131 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
La explicacin de esta disparidad entre esta ltima ley y la Constitucin Poltica del Estado
estara relacionada con la naturaleza garantista del nuevo proceso penal y tambin con los
distintos objetivos que tiene la detencin en el nuevo sistema.
h) Prohibicin de imponer la pena de confiscacin de bienes:
La confiscacin de bienes es la adjudicacin al Fisco de los bienes de un delincuente, lo
que opera como un castigo para ste. Se trata de una pena que, en definitiva, importa una
sancin colectiva para toda la familia del delincuente; de all su proscripcin.
El constituyente, en la letra g) de este numeral 7 del artculo 19, seala: No podr
imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos
establecidos por las leyes, pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones
ilcitas.
En consecuencia, lo admitido por el constituyente es el comiso, o pena accesoria que priva
al delincuente de los efectos del delito o de los bienes que le sirven para cometer sus actos
ilcitos (Armas, drogas, etc.)
Sin perjuicio de lo sealado, la parte final del precepto en comento, admite la pena de
confiscacin, en el caso de las asociaciones ilcitas; por ejemplo, aquellas del artculo 19 N
15 inciso 4 de la Constitucin; y en general, aquellas a que se refiere el artculo 292 del
Cdigo Penal, esto es, las que han sido conformadas con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, o contra las personas o la propiedad.
3) Protecciones posteriores a la privacin de libertad:
La Constitucin contempla dos situaciones:
a) Prohbe aplicar como sancin la prdida de los derechos previsionales.
El constituyente tuvo en vista, para establecer la prohibicin de la letra h, que la prdida de
los derechos previsionales afecta no slo al imponente sancionado, sino tambin a sus
familiares, que son ajenos a la responsabilidad del delito.
b) Se contempla la posibilidad de indemnizar el error judicial: artculo 19, numeral 7,
letra i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema
declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser
99
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar
en conciencia.
Este precepto establece cinco bases para regular tal indemnizacin:
1) Cualquier individuo que haya sido procesado o condenado en cualquier instancia y
que se haya dictado en su favor Sobreseimiento definitivo o Sentencia absolutoria.
2) La resolucin que someti a proceso o conden, debe ser declarada por la Corte
Suprema injustificadamente, errneamente o arbitrariamente, esto significa que el juez
de primera o de segunda instancia se equivoc o bien no tena un fundamento racional
para procesar o para condenar, pero esa equivocacin o falta de razonamiento debe
ser grave.40
3) El actor debe solicitar al tribunal competente que determine el monto de la
indemnizacin en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en
conciencia.
4) Segn la Constitucin, se indemnizan los perjuicios patrimoniales y morales sufridos,
en consecuencia, la reparacin es completa. El dao patrimonial que se menciona en
la norma es el material efectivamente sufrido y que comprende, como se sabe, el dao
emergente y el lucro cesante; en tanto el dao moral, alude al que indudablemente se
causa al espritu de individuo ya sea por dolores fsicos o morales, por herir
sentimientos de afeccin o de familia, por malas condiciones de salud a consecuencia
de pesadumbres que le han sido ocasionadas, por la privacin de un apoyo o de una
direccin... (Corte Apelaciones de Santiago, 15.11.1932, T. XXXI, Rev. Derecho y
Jurisprudencia, seccin 1, pg. 462)
5) Es el Estado el que est obligado a pagar la indemnizacin por error judicial, por lo
que debe demandarse al fisco; y una vez condenado ste, se ha de dictar el
correspondiente Decreto Supremo.
La Corte Suprema, el 10 de abril de 1996, dict un Auto Acordado que se public en 24 de
mayo de 1996 para reglamentar el procedimiento para obtener la declaracin previa al
ejercicio de la accin indemnizatoria, que confiere la letra i) del numeral 7 o, del artculo 19.
LIBERTADES QUE PROTEGEN LA INTIMIDAD DE LA PERSONA.
Estas libertades, derivan inmediata y directamente de la dignidad de la persona; pues la

intimidad es la que corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalsimos de su
existencia, los cuales en principio estn reservados exclusivamente a l y a su familia, por lo
que se encuentran al margen del conocimiento o intervencin por parte del Estado y de los
dems habitantes. En la esfera de la intimidad vamos a situar los numerales 4 y 5 del artculo
19.
LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR.
Este numeral 5 del texto fundamental permite asegurar el hogar, cualquiera sea el ttulo
jurdico que se tenga sobre el bien, es decir, ampara la calidad de propietario, arrendatario,
usufructuario o mero tenedor.
As entonces, el concepto constitucional de "hogar" es genrico, ya que cubre tanto la
residencia estable de la persona y su familia, como tambin aquellos lugares de residencia
espordica, como casas o departamentos de playa, oficinas, talleres o locales, con la
condicin que no estn abiertos al pblico, e incluso, lugares de acceso restringido, como
habitaciones de hoteles, residenciales, etc.; importando en consecuencia mas que el lugar, la
extensin de la privacidad del sujeto titular, que hace impenetrable el recinto, salvo
autorizacin de ley o consentimiento de la persona.
El establecimiento de este precepto constitucional tiene su fundamento en el derecho
francs, que considera al hogar como el asilo inviolable, pues all "slo pueden entrar el
100
viento y la lluvia, pero jams el poder del rey". La proteccin de la privacidad e intimidad de la
persona por este numeral, es indirecta, dado que lo protegido es "el hogar"
Como el texto constitucional asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar para
luego expresar que ste slo puede allanarse en los casos y formas que la ley determine, ha
sido la legislacin penal la que ms ha desarrollado este derecho, por lo que la doctrina
penal expresa o entiende por Hogar la casa o morada, el recinto de las habitaciones y sus
dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los
recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las
circunstancias de vida o actividad dentro de ella.
Como el hogar es inviolable, el Cdigo Penal, en el artculo 144 sanciona al particular que
entrare en una morada ajena contra la voluntad de su morador (violacin de domicilio) y por
su parte, el artculo 155 establece sancin para el empleado pblico que, abusando se su
oficio, allanare un templo o la casa de cualquier persona (allanamiento ilegal).
Esta norma constitucional, -como se ha mencionado-, expresa que el hogar puede
allanarse en los casos y formas que la ley seala, en consecuencia, la remisin es directa a
las normas procesales penales que son las que deben regular el ingreso en morada ajena,
siendo la regla general que el allanamiento slo puede decretarlo el Juez de Garanta, y que
dicha orden debe expedirse con las formalidades que dicha ley menciona (Artculo 205
Cdigo Procesal Penal). Sin embargo, es posible ingresar al hogar ajeno sin la orden de un
Tribunal y sin que ello constituya un ilcito. Estas situaciones tambin las regula la ley
procesal penal, y son, por ejemplo:
a) para evitar un mal grave a si mismo, a los moradores de dicho hogar o a un tercero (Art.
145 Cdigo Penal).
b) para prestar algn auxilio a la humanidad o a la justicia. (Art. 145 del Cdigo Penal y
206 Cdigo Procesal Penal).
c) en el caso de delito flagrante, Carabineros o Investigaciones, "podr ingresar a un lugar
cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecucin del individuo
a quien debiere detener, para el slo efecto de practicar la respectiva detencin" (Art.
129 inciso final, Cdigo Procesal Penal).
LA INVIOLABILIDAD DE TODA FORMA DE COMUNICACIN PRIVADA.
La Constitucin, en forma muy amplia tiende a proteger cualquier forma de comunicacin

privada, sea la correspondencia ordinaria, como cartas, mensajes o papeles que se
despachen o reciban en general, por cualquier medio (telgrafo, Fax); e incluso e-mails, pues
se comprenden las comunicaciones telegrficas, telefnicas, de redes comunicacionales o
cualquier otra forma de comunicacin privada.
Esta inviolabilidad del numeral 5 abarca el aspecto material y el contenido de la
comunicacin, en efecto, la Constitucin garantiza la inviolabilidad material, pues los
documentos privados no pueden abrirse, registrarse, interceptarse o examinarse de ninguna
forma. Sin embargo, en los casos en que un funcionario deba imponerse del contenido, por
ejemplo, de una comunicacin telegrfica, la ley le impone la obligacin del secreto.
Como este precepto est esencialmente protegido por las normas penales, debe tenerse
presente que el artculo 156 del Cdigo Penal sanciona a los empleados del servicio de
correos y telgrafos u otros que prevalecindose de su autoridad, interceptaren o abrieren
correspondencia o bien facilitaren su apertura o supresin, deben sancionarse con las penas
all establecidas.
Tambin, despus de 1995, producto del caso "Piera", en el artculo 161, letra a) del
Cdigo Penal, se establece, -a raz de este caso-, que se castiga a los que en recintos
particulares o recintos que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y
por cualquier medio capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones y comunicaciones
101
de carcter privado. Tambin en esta disposicin se sanciona al que sustraiga, fotografe,
fotocopie o reproduzca instrumentos o documentos de carcter privado. Esta disposicin
tambin sanciona al que capte, grabe o filme hechos de carcter privado que se produzcan,
realicen o que ocurran en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso pblico.
Existen sin embargo situaciones en que se puede interceptar la correspondencia o los
documentos privados, ya que el artculo 146 del Cdigo Penal, incisos 2 y 3, establece que el
abrir la correspondencia o los papeles de otro no se aplica entre los cnyuges, ni a los
padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de los
hijos menores o aquellos que vivan bajo su dependencia. Por ltimo, tampoco es aplicable
esta disposicin a aquellas personas que por las leyes o reglamentos especiales les es lcito
instruirse de correspondencia ajena.
EL RESPETO Y LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA.
El numeral 4 del artculo 19, -que se analizara en las sesiones 84, 128, 129 y 130 de la
Comisin Ortzar-; asegura a todas las personas: El respeto y proteccin a la vida privada y
a la honra de la persona y de su familia.
La vida privada es as el mbito en que el ser humano y las personas de sus afectos
conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro. Comparten alegras y
tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus
defectos y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la
intervencin o presencia de terceros.
Comprende este precepto la vida familiar entre cnyuges, padres o hijos o simplemente de
aquellos que viviendo bajo un mismo techo por afecto o sentimiento deben estar protegidos
por las actividades propias e ntimas que desarrollan en su seno ms ntimo. Esta disposicin
constitucional consiste en el deber de dejar al prjimo vivir en paz, por lo que las
perturbaciones a este derecho pueden provenir de situaciones tan simples como el espiar
con teleobjetivos, binoculares, telescopios o cualquier otro aparato electrnico.
En el pasado, los textos constitucionales estimaron necesario reconocer la vida privada,
sin embargo, por las caractersticas de la vida contempornea y en particular el desarrollo de
las comunicaciones, han provocado un desarrollo en el constitucionalismo para evitar la
intromisin del periodismo amarillista en la vida privada de las personas. El
constitucionalismo toma sus fuentes de normas internacionales en este mbito, en efecto, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos estatuye que nadie ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia, ni de ataques a su
reputacin, por lo que toda persona tiene derecho a la proteccin contra tales injerencias o
ataques. Junto a la vida privada, el constituyente estim necesario proteger la honra de la
persona y su familia, dado que el honor o la honra es un bien espiritual estimable y respecto
del cual, por ser parte integrante de la persona humana, nadie debe menoscabarlo.
La Honra: constituye la buena opinin, la buena fama que ha sido adquirida por la virtud y
el mrito.
El respeto y la proteccin al concepto recin enunciado alcanza a la familia e incluso a las
personas fallecidas pertenecientes a ella, puesto que la honra es el efecto social y objetivo
en que se expresa el honor, el cual siempre es subjetivo, toda vez que consiste en la
cualidad moral que lleva a un hombre al ms severo cumplimiento de los deberes respecto
de los dems y de si mismo.
La proteccin a la honra no puede articularse de un modo directo sobre el honor, slo
puede partir de l, pero lo que ha de protegerse en lo objetivo: La Honra, de all que esta
proteccin sea ms bien moderna y en nuestro pas se encuentra estatuida desde 1995, en
la ley 19.423, que incorpor el prrafo 5 al ttulo III del libro Segundo del Cdigo Penal.
102
La Reforma Constitucional que se introdujera a este precepto, derog la norma que
contemplaba el delito de difamacin, toda vez que se estim por el constituyente, que para
proteger la honra de las personas bastan los preceptos que regulan los delitos de injuria y
calumnia en el Cdigo Penal.
A ste respecto, solo tenemos como comentario que la perspectiva del constituyente
parece ser dejar al legislador comn, la regulacin de la responsabilidad de las personas en
la proteccin de la honra, esto debido a la publicacin de la Ley N 19.733 sobre libertades
de expresin e informacin y ejercicio del periodismo, que deroga expresamente la antigua
Ley sobre abusos de Publicidad; por una parte; y por otra, la introduccin de los artculo 161
A y 161 B, ms los artculos 412 al 431 del Cdigo Penal.
An cuando no nos guste esta derogacin, en estricto derecho parece razonable, dado
que la redaccin anterior del precepto en anlisis, presentaba el riesgo permanente, en el
sentido que la ley podra tipificar nuevamente el delito de Difamacin, concebido en primera
hiptesis como la imputacin, a travs de un medio de comunicacin social, de un hecho o
acto falso que vulnera el respeto a la vida pblica o privada o daa la honra de una persona
o de su familia, y tambin, segunda hiptesis, la imputacin de hechos o actos, realizada por
los mismos medios, que causen injustificadamente dao o descrdito a una persona o su
familia, sean o no falsos los hechos imputados. Lo anterior, se vea agravado dado que
distintos jueces tenan diferente apreciacin acerca de lo que era injustificado, de all que tal
situacin conllevaba a una especie de ley penal en blanco, lo que repugnaba al
ordenamiento constitucional.
Hacemos presente en este punto, que a nuestro juicio se hecha de menos en este
numeral 4 del artculo 19, un encargo al legislador con el objeto de limitar el uso de la
informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de las personas, toda
vez que la tensin entre intimidad versus informtica, requiere se proteja al individuo y su
ncleo esencial, frente al uso abusivo de la abrumadora concentracin de informacin por
medio de registros electrnicos. Es ms, la Ley 19.628 Sobre Proteccin de la Vida Privada,
del 27 de octubre de 1999 mediante la cual se pretende regular el tratamiento que los
organismos pblicos y los particulares efecten de los datos de carcter personal que se
encuentren almacenados en registros o bancos de datos, sean estos de carcter
automatizado o no, no ha sido suficiente para brindar una eficaz proteccin al individuo o su
familia, por los vacos que en ella se observan y la falta de claridad en el tratamiento de datos
sensibles que puedan incorporarse a dichos sistemas.
Por ltimo, en este numeral 4, debiera tambin agregarse el "derecho a la propia imagen",
ya que ella esta ntimamente relacionada con el honor. En efecto, la imagen personal, ha
comenzado a protegerse entre nosotros solo recientemente -29.Sept.2003-, con el fallo del
recurso de proteccin interpuesto por don Fernando Gonzlez Ramrez, actuando por y a
favor de su hijo Fernando Gonzlez Ciuffardi, contra las entidades denominadas VTR Banda
Ancha S.A. y VTR Global Com S.A., sosteniendo que stas realizaban una sistemtica
campaa publicitaria en su beneficio, utilizando sin autorizacin, la imagen personal de
aqul. La Corte Suprema, en el considerando sptimo, seal que el artculo 19 N 24 de la
Carta Fundamental, que se ha estimado vulnerado, establece: La Constitucin asegura a
todas las personas; "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales...". La imagen corporal es un atributo de la persona y. como
tal compete a la persona el uso de su reproduccin por cualquier medio con fines
publicitarios o lucrativos: conforma en consecuencia, un derecho incorporal protegido por la
norma constitucional sealada.
Cabe precisar, adems, que la persona de que se trata es ampliamente conocida, y su
fama y prestigio han sido laboriosamente conseguidos a travs de su propio esfuerzo
individual, en este caso, en el terreno deportivo-tenstico y por consiguiente el uso de
103
ilustraciones en que ella aparezca tendr ciertamente una decisiva influencia en el pblico
consumidor, en favor del anunciante, quien de esta manera usufructa del beneficio
econmico que de tal difusin se deriva, en perjuicio del recurrente. De aqu entonces, que la
empresa recurrida, para poder utilizar la referida imagen, ha debido contar, necesariamente,
con la autorizacin de la persona en cuyo favor se recurre, cuya es la facultad de otorgarla o
no. y si lo hace es a l a quien compete fijar las condiciones en que se realice, o acordar los
trminos pertinentes con quien desea difundirla como base para implementar alguna
campaa publicitaria. En la especie, est claro que ello no ocurri y en consecuencia, la
difusin denunciada constituye una conducta ilegal que transgrede la garanta sealada.
Si bien la Corte Suprema protegi efectivamente la imagen de la persona afectada, al
haberse estampado sta en forma grfica mediante un procedimiento mecnico de
reproduccin, traslad el problema a la propiedad, por el beneficio patrimonial que los
recurridos obtenan, empero, la imagen puede verse afectada en el valor que tiene para el
sujeto titular y en el ambiente social en que se desenvuelve, ms all del mero valor
patrimonial que para l representa.
LAS LIBERTADES ECONMICAS.
En este grupo se ubican esencialmente dos libertades y dos derechos: La libertad para
adquirir toda clase de bienes y la libertad empresarial, amen del derecho a la no
discriminacin arbitraria en materia econmica y el derecho de propiedad. Estos derechos
contenidos en los numerales 23; 24; 21; y 22 del artculo 19, conforman el orden pblico
econmico, y le dan una fisonoma particular a la Constitucin de 1980.
Segn don Jos Luis Cea Egaa, el orden pblico econmico es el conjunto de principios
y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regularla en armona con los valores formulados en la Constitucin. (Corte Apelaciones
Santiago: 15.Jun.1992. Rev. Gaceta Jurdica, N 144, Pg. 74)
LIBERTAD PARA ADQUIRIR TODA CLASE DE BIENES.
En oposicin a lo que ocurre en los sistemas socialista, en que los bienes de produccin y
comercializacin le pertenecen al Estado y no pueden ser adquiridos por los particulares, el
constituyente de 1980, estimo bsico formular un precepto como este a travs de la
Subcomisin encargada de estudiar el estatuto del derecho a la Propiedad. En el seno de
ese organismo se estim que la posibilidad de adquirir el dominio se relaciona con los
atributos de la persona y se justificaba, por consiguiente que una disposicin de rango
constitucional asegurase al sujeto la posibilidad de actuar en el campo jurdico. Siempre se
haba protegido el derecho de propiedad adquirido, pero no el libre acceso a la propiedad.
Con esta libertad contenida en el numeral 23 del artculo 19, se establece una de las
bases esenciales del orden pblico econmico, como el rgimen de propiedad privada, ya
que se consagra la posibilidad de adquirir el dominio de toda clase de bienes, sean tierras,
fbricas, recursos naturales, medios de produccin, etc. Constituye en consecuencia una
libertad para acceder a la propiedad, por lo que se encuentra vinculado con el numeral 24 y
siguientes. Por lo tanto es un derecho al derecho de propiedad. El texto constitucional
excepta lo mnimo de la posibilidad de la apropiacin privada, son tres las situaciones:
1. Los recursos de la naturaleza que son comunes a todos los hombres, por este
tipo de bienes debemos comprender los bienes comunes que la legislacin ha
consignado como tales en al artculo 585 del Cdigo Civil, el que seala:
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el altamar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas. Su uso y goce son determinados entre los individuos de una nacin por las
leyes de sta, y entre diferentes naciones por el derecho internacional".De acuerdo al
derecho internacional, los cuerpos celestes no son susceptibles de apropiacin o
104
reclamacin de soberana por ningn Estado. En 1967 se asimil este rgimen la luna y los
satlites naturales de los planetas.
2. Bienes que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as:
A este respecto debe atenderse a la naturaleza de los bienes y no slo a la voluntad del
legislador, razn por la cual se hace necesario seguir lo declarado en el artculo 589 del
Cdigo Civil:
"Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin como las calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman
bienes del estado o bienes fiscales."
La distincin entre estos dos tipos de bienes tiene importancia prctica puesto que estos
ltimos pueden ser desafectados por el propio legislador, hacindose posible su adquisicin
por los particulares, por ejemplo una plaza, una calle, un puente, etc. Por razones obvias, no
sucede lo mismo con los que la naturaleza ha hecho comunes.
3. "Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitucin".
Se distinguen otros preceptos, por ejemplo, en el artculo 19 numeral 24 inciso 6, (El
Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas...); y en el inciso 7, sobre los hidrocarburos lquidos o gaseosos.
Este numeral 23 finaliza sealando en su inciso 2 que queda facultado el legislador para
que mediante una ley de qurum calificado y cuando lo exija el inters nacional, pueda
establecer limitaciones o requisitos para adquirir el dominio de determinados bienes.
EL DERECHO DE PROPIEDAD.
1. El contenido del derecho y sus atributos esenciales.

El inciso 1 del numeral 24, viene a consagrar en forma amplia uno de los derechos ms
esenciales de la persona humana, como es la propiedad. El constituyente quiere proteger a
este derecho en sus diferentes especies y sobre toda clase de bienes.
La tentacin natural en esta materia, es partir transcribiendo la definicin de propiedad que
seala el artculo 582 del Cdigo Civil. Tal tentacin no sera ms que un impulso ingenuo si
no tuviera el efecto de hacernos olvidar que el concepto de propiedad deriva de la
Constitucin en s misma y no de la legislacin civil. Esto ltimo corresponde a aquello que la
doctrina y jurisprudencia alemana han llamado la faz institucional de la propiedad, como
vertiente distinta a la faz individual de derecho subjetivo de propiedad.
Sin dejar de recurrir al concepto tradicional del derecho privado, -naturalmente corregido
por la moderna nocin constitucional de la funcin social-, entendemos la propiedad como
una potestad social y jurdicamente reconocida a una persona sobre un objeto, que en tanto
instituto jurdico dotado de una funcin social, otorga al sujeto el ms amplio y generoso haz
de poderes sobre una cosa: esto es, el derecho exclusivo de uso, goce, disposicin y
posesin sobre ella.
Los atributos esenciales de este derecho real, del modo como han sido tradicionalmente
expuestos por la doctrina, son los siguientes:
a) generalidad (en cuanto comprende la plenitud de poderes o facultades que una
persona puede tener sobre una cosa;
b) exclusividad (la propiedad es un poder y una libertad de exclusin);
c) perpetuidad; y
105
d) inviolabilidad.
Tales atributos, se ejercen a plenitud en la propiedad plena, que abarca los derechos de
uso, goce y disposicin, como en las diferentes especies de propiedad, tales como: la
copropiedad, en que tienen el dominio dos o ms personas sobre una misma cosa, o la nuda
propiedad, que comprende solo el uso y goce. Los diferentes tipos de propiedad y la calidad
de las cosas imponen al legislador la tarea de proveer una preceptiva legal de proteccin en
torno a este derecho esencial.
2. Relevancia del contenido y atributos del dominio.
La definicin del contenido y de los atributos constitucionales del derecho de dominio es
importante por tres rdenes de motivos:
a) La suma de poderes y atributos esenciales del dominio, debidamente corregidos por la
funcin social, corresponde a aquello que la Constitucin protege como la esencia del
derecho de dominio.
b) La garanta de la inviolabilidad, se seala no solamente respecto del objeto de la
propiedad (bien sobre que recae), sino adems respecto de "los atributos o facultades
esenciales del dominio".
c) Durante los regmenes de excepcin constitucional, las limitaciones al dominio son
indemnizables cuando importan privacin de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, y con ello se causa dao (art. 45 inciso final de la
Constitucin).
3. Objetos constitucionales del dominio.
Antecedentes
La Constitucin seala como objetos del dominio a "toda clase de bienes corporales e
incorporales". Esta norma representa la ltima etapa del largo camino recorrido por nuestro
constitucionalismo en la tarea de definir los objetos protegidos por ese derecho. En efecto,
para remediar una tendencia experimentada bajo la Constitucin de 1833 (cual era
interpretar la garanta de la propiedad slo respecto de los cuerpos o cosas corporales), la
Constitucin de 1925 extendi el mbito de la propiedad a los derechos o cosas incorporales.
Ese fue el propsito de la Ley N 16.615, al reemplazar la tradicional garanta de
"inviolabilidad de todas las propiedades" por "el derecho de propiedad en sus diversas
especies", permitiendo por esa va a los tribunales de la poca dispensar tutela a principios
tales como la irretroactividad de la ley civil en relacin a los derechos adquiridos.
Estimando que las intenciones de los redactores de la anterior Ley Fundamental no fueron
suficientes, los autores de la Carta de 1980 pensaron necesario constitucionalizar la
referencia a los "bienes corporales e incorporales", evitando de paso que la interpretacin de
la garanta en cuestin quedara sujeta a la sola existencia de una norma del Cdigo Civil
como lo es su artculo 583.
Veamos ahora qu significa esta referencia.
Bienes corporales e incorporales.
La distincin entre cosas corporales e incorporales proviene, en lo inmediato, del Cdigo
Civil, cuyo artculo 565 seala en sus tres incisos lo siguiente: "Los bienes consisten en
cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros
derechos, como los crditos y las servidumbres activas". Por su parte, el artculo 576 del
mismo Cdigo agrega que "las cosas incorporales son derechos reales o personales" y el
583 del cuerpo legal precitado, seala que "sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad".
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Si bien la idea original de los miembros de la Comisin Ortzar fue utilizar el mismo
lenguaje del Cdigo Civil, al cerrarse la sesin 166 don Alejandro Silva Bascuan propuso
reemplazar la voz "cosa" por "bien". Como explica el Profesor Guzmn Brito, "la diferencia
entre 'cosa' y 'bien' ( . . . ) es de extensin. El primer concepto es ms amplio que el segundo:
todos los bienes son cosas corporales o incorporales, como lo dice el artculo 565 recin
citado; pero no todas las cosas corporales o incorporales son bienes, como ocurre con las
que no pertenecen a nadie. Limitando el razonamiento a las cosas incorporales, l resulta
entonces as: los bienes pueden consistir en cosas incorporales, pero no todas las cosas
incorporales son necesariamente bienes".
Reiterando esta extensin del derecho de dominio, el inciso 9 o del 24 declara que "el
dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional de
que trata este nmero". Igual cosa hace el inciso 11 respecto de los derechos sobre las
aguas.
4. El derecho de propiedad no es absoluto: Funcin Social del dominio.
La nocin de funcin social de la propiedad aparece hoy, en el inciso segundo del nmero
24: "Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambientar.
El precepto constitucional anotado, estatuye que slo la ley puede establecer las
limitaciones y/o obligaciones que se describen de esta funcin social. El constituyente no
defini la funcin social, sino que prefiri utilizar la tcnica de la enumeracin taxativa de los
elementos que comprende dicha expresin, para limitar a la propiedad, a saber:
a) Los intereses generales de la nacin;
b) La seguridad nacional;
c) La utilidad y salubridad pblica; y
d) La conservacin del patrimonio ambiental.
Del precepto trascrito, se desprende que la funcin social viene a ser la razn o la causa
eficiente que justifica la imposicin gratuita de limitaciones y obligaciones al dominio con el
objeto de ajustar su ejercicio al bien comn. Esta gratuidad no slo se explica por la matriz
filosfica del concepto, sino adems por la letra del mismo nmero 24, que disea las
limitaciones indemnizables en el inciso siguiente, dentro del rgimen de la expropiacin.
Aparte de la gratuidad, es relevante destacar que la funcin social no es un concepto
ajeno o exgeno al dominio. Por el contrario ella forma parte de su propio contenido esencial,
ilustrativa, por ajustarse a la realidad chilena, resulta la aclaracin que sobre esta idea brinda
el Tribunal Constitucional espaol en uno de sus fallos: "En efecto, la referencia a la 'funcin
social' como elemento estructural de la definicin misma del derecho a la propiedad privada o
factor determinante de la delimitacin legal de su contenido pone de manifiesto que la
Constitucin no ha recogido una concepcin abstracta de este derecho como un mero mbito
subjetivo de libre disposicin o seoro sobre el bien objeto de dominio reservado a su titular,
sometido nicamente a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar
los legtimos derechos e intereses de terceros o del inters general (...) Por ello, la fijacin del
'contenido esencial' de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva
consideracin subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a ste subyacen, sino
que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la funcin social, entendida no como
mero lmite externo a su definicin o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho
mismo. Utilidad individual y funcin social definen, por tanto, inescindiblemente el derecho de
propiedad sobre cada categora o tipo de bienes".
107
5. Las garantas del derecho de propiedad.
A) El principio de reserva legal.
Como sucede con casi todos los derechos y libertades constitucionales, la regulacin del
derecho de propiedad, es siempre materia de ley. Dicho de otro modo, mediante el ejercicio
de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente, no puede ser regulada, dado que con
ello se infringiran los artculos 4, 6, 7 y 64 inc. 2 o de nuestra Constitucin. Por lo anterior,
resultan numerosas las remisiones constitucionales a la legislacin, como:
El Establecimiento del modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella
(N 24 inc. 2o).
La Imposicin de las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social (19
N 24 inc.2).
La autorizacin, general o especial, de la expropiacin (19 N 24 inc. 3 o).
La calificacin de la causa de utilidad pblica o de inters nacional que justifica la
expropiacin (19 N 24 inc. 3o).
La Determinacin de la forma en que ser fijada la indemnizacin (19 N 24 inc. 5 o).
La imposicin de obligaciones y limitaciones a la propiedad de los predios superficiales
en favor de concesionario minero (19 N 24 inc. 6 o).
La determinacin de las sustancias minerales que pueden ser objeto de concesiones
(19 N 24 inc. 7o).
La fijacin de las obligaciones propias de la concesin minera y de su rgimen de
amparo (materia propia de LOC, 19 N 24 inc. 7o).
La determinacin de las zonas de importancia para la seguridad nacional a efectos de
las concesiones administrativas o contratos especiales de operacin (19 N 24 inc.
10).
El reconocimiento o constitucin de los derechos de aprovechamiento de aguas (19 N
24 inc. 11).
La determinacin de lapso de duracin del derecho de autor (19 N 25) y regulacin de
extensin (19 N 25 inc. 2o).
La determinacin de lapso de duracin del derecho de propiedad industrial (19 N 25
inc. 3o).
De los tpicos recin enunciados, se han encargado diversos cuerpos normativos, a los
que se han unido las diversas ramas del Derecho, para proteger el dominio, amparo que
tambin se hace en virtud de la Ley, atendido lo expresado en el N 26 del artculo 19 de la
Constitucin, por ejemplo, en materia penal, se han establecido diversas figuras que
aseguran la propiedad a su titular, como el robo, el hurto, la usurpacin, la estafa, el fraude,
la violacin de domicilio, etc. En el derecho civil, existe el juicio reivindicatorio, la prenda, la
servidumbre, el secuestro; en el derecho procesal, el embargo, los juicios ordinarios y
especiales y el sumario, de una u otra forma protegen el dominio.
B) La invulnerabilidad de la esencia del derecho de propiedad.
Como ya se record, el derecho de propiedad tiene una doble dimensin. Una subjetiva,
en cuanto derecho subjetivo o potestad, y otra objetiva, en tanto institucin jurdica que fija el
contenido y alcance de esa potestad. Esta ltima dimensin, institucional, hace del Derecho
objetivo una necesidad para la propiedad. A diferencia de la vida, el honor o la libertad de
movimiento -que son realidades que existen con independencia del Derecho- la propiedad es
un concepto que existe en el mundo del Derecho objetivo y, por lo mismo, necesita
inevitablemente de aqul. Y para evitar la supresin o eliminacin de esas instituciones, las
garantas (llamadas por ello "institucionales") dispensan un contenido institucionalizado
socialmente y reconocido jurdicamente a nivel constitucional, todo lo cual implica una fijacin
108
de lmites para el legislador en la tarea de configurar el contenido de esos derechos.
Pues bien, siguiendo el ejemplo de la Ley Fundamental de Bonn (1949), el constituyente
chileno no quiso que la propiedad, como concepto, fuera una frmula vaca de contenido
para el legislador. Por esta razn se asegur un contenido esencial (llamado tambin "ncleo
duro) del derecho de propiedad frente a la ley a travs de la garanta general del artculo 19
N 26:
"Art. 19. La Constitucin asegura a toda las personas: (...) 26 "La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas
que sta establece o que las limiten en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.".
El Tribunal Constitucional chileno, en una sentencia que ha marcado poca en esta
materia ha definido el alcance de esta garanta del siguiente modo: "21 Que mucho podra
decirse sobre la 'esencia' de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofa del Derecho.
Sin embargo, no es esa nuestra misin. La esencia del derecho debemos conceptuarla,
desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito, precisar el
alcance de la norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea entendido por
todos y no slo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde esta perspectiva, debemos
entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es
consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en
aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo
entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica".
"Desde el punto de vista dogmtico, un derecho de propiedad slo es reconocible como tal
si en l se produce la conjuncin de los clsicos ius utendi, ius fruendi y ius disponendi (... ),
la propiedad privada sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de la
personalidad, por una parte, y al reconocimiento de los sujetos jurdicos como sujetos de
iniciativa econmica y como agentes de un proceso econmico inserto en lo que se llama
economa libre de mercado. Esto slo es posible si se reconoce un derecho subjetivo a los
valores en uso, en renta y en venta de los bienes. De aqu puede deducirse la imposibilidad
de una configuracin legislativa del instituto de la propiedad en que este esencial contenido
quede amputado".
C) Inviolabilidad de la propiedad.
La inviolabilidad de la propiedad no se refiere a la inviolabilidad del domicilio (art. 19 N 5),
sino a la intangibilidad patrimonial del dominio, condicin que exige la conversin del bien en
su equivalente econmico (indemnizacin en dinero) cuando la autoridad lleva adelante la
expropiacin. En nuestra Constitucin, esta garanta se formula en trminos de una
prohibicin condicionada: "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del
bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador" (artculo 19 N 24).
6. Estatuto constitucional de la expropiacin.
Est regulada esencialmente en los incisos 3, 4, y 5 del numeral 24. Estos preceptos
constitucionales constituyen una garanta de la propiedad, ya que slo por la expropiacin se
puede privar del dominio a las personas, adems esta garanta no slo protege el derecho en
anlisis como un todo, sino que tambin protege o asegura cualquiera de los atributos o
facultades esenciales del dominio.
a) Concepto:
La doctrina mayoritaria sostiene que "La expropiacin es un acto de autoridad mediante el
cual se priva a una persona del dominio de un bien o de alguna de las facultades esenciales
109
de ste, en razn de utilidad pblica o de inters nacional, calificado por ley general o
especial, pagndose al expropiado la indemnizacin que se acuerde con l o se determine
por los tribunales de justicia".
Otro concepto dice que "La expropiacin es un modo de adquirir el dominio propio del
Derecho Pblico -distinto de institutos como la confiscacin, el comiso, la requisicin o los
tributos- que consiste en un acto unilateral de la autoridad, permitido por una ley habilitante, a
travs del cual, previo procedimiento legal y pago de una justa compensacin, se priva a una
persona de un bien que integra su patrimonio".
b) Elementos constitutivos de la expropiacin:
1. Sujetos. Existen tres tipos de sujetos:
i) El sujeto activo o expropiante, que siempre es el Estado (centralizado o
descentralizado),
ii) El sujeto pasivo o expropiado, que sufre la expropiacin y que es titular del bien
objeto de ella,
iii) El sujeto beneficiario, que es el sujeto a cuyo patrimonio se traslada el bien
expropiado (el Estado o incluso un particular).
En puridad, la expropiacin -en tanto garanta constitucional- solamente debe
aplicarse en favor de los titulares del derecho constitucional de propiedad, entre los
cuales no se encuentra ni el Estado centralizado ni el Estado descentralizado. No
obstante, es corriente que en la prctica los procedimientos expropiatorios se
extiendan tambin en beneficio de los rganos estatales personificados que cuentan
con patrimonio propio.
2. Acto de habilitacin, como se ver, en Chile es la ley.
3. Causa. En Chile, la utilidad pblica y el inters nacional.
4. Objeto. De acuerdo a nuestra Constitucin el objeto de la expropiacin es bastante
ms que el solo objeto material del dominio. En efecto, conforme al N 24, hay
expropiacin cuando se priva a la persona:
i) de su propiedad,
ii) del bien sobre que recae, o
iii) de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio. Como se advierte,
para la Constitucin no slo hay expropiacin cuando el Estado despoja a la
persona de la cosa (y se produce su traslacin o trnsito hacia otro patrimonio)
sino tambin cuando, permaneciendo sta en el patrimonio del individuo, se
merman en forma grave sus poderes dominicales.
5. Procedimiento. Es la secuencia de actos administrativos y judiciales que comienzan
con la dictacin del acto expropiatorio y culminan con el pago de la indemnizacin y
transferencia del bien expropiado.
6. Acto expropiatorio. Es el acto de la autoridad administrativa que, ejecutando la
autorizacin legislativa, dispone la expropiacin.
7. Indemnizacin. Es el equivalente econmico que compensa o subroga la prdida que
experimenta el patrimonio del individuo con ocasin de la expropiacin.
c) Requisitos constitucionales de la expropiacin.
Segn se desprende de la norma antes transcrita, los requisitos para la expropiacin
serian:
1. Existencia de una ley general o especial que autorice la expropiacin.
Esto significa tres cosas:
110
i) que la autorizacin de la expropiacin es una materia reservada a la ley (Artculo 19
N 24 inciso 3, en relacin al 63 N 2);
ii) que la ley slo autoriza dicho procedimiento, correspondiendo a la autoridad
administrativa su ejecucin; y
iii) que ella puede disponer en forma general (para una categora de bienes), o particular
(para un bien determinado).
2. Causa de utilidad pblica o inters nacional, calificada por el legislador, como
fundamento de la autorizacin.
El provecho en favor de la comunidad y el inters de la nacin son las dos razones que
la Constitucin autoriza como causa expropiatoria. Desde luego, si ellas no concurren,
la ley de expropiabilidad puede ser objetada en su constitucionalidad.
La utilidad pblica, implica la existencia de un inters general, colectivo, que puede
ser local, provincial, regional o de todo el pas.
El inters nacional, alude a la existencia de una necesidad cuya razn obedece al
inters de la nacin toda, como ente inorgnico.
Estas causales se consignaron en la Constitucin para eliminar dos situaciones que
fcilmente pueden establecerse por ley, como la que ocurri en el pasado, como son la
nacionalizacin y la chilenizacin. En esta ltima se toma el control sobre el dominio,
aunque no en forma absoluta y en la nacionalizacin se apropia del dominio en su
totalidad, pero sin pago o un pago meramente ilustrativo. En consecuencia, estas dos
formas tienen un matiz poltico.
Viene al caso mencionar que la causa no slo fundamenta la ley que autoriza la
expropiacin, sino que tambin fija el fin del acto expropiatorio. De esta forma, cada vez
que no se utiliza el bien expropiado conforme al fin para el cual la ley autoriz la
expropiacin (V.gr., no se ejecuta la obra o se ejecuta para un fin diverso:
incumplimiento o desviacin del fin) nace para el expropiado lo que la doctrina llama el
derecho a la retrocesin o reversin del bien; figura que en Chile ha dado lugar a
jurisprudencia contradictoria.
3. La sujecin al estatuto de derechos del expropiado. La Constitucin dispensa diversos
derechos al expropiado, poderes que sern tratados en el apartado siguiente.
d) Los derechos constitucionales del expropiado.
"El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por
dichos tribunales".
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la
indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en
la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin,
el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de
la toma de posesin" (artculo 19 N 24, incisos 3 a 5).
De acuerdo a la Constitucin entonces, los derechos que corresponden al
expropiado son:
1. Derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios.
Aparte de las acciones constitucionales generales, el expropiado puede reclamar ante
la jurisdiccin ordinaria de la legalidad del acto expropiatorio conforme al artculo 9 del
DL. N 2.186, llamada Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones (D.O. de 9 de
junio de 1978).
111
2. Derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado. El texto
constitucional prescribe que el expropiado "tendr siempre derecho a indemnizacin por
el dao patrimonial causado", en consecuencia,
Lo primero que ha de descartarse es el dao moral, o sea, aquel que consiste en el
valor de afeccin que tiene el bien para el expropiado, porque el constituyente slo
reconoce indemnizarle el dao patrimonial.
En segundo lugar y en virtud de la historia fidedigna del establecimiento de este
precepto, qued constancia en la comisin que no son indemnizables los perjuicios
indirectos o imprevistos, es decir, los que no provienen de un modo directo de la
expropiacin.
En tercer lugar y en consecuencia, lo indemnizable comprende los perjuicios que
provengan tanto del dao emergente (valor comercial del bien expropiado) como
aquellos que han de generase por el lucro cesante, es decir, los frutos del bien que el
expropiado deja de percibir. En todo caso, la fecha con relacin a la cual es preciso
evaluar el dao es la del acto expropiatorio.
En cuarto lugar, debe existir la determinacin de la indemnizacin lgicamente por
acuerdo de la, partes involucradas, entre el expropiante y el expropiado. Para el evento
de que no exista acuerdo de voluntades, la indemnizacin la determina el tribunal,
razn por la cual se faculta al expropiado tanto para que regule el monto de la
indemnizacin, como tambin para reclamar acerca de la legalidad del acto
expropiatorio, en efecto, una vez dictada la ley general que permite la expropiacin, ha
de gestarse un acto administrativo distinto, que puede tener su origen en diferentes
rganos, razn por la cual fue necesario dictar una norma de rango legal que regule el
procedimiento expropiatorio, el cual est contenido en el decreto ley 2186, del ao
1978. Es este texto legal el que establece que el Presidente de la Repblica dispondr
la expropiacin por decreto supremo, cuando se trate de expropiar inmuebles
destinados a organismos o reparticiones pblicas de carcter centralizado y en los
casos en que la expropiacin sea para organismos desconcentrados o
descentralizados, la expropiacin se verificar mediante resolucin dictada por este
organismo (municipalidad).
En quinto lugar, el pago de la indemnizacin de determinar por comn acuerdo del
expropiante y el expropiado y tambin la forma de pago.
En caso de que no haya acuerdo, los tribunales determinarn el pago en efectivo y al
contado.
En sexto lugar est la toma de posesin material del bien expropiado. Debe haber
acuerdo de voluntades para la toma de posesin, aqu se sujeta la toma de posesin a
tal acuerdo. Si no hubo acuerdo para tomar posesin material del bien expropiado, ser
previo el pago total de la indemnizacin y si no hay acuerdo en sta, el juez podr
autorizar la toma de posesin material previa al pago de la indemnizacin provisional
que fijen los peritos.
3. Derecho a discordar del monto ofertado de la indemnizacin. El afectado puede acordar
cualquier monto o forma de pago de la indemnizacin, y en caso contrario, puede exigir
la revisin y fijacin judicial de la misma. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber
ser pagada en dinero efectivo al contado.
4. Derecho a retener la posesin material de la cosa hasta el pago de la indemnizacin
provisoria, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en
la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensin de la toma de posesin.
112
7.- Estatuto Constitucional de las Propiedades Especiales.
1) La propiedad minera. (Art. 19 24 inciso sexto)
Como lo adelanta el 23 del artculo 19, la propia Constitucin puede reservar para el
Estado la propiedad de una determinada categora de bienes. Este es el caso de las minas (y
del resto de sustancias que la Constitucin equipara a ellas). Esta forma de propiedad,
consagra el sistema regalista, por cuanto el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de los predios
superficiales.
Si el Estado es el dueo absoluto de todas las minas, el constituyente previo la posibilidad
y beneficio de que permitiera a las personas explorar o explotar minas, razn por la cual el
inciso 7 del numeral 24, artculo 19, le entrega al legislador comn el determinar qu tipo de
sustancias y cules yacimientos van a ser posibles de concesin.
a. Sustancias y yacimientos que son concesibles por la ley.
El constituyente encarg al legislador orgnico la dictacin de una ley especial para
especificar qu yacimientos y sustancias pueden ser explorados y explotados por las
personas. En cumplimiento de este mandato, en enero de 1982 se dict la ley orgnica
constitucional N 18.907, denominada "Sobre concesiones mineras", en cuyo texto se seala
que las personas pueden constituir concesiones mineras en todas las sustancias minerales
metlicas y no metlicas y en general en toda sustancia fsil en cualquier forma que
naturalmente se presente, incluyndose las existentes en el subsuelo de las aguas martimas
sometidas a la jurisdiccin nacional, siempre que tengan acceso desde tneles de tierra.
b. Sustancias y yacimientos que no son susceptibles de concesin.
Ellas estn especificadas o declaradas como no concesibles por el propio texto
constitucional, y son:
1) Los hidrocarburos lquidos o gaseosos
2) Los yacimientos de cualquier especie existentes en aguas martimas sometidas a la
jurisdiccin nacional, salvo las ya mencionadas.
3) Los yacimientos situados en todo o parte de una zona que conforme a la ley se
determine como de importancia para la seguridad nacional.
4) Y, La ley orgnica prohbe la concesin de sustancias que conforman los metales
pesados.
Estas sustancias, si bien no son susceptibles de concesin, su exploracin, la explotacin
o el beneficio de ellas, podrn ejecutarse segn el inciso dcimo del numeral 24:
a) Directamente por el Estado o por sus empresas;
b) Por medio de concesiones administrativas; o
c) Por medio de contratos especiales de operacin; con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por Decreto
Supremo.
Cabe sealar que esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en
todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la
seguridad nacional. El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo,
sin expresin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones
administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas
declaradas de importancia para la seguridad nacional.
2) Propiedad sobre las Aguas.
El inciso final del numeral 24 que se analiza, dispone que: Los derechos de los
113
particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a
sus titulares la propiedad sobre ellos.
Hasta antes de la dictacin del actual Cdigo de Aguas, -sancionado el ao 1981, y que es
la "Ley" a que hace referencia la Constitucin-, se consideraba el agua como un recurso
natural de inters intersectorial, que trascenda el inters personal del usuario,
constituyndose en un elemento decisivo a considerar en el desarrollo econmico y social del
pas.
En efecto, se paso desde el absoluto dominio de la autoridad administrativa sobre el
recurso, a un sistema de libertad en cuanto a la adquisicin y transferencia del derecho de
aprovechamiento de aguas.
La diferencia principal entre ambos sistemas radica en que actualmente no es requisito
contar con proyectos y obras aprobados por la autoridad administrativa como condicin
previa a la obtencin de un derecho de aprovechamiento de aguas.
En tal sentido hay que destacar tambin que la actual legislacin establece una
separacin entre el derecho de aprovechamiento de agua y los usos a que se puede destinar
esa agua. De tal manera que el actual Cdigo de Aguas tiene como idea matriz en este
aspecto, el hecho de que la asignacin del agua se refiere exclusivamente al recurso agua
en s, a la cantidad de agua que hay, a la gente que los quiere usar; sin vincularlo a un
inmueble, industria, establecimiento minero o algn uso determinado, por lo tanto se
consagr el concepto de que el propietario de un derecho de aprovechamiento tiene la libre
disposicin de l.
Dentro de esta concepcin es lgico concluir que para lograr este objetivo es necesario
que la transaccin comercial de los derechos de aprovechamiento sea posible y adems
fcil.
Entonces importante es que efectivamente se produzca esa libre disposicin del derecho
de aprovechamiento y una fluidez de la oferta y demanda de l, de manera que pueda
conocerse cual es el precio al que se puede vender o comprar un determinado derecho de
aprovechamiento, donde existe oferta y donde existe demanda.
La condicin previa para que el mercado sea quien fije el nivel de eficiencia y las
necesidades de agua de cada usuario, es que los derechos estn absolutamente claros,
inscritos, de manera que sea un bien transable. Para ello es requisito bsico que los
derechos de aprovechamiento de aguas, estn debidamente regularizados, identificados sus
propietarios, con ttulos claros y limpios, todo lo cul se consigue con la inscripcin de ellos
en el Registro de Aguas.
En consecuencia, son los artculos 5 y 6 del Cdigo de aguas, los que disponen que las
aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas. Dicho derecho real recae sobre las aguas y consiste en el uso y
goce de ellas, en conformidad a los requisitos y condiciones establecidas. De esta forma, el
titular del derecho de aprovechamiento de aguas tiene el dominio sobre este derecho, y
puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley.41
La adquisicin de los Derechos de Agua se constituye originalmente por acto de la
autoridad inscrito en el respectivo registro en el Conservador de Bienes Races
correspondiente. Se exceptan de este modo de adquirir de aguas de vertientes que nacen y
mueren dentro de una misma heredad, las de los lagos menores no navegables por buques
de ms de 100 toneladas, y las de las lagunas y pantanos situados dentro de una sola
propiedad. En este caso dichos derechos pertenecen, por el slo ministerio de la ley, al
propietario del terreno donde stas se encuentran o al de sus riberas, respectivamente (Art.
20 y 63).
Entre las diversas clasificaciones que se hace de los derechos de aprovechamiento de
114
aguas, destaca aquella que distingue entre derechos consecutivos y no consecutivos
(artculos 13 y 14), siendo el primero, aquel que faculta a su titular para consumir totalmente
las aguas en cualquier actividad, pudiendo consumirlas o no, a diferencia de las de carcter
no consecutivo, en cuya virtud se permite usar de las aguas sin consumirlas y se obliga a su
titular a restituirlas en la forma que lo determine el acto de adquisicin o de constitucin del
derecho, pero en todo caso su extraccin o restitucin se har siempre de la forma que no
perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su
cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y dems particularidades.
Por ltimo, el artculo 92, prohbe botar a los canales sustancias, basuras, desperdicios y
otros objetos similares, que alteren la calidad de las aguas. Agrega que ser de
responsabilidad de las municipalidades respectivas, establecer las sanciones a las
infracciones de este artculo y obtener su aplicacin.
3) Propiedad Intelectual.
La Comisin Constituyente del actual texto, debati sobre la naturaleza jurdica de este
punto, por cuanto poda ser considerado como un tipo de propiedad, o bien, como un
derecho conferido a un titular, siendo la ltima postura la finalmente aceptada. Al titular de
este derecho se le denomina autor, que es entendido por el constituyente, como la persona
que crea una obra artstica o cientfica producto del talento.
El numeral 25, en su actual redaccin, tras la modificacin introducida por la Ley N
19.742, qued como sigue: La libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del
autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que
seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular.
El inciso segundo de ste numeral seala a su vez que: El derecho de autor comprende la
propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la
obra, todo ello en conformidad a la ley.
a. La reforma Constitucional de la Ley 19.742.
Teniendo presente que las artes son una expresin de la creatividad humana mediante la
cual se manifiesta una visin personalsima de lo real o ficto, parece lgico que el contenido
fundamental de la expresin introducida al numeral 25, apunta a la calidad de ser
precisamente una libertad, ya que la facultad de crear y difundir el arte sin estar sujeto a
censura, control, autorizacin o visacin previa ni sujeta a sanciones posteriores que inhiban
la creacin o desarrollo de tal intelecto. 42
b. Fuentes Jurdicas:
Dentro de las fuentes jurdicas relativas a esta materia, podemos distinguir tanto las de
origen nacional, como internacional.
Las fuentes nacionales, siguiendo el principio de la Supremaca Constitucional, estn
encabezadas por la disposicin que garantiza la Propiedad intelectual en el numeral 25 del
artculo 19 de la Constitucin, la ley 17.336 de 20 de octubre de 1970, modificada por ley
18.443 de 17 de octubre de 1985, por ley 18.957 de 5 de marzo de 1990, y por ley 19.166 de
17 de septiembre de 1992.
En cuanto a las fuentes internacionales, el principal instrumento es el Tratado de Pars de
1883, vigente en Chile. Establece el rgimen general de proteccin al que se someten la
mayora de pases del mundo. Fija pautas generales, entregando la regulacin especifica a
cada uno de los pases, los cuales lo hacen considerando variables como las tendencias
sociales y el nivel de desarrollo relativo; siempre dentro de un marco de progresiva
estandarizacin.
Se complementa el mencionado Tratado Internacional, con Acuerdos como, Tratado de
Cooperacin en materia de Patentes (PCT), y el arreglo de Madrid relativo al Registro
115
Internacional de Marcas. Cabe destacar el importante papel que desempea en la materia la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, organismo dependiente de las
Naciones Unidas, cuya misin es administrar los mltiples Tratados y Acuerdos existentes;
adems del rol que juegan los diversos organismos internacionales, sean de carcter
geogrfico, poltico o econmico.
c. Aspectos relevantes:
El Derecho de Propiedad Intelectual, puede ser ejercido tanto por personas naturales
como jurdicas, y contempla dos aspectos, el aspecto moral, y el patrimonial.
1) Aspecto moral:
Dice relacin con la "paternidad" de la obra, que implica el derecho de asociar a la obra
con el nombre o seudnimo del autor, se adquiere al momento mismo de la creacin y
se prueba con la inscripcin en el registro de propiedad; comprende el derecho a
publicar o no la obra; el de su integridad, oponindose a cualquier mutilacin o
deformacin; el derecho a mantener una obra inconclusa y hasta autorizar a un tercero
para concluirla. Estos derechos son inalienables.
2) Aspecto patrimonial:
Los derechos patrimoniales son los que dicen relacin con obtener beneficios y
utilidades de la obra, el de utilizarla directamente o de autorizar su utilizacin por
terceros, el de edicin, el de representacin, el de transferirla.
Existen tambin los llamados "Derechos Conexos al Derecho de Autor", estos se
establecen a favor de los artistas, interpretes y ejecutantes, ellos son los que expresan
el sentido de una obra. Estos derechos conexos, se expresan, por ejemplo en el
Derecho del artista para autorizar y reproducir sus creaciones, y se debe pagar por esta
presentacin, la cual no debe ser sobre expuesta, sino hay autorizacin por parte del
artista.
La Constitucin garantiza, en caso de infraccin a alguno de los derechos
mencionados, el adecuado resguardo por medio del Recurso de Proteccin.
La ley 17.336 establece la autorizacin de ser representados por Sociedades de gestin
colectiva, como la Sociedad Chilena de derecho de Autor, adems de establecer la
existencia del departamento del Pequeo Derecho de Autor, fijando sus disposiciones
en la ley 5.563 de 10 de enero de 1935, y en el DFL N 35/6.331 de 19 de noviembre de
1942.
4) Propiedad Industrial.
En el mismo numeral 25, se garantiza la propiedad industrial, sobre las patentes de
invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas
por el tiempo que establezca la Ley.
Se trata igualmente de una especie de propiedad temporal, toda vez que el dueo de una
marca por ejemplo, tiene su propiedad exclusiva por diez aos, susceptibles de ser
renovados.
La Patente, es un derecho exclusivo concedido a una invencin, que es el producto o
proceso que ofrece una nueva manera de hacer algo, o una nueva solucin tcnica a un
problema. (Art. 31 a 30 de la Ley N 19.039)
Las Marcas Comerciales, son un signo distintivo novedoso y caracterstico, que indica que
ciertos bienes o servicios han sido producidos o proporcionados por una persona o empresa
determinada. Es decir, sirve para singularizar o identificar determinados bienes o servicios de
otros de su misma especie (Art. 19 a 53 de la Ley N 19.039).
Los Modelos de utilidad; segn el artculo 54 de la Ley 19.039, son los "instrumentos,
aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma
116
sea reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre que
sta produzca una utilidad", a su vez, los Dibujos Industriales, constituyen el aspecto
ornamental o esttico de un artculo. El dibujo o diseo industrial, comprende toda forma
tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artculo industrial o artesanal que sirva
de patrn para la fabricacin de otras unidades y que se distinga de sus similares, sea por su
forma, configuracin geomtrica, ornamentacin o una combinacin de stas, siempre que
dichas caractersticas le den una apariencia especial perceptible por medio de la vista, de tal
manera que resulte una fisonoma nueva (Art. 62 Ley 19.039).
El dueo de un modelo industrial tiene el derecho de fabricar exclusivamente el producto
privilegiado. A su vez, el dueo de un proceso tecnolgico, posee las tcnicas secretas para
el desarrollo de un producto, por lo cual tiene el derecho a impedir el uso de tales tcnicas,
sin su consentimiento.
Segn el inciso final del numeral 25, le ser aplicable a la propiedad de las creaciones
intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo,
tercero, cuarto y quinto del nmero anterior.
EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONMICA.
A. La Libertad de Emprender.
Este derecho, recibe consagracin en el numeral 21, en los siguientes trminos: El
Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
Con lo anterior, la constitucin de 1980 no solo consagra la libertad de trabajo, sino que
adems asegura la libertad de emprender, o sea, el derecho a desarrollar cualquier actividad,
sea esta comercial, agrcola, industrial, bancada, de servicios, o de cualquiera otra ndole
econmica; con el nico requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad
y con la obligacin de no atentar en contra las garantas establecidas. Estas no solo se
extienden al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino que a todos los particulares que
acten en el mbito de la economa nacional.
Con la consagracin de este derecho, se transforma al sector privado en el motor del
desarrollo econmico de pas, relegndose al Estado a una situacin de subsiedariedad;
empero, esta libertad no es absoluta, ya que el Estado conserva el poder de regulacin
normativa mediante ley, de las actividades econmicas.
El contenido de la actividad econmica amparada no es reglado, predeterminado o
predefinido por agente alguno: el particular y su creatividad podr dar lugar a actividades
econmicas no conocidas hasta este momento, y que no por ello dejan de estar amparadas
por el N 21 del artculo 19. 43
B. Limitaciones a este derecho.
No se pueden desarrollar actividades econmicas que vayan contra la moral, el orden
pblico la seguridad nacional. Si es as le corresponder a los Tribunales de Justicia
pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de ejecutar los actos que sean
objetados por afectar los bienes jurdicos.
C. Estado empresario.
El inciso segundo de este numeral 21, seala que: "El Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de qurum
calificado lo autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado".
La disposicin constitucional precitada, refleja claramente la reticencia que el constituyente
tenia a que el Estado fuese empresario, dado que como no persigue fines de lucro, podra
117
incluso trabajar a perdidas, con lo cual introduce un factor de riesgo a la libre competencia.
Por ello, se entrega a la ley, que debe ser de qurum calificado, el autorizar al Estado o a sus
organismos, de la Administracin Central, autnomos, empresas del Estado o entidades en
que el Estado tenga intervencin, para que ejerzan actividades empresariales o participen en
ellas. Igualmente, solo una ley, del mismo qurum, podr establecer para el Estado o sus
organismos un trato diferente, en una actividad econmica, del que la legislacin comn
otorga a los particulares. Este precepto, entonces, representa una reaccin contra el
excesivo intervencionismo estatal pasado en el mbito econmico.
El legislador puede establecer un estatuto jurdico especial que regule la accin
empresarial del Estado o sus organismos, pero siempre que ello se funde en motivos
justificados. Estos son mnimos resguardos que el constituyente estim para preservar el
principio de subsidiariedad.
El legislador ha resguardado la garanta del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica de
la Repblica por dos vas, a travs de la accin de proteccin contemplada en el artculo 20
de la Carta Fundamental, y por la accin llamada de amparo econmico que establece el
artculo nico de la ley antes citada.
Para accionar por la primera se requiere ser titular de alguno de los derechos y garantas a
que se refiere el citado artculo 20 de cuyo ejercicio legtimo se vea privado, perturbado o
amenazado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales.
Para accionar por la segunda va es necesario que se impida el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica que cumpla las exigencias de respeto a la moral, al orden
pblico y seguridad nacional, y que se desenvuelva en el marco regulatorio legal que
corresponda; o bien, que el Estado se coloque en situacin de infraccin a lo sealado en el
inciso 2 del numeral 21 del mencionado artculo 19. (Corte de Apelaciones de Santiago,
sentencia del 31 de diciembre de 2001, Rol N 4.031-01, confirmada por la Corte Suprema el
19 de marzo de 2002, Rol N 512-02).
La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus Organismos en
materia econmica.
El numeral 22 del artculo 19, consigna que el Estado y sus organismos en materia
econmica no pueden discriminar en forma arbitraria en el trato que deben dar en materia
econmica; para prescribir en el inciso segundo que: Slo en virtud de una ley, y siempre que
no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o
indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes
especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la
estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
Con esta norma, la Constitucin prohbe al Estado y a cualquier entidad que cumpla
funciones pblicas hacer distinciones o diferencias caprichosas o infundadas entre los
agentes econmicos.
Se prohbe as, el otorgamiento de privilegios o la imposicin de cargas que impliquen
cualquier forma de distincin o diferenciacin entre las actividades econmicas que no estn
sustentadas en la racionalidad. Lo anterior no implica que el Estado y sus organismos, no
puedan imponer gravmenes, restricciones o cargas si estas se fundan o justifican
objetivamente.
El trato en materia econmica, que brinden el Estado y sus organismos, debe ser
entonces igualitario. Ello implica que no haya, en situaciones idnticas, ni personas, grupos o
sectores perjudicados en relacin con sus competidores o con otros grupos o sectores.
Por ltimo, la Constitucin faculta a la Ley, y siempre que ello no implique una
discriminacin arbitraria respecto de otra persona, para autorizar determinados beneficios a
favor de algn sector, actividad o zona, o para crear gravmenes especiales para uno u
118
otras.
LIBERTADES INTELECTUALES.
Son aquellas que tienden a cubrir las necesidades morales, espirituales, intelectivas y
racionales de la persona humana.
LA LIBERTAD DE OPININ INFORMACIN.
1. Introduccin.
A nuestro entender la siguiente cita de Evans de la Cuadra explcita de buena manera lo
que ha de entenderse por estas libertades.
"Estas libertades constituyen derechos del ser humano que, por su propia naturaleza, est
destinado a vivir en sociedad. Hablar, opinar, expresarse, dar a conocer a otros lo que
piensa, recibir las deas de otros, son aspectos esenciales del complejo proceso de
convivencia y entendimiento colectivos. El dar opiniones, consecuencia natural y obvia del
proceso de pensar, implica hacerlas conocer por otros y de aqu difundirlas por los medios
que la naturaleza y la tcnica han colocado al servicio del hombre. Derecho de pensar,
derecho de expresar lo pensado, derecho de hacerlo saber y derecho de conocer lo que
potros piensan, forman un todo indivisible, que las sociedades libres del mundo
contemporneo cautelan, por su trascendencia social, con especial dedicacin".
2. El Texto Normativo vigente.
Se establece en el artculo 19 N 12 de la Constitucin, de la siguiente forma: "La libertad
de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de
estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.
La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social.
Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de
comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en
que esa informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.
El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine,
podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica,
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley
de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido
Consejo.
La ley establecer regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin
cinematogrfica."
3. Antecedentes:
En un principio, -y por razones obvias-, la libertad de opinin se encontraba estrechamente
vinculada a la difusin de ideas por medios grficos (v.gr. imprenta). As, ya en 1812, en el
artculo 23 del Reglamento Constitucional, se sealaba: "La imprenta gozar de una libertad
legal; y para que sta no degenere en licencia nociva a la religin costumbres y honor de los
ciudadanos y del pas, se prescribirn las reglas por el Gobierno y el Senado."
Se puede observar, a prima facie, que toda la historia poltica institucional chilena ha
estado marcado por una constante preocupacin por la libertad de expresin, sin censura
previa -salvo el perodo en que gobern la Junta militar- y por el funcionamiento autnomo de
119
los medios de comunicacin social, por cierto que todo ello dentro de los lmites de un
ordenamiento jurdico equilibrado que asegure, simultneamente, la preservacin de ciertos
valores de fundamental trascendencia colectiva. Libertad sin abuso, libertad con
responsabilidad, pareciera ser la frmula para poder equilibrar los distintos derechos
fundamentales que estn en juego, v.gr. Derecho a la honra.
4. Bienes jurdicos protegidos.
1) Emitir opiniones libremente.
Podemos entender a la libertad de opinin como el derecho de toda persona a expresar,
transmitir, manifestar, o exteriorizar su opinin, parecer, o pensamiento a otro, por cualquier
medio y sin coaccin.
Mediante la proteccin de ste bien jurdico, se garantiza o asegura la libertad plena de
emitir opiniones en cualquier forma y por cualquier medio. Con ella cobra relevancia la
democracia, el pluralismo y la tolerancia.
Mediante una formula amplia, el constituyente abarca a cualquier medio tcnico capaz de
transmitir el pensamiento, sea de palabra, por escrito, mediante imgenes o por cualquier
otra modalidad. Esta Libertad es para todo el sistema informativo chileno, sin que nadie
controle previamente.
Principios que regulan este derecho:
A. Principio de Sistema Represivo: se puede emitir opinin sin censura previa, se
llama represivo porque acta despus y no a priori, reprime los excesos. Se ejerce
plenamente la libertad de opinar en cualquier forma y por cualquier medio, pero una vez
ejercida, si se cometieron delitos o abusos, se sancionarn en conformidad a la ley.
B. Principio de Responsabilidad: quien emite una opinin sin censura previa debe
responder por los delitos, abusos, perjuicios que cause con su opinin. Hay plena libertad
pero con responsabilidad. Lo que se sanciona entonces es el ejercicio abusivo de estas
libertades como por ejemplo, cuando se calumnia o injuria.
C. Principio del Derecho de Replica: consiste que todo aquel que haya sido aludido por
un medio de comunicacin social injustamente tiene derecho a que ese mismo medio
publique sus descargos en las mismas condiciones en que se dio la informacin que causo el
problema y en forma gratuita.
2) Informar sin censura previa, algunos autores estiman adems que la libertad de
informar comprende la libertad de informarse libremente.
Al entender el constituyente que la informacin es una libertad independiente de la
opinin, y que la informacin alude a datos de inters pblico que se hace a una audiencia y
que debe buscar la mayor objetividad posible, resulta claro que ella no es patrimonio
exclusivo de los medios de comunicacin social o de los periodistas; ya que se asegura "a
toda persona" el poder acceder libremente a las fuentes de donde emana la noticia.
La libertad de informacin, es entonces, la difusin de una opinin o informacin de la que
se ha tenido conocimiento; as definida resulta entendible el porqu cobra importancia a
travs de los medios de comunicacin social y se transforma en el justo y necesario
complemento de la libertad de opinin.
El derecho a informar y a ser consecuencialmente informado, es de suma importancia en
un Estado de Derecho, pues slo una opinin pblica debidamente conocedora de la realidad
nacional constituye un severo control de las potestades pblicas en su misin de contribuir al
bien comn, como de la misma manera, slo se puede participar socialmente con igualdad
de oportunidad en la medida en que todos tengan acceso a recibir o participar en la
informacin o difusin.
120
5. Extensin del derecho de opinin e informacin.
Se ha afirmado por la gran mayora de la doctrina (Jos Luis Cea, Emilio Pfeffer, Mario
Verdugo, Humberto Nogueira y Enrique Evans de la Cuadra, entre otros) , que el derecho a
recibir informacin- y no slo el derecho a emitirla-, an cuando no se encuentre en la letra
de la preceptiva constitucional, forma parte integrante de ella, porque de nada sirve las
libertades de opinin y de comunicacin garantizadas si ellas no tienen- dentro de un
rgimen democrtico-destinatarios reales con derecho a exigir su recepcin y conocimiento,
de una manera veraz, oportuna y objetiva. Por ello, se concluye que las tutelas
jurisdiccionales y las limitaciones que la institucionalidad brinda a estas garantas se
extienden, por su naturaleza al derecho de toda persona a recibir noticias y las
informaciones.
De otra aparte, los tratados internacionales en la materia y que se encuentran vigentes y
aprobados por Chile contemplan este derecho a ser informado.
Cabe puntualizar aqu, que en nuestro pas exista un "sistema de censura previa" para la
exhibicin y publicidad cinematogrfica. Sistema que fue derogado por la ley 19.742.
6. Legislacin de complemento. La Ley 19.733.
Con fecha 04 de Junio de 2001, se dict la Ley 19.733 "Sobre Libertades de Opinin e
Informacin y Ejercicio del Periodismo", que establece, a modo general que la libertad de
emitir opinin y la de informar, sin censura previa, constituye un derecho fundamental de
todas las personas, como tambin establece el derecho a rectificacin y aclaracin, define el
concepto de periodista de medio de comunicacin social, etc.
En efecto, su Artculo 1, seala: La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura
previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas. Su ejercicio incluye no
ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones, buscar y recibir
informaciones, y difundirlas por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y
abusos que se cometan, en conformidad a la ley. Asimismo, comprende el derecho de toda
persona natural o jurdica de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de
comunicacin social, sin otras condiciones que las sealadas por la ley. Se reconoce a las
personas el derecho a ser informadas sobre los hechos de inters general.
El Artculo 3, de esta ley, prescribe a su vez que: El pluralismo en el sistema informativo
favorecer la expresin de la diversidad social, cultural, poltica y regional del pas. Con este
propsito se asegurar la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de
comunicacin social.
7. Limitaciones.
En nuestro pas, manteniendo la tradicin constitucional, se ha adoptado el "sistema
represivo", que implica que el derecho se ejerce sin censura previa - nadie puede decidir
anticipadamente sobre qu puede opinarse o no, y cules opiniones o informaciones,
difundirse al medio social-. Por otra parte, se proclama el principio de responsabilidad, segn
el cual aquellos que al exteriorizar o difundir opiniones e informaciones, en cualquier forma,
por cualquier medio, actual o futuro, incurran en delitos o abusos, debern afrontar las
consecuencias civiles o penales que establezca la ley, que adems deber ser de qurum
calificado.
As, las conductas penales que se sancionan en relacin con el ejercicio de este derecho,
representan atentados contra el honor de las personas, la moral, las buenas costumbres, la
tranquilidad y la seguridad del pas. Los delitos de injuria, calumnia, difamacin y apologa a
la violencia son los que generalmente tipifican los ordenamientos jurdicos.
8. Libertad de expresin en el mbito internacional.
Es el Artculo 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el que consagra en el
121
concierto internacional esta Libertad, sealando que: Todo individuo tiene derecho a la
libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de
sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin.
Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en esta materia,
-artculo 13-, contiene una redaccin sumamente garantista, tendiente a reducir al mnimo
las restricciones a la libre circulacin de ideas e informaciones. Destaca especialmente la
radical distincin entre censura previa y responsabilidades ulteriores, encontrndose la
primera de ellas absolutamente prohibida.
Se prescribe tambin que, No se puede restringir el derecho de expresin por vas o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de
informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la
circulacin de ideas y opiniones
A pesar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos an no ha tenido la posibilidad
de resolver un caso sobre libertad de expresin, si ha desarrollado una jurisprudencia que
prohbe por ser violatoria de la Convencin, cualquier tipo de medida preventiva al ejercicio
de la libertad de expresin.
Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en los ltimos aos se
ha enfrentado dos casos de censura previa. Sin embargo, pese a la identidad de supuestos
en los casos que ha debido resolver, sus razonamientos no han sido similares. De todas
maneras y lo que es ms importante y concordando plenamente con la Corte, ha establecido
que la censura previa, caracterizada en ambos casos por la prohibicin de ingreso de
publicaciones al pas, constituye una violacin a la libertad de expresin garantizada por el
artculo 13.2 de la Convencin Americana.
9. Derecho de respuesta.
Esta establecido en el N 12 inciso tercero: Toda persona natural o jurdica ofendida o
injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley
determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida.
Para que se origine este derecho a respuesta o rectificacin, debe haberse ofendido o
aludido injustamente a la persona. Entonces, no cualquier alusin da la persona derecho a
replica.
Se consagra aqu, ms que el derecho a responder una informacin, el derecho de
rectificacin en cuya virtud todo medio de comunicacin social est obligado a insertar o
difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean dirigidas por cualquier
persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por alguna informacin
proporcionada por ese medio.
Cabe sealar tambin, que el Ttulo IV denominado Del derecho de aclaracin y de
rectificacin de la mal llamada "Ley de Prensa" 19.733, desarrolla el derecho a respuesta
en los artculos 17 y siguientes.
10. Titularidad de los medios de comunicacin social.
El inciso 4 del numeral 12 del artculo 19, prescribe que, toda persona natural o jurdica
tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones
que seale la ley.
Los medios de comunicacin social, -segn el artculo 2 de la Ley 19.733-, son aquellos
aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos,
sonidos o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento
122
utilizado.
El artculo 3 de la ley precitada, seala tambin que: El pluralismo en el sistema
informativo favorecer la expresin de la diversidad social, cultural, poltica y regional del
pas. Con este propsito se asegurar la libertad de fundar, editar, establecer, operar y
mantener medios de comunicacin social.
En consecuencia, la facultad para establecer, mantener y explotar los medios de
comunicacin social, de poseer la propiedad de las instalaciones y equipos inherentes a los
mismos que permitan su adecuado funcionamiento, hace distinguir al constituyente entre:
A) Medios de Comunicacin escritos: El inciso 4 del N 12 del artculo 19, seala a
este respecto que Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.
Es el Ttulo III de la Ley 19.733, el que establece "las formalidades de funcionamiento
de los medios de comunicacin", entre los artculos 9 a 15.
B) Medios de comunicacin televisivos: El inciso 5 del N 12 en anlisis, prescribe
que El Estado, aquellas Universidades y dems personas o entidades que la Ley
determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de Televisin.
Slo podrn ser titulares de una concesin de servicio de radiodifusin televisiva de
libre recepcin o hacer uso de ella, a cualquier ttulo, -segn la Ley 18.838-, las
"personas jurdicas de derecho pblico o privado, constituidas en Chile y con domicilio
en el pas. Sus presidentes, directores, gerentes, administradores y representantes
legales debern ser chilenos y no estar procesados o haber sido condenados por
delito que merezca pena aflictiva".
Las concesiones de servicio de radiodifusin televisiva de libre recepcin slo se
otorgarn a personas jurdicas, cuyo plazo de vigencia no podr ser inferior al de la
concesin. Las concesiones durarn 25 aos.
Lo anterior implica una diferencia sustancial con lo previsto bajo la vigencia de la
Constitucin de 1925, pues, hoy en da pueden operar canales de televisin, los
particulares, y no slo el estado y las Universidades.
C) Medios de Comunicacin Radial: El texto constitucional vigente, no alude a la
radiodifusin, por lo cual la creacin, operacin y mantencin de este tipo de
estaciones, se sujeta a las normas de la Ley de Telecomunicaciones, N 18.168.
Finalmente, cabe consignar que el inciso segundo del numeral 12 en anlisis seala
que "la ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social"; con lo cual queda de manifiesto el principio de subsiedariedad
en este mbito.
11. La existencia de un Consejo Nacional de Televisin.
El inciso 6 del N 12, indica que Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y
con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio
de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y
atribuciones del referido Consejo.
Fue la ley N 18.838, del 30 de septiembre de 1989, la que dio vida al rgano que crea
esta disposicin constitucional, y lo conceptualiz como un servicio pblico autnoma,
funcionalmente descentralizada, dotada de personalidad jurdica y de patrimonio propio, que
se relacionar con el Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio Secretara
General de Gobierno.
Corresponder a este Consejo bsicamente, velar por el correcto funcionamiento de los
servicios de televisin, y, para tal fin, tendr su supervigilancia y fiscalizacin, en cuanto al
contenido de las emisiones que a travs de ellos se efecten, en conformidad con las normas
123
de la ley N 18.838 y sus modificaciones.
Se entender por correcto funcionamiento de esos servicios el permanente respeto, a
travs de su programacin, a los valores morales y culturales propios de la Nacin, a la
dignidad de las personas, a la proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la
paz; a la proteccin del medio ambiente; y, a la formacin espiritual e intelectual de la niez y
la juventud dentro de dicho marco valrico.
12. La regulacin legal del sistema de calificacin cinematogrfica.
La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin
cinematogrfica. As reza el nuevo texto del inciso final del numeral 12 del artculo 19, tras la
modificacin que se le introdujera por la Ley N 19.742; y la ley que regula dicho sistema, es
la N 19.846.
LAS LIBERTADES RELIGIOSAS.
1. Introduccin.
Derecho igualmente natural y primario. Bsico y radical, surge y se mantiene conexo en
todo momento con la vida del hombre. Este derecho es "punto de referencia" y "parmetro o
medida de todos los dems derechos fundamentales de la persona humana".
Es el derecho de "poder venerar a Dios segn la norma recta de la conciencia y el poder
venerar a Dios en privado y en pblico" (Dignitatis Humanae).
Se halla este derecho prcticamente identificado con el derecho, igualmente natural y
bsico, a buscar y encontrar la verdad objetiva, esto es, la realidad total, la visible y la no
visible, que asimismo es real. "El derecho a la verdad y a la orientacin hacia una norma
moral objetiva, fundada sobre la preeminencia de las leyes divinas, es anterior y superior a
todo otro derecho y exigencia".
2. Texto normativo vigente.
El N 6 del artculo 19 de la Constitucin, seala: "La libertad de conciencia, la
manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se
opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.
Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarn exentos de toda clase de contribuciones."
3. Antecedentes.
La libertad de conciencia y religin aparece estrechamente ligada a la libertad de
expresin y opinin. Sin embargo, tanto a nivel internacional como en las legislaciones
internas de los Estados, la libertad de conciencia y religin es usualmente regulada de
manera independiente, con lo cual se pone nfasis en su importancia. As tambin, es
recogido en nuestro ordenamiento constitucional.
La Constitucin de 1833 estableca que: "La religin de la Repblica de Chile, es la
Catlica Apostlica Romana; con la exclusin del ejercicio pblico de cualquiera otra". Luego,
a raz de la dictacin de una ley interpretativa en 1865, se permiti el ejercicio privado de
otros cultos. Esta situacin se mantuvo hasta la dictacin de la Constitucin de 1925, que
estableci la separacin de la Iglesia Catlica del Estado y reconoci el libre ejercicio de
todos los cultos religiosos.
4. Legislacin complementaria.
El Artculo 6 de la Ley N 19.638, seala que: La libertad religiosa y de culto, con la
124
correspondiente autonoma e inmunidad de coaccin, significan para toda persona, a lo
menos, las facultades de:
Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla
libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;
Practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto;
conmemorar sus festividades; celebrar su ritos; observar su da de descanso semanal; recibir
a su muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a
practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones
personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre. La
forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar
asistencia religiosa en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los
establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas
mediante (normas de carcter general) reglamentos que dictar el Presidente de la
Repblica, a travs de los Ministerios de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional,
respectivamente;
Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s -y
los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su
tuicin y cuidado , la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones, y
Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico
general y con esta ley.
El Artculo 7, a su vez, precisa que: En virtud de la libertad religiosa y de culto, se
reconoce a las entidades religiosas plena autonoma para el desarrollo de sus fines propios y,
entre otras, las siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carcter
religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;
b) Establecer su propia organizacin interna y jerarqua; capacitar, nombrar, elegir y
designar en cargos y jerarquas a las personas que correspondan y determinar sus
denominaciones, y
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio
credo y manifestar su doctrina.
5. Anlisis doctrinario.
En el inciso primero del numeral 6 del artculo 19, se consagran tres aspectos
fundamentales de la Libertad religiosa, o derecho a autodeterminarse concientemente, sin
presin de ninguna ndole, en lo referente a Dios y a la religin, que son:
a) La Libertad de Conciencia:
Esta libertad, protege toda fe, creencia, ideologa, filosofa o cualquier ideario que una
persona pueda tener, "las que no pueden ser objeto de control, sancin, prohibicin o
restriccin por el ordenamiento jurdico, mientras permanecen en el plano de la pura
adhesin intelectual" el primer aspecto de protegido es entonces el que se refiere al
reconocimiento del mbito interno del pensamiento y la reflexin, que es inviolable en cada
persona; de all que pueda sealarse que esta libertad, implica que ninguna persona pueda
ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco podrn estas invocarse
como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la constitucin y la
ley; pues el estado garantiza que las personas desarrollen libremente sus actividades
religiosas y la libertad de las iglesias, confesiones y entidades religiosas.
125
Libertad de conciencia, es entonces un derecho que identifica al ser humano, como ser
racional; y segn Jaime Guzmn (sesin N 12 pg. 12): ella "es la libertad del fuero interno,
que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable, en la cual nadie puede penetrar y a
la cual la esfera del derecho no alcanza". Al ser la libertad de conciencia perteneciente al
fuero interno del hombre, no puede ser objeto de control, prohibicin, limitacin o sancin por
el ordenamiento jurdico, siempre que se mantenga en el plano interno.
b) La manifestacin de todas las creencias y cultos.
Implica que las personas pueden profesar la creencia religiosa que libremente elija tener o
no tener; la posibilidad de manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o
abandonar la que profesaba; el hecho de practicar en pblico o en privado, individual o
colectivamente, actos de oracin o de culto; el poder conmemorar sus festividades; celebrar
su ritos; observar su da de descanso semanal; etc. Se ampara, entonces, la exteriorizacin
de una determinada creencia o religin, se protege la opinin, difusin y propagacin de
ideas de carcter religiosos, ya sea en forma de manifestacin de una religin determinada,
sea mediante su prctica o mediante su enseanza.
c) El ejercicio Libre de todos los cultos.
Si se protege toda fe, creencia o ideologa religiosa, pudiendo incluso manifestarla
libremente, resulta natural que el constituyente concluya este inciso primero con la garanta
de poder practicar o ejercitar dicha fe, creencia o culto, mediante ceremonias en que los
fieles rindan homenaje a la Divinidad.
Lmites a estos tres derechos del inciso 1 del numeral 6 del artculo 19.
El constituyente establece lmites generalmente aceptados, pues en nuestro
ordenamiento, se evitan las clusulas restrictivas generales, aplicables a todos los derechos
humanos en su conjunto. Se ha optado, en cambio, por frmulas particulares, aplicables
respecto de cada uno de los derechos reconocidos, lo que refleja el deseo de ceir las
limitaciones en la medida estrictamente necesaria para asegurar el mximum de proteccin
al individuo.
Las limitaciones para esta Libertad son la Moral, las buenas costumbres y el orden
pblico. Todas estas nociones implican una importante medida de relatividad. Deben
interpretarse en estrecha relacin con el derecho al que estn referidas y deben tener en
cuenta las circunstancias del lugar y del tiempo en que son invocadas e interpretadas. A
propsito de ellas se ha destacado que, tratndose de nociones en que est implicada la
relacin entre la autoridad del Estado y los individuos sometidos a su jurisdiccin, todas ellas
podran ser reducidas a un concepto singular y universal, como es el de orden pblico.
El orden pblico, an como concepto universal, no responde a un contenido estable ni
plenamente objetivo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido como el
conjunto de "las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de
instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios". En otros
trminos, es la concordancia entre el comportamiento de los gobernados y la institucionalidad
que, legtimamente, regula la convivencia colectiva.
Ahora bien, de alguna manera, la definicin de esos "valores y principios" no puede
desvincularse de los sentimientos dominantes en una sociedad dada, de manera que si la
nocin de "orden pblico" no se interpreta vinculndola estrechamente con los standard de
una sociedad democrtica, puede representar una va para privar de contenido real a los
derechos humanos internacionalmente protegidos. En nombre de un "orden pblico",
denominado por principios antidemocrticos, cualquier restriccin a los derechos humanos
podra ser legtima.
La moral a su vez, puede ser entendida como la conformidad de lo que hace el ser
humano con los imperativos que derivan de su naturaleza racional.
126
Las buenas costumbres, se refieren a las prcticas sociales generalmente aceptadas
como procedentes en el plano de la tica.
El reconocimiento a los credos religiosos de ciertos derechos especficos en
relacin con sus bienes.
Este aspecto del derecho consagrado en el numeral seis en anlisis, fluye esencialmente
del inciso segundo, al permitirse a las confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus
dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijas por las leyes y ordenanzas.
Pueden entonces, edificar y mantener lugares de culto y sus dependencias anexas,
siempre que se guarden las condiciones de seguridad e higiene que determinan las leyes.
Los templos, son los edificios que se destinan exclusiva y pblicamente al servicio de un
culto. Las dependencias, son las construcciones que sirven al culto, permiten la difusin de
ste o contienen las habitaciones de residencia de quienes predican dicha fe.
Cabe sealar por ltimo, que la normativa constitucional vigente, contiene slo una
enmienda conceptual en relacin a la Constitucin de 1925; esto es, que la exencin de
contribuciones (parte final del inciso tercero), beneficia ahora a los templos y sus
dependencias destinados exclusivamente al servicio de un culto, agregado que hasta ahora,
no ha producido problemas, an cuando pudiera pensarse que ciertas "dependencias" de
iglesias, como establecimientos educacionales, salones de conferencias, teatros, centros
pastorales, etc. Literalmente no estaran destinadas al ejercicio de un culto. Sin embargo,
todos esos recintos, renen la adhesin de la comunidad a un culto, y estn a su servicio por
servir a su difusin, razn por la cual, no parece adecuado a la lgica y realidad, no
asignarles la exencin referida.
Las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrn los derechos
que se otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Inciso 3 del N 6 del artculo 19.
Lo anterior implica, que "Las entidades religiosas (cuya existencia y autonoma reconoce y
garantiza la Constitucin) podrn crear personas jurdicas de conformidad con (las
disposiciones de la Ley, para obtener los beneficios y derechos que otorga) la legislacin
vigente. En especial, podrn:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y de estudios
teolgicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones, para
la realizacin de sus fines (Art. 8 de la Ley 19.638).
Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una iglesia,
confesin o institucin religiosa, que conforme a sus normas jurdicas propias gocen de
personalidad jurdica religiosa, son reconocidos como tales. Acreditar su existencia la
autoridad religiosa que las haya erigido o instituido.
Las entidades religiosas, as como las personas jurdicas que ellas constituyan en
conformidad a esta ley, no podrn tener fines de lucro (Art. 9).
Para constituir personas jurdicas que se organicen de conformidad con esta ley, las
entidades religiosas debern seguir el procedimiento que se indica a continuacin:
a) Inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia de la escritura
pblica en que consten el acta de constitucin y sus estatutos;
b) Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro, sin
que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido
objecin, esta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la
justicia, y
c) Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que incluya el
127
nmero de registro o inscripcin asignado.
Desde que quede firme la inscripcin en el registro pblico, la respectiva entidad gozar
de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley. (Art. 10)
El Ministerio de Justicia no podr denegar el registro. Sin embargo, dentro del plazo de
noventa das contado desde la fecha de ese acto, mediante resolucin fundada, podr
objetar la constitucin si faltare algn requisito.
La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de sesenta das, contado desde la
notificacin de las objeciones, deber subsanar los defectos de constitucin o adecuar sus
estatutos a las observaciones formuladas.
De la resolucin que objete la constitucin podrn reclamar los interesados ante la Corte
de Apelaciones de la regin en que la entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el
procedimiento y plazos establecidos para el recurso de proteccin (Art.11).
La adquisicin, enajenacin y administracin de los bienes necesarios para las actividades
de las personas jurdicas constituidas conforme a esta ley estarn sometidas a la legislacin
comn. Sin perjuicio de lo anterior, las normas jurdicas propias de cada una de ellas forman
parte de los requisitos de validez para la adquisicin, enajenacin y administracin de sus
bienes.
Las entidades religiosas podrn solicitar y recibir toda clase de donaciones y
contribuciones voluntarias, de particulares e instituciones pblicas o privadas y organizar
colectas entre sus fieles, para el culto, la sustentacin de sus ministros u otros fines propios
de su misin. Ni aun en caso de disolucin los bienes de las personas jurdicas religiosas
podrn pasar a dominio de alguno de sus integrantes (Artculo 15).
Las donaciones que reciban las personas jurdicas a que se refiere esta ley estarn
exentas del trmite de insinuacin, cuando su valor no exceda de 25 unidades tributarias
mensuales (Artculo 16).
Las personas jurdicas de entidades religiosas regidas por esta ley tendrn los mismos
derechos, exenciones y beneficios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las
leyes y reglamentos vigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, confesiones e
instituciones religiosas existentes en el pas (Artculo 17).
LIBERTAD DE ENSEANZA.
1.- El texto normativo vigente.
La constitucin asegura a todas las personas: N 11: "La libertad de enseanza incluye el
derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
La enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico
partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos.
Una ley orgnica constitucional establecer los requisitos mnimos que debern exigirse
en cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas,
de general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del
mismo modo, establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel".
2.- Antecedentes.
La reforma constitucional de 13 de Agosto de 1874 garantiz por primera vez la libertad de
enseanza en nuestro pas, principio que se mantuvo en la Constitucin de 1925. Tal
principio, tambin fue recogido por la Comisin de Estudio, de manera que se consagr con
128
rango constitucional el resguardo a la libertad de enseanza. La gran novedad radic en
consagrar en forma independiente el Derecho a la educacin (artculo 19 N 10) de la libertad
de enseanza.
3.- Contenido de la libertad analizada.
Pasemos a conceptualizar cada una de ellas para evitar confusiones.
Derecho a la educacin "es el derecho a acceso a saber, a la instruccin y a la formacin
necesaria en las distintas etapas de la vida, para que la persona pueda lograr su desarrollo y
ser til a la sociedad". Es un derecho social.
Libertad de enseanza "es el derecho que tiene cualquier individuo, organizacin o
comunidad para impartir conocimientos sistemticos, pblica o privadamente, en la forma y
condiciones que se estimen convenientes". Es un derecho individual.
La Comisin de Estudio, en el informe de anteproyecto lo defini como el derecho que le
asiste a todas las personas para participar en los procesos de enseanza y aprendizaje y
comprende tanto la enseanza reconocida oficialmente o sistemtica como la no sistemtica
(experimental).
Los bienes jurdicos protegidos con la libertad de enseanza y que han sido recogidos por
el precepto en estudio son:
El derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza;
El derecho de los padres de elegir la educacin que han de recibir sus hijos;
Libertad de ctedra, que es la facultad del maestro o educador para desarrollar materias
propias de un curso desde su personal enfoque o de acuerdo con la inspiracin
doctrinaria a que adhiera; y
El derecho de desarrollar los programas y de valorizar los resultados, sin perjuicio de las
atribuciones de la autoridad para establecer los objetivos fundamentales de cada ao
de estudio.
En Chile, el Estado y tambin los particulares ejercen la funcin educacional (Art. 19 N 10
de la Constitucin), pero debe tenerse presente que en cuanto a la Libertad de enseanza,
se fijaron por el constituyente, determinados lmites, a saber:
La enseanza reconocida oficialmente no puede propagar doctrina poltico-partidista
alguna;
La moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, son bienes
jurdicos a los que recurre la Constitucin como limitacin natural al libre ejercicio de
ciertos derechos fundamentales, como ya se ha sealado.
4.- Limitaciones.
A las clsicas limitantes de la moral, las buenas costumbres y orden pblico se agrega una
nueva: la seguridad nacional.
Segn Enrique Evans de la Cuadra el concepto de seguridad nacional, es para el
constituyente de 1980, aqul conjunto de exigencias de la organizacin social y de cautelas
jurdicas que garanticen la inexistencia de riesgos y de conflictos que conduzcan o puedan
conducir a un deterioro de la normalidad en lo externo o en el interno.
LIBERTAD DE REUNIN
La constitucin asegura a todas las personas: N 13: "El derecho a reunirse pacficamente
sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn por las
disposiciones generales de polica".
A) Antecedentes:
129
Se reconoce por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico en la reforma de 1874 a la
Constitucin de 1833. El Acta Constitucional 3 consagraba el derecho de reunin en el N
7 del artculo 1, estableciendo que las reuniones en plazas, calles y dems lugares de usos
pblico se regirn por las disposiciones generales que la ley establezca, tal como el texto
modificado de la Constitucin de 1925 (reforma de 1971). La Constitucin de 1925, antes de
la enmienda recin sealada entregaba la regulacin de las reuniones en lugares de uso
pblico a las disposiciones generales de polica.
B) Contenido de la libertad analizada.
Libertad de Reunin es "la libertad que tiene un nmero indeterminado de personas para
agruparse momentneamente con el fin de plantear situaciones comunes. El elemento
vinculante de los reunidos son sus intereses comunes fe cualquier ndole. Por ende, el tema
que origina la convocatoria puede ser poltico, religioso, social, cultural, laboral, etc."
Este derecho, puede entenderse como la manifestacin colectiva de la libertad de
expresin a travs de una asociacin transitoria, sujeto a restricciones mnimas previstas por
la ley y estimadas como necesarias en una sociedad democrtica.
Lo que caracteriza a las reuniones, es:
El ser momentnea, dado que el agrupamiento de personas, es puramente transitorio, en
cambio en la asociacin, tras concluir el agrupamiento, permanece un lazo jurdico
determinado entre quienes participaron de l.
Es organizada, pues las personas se agrupan intencionalmente; en consecuencia, existen
organizadores de la misma, quienes se comprometen a mantenerla dentro de los cnones de
normalidad y de cumplimiento de fines lcitos. Si no hay organizacin, no existe reunin.
El fin, que puede ser de la ms variada ndole, sea para defender intereses, bien sea para
esparcimiento u otros.
Para algunos autores la libertad de reunin representa una expresin de la libertad de
movilizacin; otros la conciben como una manifestacin de la libertad de opinin.
El texto constitucional, al reglamentar este derecho formula la misma distincin que la de
1925, esto es, atiende el lugar donde se va a efectuar la reunin. Si se trata de un lugar que
no sea pblico, no precisa permiso previo de la autoridad. Son lugares o recintos privados,
los locales cerrados, que no estn abiertos al pblico, o que estando abierto a ellos, se
puede controlar quienes asisten o ingresan determinadamente. En consecuencia, las
reuniones aqu celebradas, si son pacficas y sin armas, no requieren permiso previo ni aviso
alguno a la autoridad.
Sin embargo, como el ejercicio del derecho de reunin, -cuando se ejercita en lugares
pblicos-, afecta o puede afectar otros bienes jurdicos, o derechos del resto de la poblacin
que no participa de la reunin, el constituyente encarg a las "normas generales de polica",
complementar este derecho, lo que se ha cumplido con la dictacin del Decreto Supremo
1.086 del 16 de septiembre de 1983, que obliga a los organizadores de una asamblea que se
desarrolle en "plazas, calles y dems lugares de uso pblico" a dar aviso a la autoridad
(Intendente o Gobernador), del sitio y la hora de reunin, con una anticipacin mnima de dos
das hbiles. La autoridad puede prohibir la reunin "en el sitio y hora" propuestos; pero debe
autorizarla en otro lugar en que no afecte el trnsito pblico y la tranquilidad de la poblacin;
pues quienes han puesto en conocimiento de esa autoridad tal manifestacin, estn
haciendo uso o ejercitando el derecho fundamental que la Constitucin les reconoce.
C) Limitaciones.
Deben tener carcter pacfico, lo que excluye cualquier tipo de reunin con fines violentos
o terroristas. Se consider que al agregar esta frase, sin vulnerar la esencia del derecho, se
daba mayor seguridad a los derechos de terceros (Sesin N 125).
130
Sin armas. Para que el ejercicio de este derecho no precise de autorizacin previa es
necesario que los asistentes a la reunin no porten armas de ningn tipo, sin que sea excusa
el que no hagan uso de ellas, es decir, se exige que la reunin no encierre un peligro
potencial de degenerar en violenta; de all que las normas reglamentarias consideran que las
reuniones se transforman en legales cuando un grupo de numerosos concurrentes llevan
palos, bastones u otros utensilios de naturaleza semejante, atendida la definicin de arma
que al efecto contiene el artculo 2 letra f) del DS N 1.086, que complementa el concepto del
artculo 132 del Cdigo Penal.
D) Legislacin Complementaria.
Adems del Decreto Supremo antes referido, conviene tener presente las normas
contenidas en la Ley N 19.175 Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin
Interior; la Ley 12.927 sobre Seguridad Interior del estado; la Ley N 18.415 Orgnica
Constitucional sobre Estados de Excepcin; y la Ley N 18.700 Orgnica Constitucional
sobre votaciones Populares y Escrutinios; y la Ley sobre Armas Blancas.
DERECHO DE PETICIN
La constitucin asegura a todas las personas: N 14: "El derecho de presentar peticiones a
la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de
proceder en trminos respetuosos y convenientes."
Antecedentes.
Este precepto reproduce el N 6 del artculo 10 de la Constitucin de 1925, con la sola
supresin de la palabra "constituida", que este texto lleva despus de "autoridad", lo que no
latera lo sustancia del precepto.
En el N 8 del Acta Constitucional N 3 se contena un segundo inciso que sealaba la
obligatoriedad para la autoridad de dar repuestas a las peticiones que se le formulen, ello de
acuerdo a la ley. Lamentablemente tal inciso, no fue considerado, en el texto definitivo, pues
el Consejo de Estado elimin dicho alcance, y la Junta d gobierno mantuvo este criterio.
Contenido de este derecho.
El Derecho de peticin es "aqul que tiene toda persona a presentar solicitudes, de inters
personal o colectivo, a cualquier autoridad, y sta tiene obligacin de recibirlas y darles
tramitacin"
El derecho de peticin -dice Alejandro Silva Bascun- no puede separarse de la
obligacin de la autoridad de dar respuesta y pronunciarse sobre lo que ha sido presentada,
ya que separada de tal obligacin, carece de verdadera utilidad y eficacia. La obligacin de
responder es an ms precisa y grave si alguna autoridad la formula, en razn de que, por su
misma investidura, merece tal respuesta, y a falta de ella, constituye un ejemplo deplorable
para la responsabilidad de los poderes pblicos."
Limitaciones.
Las nicas limitaciones impuestas por la Constitucin consisten en que el derecho de
peticin sea efectuado en trminos respetuosos y convenientes. Esta ltima expresin viene
a fijar los requisitos que debe contener una peticin.
LIBERTAD DE ASOCIACIN
La constitucin asegura a todas las personas: N 15: "El derecho de asociarse sin permiso
previo.
Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad
a la ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Prohbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del
Estado.
131
Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; la nmina de sus
militantes se registrar en el Servicio Electoral del Estado, el que guardar reserva de la
misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido; su contabilidad deber
ser pblica; las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes,
donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero; sus estatutos debern contemplar las
normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgnica constitucional
regular las dems materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarn por el
incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar su disolucin. Las
asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen
actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilcitos
y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica constitucional;
La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten
los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento
de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la
propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal
Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la Ley, las
personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la
formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni
optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en
los nmeros 1) a 6) del artculo 57, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin
del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o
cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades
contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia."
Antecedentes:
El reconocimiento con rango constitucional de este derecho se concreta en la reforma de
1874.
La Constitucin de 1925 era muy escueta en la materia, ya que se limitaba a asegurar a
todos los habitantes de la repblica del derecho de asociarse sin permiso previo y en
conformidad a la ley.
Contenido de la libertad analizada:
El nmero 15 del artculo 19 de la Constitucin trata de las siguientes materias:
1. La asociacin. Su esencia. La libre Asociacin; y las asociaciones prohibidas.
2. La personalidad jurdica.
3. Los partidos polticos.
No referiremos en forma ms profunda a la asociacin y a los partidos polticos.
Derecho de asociacin es el que ejercen varias personas para crear organizaciones
estables que le permitan la gestin de un inters comn, sobre bases consensuadas; de all
que la doctrina nacional seale que es "aquel cuyo ejercicio habilita a las personas para que,
sin permiso previo, crear entidades que las agrupen para lograr fines lcitos."
Estas asociaciones pueden ser con fines de lucro (sociedades) o sin fines de lucro
(corporaciones o fundaciones). Finalmente, existen hay asociaciones que tienen naturaleza
social, poltica, deportiva, vecinal, etc., que se rigen por sus propios estatutos o por la ley,
132
como es el caso de lo partidos polticos, o las organizaciones sindicales. Por otra parte, la
Constitucin exige que para que las asociaciones gocen de personalidad jurdica, deben
estar constituidas en conformidad a la ley.
En todas estas situaciones, quienes organizan una asociacin o quienes despus ingresan
a ella, estn ligados por un vnculo jurdico permanente, del cual surgen derechos y deberes
para los integrantes de la asociacin y que se encuentran previsto en el pacto social o en el
estatuto que la rige. He aqu la diferencia entre la libertad de asociacin y el derecho a
reunin, pues en este ltimo no existe el vnculo jurdico permanente que une a los
asociados.
La esencia del derecho que nos ocupa, es la facultad de organizar entidades lcitas, de
ingresar y permanecer en ellas y de retirarse, todo ello sin permiso previo y sin otros
requisitos que los que, voluntariamente, se aceptaron ala ejecutar alguno de estos actos.
Los Partidos polticos:
En el derecho de asociacin quedan incluidos los partidos polticos y en tal sentido en N
15 en estudio contiene mencin expresa a ellos.
Se definen como: "agrupaciones organizadas, estables, que solicitan apoyo social a su
ideologa y programas polticos, para competir por el poder y participar en la orientacin
poltica del Estado." (Lucas Verd).
La Constitucin actual no determina en forma expresa la naturaleza jurdica de los partidos
polticos y deja entregada a una ley orgnica constitucional (que es la ley N 18.603) el
desarrollo o complemento de las directrices establecidas en el inciso 5 del artculo 19 N 15
de la Constitucin. Estas directrices constitucionales son las siguientes:
1. Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que le son
propias, ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana.
2. Su contabilidad deber ser pblica.
3. Las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones,
aportes ni crditos de origen extranjero.
4. Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna.
5. La nmina de sus militantes se registrar en el Servicio Electoral del Estado.,
La constitucin de 1980 fue modificada en materia de partidos polticos en aspectos muy
esenciales, los cuales sern analizados en el captulo referente a las reformas
constitucionales.
Limitaciones.
Se encuentran prohibidas por la Constitucin las asociaciones contrarias ala moral, al
orden pblico y a la seguridad del Estado. Segn Enrique Evans de la Cuadra, por tratarse
de situaciones que regulan el ejercicio de una garanta constitucional, podra el legislador
abordar la concrecin de esas prohibiciones, la forma en que las asociaciones afectadas
sern reprimidas o disueltas y los mecanismos de intervencin jurisdiccional que eviten la
ilegalidad o el arbitrio.
DERECHOS SOCIALES
1. Cmo identificar cuales son? A travs de:
a. Las Designaciones ms utilizadas:
El trmino preferido por la doctrina es derechos sociales, nombre que tambin se ha
utilizado en algunos documentos de reconocimiento (por ejemplo, por la Carta Social
Europea de 1961).
133
Los estudiosos los denominan tambin derechos econmicos Y SOCIALES, an cuando
otros prefieren utilizar el trmino derechos econmicos, sociales y culturales; que es el
trmino que ha logrado un predominio casi absoluto dentro del campo de la positivacin
jurdico-normativo, gracias al ejemplo de la Declaracin Universal de 1948 (Art. 22) y en los
Pactos Internacionales de 1966, en especial el de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, o en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Capitulo III de su parte
I)
En la perspectiva del nombre entonces, parece razonable concluir que cualquiera de las
tres denominaciones, constituye una buena clave de acceso a la identificacin de este grupo
de derechos.
b. El Contexto histrico de su nacimiento.
Se suele identificar a los Derechos Sociales como aquellos que comenzaron a ser
incorporados a los textos constitucionales tras producirse la crisis de los derechos civiles y
polticos.
c. Los Rasgos diferenciales.
Externos:
Momento de su nacimiento (siglo XIX)
Titulares de estos derechos (Trabajadores)
Internos:
Se refieren al contenido (Econmico y Asistencial).
Tambin a la Posicin en que se coloca a Titulares (crdito frente al Estado).
E incluso al Valor fundamental que conllevan (igualdad).
d. Enumeracin Individualizada.
Siguiendo la huella de la Declaracin Universal hasta el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, se pueden mencionar:
Derecho a la huelga.
Derecho a sindicarse
Derecho a la Seguridad Social.
Derecho a la Proteccin de la Salud.
Derecho a un Salario Adecuado y Conveniente.
Derecho a igual salario por trabajo igual.
Derecho al descanso.
Derecho a vacaciones retribuidas.
Derecho al trabajo y a la libre eleccin de l.
Derecho a la Seguridad e Higiene en el Trabajo.
Derecho a la Proteccin contra el desempleo.
Derecho a la Negociacin colectiva.
Derecho a Gratuidad en la educacin Primaria.
Igualdad de oportunidades educativas.
Derecho a la formacin y orientacin profesional
Derecho a emplear el propio idioma.
Derecho a la libre investigacin.
Derecho a servicios sociales adecuados.
Derecho a una mejora continua de las condiciones de existencia. Derecho a participar en
la vida cultural, cientfica y artstica.
134
2. Historia
1) En el mbito jurdico poltico:
Aqu influye sustantivamente la transformacin de los principios que venan determinando
la filosofa poltica desde las revoluciones liberales de las postrimeras del siglo XVIII. La
crisis del modelo liberal del Estado de Derecho transforma la interpretacin de las funciones
que le corresponden al Estado en las relaciones sociales. Por este camino, la doctrina toma
conciencia de la necesidad que el Estado abandone su neutralidad social, y pase a intervenir
de forma positiva en la lucha por el disfrute general e igualitario de los derechos
fundamentales tradicionales y por la conquista de nuevas metas de bienestar por parte de
todos los ciudadanos.
2) En el mbito de la incorporacin a los ordenamientos jurdicos.
Aqu la evolucin histrica da pe a tres fechas diferentes:
a) ltima dcada del Siglo XVIII. La formulacin ms antigua de los Derechos Sociales se
encuentra en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, incluida en la
Constitucin republicana de 24 de Junio de 1793. (Art. 17, 21 y 22)
b) Mitad del Siglo XIX. 1848 es un ao notable en este punto de la evolucin, pues hace
eclosin el Proyecto de la Asamblea Nacional Constituyente de Frankfurt; y la
Constitucin de la Segunda Repblica. (04.11.188 a 01.12.1851)
c) Segunda Dcada del Siglo XX. La constitucionalizacin formal y expresa de los
Derechos sociales se produce en el Siglo XX.
En efecto, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos o Constitucin de
Quertaro, de 1917 y la Constitucin del Reich Alemn o Constitucin de Weimar, de 1919,
son los primeros documentos en que se formula un reconocimiento explcito, amplio y
detallado, a nivel constitucional de estos derechos.
Ms tarde, otros instrumentos, como la Constitucin Espaola de 1931, la Constitucin de
la URSS de 1936; la Declaracin Universal de 1948, el Pacto Internacional de 1966 y la
Convencin Americana de 1969, le dieron consistencia y armona a estos derechos.
3. Naturaleza Jurdica
a) Hay quienes afirman que las disposiciones jurdicas relativas al reconocimiento de los
Derechos Sociales, no han llegado a tener casi nunca el carcter de verdaderas
normas, mantenindose, por el contrario, en su inmensa mayora en el nivel de simples
principios programticos.
b) Otros sealan que las disposiciones estatales o supraestatales que reconocen estos
derechos, son verdaderas normas jurdicas dotadas de aplicabilidad directa.
c) No faltan los eclcticos, que dicen que hay algunos derechos sociales proclamados y
regulados por los ordenamientos jurdicos, de tal modo que son jurdicamente eficaces;
empero, tambin hay otros que no han alcanzado reconocimiento, por lo que son
simples pretensiones.
Cabe preguntarse tambin si los Derechos Sociales son verdaderos Derechos
Humanos.
Una primera respuesta, nos dice que lo son, puesto que tanto los derechos civiles y
polticos, como los derechos sociales tienen su radicacin en la dignidad humana y estn
llamados a actuar como mecanismos de satisfaccin de las exigencias de esa dignidad
dentro de la organizacin social.
La respuesta negativa, argumenta que no son derechos esenciales, porque se le
reconocen al individuo, no en su calidad de persona, sino en cuanto seres situados en unas
determinadas circunstancias existenciales dentro de la comunidad poltica, careciendo por
135
tanto, de la universalidad caracterstica de estos derechos.
Por otro lado, no pueden ser entendidos como exigencias que brotan directamente de la
profundidad de la naturaleza humana, sino solo como simples aspiraciones o deseos
razonables de los ciudadanos en orden a la consecucin de estndares cada vez ms
elevados de autorrealizacin y felicidad. Y, en esa medida, el Estado no debe ni puede
asumirlos como condicionamientos inexcusables, sino que slo estar obligado a tomarlos
como meros principios orientadores de sus actuaciones, dentro del marco de posibilidades
reales que tenga para concretarlos.
4. Que entendemos por Derechos Sociales?
Objetivamente, entendemos por Derechos Sociales el conjunto de normas a travs de las
cuales el Estado lleva a cabo su funcin de bien comn de disminuir las desigualdades
sociales.
En un sentido subjetivo implica la facultad individual y de grupo para participar de los
beneficios de la vida social traducidos en derechos, y en el acceso a prestaciones
determinadas por parte de los poderes pblicos.
DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIN DE 1980
El derecho a la salud
Art. 19: "La Constitucin asegura a todas las personas:
9 El derecho a la proteccin de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la
salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que
se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
ste estatal o privado"
1. Principios inspiradores en esta materia.
El constituyente ha querido que las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de
la salud, y de rehabilitacin cuando ello fuere necesario, sean brindadas por instituciones
pblicas y privadas y que coexistan sistemas de salud estatales y particulares, entre los
cuales cada persona pueda libremente escoger.
Todo monopolio estatal de prestaciones de salud para la poblacin esta prohibido por la
institucionalidad y ninguna ley ni autoridad pueden imponer un sistema nico de salud
brindado por el Estado ni impedir u obstaculizar que particulares, sometidos eso s, al control
y coordinacin de la autoridad estatal, ofrezcan prestaciones de salud.
2. Definicin de salud.
a. Definicin restringida: "Ausencia de enfermedad fsica reconocible, por signos y
sntomas"
b. Definicin Amplia: Para la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), la salud es "un
estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia de molestias
o enfermedades". Basndose en esta definicin, y en su XXX Asamblea, se adopt la
estrategia de Salud para Todos, con el principal fin de reducir las enfermedades que
impiden mantener una vida social y econmicamente productiva.
c. El Diccionario de la Lengua Espaola define la enfermedad como "alteracin ms o
136
menos grave de la salud".
La enfermedad es considerada como cualquier estado donde haya un deterioro de la
salud del organismo humano. Todas las enfermedades implican un debilitamiento del sistema
natural de defensa del organismo o de aquellos que regulan el medio interno. Incluso cuando
la causa se desconoce, casi siempre se puede explicar una enfermedad en trminos de los
procesos fisiolgicos o mentales que se alteran.
3. El significado de la Salud para el Constituyente.
Se concibe a la salud como un elemento positivo para el individuo y la sociedad; ella es un
patrimonio nacional, y como tal, factor fundamental en el desarrollo del Pas.
4. Responsabilidad de Estado en Salud.
Si es un patrimonio nacional y por ende un factor de desarrollo, el Estado tiene una
responsabilidad indelegable de garantizar el acceso igualitario y libre a las acciones de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud.
Todo el quehacer en salud del sector privado debe ser subsidiario a la responsabilidad del
Estado.
En salud, no es concebible que la situacin pudiera ser a la inversa y que el estado fuese
subsidiario de la iniciativa privada, porque los privados no pueden asumir una
responsabilidad con el mismo carcter con que lo hace el Estado.
5. Nuevos Deberes para el Estado.
Surge en esta norma, un deber preferente para el Estado, cual es, garantizar las acciones
de salud; y para ello: Normar; Planificar, Coordinar, Controlar y Ejecutar las polticas en
este sentido.
El sector privado puede ejecutar algunas acciones referidas a la recuperacin y
rehabilitacin; empero, acciones como las de fomento y proteccin, muchas veces son el
producto de la integracin, interdisciplinaria, con otras reas del sector social, y en
consecuencia pueden ser ejecutadas por las estructuras estatales.
6. Libre Eleccin del sistema de salud.
Se establece, -como reafirmacin de la libertad esencial del ser humano-, un derecho en
esta materia, como es el de elegir libremente su atencin, sea en el sistema estatal o
privado.
7. Complementacin y regulacin.
Este numeral 9, esta en ntima armona con el N 1 del artculo 19, debiendo sealarse
que el Recurso de Proteccin, solo protege el inciso final o libre eleccin del sistema de salud
al que el individuo desee acogerse.
La Ley N 18.469 de 1985, regul el ejercicio del derecho a la proteccin de la salud y cre
un rgimen de prestaciones de salud.
DERECHO A LA EDUCACIN
10. "El derecho a la educacin.

La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de
su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder
al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho.
El Estado promover la educacin parvularia.
La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar
un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ella de toda la poblacin.
En el caso de la educacin media, este sistema en conformidad a la ley, se extender hasta
137
cumplir los 21 aos de edad.
Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus
niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin
e incremento del patrimonio cultural de la Nacin.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin"
1. El Derecho a la Educacin propiamente tal.
De la normativa constitucional fluye que el derecho a la educacin, es general en el caso
de la educacin bsica y media, que son obligatorias y parcialmente gratuitas a cargo del
Estado, el que garantiza el acceso a ellas de toda la poblacin.
El Derecho a la Educacin es a su vez restringido, en el caso de la educacin superior o
especializada, ya que la capacidad, idoneidad y recursos econmicos de los postulantes, se
conjugan para determinar su ingreso a carreras tcnicas y profesionales.
2. Derecho de los Padres.
Como los primeros educadores son los padres, el constituyente les asegura:
a) El derecho preferente de educar a sus hijos. Lo que adems es un deber, y
b) La facultad de elegir para ellos el establecimiento de enseanza que ha de
complementar la educacin recibida en el medio familiar.
La explcita consagracin constitucional de este derecho excluye toda accin o tentativa
de dominio o preeminencia de alguna autoridad o de terceros en el ejercicio de l; y adems,
encarga al Estado brindar proteccin, en todos los planos para que sea eficaz.
3. Objeto de la Educacin.
Se declara por el constituyente en el inciso primero del numeral en anlisis, que ella busca
el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida; lo que exige un medio
social en que el Estado impulse la educacin, estimule la investigacin, fomente la creacin
artstica y tutele el patrimonio cultural de la nacin.
4. Deberes del Estado y de la comunidad.
El fomento, el estmulo, la creacin y la proteccin, son los verbos rectores de los deberes
estatales, que si bien debe cumplir paulatinamente, al no ser perentoriamente exigibles,
comprometen la responsabilidad tica y poltica de las autoridades ante la opinin pblica.
La comunidad, complementando al Estado, debe contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educacin.
LIBERTAD DE TRABAJO
16. "La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad
para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.
Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o
entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren
grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con
tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
138
sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la
Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los
tribunales especiales establecidos en la ley."
1. Elementos de este derecho.
La libertad de trabajo y su proteccin es un derecho constitucional que en lo medular
habilita a toda persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempear cualquier actividad
remunerativa, profesin u oficio lcito.
Implica adems, el derecho a la libre contratacin, ya que no son admisibles, las
exigencias o requisitos que no se basen en la idoneidad de los trabajadores, salvo que la Ley
exija cierta edad mnima o la ciudadana, como sera el caso del Estatuto Administrativo para
funcionarios del Estado.
La garanta culmina con el derecho de elegir un trabajo con entera libertad y con acceso a
una justa retribucin.
Se pretende con este cuadro de derechos, poner a cubierto a los trabajadores de
discriminaciones que favorezcan a algunos o perjudiquen a otros, en el acceso a cargos
laborales, por razones polticas, religiosas, ideolgicas y de caractersticas personales que
no digan relacin con la capacidad o idoneidad para esa tarea especfica.
La Constitucin ha querido impedir que se exija la concurrencia de requisitos de afiliacin
a cualquier entidad o de no afiliacin o desafiliacin o que se planteen de ellas exigencias
arbitrarias.
En esencia, a nadie le ser impuesto un trabajo o un trabajador, a nadie le ser negado un
trabajo por razones arbitrarias y quien trabaje, tendr derecho a una justa remuneracin.
Sin perjuicio de lo expresado, la Constitucin autoriza a la Ley para sealar las
profesiones que requieren grado o ttulo universitario y para fijar los requisitos de su ejercicio,
entre los cuales no puede estar la afiliacin obligatoria a un Colegio Profesional o a una
entidad gremial.
Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con
tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la
Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los
tribunales especiales establecidos en la ley.
En el mismo sentido, la disposicin transitoria 41 complementa lo anterior, sealando: "En
tanto no se creen los tribunales especiales a que alude el prrafo cuarto del nmero 16, del
artculo 19, las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que no
pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribunales ordinarios.".
La modificacin no nos parece conveniente. Si bien no se hace obligatoria la colegiatura
para los profesionales universitarios, como se propici en algn momento, autoriza a que, al
menos, retorne el predominio de estos colegios en el control tico. Este hecho, en la prctica,
afectar la colegiatura voluntaria, ya que si en el futuro los colegios profesionales tienen
atribuciones monoplicas para intervenir en el control tico de sus miembros, existir un
incentivo a incorporarse a ellos como forma de resguardarse de los reclamos. Desde otro
punto de vista, la reforma afecta el derecho de las personas para recurrir a tribunales
imparciales que garanticen un proceso justo y, por esa razn, creemos que se vulnera el
debido proceso. Sin duda, la libertad de las personas, la experiencia del sistema antiguo de
colegiacin obligatoria y razones de bien comn permiten afirmar que corresponde que el
control tico lo ejerzan diversas instituciones elegidas libremente por el afectado. De esta
forma se evita que un organismo se constituya con el nico fin de proteger a sus integrantes
de reclamos por faltas a la tica. En consecuencia, la norma debiera ser modificada en la
lnea de la libertad con miras a reconocer el derecho del afectado a decidir ante qu Tribunal
139
recurrir. De esta forma se mantiene inclume la libre afiliacin y se protege el derecho del
afectado para hacer valer las posibles infracciones a la tica recurriendo a tribunales
especiales o al colegio profesional del cual es parte el supuesto infractor.
2. Trabajos Prohibidos.
Todo trabajo es permitido. La Constitucin slo permite a la autoridad que prohba los
trabajos que se opongan a la moral o a la seguridad o salubridad pblica. Adems, la Ley
puede declarar que determinadas actividades quedan prohibidas por exigirlo el inters
nacional.
Cuando la autoridad pblica prohba determinados trabajos asilndose en esta preceptiva,
su resolucin debe ser fundada, no discriminatoria ni arbitraria. Los afectados estn aqu
tutelados por el recurso de proteccin, amn de poder recurrir a los tribunales reclamando la
nulidad o rectificacin del acto administrativo arbitrario, en un juicio de lato conocimiento.
Cabe sealar, que el Recurso de Proteccin procede por atentados los dos primeros
incisos de este numeral 16, pero no en lo relativo a la justa retribucin.
DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA
16 inciso 5. "La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de

los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la
negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a
tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella."
1. Concepto de Negociacin Colectiva.
El Cdigo del Trabajo la define como el procedimiento a travs del cual uno o ms
empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales o trabajadores que se
unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas que
seala.
La negociacin colectiva es entonces un procedimiento que tiene por finalidad regular los
beneficios econmicos y las condiciones de trabajo, entre la empresa y sus trabajadores;
este procedimiento, tiende a colocar a las partes negociadoras en un pe de igualdad.
La negociacin, ha de efectuarse con la empresa en que los trabajadores laboran, no
siendo posible negociar por rama profesional o de la actividad econmica. Esto es as,
porque es en la empresa donde se producen los beneficios econmicos a repartir, y en
donde es posible determinar con exactitud la productividad que corresponde a cada
integrante de la empresa.
DERECHO DE HUELGA
16 inc. 6. "No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de
utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al
abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn
sometidos a la prohibicin que establece este inciso"
1. Concepto de Huelga.
Es la suspensin temporal y colectiva del trabajo, por los que prestan algn servicio, sea
por causa poltica, de derecho, econmica o por simple solidaridad con otros grupos y que
persigue obtener un cambio en el rgimen poltico existente, en el primer caso, conquistas
140
sociales en los siguientes o apoyo a peticiones extraas en el ltimo.
Se dice tambin, en lo laboral, que ella es la cesacin del trabajo que se realiza, en forma
concertada por los trabajadores, en defensa de sus intereses laborales.
2. El derecho de huelga en la Constitucin.
La Constitucin no ha consagrado explcitamente el derecho a la huelga, sino que slo se
ha referido a l en forma casustica, para prohibirlo en los casos especficos que se sealan.
a) Quienes no tienen este Derecho:
1. Los Funcionarios del Estado;
2. Los Funcionarios Municipales;
3. Los Trabajadores de Corporaciones o empresas de cualquier naturaleza, finalidad o
funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica.
4. Los Trabajadores de Corporaciones o Empresas, cualquiera sea su naturaleza,
finalidad o funcin, cuya paralizacin cause grave dao:
- a la salud;
- a la economa del pas,
- al abastecimiento de la poblacin o
- la seguridad nacional.
Adems, el texto constitucional seala que: La ley establecer los procedimientos para
determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la
prohibicin que establece este inciso.
La razn que a los grupos de trabajadores referidos se les prohba ejercitar el derecho de
huelga, radica en que la paralizacin de tales actividades genera o puede generar severo
dao al normal desenvolvimiento de los servicios que se prestan a la sociedad.
3. Concordancias y complementos jurdicos.
Este precepto debe ser concordado con el artculo 1 y con los nmeros 2, 17, 18, 19, y 24
del artculo 19; tenindose presente el Cdigo del Trabajo; la Ley 19.518 sobre Capacitacin
y Empleo, la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, el DFL N 2 de 1967, Orgnico de la
Direccin del Trabajo, entre otros.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
N 18. "El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado.
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o
privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social"
1. Concepto.
La seguridad social es el conjunto de medidas tomadas, en primer lugar por el Estado,
para garantizar a los ciudadanos los cuidados mdicos necesarios, as como para
asegurarles los medios de vida en caso de prdida o reduccin importante de sus medios de
existencia, causada por circunstancias no dependientes de su voluntad. (Patricio Novoa.
Derecho de Seguridad Social Edit. Jca. 1977, pg.48)
Se le define tambin como el conjunto de instituciones y medidas implantadas por la
colectividad para que sus miembros puedan afrontar los diversos riesgos y contingencias a
que se hallan expuestos, en forma de garantizar a ellos y a las personas a su cargo
condiciones humanas y decorosas de existencia. (Francisco Walter: Esquema del Derecho
del Trabajo y de la Segundad Social. Pg. 143).
141
2. La importancia de este Derecho.
La importancia de este derecho se manifiesta, por una parte, pensando en la entidad de
los riesgos que cubre, como los de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez, etc.; y por otra,
en que las leyes que lo regulan, para aprobarse, modificarse o derogarse necesitan de la
mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
3. Labor del Estado en Seguridad Social.
El Estado debe ejecutar acciones dirigidas a garantizar el acceso de todos los habitantes
al goce de prestaciones bsicas uniformes, otorgadas por instituciones previsionales pblicas
o privadas este ltimo tipo son las A.F.P.). Tambin le corresponde al Estado una funcin de
supervigilancia del ejercicio de este derecho. (Lo cumple a travs de las Superintendencias).
DERECHO DE SINDICACIN
N 19 "El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin
sindical ser siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones.
Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas"
1. Concepto de sindicato.
Se le define como una organizacin voluntaria formada por trabajadores de una empresa
(o de varias empresas), constituida con el objeto, sea de defender los intereses laborales de
sus miembros, sea de representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos
emanados de los contratos individuales, o bien sea, de representarlos en las instancias de la
negociacin colectiva con la empresa de que se trate.
Como organizacin entonces, es otra expresin de la sociabilidad natural del hombre.
2. Libertad sindical.
El constituyente asegura la libertad sindical, esto es, el derecho a formar sindicato en los
casos y la forma que seale la Ley.
3. Afiliacin voluntaria.
La afiliacin al sindicato es siempre un acto voluntario; en consecuencia, una persona
natural puede afiliarse y desafiliarse libremente de uno o ms sindicatos, ya que pueden
coexistir en una empresa, actividad o faena, dos o mas organizaciones sindicales.
4. Formacin de Sindicatos.
El constituyente ha querido facilitar la constitucin de sindicatos, sealando que ellos
gozarn de personalidad jurdica por el slo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la Ley. Lo anterior, impide la
intervencin decisoria de la Administracin para reconocer o negar la personalidad jurdica.
5. Autonoma sindical.
La ley debe contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas
organizaciones. Es decir, los sindicatos deben ser independientes, tanto del Estado, de las
Empresas como de los Partidos Polticos.
LAS IGUALDADES
A. IGUALDAD ANTE LA LEY
19 N 2: "La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la
ley.
142
Ni la ley n autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias"
1. Antecedentes Histricos:
Se reconoci por primera vez en el artculo 24 del Reglamento Constitucional de 1812. La
Constitucin de 1925, desarrollo esta materia en el Art. 10 N 1. La Constitucin de 1980,
mantuvo en lo medular el precepto sealado.
Estamos ante un derecho subjetivo, no a ser igual que otros, sino a esperar y obtener del
legislador, un trato equivalente, que evite toda desigualdad, arbitrariedad o discriminacin;
por lo sealado, los tribunales chilenos siempre han otorgado a esta materia un alcance
sociolgico.
2. En qu consiste esta igualdad?
Bsicamente en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que
se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni
imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en
condiciones similares. No se trata entonces de una igualdad absoluta, sino que se ha de
aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias especficas.
Esta igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentren
en la misma condicin. Esta igualdad no impide que la ley contemple en forma distinta
situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un
propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido,
favor o privilegio personal o de grupo.
3. La connotacin sociolgica de esta Igualdad.
El numeral 2 del artculo 19, al prescribir que en Chile no hay persona ni grupo
privilegiado, puso de relieve el verdadero alcance de la significacin jurdica de esta igualdad.
Esta igualdad implica el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un
mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento
de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas...
4. Alcance de la expresin "Ni ley ni autoridad alguna podrn establecer
diferencias arbitrarias"
El Legislador y la Autoridad se ven en la necesidad de establecer en el mbito jurdico
mltiples diferencias. (Entre hombres y mujeres; mujeres; entre chilenos y extranjeros, entre
mayores y menores)
Lo que se proscribe son las distinciones arbitrarias y sern tales las que no se funden en
la razn, en la justicia o no propendan al bien comn.
5. Jurisprudencia
La igualdad ante la Ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica, cualquiera
que sea su posicin social u origen, gocen de unos mismos derechos, esto es, que existan
una misma ley para todos y una misma igualdad de todos ante el derecho, lo que impide
establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a
consideraciones de raza, ideologas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de
carcter estrictamente personal. (Corte Suprema: 25.11.1970. RDJ; tomo 67 seccin 1, pg.
530)
B. IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA
1. Origen del 19 3:
Si bien este numeral puede ser considerado como la expresin de un nuevo derecho
asegurado por la Constitucin, recoge, sin embargo, algunos principios que ya estaban
contenidos en los artculos 11 y 12 de la Constitucin de 1925.
143
En lo fundamental, despus de regularse la igualdad, referida sobre todo al aspecto
sustantivo de la Ley positiva, era necesario considerar la igualdad en el ordenamiento jurdico
en cuanto a la vivencia misma de la ley, ya establecida en sus bases dentro de normas
igualitarias y no discriminatorias. Se trata entonces de regular la igual aplicacin de la ley, por
cualquier rgano jurisdiccional.
2. Contenido:
Esta igualdad supone por un lado, el otorgar un trato igualitario a todas las personas
Comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio; y por otro, el derecho de quienes
son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros han recibido otras
personas que estaban en su misma situacin.
Por los principios anteriores, se han eliminado en nuestro pas, los Fuero Personales,
mantenindose eso s los Fueros Reales basados en la naturaleza de los actos que sirven de
fundamento a los respectivos juicios.
3. Garantas que integran esta igualdad:
a) Derecho a la Defensa: 19 N 3 inc. 2 y 3
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si
hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pblica, este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no
puedan procurrselos por s mismos."
Dado que sin la asistencia de un Abogado las garantas de un proceso justo pueden
quedar malogradas, el constituyente estim necesario dar rango constitucional al derecho
que tiene toda persona para contar con asistencia letrada. Con ello, se asegura a los
abogados, una plena libertad para el desarrollo de sus tareas.
El Letrado o Abogado, es la persona revestida por la autoridad competente, de la facultad
de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes en litigio.
La Defensa, a su vez, implica asumir el PATROCINIO, o sea la responsabilidad por las
actuaciones procesales y el MANDATO o representacin de la persona, o posibilidad de pedir
en su nombre.
La defensa, el asesoramiento o la asistencia jurdica estn garantizadas. Sin perjuicio de
lo sealado, slo la asistencia de abogado en Sumarios y procesos Castrenses, se regir por
los Estatutos Internos de cada arma; en lo restante, se aplica el texto Constitucional.
Con todo, la intervencin del Abogado, que no puede ser impedida, restringida, ni limitada,
perturbada, y menos obstaculizada; debe ser debida, es decir, pertinente y respetuosa, y
realizarse conforme a procedimientos racionales y justos que seale la Ley.
La garanta anterior se complementa con el asesoramiento y defensa de quienes carecen
de recursos, sea para defenderse o para amparar sus derechos, previendo en este caso la
Ley, la existencia de Corporaciones de Asistencia Judicial y de la Defensora Penal Pblica.
b) Legalidad del Tribunal: 19 3 inc. 4.
"Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la
ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho." (En
relacin al 73 y 74)
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de sealar: "todo
juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente
imparcial, creado por la ley. Es ms, se ha reiterado que la independencia e imparcialidad del
144
juez no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, adems, son
elementos consustanciales al concepto mismo de tribunal". (05.04.1988, RDJ t.85, sec. 6,
pg. 4).
Este inciso 4, es el nico de ste numeral Amparado por el Recurso de Proteccin.
Por ltimo, el alcance de la expresin "comisiones especiales", puede ser entendida mejor
por la va jurisprudencial, que seala: El Colegio Mdico de Chile A.G. o sus Consejos
Regionales, al pretender juzgar y sancionar a sus asociados por supuestas irregularidades
ticas en actuaciones como Directores de Servicios de Salud, ha extendido su competencia a
materias que no le Corresponden, transformndose, de esta manera, en una verdadera
"Comisin Especial", no legalmente constituida al efecto y sin jurisdiccin para conocer de la
materia de que se trata. (Corte Suprema 20.09.1988, RDJ. T.85. sec. 5, pg. 276).
c) Legalidad de Juzgamiento: 19 N 3 inc. 5.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos."
Esta garanta comprende a todo rgano que ejerza jurisdiccin o que resuelva una
controversia en el orden temporal, sean los Tribunales Ordinarios, Administrativos, la
Contralora General de la Repblica, Impuestos Internos, Tribunales Arbitrales, etc.
Cuando el Constituyente se refiere a Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin,
esta aludiendo a cualquier "resolucin", de cualquier autoridad que le corresponda conocer,
resolver y hacer ejecutar lo juzgado en relacin a un asunto civil o criminal, es decir, "que
ejerza jurisdiccin". La validez de esa "Resolucin" depender de si se ha fundado o no en
un proceso previo legalmente tramitado; porque si no es as, puede solicitarse la nulidad.
Proceso previo legalmente tramitado:
Esta expresin, alude a que los actos procesales que conforma un Juicio, deben no solo
estar previstos en la Ley, sino que su desarrollo se ajuste a ella.
A su vez el legislador tiene la obligacin de establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
La garanta de un procedimiento y de una Investigacin "racional y justo", implica segn la
doctrina en que:
1. Se debe notificar personalmente al afectado.
2. Posibilidad de presentar pruebas, que estas sean recepcionadas y examinadas.
3. La sentencia se dicte en un plazo razonable.
4. Exista la posibilidad de revisar lo resuelto, en una instancia superior e igualmente
imparcial y objetiva.
5. La Investigacin se ajuste a la razn y tienda a la justicia.
d) Exclusin de Presunciones de derecho en materia Penal: 19 N 3 inc. 6.
"La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal"
Se dice "presumirse" el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas; y si tales antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal, permitindose probar la no existencia
del hecho que legalmente se presume.
En cambio, si una cosa, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria. (47 C. Civil)
e) Irretroactividad de la Ley Penal: 19 3 inc. 7.
"Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado"
145
La primera parte de este principio procura evitar incertidumbres e inseguridad jurdica. Su
consagracin constitucional qued circunscrita al mbito penal.
En consecuencia, slo en virtud de una ley es posible establecer la pena con que se
castigar un determinado delito.
Esta norma, elev a rango constitucional, el principio in dubio pro reo, que tena solo
consagracin legal, en el artculo 18 del Cdigo Penal, que seala: Si despus de cometido
el delito y antes de que se pronuncie la sentencia de trmino, se promulgare otra ley que
exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su
juzgamiento.
En consecuencia, si un hecho delictivo queda suprimido por la ley o se establece para
quien lo cometa una pena menor, el imputado queda exento de pena o se le aplica una
condena menor.
f) Principio de la Tipicidad: 19 N 3 inc. 8.
"Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella"
El tipo en materia penal es la descripcin de aquello en que el delito consiste
especialmente. As entonces, no hay delito sin una descripcin de aquello en que el hecho
esencialmente consiste.
La idea bsica al crear esta norma, fue terminar con las "Leyes penales en blanco" o sea,
aquellas que establecen sanciones sin describir adecuadamente las acciones incriminadas.
C. IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PBLICOS 19 N 17
1. El texto Constitucional vigente:
"La admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitucin y las leyes"
2. Origen de esta disposicin:
Su establecimiento normativo puede encontrarse en la reaccin al favoritismo emprendido
durante la Revolucin Francesa ante las designaciones que efectuaba el Monarca.
En Chile, recibe consagracin completa en el texto de 1833, mejorndose su redaccin en
la Constitucin de 1925.
3. Que se entiende por "funciones y empleos pblicos"?
Cualquier actividad que satisfaga una necesidad pblica vinculando a quien la ejerce con
la administracin central o con instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, sean o no de
nombramiento del Jefe de la Repblica, reciban o no sueldo del Estado, y sean o no de
eleccin popular.
4. Relacin de sta igualdad con otras Normas:
Bsicamente, deben tenerse presente los artculos 25, 34, 48, 50 y 124. Prohibiciones:
Artculo 9 y 19 N 15 inc. 6,7 y 8 Adems: la Ley N 18.575 y la N 18.834
D. IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PUBLICAS 19 N 20
1. El texto Constitucional vigente:
"La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma
que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas.
En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio
de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado.
146
Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a
fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan
actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser
aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o
comunales para el financiamiento de obras de desarrollo".
2. La Igual reparticin de los tributos.
La "igualdad" a que alude el texto de 1980, no mira al tributo mismo, en su esencia, sino al
sacrificio que debe hacer quien lo paga.
En consecuencia, se apunta al derecho de cada persona de soportar las cargas, de
manera que stas sean por igual pesadas para todos.
La expresin "Tributo" a su vez, es ms amplia y tcnica que las utilizadas en el texto de
1925, pues engloba toda exaccin patrimonial impuesta por la ley a las personas en beneficio
del Estado.
El termino TRIBUTO, comprende entonces tanto a los Impuestos (Prestaciones
monetarias de carcter individual, recabadas por el Estado a los particulares, de acuerdo a
reglas fijas, con el objeto de financiar los servicios pblicos de inters general)
-comprendindose dentro de stos a los Aranceles-. Abarca o comprende tambin a las
Contribuciones, (gravmenes que se imponen a ciertas personas para realizar determinadas
obras o para la mantencin de servicios que las benefician en forma ms especial que al
resto de la colectividad);
3. Proporcionalidad en relacin a la renta, progresin o forma determinada por la
ley.
El tributo es proporcional cuando establece un ndice fijo que se aplica al valor de los
bienes que se gravan (IVA, Bs. Races); y es progresivo cuando la tasa aumenta por
categoras o porcentajes a medida que crece la base imponible; es decir, depende de la
mayor o menor renta de las personas, (impuesto a la renta).
Esta norma deja abierta otra posibilidad de clculo para el impuesto, la cual, naturalmente,
deber ser siempre determinada por Ley.
4. La igual reparticin de las dems cargas pblicas.
Las cargas pblicas, son tanto aquellas prestaciones de carcter personal, como las
dems obligaciones de carcter patrimonial que no sean jurdicamente tributos y que la ley
impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, tica y
jurdicamente lcitos, queridos por el legislador.
Se distingue entre cargas Reales y cargas Personales.
Las cargas Reales se traducen en ciertas prestaciones de carcter patrimonial a favor del
Estado distintas a los tributos.
Las cargas Personales son la prestacin de determinados servicios al Estado, (vocal de
mesa) los cuales importan verdaderos deberes de los individuos para con el Estado. (Art. 22
inciso 3 y 4) (Servicio Militar)
5. En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
An cuando no se puede determinar en forma precisa cuando un tributo deja de ser
proporcional y justo, en la Comisin de Estudios de Nueva Constitucin, prevaleci el criterio
de que ello sucedera en el caso de que por su elevado monto se impida el libre ejercicio de
una actividad o tuviere un carcter expropiatorio. (Sesin 398)
Lo anterior se ve reafirmado por el artculo 19 N 26, que prohbe al legislador cuando sea
llamado a regular o complementar un derecho, afectarlo en su esencia, sea imponiendo
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
147
6. Principio de la no afectacin de los tributos a un fin especfico.
Los tributos, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no
podrn estar afectos a un destino determinado. Lo recaudado por tal concepto ingresa al
erario nacional para fines generales de los gastos del Estado, el que distribuir dichos fondos
entre la Administracin Central y las Regiones.
El inciso final de esta disposicin, consulta sin embargo, dos calificadas excepciones, que
requieren para establecerse de autorizacin por ley:
Primera Excepcin: Determinados tributos pueden estar afectos a fines propios de la
defensa nacional.
Segunda Excepcin: Los tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificacin regional o local pueden ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo.
GARANTA GENERAL QUE INHIBE AL LEGISLADOR PARA AFECTAR LOS DERECHOS EN
SU ESENCIA.
Muchos derechos requieren una regulacin complementaria a su reconocimiento

constitucional. Pues bien, la remisin a una ley supone una renuncia por parte del
constituyente a determinar el rgimen de ciertos derechos, pero supone tambin una certeza:
solo el Legislador podr delimitar el alcance de los derechos fundamentales. Para reforzar
esta proteccin jurdica del libre ejercicio de los derechos fundamentales, se exigen a las
leyes de desarrollo de los derechos humanos que renan determinados requisitos:
- El respeto al contenido esencial del derecho de que se trate; y
- Que la regulacin de un derecho sea de tipo general.
La inalterabilidad de la esencia de los derechos fundamentales por actos u omisiones de
autoridad que afecte su ejercicio, constituye el primer requisito exigido en el numeral 26 del
artculo 19; e implica que se afectar la "esencia" de un derecho, cuando se le priva de un
elemento que le es consustancial o se lo somete a requisitos o exigencias que lo hacen
irrealizable.
Se impone igualmente por el constituyente, que la regulacin sea general, limitando
claramente al legislador, pues en los casos en que ste regule el ejercicio de un derecho
constitucional, tal regulacin no puede incorporar preceptos que establezcan condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
148
Capitulo Cuarto
GOBIERNO
PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
Introduccin.
El constituyente de 1980, con el nimo de reforzar la autoridad presidencial, alter el orden
de los captulos de la Constitucin. En efecto, el texto de 1925, y los anteriores, regulaban en
el captulo IV al Congreso Nacional; en el captulo V al Presidente de la Repblica y en el
Captulo VI regulaban el Poder Judicial.
El texto de 1980, ubica en el Captulo IV al Gobierno, con lo cual la autoridad del
Presidente de la Repblica se traduce en conductora o gua de la poltica estatal.
En cuanto a los epgrafes del Captulo IV, tambin sufrieron innovaciones, en el sentido de
que hoy en da ya no se utiliza la expresin "presidente de la repblica" o "poder ejecutivo".
La idea del constituyente de 1980 es precisamente abandonar la terminologa clsica de
Montesquieu y hace alusin a la expresin "Gobierno" en un sentido restringido, es decir el
que no slo ejecuta la voluntad de otro sino que es en el cual reside una serie de potestades
pblicas que le permiten conducir los destinos del Estado.
Presidencialismo reforzado.
Se denota, a partir de la redaccin del artculo 24, de la Constitucin, que en su inciso 1o
seala: "El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la
Repblica, quin es el Jefe del Estado".
El Presidente de la Repblica nombra, por ejemplo, a su arbitrio a los Ministros de
Estado y as tambin los puede remover.
El presidencialismo reforzado fluye tambin del hecho de que el mandato presidencia
dura 4 aos, sin posibilidad de ser reelegido.
El reflejo de este presidencialismo reforzado es que el Presidente de la Repblica y los
Ministros son irresponsables polticamente frente a la Cmara. El Art. 52, N 1
establece que la Cmara puede fiscalizar los actos del gobierno, lo que no implica que
puedan hacer renunciar a los ministros.
El Presidente es el principal colegislador, lo que se traduce en una serie de
consecuencias de suma importancia:
1.-Tiene Iniciativa completa de ley: A travs de los Mensajes, se estipulan tanto las
ideas matrices de un proyecto de ley, como tambin se propone el articulado del
mismo.
2.-En algunas materias tiene iniciativa exclusiva de ley: Esto es, bsicamente en
materia econmica y administrativa, v.gr., en el proyecto de cambio de regiones.
3.-El Presidente de la Repblica dicta Decretos con Fuerza de Ley: La dictacin de
estos instrumentos no podr extenderse a materias tales como la Nacionalidad, la
ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas
en el Capitulo III o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de
quorum calificado. (Art. 64 inciso 2)
4.-El Presidente de la Repblica tiene derecho a veto aditivo, supresivo y suspensivo,
con lo cual maneja la legislacin a su antojo. (Art. 73)
5.-El Presidente se transforma en el rgano principal de la administracin pblica,
pues no slo nombra a los de su exclusiva confianza, (Art. 32 N 10) sino tambin a
los Directores y Jefes Superiores de Servicios y a gran parte de los funcionarios de
la administracin del Estado; (Art. 32 N 10 parte final); nombra a tres de los 10
integrantes del Tribunal Constitucional, a todos los ministros del Corte Suprema,
149
(con acuerdo del Senado), (Art.32 N 12) e influye significativamente en los
principales rganos del Estado.
6.-Se le otorgan atribuciones especiales en los estados de excepcin constitucional.
(Art. 39 y siguientes)
Eleccin del Presidente de la Repblica.
Requisitos para ser Presidente de la Repblica: (Art. 25).
1) Tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los nmeros 1 2 del
artculo 10.
2) Tener cumplidos treinta y cinco aos de edad.
3) Poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los nmeros 1 2.del artculo 10
significa que el alumbramiento se haya producido en lo que se conoce como territorio
de Chile, que est constituido por el espacio fsico o geogrfico debidamente
sealado, el mar territorial y el espacio areo que cubra ambas superficies, adems
del lecho y subsuelo de dicho territorio; o sea, tener nacionalidad por ius soli. Se
puede tambin, ser nacional por ius sanguinis, en los trminos de la reforma
introducida por la Ley N 20.050.
En cuanto al requisito de los 35 aos de edad, ste apunta a la madurez de la
persona que ejercer tan grande responsabilidad. Se fija un mnimo en cuanto a la
edad, pero no un mximo.
La calidad de ciudadano se refiere, a poseer los requisitos que menciona el artculo
13 inciso 1, en relacin al artculo 17 nmeros 2 y 3, calidad o idoneidad que debe
ser efectiva al momento de asumir como Presidente de la Repblica.
Duracin del mandato presidencial. (Art. 25 inciso 2)
Segn la carta fundamental de 1980 duraba 8 aos, periodo no renovable. Con la
modificacin de los aos 1989 se redujo a 6 aos; y con la reforma de 2005, se disminuy a
4 aos.
El texto constitucional vigente prescribe que: "El Presidente de la Repblica durar en el
ejercicio de sus funciones por el trmino de cuatro aos y no podr se reelegido para el
periodo siguiente".
En esta norma, el constituyente seala la duracin del mandato presidencial: cuatro aos y
establece la prohibicin de la reeleccin inmediata del Presidente de la Repblica. Conviene
destacar que quien ha sido Presidente, puede ser electo nuevamente sin que
necesariamente transcurra un lapso de cuatro aos. Lo que la Constitucin exige es que se
haya efectuado una eleccin de Presidente al trmino de su perodo; pero no exige que el
nuevo Mandatario cumpla totalmente su mandato, puede por consiguiente, terminar antes y
por cualquier causa, y en tal evento, el Presidente inmediatamente anterior, podr ser
reelecto.
Cabe sealar que con el fin de implementar armnicamente el perodo de cuatro aos, la
reforma constitucional de 2005, introdujo la disposicin transitoria 41, (Actual Duodcima)
que seala: El mandato del Presidente de la Repblica en ejercicio ser de seis aos, no
pudiendo ser reelegido para el perodo siguiente. Con lo anterior, se respet el perodo para
el cual el entonces Mandatario, don Ricardo Lagos Escobar, fue electo, y dio paso
regularmente al nuevo perodo.
Extensin del mandato presidencial.
El Art. 30 de la Constitucin, seala en su inciso primero que: El Presidente cesar en su
cargo el mismo da en que se complete su perodo y le suceder el recientemente elegido.
150
En consecuencia, no existe forma alguna de que el mandato presidencial se extienda ms
all de cuatro aos, an cuando puede durar menos, como en el caso de aquel que viene a
reemplazar al Presidente en ejercicio, -a quien afecta un impedimento absoluto- en este
caso, puede durar menos de 4 aos su mandato.
Forma de elegir al Presidente.
Del Art. 26, inciso 1o, de la Constitucin se desprende que:
- La eleccin la realiza el electorado, a travs de una Votacin directa, noventa das
antes del trmino del mandato del Presidente en funciones entre los candidatos
inscritos en el Registro Especial a cargo del Director del Servicio Electoral.
- La votacin directa implica que los electores marcan su preferencia en el nombre del
candidato que desean sea Presidente, no pudiendo delegar tal facultad en otro elector,
a lo que debe agregarse que el electo es solo uno de los candidatos (eleccin
unipersonal).
- La eleccin se realizar conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que
determine la ley orgnica constitucional respectiva.
- La mayora absoluta exige que el candidato electo tenga emitidos en su favor, a lo
menos, ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos, para lo cual, no se han
de contabilizar los votos emitidos en blanco, ni los nulos. La idea es entonces, que la
mxima autoridad nacional, tenga el mayor respaldo y representacin posible.
- En el evento que no se logre la mayora absoluta de sufragios vlidamente emitidos, el
constituyente establece el "Ballotage" o segunda vuelta, cuando existan ms de dos
candidatos y ninguno de ellos obtiene la mayora absoluta, en ese evento habr una
segunda votacin, la que se circunscribir a los candidatos que hayan obtenido las dos
ms altas mayoras relativas, resultando electo aqul de los candidatos que obtenga el
mayor nmero de sufragios.
Reemplazo de candidatos que van a segunda vuelta, por fallecimiento.
Los incisos 4 y 5 del artculo 26, -introducidos por la Ley N 20.050-2005, disponen que:
En caso de muerte de uno o de ambos candidatos a que se refiere el inciso segundo, el
Presidente de la Repblica convocar a una nueva eleccin dentro del plazo de treinta das,
contado desde la fecha del deceso. La eleccin se celebrar el domingo ms cercano al
nonagsimo da posterior a la convocatoria.
Si expirase el mandato del Presidente de la Repblica en ejercicio antes de la fecha de
asuncin del Presidente que se elija en conformidad al inciso anterior, se aplicar, en lo
pertinente, la norma contenida en el inciso primero del artculo 28. En consecuencia,
asumir, mientras tanto, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, el Presidente del
Senado; a falta de ste, el Presidente de la Cmara de Diputados, y a falta de ste, el
Presidente de la Corte Suprema.
Plazo en que efecta la segunda votacin.
A este respecto, el texto constitucional determina, en el Art. 26, inciso 2, que el acto
electoral debiera verificarse el trigsimo da despus de efectuada la primera eleccin, slo
en el evento en que ste sea domingo. Si no fuera domingo, se realizar en el domingo
inmediatamente siguiente, con un plazo total mximo de 37 das.
Fue la Ley N 19.643, de noviembre de 1999, la que previendo que el acto electoral podra
verificarse en una fecha en que los chilenos se encontraran en su perodo de descanso,
efectu la modificacin del texto constitucional, para apurar la segunda vuelta y redujo los
plazos para su verificacin y calificacin posterior.
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Calificacin de la eleccin presidencial.
A este respecto cabe sealar que el artculo 27, previene que: El proceso de calificacin
de la eleccin presidencial deber quedar concluido dentro de los quince das siguientes a la
primera o segunda votacin, segn corresponda.
La norma recin transcrita, fue tambin modificada por la Ley 19.643, en el sentido de que
la calificacin del proceso electoral, el conocimiento y fallo de las reclamaciones que se
deduzcan, le correspondern al Tribunal Calificador de Elecciones, sea que el acto se
verifique a una o dos vueltas y debe encontrarse concluida tal calificacin, "dentro de los 15
das siguientes... (Antiguamente, la segunda vuelta no poda efectuarse antes de 45 das de
efectuada la primera vuelta).
Proclamacin, Toma de posesin y Juramento del Presidente.
Proclamacin:
En virtud del artculo 27 inciso 2 de la Constitucin, le corresponde el Tribunal Calificador
de Elecciones, quien, una vez que haya efectuado la calificacin, procede inmediatamente a
comunicar el resultado al Presidente del Senado. Esta situacin tambin altera la historia
constitucional de Chile, por cuanto la proclamacin, en la Constitucin de 1925 y de 1833 la
efectuaba el Congreso pleno.
Toma de posesin:
Tambin est reglada en el artculo 27, inciso 3 o, y se verifica noventa (90) das despus
de la primera o nica eleccin, y con los miembros que asistan, se rene el Congreso pleno
en sesin pblica, con dos objetivos:
a. Para tornar conocimiento de la resolucin, -fallo- del Tribunal Calificador de Elecciones,
en virtud del cual se proclama al Presidente electo. Vale la pena destacar que en esta
situacin existe la sola lectura del fallo; ninguno de los miembros del Congreso puede
hacer observaciones o alcances, slo se toma conocimiento, se les informa.
b. El Presidente del Senado procede a tomar juramento al Presidente electo, porque as lo
dispone el artculo 27, inciso final. Una vez que ha jurado el Presidente electo se
transforma en Presidente en ejercicio, recibiendo las insignias del mando, que son
bsicamente dos:
- La Banda Presidencial, que representa el emblema de la nacin, por lo que se
constituye en el Jefe de Estado.
- Una insignia, que supuestamente era de Bernardo O'Higgins y que constituye el signo
de su carcter de Jefe de la Administracin y por lo que adopta el carcter de Jefe de
la Nacin.
El juramento:
Puede ser tambin una promesa. En este acto el Presidente se compromete a
"desempear fielmente el cargo de Presidente de la Repblica, a conservar la independencia
de la Nacin y a hacer guardar, y l guardar, la Constitucin y la Ley".
Alcances al respecto:
Atendido el carcter de ser un Estado laico, el Presidente puede jurar o prometer. Esta
ltima situacin no involucra relacin con religin alguna.
Una vez que ha prestado juramento y entregado las insignias del mando, el Presidente
electo se transforma en Presidente en ejercicio, razn por la cual asume de inmediato sus
funciones.
Finalmente, en esta reunin del Congreso Pleno no se fija un qurum, y en consecuencia
bastara con que asistieran dos senadores y dos diputados para los efectos de considerarse
reunido el Congreso Pleno.
152
La cuenta pblica del Presidente.
La Ley 20.050, incluy un inciso final al artculo 24 de la Constitucin, por medio del
cual, se seala expresamente que El 21 de mayo de cada ao, el Presidente de la Repblica
dar cuenta al pas del estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno.
Hasta la entrada en vigencia de la reforma aludida, la Constitucin no contemplaba una fecha
expresa para la rendicin de cuenta por parte del Presidente, y menos se indicaba el lugar en
que ella deba verificarse, efectundose por "tradicin" en la oportunidad y lugar hoy
consignado expresamente.
Subrogacin y reemplazo del Presidente.
Subrogacin:
Se produce cuando el Presidente se halla impedido por cualquiera causa para
desempear su cargo, y es sustituido por la autoridad que seala la Constitucin.
Hay dos tipos de subrogacin:
a.- La del Presidente electo.
b.- La del Presidente en ejercicio.
En el primer caso, subrogacin del Presidente electo, hay que distinguir si el impedimento
es temporal o absoluto.
Si es temporal, el artculo 28 inciso primero expresa: Si el Presidente electo se hallare
impedido para tomar posesin del cargo, asumir, mientras tanto, con el ttulo de
Vicepresidente de la Repblica, el Presidente del Senado; a falta de ste, el Presidente de la
Cmara de Diputados, y a falta de ste, el Presidente de la Corte Suprema.
La idea introducida con la reforma del ao 2005, es que sean los titulares de la funcin
legislativa los que subroguen al Presidente Electo, por la representacin popular directa de
que ostentan; de all que el Presidente de la Exma. Corte Suprema, hoy aparezca como
ltimo en el orden de subrogacin.
Si es absoluto, tambin son llamados a subrogar las mismas autoridades, en el mismo
orden; y la nica diferencia es que se proceder al reemplazo del Presidente electo.
Cualquiera de estas tres autoridades debe convocar, dentro de los 10 das siguientes, a la
eleccin de Presidente, el que durar en el cargo la diferencia del periodo (Art. 28 inciso 2 o).
En el caso del Presidente en ejercicio, se debe hacer la misma distincin anterior.
Si el impedimento es temporal. En ese caso, por disposicin constitucional del artculo 29,
se fijan cuales son estos impedimentos:
- Por enfermedad que le impida desempear el cargo
- Por ausencia del territorio. En este caso, debe tenerse presente el artculo 49, N 6 (son
atribuciones exclusivas del senado): "Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la
Repblica pueda ausentarse por ms de 30 das o en los ltimos 90 das de su
perodo". Aludiendo al artculo 25, inciso final: "En todo caso, el Presidente de la
Repblica comunicar con la debida anticipacin al Senado su decisin de ausentarse
del territorio". Es decir, la ausencia del territorio puede ser por:
Menos de 30 das: El Presidente comunica al Senado.
Ms de 30 das o en los ltimos 90 das de su perodo: El Presidente pide permiso
al Senado.
- Por cualquier otro grave motivo. Esto debe ser de tal magnitud que se estime
conveniente que el presidente temporalmente deje su cargo. (Para este caso,
don Alejandro Silva Bascun se refiere a la posibilidad de una acusacin
constitucional, una vez aprobada en la Cmara).
153
En cualquiera de estos casos, las autoridades que subrogan con el ttulo de
Vicepresidente de la Repblica son:
1 El Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal.
En este caso, ha de estarse a lo previsto en el orden de precedencia que seale el
DFL N 5.802 de 1942, esto es, el Ministro del Interior en primer lugar.
2 A falta de ste, la subrogacin corresponder al Ministro titular que siga en ese orden
de precedencia. As entonces, s falta el ministro del Interior, se seguir sucesivamente
hasta terminaren el 18 Ministro.
Sin embargo, en conformidad al DFL N 3.612 de 1930, el Presidente de la Repblica,
mediante decreto supremo, puede alterar este orden y poner en primer lugar al que l
estima.
o
3 Faltando todos los ministros subroga:
- El Presidente del Senado. A falta de ste,
- El Presidente de la Cmara de Diputados, a falta de ste,
- El Presidente de la Corte Suprema.
Si el impedimento es absoluto, o sea con carcter definitivo, o que dure ms que el
periodo presidencial. Estos impedimentos no estn fijados en la constitucin. Pueden ser la
muerte, la demencia, la renuncia (con consentimiento del Senado y odo el Tribunal
Constitucional) Art. 53 N 7.
En este caso subrogan los mismos establecidos en los DFL 5.802 y 3.612, con la nica
diferencia que en este caso se produce el reemplazo del Presidente.
Reemplazo implica que el cargo de Presidente est vacante. Entonces se debe elegir al
sucesor. El constituyente de 1980 otra vez innov en esta materia. Distingui dos sistemas
de reemplazo:
1. Si la vacancia se produce faltando menos de dos aos para la prxima eleccin
presidencial, el Presidente ser elegido por el Congreso Pleno por la mayora absoluta
de los senadores y diputados en ejercicio, la que deber efectuarse dentro de los 10
das siguientes a la fecha de la vacancia -contados desde la calificacin del
impedimento-, y el elegido asumir dentro de los 30 das siguientes (29 Inciso 3).
2. Si la vacancia se produce faltando dos aos o ms para la prxima eleccin
presidencial, ser subrogado por el Vicepresidente de la Repblica quien, dentro de
los 10 primeros das de su mandato, deber llamar a una eleccin presidencial, que se
efectuar 60 das despus de la convocatoria. El Presidente que resulte elegido
asumir su cargo el dcimo da despus de su proclamacin (29 inciso 4).
"El Presidente elegido conforme a alguno de los incisos precedentes durar en el cargo
hasta completar el perodo que restaba a quien se reemplace y no podr postular como
candidato a la eleccin presidencial siguiente" (29 inciso 5).
En trminos generales, la Ley N 20.050, no introdujo modificaciones de fondo al texto
vigente, sino que simplemente adecu las ausencias en caso de impedimento o vacancia al
mandato presidencial de 4 aos que ella misma establece. En efecto, dado que en adelante
no habr elecciones parlamentarias que no coincidan con las presidenciales, la norma en
vigencia hasta el 26 de agosto de 2005, perda sentido. Tal vez la nica novedad es que el
Presidente electo en caso de vacancia durar en su cargo un breve tiempo que puede ir
entre 2 y los 4 aos sin posibilidad de reeleccin inmediata.
Estatutos de los Ex-Presidentes (Art. 30).
Los incisos segundo y siguientes de esta norma, fueron agregados al texto de la Carta de
1980, por la Ley de Reforma Constitucional N 19.672, suprimindose el inciso cuarto, por la
Ley N 20.050 de 2005, con el objetivo de:
154
1 Dotar a los ex Presidente de la Repblica con la dignidad de "Ex-Presidente", a
quienes hayan desempeado un periodo completo (seis o cuatro aos) y no hayan
sido condenados en juicio poltico.
2 Cundo se obtiene? Se obtiene inmediatamente despus de haber cesado en el
cargo de Presidente de la Repblica.
o
3 La dignidad referida le otorga dos privilegios parlamentarios, a saber, el fuero y la dieta
que contemplan los artculos 58 y 59 de la Constitucin.
o
4 Esta norma, dota de la dignidad y de los privilegios sealados, a quien desempe el
cargo de Presidente de la Repblica por el perodo completo, hoy, de 4 aos (Por el
inciso final de la disposicin 29 transitoria -hoy derogada-, cuando el perodo
presidencial era de 6 aos, se Inclua a quien desempe el cargo por cuatro aos
entre 1990 y 1994).
o
5 Cabe sealar que la dignidad de ex Presidente de la Repblica slo alcanza a
quienes, adems de completar su perodo constitucional, hubieren sido electos por
votacin popular, quedando al margen de ella los que hubieren desempeado el cargo
por vacancia en los casos previstos por los artculos 28 y 29. Igualmente quedan al
margen del Estatuto quienes hubieren sido declarados culpables por el Senado en
juicio poltico seguido en su contra.
6 Por ltimo, si el ex Presidente asume alguna funcin remunerada con fondos pblicos,
dejar, en tanto la desempee, de percibir la dieta, manteniendo en todo caso el fuero.
Lo anterior, no se aplica a los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual
carcter de la enseanza superior, media o especial.
ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
El contenido de la funcin de gobierno y administracin est precitado de manera genrica

en el artculo 24 de la Constitucin, el cual, luego de puntualizar qu le corresponde al
Presidente de la Repblica, expresa: "Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por
objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica,
de acuerdo con la Constitucin y las leyes".
Se manifiesta as el carcter amplio y a la vez limitativo de la funcin presidencial.
De la expresin "su autoridad se extiende a todo..." se deriva la amplitud de sus
facultades, que revisten un carcter general, con la limitacin de que deber siempre dar
cumplimiento a su tarea "de acuerdo con la Constitucin y las leyes".
El Presidente de la Repblica es responsable por actos de su administracin que hayan
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la
Constitucin o las leyes (art. 52, N 2, letra a).
As como el Presidente debe ejercer sus atribuciones "de acuerdo a la Constitucin y las
leyes", igualmente lo estar la Administracin del Estado en su conjunto, como cada uno de
los rganos que la integran.
Recordemos por ltimo que, antes de iniciar sus funciones el Presidente de la Repblica
deber prestar promesa o juramento de "guardar y hacer guardar la Constitucin y las leyes"
(art. 27, inc. final).
Clasificacin de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica
El artculo 32 seala las "atribuciones especiales del Presidente de la Repblica", que no
son todas las que de acuerdo a la Constitucin le corresponden. Es ms, se trata tan slo de
una enumeracin meramente enunciativa, que para los efectos del desarrollo de esta materia
trataremos conforme a la siguiente sistematizacin:
I Atribuciones constituyentes (art. 32, N 1 y 4).
155
II Atribuciones legislativas (art. 32, N 1, 2 y 3).
III Atribuciones gubernamentales:
A. De naturaleza poltica (art. 32, N 4, y 5).
B. De naturaleza internacional (art. 32, N 8 y 15).
C. De naturaleza militar (art. 32, N 16, 17, 18 y 19).
D. De naturaleza financiera (art. 32, N 20).
IV Atribuciones administrativas (art. 32, N 6, 7, 8, 9, 10, 12 y 13).
V Atribuciones judiciales (art. 32, N 11 y 14).
I.- Atribuciones constituyentes
El Presidente de la Repblica integra tambin el rgano constituyente derivado, es decir
aquel encargado de llevar a cabo una reforma a la constitucin.
Adems de la facultad de presentar proyectos de reforma constitucional, de participaren su
discusin en las Cmaras a travs de sus Ministros de Estado, de aprobar, rechazar o
formular observaciones a los proyectos de reforma que le remitan las Cmaras, puede
promulgar y publicar las leyes de reforma que resulten de todo este proceso, el Presidente de
la Repblica tiene una Importante atribucin en esta materia: "Convocar a plebiscito en los
casos del artculo 128" (art. 32, N 4).
La convocatoria a plebiscito tiene por objeto obtener que el pueblo decida, a travs de una
votacin popular, los conflictos que surjan entre el Presidente y el Congreso en torno a la
reforma de la Constitucin.
La facultad de convocar a plebiscito se confiere exclusivamente al Presidente de la
Repblica, y se limita slo a los conflictos que puedan ocasionarse con motivo de un
proyecto de reforma constitucional.
II.- Atribuciones Legislativas.
a) "concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionadas y
promulgadas"(art. 32, N 1).
Intervienen en la generacin de la ley, en nuestro pas, el Congreso Nacional (Cmara de
Diputados y Senado) y el Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica e indirectamente los
Ministros de Estado).
El carcter presidencialista del rgimen poltico en Chile, est determinado -entre otras
razones- por el amplio conjunto de atribuciones legislativas de que se ha dotado al
Presidente de la Repblica. En efecto, tiene iniciativa en la formacin de las leyes; ms an,
iniciativa exclusiva en la presentacin de las ms importantes materias de ley; participa en la
discusin de ellas indirectamente a travs de sus Ministros en el trabajo de las Comisiones o
en la discusin de los proyectos de ley en la Sala; puede formular indicaciones; solicitar la
"clausura" del debate y hacer presente la "urgencia" para su despacho, y calificarlas.
Aprobado el proyecto, puede observarlo y, por el mecanismo establecido en la Constitucin,
puede imponer su criterio siempre que cuente con un tercio ms uno de los miembros de una
de las Cmaras, dado que stas para insistir, en la totalidad o parte del proyecto aprobado
necesitan "los dos tercios de sus miembros presentes". Por ltimo, le corresponde promulgar
y ordenar publicar la ley.
a) 1. Iniciativa legislativa
La iniciativa dice relacin con la autoridad que propone el proyecto de ley. Puede ser
parlamentaria o presidencial. En el primer caso se denomina "mocin", y si ha correspondido
al Presidente de la Repblica, se llama "mensaje".
Generalmente las "mociones" y los "mensajes" constan de dos partes. La primera que
contiene la "exposicin de motivos", donde se explican los antecedentes de hecho y de
156
derecho que fundamentan la iniciativa, y la segunda, de un articulado en donde se concreta
la proposicin de ley. Todo esto unido a los antecedentes y detalles producidos durante su
tramitacin, constituye la "historia fidedigna de su establecimiento" de gran importancia para
su posterior interpretacin.
La Constitucin ha establecido que "las mociones no pueden ser firmadas por ms de diez
diputados ni por ms de cinco senadores" (art. 65, inc. 1). Con esa prohibicin, que tambin
consultaba la Carta de 1925, se quiere que ellas sean cuidadosamente analizadas, ya que si
fueran firmadas por gran nmero de diputa o senadores, se estara produciendo, antes de su
estudio, su aprobacin, ya que resultara ilgico que quienes presentaron un proyecto de ley,
convencidos de sus bondades, posteriormente lo rechazaran.
Nuestra Ley Fundamental no consulta la llamada "iniciativa popular", institucin de la
democracia semidirecta, mediante la cual se le reconoce al cuerpo electoral, o a una fraccin
de l, la facultad de proponer al legislativo la sancin, modificacin o derogacin de una ley.
Sin embargo, en ejercicio del derecho de peticin, -19 N 14-, podra presentarse al
Congreso Nacional o al Presidente de la Repblica una solicitud pidiendo que se legisle en
una materia determinada, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y
convenientes, y con la salvedad de que tales presentaciones no obligan al rgano requerido
ms que a dar una respuesta al o los peticionarios.
No debe confundirse la iniciativa con el origen de la ley. Esta se refiere a la Cmara en
donde comienza su tramitacin. Al respecto puntualicemos que "las leyes sobre tributos de
cualquier naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la administracin pblica y sobre
reclutamiento, slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados. Las leyes sobre
amnista y sobre indultos generales slo pueden tener origen en el Senado"(art. 65, inc. 2).
En consecuencia, y con las salvedades anotadas, ser una decisin de ndole poltica la
Cmara a la cual enve el Presidente de la Repblica su mensaje.
a) 2. Iniciativa legislativa exclusiva
El Presidente de la Repblica puede iniciar todas las leyes de cualquier naturaleza que
sean, sin excepcin. An ms, algunos proyectos de ley slo pueden principiar por mensaje
que dirija el Presidente de la Repblica al Congreso. Esto implica ciertamente una limitacin
de la facultad que en ese mbito corresponde a diputados y senadores, al verse stos
inhibidos de patrocinar proyectos de ley en esas materias: cuando el constituyente exige que
la iniciativa emane del Ejecutivo dotndolo de efectivas atribuciones legislativas, entre ellas la
mencionada.
La Constitucin de 1980 -en su artculo 65 inciso 3-, seala que Corresponder al
Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relacin
con la alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas, o con la administracin
financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de
Presupuestos, y con las materias sealadas en los nmeros 10 y 13 del art. 63.
Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
1.-Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer
exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o
progresin;
2.-Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semfiscales,
autnomos, de las empresas del Estado o municipales; suprimirlos y determinar sus
funciones o atribuciones;
3.-Contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan
comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades
semfiscales, autnomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y
condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de
157
cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades
referidos;
4.-Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos,
rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, prestamos o beneficios al personal en
servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepo, en su caso, de la administracin
pblica y dems organismos y entidades anteriormente sealados, como asimismo fijar las
remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector privado, aumentar
obligatoriamente sus remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases
que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los nmeros
siguientes;
5.-Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los
casos en que no se podr negociar, y
6.-Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del
sector pblico como del sector privado.
El Congreso Nacional slo podr aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos,
emolumentos, prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia que
proponga el Presidente de la Repblica" (art. 65, inc. 3 y 4).
a) 3. Solicitud de urgencia para el despacho de un proyecto de ley
Se denomina urgencia la preferencia que para la tramitacin de un proyecto de ley o de
reforma constitucional solicita el Presidente de la Repblica.
Esta facultad se le otorg al Ejecutivo por los constituyentes de 1925, como una reaccin
frente a la lentitud indolente con que legislaban las Cmaras en el perodo parlamentario.
De acuerdo a la actual preceptiva constitucional, "la calificacin de la urgencia
corresponder hacerla al Presidente de la Repblica de acuerdo a la ley orgnica
constitucional relativa al Congreso" (art. 74 inc. 2); es decir, la Ley N 18.918, de 1990,
regula la forma en que deber ser solicitada la urgencia, como as tambin su calificacin.
Si llega el vencimiento del plazo de urgencia sin que se haya despachado el trmite en
que se pidi, no se produce por ello la aprobacin tcita de la ley. Estaramos tan solo frente
a una infraccin, por la Cmara ante la que se realiz dicho trmite, de un precepto
constitucional, que ciertamente originara el rechazo ciudadano.
La nica excepcin en que el vencimiento de un plazo importa, segn la Constitucin, la
aceptacin tcita de un proyecto de ley, se refiere al presupuesto anual, ya que rige el que ha
presentado el Presidente si las Cmaras no lo aprueban dentro de los 60 das contados
desde su presentacin.
a) 4. Participacin del Ejecutivo en la discusin de la ley
Los Ministros podrn, cuando lo estimen conveniente, asistir a las sesiones de la Cmara
de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de
la palabra, pero sin derecho a voto (art. 37).
El origen de esta disposicin, consultada tambin en la Constitucin de 1925, se remonta
a la Carta de 1833. Que, sin duda, recepcion el hbito, nacido del sistema parlamentario
ingls, segn el cual los Ministros no pueden sino concurrir a la Cmara de que forman parte.
No ocurre as en un tipo de gobierno presidencial, en que los Ministros no pueden ser
miembros del Congreso ni concurrir a las Cmaras. Verificndose los contactos entre el
Ejecutivo y el Legislativo por otras vas.
El carcter colegislador que le asignaran al Presidente de la Repblica los constituyentes
chilenos, explica la posibilidad que tiene de participar en la discusin de la ley, por medio de
sus Ministros de Estado.
La facultad es para asistir a las sesiones de la Cmara o del Senado, cuando lo estimen
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conveniente, y tomen parte en sus debates, sin otra limitacin que la de no gozar del derecho
a voto. Tendrn adems, preferencia para usar de la palabra, preferencia que no se les
reconoca durante la vigencia de la Constitucin de 1833, donde estaban obligados a esperar
el turno correspondiente, con la consiguiente prdida de tiempo.
Si bien, como se dijo, no tienen derecho a votar por no ser integrantes de las Cmaras,
durante la votacin podrn rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador
al fundamentar su voto.
Tradicionalmente se ha entendido que los Ministros pueden participar en toda clase de
debates, no slo en los de carcter puramente legislativo. Se excluyen en todo caso aquellos
que se refieran nicamente a los asuntos internos de las respectivas corporaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, los Ministros debern concurrir personalmente a las sesiones
especiales que la Cmara de Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre
asuntos que, perteneciendo al mbito de atribuciones de las correspondientes Secretaras de
Estado, acuerden tratar (37 inciso 2).
a) 5. Sancin, promulgacin y publicacin de la ley
Terminada la tramitacin de un proyecto de ley en el Congreso, se remitir al Presidente
de la Repblica para su sancin y/o promulgacin. ste, en ejercicio de la atribucin
contenida en el artculo 32, N 1, de la Constitucin, puede adoptar alguna de las siguientes
actitudes:
1) sancionar el proyecto y promulgarlo;
2) formularle las "observaciones convenientes" que estime oportunas, y
3) no promulgar ni vetar el proyecto, en cuyo evento, transcurridos 30 das, se entender
tcitamente aprobado.
La sancin equivale a la conformidad o aprobacin que el Presidente de la Repblica da a
ese proyecto de ley. Puede ser: expresa (art. 72), tcita (art. 75) y obligatoria o forzada (art.
73).
Por su parte, la promulgacin es el acto jurdico solemne, expresado en un decreto
supremo, mediante el cual el Presidente de la Repblica atestigua a la Nacin la existencia
de una ley y ordena su cumplimiento.
La publicacin, en cambio, constituye un acto distinto al de la promulgacin, y tiene por fin
dar a conocer a la comunidad el contenido de la norma legal mediante su publicacin en el
Diario Oficial, momento desde que se presume conocida portados, no pudiendo nadie alegar
ignorancia despus que sta haya entrado en vigencia.
Sancin expresa
Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente, quien, si tambin
lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley (art. 72).
Exige la Constitucin que la ley no slo cuente con la voluntad de las dos Cmaras, sino
tambin con la del Presidente de la Repblica (colegislador). En otras palabras, que preste
su aceptacin antes de que quede cerrado el proceso de su establecimiento, en razn de
que luego ste ser su principal ejecutor.
La sancin se refiere a los proyectos de ley, y no se requiere para las materias que
correspondan a atribuciones exclusivas del Congreso, o del Congreso Pleno, o a atribuciones
de una u otra Cmara, pues en estos casos ellas no se ejercitan por medio de ley; no
correspondindole al Presidente concurrir a su aprobacin, habida consideracin, adems,
que se pondrn en ejecucin sin su asentimiento, como se ha dicho.
La forma ordinaria de sancin se efecta cuando el Presidente de la Repblica aprueba
expresamente el proyecto de ley, ordenando de inmediato su promulgacin, lo que se
traduce en dictar y firmar con el Ministro o Ministros respectivos el decreto promulgatorio, el
159
cual se sujetar al trmite de "toma de razn". En este caso, estamos en presencia de la
sancin que hemos llamado expresa, y que consulta el artculo 72 de nuestra Constitucin.
Sancin tcita
Si el Presidente de la Repblica no devolviera el proyecto dentro de 30 das, contados
desde la fecha de su remisin, se entender que lo aprueba, y se promulgar como ley. Lo
recin sealado, -y contenido en el artculo 75-, constituye la aprobacin o sancin tcita,
que se produce con el solo transcurso del plazo, y que provocara el Ejecutivo cuando no
quiera comprometerse con los efectos polticos que acarrear la entrada en vigencia de dicha
legislacin, no atrevindose tampoco a rechazarlo por temor a las reacciones de la opinin
pblica y parlamentaria.
Sancin obligatoria o forzosa
Por el contrario, -seala el artculo 73 inciso 4-, si las dos Cmaras desecharen todas o
algunas de las observaciones e insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en
la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolver al Presidente para su
promulgacin. Esta es la situacin que hemos llamado de aprobacin o sancin obligatoria o
forzada, por cuanto el Congreso hace primar su criterio sobre el Ejecutivo, al que coloca en la
necesidad imperiosa de promulgar dicha ley.
Al respecto, debemos advertir que el qurum de los dos tercios a que alude el artculo 73,
inciso 4, no es aplicable al caso de las adiciones, no hay insistencia, puesto que hay
armona entre la voluntad del Ejecutivo y Legislativo en la parte ya aprobada por el
Congreso, la que irrevocablemente llegar a ser ley.
Derecho a formular observaciones convenientes
Si el Presidente de la Repblica desaprueba el proyecto, lo devolver a la Cmara de
origen con las observaciones convenientes, dentro del trmino de 30 das (art. 73, inc. 1).
No se trata de un veto propiamente tal.
La palabra "veto" significa "me opongo"; y podra ser de dos formas: absoluto o
suspensivo.
El veto absoluto era aquel que retardaba indefinidamente o por largo tiempo la sancin de
la ley aprobada por el Congreso. Esta forma era vejatoria de la dignidad del Congreso y
converta al Presidente de la Repblica en un soberano absoluto.
El veto suspensivo, como su nombre lo indica, suspende la promulgacin de la ley
mientras el Congreso se pronuncia acerca de las observaciones del Ejecutivo.
La Constitucin actual en su artculo 73 mantuvo el sistema de las observaciones con
carcter suspensivo.
Plazo para que el Presidente formule observaciones
El plazo para que el Ejecutivo formule observaciones a un proyecto de ley es de 30 das
corridos, o sea, no se suspende por la interposicin de das feriados.
El plazo se cuenta desde la remisin del proyecto al Presidente de la Repblica, no desde
que se cumple el ltimo trmite de su aprobacin.
Observaciones que pueden formularse a los provectos de ley
El Presidente de la Repblica debe devolverlo "con las observaciones convenientes" a la
Cmara de origen.
Diversas son las razones que pueden llevarlo a ello; estimar que hay pugna del proyecto
aprobado con la Carta Fundamental, con otras leyes o con principios de justicia o de
equidad; contradicciones o imperfecciones que se notan en l; falta de oportunidad o
inconveniencia para su entrada en vigencia.
Prohibicin de dictar leyes "miscelneas"
160
Las observaciones pueden referirse a todo el proyecto o a una parte de l. Mediante tales
observaciones el Presidente de la Repblica puede adicionar, suprimir o sustituirlos
proyectos que le ha enviado el Congreso.
El veto aditivo consiste en la agregacin de ideas nuevas, las que lgicamente deben ser
concordantes con la materia del proyecto en trmite. Es ms, el veto aditivo, que consiste en
proponer ideas nuevas a travs de las observaciones, est prohibido desde la reforma de
1970 (Ley N 17.284, de 23 de enero), que elev a rango constitucional un precepto
contenido en los reglamentos de las Cmaras, y en virtud del cual se dispuso que slo sern
admitidas a tramitacin las indicaciones que se formulen a un proyecto cuando tengan
relacin con las deas matrices o fundamentales del mismo. Se trata as de evitar la dictacin
de leyes "miscelneas". Adems, dicha prctica no ayuda a la transparencia legislativa, ya
que constitua un mecanismo para iniciar un nuevo proyecto de ley obligando al Congreso a
legislar en dos trmites sin que hubiera podido tener la oportunidad de analizarlo con todo el
desarrollo de sus informes de Comisiones y de sus debates en la Sala o en Pleno. Por otra
parte, dificultaba la posterior consulta de la legislacin.
La actual Constitucin, junto con mantenerla prohibicin para que el Ejecutivo haga
observaciones que no tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del
proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo, establece igual
prohibicin para los parlamentarios (Art. 73 y 69). An ms, el texto primitivo de la
Constitucin sealaba explcitamente "que cesaran en sus cargos de diputado o senador, el
Presidente de la respectiva Corporacin o Comisin, y el o los autores de la indicacin o
correccin formulada en contravencin a esta norma". Esta oracin fue suprimida por la
reforma constitucional aprobada por Ley N 18.825 (D.0.17.8.89).
El veto supresivo consiste en hacer desaparecer total o parcialmente un proyecto de ley.
Constituye un rechazo que el Ejecutivo hace a la totalidad o parte del proyecto aprobado, a
todas sus ideas o solamente a algunas.
El veto sustitutvo tiene por objeto reemplazar la totalidad o parte del proyecto aprobado
por el Congreso, por otra totalidad o parte propuesta por el Presidente de la Repblica. En su
naturaleza las sustituciones constituyen una supresin y una adicin simultneamente,
porque rechazan una o mas ideas y ponen en cambio otras. En este sentido, tienen plena
validez las limitaciones precedentes sealadas.
Si las dos Cmaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendr fuerza de ley y se
devolver al Presidente para su promulgacin.
Cuestiones de constitucionalidad que pueden suscitarse durante la tramitacin de
un provecto de ley.
En el proceso de formacin de la ley, el constituyente faculta al Presidente de la Repblica
para plantear al Tribunal Constitucional los problemas de constitucionalidad que se susciten
durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso. En ejercicio de esta facultad, el Presidente podr
demandar la eliminacin o modificacin de cualquier precepto, norma o indicacin que estime
inconstitucional y que hayan sido introducidos en un proyecto, o cuestionar la forma en que
fueron presentados o aprobados.
Esta atribucin incorporada a la Constitucin de 1925 por la reforma de 1970 (Ley N
17.284), se encuentra hoy consultada en el artculo 93 N 3, con los siguientes alcances:
1) en estas materias el Tribunal podr ser requerido por el Presidente de la Repblica, por
cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio;
2) el requerimiento debe ser siempre formulado antes de la promulgacin de la ley o de la
remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso
Nacional y, en caso alguno, despus de quinto da del despacho del proyecto o de la
161
sealada comunicacin;
3) el Tribunal resolver conforme a derecho;
4) deber dictar sentencia dentro del plazo de diez das contados desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez das por motivos
graves y calificados;
5) el requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto;
6) la parte impugnada del requerimiento no podr ser promulgada hasta la expiracin del
plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto
relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica.
Plazos para dictar el decreto promulgatorio y publicar la ley
La promulgacin deber hacerse siempre dentro del plazo de diez das contados desde
que ella sea procedente" (Art. 75, inc. 2). En el inciso siguiente se agrega: "La publicacin se
har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado
el decreto promulgatorio".
Slo con motivo de la reforma constitucional de 1970 (Ley N 17.284), se establece
durante la vigencia de la Carta de 1925 la obligacin constitucional del Presidente de la
Repblica de promulgar el proyecto dentro del plazo de diez das. Asimismo, a fin de evitar el
abuso que implica no publicar la ley ya aprobada por el Congreso, se le impone la obligacin
de hacerlo dentro de los cinco das hbiles siguientes a la tramitacin total del decreto
promulgatorio.
As como al Congreso se le estaba apurando en el proceso de formacin de la ley, con
estas modificaciones se quiso acelerar del mismo modo al Ejecutivo.
La Constitucin de 1980 ha mantenido estos preceptos sin alteraciones. Ahora bien, a
partir de cundo se cuentan los diez das que tiene el Presidente de la Repblica para la
promulgacin de la ley?
Habr que distinguir:
1) Desde el vencimiento del plazo de 30 das que tiene para observar un proyecto que le
ha sido remitido de sus observaciones;
2) En caso de que hubiere formulado observaciones, desde que reciba la comunicacin
del Congreso donde se le informa del resultado de ellas;
3) Del momento que el Tribunal Constitucional resuelva la cuestin de constitucionalidad
planteada a raz de un proyecto de ley o de reforma constitucional, y
4) Tratndose de un proyecto de reforma constitucional, a contar de la notificacin que
haga el Tribunal Calificador de Elecciones del resultado del plebiscito. En dicha
comunicacin habr de especificarse tambin el texto de reforma constitucional
aprobado por la ciudadana y que deber promulgar el Ejecutivo como tal, dentro de
los cinco das siguientes a ella (art. 129, inc. 3). Advirtase que se trata de una
situacin especial, en la cual el plazo de diez das consultado en el artculo 75 inciso
2, se reduce a la mitad.
Infracciones a las normas que regulan la promulgacin y publicacin de la ley
Al Tribunal Constitucional le corresponder "Resolver los reclamos en caso de que el
Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto
diverso del que constitucionalmente corresponda" (art. 93, N 8).
i5
Segn el mismo precepto, la cuestin podr promoverse por cualquiera de las dos
Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
Resulta lgico en este caso que no se incluya al Ejecutivo entre los rganos que pueden
162
formular el requerimiento, por ser precisamente el Presidente de la Repblica el supuesto
causante de la infraccin constitucional.
El reclamo deber deducirse dentro del plazo que consulta la Constitucin, que ser
distinto segn sea la causal en que se funda.
1) Si la cuestin versa en la resistencia del Presidente de la Repblica a promulgar una
ley, debe promoverse dentro del plazo fatal de 60 das, contados desde la fecha en que
debi dictar el decreto promulgatorio. En este caso, si se acogiere el reclamo, el mismo
Tribunal promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido, y
2) Si el fundamento hubiere sido la promulgacin de un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda, debe plantearse el requerimiento dentro de los 30
das siguientes a la fecha de publicacin del texto impugnado. En este evento, si el
Tribunal acoge el reclamo, su fallo rectificar la promulgacin incorrecta.
Ahora bien, dicha rectificacin regir desde la fecha inicial de la promulgacin de la ley, es
decir, retroactivamente. Lo anterior es sin perjuicio de los efectos producidos por el texto
promulgado hasta que se dicte la sentencia rectificatoria que tendr plena validez.
La intervencin del Tribunal Constitucional no obsta a que en el Congreso se pueda iniciar
una acusacin constitucional contra el Presidente de la Repblica, por estimar que en estos
casos ha infringido abiertamente la Constitucin o las leyes.
En cuanto a la publicacin, decamos que sta deber hacerse dentro de los cinco das
hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio por
la Contralora General de la Repblica.
Ahora bien, qu sucede si el Presidente no ordena publicar la ley? Podra ser acusado
constitucionalmente. Segn Andrade -que comentaba el precepto anlogo de la Constitucin
de 1925-, no se infringira abiertamente la Constitucin y las leyes, pues no est claro que
constitucionalmente le corresponda difundirlas.
Cuestin distinta sera si el artculo 32 N 1 de la Constitucin hubiera agregado la
expresin "y publicarlas".
b) "Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas
del Congreso Nacional. En tal caso, la sesin deber celebrarse a la brevedad
posible" (art. 32, N 2).
Con la nueva redaccin dada a ste numeral 2 del artculo 32, por la Ley N 20.050, se
elimina la atribucin de convocar al Congreso a legislatura extraordinaria. Por lo tanto, el
Congreso es un rgano que funcionar todo el ao. El rgano legislativo, si bien en la
prctica funcionaba todo el ao, el Presidente deba convocar a la legislatura extraordinaria
entre el 18 de septiembre y el 21 de mayo del ao siguiente.
La nueva norma, concede al Presidente la atribucin para pedir, indicando los motivos,
que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso -agrega la
disposicin- la sesin deber celebrarse a la brevedad posible.
c) "Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de
ley sobre las materias que seala la Constitucin"
Los decretos con fuerza de ley (DFL) -recordemos- son decretos que versan sobre
materias propias de ley, dictados por el Presiden te de la Repblica en virtud de una
delegacin de facultades del rgano legislativo. La delegacin de facultades debe constar en
una ley expresamente dictada al efecto, llamada ley delegatoria o ley habilitante. Estn
sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
La legislacin delegada "ha sido justificada al margen de consideraciones de ndole
jurdica, por razones de conveniencia o necesidad prctica: la naturaleza esencialmente
163
tcnica o muy especializada de problemas que no pueden ser abordados por asambleas
numerosas; la falta de una adecuada asesora para los congresales; la vigencia de una
solucin legislativa para casos de excepcin; y muy particularmente, aunque generalmente
no reconocido, el hecho poltico real de la existencia, accin y concierto de los grupos de
presin y Centros de poder frente a los cuales el Ejecutivo parece estar en mejor posicin de
dilogo o de resistencia que los cuerpos legislativos".
No debe confundirse la legislacin delegada con la denominada ley base o normativa. En
efecto, esta ltima representa un conjunto de preceptos, de carcter general, que dejan en
manos del Ejecutivo, a travs de la simple potestad reglamentaria, un gran mbito de
complementacin de las disposiciones de la ley.
Igual prevencin debemos formular en relacin a la ley "marco o programa", que consiste
en la facultad que se le otorga al Presidente de la Repblica para presentar al Congreso, al
inicio de su mandato, las directivas fundamentales de su programa econmico-social,
solicitndole autorizacin para dictar normas con fuerza de ley para su cumplimiento e
implementacin.
Slo con ocasin de la reforma constitucional aprobada por Ley N 17.284, el 23 de enero
de 1970, se incorporan a la Carta de 1925 los decretos con fuerza de ley, establecindose
las condiciones y lmites a los que deban someterse en su dictacin.
La Constitucin en su artculo 64 ha mantenido esta institucin con leves modificaciones a
como estaba regulada en la Carta anterior.
El precitado artculo seala: "El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al
Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a
un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al
plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado.
La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin,
atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del
Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.
La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que
recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes. I7
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda
autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los
cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido
y alcance, [ste inciso fue introducido por la Ley N 20.050]
A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con
fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin
referida.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley".
El anlisis del texto recin transcrito exige dividir la materia en dos partes, una relativa a la
ley delegatoria o habilitante y la otra referente a los decretos con fuerza de ley que dicte el
Presidente de la Repblica en virtud de aquella delegacin.
c) 1. La ley delegatoria o habilitante
1) Ella constituye la autorizacin que explcitamente ha dado el Congreso al Ejecutivo para
que dicte decretos sobre materias que corresponden al dominio de la ley. Ahora bien,
164
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
1)
2)
3)
como toda norma legal, su texto debe resultar del juego de los mecanismos
constitucionales de formacin de la ley, en que intervienen el Congreso y el Presidente
de la Repblica como colegislador. Este ltimo, sabemos, puede participar en su
discusin indirectamente a travs de sus Ministros de Estado; vetar total o parcialmente
el proyecto, o solicitar sea tramitado con urgencia, entre otras facultades;
La autorizacin podr slo solicitarla el Presidente de la Repblica, la que se concretar
a travs de un mensaje;
El proyecto de ley delegatoria o habilitante podr tener origen en cualquiera de las dos
ramas del Congreso;
Al igual que en 1970, se volvi a discutir la conveniencia de incorporar a la Constitucin
una disposicin que autorizara la delegacin de facultades redactada en trminos
positivos, es decir, que estableciera taxativamente que podra recaer sobre
determinadas materias especficas (sistema restrictivo), o, por el contrario, un precepto
que admitiera la delegacin de facultades como regla general, con excepcin de los
casos en que el propio texto constitucional la prohibiera expresamente. Fue este ltimo
criterio, sostenido por la Comisin de Estudio y la Junta de Gobierno, el que en
definitiva prevaleci.
El proyecto podr contemplar autorizaciones para que el Presidente de la Repblica
quede habilitado para legislar sobre todas las materias de ley indicadas en el artculo
60, exceptundose las siguientes:
a) sobre nacionalidad y ciudadana, elecciones y plebiscito;
b) sobre las garantas constitucionales;
c) las que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de quorum calificado;
d) las normas sobre organizacin, atribuciones y regmenes de los funcionarios del
Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contralora
General de la Repblica;
La autorizacin ha de ser entonces especfica, con sealamiento preciso de las
materias sobre las cuales podr recaer, y de los principios o criterios que las informan.
La ley habilitante o delegatoria podr establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes;
Las autorizaciones que otorga el Congreso slo podrn darse por un tiempo
determinado, no superior a un ao, y
Durante la tramitacin del proyecto de ley delegatoria o habilitante, tanto el Presidente
como cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
podrn plantear al Tribunal Constitucional las cuestiones sobre constitucionalidad que
en relacin a l se susciten. De manera tal, que podrn someterse a la consideracin
del referido Tribunal, asuntos relativos a la procedencia o improcedencia de una
autorizacin, a la forma en que est otorgada, a la naturaleza de las limitaciones,
restricciones y formalidades que se pretenda imponer, etc. (art. 93 N 3).
c) 2. Los decretos con fuerza de ley
Los decretos con fuerza de ley son normas de rango legal, constituyen esencialmente
"preceptos legales". De lo dicho se infiere que estn sometidos en cuanto a su vigencia,
efectos y publicacin en el Diario Oficial a las mismas normas que rigen para la ley;
Slo podrn ser modificados o derogados por otra ley o decreto con fuerza de ley. De
manera tal que, encontrndose vigente el plazo fijado por la ley delegatoria, el
Presidente de la Repblica puede modificar o derogar sus propios decretos con fuerza
de ley;
Por tratarse de normas de rango legal, el Tribunal Constitucional podra declarar la
165
inaplicabilidad, para un caso concreto, de uno o mas preceptos contenidos en l, y
4) A la Contralora General de la Repblica le corresponde "tomar razn" de los decretos
con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley
delegatoria o sean contrarios a la Constitucin.
III.- Atribuciones Gubernamentales.
Revisten este carcter aquellas atribuciones del Presidente de la Repblica que se ejercen
con el fin de tomar decisiones ante situaciones nuevas y nicas, no subsumbles en normas
o precedentes.
La funcin gubernamental trata de fijar las grandes directivas en la orientacin poltica, en
dirigir a la Nacin por un camino determinado. Trazadas estas grandes lneas polticas,
deben ponerse en ejecucin para la satisfaccin de las necesidades generales.
Segn sean las particularidades que presenten, las clasificaremos en:
a) De naturaleza poltica (art. 32, N 4, y 5).
b) De naturaleza internacional (art. 32, N 8 y 15).
c) De naturaleza militar (art. 32, N 16, 17, 18 y 19).
d) De naturaleza financiera (art. 32, N 20).
a) Atribuciones gubernamentales de naturaleza poltica (art. 32, N 4 y 5).
La facultad presidencial de convocar a plebiscito con ocasin de una reforma
constitucional, y declarar los estados de excepcin, constituye en su esencia atribuciones
gubernamentales de naturaleza poltica.
Antes de ejercerlas, el Presidente deber evaluar y ponderar muy cuidadosamente el
costo que medidas como las sealadas llevan implcito. Esto se evidencia muy claramente,
por ejemplo, en la convocatoria a plebiscito; all deber considerar el riesgo de que su opcin
sea rechazada por la ciudadana. Asimismo, al decretar los estados de excepcin; se expone
a la crtica poltica que una medida tan extrema como sa genera.
a).1. "Convocar a plebiscito en los casos del artculo 128" (art. 32, N 4).
Al analizar las facultades constituyentes del Presidente de la Repblica, puntualizamos
que a plebiscito podr convocarse a la ciudadana slo con motivo de una reforma
constitucional, como una manera de resolver el conflicto poltico que se produzca entre el
criterio sustentado por el Congreso y el del Ejecutivo.
a).2. "Declarar los estados de excepcin constitucional en los casos y formas que
se sealan en esta Constitucin" (art. 32, N 5).
La Constitucin instituye cuatro regmenes jurdicos de excepcin diferentes, todos
regulados por su articulado permanente, (art. 39 a 45, inclusive).
Ahora bien, todos ellos, el estado de asamblea, de sitio, de emergencia y de catstrofe,
son decretados por el Presidente de la Repblica, por s mismo, o con el acuerdo del
Congreso Nacional, segn sea el caso.
Se trata de una atribucin que hemos estimado de naturaleza poltica, por el costo que
lleva implcito el ejercicio de las facultades que por ellas se le conceden al Ejecutivo.
Digamos, por ltimo, que si se le reconoce la atribucin de declarar los estados de
excepcin constitucional, se ha establecido tambin, atendida la naturaleza de dichos
estados -excepcionales y transitorios-, que el Congreso Nacional pueda rechazar la
instauracin del estado asamblea o de sitio e incluso, de dejar sin efecto la declaracin de
estado de catstrofe (Art. 40 inciso 2 y 41 inciso 2).
b) Atribuciones gubernamentales de naturaleza internacional (art. 32, N 8 y 15).
La Comisin de Estudio en diversas sesiones abord el anlisis de las normas relativas a
166
las relaciones internacionales. La primera interrogante que surgi en el debate fue dar
respuesta a lo que debera contener la Constitucin en este mbito, prevaleciendo la idea de
que mientras menos disposiciones contenga la Constitucin en esta materia, es mejor,
porque no se puede saber si en un determinado instante una norma de derecho interno
puede volverse contra los intereses del pas por algn imponderable de las relaciones
internacionales.
Entre los temas discutidos, y que en definitiva no fueron acogidos, se pueden mencionar
los siguientes:
1) jerarqua que tendran los tratados internacionales dentro del ordenamiento jurdico
chileno;
2) norma que precise la adhesin del Estado de Chile a los principios del derecho
internacional
3) que fuera solo el Senado y no ambas ramas del Congreso quien prestara su aprobacin
a los tratados internacionales;
4) que el Senado acte como rgano consultivo y colaborador directo del Presidente de la
Repblica en materia de relaciones exteriores;
5) establecimiento de un quorum ms elevado para la aprobacin de los tratados;
6) facultad del Presidente de la Repblica de llamar a plebiscito para la aprobacin de
determinados tratados internacionales, y
7) norma que establezca un plazo para que el Presidente de la Repblica promulgue y
ordene la publicacin de un tratado ya ratificado.
b) 1. "Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales... (art. 32, N 15).
Advirtase que se habla de "conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras
y organismos internacionales...", expresin que significa "guiar o dirigir un negocio". A
diferencia, la Carta de 1925 empleaba el vocablo "mantener", el cual invocaba la idea de
"conservar una cosa en su ser". Se pone as de manifiesto que el Presidente de la Repblica
es el verdadero rector de la poltica internacional del pas, y quien fija sus lneas directrices,
estando facultado, en consecuencia, para imprimir el curso que l desee a su accionar hacia
el exterior.
Se ha estimado que para la conduccin de los asuntos externos se requiere unidad de
propsitos, discrecin en su desarrollo, agilidad y eficiencia en su ejecucin, tenacidad para ir
salvando con paciencia las diversas etapas de las negociaciones y permanencia en la
realizacin de los fines propuestos, cualidades todas que se han considerado siempre ms
probables de reunirse en una sola persona que en un cuerpo colegiado. Por ello, el
constituyente entrega al Presidente de la Repblica, rgano unipersonal, en su calidad de
Jefe de Estado, el manejo o la conduccin de las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales (arts. 24; 32, N 8,15 y 19, y 54 N 1).
As pues, le corresponder la formulacin y conduccin de la poltica exterior. Resolver
sobre la mantencin, suspensin o ruptura de relaciones diplomticas. Llevar a cabo
negociaciones tendientes a suscribir tratados, y luego de su aprobacin por el Congreso, los
ratificar. Asimismo, reconocer Estados y gobiernos extranjeros, y declarar la guerra. De
igual forma, l acreditar los Jefes de Misiones de Chile en el exterior, y recibir las
acreditaciones de los representantes de otros Estados en nuestro pas.
b) 2. "Designar a los embajadores y ministros diplomticos, y a los representantes
ante organismos internacionales" (art. 32, N 8).
La Junta de Gobierno, elimin el acuerdo que se exiga en los textos anteriores, de otros
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rganos, quizs para buscar mayor celeridad en las designaciones, quedando entregada tal
facultad a la sola decisin del Jefe del Estado. Un sntoma ms de la vigorizacin del
Ejecutivo.
Otra innovacin que merece destacarse es la expresa referencia que el texto
constitucional hace a la facultad presidencial de designar a los representantes ante
organismos internacionales (art. 32 N 8). Ello constituye un expreso reconocimiento a la
importancia que han ido adquiriendo en el ltimo medio siglo dichas entidades,
especialmente despus de la creacin en 1945 de las Naciones Unidas.
Tanto embajadores, ministros diplomticos y representantes ante organismos
internacionales, son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, y
se mantendrn en sus puestos mientras cuenten con ella. Tales funcionarios, de acuerdo a la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, reciben la denominacin genrica de
"agentes diplomticos"; y se caracterizan porque se encuentran investidos de las facultades
de representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; de proteger en el Estado
receptor los intereses del Estado acreditante; de negociar con el gobierno del Estado
receptor; de interesarse por medios lcitos de las condiciones y de la evolucin de los
acontecimientos en el Estado receptor, informando de ello al Estado acreditante; y de
fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las de tipo econmico, cultural y cientfico
entre los Estados correspondientes.
Dentro de la categora de agentes diplomticos hay que distinguir:
1) Los embajadores o nuncios de Su Santidad, que se acreditan con carcter
permanente ante los Jefes de Estado de otras naciones, previa obtencin de la
complacencia o "agreement" del Estado receptor;
2) Enviados o ministros diplomticos o internuncios de Su Santidad, que se acreditan
ante los Jefes de Estado de otras naciones para el cumplimiento de una misin
especfica, y
3) Encargados de negocios; funcionarios de rango diplomtico inferior al de los
embajadores, que bsicamente cumplen un papel semejante al de stos, pero que se
acreditan ante los Ministros de Relaciones Exteriores de los dems Estados (art. 14 de
la Convencin de Viena).
Asimismo, los agentes diplomticos podrn representar al Estado acreditante ante
cualquier organizacin internacional.
Para acreditar a una persona como Jefe de Misin ante un Estado extranjero, debe
previamente solicitarse el agreement de ste, vale decir, el asentimiento del Estado receptor
para recibir al diplomtico propuesto.
b) 3. "llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a
la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1 (art. 32,
N 15).
Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
El trmino "tratado" es omnicomprensivo de todos los acuerdos internacionales
susceptibles de ser suscritos, respecto de los cuales existe una gran cantidad de
denominaciones. Los que a su vez pueden ser de diversas especies. En cuanto a su
estructura, en un tratado internacional, por lo general se distinguen: un prembulo, una parte
dispositiva, clusulas finales y anexos.
Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. Los miembros de un Estado Federal,
al no ser sujetos de derecho internacional, carecen de ella. Las organizaciones
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internacionales tambin gozan de capacidad para celebrar tratados, la que se deriva
generalmente de un instrumento constitutivo.
c) Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar (Art. 32, N 16, 17,18 y 19).
La facultad presidencial de designar y remover a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas
Armadas y al General Director de Carabineros; de disponer, organizar y distribuir las fuerzas
de aire, mar y tierra autorizadas por ley; de declarar la guerra, y asumir, en ese caso, la
Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas, constituyen en su esencia atribuciones
gubernamentales de naturaleza militar.
Su ejercicio, como es obvio, est directamente relacionado con las Fuerzas Armadas y de
Orden, con la seguridad nacional, y especficamente, la declaracin de guerra, con los
efectos que ello trae aparejado en las relaciones internacionales.
c).1. "Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de
la Fuerza Area y al General Director de Carabineros en conformidad al artculo
104,"(art. 32, N 16).
Los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area y el General
Director de Carabineros sern designados por el Presidente de la Repblica de entre los
cinco oficiales generales de mayor antigedad, que renan las calidades que los respectivos
estatutos institucionales exijan para tales cargos; durarn cuatro aos en sus funciones, no
podrn ser nombrados para un nuevo perodo y gozarn de inamovilidad en su cargo.
El Presidente de la Repblica, mediante decreto fundado e informando previamente a la
Cmara de Diputados y al Senado, podr llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del
Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area y al General Director de Carabineros, en su caso,
antes de completar su respectivo perodo, (art. 104 inciso 2).
Como se infiere del precitado artculo 104, la designacin y remocin se sujetarn a las
siguientes limitaciones:
1) El Presidente de la Repblica debe nombrarlos de entre los cinco oficiales generales de
mayor antigedad que renan los requisitos o calidades que los respectivos estatutos
institucionales exigen para tales cargos;
2) Durarn cuatro aos en sus funciones, sin que puedan ser nombrados para un nuevo
perodo, y
3) Gozarn de inamovilidad durante el perodo en que ejercen sus funciones; sin embargo,
el Presidente de la Repblica, en casos calificados, mediante decreto fundado e
informando previamente a la Cmara de Diputados y al Senado, podr llamar a retiro a
los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area y al General
Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo perodo.
Cabe sealar que el anteproyecto del Consejo de Estado no consultaba las limitaciones
precedentes. Se estableca, tan slo, que la designacin deba recaer entre quienes tuvieran
el grado de general o almirante segn el caso.
El anteproyecto de la Comisin de Estudio los inclua de manera expresa entre aquellos
funcionarios respecto de los cuales procedera una acusacin constitucional, por haber
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin y, adems, por notable
abandono de sus deberes.
Aunque el texto aprobado en definitiva, modificado en este aspecto por la Junta de
Gobierno, no los nombra expresamente dentro de la enumeracin de funcionarios respecto
de los cuales no menos de 10 ni ms de 20 diputados podrn formular acusacin,
entendemos que ella sera procedente, atendiendo a su calidad de generales o almirantes. El
hecho de que abandonen sus deberes ha de considerarse como un acto que compromete
gravemente la seguridad de la Nacin.
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Cabe sealar por ltimo, que fue la Ley de reforma constitucional 20.050 del ao 2005,
la que ha devuelto al Presidente, la facultad de llamar a retiro a los Comandantes en Jefe de
las Fuerzas Armadas y al General Director de Carabineros, con la obligacin de cumplir dos
requisitos: Informar previamente a la Cmara y al Senado; y sealar las razones que motivan
dicho llamado, en el Decreto Supremo respectivo, lo que evita de cierta manera, la
arbitrariedad.
c) 2. Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizaras y distribuirlas de
acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional; -esta atribucin, contenida en
el numeral 17 del artculo 32-, debe entenderse concordada con lo dispuesto en el
artculo 63 N 13, que seala como matera de ley "las que fijen las fuerzas de aire, mar
y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra...".
Precisando el sentido y alcance de esta ltima disposicin, debemos sealar que, Fijar es
'determinar, precisar, designar de un modo cierto'; y Mantener en pie es "conservar en
actividad". Por lo anterior, parece lgico entregar este asunto de "fijarlas fuerzas''al legislador,
si consideramos que tambin el constituyente lo faculta para "crear nuevos servicios pblicos
o empleos rentados, sean fiscales, semfiscales, autnomos, de las empresas del Estado o
municipales, suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones" (art. 65, N 2). Empero, el
mismo proyecto de Ley, puede ser iniciado exclusivamente por el Presidente de la Repblica.
Aunque el precepto constitucional se refiere slo a las fuerzas de aire, mar y tierra, las
plantas de Carabineros e Investigaciones (Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica) tambin,
naturalmente, deben ser fijadas por ley.
La atribucin especial del Presidente, de disponer, organizar y distribuir las fuerzas de aire,
mar y tierra, implica que la accin de ste en el orden militar resulta bastante amplia. Sin
embargo, debe ejercer sus atribuciones "de acuerdo con las necesidades de la seguridad
nacional.
Ahora bien, disponer significa "colocar, poner las cosas en orden y situacin conveniente;
organizar equivale a "establecer o reformar una cosa, sujetando a reglas el nmero, orden,
armona y dependencia de las partes que la componen o han de componerla"; y distribuir es
"dar a cada cosa su oportuna colocacin o el destino conveniente".
Bajo el imperio de la Constitucin de 1925, recordemos, el Presidente poda ejercer dichas
facultades discrecionalmente, "segn lo hallare por conveniente" (art. 72, N 13). Hoy, en
cambio, aparte de la limitacin que le impone el legislador, el criterio para la disposicin,
organizacin y distribucin de las fuerzas de aire, mar y tierra es la "seguridad nacional".
Para ello, si el Presidente as lo solicita, podr asesorarse por el Consejo de Seguridad
Nacional (art. 106).
A fin de no poner en peligro la soberana nacional y la integridad territorial del pas, el
constituyente le entrega al legislador competencia para fijar "las normas para permitir la
entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo, la salida de
tropas nacionales fuera de l (art. 63, N 13).
Ahora bien, la exigencia constitucional tan slo tiene aplicacin en tiempo de paz. Al
declararse la guerra, ella debe, como es natural, entenderse implcitamente concedida. Lo
mismo ocurrir ante situaciones fcticas en que la guerra se ha desencadenado. En todo
caso, la autorizacin deber recabarse en tanto las circunstancias lo permitan.
c) 3. "Declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar constancia de
haber odo al Consejo de Seguridad Nacional", (art. 32, N 19).
Si al Presidente de la Repblica se confa el manejo de las relaciones internacionales con
las potencias extranjeras, parece lgico, en ese contexto, que tenga esa facultad.
Empero, para evitar que una decisin tan seria y grave pueda tomarse por iniciativa de un
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solo rgano del Estado, el constituyente exige que sea autorizado por ley.
Al Congreso le cabe tan slo aprobar o rechazar la declaracin de guerra, la que ser
solicitada y propuesta exclusivamente por el Presidente de la Repblica. Ahora bien, aun
existiendo una ley que lo autorice, el Jefe de Estado no est obligado a declararla, pues a l
le corresponde evaluar su incidencia en el mbito de las relaciones exteriores.
Una vez concedida la autorizacin legislativa, y antes de decidir si declara la guerra, debe
or al Consejo de Seguridad Nacional, de lo cual debe dejar constancia en el decreto
supremo, que adems debe ser firmado por todos sus Ministros.
El referido Consejo es un rgano asesor del Presidente de la Repblica en todas aquellas
materias relativas a la seguridad nacional, siendo, naturalmente, esencial su opinin en sta,
de all que ste numeral 19 del artculo 32, pueda ser concordado con el artculo 95 de la
Constitucin.
c) 4. Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas (32, N
18).
Un precepto similar consultaba el texto de 1925. Sin embargo, para asumir la jefatura
suprema de las Fuerzas Armadas requera el acuerdo del Senado. En ese caso, el
Presidente de la Repblica poda residir en cualquier lugar ocupado por las armas chilenas y
seria subrogado, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, por el Ministro de Estado a
quien favoreciera el orden de precedencia. Tampoco se exiga que el Estado estuviera en
guerra para ejercer esta facultad, la que incluso poda confirsele en tiempo de paz.
En cambio, de acuerdo con la actual preceptiva constitucional, la jefatura suprema de las
Fuerzas Armadas slo podr asumirla el Presidente de la Repblica en caso de guerra,
aunque no se especifica si debe tratarse de una declaracin formal de guerra o, tambin, si
podr ejercer esta atribucin s ella existiera de hecho.
Por otra parte, queda claro que no requerir acuerdo del Senado; se trata, pues, de una
atribucin exclusiva. Igualmente, que su ejercicio no dar lugar a su subrogacin por el
Ministro de Estado que corresponda de acuerdo al orden de precedencia legal.
La Constitucin no hace tampoco referencia, quizs por considerarlo obvio, a la facultad,
que se deriva del ejercicio de esta atribucin, de residir en cualquier lugar ocupado por armas
chilenas.
d) Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera (art. 32, N 20).
Consecuente con el criterio prevaleciente de que los programas econmicos y sociales en
su concepcin e implementacin deben ser coherentes y globales, la Constitucin le entrega
exclusivamente al Presidente de la Repblica el manejo de las finanzas pblicas y, en tal
sentido, le corresponde de manera especial cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y
decretar su inversin en conformidad a la ley.
Asimismo, para hacer frente a situaciones excepcionales, se lo faculta para dictar decretos
de emergencia econmica, a fin de que pueda contar con los recursos necesarios.
d).1. "Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con
arreglo a la ley (art. 32 N 20).
La Tesorera General de la Repblica tiene a su cargo la recaudacin de los fondos
pblicos. Previamente, los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos habrn
determinado el monto de los tributos que corresponda pagar. Por su lado, la Contralora
General de la Repblica fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las
municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar
y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades y
llevar la contabilidad de la Nacin.
El Tesorero General de la Repblica y el Director General de Impuestos Internos son
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funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, y por su intermedio se
cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas.
La Ley de Presupuestos debe contemplar el clculo de todas las entradas probables y el
cmputo de los gastos que presumiblemente se requerirn durante el ao presupuestario.
Tanto los ingresos y los gastos deben ser incluidos ntegramente en dichos presupuestos, sin
deduccin de ninguna especie.
Ahora bien, la inversin de las rentas pblicas debe decretarse con arreglo a la ley. An
ms, la Constitucin ha establecido las siguientes limitaciones: "Las Tesoreras del Estado no
podrn efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por
autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel
gasto. Los pagos se efectuarn considerando, adems, el orden cronolgico establecido en
ella y previa refrendacin presupuestaria del documento que ordene el pago" (Art. 100. Esta
norma establece lo que doctrinariamente se denomina principio de legalidad del gasto).
d).2. Dictar decretos de emergencia econmica (art. 32, N 20).
"...El Presidente de la Repblica con la firma de todos los Ministros de Estado, podr
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades Impostergables derivadas
de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro
para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El total de los giros que
se hagan con estos objetos no podr exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto
de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrn contratar empleados con
cargo a esta misma ley, pero sin que el tem respectivo pueda ser incrementado ni
disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den
curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos"
(art. 32, N 20).
Los decretos de emergencia econmica, -reconocidos constitucionalmente en 1943- aun
cuando debern ser firmados por todos los Ministros, no son de insistencia, toda vez que all
no hay una representacin previa del organismo contralor.
El constituyente a fin de no desvirtuar su finalidad -enfrentar eficazmente el estado de
necesidad-, ha sido especialmente estricto en los requisitos exigidos para su dictacin.
En efecto, se requiere:
a) Que concurra alguna de las situaciones especficas que se sealan en el artculo 32, N
20, a saber:
1) calamidad pblica;
2) agresin exterior;
3) conmocin interna;
4) grave dao o peligro para la seguridad nacional, y
5) agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan
paralizarse sin serio perjuicio para el pas;
b) Que como consecuencia de ellos se haga necesario atender necesidades
impostergables. Es decir, que no puedan consultarse en el presupuesto del ao
venidero;
c) Que el decreto sea firmado por el Presidente de la Repblica y todos los Ministros de
Estado. Con ello, no slo se persigue una mayor reflexin de todos quienes
constitucionalmente deben concurrir al acto, sino tambin hacer viable la
responsabilidad civil, que es personal y solidara para el reintegro de los gastos
indebidamente decretados, y penal, en cuanto sern culpables del delito de
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malversacin de caudales pblicos;
d) Que el gasto no exceda anualmente, del 2% del monto de los gastos autorizados por la
Ley de Presupuestos. Se fija as un lmite prudente a esta clase de egresos que, por ser
imprevistos, no pudo contemplarlos el legislador.
Sealemos que los decretos de emergencia provocan inevitablemente un dficit
presupuestario, pues no hay un tem especfico al cual se cargue el gasto.
Todo decreto que exceda el lmite constitucional debe ser rechazado por la Contralora,
y
e) Cursado el decreto por la Contralora, este organismo deber enviar copia ntegra de l
y de sus antecedentes a la Cmara de Diputados (art. 99).
Esta exigencia tiene por finalidad hacer posible la funcin fiscalizadora de la Cmara sobre
los actos del Gobierno.
La apreciacin de las situaciones que permiten dictar estos decretos de emergencia, es
una facultad privativa, aunque no discrecional, del Ejecutivo. La Contralora tradicionalmente
no ha calificado la suficiencia u oportunidad de las circunstancias que autorizan hacer uso de
esta facultad; lo contrario implicara transformarla en un coadminstrador. De all, pues, la
importancia de la funcin fiscalizadora de la Cmara de Diputados. Naturalmente, por
tratarse de fondos pblicos, estn igualmente sujetos a rendicin de cuenta ante la
Contralora, la que deber ser documentada.
IV.- Atribuciones Administrativas.
La facultad presidencial de nombrar y remover a los Ministros de Estado, Subsecretarios,
intendentes, gobernadores, agentes diplomticos y en general a los funcionarios de su
exclusiva confianza; de dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes; de ejercer la potestad reglamentaria en todas
aquellas materias que no son propias del dominio legal, entre otras, constituyen en su
esencia atribuciones gubernamentales de naturaleza administrativa.
A travs de ellas se procura satisfacer los intereses del pblico, proveer a las necesidades
corrientes y desarrollar coordinada y eficientemente los programas y polticas
gubernamentales.
a) "Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin
de las leyes, (art. 32, N 6).
Generalidades
Se entiende por decreto todo mandato u orden dictado por cualquiera autoridad sobre
asuntos o negocios de su competencia.
Cuando esa resolucin es dictada por el Presidente de la Repblica, toma el nombre de
decreto supremo, y segn sea su mayor o menor generalidad, se llamar decreto
reglamentario o simple decreto supremo.
El carcter general y permanente cualifica al reglamento, mientras que la especialidad y
particularidad es lo esencial del decreto.
El reglamento es, pues, una "coleccin ordenada de reglas o preceptos que por autoridad
competente se da para la ejecucin de una ley, o para el rgimen de una corporacin, una
dependencia o un servicio.
Clasificacin de los decretos
Los decretos pueden ser de diversas clases.
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Segn su duracin, se clasifican en permanentes o transitorios.
Pueden importar actos de gobierno o polticos, como la designacin por el Presidente de la
Repblica de Ministros de Estado, Subsecretarios, intendentes y gobernadores (art. 32, N
7); declarar los estados de excepcin constitucional (art. 32, N 5); otorgar indultos
particulares (art. 32, N 14); convocar a plebiscito con motivo de una reforma constitucional
(art. 32, N 4), o declarar la guerra (art. 32, N 19); o actos de administracin, tales como la
concesin de jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia (art. 32, N 11).
Contempla tambin la Constitucin el llamado decreto de emergencia econmica (art. 32,
N 20), en virtud del cual se podrn decretar pagos no autorizados por ley, los que no podrn
exceder del 2% del monto total de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos; el decreto
de insistencia, que se encuentra minuciosamente regulado en el artculo 88, y en virtud del
cual se obliga al Contralor General de la Repblica a tomar razn del decreto o resolucin
que en conformidad a la ley debe tramitarse por la Contralora, aun cuando no se hayan
salvado en l las objeciones de forma y de fondo que afecten al decreto o resolucin
representados.
Requisitos de fondo y de forma de los decretos
El decreto debe reunir requisitos de fondo y de forma.
Los requisitos de fondo dicen relacin con la circunstancia de que el Presidente de la
Repblica obre dentro de sus facultades y de acuerdo a la Constitucin y la ley.
Parece lgico, pues siendo el decreto uno de los medios de que se vale el Presidente para
proveer a la correcta ejecucin de las leyes o a la administracin del Estado, que su
contenido deba ajustarse a dichos ordenamientos jurdicos de superior jerarqua.
Tanto uno como otro requisito deben ser analizados por la Contralora, la que al
pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de ellos, deber representarlos s a su
juicio no se ajustan a la Constitucin y la ley.
En cuanto a la forma, el decreto supremo es un mandato u orden escrita, que lleva la firma
del Presidente de la Repblica y del Ministro o Ministros que correspondan a la cartera sobre
la materia que versa. Es ms, de acuerdo a la Constitucin los reglamentos y decretos del
Presidente de la Repblica que no se firmen por el Ministro o Ministros respectivos, no sern
obedecidos sin este esencial requisito (art. 35).
Se trata, pues, de una formalidad esencial del acto, sin cuyo cumplimiento carece ste de
valor jurdico.
No hay decreto sin la firma, por lo menos, de un Ministro, algunos deben llevar la de todos,
y otros, la de ms de uno de ellos, exigencia que tiene su fundamento en la importancia de
las materias sobre las cuales recaen. En efecto, los decretos de emergencia econmica
exigen la firma de todos los Ministros (art. 32, N 20). Lo mismo ocurre con los decretos de
insistencia (art. 99), con el que declare la guerra (Ley Orgnica de Ministerios, DFL N 7.912
de 1927), y aquel por medio del cual se cancela la carta de nacionalizacin.
Con la firma se trata de asegurar la responsabilidad del Ministro por los actos que expida.
La regla general es que el decreto supremo sea firmado por el Presidente de la Repblica.
Sin embargo, se consulta una importante excepcin: "Los decretos e instrucciones podrn
expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica,
en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley" (Art. 35, inc. 2).
Se trata as de hacer ms expedita la marcha de la administracin y descongestionar las
actividades administrativas del Presidente de la Repblica. Esta facultad de los Ministros de
firmar bajo la frmula "Por orden del Presidente de la Repblica" es perfecta mente
congruente con el rgimen presidencialista de gobierno establecido por la Constitucin.
El decreto debe, adems, ser numerado por orden correlativo en cada Ministerio, fechado,
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imputado correctamente y no debe contener alteraciones o enmiendas.
Si se omitiere alguno de los requisitos de forma ya aludidos, naturalmente la Contralora lo
representar.
Todo decreto consta generalmente de una parte considerativa, en que se exponen los
fundamentos y motivos de su dictacin y las disposiciones constitucionales y legales en que
se basa, y una parte dispositiva, que contiene la orden o mandato que ha de ejecutarse o
cumplirse.
Digamos, por ltimo, que antes de la firma el decreto lleva un conjunto de palabras
significativas de los trmites que deber cumplir, tales como: antese, tmese razn,
refrndese, regstrese, comuniqese y publquese.
Tramitacin de un decreto
Los trmites del decreto estn sealados en la Ley Orgnica de Ministerios (DFL N 7.912,
del 30.Nov.1927) y en la Ley de Organizacin y Atribuciones de la Contralora General de la
Repblica (Ley N 10.336, del 10.Jul..1964). En trminos generales, deben someterse a los
siguientes trmites:
a) Firma.
Luego de suscrito por el Ministro o Ministros, es presentado por el Subsecretario del
Ministerio que lo emite a la firma del Presidente de la Repblica.
Algunos decretos que se refieren a materias de menor importancia, como ya se ha dicho,
podrn ser expedidos con la sola tirilla del Ministro de Estado respectivo, bajo la frmula
"Por orden del Presidente de la Repblica", y otros, como tambin se ha sealado,
firmados por la totalidad del Ministerio.
b) Anotacin.
Firmado por quienes corresponda, se da al decreto fecha y nmero, de acuerdo con la
numeracin correlativa que se lleva en cada Ministerio. Se trata con ello de lograr una
clara individualizacin.
c) Toma de razn.
Tanto el artculo 99 de la Constitucin Poltica como el artculo 10 de la ley N 10.336,
consagran a la toma de razn como un instrumento de control previo de que dispone la
Contralora General para verificar la constitucionalidad y legalidad de los actos de la
Administracin. Con motivo de este trmite, el Organismo Contralor somete el acto
administrativo a un examen destinado a comprobar si cumple con los requisitos de fondo
y de forma exigibles a su respecto. En efecto, la jurisprudencia uniforme de la Exma.
Corte Suprema, ha consignado que: "los tribunales de justicia carecen de competencia
para atribuirse potestades que la Constitucin Poltica de la Repblica ha conferido
expresamente a la Contralora General de la Repblica y de modo privativo. En efecto, el
trmite de toma de razn o de control de legalidad de los actos de la administracin, en
los casos que procede, es de acuerdo al artculo 98 de la Carta Fundamental una
atribucin de carcter constitucional que no corresponde sea impugnada por esta va de
naturaleza eminentemente cautelar, pues ello importara reconocer a los tribunales de
justicia la facultad de revisar el mrito de las resoluciones adoptadas en ejercicio de una
funcin que, como ya se seal, corresponde privativamente a otro rgano
constitucional". Recurso Proteccin, rol N 6.063-05. Segunda Sala Corte Suprema.
Con todo, existen leyes que exceptan de este tipo de control a determinados servicios o
tipos de materias. Adems, el Contralor General tiene atribuciones para eximir de dicho
trmite a los decretos y resoluciones que incidan en materias que, a su juicio, no son
esenciales.
El plazo que tiene la Contralora General para pronunciarse sobre la juridicidad de los
175
actos administrativos sometidos a toma de razn es de quince das, contados desde la
fecha de su recepcin, plazo que el Contralor podr prorrogar hasta por otros quince
das, si existiesen motivos graves y calificados. No obstante, hay disposiciones legales
que sealan plazos mucho ms breves, tratndose de ciertas materias.
Por otra parte, el Contralor General, de oficio o a peticin del Presidente de la Repblica
puede, por resolucin fundada autorizar que ciertas medidas produzcan sus efectos
antes de cumplir con la toma de razn. Por ejemplo, nombramientos de funcionarios
pblicos, siempre que se ordene la asuncin inmediata de funciones; las medidas que
tiendan a evitar o reparar daos a la colectividad o al Estado (como terremotos e
inundaciones, entre otros); y aquellas medidas que perderan oportunidad o estaran
expuestas a desvirtuarse.
Situaciones que pueden generarse durante este trmite:
1) Si la conclusin del anlisis es favorable, la Contralora General lo cursa y toma
razn del Decreto.
2) Si la conclusin del anlisis lleva a la Contralora a una interpretacin distinta de la
que le ha dado el Ejecutivo al Decreto, ste se cursa con Alcance.
3) Si el Decreto Supremo presenta errores de forma, algn vaco o error susceptible de
repararse, la Contralora lo devuelve al Servicio de origen sin tramitar, haciendo los
reparos pertinentes; es decir, observa el Decreto.
De todos los decretos o resoluciones que fueren observados por errores de forma, se
dar cuenta a la Secretara General de Gobierno para los efectos de que sta los
ponga en conocimiento del Presidente de la Repblica. El Secretario General de
Gobierno deber hacer las representaciones que procedan a los respectivos
Ministerios o Servicios, a fin de que las faltas cometidas se consideren en los
antecedentes del funcionario a que le fueren imputables y se le apliquen las medidas
disciplinarias que correspondan, en su caso Art. 11 Ley N 10.336
4) Cuando la Contralora considera que existe algn vicio de ilegalidad o de
inconstitucionalidad, -vicio de fondo-, procede a Representarlo; ante lo cual el
Presidente de la Repblica puede:
a) aceptar la Representacin, desistindose del Decreto, en cuyo caso ordenar su
archivo;
b) ordenar corregir dicho instrumento, a la luz de la representacin, volviendo a
generarse el trmite;
c) replantear su solicitud, aportando nuevos antecedentes jurdicos que avalen su
proceder, reinicindose nuevamente el trmite; o bien,
d) Insistir, acto que realiza mediante la dictacin de un nuevo Decreto Supremo, con
la firma de todos sus Ministros, en cuyo caso, la Contralora deber darles curso
sin ms trmite. En estas circunstancias, el Contralor deber dar cuenta a la
Cmara de Diputados y al Presidente de la Repblica de estos decretos dentro
de los treinta das de haber sido dictados, enviando copia completa de ellos y de
sus antecedentes.
Por ultimo, debe tenerse presente que el inciso tercero del artculo 99 de la Constitucin,
regula la situacin en que la representacin tiene lugar con respecto a un decreto con
fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la
Constitucin, [en estos casos] el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de
insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber
remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de
que ste resuelva la controversia.
176
d) Refrendacin.
Consiste en el examen que se cumple en la Contralora para determinar si existen fondos
respecto de los decretos que se imputan al tem de gastos variables o a leyes especiales
dictadas despus de la promulgacin de la ley anual de presupuestos.
En todo caso, la Ley 10.336, prescribe que: La Contralora no tomar razn de ningn
decreto que apruebe contratos o que comprometa en cualquier forma la responsabilidad
fiscal, si el gasto no est autorizado por la Ley de Presupuestos o por leyes especiales.
e) La visacin
Es un trmite que se cumple ante el Ministerio de Hacienda, respecto de decretos de
pagos ordenados por los dems Ministerios, para darles curso si hay disponibilidades en
la caja fiscal.
f) El Registro.
Este tramite, puede verificarse tanto en la Contralora General de la Repblica, como en
el Ministerio de Bienes Nacionales. En efecto, tratndose de Personal de la
Administracin del Estado, el Registro lo ejecuta la Contralora, inscribiendo en una
nmina alfabtica y por Servicio, a todo el personal, registro en el que adems se anotan,
preceptivamente, todos los actos que afecten a su vida administrativa. En cambio, el
Registro de un Decreto Supremo relativo a bienes muebles o inmuebles del Estado, se
verifica en el catastro que para estos efectos lleva el Ministerio de Bienes Nacionales.
g) Transcripcin.
La Subsecretara del Ministerio que lo emiti, transcribe o comunica el decreto al
interesado, al Diario Oficial para su publicacin, y a los distintos organismos que pueden
estar relacionados con su cumplimiento.
h) Publicacin.
No existe una norma constitucional ni legal que de una manera imperativa ordene la
publicacin de todos los decretos. Sin embargo, parece lgico que aquellos que
promulguen una ley, los reglamentos y todas las resoluciones de carcter general, deben
publicarse en el Diario Oficial. Slo podrn dejar de publicarse aquellos que tengan un
carcter especial, los cuales se transcribirn directamente al interesado.
Efectos de los decretos
En cuanto a sus efectos, digamos que ellos rigen desde que son comunicados al
interesado, si tienen carcter particular (transcripcin), o desde su publicacin, si tienen
alcance general.
Por excepcin, antes de su total tramitacin, podrn aplicarse aquellos decretos que
perderan su eficacia de no cumplirse de inmediato.
Potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria es la atribucin especial que tiene el Presidente de la Repblica
para dictar unilateralmente normas jurdicas generales o especiales (reglamentos, decretos e
instrucciones) destinadas al gobierno y administracin del Estado, cuando ellas no hayan
sido entregadas por la Constitucin al dominio del legislador, o bien a fin de reglamentar la
aplicacin o ejecucin de las leyes.
- Potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin de ley
Se infiere del concepto que existen dos clases de potestad reglamentaria, aun cuando no
se las nombre expresamente en el texto constitucional. Una, llamada potestad
reglamentaria de ejecucin de ley, que persigue desarrollar, detallar y llevar adelante las
disposiciones legislativas; y la otra, mediante la cual se regulan todas las restantes
materias que el constituyente no le entreg al legislador. De all que la doctrina la
177
denomine potestad reglamentaria autnoma, aludiendo a la discrecionalidad con que el
Presidente de la Repblica podr abordar su regulacin.
- Potestad reglamentaria en la Constitucin de 1925
La Constitucin de 1925 segua el sistema del llamado "dominio mnimo legal", conforme
al cual se enumeraban una serie de materias que necesariamente deban ser reguladas
por la ley. En las restantes, es decir aquellas no contenidas en dicha enumeracin, era
posible tanto la intervencin del Poder Legislativo como del Presiden te de la Repblica,
campo concurrente donde prevaleca, por cierto, la disposicin de mayor jerarqua, que es
la ley.
El mbito de actividad del rgano legislativo -como se dijo en el debate- poda llegar,
entonces, hasta donde quisieran los legisladores, con el consecuente riesgo de producir
una verdadera "elefantiasis" legislativa.
Si respecto de una materia que la Constitucin no mencionaba como propia de ley, el
Poder Legislativo abordaba su regulacin, se clausuraba con ello el radio de accin del
Presidente de la Repblica. Al contrario, si primero era ste quien dictaba normas
reglamentarias, el legislador igualmente poda regularlas, producindose con ello su
derogacin. Lo anterior era posible, pues la enumeracin de las materias de ley no tena
carcter taxativo, quedando un cmulo de aspectos en lo que se vino en llamar la "tierra
de nadie".
- Potestad reglamentaria en la Constitucin de 1980
La Comisin de Estudio parte de la premisa que la ley, como norma de carcter general,
dirigida al bien comn, debe limitarse a contener slo las bases esenciales del
ordenamiento jurdico. Consecuente con ello, su anteproyecto determinaba de manera
taxativa las materias de ley, quedando las restantes entregadas exclusivamente a la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Se dotaba as a ste de las
facultades necesarias a fin de que enfrentara de manera gil y expedita su funcin de
gobierno y administracin.
El Consejo de Estado, por unanimidad, propuso en su anteproyecto mantener el sistema
consagrado en la Carta de 1925.
Se estim que el reemplazo de la expresin usada por el texto anterior: "Slo en virtud de
una ley se puede", por aquella empleada en el anteproyecto de la Comisin: "Slo son
materias de ley", era inconveniente y peligroso, Inconveniente, porque no se divisa motivo
para modificar frmulas que jams ocasionaron problemas ni se prestaron para equvocos;
peligroso, por ser una enumeracin -pese a su amplitud- inevitablemente restringida y
restrictiva, corrindose el riesgo de que materias muy importantes y graves pudieran
resolverse u ordenarse por simple decreto u otro tipo de resoluciones aun de inferior nivel.
Finalmente, cabe sealar que el criterio de la Junta de Gobierno fue coincidente, en
general, con el sustentado por la Comisin de Estudio. Sin embargo, introdujo las
siguientes modificaciones.
1) En el artculo 32, N 6, sustituy la expresin "estn taxativamente enumeradas como
propias del dominio legal" por la frase "sean propias del dominio legal";
2) En el Art. 63 se mantuvo la locucin "Slo son materias de ley", pero agreg nuevas
competencias de atribucin, entre las cuales merece especial mencin el nmero 20,
por virtud del cual queda en la reserva material del legislador dictar "toda otra norma
de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico", y
3) Reemplaza la disposicin transitoria del anteproyecto por la siguiente: "No obstante lo
dispuesto en el nmero 6 del artculo 32, mantendrn su vigencia los preceptos
178
legales que a la fecha de promulgacin de esta Constitucin hubieren reglado
materias no comprendidas en el artculo 63, mientras ellas no sean expresamente
derogadas por ley" (D.T. sexta).
En sntesis, se puede afirmar:
1) que se ampli la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, mediante la
incorporacin a nuestro ordenamiento fundamental de la denominada potestad
reglamentaria autnoma, independiente o extendida, esto es, que no completa,
desarrolla o ejecuta ninguna ley previa, sino que surge al margen de toda ley de
habilitacin y que se sostiene en s misma, porque se ejerce en cualquier materia que
no sea propia del dominio legal;
2) que la Constitucin de 1980 le asigna al artculo 63 el carcter de dominio legal
mximo, reservando al legislador slo las materias enunciadas en sus 20 nmeros y
situando en la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica la norma de
clausura del ordenamiento positivo;
3) que el precitado artculo 63 tiene carcter taxativo; es decir, se trata de una
enumeracin limitada, circunscrita y reducida a las materias determinadas en sus 20
nmeros, de manera que el legislador no puede agregar otras, porque su competencia
es de atribucin y no genrica;
4) el constituyente quiere que el legislador dicte normas generales y bsicas o
principales;
5) al Tribunal Constitucional le corresponde conocer y resolver, sin ulterior recurso, el
mbito o competencia de la ley y del reglamento, y
6) congel el rango legal vigente a la fecha de promulgacin de la nueva Constitucin, de
manera que no es la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, sino la ley
mediante derogacin expresa, la que puede descongelarlo.
La disposicin transitoria sexta de la Constitucin mantiene vigentes los preceptos legales
que, a la fecha de su promulgacin, hubieren reglado materias no comprendidas en el
artculo 63 mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley. Es decir, los preceptos
legales en vigor al 21 de octubre de 1980 se conservan como tales y queda prohibido
dejarlos sin efecto a travs de la potestad reglamentaria, incluso la autnoma o extendida.
b) "Nombrar y remover a su voluntad a Los ministros de Estado, subsecretarios,
intendentes y gobernadores" (Art. 32, N 7).
Todos ellos son funcionarios que colaboran con el Presidente de la Repblica en la
ejecucin del programa de gobierno y de administracin interior del Estado de acuerdo a las
orientaciones e instrucciones dadas por el Jefe de Estado.
Los Ministros de Estado
El artculo 33 determina que los Ministros de Estado son "los colaboradores directos e
inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado".
Los requisitos para ser nombrado Ministro de Estado, de acuerdo al artculo 34 de la
Constitucin, son los siguientes: ser chileno, tener cumplidos 21 aos de edad y reunir los
requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica. Este ltimo requisito
requiere reunir una salud apta para el cargo; idoneidad cvica necesaria dada por el
cumplimiento de las leyes de reclutamiento y la inscripcin en los registros electorales;
idoneidad moral dada por el hecho de no haber sido condenado o encontrarse procesado por
resolucin ejecutoriada en proceso por crimen o simple delito de accin pblica, ni haber sido
suspendido en sumario administrativo; e idoneidad profesional que requiere acreditar cuarto
ao medio rendido o estudios equivalentes calificados por el Ministerio de Educacin Pblica,
segn determina el Estatuto Administrativo.
179
Es una caracterstica de los regmenes presidencialistas puros el que los Ministros de
Estado sean los colaboradores del Presidente de la Repblica en el ejercicio de sus
funciones de gobierno y administracin del Estado, siendo nombrados y permaneciendo en el
cargo mientras cuentan con la confianza del Presidente y no pudiendo ser relevados de sus
funciones por el Parlamento a travs de la puesta en juego de la responsabilidad poltica. El
Congreso Nacional slo puede destituir a los Ministros de Estado a travs de la acusacin
constitucional regulada por los artculos 52, N 2 letra b), y 53, N 1, de la Constitucin, en
virtud de las causales expresamente contenidas en el primero de los artculos mencionados y
no por mero desacuerdo poltico con su gestin.
Los Subsecretarios de Estado
Estos son los colaboradores inmediatos y directos del Ministro de la cartera respectiva.
Ellos llevan normalmente la direccin administrativa de la respectiva cartera y las tareas de
ejecucin de polticas que le seale el Ministro, dentro del mbito de competencias que
establece la ley. En muchas oportunidades, los Subsecretarios subrogan a los respectivos
Ministros de Estado en caso de ausencia temporal o impedimento transitorio en el ejercicio
de sus funciones; sin embargo, hay ocasiones en que el Presidente de la Repblica prefiere
que la subrogacin de un Ministro sea realizada por otro Ministro de Estado. Los requisitos
para ser nombrado Subsecretario son los mismos necesarios para ser nombrado Ministro de
Estado.
Los Intendentes
Ellos son los agentes del Presidente de la Repblica para la funcin de gobierno de cada
regin, y son de su exclusiva confianza. Deben ejercer sus funciones "con arreglo a las leyes
y a las ordenes e instrucciones del Presidente", de quien son sus representantes naturales e
inmediatos en el territorio de su jurisdiccin, segn lo establece el artculo 111 de la
Constitucin.
Los intendentes dejaron de ejercer la funcin de administracin superior de la regin, la
que, de acuerdo a la reforma constitucional de 1991, reside en el gobierno regional segn el
artculo 111, inciso 2o, de la Constitucin, el cual tiene como rgano ejecutivo al intendente y
como rgano normativo, resolutivo y fiscalizador al Consejo Regional. Dicho gobierno
regional tiene por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin, gozando para
el ejercicio de sus funciones de personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio.
Los Gobernadores
Son aquellos que estn a cargo de las gobernaciones provinciales, los cuales son rganos
territoriales desconcentrados del intendente. Los gobernadores son nombrados y removidos
libremente por el Presidente de la Repblica. Al gobernador corresponde ejercer, de acuerdo
con las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en
la provincia, adems de las otras atribuciones que le correspondan segn determine la ley.
Todo ello de acuerdo a lo establecido en el artculo 116 de la Constitucin.
Para ser designado intendente o gobernador, el artculo 124 de la Constitucin establece
como requisitos: ser ciudadano con derecho a sufragio, residir en la regin a lo menos en los
ltimos dos aos anteriores a su designacin o eleccin y los dems requisitos que la ley
seale. La Ley de Gobiernos Regionales agrega, en su artculo 6 o, el tener 21 aos de edad
y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica; no estar
inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, y no hallarse declarado en
quiebra calificada como culpable o fraudulenta por sentencia ejecutoriada.
c) "Designar a los embajadores y ministros diplomticos, y a los representantes
ante organismos internacionales" (Art. 32, N 8).
180
Aunque puede ser considerada una atribucin administrativa, hemos preferido incluirla
entre aquellas de carcter gubernamental y de naturaleza internacional, considerando
especialmente que a travs de los agentes diplomticos y representantes ante los
organismos internacionales, el Presidente de la Repblica conducir las relaciones
internacionales.
d) "Nombrar al Contralor General de la Repblica con acuerdo del Senado" (Art. 32,
N 9).
El Contralor General de la Repblica es la mxima autoridad de un organismo autnomo
de rango constitucional denominado Contralora General de la Repblica. Atendidas la
importancia y significacin de sus funciones, nuestra Constitucin le dedica un captulo
especial (X).
Como se analizar, a ste rgano le corresponde ejercer el control de la legalidad de los
actos de la Administracin; fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las
municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes. Asimismo,
examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades y llevar la contabilidad general de la Nacin.
Su nombramiento corresponde al Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado,
adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio. (Art. 32 N 9 en relacin al
artculo 98 inciso 2). Se eleva as a rango constitucional una norma que ya contena la Ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica.
e) "Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su
exclusiva confianza y proveer los dems empleos civiles en conformidad a la
ley. La remocin de los dems funcionarios se har de acuerdo a las
disposiciones que sta determine"(Art. 32, N 10).
Los funcionarios a que se refieren los numerales 7 y 8 del artculo 32 de la Constitucin
son -como se ha visto- de la exclusiva confianza del Presidente; pero en ste caso se faculta
al legislador para instituir otros cargos o empleos, en cuyo caso, su remocin se har en
conformidad a la ley.
Dentro del primer tipo de funcionarios, se comprende, en general, a los directivos
superiores y jefes de servicios pblicos. Pues bien, estos funcionarios sern,
consecuentemente, nombrados y removidos a voluntad por el Presidente de la Repblica, sin
necesidad de concurso ni de sumario administrativo, entre otras franquicias que establezca la
ley.
Asimismo, el Presidente proveer los dems empleos civiles de conformidad a las
prescripciones que determine el legislador. Se trata aqu de empleos que no son de la
confianza exclusiva del Presidente, razn por la cual su provisin, as como la remocin de
los funcionarios, se encuentran sujetas a otras exigencias.
Estos empleos pueden ser:
a) de libre designacin del Presidente de la Repblica, y
b) los de designacin ordinaria. Los primeros se caracterizan porque no requieren de
previo concurso para su provisin, pero una vez que sta se hace, el funcionario queda
sujeto, en lo dems, a las disposiciones del Estatuto Administrativo. Luego, estos
funcionarios entran sin concurso a la Administracin Pblica y sin pasar por el ltimo grado
del correspondiente escalafn, pero para ser removidos requieren de un sumario
administrativo previo.
Los empleos de designacin ordinaria, en cambio, exigen para su provisin un concurso
previo, debiendo el funcionario, para su ingreso en calidad de titular a la Administracin
181
Pblica, pasar por el ltimo grado del escalafn correspondiente. Naturalmente su remocin
se har de acuerdo a las normas del sumario administrativo.
f) "Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y
a los jueces letrados, a proposicin de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones, respectivamente; a los miembro del Tribunal Constitucional que le
corresponde designar; y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte
Suprema y al Fiscal Nacional, a proposicin de dicha Corte y con acuerdo del
Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitucin" (Art. 32, N 12).
El precepto anotado ha sido objeto de dos enmiendas. La primera para consignar
expresamente la facultad presidencial de nombrar al Fiscal Nacional del Ministerio Pblico,
con acuerdo del Senado. La segunda para dejar constancia de que en el nombramiento de
los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema que hace el Presidente de la
Repblica, a proposicin de dicha Corte, requiere el acuerdo del Senado.
El Presidente de la Repblica, con excepcin de los magistrados y fiscales judiciales de la
Corte Suprema, nombra a los restantes jueces a proposicin del mismo Poder Judicial,
sistema "mixto". Participan la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones respectivas, que
confeccionan "ternas", correspondindole al Presidente de la Repblica elegir a una de las
personas incluidas en ellas.
g) "Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder
Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede,
declare su mal comportamiento, o al ministerio pblico, para que reclame
medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mrito
bastante, entable la correspondiente acusacin"(Art. 32, N 13).
Como se infiere del texto, el Presidente no puede actuar directamente, debe "requerir" a la
Corte Suprema o al ministerio pblico; resguardndose as el principio de la separacin de
funciones.
Comentaristas de la Constitucin de 1833, texto del cual proviene el precepto que se
analiza, criticaban esta atribucin por la cual el Presidente ejerce una vigilancia sobre la
conducta ministerial de los jueces y dems empleados del orden judicial, dado que en virtud
de la independencia que se reconoce al Poder Judicial, esa vigilancia es ejercida por los
funcionarios superiores sobre los inferiores y en lo relativo a los magistrados de las Cortes es
ejercida por medio de la Cmara de Diputados, en los casos y formas establecidos en el
"juicio poltico".
En virtud de ella, no queda autorizado el Ejecutivo para mezclarse en la manera como se
administra justicia o en la aplicacin que los jueces hagan de la ley. La responsabilidad de los
magistrados y jueces en el caso de delitos se persigue por otros medios legales cuando haya
lugar a ello.
IV.- Atribuciones Judiciales.
Se ejerce una "funcin judicial" cuando se resuelve un conflicto o asunto de orden
temporal, declarando, reconociendo o concediendo un derecho, beneficio o sancin en virtud
de la aplicacin al caso concreto de normas de derecho de carcter general o de principios
de equidad. En este sentido, se estiman de carcter judicial las atribuciones especiales del
Presidente de la Repblica consignadas en el artculo 32, N 11 y 14, de la Constitucin.
a) "Conceder jubilaciones, retiros, montepos, y pensiones de gracia, con arreglo a

las leyes" (Art. 32, 11).
182
La jubilacin era definida por el Estatuto Administrativo (DFL N 338 de 1960) como "un
derecho patrimonial que corresponde al funcionario que se aleja de la Administracin para
percibir, al mismo tiempo, una pensin mensual calculada sobre la base de los aos de
servicio prestados o computables, en relacin con las remuneraciones asignadas a los
cargos que hubiere desempeado, segn las reglas que ms adelante se consignan. Una
vez concedida la jubilacin, ser irrenunciable e imprescriptible (Art. 110). Se concede por
edad, incapacidad fsica o mental, antigedad o separacin obligada de funciones.
La jubilacin toma el nombre de pensin de retiro cuando se otorga al personal de las
Fuerzas Armadas o de Carabineros.
El montepo es la pensin, siempre ms reducida que la jubilacin, a que tienen derecho
los parientes (cnyuge, hijas e hijos menores) del funcionario que fallece en actividad o
jubilado.
La pensin de gracia consiste en un beneficio de carcter patrimonial, que es otorgado en
favor de aquellas personas que no renen los requisitos legales de acuerdo con el respectivo
sistema previsional, y que se traduce en una cantidad de dinero que anual o mensualmente
se asigna a uno por mritos o servicios propios o extraos, o bien por pura gracia del que la
concede.
Durante la vigencia de la Constitucin de 1925 las pensiones de gracia o asistenciales
deban otorgarse por ley, la que haba de ser aprobada con el voto conforme de los dos
tercios de los miembros presentes de cada Cmara.
En la Comisin de Estudio prevaleci el criterio de que a la ley deba restitursele su
carcter general, evitando que el legislador descendiera a detalles propios de la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica. No se poda aceptar que la majestad de la ley
y la dignidad parlamentaria fueran disminuidas al tener que pronunciarse sobre asuntos
meramente administrativos.
El constituyente distingue, como es lgico, el establecimiento del sistema que determine
los requisitos para el otorgamiento de tales beneficios, que es tarea del legislador, de su
concesin a las personas que sean acreedoras a ellos como consecuencia de la aplicacin
de la norma general, atribucin especial del Presidente de la Repblica (Art. 63, N 4).
Ahora bien, la Constitucin precisa que el Ejecutivo debe otorgar beneficios "con arreglo a
las leyes", de manera que su facultad no es absoluta, y mal podra conceder una pensin a
su antojo o con infraccin de la ley. A la Contralora General de la Repblica le corresponde,
en este caso, velar porque ellas se concedan satisfacindose todos los requisitos exigidos
por el ordenamiento jurdico.
b) "Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley" (Art.
32, N 14)
Recordemos que el indulto es el perdn de la pena o su conmutacin por una menor. El
Cdigo Penal en su artculo 93, al tratar de la responsabilidad penal, seala que sta se
extingue:
"3o Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4o Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carcter
de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que
determinan las leyes".
La amnista, al decir de la Comisin Redactora del Cdigo Penal, "produce el efecto de
borrar el delito, dejando a su autor en la misma situacin que estara si no lo hubiera
cometido" (del griego amnesta: olvido, perdn)
En general, admite que la amnista estuvo vinculada, al menos en sus orgenes, a los
183
delitos polticos, y se justifica como un medio para lograr una pacificacin social.
El indulto "constituye un resabio al antiguo derecho de gracia que ejercan los monarcas
absolutos y que tena su justificacin por la confusin en la persona del rey, de las funciones
fundamentales de legislar, ejecutar y juzgar"
Sin embargo, a pesar de reconocerse el principio de separacin de poderes por el
constitucionalismo democrtico, esta atribucin se le sigue reconociendo al Ejecutivo, no
obstante extenderse ms all de su esfera propia y entrometerse con su ejercicio en el
mbito de competencia exclusiva del organismo jurisdiccional, al producirse o modificarse
con ella la sancin o pena impuesta por ste.
En Chile, la Constitucin de 1818 es la primera que le reconoce al Director Supremo la
facultad de suspender las ejecuciones capitales ordenadas, y conceder perdn o
conmutacin de penas.
Al igual que lo hacan las Constituciones de 1833 y 1925, la Carta del 80 distingue entre
amnista e indulto, y entre stos, los generales de los particulares.
El indulto es particular cuando favorece a una o ms personas determinadas, y general, el
que aprovecha indeterminadamente a todas las personas que se encuentran en la misma
situacin.
La amnista y los indultos generales son materia de ley y tendrn siempre como Cmara
de origen el Senado (Arts. 63, N 16, y 65, inc. 2).
El indulto particular es otorgado por el Presidente de la Repblica mediante decreto
supremo, el que llevar adems la firma del Ministro de Justicia. Sin embargo, el ejercicio de
esta atribucin presidencial debe hacerse con arreglo a las normas generales que son
materia de ley.
La Constitucin no ha establecido ninguna limitacin en orden a que el Ejecutivo deba
consultar o pedir el acuerdo de algn otro rgano para decretar indultos particulares.
Se admite que el Presidente est "en una mejor situacin para estudiar los hechos y ver si
las circunstancias del caso, la personalidad del delincuente y el momento colectivo,
recomiendan o no el ejercicio de esta facultad. Por este recurso se pueden evitar errores
judiciales, adecuar con ms fundamentos la sancin a las modalidades especficas del hecho
y de su autor, y dar la pena ms flexibilidad en su objetivo de correccin".
Durante la vigencia de la Constitucin de 1925 se discuti mucho acerca del momento en
que el Presidente de la Repblica podra otorgar indultos particulares. La doctrina mayoritaria
sostena que el individuo beneficiado con el indulto deba estar condenado por una sentencia
ejecutoriada. En la prctica, sin embargo, ello no era siempre as, el Ejecutivo indultaba a
personas que estaban an siendo procesadas, afectndose con ello abiertamente la
independencia del Poder Judicial.
El Reglamento de Indultos dictado en 1959 estableci que podran impetrar este beneficio
solamente los reos condenados por sentencia ejecutoriada.
Hoy esta limitacin, agregada por la Junta de Gobierno, se encuentra consignada en la
propia norma constitucional que dispone: "El Indulto ser improcedente en tanto no se haya
dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso" (Art. 32, N 14).
El texto primitivo del artculo estableca que los procesados y condenados por conductas
terroristas no podran ser beneficiados por leyes de amnista ni indultos generales, como
tampoco el Presidente otorgarles indultos particulares.
La reforma contenida en la Ley 19.055, de 01.04.1991, admite el indulto en estos casos
slo para los efectos de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. La misma
reforma agreg la trigsima primera disposicin transitoria, que permite esta clase de indultos
por delitos a que se refiere el artculo 9, cometidos antes del 11.03.1990. Cabe sealar que
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el objeto de estas reformas obedeci al propsito de adecuar la Constitucin al derecho de
los tratados.
"Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado,
slo pueden ser indultados por el Congreso" (Art. 32, N 14).
La limitacin que en este caso se establece resulta del todo lgica, pues silos funcionarios
cuya responsabilidad se ha perseguido a travs de la acusacin constitucional (juicio poltico)
pudieran ser indultados por el Presidente de la Repblica, sta perdera todo su significado,
dejara de ser un freno por posibles delitos que pudiesen cometer los funcionarios contra los
cuales se proceda. En otras palabras, se atentara gravemente en contra de la
independencia del Congreso Nacional, y de aceptarse, se dara la paradoja de que el
Ejecutivo podra indultar a funcionarios que a l mismo le correspondi designar, y que el
Congreso estim haban infringido la Constitucin y las leyes.
MINISTROS DE ESTADO
Los Ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
Repblica en el gobierno y administracin del Estado (Art. 33). En esta calidad, "tendrn la
responsabilidad de la conduccin de sus respectivos Ministerios, en conformidad con las
polticas e instrucciones que aqul imparta" (Art. 23 de la Ley N 18.575). Para tales efectos,
"debern proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las
normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas
dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector" (Art. 22, inc. 2 o,
de la Ley N 18.575).
Ministerios: nmero, organizacin y orden de precedencia
A partir de la Carta de 1833 esta materia se le entrega al legislador. El mismo criterio sigue
la actual Constitucin "La ley determinar el nmero y organizacin de los Ministerios..." (Art.
33, inciso 2).
Parece lgico, por razones de conveniencia prctica, no determinar en el propio Texto
Fundamental, el nmero, competencia y organizacin de los Ministerios, a fin de dar cabida a
los nuevos requerimientos que puedan hacer necesaria la creacin o transformacin de los
mismos de una manera gil y expedita.
Los Ministerios son actualmente los siguientes: Interior; Relaciones Exteriores; Defensa
Nacional; Economa, Fomento y Reconstruccin; Hacienda; Educacin Pblica; Justicia;
Obras Pblicas; Agricultura; Bienes Nacionales; Trabajo y Previsin Social; Salud Pblica;
Minera; Vivienda y Urbanismo; Transportes y Telecomunicaciones; Secretara General de
Gobierno; Planificacin Nacional, y Secretara General de la Presidencia de la Repblica.
Fuera de estos 18 Ministerios, tienen rango de Ministros el Vicepresidente Ejecutivo de la
Corporacin de Fomento (CORFO), el Presidente de la Comisin Nacional de Energa y la
Directora del Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM).
A su vez, el inciso 3 del artculo 33 de la Constitucin habilita al Presidente de la
Repblica para encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que
corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso
Nacional.
En esta perspectiva podra crearse un Ministerio que, al desarrollar estas funciones en su
conjunto, sera un primus inter pares y tendra una relevancia poltica mayor que el resto de
los Ministros, constituyndose en una especie de Jefe de Gabinete, lo que podra lograrse
mediante simple implementacin legislativa. Tambin podra entregrsele tales funciones al
Ministerio del Interioro al Ministerio Secretara General de la Presidencia, los cuales, en
parte, realizan tareas de coordinacin y de orientacin poltica del Gabinete, bajo las
instrucciones del Presidente de la Repblica.
185
Cabe sealar que la pluralidad de Ministerios no importa la existencia del Gabinete como
cuerpo constitucional diverso del Presidente, institucin que -como se sabe- es propia de un
tipo de gobierno parlamentario. Lo anterior no obsta a que algunas leyes refieran al Consejo
de Ministros, o exijan la firma de todos ellos para la validez de algunas actuaciones.
En lo que atae a su organizacin, debemos considerar lo dispuesto en la Ley Orgnica
de Ministerios (DFL N 7.912, del 30.NOV.1927) y en la Ley Orgnica Constitucional sobre
Bases Generales de la Administracin del Estado, a que se refiere el artculo 38 de la
Constitucin. En general, en ellas se seala: "En la organizacin de los Ministerios, adems
de las Subsecretaras y de las Secretaras Regionales Ministeriales, podrn existir slo los
niveles jerrquicos de Divisin, Departamento, Seccin y Oficina...", debiendo considerar
para ello el legislador "la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la
respectiva funcin" (Art. 27 de la Ley N 18.575).
Igualmente se establece que "en cada Ministerio habr una o ms Subsecretaras, cuyos
jefes superiores sern los Subsecretarios, quienes tendrn el carcter de colaboradores
inmediatos de los Ministros..." (Art. 24 de la Ley N 18.575). A stos les corresponder
coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del sector, actuar como ministros de
fe, ejercer la administracin interna del Ministerio y cumplir las dems funciones que les
seale la ley.
Asimismo, con las excepciones que contemple la ley, los Ministerios "se desconcentrarn
territorialmente mediante Secretaras Regionales Ministeriales, las que estarn a cargo de un
Secretario Regional Ministerial, quien representar al Ministerio en la respectiva regin..." y
que deber designarse oyndose al intendente regional (Art. 26 de la Ley N 18.575).
Las Secretaras Regionales Ministeriales y sus funciones
El artculo 26 de la Ley 18.575 seala que los Ministerios se desconcentran
territorialmente mediante Secretaras Regionales Ministeriales, las que estarn a cargo de un
secretario regional ministerial. Estos secretarios regionales, -de acuerdo a la Ley Orgnica
Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional 19.175, (texto fijado mediante
DFL N 1-19.175, del 08.11.2005)-, son nombrados por el Presidente de la Repblica de
entre las personas que figuren en una terna elaborada por el Intendente respectivo, y oyendo
al efecto al Ministro del ramo; la misma Ley Orgnica Constitucional en su artculo 63 precisa
que deben ajustarse a las instrucciones de carcter tcnico y administrativo que impartan los
correspondientes Ministerios.
As los secretarios regionales ministeriales, sin perjuicio de su condicin de representantes
del o de los Ministerios respectivos en la regin, son colaboradores directos del Intendente, al
cual estn subordinados en todo lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las
polticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias de competencia
del gobierno regional, segn prescribe el artculo 61 de la Ley Orgnica Constitucional de
Gobiernos Regionales.
Los secretarios regionales ministeriales integran el gabinete regional, que es un rgano
auxiliar del intendente, como lo establece el artculo 65 de la Ley Orgnica Constitucional de
Gobiernos Regionales.
Organizacin interna de los Ministerios
En los Ministerios, adems de las Subsecretaras y Secretaras Regionales Ministeriales,
podrn existir slo los niveles jerrquicos de Divisin, Departamento, Seccin y Oficina,
considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva
funcin segn seala el artculo 24 de la LOC de Gobiernos Regionales, aunque el inciso 2
de la misma norma determina que 'en circunstancias excepcionales la ley podr establecer
niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes.
Los servicios pblicos; funciones, jefatura y organizacin
186
Esta materia es tratada en la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado en sus artculos 28 al 33, -segn el texto fijado a travs del
DFL N 1-19.653 publicado en el Diario Oficial del 17.11.2001-; conceptualizndose a los
servicios pblicos como "rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua". Ellos estn sometidos a la supervigilancia o
dependencia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas
polticas, planes y programas les corresponde aplicar. La ley puede crear, excepcionalmente,
servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la
Repblica.
El jefe superior de cada servicio pblico recibe la denominacin de Director, siendo el
funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo, aun cuando la ley puede
otorgar a los jefes superiores otra denominacin distinta.
A los jefes de servicio les corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente
servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestin, y
desempear las dems funciones que la ley les asigne.
El artculo 32 de la ley se refiere a la organizacin interna de los servicios pblicos. En
stos slo pueden establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales,
Departamentos, Subdepartamentos, Seccin y Oficina. Para la creacin de estos niveles
jerrquicos se considerarn la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las
respectivas funciones y el mbito territorial en que actuar el servicio. Sin perjuicio de ello,
excepcionalmente, la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as
como denominaciones diferentes.
Los servicios pblicos pueden ser centralizados o descentralizados. Los servicios pblicos
centralizados actan bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos del Fisco y
estn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio
respectivo. Los servicios pblicos descentralizados actan con la personalidad jurdica y el
patrimonio propios que la ley les asigne y estarn sometidos a la supervigilancia del
Presidente de la Repblica a travs del Ministro respectivo. Esta descentralizacin puede ser
funcional o territorial, segn determina el artculo 29 de la Ley Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado.
Finalmente, el artculo 33 de la ley en anlisis establece la posibilidad de desconcentrar
determinados servicios pblicos territorial o funcionalmente, sin perjuicio de mantener su
dependencia jerrquica general. La desconcentracin territorial se realiza mediante las
Direcciones Regionales a cargo de un Director Regional, que depende jerrquicamente del
Director Nacional del servicio, aunque para efectos de la ejecucin de polticas, planes y
programas de desarrollo regional, estarn subordinados al intendente a travs del respectivo
secretario regional ministerial. La des-concentracin funcional se realizar mediante la
radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio.
La Ley Orgnica Constitucional de Gobiernos Regionales, precisa a su vez que la
desconcentracin territorial de los servicios pblicos nacionales se realizar por medio de
Direcciones Regionales y Provinciales, a cargo del respectivo Director Regional o Provincial,
quien depender jerrquicamente del Director Nacional del servicio.
Requisitos, Inhabilidades e Incompatibilidades para ser nombrado Ministro de
Estado
Como lo vimos al estudiar las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, los Ministros son nombrados y removidos por ste y permanecern en sus cargos mientras
cuenten con su confianza (Art. 32, N 7).
Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos 21 aos de edad y
reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica (Art. 34).
187
Los diputados y senadores slo pueden ser designados Ministros de Estado despus de
haber ejercido su cargo, dado que se elimin del artculo 59 de la Constitucin, la exigencia
de que haya transcurrido un lapso de seis meses despus de haber cesado en sus
funciones, interregno que no era exigible slo en caso de guerra exterior, en que
excepcionalmente ambas funciones son compatibles.
Los Ministros de Estado no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores. Esta
inhabilidad les ser aplicable a quienes hubieren tenido dicha calidad dentro del ao
inmediatamente anterior a la eleccin. An ms, si no fueren elegidos en ella, no podrn ser
designados Ministros hasta un ao despus del acto electoral (Art. 57 N 1 en relacin al
inciso final de la misma disposicin).
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver sobre las inhabilidades constitucionales o
legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en
dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones (Art. 93, N 13).
Subrogacin de los Ministros de Estado.
En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra
causa se produzca la vacancia del cargo, ser reemplazado en la forma que establezca la ley
(Art. 34 inciso 2).
Lo anterior se entiende, naturalmente, mientras el Presidente de la Repblica no designe
el reemplazante en propiedad. El constituyente desea que de manera automtica opere la
subrogacin, cualquiera sea la causa que la motive. Para ello le encomienda al legislador
determinar la forma en que operar el reemplazo.
Esta ha establecido que el Ministro ser subrogado por el respectivo Subsecretario y, en
caso de existir ms de uno, por el de ms antigua designacin, salvo que el Presidente de la
Repblica nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios
determinados otra forma de subrogacin (Art. 25 de la Ley N 18.575).
Responsabilidad de los Ministros.
Los Ministros sern responsables individualmente de los actos que firmaren y
solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros (Art. 36).
En lo que atae a su responsabilidad debemos distinguir la que se deriva de sus
actuaciones como simples particulares -en cuyo caso responden como cualquier otro
ciudadano, con la salvedad, que de las acciones civiles y criminales interpuestas en su
contra conocer un Ministro de la Corte de Apelaciones (Art. 50 del Cdigo Orgnico de
Tribunales)-, de aquella que nace de los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones, en
su calidad de Secretario de Estado, responsabilidad ministerial o funcionara. Esta podr ser
administrativa, civil o penal, mas nunca los Ministros de Estado tendrn responsabilidad
poltica. Ella es propia de un tipo de gobierno parlamentario, en el que los Ministros estn
obligados a dimitir cuando son objeto de una manifestacin de desconfianza de la mayora
de la Cmara poltica. El sistema de gobierno presidencial se caracteriza, por un lado, por la
incompatibilidad que existe entre los cargos de congresal y de Ministro de Estado, y, por el
otro, porque stos son designados por el Presidente de la Repblica, durarn en sus
funciones mientras cuenten con su confianza, y los acuerdos u observaciones que adopte la
Cmara de Diputados en el cumplimiento de sus atribuciones fiscalizadoras, en ningn caso
afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros y la obligacin del Gobierno se
entender cumplida por el hecho de dar respuesta fundada en el plazo que seala la
Constitucin.
La responsabilidad tendr carcter individual cuando el acto que la genere sea realizado
por un solo Ministro. Si lo suscribieren o acordaren dos o ms Secretarios de Estado, todos
ellos sern solidariamente responsables, es decir, exigible a todos o individualmente a
cualquiera de ellos.
188
Es atribucin exclusiva del Senado decidir si se admiten o no a tramitacin las acciones
judiciales que cualquiera persona pretenda iniciar en contra de algn Ministro de Estado, con
motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el
desempeo de su cargo (Art. 53, N 2). Se establece as un antejuicio destinado a desaforar
al Secretario de Estado, con el fin de evitar la interposicin de acciones temerarias.
La Cmara de Diputados podr acusar constitucionalmente a los Ministros de Estado, por
haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por infringir la
Constitucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por los delitos de traicin,
concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno.
Al Senado, como jurado, por la mayora de sus miembros en ejercicio le corresponder
decidir si el acusado (Ministro) es o no culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se
le imputa.
Atribuciones Constitucionales de los Ministros de Estado.
La primera atribucin, esta contenida en el articulo 29 inciso primero de la Constitucin, al
disponerse all, la subrogacin del Presidente en ejercicio, en los siguientes trminos: Si por
impedimento temporal, sea por enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo, el
Presidente de la Repblica no pudiere ejercer su cargo, le subrogar, con el ttulo de
Vicepresidente de la Repblica, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el
orden de precedencia legal. A falta de ste, la subrogacin corresponder al Ministro titular
que siga en ese orden de precedencia...
El artculo 35 de la Carta Fundamental, estatuye la segunda atribucin constitucional de
los Ministros de Estado, sealando que Los reglamentos y decretos del Presidente de la
Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este
esencial requisito.
La tercera atribucin, se menciona en el artculo 37 inciso primero, en el sentido que Los
Ministros podrn, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las sesiones de la Cmara de
Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de la
palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votacin podrn, sin embargo, rectificar los
conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto.
El inciso segundo de ste mismo artculo, introducido por la Ley N 20.050, expresa que
Sin perjuicio de lo anterior, los Ministros debern concurrir personalmente a las sesiones
especiales que la Cmara de Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre
asuntos que, perteneciendo al mbito de atribuciones de las correspondientes Secretaras de
Estado, acuerden tratar.
La norma recin transcrita, se origin en la discusin que, durante el primer informe,
mantuvo la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, al tratar las
atribuciones fiscalizadoras de la Cmara de Diputados. En concreto, es el Senador Diez
quien efecta la propuesta, expresando que sobre la materia hay dos situaciones distintas en
que los Ministros de Estado deberan acudir a la Cmara de Diputados. Un Ministro puede
ser llamado por actos de fiscalizacin, lo cual le pareci razonable, pero tambin puede ser
convocado para proporcionar informacin que los Parlamentarios requieran para conocer una
situacin determinada antes de ejercer su funcin fiscalizadora o para el cumplimiento de sus
tareas legislativas. Propuso que en el prrafo correspondiente a los Ministros de Estado
podra regularse la asistencia de ellos, tanto a la Cmara de Diputados como al Senado, en
las funciones que son meramente informativas, precisndose lo mejor posible la diferencia
entre informacin y fiscalizacin y reservando la fiscalizacin exclusivamente a la Cmara de
Diputados y a las comisiones fiscalizadoras.
Cabe destacar entonces que los ministros pueden asistir a las sesiones ordinarias de
ambas ramas del Congreso Nacional; y a las especiales de ellas que se convoquen
189
especialmente, pues su presencia es un elemento que aporta al debate. Su ausencia no
implica el incumplimiento de una obligacin y, en cambio, s puede importar un desprestigio
ante la opinin pblica cuando se juzgue que la participacin de dicho ministro era relevante.
BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
Nadie desconoce hoy en da que en la administracin de un Estado moderno se debe
hacer frente a los mltiples y complejos problemas del mundo actual, en forma oportuna y
eficaz. Para ello los distintos rganos que la integran, Ministerios, Intendencias,
municipalidades, servicios y empresas pblicas, deben estar adecuadamente organizados.
Se explica as por qu el constituyente le dedica dentro del Captulo IV, "Gobierno", un
prrafo especial a las "Bases Generales de la Administracin del Estado".
Aunque no se consignan all de manera precisa los conceptos o criterios fundamentales
sobre los cuales habr de estructurarse, el constituyente evidencia su inters al entregarle a
una ley orgnica constitucional su posterior desarrollo y complementacin. Garantizando as,
atendido el qurum ms elevado de este tipo de normas, una mayor estabilidad y
permanencia a sus disposiciones.
Ardua es la tarea entonces impuesta al legislador:
a) determinar cul ser la organizacin bsica de la Administracin Pblica;
b) de qu manera quedar garantizada la carrera funcionaria;
c) cules son los principios de carcter tcnico y profesional en que debe fundarse, y
d) cmo se asegurar el principio de igualdad de oportunidades de ingreso a ella y la
capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes.
En cumplimiento de la preceptiva constitucional, se dicta la Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado (DO 05.12.1986).
En ella se abordan y pormenorizan las materias sealadas. Desde luego, alude a una
estructura bsica -adecuada y racional- que debe orientar la organizacin de los distintos
rganos que la componen. nica forma -se estima- de garantizar un actuar oportuno y eficaz.
Reafirma, tambin, algunos principios ya consultados en la Constitucin: los rganos de la
Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes; debern
actuar dentro de la esfera de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico; la Administracin del Estado se
encuentra al servicio de la comunidad, para lo cual debe atender las necesidades pblicas en
forma continua y permanente; al desarrollar su accin deber garantizar la adecuada
autonoma de los grupos intermedios de la sociedad y respetar el derecho de las personas
para realizar cualquier actividad econmica; los rganos de la Administracin del Estado
actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte
cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo; los
procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las
que establezcan las leyes y reglamentos, entre otros.
Asimismo, a fin de cautelar un accionar eficiente, establece que las autoridades y
funcionarios debern procurar la simplificacin y rapidez de los trmites y el mejor
aprovechamiento de los medios disponibles. Como tambin cumplir sus cometidos
coordinadamente y propender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia
de funciones.
En lo que atae a los funcionarios que la integran, se consignan los siguientes criterios:
1) un Estatuto Administrativo regular la carrera funcionara;
2) el ingreso se har por concurso pblico;
3) el personal estar sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la
funcin pblica;
190
4) se garantizar la estabilidad en el empleo, fijndose en forma taxativa las causales de
cesacin en l;
5) se establecer en un reglamento el procedimiento de calificacin (objetivo e imparcial);
6) mediante programas nacionales, regionales o locales se efectuar la capacitacin y
perfeccionamiento de los funcionarios;
7) se procurar, al fijar las remuneraciones, aplicar el principio de que a funciones
anlogas se les asignen iguales retribuciones;
8) se establece que el personal de la Administracin del Estado estar sujeto a
responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que
pueda afectarle, y que en el ejercicio de la potestad disciplinaria debe asegurarse, en
todo caso, el derecho a un racional y justo procedimiento;
9) el personal estar impedido de realizar cualquier actividad poltica dentro de la
Administracin, y de usar su autoridad o cargo en fines ajenos a sus funciones, y
10) por ltimo, que el Estado velar permanentemente por la carrera funcionara y el
cumplimiento de las normas y principios de carcter tcnico y profesional y asegurar
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso como la capacitacin y
perfeccionamiento de los integrantes de la Administracin.
1 Con fecha 30 de octubre de 2008, la Contralora General de la Repblica, dict la Resolucin 1600, a travs de
la cual fija normas sobre exencin del tramite de toma de razn, entr en vigencia el 24 de noviembre de 2008,
atendido lo expresado en su artculo 22.
191
192
Capitulo Quinto
CONGRESO NACIONAL.
El Congreso constituye un rgano colegiado, poltico de carcter representativo de la

voluntad popular, que como rgano del Estado desarrolla las funciones legislativa y de
control o fiscalizacin de los actos del gobierno y la administracin del Estado de acuerdo
con la Constitucin y dentro de la modalidad de forma de gobierno democrtico en que acta.
En nuestra Constitucin es el Capitulo V el dedicado al Congreso Nacional, conforme con
la tradicin chilena se establece un sistema bicameral, el cual data desde la Constitucin de
1822; as el Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cmara de Diputados y el
Senado. En este capitulo se establece con exactitud las atribuciones de cada una de las
ramas y del Congreso en pleno.
1.- Atribuciones Generales del Congreso Nacional.
El Congreso Nacional, posee una serie de funciones que le son otorgadas por la
Constitucin, entre las que encontramos:
Funcin legislativa: sta consiste en la creacin de normas jurdicas y es comn a ambas
cmaras, ya que en este caso el Congreso juega el rol de rgano representativo de la
voluntad ciudadana.
Esta funcin, y aunque resulte una paradoja, no es exclusiva del Congreso, pero si es su
principal atribucin, ya que producto del desarrollo del estado social de derecho se le
atribuy al gobierno, en especial al Presidente de la Repblica, la facultad de dictar
disposiciones administrativas sobre materia de ley con autorizacin parlamentaria (Decretos
con Fuerza Ley). Sumado a esto, el Presidente tiene prerrogativas en la presentacin de
proyectos de ley, inclusive en algunos tiene iniciativa exclusiva, estas funciones sealadas
con anterioridad, se circunscriben a la fase inicial en la generacin de las leyes; junto a ellas
el Presidente tambin influye en una fase posterior mediante el derecho a veto.
Funcin integradora o representativa: esta caracterstica es una de las bases del sistema
poltico democrtico, ya que gracias al Congreso todas las fuerzas polticas tienen la
posibilidad, siempre y cuando sigan procedimientos y principios bsicos de la democracia, de
hacer latente el sentir de las distintas colectividades existentes en el pas.
Funcin de control o fiscalizacin: En las reformas constitucionales aprobadas el ao
2005, se modific esta funcin, y se agregaron dos atribuciones muy relevantes. En efecto,
se modific la que dice relacin con la creacin de las comisiones investigadoras, en el
sentido de que ahora se pueden constituir a peticin de a lo menos dos quintos de los
diputados en ejercicio. Es decir, se baj el quorum bastando 48 diputados para solicitar la
creacin de una de estas comisiones; y en artculo 52 N 1, letra b), se agreg la institucin
193
de la interpelacin, que consiste en citar a un ministro de Estado a peticin de a lo menos un
tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relacin con materias
vinculadas al ejercicio de su cargo.
Funcin financiera: esta funcin sigue desde antiguo al rgano representativo y hoy en da
adquiere tal importancia que puede llegar a modificar las tendencias programticas de un
gobierno determinado, y bsicamente consiste en autorizar la recaudacin de ingresos y la
realizacin de gastos.
Funcin jurisdiccional: Los congresistas conocen en algunos casos de los delitos
cometidos por sus miembros o por autoridades de gobierno, as como de acusar
constitucionalmente a ciertas autoridades.
2.- Integracin de la Cmara de Diputados y del Senado
La Cmara de Diputados:
El artculo 47 de la Constitucin, seala que, La Cmara de Diputados est integrada por
120 miembros elegidos en votacin directa por los distritos electorales que establezca la ley
orgnica constitucional respectiva.
La Cmara de Diputados se renovar en su totalidad cada cuatro aos.
La ley a que alude el inciso primero del precepto transcrito, es la Ley Orgnica
Constitucional N 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios.
El precepto aludido no sustenta criterio alguno de carcter poltico administrativo para
determinar los distritos electorales, as como tampoco se pronuncia sobre el sistema electoral
para elegir a los Diputados, entregando todo esto al texto legal recin referido; ley que
establece el sistema binominal, toda vez que resultan electos dos candidatos por cada uno
de los sesenta distritos en que esa Ley ha dividido el pas, eleccin que se ejecuta acorde a
las reglas all establecidas. En consecuencia, el texto constitucional slo precisa el nmero
determinado de ciudadanos que van a componer la Cmara, (120) y ordena su renovacin
total cada 4 aos.
El Senado:
Esta Corporacin, segn el Art. 49, "...se compone de miembros elegidos en votacin
directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las regiones del pas. La ley
orgnica constitucional respectiva determinar el nmero de Senadores, las
circunscripciones senatoriales y la forma de su eleccin.
(El hecho que los Senadores deban ser electos por circunscripciones senatoriales en
consideracin a las regiones del pas, impedira implementar la figura de los Senadores
Nacionales, que en su oportunidad se planteo a nivel poltico y parlamentario).
Los Senadores durarn ocho aos en su cargo y se renovarn alternadamente cada
cuatro aos, correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de
nmero impar y en el siguiente a los de las regiones de nmero par y de la Regin
Metropolitana."
Hoy en da entonces, la totalidad de los miembros del senado son elegidos en votacin
directa por sufragio universal por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las
regiones del pas. As, cada regin es una circunscripcin senatorial, a cada circunscripcin,
corresponde elegir dos senadores; stos durarn en su cargo ocho aos y se renovarn
alternadamente cada cuatro aos.
El precepto recin sealado, debe concordarse con la disposicin transitoria 13, que
seala: "El Senado estar integrado nicamente por senadores electos en conformidad con
el artculo 49 de la Constitucin Poltica de la Repblica y la Ley Orgnica Constitucional
sobre Votaciones Populares y Escrutinios actualmente vigentes.
Las modificaciones a la referida Ley Orgnica sobre Votaciones Populares y Escrutinios
194
que digan relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema
electoral vigente, requerirn del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
Los senadores en actual ejercicio incorporados o designados en conformidad a las letras
a), b), c), d), e) y f) del artculo 49 que se derogan, continuarn desempeando sus funciones
hasta el 10 de marzo de 2006."
De la lectura del texto constitucional permanente anotado, quedan de manifiesto errores
de redaccin que pueden generar confusin en la interpretacin futura de la norma. El
primero de ellos es ligar la eleccin de los senadores a las regiones del pas. En efecto,
podra llegar a sostenerse que para crear una nueva circunscripcin es necesario crear una
nueva regin. Sin duda, ese no es el sentido de la norma y por eso su redaccin nos parece
inadecuada. Otra confusin la plantea el qurum de modificacin de la Ley Orgnica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, es decir, cuntos votos se
requerirn para modificar el nmero de senadores, las circunscripciones y el sistema
electoral. Esta duda se crea ya que la disposicin transitoria 13 requiere para tales efectos
del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. En
consecuencia, podra entenderse que como dicho artculo es transitorio, su vigencia tambin
lo debera ser; por lo que podra presumirse, solo la primera modificacin al nmero de
senadores, a las circunscripciones existentes o al sistema electoral vigente requerirn el
qurum de las 3/5 partes anotado; y que de la segunda reforma en adelante, la modificacin
ser la propia de la ley orgnica constitucional, o sea, los 4/7 de los Diputados y Senadores
en ejercicio, acorde al artculo 66 inciso segundo de la Constitucin. Sin embargo, el artculo
est redactado en plural, las modificaciones, por lo que podra argumentarse que todas las
modificaciones a esos temas requieren un qurum de 3/5 partes de senadores y diputados
en ejercicio. Es ms, la norma utiliza la expresin las circunscripciones existentes y el
sistema electoral vigente.
Por otro lado, Qu sucede si en la primera modificacin se altera solo el nmero de
senadores? Seguirn manteniendo el qurum de 3/5 partes el resto de las modificaciones?
En definitiva, en este punto prim un acuerdo poltico que no entr a estudiar sus
implicancias de fondo. Lo que se est haciendo es postergar un tema que no despert
consenso antes de la modificacin introducida por la Ley N 20.050; empero, se introdujo un
conflicto futuro, porque esta discusin en torno al verdadero qurum de la norma generar
que, en su momento, se den argumentos a favor de una u otra interpretacin sin
posibilidades reales de encontrar argumentos de peso en ninguna de las dos posturas.
Por ltimo, la mayora necesaria para modificar la ley orgnica constitucional referida, es
igual a la requerida para reformar el capitulo V, segn lo consignado en el artculo 127 inciso
segundo; razn por la cual, si consideramos que la Cmara tiene 120 Diputados y el Senado
an conserva 38 Senadores, estas materias necesitarn un alto consenso, pues demandarn
el voto afirmativo de 72 diputados y 23 Senadores.
Eleccin de Diputados y Senadores a travs del sistema binominal.
Originalmente, la Constitucin de 1980, estableci un sistema binominal para las
elecciones de Diputados y Senadores, estableciendo reglas que rompieron con la tradicin
electoral del pas, pasando de un principio de representacin proporcional a uno intermedio,
sui generis.
En teora, este es un sistema electoral de mayoras, empero, en rigor no podemos
calificarlo de mayoritario porque premia sobre todo a la segunda mayora y para ser
mayoritario tendra que apoyar exclusivamente a la primera mayora relativa, entregndole el
control de las cmaras (caso Ingls), pero tampoco es proporcional por las razones que se
explicarn ms adelante. Se eligen dos candidatos por cada circunscripcin (Senado) o
195
distrito (Cmara Diputados), en un sistema de lista, donde cada una de ellas debe llevar
necesariamente dos nombres.
Para determinar quienes resultan elegidos, es necesario que primero se sumen todos los
votos emitidos a favor de los candidatos de una misma lista, resultado que determinar los
votos de la lista. Esta determinacin se debe hacer con todas las listas participantes.
Resultan as elegidos, los dos candidatos propuestos en una lista cuando:
1] sta alcanzare el mayor nmero de sufragios y
2] tuviere un total de votos que excediere el doble de los que alcanzare la lista o nmina
que le siguiere en nmero de sufragios.
Si ninguna lista obtuviere los dos cargos, elegir un cargo cada una de las listas o
nminas que obtengan las dos ms altas mayoras de votos totales de lista o nmina,
debiendo el Tribunal proclamar elegidos Senadores o Diputados a aquellos candidatos que,
dentro de cada lista o nmina, hubieren obtenido las ms altas mayoras.
Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o ms listas o
nminas, el Tribunal proclamar electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de
preferencias individuales.
En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas
listas o nminas, que a su vez estuviesen empatadas, el Tribunal proceder, en audiencia
pblica, a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamar electo al que salga favorecido. (Art.
109 bis, Ley 18.700).
Es un sistema que implica una falta de proporcionalidad tanto en la frmula de decisin
como en la frmula de representacin. De acuerdo a lo anterior, es posible concluir que en
este sistema los resultados electorales pueden distorsionar, y de hecho han distorsionado, la
relacin de fuerzas entre los partidos polticos.
3.- Requisitos para ser elegido Diputado o Senador:
Para ser elegido Diputado se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener
cumplido veintin aos de edad, haber cursado la enseanza media o equivalente, y tener
residencia en la regin a que pertenezca el distrito electoral correspondiente, durante un
plazo no inferior a dos aos, contados hacia atrs desde el da de la eleccin. (Art. 48).
Para ser elegido Senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber
cursado la enseanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco aos de edad el
da de la eleccin (Art. 50).
Ser ciudadano con derecho a sufragio, implica concordar los Art. 48 y 50 referidos, con los
artculos 13, 16, y 17 de la Constitucin.
El requisito de haber cursado la enseanza media o equivalente (que no es exigido para
ser elegido Presidente de la Repblica, siendo sin duda un cargo de mayor responsabilidad,
por tratarse de una autoridad unipersonal, Jefe del Gobierno y de Estado), implica que el
candidato haya finalizado el nivel de enseanza bsica -segn el artculo 8 de la Ley N
18.962-, y se encuentre habilitado para continuar su proceso educativo formal a travs de la
educacin superior o para incorporarse a la vida del trabajo.
El tercer requisito alude a un grado de madurez y de estabilidad emocional que se fija con
la reforma introducida por la Ley N 20.050, en 35 aos de edad al da de la eleccin, para
los senadores, toda vez que la edad mnima para ser elegido Diputado, se mantuvo en los 21
aos.
Por ltimo, cabe recordar que el Artculo 51 de la Carta Fundamental, establece una
presuncin constitucional en el sentido que los Diputados tienen su residencia en la regin
correspondiente mientras dure el ejercicio de su cargo.
Esta norma tiene un sentido prctico, habida cuenta que el Congreso Nacional funciona en
196
una sede diversa a aquella del distrito por el que fue elegido la mayora de los integrantes de
la Cmara. Es evidente que hay que atribuirle la residencia en las zonas que stos
representan, pese a trabajar legislativamente fuera de ella.
(Cabe recordar que, mediante el veto del Presidente de la Repblica, aceptado por el
Congreso Nacional, se elimin esta hiptesis para los Senadores como consecuencia de
eliminrseles, para ellos, el requisito de residencia que se contemplaba en el Artculo 50).
4.- Normas comunes para Diputados y Senadores.
1. Las Incompatibilidades Parlamentarias.
La preceptiva sobre incompatibilidades parlamentarias esta contenida en los artculos 48 a
51 y 58 a 62 y en forma excepcional en el 15 del artculo 19.
La expresin "incompatibilidad", es genrica, puesto que las denominadas
"Incompatibilidades parlamentarias", pueden clasificarse en tres tipos:
a) Inhabilidades, las que a su vez pueden ser absolutas (Art. 48 a 51): o Relativas, las
que a su vez pueden ser Preexistentes (Art. 57) o Sobrevinientes (Art. 60);
b) Incompatibilidades propiamente tal, (las del artculo 58); y
c) Incapacidades. (Art. 59).
a) Inhabilidades Parlamentarias.
Esta primera especie de Incompatibilidades, puede ser definida como el conjunto de
prohibiciones de eleccin y de ejecucin de actos determinados que afectan a quienes
aspiran a los cargos de Diputado o Senador o los estn ejerciendo.
Como se seal, las inhabilidades pueden ser absolutas o relativas.
a. Inhabilidades Absolutas: Consisten en la falta de alguno de los requisitos que la
Constitucin seala para ser elegido Diputado (Art. 48) o Senador (Art. 50).
b. Las inhabilidades relativas, a su vez, afectan las candidaturas y el ejercicio del cargo
parlamentario y se dividen en:
1) Inhabilidades relativas preexistentes para ser elegido Diputado o Senador: Son
las prohibiciones que tienen los individuos para ser elegidos Diputados o Senadores,
afectan a personas que poseyendo los requisitos de elegibilidad no pueden ser
elegidas por estar ejerciendo cargos o encontrarse en determinadas situaciones.
Estn establecidas en el artculo 57 de la Constitucin, y afectan a:
a) Los Ministros de Estado. [Esta inhabilidad fue introducida por la Constitucin de
1925, ya que bajo la Carta de 1833 era posible ejercer copulativamente los cargos
de ministro y parlamentario].
b) Los Intendentes, los Gobernadores, los Alcaldes y los miembros de los Consejos
Regionales, los Concejales, y los subsecretarios. (Los Subsecretarios fueron
incorporados por la ley de reforma 20.050 de 2005).
c) Los miembros del consejo del Banco Central
d) Los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y los Jueces de Letras.
(Esto tiene por objeto marginar al poder judicial de la contienda poltica).
e) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y
de los Tribunales Electorales Regionales.
f) El Contralor General de la Repblica. (Esto por ser la autoridad mxima de rgano
controlador de la legalidad y constitucionalidad de los actos de la administracin).
g) Las personas que desempeen un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal.
h) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurdicas
que celebren o caucionen contratos con el Estado.
i) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio
197
Pblico, y
j) Los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, el
General Director de Carabineros, el Director General de la Polica de
Investigaciones y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica.
Es tambin una inhabilidad relativa preexistente, la que impide la eleccin de quienes
hayan tenido participacin en la formacin de grupos polticos declarados
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, conforme al 15 del artculo 19 de
la Constitucin.
La reforma de 26 de agosto de 2005, introduce -como ha podido apreciarse-, nuevas
inhabilidades relativas, de forma tal que no podrn ser diputados ni senadores, los
subsecretarios, (por el 57 N 2) los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el
General Director de Carabineros, el Director de Investigaciones y los oficiales de
estas instituciones (por el 57 N 10). En consecuencia, las personas que detenten los
cargos mencionados, para poder ser candidatos a diputado o senador no deben
haber ejercido dicho cargo con un ao de anticipacin a la eleccin en que participa.
Toda inhabilidad tiene entre sus objetivos evitar que quien hizo uso de un cargo
pblico aproveche los recursos pblicos o la exposicin meditica propia de ese
cargo para obtener beneficios personales en una prxima eleccin popular. Sin
embargo, no pueden generarse inhabilidades tales que hagan muy gravoso el
ingreso al sector pblico o que impidan mantenerse en l, pero en distintos cargos.
Crear inhabilidades excesivas limita que quien lo est haciendo bien pueda aspirar a
un cargo de mayor relevancia. Adems, debe considerarse que es la gente la que en
definitiva elige a su representante considerando -al menos en teora- todas las
variables. En ese juicio del elector la utilizacin de un cargo pblico con fines
propagandsticos debiera ser evaluada negativamente.
Con todo, las disposiciones que incorpora la reforma parecen adecuadas. La
prohibicin de que los subsecretarios pudieran ser candidatos a la Cmara o al
Senado era ciertamente una omisin que ahora se salva, incluyndolos entre las
personas con inhabilidad para postular. Lo mismo cabe decir de los Comandantes en
Jefe institucionales y del General Director de Carabineros y del Director General de
la Polica de Investigaciones, a los cuales se agregan, tambin como inhbiles, los
oficiales perteneciente a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Segundad
Pblica, Empero, nada impide que las mismas personas inhabilitadas para ser
candidatos a diputado o senador, puedan postularse para el cargo de Presidente de
la Repblica.
Si bien parece razonable que las mximas autoridades de instituciones no
deliberante no puedan ser candidatos, sino despus de un ao de abandonado su
cargo, extender la prohibicin a todos los oficiales no tiene consistencia y nos parece
excesivo; pues de qu modo oficiales de rangos menores pueden utilizar
polticamente su cargo? Adems, se debe considerar que los oficiales de menor
jerarqua no estn en una situacin distinta a la de otros funcionarios pblicos, por lo
cual, haberlos incluido en esta inhabilidad, es ciertamente contrario al principio de
igualdad ante la Ley.
Resta sealar que, la sancin por la infraccin a cualquiera de los numerales de ste
artculo es la nulidad de la declaracin de candidatura correspondiente; declaracin
que le corresponde efectuarla al Tribunal Constitucional, a requerimiento del
Presidente de la Repblica o de a lo menos 10 congresales en ejercicio. (Art. 93 N
14 de la Constitucin, en relacin al artculo 51 y siguientes de la Ley N 17.997,
Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional). Recordemos que se considera
198
parlamentario en ejercicio al que ha prestado juramento o promesa en su Sala (Art. 5
Ley 18.918 sobre Congreso Nacional), y no se encuentra suspendido de su cargo
por haber sido desaforado por una Corte de Apelaciones conforme al artculo 61.
2) Inhabilidades relativas Sobrevinientes. Son aquellas que estn contenidas en el
artculo 60 de la Constitucin; y constituyen verdaderas Causales de cesacin en el
cargo. Ellas son las siguientes.
a) El ausentarse del pas por ms de treinta das sin permiso de la cmara a la cual
pertenezca o en subsidio de su Presidente.
b) La celebracin o caucin de contratos con el Estado.
c) El que actuare como abogado o mandatario en cualquier juicio contra el fisco.
d) El que actuare como procurador o agente en gestiones particulares, de carcter
administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras, funciones o
comisiones de similar naturaleza.
e) El que acepte ser director de banco o de alguna sociedad annima o ejercer
cargos similares.
f) El que ejercite cualquier influencia ante autoridades, administrativas o judiciales, a
favor del empleador o de los trabajadores, sean stos del sector pblico o privado.
g) El que acte en actividades estudiantiles con el objeto de atentar contra su normal
desenvolvimiento.
h) Los que incurren o hayan incurrido en las contravenciones sealadas en el artculo
19 N 15 de la Constitucin.
i) El que incite, de palabra o por escrito, a la alteracin del orden pblico o propicie
el cambio del orden jurdico institucional, o que comprometa la seguridad o el
honor de la nacin.
j) El que durante su ejercicio pierda algn requisito de elegibilidad o incurra en
alguna de las causales de inhabilidad del artculo 57 de la Constitucin. (Sin
perjuicio de la excepcin contemplada en el inciso segundo del artculo 59
respecto de los Ministros de Estado).
El parlamentario que perdiere el cargo por estas causales no podr optar a ninguna
funcin o empleo pblico por el lapso de dos aos, salvo los casos del inciso 7 del
nmero 15 del artculo 19 en los cuales se contemplan sanciones especiales.
A estas causales, debieran agregarse dos que siendo lgicas, no figuran en la norma
referida, como son:
1) El trmino del perodo en el mandato del Diputado o Senador (cuatro u ocho aos
respectivamente); y
2) La muerte del Diputado o Senador.
b) Las Incompatibilidades propiamente tales.
stas afectan a los ciudadanos que hayan sido elegidos miembros del Congreso Nacional,
pero que para incorporarse al mismo deben renunciar al cargo que con anterioridad
detentaban; en consecuencia, son prohibiciones de ejercicio conjunto del cargo de
parlamentario con otro previsto por la Constitucin.
Estn establecidas en el artculo 58 de la Constitucin, y son:
a) Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre s.
b) Tambin lo es todo empleo o comisin retribuida con fondos de Fisco, de las
Municipalidades, de las empresas estatales y en general toda aquella en que tenga
intervencin el Estado.
c) Las funciones de directores o consejeros, an cuando sean ad-honorem, en las
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entidades fiscales autnomas, semifiscales o en las empresas fiscales.
La norma referida tiene previsto que, de producirse la incompatibilidad, el congresal electo,
por ese slo hecho, cesa en el otro cargo, empleo, funcin o comisin incompatible que
desempee, a contar de su proclamacin por el Tribunal Calificador de Elecciones, y
asume en consecuencia el cargo para el que se le eligi.
Las cuestiones que se susciten sobre estas incompatibilidades sern resueltas por el
Tribunal Constitucional, en la misma forma sealada para el caso anterior.
c) Incapacidades.
stas se definen como "prohibiciones para que el Diputado o Senador sea nombrado en
los cargos que seala el artculo 58".
stas fueron introducidas en la Constitucin de 1833, y bsicamente se refieren a que
ningn congresista, desde su proclamacin y hasta seis meses despus de terminar en su
cargo, puede ser nombrado en un empleo, funcin o comisin enumerada en el artculo 58
de la Carta. Sin embargo, estas prohibiciones no rigen en caso de guerra exterior.
El nombramiento, en caso de producirse, cae dentro de la figura de nulidad de derecho
pblico, principio establecido en el artculo 7 de la Constitucin.
5.- Renuncia al cargo de Diputado o Senador.
El nuevo inciso final del artculo 60, -introducido por la Ley N 20.050-, faculta a los
diputados y senadores, para renunciar a sus cargos cuando les afecte una enfermedad grave
que les impida desempearlos y as lo califique el Tribunal Constitucional.
El precepto referido, debe entenderse entonces, en armona con lo dispuesto en el artculo
93 N 15 de la Constitucin, que confiere al Tribunal Constitucional, la facultad de "calificar la
inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final del artculo 60 y
pronunciarse sobre su renuncia al cargo".
Hasta antes de la reforma constitucional de 2005, la Constitucin no tenia previsto que un
parlamentario renuncie a su calidad de tal, por lo que se colega que no tenan tal facultad.
Si se considera que los diputados y senadores se deben a sus electores, quienes han
confiado en ellos la capacidad de representarlos en la formacin de las leyes y dems
materias propias del Congreso Nacional significa que no son dueos de su cargo por lo que
no podran renunciar sin alterar la voluntad ciudadana que los instituy como tales. Por lo
dems, y como le mencion en su momento el Senador Espina, "establecer la dimisin
puede amparar una multiplicidad de situaciones indeseables, destinadas a forzar a un
Diputado o Senador a dejar su cargo" (Segundo Informe). Por la misma razn, se debe
entender que la renuncia que ahora se establece no tiene un alcance amplio y discrecional
para el diputado y senador, ya que no pueden renunciar a menos que se trate de una
enfermedad grave que impida el desempeo del cargo.
Esta causal parece consistente con el principio de la representatividad popular, porque
simplemente se limita a constatar un hecho prctico. Si el parlamentario no puede ejercer, es
justo permitirle que renuncie, adoptando el resguardo de que la renuncia tiene una causal
especfica que ser calificada por un rgano independiente. A mayor abundamiento, el texto
fue modificado en el segundo informe eliminando de l la frase que permita renunciar por
algn impedimento "moral". Todo ello evita cualquier suspicacia sobre algn posible arreglo
electoral o poltico en el caso que un parlamentario renunciara de modo tal que, por las
normas que rigen el reemplazo, la renuncia debiera favorecer a otra persona segn acuerdo
previo.
6.- Formas de proveer las vacantes de Diputados y Senadores.
En un comienzo se sealaba en la carta de 1980, que las vacantes que se produjeren en
cualquier tiempo, se llenaran mediante eleccin realizada por la respectiva cmara y por
200
mayora absoluta, el nuevo Diputado o Senador durara en sus funciones el tiempo que le
faltaba al que origin la vacante.
Debido a la reforma constitucional del ao 1989 este procedimiento fue reemplazado por
una tcnica ms adecuada y respetuosa del cuerpo electoral, consignando dos reglas para
llenar las vacantes que se presenten, una en subsidio de la otra. As, se estableca que las
vacantes que se produjeren, seran llenadas con el ciudadano que habiendo integrado la lista
electoral del parlamentario que ces en el cargo habra resultado elegido si a esa lista
hubiere correspondido otro cargo. En caso de nos ser aplicable la regla recin anotada, y
faltar ms de 2 aos para el trmino del perodo la vacante era proveda por la cmara que
corresponda, por mayora absoluta de sus miembros en ejercicio, quienes elegan entre las
personas incluidas en una terna propuesta por el partido poltico al que perteneca el
parlamentario. Cuando se trataba de un parlamentario independiente, no haba reemplazo
salvo que dicho representante hubiere integrado lista en conjunto con un partido poltico,
caso en el cual se aplica la eleccin en terna a la que se hizo referencia.
La reforma introducida por la Ley N 20.050, del 26 de agosto de 2005, alter
sustancialmente lo anterior, pues los incisos tercero a sptimo del artculo 51, disponen que:
Las vacantes de diputados y las de senadores se proveern con el ciudadano que seale el
partido poltico al que perteneca el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser
elegido.
Los parlamentarios elegidos como independientes no sern reemplazados.
Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado integrando lista
en conjunto con uno o ms partidos polticos, sern reemplazados por el ciudadano que
seale el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su
declaracin de candidatura.
El reemplazante deber reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, segn el
caso. Con todo, un diputado podr ser nominado para ocupar el puesto de un senador,
debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los incisos anteriores para llenar la vacante
que deja el diputado, quien al asumir su nuevo cargo cesar en el que ejerca.
El nuevo diputado o senador ejercer sus funciones por el trmino que faltaba a quien
origin la vacante.
Frente a estas nuevas disposiciones, cabe comentar que, el sistema binominal se funda
en la competencia entre dos grandes bloques con incentivos a los diversos partidos polticos
para generar alianzas que eviten que los rivales doblen en votos a la propia coalicin. Por
ello, a los candidatos no les basta ganar, sino que requieren adems que su lista como un
todo obtenga el segundo lugar y no sea doblada por la que le antecede. Por esa razn, si
bien hay competencia entre compaeros de lista, tambin debe haber colaboracin. En este
sentido, la norma reemplazada el 26 de agosto de 2005, y que permita tomar el cargo el
compaero de lista era ms acorde con la lgica del sistema binominal, ya que el otro
candidato tambin contribuy al triunfo del que deja su cargo. Por lo dicho, la modificacin
introducida, creemos no es adecuada, ms an, si no se visualiza respeto alguno por el
cuerpo electoral. La norma hoy vigente, solo protege a los Partidos Polticos, los que ya no
perdern fuerzas, como ocurra s el compaero de lista que asuma para ocupar la vacante
militaba en otro partido poltico, an cuando en ese evento, igual se mantenan las fuerzas
entre los dos grandes bloques, vean como su colectividad perda un parlamentario. Dado
que la frmula hoy establecida, deja en manos de los partidos la nominacin del
reemplazante y, lo que tambin es importante, no modifica las fuerzas al interior de una
alianza, fue el Senado quien opt por incorporarla a la Constitucin, ratificndose por la
Cmara este nuevo sistema.
La norma vigente, exige para el nominado por el Partido Poltico para llenar la vacante,
201
cumplir con los requisitos necesarios para ser Diputado o Senador, por una parte; y por otra,
permite que un Diputado, pueda ser nominado por su Partido para ocupar la vacancia de un
Senador. Resta agregar solamente que quien ocupe una vacante, durarn en sus funciones
el tiempo que le faltaba al que la origin.
El artculo 47 inciso 8 explcita por ltimo, que en ningn caso procedern elecciones
complementarias.
7.- Inmunidades y privilegios parlamentarios.
stos son ciertos privilegios que la Constitucin establece a favor de los parlamentarios
con el objeto de asegurar la independencia y cabal desempeo de sus funciones.
Las inmunidades comprenden la inviolabilidad y el fuero parlamentario.
Inviolabilidad o inmunidad legal.
Es el privilegio en virtud del cual los Diputados y Senadores no son responsables de
delitos que puedan cometer ni de los daos, materiales o morales, que puedan causar por
las expresiones que empleen o los votos que emitan en el desempeo de sus cargos en
sesiones de Sala o Comisin. Quedan excluidas, entonces, otras conductas que no se
encuentran descritas en la norma. La inviolabilidad est establecida en el artculo 61 inciso 1
de la Constitucin, el que seala: "Los Diputados y Senadores son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisin".
As se desprenden, de la norma transcrita, dos requisitos copulativos que le permiten al
congresista quedar protegido por esta inmunidad legal, cuales son:
a) Las opiniones deben ser manifestadas y los votos emitidos en sesiones de la sala,
comisin o comit, con lo que se excluyen todas aquellas manifestaciones realizadas
fuera de estos lugares.
b) El congresista debe estar en desempeo de su cargo, de manera que si se encuentra
suspendido del ejercicio de su cargo por cualquier causal no estar protegido por esta
inmunidad.
A este respecto, vale la pena recordar el artculo 35 de la Ley N 19.733, sobre ejercicio
del periodismo, que prescribe: Los medios de comunicacin social estn exentos de
responsabilidad penal respecto de la publicacin de las opiniones vertidas por los
parlamentarios en los casos sealados en el inciso primero del artculo 58 de la Constitucin
Poltica.
Por ltimo, debe tenerse presente que los Reglamentos de la Cmara y del Senado
contemplan diversas disposiciones para evitar que, amparados en la inviolabilidad, los
congresales utilicen en los debates expresiones reidas con el respeto a las personas o a
ciertos bienes jurdicos fundamentales. El Presidente de cada Cmara puede sancionar con
diversas medidas que implican multas para los infractores y puede llegar, incluso, a privarles
del uso de la palabra.
Fuero Parlamentario.
Est consagrado en el artculo 61 incisos 2, 3 y 4 de la Constitucin, en los siguientes
trminos: "Ningn Diputado o Senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento,
segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante,
si el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la
acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse
para ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algn Diputado o Senador por delito flagrante, ser puesto
inmediatamente a disposicin del tribunal de alzada respectivo, con la informacin sumaria
correspondiente. El tribunal proceder, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso
202
anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolucin firme, haber lugar a formacin de
causa, queda el Diputado o Senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez
competente."
El artculo 130 del Cdigo Procesal Penal, precisa la Situacin de flagrancia, expresando
"Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren
como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
Normas Procesales que regulan el procedimiento de desafuero.
Las normas procesales que regulan el procedimiento de desafuero de las personas que
gozan del fuero que confiere el artculo 58 de la Constitucin Poltica establecen, en sntesis,
lo siguiente:
a) Una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular acusacin
por crimen o simple delito en contra de un ex Presidente de la Repblica, diputado o
senador, deber remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a
fin de que sta, si hallare mrito, declare que ha lugar a formacin de causa.
b) Igual declaracin debe requerir el fiscal, si durante la investigacin solicita al juez de
garanta la prisin preventiva del aforado, o alguna otra medida cautelar, las que antes
de decretarse exigen la declaracin previa de la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin
respectiva de que ha lugar a formacin de causa.
a) En el caso que se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir
ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a
tramitacin su querella por el juez de garanta.
b) Si el aforado fuere detenido por habrsele sorprendido en delito flagrante, el fiscal debe
ponerlo inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva. Junto con
ello remitir la copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que
fueren conducentes para resolver el asunto.
c) La resolucin que se pronunciare sobre la peticin de desafuero ser apelable para
ante la Corte Suprema.
d) Si la persona desaforada fuere un diputado o un senador, una vez que se hallare firme
la resolucin que declar haber lugar a la formacin de causa, ser comunicada por la
Corte de Apelaciones respectiva a la rama del Congreso Nacional a que perteneciere el
imputado.
g) Desde la fecha de la referida comunicacin, el diputado o senador quedar suspendido
de su cargo.
h) Si se diere lugar a la formacin de causa, el procedimiento se sigue conforme a las
reglas generales.
i) En el caso que se hubiere cerrado una investigacin porque el fiscal estim que posea
antecedentes suficientes para formular una acusacin por crimen o simple delito en
contra de un ex Presidente de la Repblica, diputado o senador y la Corte de
203
Apelaciones respectiva hubiere declarado que ha lugar la formacin de causa, el juez
de garanta debe fijar de inmediato la fecha de la audiencia de preparacin del juicio
oral, la que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes a la recepcin de los
antecedentes por el juzgado de garanta.
j) En la hiptesis anterior, la audiencia del juicio oral deber iniciarse dentro del plazo de
quince das contado desde la notificacin del auto de apertura del juicio oral.
k) El imputado, si lo estima necesario para preparar su defensa, podr acogerse a los
plazos previstos en las reglas generales, en cuanto a las fechas para realizar las
referidas audiencias.
I) Si la Corte de Apelaciones respectiva declara no haber lugar a la formacin de causa,
esta resolucin producir los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado
favorecido con aquella declaracin, o sea el diputado o senador puede seguir
ejerciendo su cargo; igual que en el caso siguiente.
II) Si respecto de un delito de accin privada, la Corte de Apelaciones respectiva declara
no haber lugar a la formacin de causa, el juez de garanta no admitir a tramitacin la
querella y archivar los antecedentes.
m)En caso de pluralidad de sujetos, y si entre ellos aparecieren implicados individuos que
no gozaren de fuero, el procedimiento se seguir adelante en relacin a ellos.
n) Si la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal es condenatoria, deber
distinguirse para determinar sus efectos, si se le condena a pena aflictiva al Diputado o
Senador, cesar ste en su cargo por perder uno de lo requisitos de elegibilidad
(ciudadana). Si se dicta sentencia absolutoria firme o sobreseimiento definitivo, o no se
le condena a pena aflictiva, recuperar el Congresista el ejercicio de su funcin
parlamentaria.
El Fuero Parlamentario, como se ha podido apreciar, constituye una inmunidad formal en
el sentido de que se trata nicamente de una garanta procesal a favor del Congresista, no
hay aqu ninguna alteracin de las normas de responsabilidad ya que queda sujeto a la
responsabilidad penal de la misma manera que cualquier otra persona.
Los privilegios.
Los privilegios de que gozan los parlamentarios son bsicamente la Dieta Parlamentaria y
su reconocimiento protocolar para las ceremonias pblicas.
I.- Dieta Parlamentaria:
Se define como "La remuneracin recibida por los Congresistas por el desempeo de sus
respectivas funciones".
Debemos sealar que este privilegio no siempre se le otorg a los Parlamentarios y fue
establecida por primera vez en la carta de 1925.
Conforme al artculo 62 de la Constitucin, Los diputados y senadores percibirn como
nica renta una dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado incluidas todas
las asignaciones que a stos correspondan.
II.- Las prerrogativas protocolares:
En cada uno de los Reglamentos de las Cmaras, se dispone normas relativas al
tratamiento de Diputados y Senadores de "Honorables", salvo el Presidente del Senado, que
recibir el tratamiento de "Excelencia". A lo anterior, es necesario agregar el Decreto
Supremo N 178 de Marzo de 1979, y su modificacin de Mayo de 2000, a travs del DS N
763 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que fija el texto del "Reglamento de Ceremonial
Pblico y Protocolo", determina la ubicacin preferente en ceremonias pblicas, de
Diputados y Senadores, sea en ceremonias oficiales en la Regin Metropolitana o en
Regiones.
204
8.- Atribuciones de las Cmaras.
Las atribuciones que le corresponde ejercer a cada una de las Corporaciones que
componen el Congreso Nacional, pueden clasificarse en:
a) atribuciones comunes, es decir, aquellas que le corresponden a ambas cmaras, pero son
ejercidas con entera independencia porcada una de ellas; y
b) atribuciones exclusivas, segn si solo le competen a la Cmara o al Senado.
1. Atribuciones comunes al Senado y a la Cmara.
Atribuciones comunes establecidas por la Constitucin: Se comprenden bsicamente dos:
1) Cada Corporacin esta facultada para otorgar permisos a sus miembros, para
ausentarse por ms de 30 das del territorio nacional, segn el artculo 60 inciso 1; y
2) Cada Corporacin se entiende facultada para dictar su Reglamento Interno, pudiendo
all establecerse la "clausura del debate por simple mayora" Art. 56 inc. 2.
Atribuciones comunes establecidas por la Ley o el Reglamento. Entre estas atribuciones,
cabe considerar que cada Corporacin, debe conformar su "Mesa", esto es la eleccin de un
Presidente y dos Vicepresidentes, mediante votacin secreta y por mayora absoluta de los
integrantes de cada cmara.
Cada Corporacin igualmente, ha de formar "comisiones"; esto es, los grupos de trabajo
compuestos, segn sea el caso, por 5 Senadores o por 13 Diputados y excepcionalmente por
representantes de ambas Cmaras, cuya funcin primordial es el estudio pormenorizado y
especializado de los proyectos de ley y de las materias sometidas a su conocimiento. Estn
compuestas proporcionalmente por Parlamentarios de todos los partidos polticos.
Existen 4 tipos de Comisiones:
1) Permanentes: Cuya constitucin est contemplada en los reglamentos internos de ambas
Cmaras (Art. 17 de la Ley N 18.918)
2) Especiales: Formadas temporalmente para conocer problemas que la Cmara estime de
relevancia.
3) Unidas: Formadas por dos o ms Comisiones, cuando las materias sometidas a estudio
tienen relacin con ms de una (Art. 18 Ley N 18.818)
4) Mixtas: Formadas por igual nmero de Diputados y Senadores (5 en cada caso), cuyo
objetivo es el de solucionar las divergencias surgidas entre ambas Cmaras en la
tramitacin de un proyecto de ley (Art. 20 de la Ley N 18.818).
2. Atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados.
Segn el artculo 52 de la carta, las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados
pueden agruparse en dos categoras: Fiscalizar los actos de Gobierno; y Acusar en el Juicio
Poltico.
a) Fiscalizar los actos de Gobierno:
Fiscalizar consiste en analizar, examinar, exponer, poner en evidencia las acciones y obras
del Gobierno y realizar su crtica, formulando juicios de valor acerca de la conveniencia o
inconveniencia de ellos, de acuerdo al ideal del Bien Comn.
La reforma introducida por la Ley N 20.050, modifica las atribuciones fiscalizadoras de la
Cmara de Diputados, en el siguiente sentido:
1) La Cmara mantiene la opcin de adoptar acuerdos o sugerir observaciones,
con el voto de la mayora de los diputados presentes, ms conocida como
Fiscalizacin de las Mayoras:
(Artculo 52 N 1 letra a). Para ejercer esta atribucin -de fiscalizar los actos del Gobierno-,
la Cmara puede: Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de
205
los diputados presentes, los que se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica,
quien deber dar respuesta, fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda,
dentro de treinta das.
Se fiscalizan "actos", es decir, la conducta del Gobierno que puede ser de accin o de
omisin, dado que mediante esta ltima, tambin se puede quebrantar el ordenamiento
constitucional, legal o lesionarse el bien comn. En todo caso, este es un control represivo y
esencialmente de mrito u oportunidad.
Al emplearse por el constituyente la expresin "actos del Gobierno" quiere abarcar los
actos del Presidente, de sus Ministros, de los Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores,
embajadores, ministros diplomticos y representantes ante organismos internacionales; e
inclusive, aquellos actos de las entidades dependientes del Gobierno, como las empresas del
Estado, (incluidas las creadas por Ley, como Codelco, Banco del Estado y Televisin
Nacional), as como aqullas en que el Estado tiene participacin mayoritaria; a las Fuerzas
Armadas y de Seguridad Pblica; pero no as a los Gobiernos Regionales y a las
Municipalidades, ya que as se dej expresa constancia en la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia del Senado.
A lo anterior, cabe agregar que en la voz "Gobierno" se comprende tanto el Gobierno, en el
sentido de conduccin poltica; como a la administracin, atendido lo expresado en el artculo
24 de la Constitucin.
Esta facultad Fiscalizadora de la Cmara de Diputados, esta hoy mejor concebida que en
el texto reformado, pues por un lado se requiere ahora, que la respuesta dada por el Ministro
de Estado que corresponda, debe ser "fundada", es decir, contener las razones y
documentos que den soporte a tal respuesta, evitando as lo que suceda anteriormente en
que el Gobierno slo estaba obligado a entregar su respuesta, la que poda resultar
absolutamente insatisfactoria, debiendo insistirse por la Cmara, si deseaba obtener una
respuesta ms completa y fundada, siendo ste el objeto de la fiscalizacin. Por otra parte,
desaparece la frase final que sealaba: y la obligacin del Gobierno se entender cumplida
por el solo hecho de entregar su respuesta.
2) Se mantiene tambin la atribucin para que cualquier diputado, con el voto de
un tercio de los miembros presentes, puede solicitar antecedentes al Gobierno, lo que
se conoce como Fiscalizacin de las Minoras,
Al establecer el inciso segundo de la letra a) del nmero 1 del artculo 52 que "Sin perjuicio
de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros
presente de la Cmara, podr solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente
de la Repblica contestar fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que
corresponda, dentro del mismo plazo sealado en el prrafo anterior."
Esta Fiscalizacin se refiere a los actos del Presidente de la Repblica y de todos los que
bajos sus rdenes realicen las distintas autoridades administrativas y gubernativas que
dependen de l.
La disposicin en anlisis, requiere un apoyo mnimo, el cual, en todo caso, no implica el
consentimiento o acuerdo de la Cmara, la que incluso puede votar mayoritariamente en
contra de la peticin, pero como la norma esta concebida para salvaguardar los derechos de
la minora, se le dar curso.
Finalmente, cabe sealar que la Cmara de Diputados, en segundo trmite constitucional,
incorpor la exigencia de que la respuesta o contestacin debe ser fundada, lo que implica
que deber basarse en un hecho o circunstancia concreta.
3) La reforma incorpora la citacin a un Ministro de Estado cuando as lo pida un
tercio de los diputados en ejercicio a fin de formularle preguntas en relacin con
materias vinculadas al ejercicio de su cargo.
206
Las preguntas, son instrumentos de informacin y de fiscalizacin en manos de la
Cmara, los diputados pueden as, inquirir al gobierno sobre sus diversos asuntos y ste
queda obligado a contestar. Con ello, se asegura una va de conocimiento, de comprobacin
de hechos y problemas de trascendencia pblica.
Tambin es obvio que la informacin que se desprenda de las preguntas, puede ser
aprovechada para expresar crticas o juicios acerca de la actuacin del gobierno en la
materia cuestionada. En ese caso, las preguntas actan como instrumentos al servicio de la
funcin de representacin o de expresin poltica. Estas preguntas, son entonces verdaderos
instrumentos de inspeccin o informacin, ya que permiten conocer, comprobar o fiscalizar
una determinada realidad; pero no se ajustan al nombre que se le ha asignado a esta
facultad fiscalizadora, cual es "interpelacin", dado que la razn de sta es siempre la
censura del ministro, al ser una institucin propia del Gobierno Parlamentario. Ahora bien, en
un Gobierno Presidencialista como el chileno, la institucin que se crea, no es censurar al
ministro, pues ste es nombrado y removido slo por el Presidente de la Repblica, por lo
que no es censurable en el marco del ejercicio de la "interpelacin", sino que solo
"fiscalizado", de all la redaccin del precepto, en los siguientes trminos:
Con todo, un mismo Ministro no podr ser citado para este efecto ms de tres veces
dentro de un ao calendario, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en
ejercicio.
La asistencia del Ministro ser obligatoria y deber responder a las preguntas y consultas
que motiven su citacin.
De este modo se evita que una minora obstaculice el trabajo de un ministro a travs de
citaciones peridicas y se aleja as la posibilidad de retornar al antiguo sistema de las
"interpelaciones" de principios del siglo pasado. En consecuencia, la medida tiene
limitaciones que la alejan de las prcticas propias de un sistema parlamentario pero, que al
mismo tiempo, fortalece la tarea fiscalizadora de la Cmara de Diputados.
Del texto constitucional se deduce que la citacin tiene por objeto que el Ministro de
Estado concurra a la Cmara, con el objeto de que responda, obligatoriamente, a las
preguntas y consultas que se le formulen. Empero, queda claro de la redaccin de este
precepto, que dichas preguntas slo pueden estar "en relacin con materias vinculadas al
ejercicio de su cargo", esto es, respecto del mbito de competencia que detenta en su
calidad de tal. Adems, el Ministro estar obligado a responder las consultas que se le
formulen, en la medida que recaigan en los mbitos que "motiven su citacin", y no en otras,
ya que debe estar debidamente preparado para responder.
Segn la modificacin introducida al Reglamento de la Cmara de Diputados, que
Incorporar al Libro III, un Ttulo IV denominado "de las preguntas a los ministros de estado",
se regula esta facultad de la Cmara de Diputados, sealndose que la asistencia del
ministro la Cmara, ser obligatoria y deber responder directa y personalmente a las
preguntas sobre la materia que motiva la citacin, sin perjuicio de que podr asistir
acompaado de un asesor, sin que ste pueda hacer uso de la palabra.
La solicitud respectiva -suscrita por un nmero de diputados que, a lo menos, representen
al tercio de los miembros en ejercicio de la Cmara-, ser presentada por escrito en la
Secretara de la Corporacin y deber indicar el cuestionario temtico sobre el que versarn
las preguntas que se formulen al ministro. Ella podr comprender, adems, los documentos
que los peticionarios estimen pertinente acompaar.
Respecto de su tramitacin, se establece que se dar cuenta de la solicitud en la sesin
ms prxima que celebre la Cmara y que en ella el Presidente de la Corporacin deber
sealar el da determinado para la comparecencia del ministro. La sesin a la que deba
asistir el secretario de Estado se celebrar no antes de cinco ni despus de diez das,
207
contados desde la notificacin respectiva.
La solicitud se entender aprobada con el asentimiento de la Sala, existiendo el qurum
necesario. Si hubiere oposicin, deber someterse a votacin, la cual se entender por
aprobada si cuenta con el voto favorable de un tercio de los diputados y diputadas en
ejercicio.
Para la comparecencia del ministro, el Presidente de la Cmara podr fijar una sesin
especial o destinar un tiempo no inferior a una hora, a continuacin de la lectura de la
Cuenta, de alguna de las sesiones ordinarias que se celebren dentro del plazo establecido.
El ministro requerido ser notificado personalmente o por cdula por el Secretario General
de la Cmara o por el funcionario que ste designe, dentro de las 48 horas siguientes a la
aceptacin de la solicitud.
En cuanto al desarrollo de la sesin, llegado el da y hora de ella, el diputado o la diputada
designada para formular las preguntas al ministro dar lectura a cada una de ellas, debiendo
responderlas el interrogado inmediatamente despus de formuladas y dispondr de un
tiempo no superior a cinco minutos por cada una.
Concluidas las preguntas, repuestas y aclaraciones de parte del ministro o la ministra, los
jefes o jefas de las distintas bancadas o aquellos a quienes stos designen dispondrn de
hasta tres minutos, cada uno, para hacer las precisiones que estimen necesarias en relacin
con la materia de la convocatoria. El mismo procedimiento se utilizar para los ministros o
ministras. Es decir, tendrn un total de tres minutos para hacer sus comentarios.
La bancada a la que pertenezca la diputada o diputado nominado para formular las
interrogantes ser la ltima en formular sus preguntas o precisiones.
En las disposiciones generales del sealado Reglamento, se contempla que el ministro o
ministra, excepcionalmente, podr excusarse de contestar, indicando el motivo. Adems,
deber precisar la sesin en que concurrir a responder.
Se estableci tambin que si el diputado o diputada designada para formular la o las
consultas no se encuentra presente en la Sala cuando el ministro o ministra se disponga a
responder, se entender que ha renunciado a la pregunta pertinente.
Cuando la materia sobre la que recae una pregunta es de aquellas que la ley declara
secreta, el presidente o la presidenta de la Cmara deber constituir la Sala en ese carcter
hasta que concluyan las respuestas y aclaraciones correspondientes.
La hora de trmino de estas sesiones se entender siempre prorrogada hasta que se
formule la ltima pregunta, se entreguen las respuestas y se efecten las respectivas
aclaraciones, incluido el tiempo otorgado a las diversas bancadas.
Por ltimo, el diputado o diputada designada para formular las preguntas deber hacerlo
de pie desde su ubicacin en el hemiciclo y el ministro o ministra responder desde el podio
que se ubica a un costado de la testera.
4) La creacin de comisiones investigadoras especiales.
Segn el artculo 52 N 1 letra c), con el objeto de fiscalizar los actos del gobierno, la
Cmara puede: Crear comisiones especiales investigadoras a peticin de a lo menos dos
quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno.
Las comisiones investigadoras, a peticin de un tercio de sus miembros, podrn
despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los dems
funcionarios de la Administracin y el personal de las empresas del Estado o de aqullas en
que ste tenga participacin mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarn
obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les
soliciten.
208
No obstante, los Ministros de Estado no podrn ser citados ms de tres veces a una
misma comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros.
La ley orgnica constitucional del Congreso Nacional regular el funcionamiento y las
atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las
personas citadas o mencionadas en ellas.
A travs del veto N 8, se complement por SE el Presidente de la Repblica, la regulacin
hecha por esta reforma en materia de constitucionalizacin de las comisiones investigadoras.
En efecto, se procedi a agregar un lmite formal al nmero de veces que puede comparecer
un Ministro de Estado a una de estas Comisiones, bsicamente, porque este mecanismo
podra llegar a alterar el ejercicio cotidiano de las funciones propiamente ministeriales si
hubiera un uso indebido de las mismas.
Frente a esta nueva norma constitucional, hay que sealar que el Reglamento de la
Cmara de Diputados distingue entre comisiones investigadoras (artculo 297) y comisiones
especiales (artculo 229) y exige para su aprobacin la mayora de los diputados presentes.
Sin embargo, la Constitucin se refiere en este precepto a las "comisiones especiales
investigadoras" en el inciso primero y a las "comisiones investigadoras" en los incisos
segundo, tercero y cuarto, como si se tratare de comisiones diversas, lo que denota una falta
de pulcritud en la tcnica legislativa.
A diferencia de lo sealado en el artculo 8 del Reglamento de la Cmara, que exige para
la creacin de una comisin investigadora, la mayora de los diputados presentes, la
Constitucin ha determinado que se requieren los dos quintos de los diputados en ejercicio,
esto es, el 40% de dichos diputados. Igualmente se establece que las comisiones
investigadoras, a peticin de un tercio de sus miembros, podrn despachar citaciones y
solicitar antecedentes. Con lo cual, se fortalece el rol de la oposicin y facilita el ejercicio de
la facultad fiscalizadora, considerando que las comisiones investigadoras, conformadas por
cinco diputados elegidos por sorteo, adoptaban sus acuerdos por mayora, incluso en
materias referidas a quienes citar o respecto de qu antecedentes solicitar.
En relacin a las atribuciones fiscalizadoras de la Cmara de Diputados, cabe destacar
previamente que se dej constancia expresa de la necesidad que la labor fiscalizadora de la
Cmara de Diputados se centrara en los rganos pblicos y no en los privados.
En este sentido, la intervencin del Senador Viera Gallo sirve de buen resumen de todas
las otras: "Manifest que otra tentacin permanente en las comisiones fiscalizadoras es
perder de vista que lo que se fiscaliza son los actos del Gobierno y no los de particulares.
Podra producirse el ms grande escndalo en la sociedad civil, agreg, pero no puede la
Cmara de Diputados inmiscuirse. Sin embargo, esta regla se burla de muchas maneras, por
ejemplo, resolviendo fiscalizar a las autoridades de Gobierno para ver si han cumplido, a su
vez, la funcin de control respecto a una determinada materia, con lo cual, en el fondo, se
termina investigando la vida o la empresa privada. A este respecto, indic, debe aplicarse el
mximo rigor para que no se fiscalicen sino los actos del Gobierno. Por otra parte, es
necesario resaltar los lmites que el precepto contiene.
Cabe advertir que es probable que aumenten de un modo considerable las comisiones
investigadoras. En la medida que estas no rindan frutos perdern prestigio y se debilitar la
labor fiscalizadora de la Cmara.
b) Acusar Constitucionalmente a determinadas autoridades:
Esta atribucin exclusiva de la Cmara de Diputados est sealada en el artculo 52 N 2
de la Constitucin y encuentra su fundamento en el impeachment de la Constitucin de 1787
de Estados Unidos.
1) Personas que pueden ser objeto de la acusacin constitucional:
209
a. El Presidente de la Repblica. Las causales son por actos de su administracin:
1.- Que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nacin.
2.- Que hayan infringido abiertamente la constitucin o las leyes.
Esta acusacin requiere por consiguiente que se fundamente en actos o hechos
precisos, por lo que no procede un juicio global de la gestin presidencial.
De la redaccin de este precepto, resulta que el Presidente slo puede ser acusado si
se renen los siguientes supuestos:
a) Que por medio de actos personales y concretos de su administracin haya
comprometido de manera seria, clara y real el honor o la seguridad de la nacin.
Comprometer, implica daar o poner en peligro de un modo evidente, el Honor, esto
es, la honra, la reputacin o el prestigio del Estado.
b) Que por medio de actos personales y concretos de su administracin haya infringido
en forma categrica, indudable y deliberada la Constitucin o las leyes. Infringir,
denota quebrantar, violar; y la expresin "abiertamente", importa que se haga de un
modo claro, sin lugar a dudas.
b. Ministros de Estado. Las razones pueden ser:
1. Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nacin, (igual a la
primera causal de acusacin en contra del Presidente).
2. Haber infringido la constitucin o las leyes, o haber dejado stas sin ejecucin. (A
diferencia de la causal del Presidente de la Repblica aqu no es necesario que la
infraccin haya sido abiertamente grave.)
3. Por delitos de traicin (falta de fidelidad para con el Estado), concusin (cobro de
tributos no autorizados por la ley), malversacin de fondos pblicos (invertir fondos
pblicos en fines distintos a los sealados por la Ley) y soborno (recibir ddivas a
cambio de adoptar o no determinadas resoluciones)
c. Los Magistrados de los Tribunales Superiores de justicia y el Contralor General
de la Repblica. La nica causal que hace procedente la acusacin constitucional
es el notable abandono de deberes.
Dos interpretaciones para esta causal, la restrictiva, consigna que el notable abandono
de deberes, se refiere solo a no cumplir con los deberes externos o formales del
acusado, como no concurrir a su despacho, no resolver en plazos legales, no firmar
oportunamente el despacho, etc. La interpretacin extensiva en cambio, comprende en
el notable abandono de deberes, la negligencia inexcusable, la ineptitud manifiesta en
el ejercicio del cargo.
d. Los Generales y Almirantes de las fuerzas de la defensa nacional. Ellos pueden ser
acusados por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nacin. Se
trata aqu de la existencia de un dao o el haber puesto en peligro o riesgo de
consideracin, sea el prestigio de la nacin, sea la seguridad nacional.
e. Los Intendentes y gobernadores. Los motivos que pueden originar la acusacin
son:
1. Infraccin de la Constitucin.
2. Delitos de traicin, sedicin (alzamiento en contra de la autoridad), malversacin de
fondos pblicos y concusin.
2) Interposicin de la acusacin constitucional.
La acusacin constitucional debe ser interpuesta por no menos de diez ni ms de veinte
Diputados, segn el artculo 52 N 2.
210
El Presidente de la Repblica podr ser acusado mientras est en funciones y durante los
seis meses siguientes a la expiracin de su cargo, en tanto que tratndose de las dems
autoridades el plazo posterior a la expiracin en su cargo se acorta a tres meses.
Acogida la acusacin por la Cmara de Diputados la autoridad correspondiente quedar
automticamente suspendida de sus funciones y no podr ausentarse del pas, sin
permiso previo de la Cmara.
La suspensin cesar si el Senado desestimare la acusacin o si no se pronunciare dentro
de los treinta das siguientes.
3) Tramitacin de la acusacin constitucional.
Formalidad:
Las acusaciones a que se refiere el articulo 52, nmero 2), de la Constitucin Poltica, se
formularn siempre por escrito y se tendrn por presentadas desde el momento en que se
d cuenta de ellas en la Cmara de Diputados, lo que deber hacerse en la sesin ms
prxima que sta celebre (Art. 37 de la Ley N 18.918).
Formacin de la Comisin Informante:
En la misma sesin en que se d cuenta de una acusacin, la Cmara de Diputados
proceder a elegir, a la suerte y con exclusin de los acusadores y de los miembros de la
mesa, una comisin de cinco diputados para que informe si procede o no la acusacin
(Art. 38 de la Ley N 18.918).
Notificacin al acusado:
El afectado con la acusacin ser notificado, personalmente o por cdula por el secretario
de la Cmara de Diputados o por el funcionario que ste designe, dentro de tercero da
contado desde que se d cuenta de la acusacin. En todo caso, se le entregar al
afectado o a una persona adulta de su domicilio o residencia copia integra de la
acusacin, (art. 39 de la Ley N 18.918)
Defensa del Acusado:
El afectado podr, dentro de dcimo da de notificado, concurrir la comisin a hacer su
defensa personalmente o presentarla por escrito.
El secretario de la Cmara certificar todo lo obrado en el expediente respectivo y
comunicar estos hechos a la autoridad administrativa para los efectos de lo dispuesto en
el inciso tercero del nmero 2) del artculo 52 de la Constitucin Poltica (Art. 39 inciso 2
de la Ley 18.918).
Si el afectado no asistiere a la sesin a que se le cite o no enviare defensa escrita se
proceder sin su defensa (Art. 40 de la Ley N 18.918).
Plazo de la Comisin para evacuar su informe:
La comisin tendr un plazo de seis das, contado desde la fecha de comparecencia del
afectado o desde que se hubiere acordado proceder sin su defensa, para estudiar la
acusacin y pronunciarse sobre ella. La ltima sesin que celebre se levantar solamente
cuando finalizaren todas las votaciones a que hubiere lugar (Art. 41 de la Ley N 18.918).
Contenido del Informe a evacuar por la Comisin:
El informe de la comisin deber contener, a lo menos:
a) Una relacin de las actuaciones y diligencia practicada por la comisin.
b) una sntesis de la acusacin, de los hechos que le sirvan de base y de los delitos,
infracciones o abusos de poder que se imputen en ella;
c) una relacin de la defensa del o de los acusados
d) un examen de los hechos y de las consideraciones de derecho, y
211
e) la o las resoluciones adoptadas por la comisin
Funcionamiento de la Cmara para conocer de la Acusacin:
Transcurrido el plazo sealado en el inciso primero del artculo 41, y aunque dentro de l
no se haya presentado el informe, la Cmara sesionar diariamente para ocuparse de la
acusacin. Para este efecto, y por la sola circunstancia de haber sido notificado de acuerdo
con el artculo 39, el afectado se entender citado de pleno derecho a todas las sesiones que
celebre la Cmara (Art. 42 de la Ley N 18.918).
Cuestiones previas a conocer por la Cmara:
Antes de que la Cmara de Diputados inicie el debate, el afectado podr deducir, de
palabra o por escrito, la cuestin previa de que la acusacin no cumple con los requisitos que
la Constitucin Poltica seala.
Deducida la cuestin previa, la Cmara la resolver por mayora de los diputados
presentes, despus de or a los diputados miembros de la comisin informante.
Si la Cmara acogiere la cuestin previa, la acusacin se tendr por no interpuesta. Si la
desechare, no podr renovarse la discusin sobre la improcedencia de la acusacin y nadie
podr insistir en ella (Art. 43 de la Ley 18.918).
Debate de la Acusacin: Desechada la cuestin previa o si sta no se hubiere deducido, la
sala de la Cmara de Diputados proceder del siguiente modo:
a) si el informe de la comisin recomendare aprobar la acusacin, se dar la palabra al
diputado que la mayora de la comisin haya designado para sostenerla, y despus se
oir al afectado, si estuviere presente, o se leer la defensa escrita que haya enviado, y
b) si el informe de la comisin recomendare rechazar la acusacin, se dar la palabra a un
diputado que la sostenga y despus podr contestar el afectado o, si ste no lo hiciere,
un diputado partidario de que se deseche.
El afectado podr rectificar hechos antes del trmino del debate. Igual derecho tendrn
el diputado informante de la comisin, cuando sta recomiende acoger la acusacin, y
un diputado que la sostenga, cuando hubiere sido rechazada por la comisin (Art. 45 de
la Ley 18.918).
Votacin de la acusacin:
En la ltima sesin que celebre la Cmara para conocer de la acusacin, se votar su
admisibilidad. La referida sesin slo podr levantarse si se desecha la acusacin o si sta
se acepta. En este ltimo caso se nombrar una comisin de tres diputados para que la
formalice y prosiga ante el Senado.
Aprobada la acusacin, la Cmara de Diputados deber comunicar este hecho al Senado
y al afectado, dentro de las veinticuatro horas siguientes de concluida la sesin a que se
refiere este artculo. Del oficio correspondiente se dar cuenta en la sesin ms prxima que
celebre el Senado. (Art. 46 de la Ley N 18.918)
Qurum de aprobacin de la acusacin: Para declarar que ha lugar la acusacin
constitucional contra el Presidente de la Repblica debe reunirse el voto de la mayora de los
Diputados en ejercicio (todos aquellos que no estn inhabilitados, no slo los presentes al
momento de la votacin).
En los dems casos se requerir la mayora de los Diputados presentes, quedando el
funcionario suspendido de sus funciones, y no podr ausentarse del pas en caso alguno.
8.3.- Atribuciones exclusivas del Senado.
stas se encuentran sealadas en el artculo 53 de la Constitucin y son:
1. Conocer de las acusaciones que la cmara de Diputados entable con arreglo al
artculo anterior [el 52].
212
El Senado resolver como jurado y se limitar a declarar si el acusado es o no culpable
del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa.
El resolver como jurado, significa que debe apreciar la prueba y fallar en conciencia,
esto es, segn el leal saber y entender de cada Senador, frente a los antecedentes
producidos y por los cuales ha de emitir su veredicto.
Para llegar a Resolver, el Senado tramitar la acusacin de la siguiente manera:
a) Puesto en conocimiento del Senado el hecho de que la Cmara de Diputados ha
entablado acusacin en conformidad al nmero 2) del artculo 52 de la Constitucin
Poltica, proceder a fijar el da en que comenzar a tratar de ella. La fijacin del da
se har en la misma sesin en que se d cuenta de la acusacin. Si el Congreso
estuviere en receso, esta determinacin la har el Presidente del Senado. (Art. 47 de
la Ley N 18.918)
b) El Senado o su Presidente, segn corresponda, fijar como da inicial para
comenzara tratar de la acusacin alguno de los comprendidos entre el cuarto y el
sexto, ambos inclusive que sigan a aquel en que se haya dado cuenta de la
acusacin o en que la haya recibido el presidente.
El Senado quedar citado por el solo ministerio de la ley a sesiones especiales
diarias, a partir del da fijado y hasta que se pronuncie sobre la acusacin.
c) El Senado citar al acusado y a la comisin de diputados designada para formalizar y
proseguir la acusacin a cada una de las sesiones que celebre para tratarla. (Art. 49
de la Ley N 18.918).
d) Formalizarn la acusacin los diputados miembros de la comisin especial. Si no
concurren, se tendr por formalizada con el oficio de la Cmara de Diputados.
A continuacin hablar el acusado o se leer su defensa escrita. El acusado podr
ser representado por un abogado. Los diputados miembros de la comisin especial
tendrn derecho a rplica, y el acusado, a duplica. Cumplido lo anterior, el presidente
anunciar que la acusacin se votar en la sesin especial siguiente (Art. 50 de la
Ley N 18.918).
e) Cada captulo de la acusacin se votar por separado. Se entender por captulo el
conjunto de los hechos especficos que, a juicio de la Cmara de Diputados,
constituyan cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, segn la
Constitucin Poltica, autorizan para interponerla (Art. 51 de la Ley N 18.918).
f) El resultado de la votacin se comunicar al acusado, a la Cmara de Diputados y,
segn corresponda, al Presidente de la Repblica, a la Corte Suprema o al Contralor
General de la Repblica. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del proceso a
que haya lugar, se remitirn todos los antecedentes al tribunal ordinario competente
(Art. 52 de la Ley N 18.918).
Si el Senado no se pronuncia dentro de los 30 das siguientes al que la Cmara
declare que ha lugar a la acusacin, cesa la suspensin que afecta al funcionario
(Art. 52 parte final)
Para que el Senado declare la culpabilidad del Presidente de la Repblica, requiere
de la aprobacin de los dos tercios de los Senadores en ejercicio. En los dems
casos, la declaracin de culpabilidad debe ser pronunciada por la mayora de los
Senadores en ejercicio. (Art. 53 N 1 inciso 3)
Los efectos de la declaracin de culpabilidad son:
1) El acusado queda destituido de su cargo;
213
2.
3.
4.
5.
6.
214
2) El acusado no podr desempear ninguna funcin pblica, sea o no de eleccin

popular, por el trmino de cinco aos; y
3) Queda sujeto al tribunal competente, para la aplicacin de la pena que fuere
procedente. (Art. 53 N 1 inc. 4).
Por ultimo, cabe sealar que el inciso final del numeral 1 del Art. 53 de la
Constitucin, prescribe que "El funcionario declarado culpable ser juzgado de
acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena
sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil
por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares".
Decidir la admisibilidad de las acciones judiciales que se entablen contra un
Ministro de Estado.
Esta facultad se encuentra sealada en el artculo 53 N 2 de la Constitucin, y permite
perseguir la responsabilidad civil de los Ministros de Estado por parte de los
particulares, con los debidos resguardos para que ellos no sean llevados a los
tribunales por acusaciones injustas o iniciadas con el objeto de generar molestias.
Los requisitos para que proceda la accin judicial contra un Ministro de Estado son:
1. Que exista algn hecho o acto ejecutado por el ministro en el desempeo de su
cargo que sea de su responsabilidad.
2. Que dicho acto haya irrogado perjuicios a una persona.
3. Que los perjuicios se hayan inferido injustamente (por injusto se entiende no slo
aquel contrario a la Constitucin y a la ley, sino que tambin contrario a la justicia y a
la razn).
Fallar Contiendas de Competencia.
De acuerdo con el N 3 del artculo 53 de la Constitucin, le corresponde al Senado
conocer de las Contiendas de Competencia que se susciten entre las autoridades
polticas o administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia.
Una Contienda de Competencia es una disputa promovida entre dos autoridades o
tribunales en razn de que ambos consideran que carecen o tienen competencias
suficientes para resolver determinada situacin o materia.
Otorgar la rehabilitacin de la ciudadana en los casos del artculo 17 3 de la
Constitucin.
De acuerdo con esta disposicin, y en armona con el artculo 17 N 3, el Senado tiene
la atribucin de rehabilitar a quienes han perdido la ciudadana, sea por haber sido
condenados por delitos que la ley califique como conducta terrorista, sea por haber sido
condenados por delitos de trfico de estupefacientes, y a quienes adems se les
hubiere aplicado una pena aflictiva. La peticin debe ser formulada por el afectado una
vez que haya cumplido la condena.
Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica en
los casos que la ley o la Constitucin lo requiera.
Esta disposicin, contenida en el citado artculo 53 N 5 establece la necesidad de
respaldo del Presidente de la Repblica por parte del Senado para:
Nombrar al Contralor General de la Repblica (artculo 32 N 9)
Nombrar al Director del Servicio Electoral, (Ley N 18.556), entre otros.
Si el Senado no se pronunciare dentro de los treinta das despus de pedida la urgencia
por el Presidente de la Repblica, se tendr por otorgado su asentimiento.
Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda ausentarse del
pas por ms de treinta das o en los ltimos noventa de su perodo.
7.
8.
9.
10.
Est sealada en el artculo 53 N 6 de la Constitucin.

Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del que haya sido electo y
si los motivos que originen la dimisin del cargo de Presidente son o no
fundados.
sta facultad se encuentra consagrada en el artculo 53 N 7 de la Constitucin, y al
respecto hay que distinguir dos situaciones:
a) Declarar la inhabilidad por impedimento fsico o mental que lo inhabilite para el
ejercicio de sus funciones.
b) Declarar la inhabilidad cuando el Presidente de la Repblica haga dimisin de su
cargo. En este caso el Presidente al presentar su renuncia debe fundamentarla
indicando los motivos, con el fin de que el Senado califique si los motivos que
originan su renuncia son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla.
En ambos casos el Tribunal Constitucional emitir un informe y le remitir los
antecedentes al Senado y ste ltimo debe estudiar este informe obligatoriamente
antes de decidir (93 N 11 de la Constitucin).
Aprobar, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la declaracin del Tribunal
Constitucional a que se refiere la segunda parte del N 10 del artculo 93.
El artculo 93 10 de la Constitucin prescribe como una atribucin del Tribunal
Constitucional, el Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas
que hubieran tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los prrafos sexto, sptimo y
octavo del N 15 del artculo 19 de esta Constitucin. Sin embargo, si la persona
afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida
declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus
miembros en ejercicio.
Aprobar, en sesin especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de
los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designacin de los ministros y
fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional.
Esta atribucin exclusiva del Senado, le permite participar conjuntamente con la
autoridad ejecutiva, en la generacin de los magistrados superiores de justicia y de la
mxima autoridad encargada de la persecucin penal.
Dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo
solicite.
Esta facultad se encuentra contemplada en el artculo 53 N 10 y tiene la trascendencia
de convertir al Senado en un rgano consejero del Presidente de la Repblica, pero
debemos dejar en claro que esta funcin slo es ejercida por el Senado en forma
excepcional cuando el Presidente lo estima conveniente.
9.- Atribuciones Exclusivas del Congreso

Ellas estn contempladas en el Captulo V de la Constitucin. Se ejercen mediante
acuerdos en sesiones separadas de cada Cmara. Estas atribuciones se encuentran
enumeradas en el art. 54.
1. Participacin del Congreso Nacional en la celebracin de Tratados Internacionales.
a. Facultad para Aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin.
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada
215
Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se
someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.
Sobre este inciso primero del N 1 del artculo 54 de la Constitucin, cabe sealar
que no debe confundirse con la atribucin ms importantes del Congreso, cual es la
funcin legislativa, ya que ste rgano slo le corresponde aprobar o desechar los
tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su
ratificacin, por lo que no puede introducirle modificacin alguna al texto sustantivo
del tratado (Ms an, si se tiene presente lo sealado en el art. 32 N 17).
Este inciso primero, pone fin a la polmica sobre la jerarqua entre tratado y ley,
determinando la supremaca de los tratados sobre la Ley. En efecto, la expresin "en
lo pertinente", significa una diferenciacin entre tratado y ley en lo referente a los
trmites que implica su aprobacin. Adems, un tratado no puede ser derogado
como cualquier ley, o por una ley posterior, atendido lo que se seala en el artculo
54 N 1 inciso quinto, de la disposicin que se comenta.
b. Qurum de aprobacin de los tratados.
Con la introduccin de sta disposicin que seala que la aprobacin de los tratados
requerir en cada Cmara de los qurum que corresponda, en conformidad al
artculo 66, fue necesario consultar una disposicin transitoria como la 15, que
seala: Los tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional con
anterioridad a la entrada en vigor de la presente reforma constitucional, que versen
sobre materias que conforme a la Constitucin deben ser aprobadas por la mayora
absoluta o las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, se
entender que han cumplido con estos requisitos.
El concepto de Tratado que emplea nuestra Carta es, como se ha sealado con
anterioridad, un concepto amplio, que envuelve todo tipo de convenciones,
resoluciones o acuerdos, entre otros.
En todo caso, del inciso analizado, queda claro que segn el tipo de tratado de que
se trate, en cada Cmara, requerir el qurum que indica el artculo 66 de la
Constitucin, sujetndose en lo pertinente, a los trmites establecidos para las leyes.
c. Formulacin de reservas y declaraciones interpretativas.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance
del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas
a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que
ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas
generales de derecho internacional.
Con la reforma introducida, el Presidente tiene el deber de informarle al Congreso,
las razones para el establecimiento del Tratado, la esencia del acuerdo y las
proyecciones que de l se esperan, por una parte; y por otra, se autoriza al Congreso
a sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a los tratados que
le sean presentados.
En materia de reservas entonces, el Ejecutivo est ahora obligado a informar al
Congreso, lo que significa una limitacin a sus facultades. Sin embargo, advirtase
que mientras el Presidente deber "informar" de las reservas, el Congreso solamente
podr "sugerir", esto es, insinuar, sin que le sea posible "requerir" al Presidente para
que formule reservas y declaraciones interpretativas.
d Tratados de Ejecucin y acuerdos simplificados.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre
216
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del
Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de
aprobacin del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica
en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
En este inciso, se mantiene el reconocimiento de los denominados "tratados de
ejecucin", que son acuerdos que puede celebrar el Presidente para el cumplimiento
de un tratado en vigor, y respecto del cual, no se requiere nueva aprobacin del
Congreso, a menos que se trate de materias propias de Ley.
Pero, adems, a continuacin en este mismo inciso, la reforma constitucionaliz lo
que en doctrina se conoce como "acuerdos simplificados" o acuerdos ejecutivos al
disponer que no requerirn de aprobacin del Congreso los tratados celebrados por
el Presidente... en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Con esta nueva disposicin, queda claro que el Jefe de Estado tiene esta atribucin,
dado que es l quien tiene la responsabilidad de conducir las relaciones
internacionales, no existiendo razn alguna para requerir aprobacin parlamentaria si
los tratados no versan sobre materias de ley, sino que sobre materias propias de
decretos o reglamentos, es decir, de carcter administrativo.
e. Derogacin de las disposiciones de un Tratado.
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales de Derecho Internacional.
Antes de esta reforma, nada deca la Constitucin respecto de la derogacin de un
tratado, prestndose este vaco a diversas interpretaciones, especialmente en lo que
atae a la relacin entre los tratados y las leyes posteriores incompatibles con ellos.
Con esta nueva disposicin, se evita que una ley posterior dictada en Chile pueda
modificar o dejar sin efecto un tratado, lo que evidentemente podra afectar la
responsabilidad internacional del pas. Ella, por lo dems, resulta armnica con el
principio de buena fe del cumplimiento de los tratados y dems principios contenidos
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados.
Queda de manifiesto entonces, que respecto de un tratado no procede el control
represivo de constitucionalidad, al prevalecer lo dispuesto en este inciso 5 del N 1
del artculo 54.
f. Sobre la denuncia o el retiro de un tratado.
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un
tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del
Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la
denuncia o el retiro produzcan sus efectos en conformidad a lo establecido en el
tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.
En este inciso 6 del N 1 del artculo 54, la reforma establece como una facultad
exclusiva del Presidente, la de denunciar un tratado o retirarse de l; o sea, se regula
por primera vez, la forma en que el estado puede desvincularse de las obligaciones
contradas por un tratado, y para lo cual, el Primer Mandatario debe pedir la opinin
de ambas Cmaras, asegurndose as la debida informacin que debe tener el
rgano legislativo en estas materias. En todo caso, la opinin de las Cmaras en
ningn caso obliga al Presidente, ya que el constituyente no le dio el carcter de
vinculante. Esta disposicin, fue complementada con un veto, en el que se precis
que dicha opinin debe solicitarse slo respecto de tratados que hayan sido
aprobados por el Congreso. Por lo tanto, tratndose de acuerdos aprobados en
forma simplificada, esto es, respecto de los cuales no se requiere la aprobacin del
217
Congreso, no ser necesaria tal exigencia. Ello es adems concordante con lo
dispuesto en el inciso 7 del Artculo 54 N 1, -que se transcribe a continuacin-, en lo
referido a la informacin del hecho de la denuncia o retiro de un tratado.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso,
el Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince
das de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo
en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir
previo acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica
constitucional respectiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo
de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo
pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se tendr por aprobado el
retiro de la reserva.
g. Medidas de Publicidad del tratado.
De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos
que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la
formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a
una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin
y la nulidad del mismo.
La medidas de publicidad que en este inciso noveno se contemplan, resultan
altamente convenientes y parecen adecuadas tanto para la seguridad jurdica como
para la transparencia, con el fin de que los particulares afectados por las normas de
un tratado tengan la certeza suficiente respecto de la vigencia y contenido de sus
normas.
h. Complementacin del tratado va Decreto con Fuerza de Ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al
Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento,
siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del
artculo 64.
Este inciso final del N 1 del artculo 54 de la Constitucin, faculta al Presidente de la
Repblica para complementar un tratado, va Decreto con Fuerza de Ley, lo que
puede hacer durante toda la vigencia de aquel instrumento, no afectndole la
limitacin de un ao que establece el inciso 1 del artculo 64, razn por la cual
puede dictar las normas que estime necesarias para su cabal cumplimiento durante
toda su vigencia, con las limitantes previstas en los incisos 2 y 3 del sealado artculo
64.
i. Consideraciones finales.
Las nuevas atribuciones del Congreso en la tramitacin de los tratados son, en
trminos generales, meramente informativas y mantienen correctamente el manejo
de la poltica exterior en manos del Presidente de la Repblica. Sin embargo, hay
que destacar que existe un manifiesto inters por aumentar el rol del Congreso en la
elaboracin de los tratados, sin que ello implique limitar la capacidad del Presidente
en ese aspecto, pues solo se esta requiriendo que las Cmaras se hallen
debidamente informadas, atendida la importancia que revisten semejantes acuerdos
internacionales, para el devenir nacional. El hecho de aumentar la intervencin de
Poder Legislativo en la elaboracin del derecho internacional aplicable en Chile,
parece ser el primer paso para aumentar el flujo de informacin entre el Presidente y
el Congreso. Est por verse su verdadera efectividad en el control legislativo al
218
manejo de la poltica exterior.
2. Pronunciarse respecto del los estados de excepcin constitucional.
De acuerdo con el artculo 54 N 2 de la Constitucin, el Congreso debe Pronunciarse,
cuando corresponda, respecto de los estados de excepcin constitucional, en la forma
prescrita por el inciso segundo del artculo 40.
Recordemos que el Artculo 40, en sus tres primeros incisos, previene que: El estado de
asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio, en caso de guerra interna o
grave conmocin interior, lo declarar el Presidente de la Repblica, con acuerdo del
Congreso Nacional. La declaracin deber determinar las zonas afectadas por el
estado de excepcin correspondiente.
El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco das contado desde la fecha en que el
Presidente de la Repblica someta la declaracin de estado de asamblea o de sitio a su
consideracin, deber pronunciarse aceptando o rechazando la proposicin, sin que
pueda introducirle modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho
plazo, se entender que aprueba la proposicin del Presidente.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica podr aplicar el estado de asamblea o de
sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaracin, pero en este
ltimo estado slo podr restringir el ejercicio del derecho de reunin. Las medidas que
adopte el Presidente de la Repblica en tanto no se rena el Congreso Nacional,
podrn ser objeto de revisin por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre
tanto, lo dispuesto en el artculo 45.
La norma recin transcrita, ha de concordarse con lo sealado en el artculo 55 inciso
segundo, que dispone que el Congreso Nacional, "en todo caso, se entender siempre
convocado de pleno derecho para conocer de la declaracin de estados de excepcin
constitucional".
10.- Funcionamiento del Congreso
Antes de la reforma introducida por la Ley N 20.050, existan dos perodos legislativos
durante el ao. Entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre corra la legislatura ordinaria en la
que, bsicamente, la agenda del Congreso era fijada tanto por parlamentarios como por el
gobierno. En el perodo no comprendido entre las fechas sealadas, corra la legislatura
extraordinaria. En ella solo podan analizarse los proyectos de ley que el Presidente de la
Repblica convocara para tal efecto. En la prctica la distincin entre legislatura ordinaria y
extraordinaria haba perdido sentido, pues el Congreso se mantena en funcionamiento todo
el ao con proyectos originados tanto en mocin como en mensaje. Por esta razn, la
derogacin del antiguo artculo 51 slo viene a eliminar una institucin no aplicada, y en
consecuencia, el funcionamiento del Congreso se regula hoy en los artculos 55 y 56 que
expresan:
Artculo 55. El Congreso Nacional se instalar e iniciar su perodo de sesiones en la
forma que determine su ley orgnica constitucional.
En todo caso, se entender siempre convocado de pleno derecho para conocer de la
declaracin de estados de excepcin constitucional.
La ley orgnica constitucional sealada en el inciso primero, regular la tramitacin de las
acusaciones constitucionales, la calificacin de las urgencias conforme lo sealado en el
artculo 74 y todo lo relacionado con la tramitacin interna de la ley.
Artculo 56. La Cmara de Diputados y el Senado no podrn entrar en sesin ni adoptar
acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.
Cada una de las Cmaras establecer en su propio reglamento la clausura del debate por
simple mayora.
219
11.- Teora de la Formacin de la Ley.
Las normas constitucionales que tratan esta materia van desde los artculos 63 al 75, sin
perjuicio de otras normas, que se contienen en las disposiciones de la Ley orgnica
constitucional del Congreso Nacional y los Reglamentos de las Cmaras.
Se debe hacer mencin al respecto de que no slo es el Congreso Nacional el rgano
encargado de crear las leyes sino que tambin el Presidente de la Repblica tiene como una
atribucin especial el Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin,
sancionarlas y promulgarlas; como lo seala el artculo 32 N 1.
En este Proceso Legislativo podemos distinguir las siguientes etapas:
a Iniciativa
b Origen
c Discusin
d Sancin
e Veto
f Promulgacin
g Publicidad
a. Iniciativa
Iniciar significa dar comienzo a algo. As esta primera etapa dice relacin con el impulso
que es necesario para que una proposicin sea analizada en el Congreso Nacional, y ms
especficamente con las autoridades que tienen la facultad de presentar proyectos de ley.
En nuestro pas tienen iniciativa de ley (artculo 65 inciso 1 de la Constitucin): El
Presidente de la Repblica (a travs de un Mensaje). El hecho de que ste tenga iniciativa de
ley viene a reforzar la idea de que entre nosotros el modelo de gobierno es el
presidencialista, lo cual se vera reforzado por tener en ciertas materias iniciativa exclusiva,
estas son:
Los proyectos de ley que tengan relacin con la alteracin de la divisin poltica o
administrativa del pas (artculo 65 inciso 3).
Los proyectos que tengan relacin con la administracin financiera o presupuestaria

del Estado, incluyendo las modificaciones de la ley de presupuestos (artculo 65 inciso
3).
Los proyectos de ley que fijen normas sobre enajenacin de bienes del Estado de
las municipalidades y sobre su arriendo o concesin (artculo 65 inciso 3 y 63 N 10).
Los proyectos de ley que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de
mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada
de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo, la salida de
tropas nacionales fuera de l (artculo 65 inciso 3 y 63 N 13).
Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier naturaleza o clase,

establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma,
proporcionalidad o progresin (artculo 65 inciso 4, N 1).
Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,
autnomos, de las empresas del Estado o municipales; suprimirlos y determinar sus
funciones o atribuciones (artculo 65 inciso 4, N 2).
Contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan
comprometer el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades
semifiscales, autnomas de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y
condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de
cualquier naturaleza establecidas a favor del fisco o de los organismos o entidades
220
referidos (artculo 65 inciso 4, N 3).
Fijar modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones. Pensiones,
montepos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al
personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepo, en su caso, de la
administracin pblica y dems organismos y entidades anteriormente sealadas,
como asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector
privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y dems beneficios
econmicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos, todo ello sin perjuicio de
lo dispuesto en los nmeros siguientes (artculo 62 inciso 4, N 4).
Establecer las modalidades y procedimientos de negociacin colectiva y determinar los
casos en que no se podr negociar (artculo 62 inciso 4, N 5).
Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto
en el sector pblico como en el privado (artculo 62 inciso 4, N 6)
En estas materias el Congreso slo podr aceptar, disminuir o rechazar los servicios,
empleos, emolumentos, prstamos, beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia
que proponga el Presidente de la Repblica (artculo 65 inciso final).
Los Diputados y los Senadores (por medio de la Mocin). Estos pueden tener iniciativa en
todas aquellas materias que son propias de ley y que se encuentran enumeradas en el
artculo 63 de nuestra carta fundamental.
b. Origen.
El principio general establece que el debate de un proyecto de ley puede iniciarse en
cualquiera de las dos ramas del Congreso (artculo 65 de la Constitucin), sin embargo, este
principio presenta excepciones, habiendo de este modo ciertas materias de ley que slo
puede originarse en una de las dos cmaras, estas son:
Cmara de Diputados:
a) Leyes sobre tributos de cualquier naturaleza que sean,
b) sobre los presupuestos de la administracin pblica y,
c) sobre el reclutamiento (artculo 65 inciso 2)
El Senado: Las leyes sobre a) amnista y, b) sobre indultos generales.
c. Discusin y aprobacin.
En esta etapa se produce el estudio y la deliberacin de las cmaras respecto al proyecto,
el cual ser finalmente aprobado o rechazado.
Los pasos ha seguir durante esta etapa son:
El Presidente de la Corporacin respectiva da cuenta a la sala de que ingres a dicha
rama del Congreso un proyecto por medio de la oficina de partes, dicho proyecto debe de ir
acompaado de sus fundamentos, los antecedentes que expliquen los gastos que pudieren
implicar sus normas, la fuente de los recursos y las estimaciones de su posible monto.
Este proyecto se enva a una de las comisiones permanentes para que sea analizado en
sus aspectos generales, este trmite puede ser omitido por acuerdo unnime de la sala,
salvo las materias que deban ser informadas por la comisin de hacienda; a su vez la
corporacin pueden encargar el examen a dos o ms comisiones.
La comisin estudia el proyecto e informa a la corporacin sus conclusiones.
La corporacin discute el proyecto en sus aspectos generales y decide legislar o no sobre
l (discusin general)
Si se aprueba legislar sobre el proyecto, ste es enviado nuevamente a la comisin

para que sea estudiando en sus aspectos particulares, es decir, analizando cada una de
las disposiciones que lo componen.
221
La comisin emite un informe que sirve de base para la discusin particular que se
lleva a cabo en la cmara, aprobando o rechazando cada una de las disposiciones.
Concluido el debate se procede a votar el proyecto en su integridad, el cual debe ser
aprobado segn los qurum establecidos en el artculo 66 de la Constitucin los que son:
i. Leyes Ordinarias: Mayora simple de los Diputados y Senadores presentes, estando
en la sala a lo menos un tercio de sus miembros. (Art. 66 en relacin al 56)
ii. Leyes de Quorum Calificado: Mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio.
iii. Leyes Interpretativas: Tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio.
iv. Leyes Orgnicas Constitucionales: Cuatro sptimos de los Diputados y Senadores en
ejercicio.
Las Comisiones de la Cmara de Diputados y del Senadores: stas estn conformadas
por grupos de Congresales que se dedican a analizar y a estudiar los proyectos. stas se
pueden clasificar:
Comisiones Permanentes: Ellas son las encargadas de analizar materias especficas
(Comisin de Hacienda, Minera, etc.).
Comisiones Unidas: En este caso trabajan en forma conjunta dos o ms comisiones para
estudiar un proyecto determinado.
Comisin Especial: stas son creadas por las cmaras cuando ellas lo estiman
conveniente.
Comisiones Mixtas: Estn compuestas por igual nmero de senadores y diputados, y su
misin es llegar a un acuerdo cuando se ha producido un conflicto entre ambas cmaras.
Si el proyecto es aprobado en la cmara de origen pasa inmediatamente a la cmara
revisora, en tanto que si la idea de legislar sobre el proyecto es desechada no podr volver a
presentarse sino despus de un ao. Esta norma no es aplicable a los Tratados y acuerdos
sobre atribuciones exclusivas del Congreso ya que no son leyes.
La cmara revisora puede adoptar tres actitudes:
Aprueba el proyecto de ley original:
En tal caso se sigue con los trmites de veto, sancin, publicacin y promulgacin.
Rechaza el proyecto de ley totalmente:
En este caso se crea la comisin mixta anteriormente sealada, elaborando sta un
proyecto que vuelve a la cmara de origen a fin de que se apruebe el proyecto modificado,
sin embargo existe un mecanismo excepcional que procede en aquellas situaciones en que
la comisin mixta no llega a acuerdo o la cmara de origen rechaza el proyecto presentado
por stos y consiste en que la cmara de origen deber insistir mediante los dos tercios de
sus miembros presentes; si la cmara de origen no logra reunir los dos tercios entonces no
hay ley, en cambio si los rene ste pasar nuevamente a la cmara revisora quien deber
reunir los dos tercios para rechazarlo por segunda vez, si no lo logra el proyecto insistido se
entiende aprobado.
Modifica el proyecto original:
El proyecto vuelve a la cmara de origen quien votar las enmiendas, aprobndolas por la
mayora de los miembros presentes o rechazndolas por el mismo qurum, en este ltimo
caso se formar una comisin mixta quien finalizada la discusin devolver el proyecto a la
cmara de origen para su votacin.
Al igual que en el caso anterior existe un mecanismo especial de insistencia que consiste
en el mismo trmite que en el caso anterior.
El mecanismo de "Urgencia".
222
El artculo 74 de la Constitucin, establece que El Presidente de la Repblica podr hacer
presente la urgencia en el despacho de un proyecto, en uno o en todos sus trmites, y en tal
caso, la Cmara respectiva deber pronunciarse dentro del plazo mximo de treinta das.
La calificacin de la urgencia corresponder hacerla al Presidente de la Repblica de
acuerdo a la ley orgnica constitucional relativa al Congreso, es decir, conforme a la Ley N
16.918
Existen distintos tipos de urgencias, conforme a la Ley N 18.918:
Simple Urgencia: En este caso la cmara respectiva deber pronunciarse en un plazo
mximo de treinta das sobre el proyecto de ley.
Suma Urgencia: En esta situacin el plazo se acorta a un perodo de diez das.
Discusin inmediata: En este supuesto, el proyecto de Ley, debe ser resuelto en el lapso
de tres das.
La Facultad del Presidente de la Repblica de poder calificar un proyecto de ley de
urgente le entrega a ste una importante herramienta para poder influir en la estructura de la
tabla de las sesiones del Congreso. Esta norma ha sido fuente de discusin y por lo mismo
se cuestiona su continuidad en el texto.
La Sancin.
Es la aprobacin por parte del Presidente de la Repblica de un proyecto de ley votado
favorablemente por el Congreso, Existen tres tipos de sanciones:
Expresa: En este caso la aprobacin consta de un modo explcito el que se har
constaren el decreto promulgatorio. (Art. 72)
Tcita: Cuando el Presidente de la Repblica deja transcurrir el plazo que tiene para
vetarla. Este tipo de sancin se desprende del artculo 75 de la Constitucin que seala: Si el
Presidente de la Repblica no devolviere el proyecto dentro de treinta das, contados desde
la fecha de su remisin, se entender que lo aprueba y se promulgar como ley.
Forzada: Tiene lugar cuando habiendo vetado el proyecto el Presidente, las cmaras
insisten en su aprobacin con los dos tercios de sus Diputados y Senadores presentes. (Art.
73 inciso 4)
El Veto.
Es la facultad que tiene el Presidente de la Repblica para oponerse o para formular
observaciones a un proyecto de ley aprobado por el Congreso. Son de diversas clases:
Veto Suspensivo: Es aquel a travs del cual el Presidente de la Repblica hace que el
proyecto de ley sea considerando nuevamente por el Congreso, ste a su vez puede insistir
con los dos tercios de sus miembros.
Veto Aditivo: Aquel que tiene por objeto agregar nuevas disposiciones al proyecto, segn
la Constitucin estas disposiciones deben tener relacin directa con las ideas fundamentales
del proyecto.
El Presidente de la Repblica tiene un plazo fatal de treinta das desde la remisin del
proyecto para vetarlo, so pena de entenderse aprobado tcitamente.
La Promulgacin.
Una vez aprobado el proyecto de ley por el Congreso, al Presidente de la Repblica le
corresponde mediante un Decreto Promulgatorio, que se dicta dentro del plazo de los diez
das posteriores a la aprobacin, mandar que se promulgue y se cumpla la ley. (Art. 75 inciso
2). Este Decreto Supremo debe llevar su firma y la de los Ministros de las Carteras
respectivas.
La promulgacin entonces es el acto formal en virtud del cual el Presidente de la
Repblica, da testimonio solemne ante la sociedad de que existe un nuevo cuerpo normativo,
el que es ley, por haber cumplido todos los requisitos constitucionales, disponiendo en
223
consecuencia que se tenga como parte del ordenamiento jurdico y sea obedecida por la
comunidad.
La Publicacin.
El texto de la ley, dentro de los cinco das posteriores al Decreto Promulgatorio debe
publicarse en el Diario Oficial, -pues as lo exige el artculo 75 inciso tercero-; momento
desde el cual segn el artculo 8 del Cdigo Civil se entiende obligatoria y se presume
conocida por todos.
Normas Especiales para la tramitacin de la Ley de Presupuestos de la Nacin.
El artculo 67 de la Constitucin, establece que: El proyecto de Ley de Presupuestos
deber ser presentado por el Presidente de la Repblica al Congreso Nacional, a lo menos
con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; [es decir, antes del
30 de septiembre de cada ao] y si el Congreso no lo despachare dentro de los sesenta das
contados desde su presentacin, regir el proyecto presentado por el Presidente de la
Repblica.
El Congreso Nacional no podr aumentar ni disminuir la estimacin de los ingresos: slo
podr reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que
estn establecidos por ley permanente.
La estimacin del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de
los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponder exclusivamente al
Presidente, previo informe de los organismos tcnicos respectivos.
No podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nacin sin
que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho
gasto.
Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para financiar
cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la Repblica, al promulgar la ley,
previo informe favorable del servicio o institucin a travs del cual se recaude el nuevo
ingreso, refrendado por la Contralora General de la Repblica, deber reducir
proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su naturaleza.
224
225
Capitulo Sexto
PODER JUDICIAL
i.- Caractersticas de la funcin jurisdiccional.

1.- La funcin jurisdiccional es independiente.
El inciso 1 del artculo 76 de la Constitucin Poltica de 1980, parte sealando que: La
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. De este modo
entonces, son los propios tribunales de justicia quienes tienen por misin llevar a cabo la
potestad destinada a resolver los litigios que se produzcan entre las personas, debiendo
hacer justicia aplicando preceptos y sanciones establecidas por el legislador o por los propios
jueces en los casos expresamente admitidos por la ley. Por lo dems, as se desprende de lo
consignado en los artculos 5, 6 y 7 de la Constitucin, y en lo dispuesto en los Cdigos
Orgnicos de Tribunales, de Procedimiento Civil y Procesal Penal.
2,- La funcin jurisdiccional es nica e indivisible.
La funcin judicial es unitaria puesto que nace de la soberana y es aqu donde se expresa
su carcter de nica e indivisible y que como tal no acepta clasificaciones. As, se manifiesta
que todos los jueces tienen jurisdiccin, (si no la tuviesen dejaran de ser tales), pero no
todos tienen las misma competencia.
3.- La funcin jurisdiccional es improrrogable.
La prrroga es una institucin procesal por medio de la cual las partes pueden entregar el
conocimiento de un asunto a un juez distinto del sealado por la ley, no obstante la
jurisdiccin pertenece al Estado, por lo que le corresponde a la ley distribuir su ejercicio entre
los diversos tribunales, estando las partes impedidas para designar otra autoridad para que
solucione sus conflictos jurdicos, como tambin para extenderle al tribunal su facultad de
juez ms all de los lmites establecidos por la ley. La prrroga procede respecto de la
competencia pero no respecto de la funcin misma, sta como funcin pblica que emana de
la soberana no puede prorrogarse.
4.- La funcin jurisdiccional es indelegable.
Dicha funcin es tambin indelegable puesto que en nuestro ordenamiento jurdico no
existe norma que permita delegar el ejercicio de la jurisdiccin ms aun tratndose de
materias de derecho pblico y de orden pblico donde slo puede hacerse aquello que est
expresamente permitido.
II."Bases constitucionales de la organizacin judicial.
226
Introduccin.
Las bases constitucionales del poder judicial constituyen los principios sobre los cuales se
construye toda la regulacin tendiente a organizar, ordenar, delimitar y afiatar la funcin
judicial.
Tal funcin est afectando de una u otra manera una serie de intereses de la ms variada
ndole, ms aun existe un inters social comprometido puesto que en muchos casos est en
juego el resguardo de la paz social, el convencimiento colectivo de que la autoridad pblica,
mediante sus decisiones es la garanta para una convivencia pacfica entre los hombres.
De tal modo entonces, el juez, al fallar en un determinado asunto no slo decide sobre una
contienda sino que salvaguarda estos intereses; en este contexto, si faltase una autoridad o
institucin que cumpla dicha funcin no podra concebirse un estado que resguarde el
derecho de los particulares y, menos, podra concebirse regularidad y seguridad en las
relaciones interpersonales. Quedara as al arbitrio del agente administrativo, en el mejor de
los casos, y en el peor de ellos en manos de los propios interesados, la solucin de los
conflictos jurdicos, imperando entonces la fuerza y el poder individual, lo que traera
aparejado la prdida de toda posibilidad de convivencia pacfica y de democracia.
Con el Reglamento Constitucional de 1812 comienzan a reconocerse tales principios, as
en todas las constituciones de nuestro pas se han incorporado con mayor o menor exactitud
y claridad.
La constitucin actual consagra los principios de independencia, inexcusabilidad, de
legalidad, de generacin de los jueces, de inamovilidad, y el imperio de los tribunales.
Por otro lado existen bases que son meramente legales y se encuentran establecidas en
el Cdigo Orgnico de Tribunales, entre stas se conocen el principio de publicidad, de
gratuidad, de pasividad, de territorialidad, de inavocabilidad.
Primera Base: La independencia del Poder Judicial.
Esta base se encuentra claramente establecida en el artculo 76 inciso 1o que nos dice
que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. As
mismo se refuerza la independencia judicial al consagrarse que Ni el Presidente de la
Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos. Expresin que debe ser entendida sin desmedro de las funciones
judiciales que la constitucin le concede al Presidente de la Repblica y al Congreso
Nacional.
Se consagra tambin en el Captulo I de la Constitucin relativo a las bases de la
institucionalidad al sealar en el artculo 6 inciso 1o que los rganos del Estado deben
someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Por otro lado, este pilar se reconoce tambin en el artculo 7 inciso 2 del constituyente
donde se seala que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas podrn
atribuirse, ni aun a pretexto de situaciones extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la constitucin o las leyes.
Cabe sealar que en conformidad con ello el Cdigo Orgnico de Tribunales repite y
amplia estos preceptos cuando prohbe al poder judicial mezclarse en las atribuciones de
otros poderes pblicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los
artculos precedentes (artculo 4o). De igual manera declara que el poder judicial es
independiente de toda otra Autoridad en el ejercicio de sus funciones (artculo 12).
Por otro lado, el Cdigo Penal castiga a todo empleado del orden administrativo que se
arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia dictada por el
tribunal competente. (Artculo 222 inciso 2).
227
Como se dijo anteriormente la Constitucin le confiere ciertas atribuciones al Presidente
de la Repblica y al Congreso Nacional, en el orden judicial; as, de acuerdo al Art. 32
nmero 12 de la Constitucin el primer mandatario interviene en el nombramiento de los
miembros del poder judicial, as mismo el numeral 15 seala que el Jefe de Estado vela por
la conducta ministerial de los jueces y dems empleados judiciales. De entre las atribuciones
judiciales del Congreso se destacan la -acusacin constitucional (juicio poltico), la concesin
de indultos generales y amnistas, el fuero civil de los Ministros de Estado, la atribucin del
senado de conocer las contiendas de competencia ocurridas entre autoridades polticas y
tribunales superiores de justicia, etc.
El establecimiento de esta base responde a la necesidad de asegurar que la actuacin de
los miembros del Poder Judicial se rija de acuerdo a los principios jurdicos y no sea
susceptible a influencias que menoscaben y alteren la correcta interpretacin y aplicacin de
las leyes.
Segunda Base: La inamovilidad de los jueces.
Este pilar se encuentra consagrado en el artculo 80 de la constitucin de 1980 y
manifiesta que los jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento. Por
tanto estamos en presencia de un derecho que le asiste al juez en virtud del cual no podr
ser suspendido, trasladado o destituido del cargo que desempeen sino por medio de una
sentencia sujeta a la ley y demostrndose el mal comportamiento .
Con la inamovilidad se pretende, por una parte, dar cierta seguridad al funcionario judicial
en el ejercicio de sus funciones, alejando las presiones inherentes a una inseguridad laboral;
y por otra, aporta imparcialidad al actuar de los Tribunales, puesto que para que un juez
acte con independencia requiere necesariamente de la certeza de no ser removido por sus
decisiones.
Sin embargo, esta inamovilidad no es absoluta puesto que el mismo artculo 80 inciso 1o
nos dice pero los jueces inferiores desempearn su respectiva judicatura por el tiempo que
determine la ley. As mismo los jueces interinos se desempearn en sus cargos hasta el
nombramiento del nuevo juez y en el caso de juez suplente hasta que expire el tiempo por el
cual fuere designado.
Los jueces tambin cesan en sus funciones:
1. Al cumplir 75 aos de edad. Esta condicin no rige respecto del Presidente de la
Corte Suprema quien ejercer su cargo hasta el trmino de su periodo, art. 80 inc. 2 o.
2. Al renunciar a su cargo, sin embargo, el Art. 332 N 5 del Cdigo Orgnico de
Tribunales seala que esta renuncia es vlida si es debidamente aceptada por la
autoridad competente.
3. Por incapacidad legal sobreviniente, esto es, cuando al juez designado en el
ejercicio de sus funciones le sobrevengan incapacidades ya sea a sus condiciones
fsicas, psquicas, morales, etc. Lo cual deber ser correctamente comprobado por la
autoridad competente cesando, entonces, en el ejercicio de sus funciones. (Condena
por delito comn, artculo 332 y 335 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
4. En caso de ser depuestos de sus destinos por causa legalmente sentenciada,
(ser condenado por delito cometido en el ejercicio de su cargo), por lo tanto el
legislador arbitrar los procedimientos del "juzgamiento destinado a constatar el motivo
o la causal por la cual se derivar la suspensin del juez de sus funciones y ello
ocurrir luego de dictada la sentencia en el respectivo proceso." VERDUGO MARINKOVIC,
Mario Derecho constitucional Editorial Jurdica de Chile 1O Edicin tomo 2 pgina 217
ao 1994.
228
5. Por otro lado, los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia quedan
destituidos de sus cargos cuando son declarados culpables de notable abandono de
deberes, por medio de la acusacin constitucional, segn disponen los artculo 52 N 2
y 53 de la Constitucin.
6. Por remocin, acordada por la Corte Suprema por la mayora del total de sus
miembros, cuando un juez no ha tenido buen comportamiento previo informe del
inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva. (Art. 80 inciso tercero). A este
respecto, cabe sealar que la Constitucin le encarga al Presidente de la Repblica
velar por el buen comportamiento tanto de los jueces como del resto de los funcionarios
del Poder Judicial. Para ello ste debe requerir a la Corte Suprema, a solicitud de la
parte interesada o de oficio, declarar que el comportamiento de los jueces no ha sido el
ms idneo y si dicho Tribunal lo declara as, slo entonces podr dictar el Decreto
Supremo de remocin.
As mismo, el artculo 80 en su inciso final nos seala la atribucin de la Corte Suprema
en virtud de la cual podr autorizar u ordenar el traslado de los jueces o dems
funcionarios y empleados del poder judicial a otro cargo de igual categora.
7. Por mala calificacin acordada por la Corte Suprema, en procesos de carcter
anual, caso en que se presume que el juez ha tenido mal comportamiento (Art. 276 y
277 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Tercera Base: La responsabilidad de los jueces.
Esta base constitucional se encuentra establecida en el artculo 79 de la constitucin
donde se indica que los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que
incurran en el desempeo de sus funciones.
Segn el profesor Mario Verdugo, se incurre en el delito de cohecho cuando se corrompe
por ddivas o promesas para que, contra justicia o derecho, se haga o se deje de hacer lo
que al cohechador.
Prevaricar, en tanto, es faltar dolosa o culpablemente a los deberes que impone el
ejercicio de un cargo o profesin. Los funcionarios judiciales incurren en ella al conocer de
causas civiles y criminales a consecuencia de un actuar doloso o culposo. No obstante, no
toda resolucin contraria a la ley es prevaricacin sino que segn dispone el Cdigo Penal se
debe obrar a sabiendas, maliciosamente o con negligencia e ignorancia inexcusables.
La responsabilidad penal de los jueces se hace efectiva en dos etapas: una previa,
llamada querella de captulos que consiste en un proceso que termina con la suspensin del
afectado; y otra, el juicio criminal propiamente tal, del que puede resultar la condena por el
delito cometido y el consecuente cese de sus funciones.
Por otro lado, la Constitucin en el mismo artculo 79 seala que tratndose de los
miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad.
Este precepto se encuentra consignado y desarrollado en extenso en el Cdigo Orgnico
de Tribunales entre los artculos 324 al 331; as entonces, los Ministros de la Corte Suprema
no pueden ser acusados de falta de observancia de leyes procesales ni de torcida
administracin de justicia. Lo anterior, en todo caso, es sin perjuicio de la posibilidad que
ellos sean acusados constitucionalmente por notable abandono de deberes si es que
incurriesen en estos ilcitos (Art. 52 N 2 letra c), en relacin al 324 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.).
Se contemplan as, tres clases de responsabilidad para los funcionarios judiciales, estas
son:
229
- Responsabilidad Civil
- Responsabilidad Disciplinaria
- Responsabilidad Criminal
As mismo se consagra tambin la acusacin constitucional, (mal llamado juicio poltico),
pero solo para los "magistrados de los tribunales superiores", segn lo establecido en el
artculo 32 N 2 letra c) de la Constitucin.
La responsabilidad civil implica que el juez delincuente debe responder pecuniariamente
por los daos causados a personas y corporaciones (artculo 325), De igual forma existe
responsabilidad civil del juez si el dao es producido por un cuasidelito (artculo 324). La
responsabilidad civil se extiende a todos quienes:
a) cometen el delito
b) concurren con su voto al hecho o
c) procedimiento de que ella nace (artculo 327)
Adems como se mencion anteriormente, para perseguir la responsabilidad civil o
criminal es necesario que dicha acusacin sea calificada de admisible o no (artculo 328).
Por otro lado mientras no se haya terminado por sentencia firme la causa o pleito en que
se supone causado el agravio, no se podr establecer efectivamente la responsabilidad
criminal o civil del juez (artculo 329).
Otro punto dice relacin con que mientras no se hayan "entablado oportunamente los
recursos que la ley franquea para la reparacin del agravio causado ni cuando hayan
transcurrido seis meses desde que se hubieren notificado al reclamante la sentencia firmada
recada en la causa en que se supone inferido el agravio", no se podr suponer "acusacin o
demanda civil contra el juez para hacer efectiva su responsabilidad criminal o civil" (Art. 330
inciso 1).
El plazo de seis meses, para las personas directamente ofendidas por el delito del juez,
parte desde la fecha en que se pronuncie la sentencia. (Inciso 2 artculo 330).
Si "un juez u oficial del ministerio pblico de orden inferior" es sorprendido cometiendo
crimen o simple delito en el ejercicio de sus funciones, deber ser remitido a un oficial del
ministerio pblico al tribunal correspondiente, quien dentro de los seis das entablar la
acusacin correspondiente (inciso final artculo 331).
Segn el artculo 331 del citado Cdigo Orgnico de Tribunales, la sentencia firme no ser
alterada por el juicio de responsabilidad ni civil ni criminal.
En sntesis diremos que en un Estado de Derecho resulta indispensable dotar de
responsabilidad a todas las autoridades y rganos del Estado por los actos que realicen
durante el ejercicio de sus funciones, en este contexto, aparece fundamental establecer la
responsabilidad de lo jueces otorgando un carcter mas serio y digno a la funcin judicial.
Cuarta Base: Inexcusabilidad de los jueces.
El Poder Judicial tiene por funcin fundamental administrar justicia, es decir, dar a cada
cual lo suyo resolviendo los conflictos entre partes -o declarando el derecho que alguien
reclame- que a su conocimiento sometan, para mantener as la paz social.
Con esta base se establecen los cimientos para sostener que los jueces han de resolver
siempre los asuntos de su competencia aun cuando no haya ley al respecto, en este caso los
jueces debern atenerse en su fallo, al espritu general de la legislacin y a la equidad
natural, no pudiendo excusarse de ejercer su funcin.
El artculo 76 inciso 2 de la carta fundamental y seala que reclamada su intervencin en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad,
ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisin.
230
Este principio persigue como fin garantizar la debida atencin que cada persona puede
requerir a un tribunal de justicia, con tal de que ste le brinde su necesaria intervencin.
Por otro lado, el Cdigo Orgnico de Tribunales tambin pone de manifiesto este principio
en su artculo 2 al expresar que tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos
aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin.
Quinta Base: La generacin de los jueces.
Este principio dice relacin con el nombramiento de los jueces. Existen cinco formas para
realizar dicho nombramiento:
1. Eleccin Popular
2. Nombramiento Por el rgano ejecutivo
3. Designacin del poder legislativo
4. Autogeneracin
5. Sistemas Mixtos
Actualmente se sigue el procedimiento utilizado en la constitucin del ao 1925, es decir,
el sistema mixto en el que intervienen dos o ms rganos del Estado. Por medio de este
sistema es el propio Poder Judicial quien confecciona las quinas o ternas de los candidatos a
un cargo, para que posteriormente el Presidente de la Repblica elija y designe a uno de
ellos, en virtud del artculo 32 N 12 de la Constitucin que bajo el ttulo "atribuciones
exclusivas del Presidente de la Repblica", dispone nombrar a los magistrados y fiscales
judiciales de las cortes de apelaciones y a los jueces letrados, a proposicin de la Corte
Suprema y de las Cortes de Apelaciones, respectivamente; a los miembro del tribunal
constitucional que le corresponde designar, y a los magistrados y fiscales judiciales de la
Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposicin de dicha Corte y con acuerdo del Senado,
todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitucin.
Sexta Base: Legalidad en el obrar.
La Constitucin establece este principio en su articulo 77, al sealar que: "Una ley
orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que
fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de
la Repblica".
A su vez, el artculo 19 N 3 inciso 4 prescribe: "Nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad
por esta".
Los dos artculos anteriormente sealados mencionan un aspecto importantsimo cual es
el hecho de que los tribunales deben ser establecidos por ley.
Sin embargo en esto encontramos la excepcin de que la carta fundamental tambin se
encarga de establecer algunos tribunales, incluso precisando su organizacin y atribuciones.
Estos son: La Cmara de Diputados y el Senado cuando en ciertos casos ejercen funcin
jurisdiccional; el tribunal Constitucional y el Tribunal Calificador de Elecciones.
La otra excepcin la encontramos cuando le impone la obligacin de crearlos al
Legislador. En este caso encontramos a los tribunales especiales para juzgar la conducta
tica de los profesionales (Art. 19 N 16 inciso 5).
Otro aspecto importantsimo de esta base consiste en que los tribunales tramitan las
causas y fallan conforme a la ley. Ellos son tribunales de derecho segn lo dispuesto en el
articulo 19 N 3 inciso 5o del texto constitucional, en el cual se encarga a la vez al legislador
la responsabilidad de un procedimiento justo y racional. Solo excepcionalmente pueden, los
tribunales, estar obligados a fallar de acuerdo a la equidad, cuando no exista ley aplicable a
la resolucin del caso. As lo establece el artculo 76 inciso 2 de la Constitucin.
Con este fundamento se pretende entonces que los tribunales acten en todo su que
231
hacer ajustados a lo que la ley y la constitucin establece, evitando un actuar con
preferencias u errores, asegurando a la vez los valores de justicia y credibilidad para con la
comunidad nacional.
Sptima Base: Imperio de los tribunales.
Este pilar se refiere a la facultad de los tribunales para mandar hacer ejecutar sus
resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que decreten (Artculo 76
inciso tercero).
As entonces, el texto constitucional refuerza el imperio de los tribunales al reconocerlo,
facilitando el cumplimiento de las resoluciones que pronuncien los tribunales que puedan
requerir a la vez el auxilio de la fuerza publica , la cual deber cumplir sin mas tramites este
mandato judicial, prohibindoles calificar:
- su fundamento, es decir, las razones de hecho que tenga en vista el tribunal para dictar
la resolucin que se deba dictar
- su oportunidad, o sea, si el momento es o no propicio para ejercitarla, y
- la justicia o legalidad de la misma, en otras palabras, los fundamentos de derecho en
que ella se apoya."
Segn lo sealado en el texto constitucional, poseen imperio los tribunales ordinarios de
justicia y los especiales siempre y cuando sean integrantes del poder judicial, los dems se
debern atener a lo que disponga la ley.
Cabe sealar que la voz "fuerza publica" se refiere a Carabineros e Investigaciones
solamente, y deber ser empleado en el mismo sentido del articulo 90 de la constitucin que
prescribe: las fuerzas de orden y seguridad publica estn integradas solo por Carabineros e
Investigaciones, constituyen la fuerza pblica y existen para dar eficacia al derecho....
El imperio de los tribunales, o sea, la facultad de los tribunales de hacer cumplir lo
juzgado, con el auxilio de la fuerza publica si fuere necesario, es importante pues resguarda
el principio de Independencia de los tribunales, puesto que de lo contrario no tendran el
control de sus actos, el cual estara en manos de otro u otros rganos los cuales podran
interferir o impedir el ejercicio de sus funciones. De igual forma sus resoluciones no seran
mas que tcnicas, as como la Jurisdiccin no realizara su esencial funcin la cual es
mantener en vigencia la ley.
III.- Otras bases atingentes a la funcin judicial.
Como se dijo anteriormente existen bases o principios tendientes a regular tambin la
organizacin judicial que se encuentran consignados en el Cdigo Orgnico de Tribunales,
las ms importantes se refieren a:
1.- Publicidad:
Seala que los actos llevados a cabo por los Tribunales de Justicia son de carcter
pblico, ms aun teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 8o de la Constitucin, pues en
trminos generales son conocidos por la ciudadana pudiendo apreciarse la capacidad,
honestidad y criterio de los jueces. Sin embargo, existe una excepcin contemplada en el
artculo 9o del Cdigo Orgnico de Tribunales que dice relacin con las excepciones que
expresamente establece la ley.
2.- Gratuidad.
Este principio hace referencia a una de las caractersticas que esenciales de la funcin
judicial, (19 N 3 inciso 3) complementado con el hecho que los funcionarios judiciales son
remunerados por el Estado; es decir son funcionarios pblicos, por tanto los tribunales no
reciben remuneracin de las partes involucradas en un determinado proceso por la justicia
que imparten. As mismo existen las denominadas Corporaciones de Asistencia Judicial, que
tienen por funcin prestar asistencia jurdica gratuita a personas de escasos recursos.
232
3.- Pasividad:
Segn este principio los Tribunales de Justicia no podrn intervenir ni ejercer sus
funciones sino a peticin de parte, no obstante la ley faculta a ciertos tribunales para
proceder de oficio. Este principio se encuentra consignado en el artculo 10 inciso 1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
4.- Territorialidad:
El Cdigo Orgnico de Tribunales en su artculo 7 postula que los tribunales slo podrn
ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere
respectivamente asignado.
5.- Inavocabilidad:
Esta base legal seala que ningn tribunal puede avocarse a conocer causas o negocios
pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad. Se
encuentra reconocido en el artculo 8 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
III.- Nombramiento de los integrantes del Poder Judicial.
a. Nombramiento de Ministros y Fiscales Judiciales de la Corte Suprema
La Corte Suprema esta compuesta por 21 Ministros (Art. 78 inciso 2), uno de los cuales
ser su Presidente, elegido por la misma Corte de entre sus miembros, y que podr ser
reelegido. Tiene su sede en la capital de la Repblica.
Los ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema son nombrados por el
Presidente de la Repblica, los cuales son elegidos de una nmina de 5 personas o quina,
que en cada caso, propone la misma Corte, y con acuerdo del Senado (Art. 78 inciso 3).
El Senado, deber adoptar los acuerdos respectivos por los dos tercios de sus miembros
en ejercicio, y en sesin especialmente convocada al efecto. Sin embargo, si el Senado no
aprobare la proposicin del Presidente, la Corte Suprema deber completar la quina
proponiendo un nuevo nombre en sustitucin del rechazado, repitindose el procedimiento
hasta que se apruebe un nombramiento. El propsito de convocar los dos tercios de los
Senadores en ejercicio, es para alcanzar un acuerdo que trascienda el criterio de mayoras
y minoras en el Senado, y para despejar cualquier suspicacia sobre interferencias
polticas en el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema. Sin embargo, algunos
consideran que de todas formas el Senado, al ser una corporacin de indudable carcter
poltico, atentar contra la independencia que en ese mbito deben observar de manera
intransigente la Corte y sus integrantes.
Actualmente entonces, se exige la concurrencia de tres rganos estatales para el
nombramiento de ministros y fiscales judiciales en la Corte Suprema. En primer lugar, el
judicial, efectuado a travs de quinas formadas por la Corte Suprema; en segundo lugar, el
ejecutivo, ya que de la quina el Presidente de la Repblica escoge un nombre que
propone al Senado, y por ltimo, el Senado que debe aprobar la proposicin presidencial.
La formacin de las quinas deber hacerse separadamente, dependiendo si
corresponde proveer cargos de magistrados provenientes de la carrera judicial o de
abogados extraos a la administracin de justicia. Si los abogados ajenos o extraos a la
administracin de justicia desean optar a la integracin de las quinas, debern participar
en un concurso pblico de antecedentes que ser convocado por la Corte Suprema. Una
vez conformadas las quinas se llevara a cabo una eleccin pluripersonal, en la que cada
ministro tiene derecho a votar por tres personas, resultando elegidos aquellos que logren
las 5 primeras mayoras, en el caso de un empate, la resolucin ser mediante un sorteo.
Segn el Art. 78 inciso 4, cinco de los miembros de la Corte Suprema debern ser
abogados extraos a la administracin de justicia, tener a lo menos quince aos de ttulo,
233
haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los dems
requisitos que seale la ley orgnica constitucional respectiva. La condicin de ser
abogados extraos o ajenos a la administracin de justicia, se emplea para referirse a
aquellas personas que no forman parte de las plantas o escalafones del Poder Judicial o
sus organismos dependientes y se estableci con el fin de suplir el aporte especializado y
versado que hacan los abogados integrantes que se suprimen con la ventaja de que al
ser miembros en propiedad del tribunal, no les puede alcanzar el reparo que se les haca a
aquellos.
Cuando se trate de proveer un cargo que corresponda a un miembro proveniente del
Poder Judicial, formar la nmina o quina con integrantes que sean exclusivamente de
este y deber ocupar un lugar en ella el ministro ms antiguo de la Corte de Apelaciones
que figure en lista de mritos, los otros cuatro lugares se llenarn en atencin a los
merecimientos de los candidatos. Tratndose de proveer una vacante correspondiente a
abogados extraos a la administracin de justicia, la nmina se formar exclusivamente,
previo concurso pblico de antecedentes, con abogados que cumplan los requisitos
sealados en el inciso cuarto. (Art. 78 inciso 5).
b. Nombramiento de Ministros y Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones
En Chile, existen diecisiete Cortes de Apelaciones, las cuales tienen su asiento en las
siguientes comunas: Arica, Iquique, Antofagasta, Copiap, La Serena, Valparaso,
Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillan, Concepcin, Temuco, Valdivia, Puerto
Montt, Coyhaique y Punta Arenas.
Segn el artculo 78 inciso sexto, el Presidente de la Repblica designar los Ministros
y Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones, a propuesta en terna de la Corte
Suprema, es decir, la Corte Suprema elabora una lista de tres individuos para nombrar a
tal ministro o fiscal judicial. Segn la Constitucin, en dicha terna debe ocupar un lugar
aquel Juez de Letras Civil o Criminal ms antiguo de asiento de Corte, que figure en lista
de mritos y que exprese su inters en el cargo, mientras que los otros dos lugares los
ocuparan otros candidatos, en atencin a sus mritos o merecimientos. (Cabe tener
presente que el nmero de los Ministros y Fiscales Judiciales vara segn la Corte, en
Santiago hay 25 Ministros y 6 Fiscales; en Valparaso 13 ministros y 3 Fiscales; en San
Miguel y Concepcin, 10 ministros cada una y 3 y 2 Fiscales, respectivamente; las de
Talca, Temuco y Valdivia 7 Ministros y 2 Fiscales cada una; y las restantes 4 Ministros y un
Fiscal Judicial cada una).
El Cdigo Orgnico de Tribunales regula de manera precisa como las ternas deben
formarse para proveer estas vacantes.
Tambin se seala que se abrir concurso al cual los interesados debern presentar
sus antecedentes y se tendr que tomar en cuenta asimismo, el Escalafn General de
antigedad del Poder Judicial, lo cual forma anualmente la Corte Suprema.
Se entiende por Escalafn General o bien Escalafn Judicial una lista de los
funcionarios del Poder Judicial confeccionada anualmente por la Corte Suprema, segn su
antigedad, para la regulacin del nombramiento y ascenso de ellos.
La Carta de 1980 introduce las siguientes innovaciones:
1. Que el juez letrado ms antiguo de asiento de Corte debe figurar en lista de mrito
para integrar la terna;
2. Que tambin debe expresar su inters en el cargo que trata de proveer;
3. La ley de reforma constitucional N 19.519 de 16 de Septiembre de 1997, que crea el
Ministerio Pblico. Esto tiene el fin de precisar que esos fiscales no formarn parte
del Ministerio Pblico, no obstante lo cual conservarn sus cargos y atribuciones.
c. Nombramiento de los Jueces Letrados y dems miembros del Poder Judicial
234
Los Jueces Letrados sern designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta
en tema de la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva (Art. 75 inciso sptimo).
Ocupar un lugar en la terna correspondiente, aquel juez letrado civil o criminal ms
antiguo de asiento de Corte o el ms antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se
trata de proveer, que figure en lista de mritos y que exprese su inters en el cargo. Los
otros dos lugares se ocuparn en atencin al mrito de los candidatos (Art. 78 inciso
octavo).
Los dems miembros del Poder Judicial o bien, los secretarios, relatores, receptores,
procuradores del nmero y funcionarios auxiliares, debern ser nombrados de acuerdo
con las reglas fijadas por el Cdigo Orgnico de Tribunales.
d. Designacin de Jueces y Ministros de Corte suplentes
La Corte Suprema y las Cortes de apelaciones, segn corresponda, formarn las
quinas o las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y nica
votacin, en la cual cada uno de sus integrantes tendr derecho a votar por tres o dos
personas, respectivamente, y de tal manera resultarn elegidos los que obtengan, segn
corresponda, las cinco o las tres primeras mayoras.
En caso que resulte un empate, se resolver mediante un sorteo. Sin embargo, cuando
se trate del nombramiento de Ministros de Corte suplente, la Constitucin establece que la
designacin podr hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces suplentes, se
podr hacer por la Corte de Apelaciones respectiva. Segn el Art. 78 inciso final, estas
designaciones no podrn durar ms de sesenta das y no sern prorrogables. En caso de
que los tribunales superiores mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya
vencido el plazo de suplencia, se proceder a proveer las vacantes en la forma ordinaria
sealada precedentemente.
e.- Permutas y Traslados.
Esta materia sola estar regulada por el Art. 80 inciso 4, el cual sealaba que el
Presidente de la Repblica, a propuesta o con el acuerdo del Senado, tena el poder de
autorizar permutas u ordenar los traslados de los jueces o de los dems funcionarios y
empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categora. Es decir, aquel que
decretaba las permutas o traslados era el Presidente de la Repblica, pero a propuesta de
la Corte Suprema. Sin embargo, en la actualidad, la reforma Constitucional relativa al
Poder Judicial, sustituy el inciso cuarto del articulo 80 con el propsito de eliminar la
participacin del Presidente de la Repblica en la decisin de los traslados y permutas de
los jueces, estableciendo en su ltimo inciso La Corte Suprema, en pleno especialmente
convocado al efecto y por la mayora absoluta de sus miembros en ejercicio, podr
autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y dems funcionarios y
empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categora.
f. Prerrogativas de los jueces.
La Constitucin y la ley, se les ha otorgado una serie de privilegios a los jueces, en
razn de las altas y delicadas funciones que ellos desempean. Segn el articulo 81 de la
Constitucin Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los Fiscales
judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrn ser aprehendidos
sin orden del tribunal competente, salvo en el caso de crimen o simple delito flagrante y
slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto
en conformidad a la ley.
No gozan de esta prerrogativa los jueces rbitros, los iletrados y en trminos generales,
aquellos que no forman parte del Poder Judicial.
La orden de detencin debe emanar del tribunal competente, es decir, de aquel tribunal
235
que conoce el respectivo proceso, y como excepcin el caso de delito flagrante se
consulta, situacin en la cual se autoriza su detencin slo para ponerlo inmediatamente a
disposicin competente.
Las medidas de restriccin y privacin de la libertad, en ningn caso, en los estados de
excepcin que las autorizan, podrn decretarse respecto de los jueces.
El Cdigo Orgnico de Tribunales, por su parte, nos indica que las acciones civiles y
criminales en contra de los jueces quedan sometidas a normas especiales tanto para
determinar el tribunal llamado a conocer de ellas, cuanto a su admisibilidad.
Para evitar que sean expuestos a acciones sin fundamentos ejercidas por quienes se
sientan perjudicados por sus resoluciones, se consultan disposiciones que alteran las
reglas generales de competencia. Esta garanta es, en esencia, un reconocimiento a la
digna tarea que realizan los jueces, constituye una franquicia para el apoyo de sus
funciones.
IV.- La Corte Suprema de Justicia.
Es el Tribunal de ms alta jerarqua en el Poder Judicial. La Constitucin le otorga las
siguientes atribuciones:
I. Tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
Tribunales de la Nacin.
La superintendencia directiva comprende el conjunto de atribuciones y funciones de la
Corte Suprema que expresan su superioridad jerrquica sobre los dems tribunales. Esta se
traduce, entre otras facultades, en la formacin de ternas y quinas para el nombramiento de
Ministros de Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema; para declarar el mal
comportamiento de los jueces y acordar su remocin; para efectuar la calificacin del
personal sujeto a la jurisdiccin disciplinaria de la Corte Suprema; desde luego, todos los
recursos de casacin, revisin, apelaciones de desafueros, apelaciones de recursos de
amparos y de proteccin, etc.
En general, velar porque todos los poderes pblicos acten dentro de sus atribuciones y
por sobre todo, que los derechos y garantas constitucionales no sean transgredidos.
La superintendencia correccional se refiere a la facultad de enmendar los errores
cometidos por los Tribunales inferiores a ella y de sancionar las faltas o abusos en que
incurran los funcionarios judiciales. (Potestad disciplinaria de la Corte Suprema). En este
sentido puede aplicar determinadas sanciones (destitucin, traslados, suspensiones, etc.) o
adoptar determinadas medidas a fin de que los debates judiciales se desenvuelvan con la
compostura debida o los funcionarios judiciales cumplan con las normas legales que regulan
su conducta ministerial; y por otra parte de acuerdo con el nuevo inciso 2 del Art. 82,
agregado por la ley de reforma constitucional 19.541, "Los Tribunales superiores de Justicia
en uso de sus facultades disciplinarias, solo podrn invalidar resoluciones jurisdiccionales en
los casos y forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva".
Por otra parte tambin le corresponde al Presidente de la Repblica, segn el Art. 32 N
13 Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial. La
superintendencia econmica es la facultad de velar por el adecuado y conveniente
funcionamiento del Poder Judicial y de dictar las normas que sirvan a ese propsito. Estas
normas tienen el nombre de autos acordados.
La Superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema sobre todos
los tribunales de la nacin no se extiende a los rganos y tribunales cuyas funciones
judiciales estn establecidas en la Constitucin. En consecuencia, no comprende, por
ejemplo, al Senado cuando ejerce las funciones judiciales que le encomiendan los nmeros
1, 2 y 3 del artculo 53. Adems, por expresa disposicin del Art. 82, esta superintendencia
236
no se extiende al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones ni a los
tribunales electorales regionales.
Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N 20.050, la Corte Suprema no tena
la Superintendencia directiva, correccional y econmica de los Tribunales Militares en tiempo
de guerra; lo que se elimin del artculo 82, con lo cual se incorpor a dichos tribunales a la
superintendencia del Alto Tribunal mencionado; sealndose para ellos que "atendido el
avance del derecho humanitario, as como la consideracin de la guerra en el contexto de la
evolucin del ordenamiento jurdico supranacional, resulta extemporneo e injustificado que
se excepte a los tribunales militares de tiempo de guerra de un determinado pas de la
superintendencia del ms alto Tribunal de la Nacin". Agregndose que "el progreso
registrado en el mundo de las comunicaciones permite que en todo momento se pueda tener
un acceso razonablemente rpido y expedito a los tribunales superiores".
//. Otras competencias de la Corte Suprema:
Cabe sealar que, se elimin la atribucin de la Corte Suprema para conocer las
contiendas de competencia entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales
de justicia que no correspondieren al Senado, pues se pens que esa atribucin deba
corresponder al Tribunal Constitucional.
La Constitucin le entrega otras atribuciones sealadas en los siguientes artculos:
1. Conocer y resolver el recurso de reclamacin (art. 12)
2. declarar el error judicial (art. 19 N 7 letra 1)
3. Conocer en segunda instancia los recursos de ampara y proteccin (Art. 20 y 21).
4. Conocer de las apelaciones en los desafueros de diputados y senadores (art. 58).
5. Por requerimiento del presidente de la republica, a solicitud de parte interesada, o de
oficio, declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento (Art. 77 inciso 3)
6. Elegir a tres miembros del tribunal constitucional (Art 81 letra c)
7. Designar a los cinco miembros del tribunal calificador de elecciones (Art. 84 Letras a y
b).
237
Capitulo Sptimo
EL MINISTERIO PBLICO
1,- Introduccin.
La reforma constitucional que crea la figura del Ministerio Pblico representa el soporte a
partir del cual se estructur el nuevo sistema acusatorio que reemplaz al modelo de
persecucin criminal, que, como es sabido, estaba basado en una estructura de corte
eminentemente inquisitorial.
La creacin del Ministerio Pblico, es el cambio ms trascendental que se ha introducido
al sistema de administracin de justicia en lo penal, desde el establecimiento del hoy
derogado Cdigo de Procedimiento Penal en 1906.
La idea original propuesta por el Ejecutivo fue la de reemplazar la denominacin del
captulo VI, Poder Judicial, por la de: "Poder Judicial y Ministerio Pblico", con lo cual, el
capitulo se dividira en dos subttulos; uno para cada rgano. Empero, en el Senado, para
resaltar la autonoma que se procuraba conferir al organismo, se acord agregarlo a
continuacin del Captulo VI, como Captulo VI-A, bajo la denominacin "Ministerio Pblico",
denominacin que se conserva con la reforma del 2005, pero al fijarse el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Constitucin, por el Presidente de la Repblica, a travs del
DS N 100 del 17 de septiembre de 2005, se estructura en un Capitulo nuevo, que pasa a ser
el VII, con los artculos 83 a 91.
2. Objetivos perseguidos con la creacin del Ministerio Pblico.
La enmienda constitucional introducida por la Ley 19.519, (publicada en el Diario Oficial
del 16 de septiembre de 1997), persegua, entre otros, los objetivos que a continuacin se
resean:
1. Separar la funcin de investigar del juzgamiento, entregndola a rganos
distintos.
El antiguo sistema de procedimiento penal, careca de condiciones objetivas de
imparcialidad, por cuanto entregaba a una misma persona las funciones de investigar, acusar
y sentenciar. Esta persona era el juez del crimen que reciba los antecedentes de la
investigacin, se formaba una conviccin sobre la base de tales antecedentes, y en base a
tales datos determinaba la formulacin de la correspondiente acusacin para,
posteriormente, ser el mismo quien dictaba la sentencia respectiva.
La reforma procesal penal, en cambio, entreg la funcin de investigar a un rgano nuevo
denominado Ministerio Pblico, encargado, por ende, de la persecucin penal pblica, que
debe, a estos efectos, conducir y dirigir la investigacin penal, dirigir y coordinar la labor de
238
los organismos policiales y posteriormente formular y sustentar la acusacin ante el Tribunal
competente, representando los intereses de la comunidad en la persecucin de los delitos.
2. Reemplazar el sistema inquisitivo por un sistema autnticamente adversarial y
acusatorio.
La reforma procesal penal estructur un proceso con igualdad de condiciones para las
partes litigantes, enfrentando al acusador y al acusado en un proceso genuinamente
imparcial, donde a la figura del juez se reserva la funcin de juzgar y fallar de acuerdo al
mrito de las pruebas presentadas por las partes, juzgando como tercero imparcial.
De esta forma se tiene, por una parte, al Ministerio Pblico en representacin de los
intereses de la comunidad en la persecucin del delito, que litigar a travs de los fiscales y
que representa asimismo los derechos de la vctima del delito. Eventualmente puede haber
asimismo un abogado querellante representando los intereses de la vctima.
La otra parte est representada por el imputado y su abogado defensor, y en caso de que
el imputado no cuente con medios para financiar un abogado particular, es responsabilidad y
obligacin del Estado proporcionarle un defensor en forma gratuita.
Durante la fase de investigacin, que es pblica y desformalizada, cada una de las partes
debe recopilar las pruebas y antecedentes que les permitan sustentar su posicin durante el
juicio oral ante el tribunal colegiado.
3.- Caractersticas del Ministerio Pblico
1. Ente autnomo y jerarquizado
Su autonoma debe entenderse como la potestad para dirigirse a s mismo, sin
intervencin de terceros, tanto en una dimensin funcional, consistente en el libre y expedito
cumplimiento de las funciones otorgadas, como en una dimensin operativa, que le permita
hacer cumplir las decisiones adoptadas. (Art. 83 de la Constitucin). La autonoma, en la
especie, est referida a los poderes del Estado, observndose que es consubstancial a las
funciones investigadoras que se otorgan a la nueva entidad. Por esta razn, y porque no
cumple un cometido jurisdiccional, el Ministerio Pblico queda excluido del control de la Corte
Suprema.
Si la autonoma hace referencia a la libertad de accin respecto del entorno social y
poltico en que se inserta el organismo, la independencia mira hacia dentro del mismo, a la
libertad de los fiscales, a fin de que no se transformen en meros subordinados de quienes
detentan cargos superiores.
Su carcter jerrquico supone asimilar al Ministerio Pblico a la estructura corriente de las
entidades que conforman el Estado. Alude al hecho de que el Fiscal Nacional puede dar
instrucciones generales, fijar prioridades e indicar en forma genrica modos de actuar para el
ejercicio de las funciones y para la operacin del organismo, y que los fiscales regionales,
por su parte, pueden dar lineamientos para impulsar las investigaciones y para el ejercicio de
la accin penal pblica, con la finalidad de que estas funciones se cumplan efectiva y
eficazmente en sus respectivas reas geogrficas. Lo anterior no excluye, por cierto, las
funciones administrativas propias de cualquier organizacin.
2. Independencia de los fiscales adjuntos.
La independencia de los fiscales alude -segn se dijo- a la estructura interna y a la cuota
de atribuciones con que cuenta cada nivel funcionario, segn lo determinado en la ley
orgnica constitucional respectiva.
Los fiscales adjuntos gozan de una independencia relativa, con miras a obtener una mayor
eficiencia y un control adecuado de su desempeo, en el sentido de que ellos determinan la
direccin y la estrategia de las investigaciones y el contenido de las acusaciones a su cargo.
Sin embargo, ello no obsta a que dependan del respectivo fiscal regional, lo que se justifica
239
como un modo de racionalizar el uso de los recursos y de conducir casos de especial
notoriedad, o que requieran la dedicacin de ms de un fiscal, en razn de la complejidad de
los mismos o de las calidades de las personas involucradas.
3. Carece de patrimonio y acta con la personalidad jurdica del fisco.
La existencia de un patrimonio propio es un atributo que pertenece a las personas
jurdicas de derecho pblico que cuentan con un capital, como el Banco Central, o con
ingresos propios, como los gobiernos regionales y las municipalidades. El Ministerio Pblico
no tiene personalidad jurdica diferente de la del Fisco y ser la ley anual de presupuestos la
que determine el tipo y volumen de los recursos que le asignar, en una partida especfica,
para el cumplimiento de sus funciones. Adems, el organismo quedar afecto al control que
en estos aspectos ejerce la Contralora General de la Repblica. Al igual que el Poder
Judicial, el Tribunal Constitucional y la Contralora General, el Ministerio Pblico carece de
patrimonio propio.
4.- Funciones y atribuciones del ministerio publico.
1. Ejerce la accin penal pblica.
Al Ministerio Pblico le corresponde ejercer la accin penal pblica en la forma prevista
por la ley, para lo cual, en forma exclusiva, investigar los hechos que configuren un delito,
los que determinen una participacin punible en l y los que acrediten la inocencia del
imputado; pudiendo adoptar, asimismo, las medidas para amparar y proteger a las victimas y
a los testigos; igualmente, esta facultado para impartir rdenes directas durante la
investigacin a la polica, la que deber cumplirlas de inmediato, estndole prohibido calificar
su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad; empero, si dichas rdenes pudieren
perturbar o vulnerar derechos asegurados por la Constitucin al imputado o de terceros,
requerirn orden judicial previa. Con todo, el ejercicio de la accin penal por parte del
Ministerio Pblico no priva al ofendido de su derecho a querellarse.
1.1. Ejercicio de la accin penal por el ofendido.
Como se desprende claramente del artculo 83 de la Constitucin, no se reserva el
monopolio exclusivo de la accin penal pblica al Ministerio Pblico, dejndose, por el
contrario, abierta tambin la posibilidad de accionar al ofendido y las dems personas que
determine la Ley. Ello en atencin a que el fiscal y la vctima pueden discrepar en cuanto al
carcter de la participacin del inculpado y a la calificacin jurdica de los hechos, as como
en el ejercicio mismo de la accin penal. En tal sentido, si quien ha sufrido las consecuencias
del delito o sus representantes, no se conforman con la decisin del Ministerio Pblico,
podrn accionar por su cuenta, en la forma que seala la ley procesal penal.
2. Ministerio pblico dirige la investigacin.
La funcin de investigar los delitos es privativa del Ministerio Pblico, que la ejerce
impartiendo rdenes directas a la polica, lo que es otro corolario de su autonoma. (Art. 83
inciso 3o)
A los fiscales les corresponde "dirigir la investigacin" y no "investigar", porque quien
ejecuta materialmente esas acciones es la polica u otros rganos auxiliares.
Con todo, debemos observar que se prohbe a la polica calificar el fundamento, la
oportunidad, justicia y legalidad de las rdenes recibidas, declarando la norma constitucional
que debern cumplirlas de inmediato y sin ms trmite.
Lo anterior se entiende que es sin perjuicio de que se permite a la polica requerir la
exhibicin de la autorizacin judicial previa, cuando se trate de rdenes que afecten el
ejercicio de garantas constitucionales del imputado o de terceros.
En cuanto a las finalidades de la investigacin, ella persigue establecer la existencia del
hecho delictivo, el grado de participacin punible del delincuente o su inocencia. Durante la
240
discusin parlamentaria se dej constancia que las atribuciones que la Constitucin y la ley
orgnica constitucional entregan al Ministerio Pblico en razn de su funcin investigadora
no importan de ninguna manera alterar el principio universalmente aceptado de presuncin
de la inocencia: no es el investigado, entonces, quien deber acreditar que no le cabe
responsabilidad penal, sino que es el fiscal quien debe probar lo contrario, si es el caso.
3. Proteccin a las vctimas y testigos.
Esta funcin de proteccin, no haba sido considerada originalmente y fue agregada
durante la discusin parlamentaria, observndose que hoy la adopcin de medidas para
proteger a las vctimas y testigos, se le entrega por mandato Constitucional, al Ministerio
Pblico, en el inciso primero del artculo 83.
4. Funciones del Ministerio Pblico respecto de delitos contemplados en el Cdigo
de Justicia Militar.
El inciso final del artculo 83 de la Constitucin, resuelve este punto, sealando que: El
ejercicio de la accin penal pblica, y la direccin de las investigaciones de los hechos que
configuren el delito, de los que determinen la participacin punible y de los que acrediten la
inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares,
como asimismo la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos de tales
hechos correspondern, en conformidad con las normas del Cdigo de Justicia Militar y a las
leyes respectivas, a los rganos y a las personas que ese Cdigo y esas leyes determinen.
De esta manera, no se innova respecto de la justicia militar ni del cdigo del ramo y, as
como el Ministerio Pblico recibe consagracin constitucional se quiso consignar la
excepcin con el mismo rango normativo.
5. Tuicin Jurisdiccional para limitar, restringir o coartar derechos fundamentales.
El inciso tercero del artculo 83, previene a este respecto que las actuaciones que priven al
imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitucin asegura, o lo
restrinjan o perturben, requerirn de aprobacin judicial previa. En consecuencia, para aplicar
determinadas medidas cautelares, sean personales o reales contra el imputado, el Ministerio
Pblico requiere aprobacin del Juez de Garanta (Vase artculo 96 del Cdigo Procesal
Penal).
5.- Estructura u Organizacin del Ministerio Pblico.
1. El Fiscal Nacional.
1.1. Requisitos para ser Fiscal Nacional.
El inciso segundo del artculo 85, establece que [1] deber tener a lo menos diez aos de
ttulo de abogado, [2] haber cumplido cuarenta aos de edad y [3] poseer las dems
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Un cuarto requisito, se fija en el inciso primero del artculo 84, al sealarse que las
personas que sean designadas fiscales no podrn tener impedimento alguno que las
inhabilite para desempear el cargo de juez.
1.2. Nombramiento del Fiscal Nacional.
Esta autoridad, conforme a los artculos 32 12, 53 N 9 y 85 de la Constitucin, es
nombrada por el Presidente de la Repblica, de una quina formada por la Corte Suprema, y
con acuerdo de los dos tercios de los senadores en ejercicios que debe adoptarse en sesin
especial. Si el Senado no aprueba la proposicin del Jefe de Estado, la Corte Suprema debe
completar la quina sustituyendo a la persona rechazada por otra de las seleccionadas
mediante concurso, tantas veces como sea necesario, hasta que se apruebe un
nombramiento.
241
El qurum de dos tercios de los senadores en ejercicio fue condicin necesaria para
aprobar el precepto, pues se quiso que la persona propuesta concitara la voluntad de
virtualmente todas las corrientes de opinin presentes en el Senado.
Al contrario, se sostuvo que requerir una votacin tan alta otorga un virtual poder de veto a
las minoras, lo cual se traduce en una sobrevaloracin de su significacin autntica y puede
dar lugar a dilaciones inconvenientes en los nombramientos. Adems, el acuerdo de los dos
tercios de los senadores en ejercicio slo se exige para reformar los captulos ms rgidos de
la Constitucin y, en todo caso, todos los dems nombramientos en los que por disposicin
constitucional o legal le cabe intervenir al Senado requieren qurum inferiores.
1.3. Requisitos para ser Fiscal Regional.
El inciso segundo del artculo 86 en su inciso tercero, establece que [1] deber tener a lo
menos cinco aos de ttulo de abogado, [2] haber cumplido treinta aos de edad y [3] poseer
las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Igual que para todos los fiscales, se determina un cuarto requisito en el inciso primero del
artculo 84, al sealarse que las personas que sean designadas fiscales no podrn tener
impedimento alguno que las inhabilite para desempear el cargo de juez.
1.4. Nombramiento de los Fiscales Regionales.
Se establece que estos nombramientos sern hechos por el Fiscal Nacional, como un
modo de acentuar su condicin de jefe superior del organismo.
Se suprimi la participacin que se le asignaba al Senado en el nombramiento de los
fiscales regionales y se aadi una norma para aquellas regiones en que exista ms de una
Corte de Apelaciones, a fin de establecer que en este caso el pleno se constituir con los
integrantes de todas ellas a convocatoria del presidente de la ms antigua. (86 inciso 2)
1.5. Nmero de Fiscales Regionales.
Por regla general, habr un fiscal regional en cada regin del pas. (Art. 86 inciso 1 o de la
Constitucin). Pero, como la Constitucin lo habilita, la ley orgnica constitucional ha
establecido la existencia de ms de uno, si el nmero de habitantes o la extensin geogrfica
de una regin lo hacen necesario para el ms expedito cumplimiento de las funciones del
Ministerio Pblico. La dispersin territorial de los fiscales de este nivel permitir que la
entidad tenga respuestas flexibles, que se adapten al dinamismo y variedad de la
delincuencia, que constantemente presenta nuevos desafos que urgen respuestas
apropiadas de la sociedad.
1.6. Nombramiento de los Fiscales Adjuntos.
Los fiscales adjuntos son seleccionados mediante concurso pblico organizado por el
fiscal regional respectivo, (Art. 88 de la Constitucin), quien eleva la terna al Fiscal Nacional
para el nombramiento. Este mecanismo de provisin de los cargos asegura la vinculacin
jerrquica de los fiscales adjuntos al regional. (Art. 44 de la Ley Orgnica).
2. Duracin en el cargo del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales.
Tanto el Fiscal Nacional como los fiscales regionales durarn 8 aos en sus cargos. El
primero no podr ser designado para el perodo siguiente y los segundos no pueden ser
fiscales regionales por un nuevo perodo, sin perjuicio de que puedan ser nombrados para
otro cargo en la institucin. (Art. 85 de la Constitucin).
Se dijo que como el plazo de su duracin excede los de permanencia en el cargo del
Presidente de la Repblica y de los parlamentarios, y dado que es posible la alternancia en el
poder, los fiscales permanecern en funciones ms tiempo que quienes hayan intervenido en
su nombramiento, lo que asegurar su independencia.
242
La reforma constitucional contenida en la Ley 20.050, agreg un nuevo inciso al artculo
85, para establecer que al Fiscal Nacional le ser aplicable lo dispuesto en el inciso segundo
del artculo 80 de la Constitucin, en lo relativo al tope de edad; o sea, el seor Fiscal
Nacional cesar en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
3. Prohibicin de reeleccin del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales.
Sus designaciones no sern renovables, porque se estim que la naturaleza de las
funciones recomienda el reemplazo regular de las personas que las cumplen. Se tom en
consideracin, adems, la conveniencia de poner un obstculo a fin de impedir la eventual
desnaturalizacin de sus facultades con miras a iniciar una carrera poltica, finalidad que
tambin persigue la inhabilidad especial para ser candidato a parlamentario que se impone a
todos los fiscales. (Vase el artculo 16 de la Ley Orgnica).
4. Remocin del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales.
El Fiscal Nacional y los fiscales regionales pueden ser removidos de sus cargos por
incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
La Corte conocer del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acordar la
remocin deber reunir el voto conforme de la mayora de sus miembros en ejercicio (Art. 89
de la Constitucin).
La modificacin introducida al artculo 89, por la Ley N 20.050, -alterando el qurum de
4/7 de sus miembros en ejercicio que requera la Corte Suprema para remover al Fiscal
Nacional o a los Fiscales Regionales-, ha consistido entonces en reducir ese qurum a la
mayora de los miembros en ejercicio.
La solicitud slo podr ser planteada por el Presidente de la Repblica, por la Cmara de
Diputados, o de diez de sus miembros. Siendo las causales de remocin incapacidad, el mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones, reconocindosele
al inculpado el derecho a ser odo, aclarndose que la remocin produce efectos de
inmediato, por el solo ministerio de la ley.
En cuanto a los sujetos activos del proceso de remocin, se adopta el modelo de los
requerimientos que se plantean ante el Tribunal Constitucional: puede solicitarla el
Presidente de la Repblica, la Cmara de Diputados, o diez de los miembros de sta;
adems de los anteriores, se da esta facultad al Fiscal Nacional, quien, como cabeza del
organismo, debe contar con ella sin tener que recurrir al concurso de otra autoridad para
recabar la separacin de un fiscal regional. Se dej constancia que la peticin debe ser
fundada, porque, de no serlo, simplemente ella no podr prosperar. Por lo que respecta a las
causales, se aadi la de caer el inculpado en incapacidad para ejercer el cargo y se elimin
la de incompetencia, por estimrsela ambigua, desde que puede entenderse referida a la
falta de idoneidad funcionara del fiscal o a la falta de competencia legal para intervenir en un
asunto. El qurum para remover a los fiscales se fij en la mayora de los integrantes en
ejercicio de la Corte Suprema.
Por ltimo, se tuvo presente que la remocin en la forma en que qued acordada ser
eficaz solamente en casos en que las infracciones constitutivas de las causales sean
gravsimas. Si se tratare de faltas menos graves, o leves, o de errores, la reparacin deber
buscarse por la va administrativa o del derecho comn, haciendo efectivas las
responsabilidades civiles y penales nacidas de actos u omisiones atribuibles a dolo o
negligencia.
5. Inhabilidad del Fiscal Nacional, de los Fiscales Regionales y fiscales adjuntos
para ser candidatos a parlamentario.
Se establece la inhabilidad para ser candidato a diputado o senador del Fiscal Nacional,
de los fiscales regionales y de los fiscales adjuntos, por un plazo que se extiende a los dos
243
aos anteriores a la eleccin, trmino que en los restantes casos del artculo 54 alcanza
solamente a un ao.
El fundamento de esta norma, al igual que aquella que impide designar a los fiscales para
perodos consecutivos en el mismo cargo, es evitar que el ejercicio de las funciones del
Ministerio Pblico sea desvirtuado para labrarse una posicin electoral.
6.- Fuero para los fiscales.
El Artculo 90, previene que: Se aplicar al Fiscal Nacional, a los fiscales regionales y a los
fiscales adjuntos lo establecido en el artculo 81; es decir, ningn fiscal del Ministerio Pblico
puede ser aprehendido sin orden del Tribunal competente, salvo en el caso de crimen o
simple delito flagrante y solo para ponerlo inmediatamente a disposicin del Tribunal que
debe conocer del asunto en conformidad a la ley.
7.- La superintendencia del Fiscal Nacional.
El artculo 91 de la Carta, le asigna al Fiscal Nacional la superintendencia directiva,
correccional y econmica del Ministerio Pblico, en conformidad a la ley orgnica
constitucional respectiva.
La superintendencia directiva comprende el conjunto de atribuciones y funciones del Fiscal
Nacional que expresan su superioridad jerrquica sobre los dems fiscales. Esta se traduce,
entre otras facultades, en el nombramiento de los Fiscales Regionales y Fiscales Adjuntos;
en la posibilidad de solicitar la remocin de un Fiscal Regional a la Corte Suprema; en poder
calificar al personal sujeto a la jurisdiccin disciplinaria de esta autoridad nacional; etc.
En general, velar porque todos los fiscales acten dentro de sus atribuciones y por sobre
todo, que los derechos y garantas constitucionales no sean transgredidos.
La superintendencia correccional se refiere a la facultad de sancionar las faltas o abusos
en que incurran los fiscales bajo su direccin. En este sentido puede aplicar determinadas
sanciones (destitucin, traslados, suspensiones, etc.) o adoptar determinadas medidas a fin
de que las policas se desenvuelvan con la mayor facilidad en el cumplimiento de sus
obligaciones profesionales.
La superintendencia econmica es la facultad de velar por el adecuado y conveniente
funcionamiento del Ministerio Pblico y de dictar las instrucciones que sirvan a ese propsito,
instrucciones que acorde a lo sealado en el artculo 93 N 2, quedan sujetas al control de
constitucionalidad que le efecte el Tribunal Constitucional.
244
Capitulo Octavo
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1.- Introduccin.
Durante la vigencia de la Constitucin de 1833, tanto la doctrina como la jurisprudencia de
la poca, estaban contestes en cuanto a que los tribunales carecan de atribuciones para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
La Constitucin de 1925, inspirada en el modelo norteamericano, facult a la Corte
Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueran sometidos en recurso
interpuesto en juicio que se sigue ante otro tribunal, para declarar inaplicable para ese caso
cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso poda deducirse en
cualquier estado del juicio, sin suspender su tramitacin.
Empero, hacia finales de 1960, la doctrina constitucional y las autoridades polticas
advirtieron la necesidad de perfeccionar el sistema de control constitucional de la ley, como
consecuencia principal de la negativa por parte de la Corte Suprema de asumir un control de
inaplicabilidad de carcter amplio, que comprendiera tambin los vicios de forma, debido al
temor de este Tribunal a mezclarse en funciones ajenas a las judiciales, y por tanto
politizarse. A partir de entonces, comienza a gestarse en la conciencia jurdica chilena, el
siguiente razonamiento: todo lo relacionado con el control de la constitucionalidad (debido
esencialmente al conflicto entre rganos del Estado que implica dicho control) tiene un
sentido poltico. De ah, la habitual renuencia de los constituyentes (1925 y 1980) a entregar
un control amplio de constitucionalidad a los Tribunales de Justicia, y la necesidad de crear
un Tribunal Constitucional, distinto del Poder Judicial, que garantice la supremaca de la
Carta Fundamental y supere los conflictos entre los rganos del Estado.
Como resultado de ello, se incorpora a la Carta de 1925 el Tribunal Constitucional
(mediante Ley de Reforma Constitucional N 17.284, de 4 de noviembre de 1970) para
resolver las cuestiones sobre constitucionalidad suscitadas durante la tramitacin de los
proyectos de ley, tribunal que, siguiendo el sistema concentrado europeo, se inspir
principalmente en el modelo del Consejo Constitucional francs. Este Tribunal ejercer sus
funciones slo hasta noviembre de 1973, fecha en que fue disuelto, mediante el Decreto Ley
N 119, de 5 de noviembre de 1973, por la Junta Militar de Gobierno que haba asumido el
mando de la nacin.
En el texto de 1980, el Tribunal Constitucional se encuentra regulado en el Captulo VIII,
titulado "Tribunal Constitucional", entre los artculos 92 a 94 inclusive, los que, en trminos
generales, se refieren a su composicin, organizacin, atribuciones y procedimientos.
En cumplimiento del mandato constitucional establecido en el artculo 92, inciso final, se
public el 19 de mayo de 1981, la Ley Orgnica Constitucional N 17.997, la que, entre otros
aspectos, trata su organizacin y funcionamiento; la forma de tramitacin de las causas y
asuntos de conocimiento de esta jurisdiccin especial; la planta, remuneraciones y estatuto
del personal, etc.
245
El precitado cuerpo legal autoriza al Tribunal para dictar Autos Acordados que vengan a
reglamentar las materias contempladas en la ley (Art. 90). Ejerciendo esta facultad, el
Tribunal ha dictado sendos autos acordados sobre remuneraciones, funcionamiento y
procedimientos.
2. El establecimiento de ste rgano Jurisdiccional Especial, en el texto vigente.
El debate en la Comisin de Estudio discurre principalmente en las Sesiones N 358, 359,
360, 365, 415 y 417.
De l se infiere que los comisionados estuvieron de acuerdo en reconocer la
inconveniencia de entregar el control de la constitucionalidad a los tribunales ordinarios de
justicia. Ello, -se dijo-, rompera todo el esquema de separacin relativa de los poderes que
se ha escogido para la estructuracin de la Carta Fundamental (Sesin N 358, pg. 2334).
Asimismo, que todo lo relacionado con estas materias tiene un alto contenido poltico, por
lo cual entregarle a la Corte Suprema la resolucin de estas controversias, podra significar
arrastrarla a situaciones conflictivas, que el constituyente no puede permitir (Sesin N 358,
pgs. 2337 y siguientes).
Refirindose al Tribunal Constitucional, se puntualizaba que ser "la entidad que
resguarde toda la institucionalizad, y a la cual especialmente se encargar de velar por la
supremaca constitucional" (Sesin N 365, pg. 2461). Asimismo, se afirmaba que "ser un
organismo tan trascendental que deber ser el poder ordinario de la Constitucin... el que
tendr que garantizar que la Carta Fundamental se cumpla y no sea transgredida en sus
bases esenciales" (Sesin N 365, pg. 2463).
3. Caractersticas.
a. Se trata de un organismo autnomo e independiente, por cuanto est por sobre las
funciones clsicas del poder estatal (ejecutiva, legislativa y judicial). Fue contemplado
para controlarlas, con amplias facultades. As, velar por la supremaca de la
Constitucin, la proteccin de la democracia, el orden institucional de la repblica y el
Estado de Derecho.
Su Ley Orgnica precisa que "es un rgano del Estado, autnomo e independiente de
toda otra autoridad o poder" (Art. 1 o). Esta Autonoma del Tribunal Constitucional, se
manifiesta:
a) en la facultad que se le otorga de reglamentar las materias que consagra su ley
mediante la dictacin de autos acordados (Art. 90 de la Ley Orgnica);
b) de nombrar y remover a sus funcionarios (Arts. 76 a 84 de la Ley Orgnica);
c) al no aplicrsele las disposiciones que rigen la accin de la Contralora General de la
Repblica ni las que norman la administracin financiera del Estado (Art. 89 de la Ley
Orgnica);
d) en el hecho de que sus integrantes duran nueve aos en sus cargos y son
inamovibles (Art. 92, inc. 2 y 3, de la Constitucin);
e) al reconocerle independencia econmica (Art. 81 de la Ley Orgnica);
f) al declararse que sus miembros no pueden ser acusados constitucionalmente (Art. 11
de la Ley Orgnica), y
g) al quedar excluido de la superintendencia directiva, correccional y econmica que la
Corte Suprema ejerce sobre todos los tribunales de la Nacin. (Art. 82 de la
Constitucin)
b. Es un rgano de rango constitucional, toda vez que se establece un capitulo especial
para su regulacin, y el desarrollo de las bases que se sientan en tales normas, se
encarga a una Ley de rango Orgnico Constitucional.
246
c. Es un rgano letrado y colegiado, toda vez que el artculo 92 parte sealando que esta
integrado por diez miembros, los cuales por lo dems, son todos abogados, que deben
tener a lo menos 15 aos de ttulo, adems de haberse destacado en el foro, la
docencia o la actividad pblica.
d. Es un rgano que no forma parte del Poder Judicial, no solo por estar regulado en un
capitulo diferente a ste o tener una Ley Orgnica distinta, sino porque no ejerce una
judicatura corriente sino especial, como se desprende del artculo 93 de la Constitucin,
y tercero de la Ley Orgnica que lo regula.
e. Es un tribunal de derecho, aunque excepcionalmente podr apreciar en conciencia los
hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los N 10, 11 y 13 del artculo
93 de la Carta Fundamental, -por sealarlo expresamente as el artculo 93 inciso
penltimo-, como asimismo al pronunciarse acerca de las causales de cesacin en el
cargo de parlamentario, pero, en todo caso, deber fallar conforme a derecho.
f. El efecto de sus sentencias es General. En efecto, las sentencias del Tribunal
Constitucional, que son el resultado de un control objetivo, esto es basado en razones
jurdicas, como tribunal de Derecho, producen efectos generales o erga omnes, o sea
son aplicables a toda persona, institucin, rgano o grupo.
g. Es un rgano con un amplio campo de competencias, que abarca desde las violaciones
a la Constitucin provenientes del rgano legislador, hasta las que proceden de los
actos de la Administracin, pasando por las conductas atentatorias contra el sistema
democrtico.
h. Normalmente ejercita un control abstracto de constitucionalidad de las normas legales e
infralegales, o sea, desligado de todo presupuesto real de aplicacin de la norma que
se impugna y, asimismo, enlazado a un proceso de constitucionalidad especfico y
autnomo; salvo cuando conoce lo relativo a los atentados al sistema democrtico, en
cuyo caso se trata de un control concreto.
i. Finalmente se caracteriza por la naturaleza poltica de los rganos legitimados para
accionar ante l. Por regla general, el Tribunal conoce a requerimiento del Presidente
de la Repblica, del Senado o de la Cmara de Diputados, o de una cuarta parte de los
miembros en ejercicio de una de las ramas del Congreso. Dentro de este contexto,
resulta claro que el Tribunal Constitucional no encarna una jurisdiccin para los
ciudadanos, sino para los rganos estatales, esto es, no garantiza las pretensiones
jurdicas de los individuos sino ms bien las atribuciones y lmites de las autoridades
pblicas, como es el caso, por ejemplo, del control de las potestades normativas del
Presidente de la Repblica. Por esta razn, se estima que el control de juridicidad que
efecta el Tribunal es ms de atribucin que de ejercicio; toda vez que su verificacin
hace una especfica mencin a los lmites con que la propia Constitucin atribuye la
respectiva potestad, ms que a su forma de ejercicio, ya que esta ltima es ms propia
del control concreto y no abstracto.
4. Composicin.
Su integracin no es slo un problema tcnico-jurdico, sino una materia de alto contenido
poltico; pues, de una u otra manera, la forma de elegir a sus integrantes determinar el
contenido de sus fallos. Por otra parte, al definirse su composicin, no slo debe
resguardarse la calidad e independencia del Tribunal, sino, adems, velar por su legitimacin
y reconocimiento democrtico, considerando, especialmente, que se trata de un rgano
constitucional que ejerce soberana.
Segn el artculo 92 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional est integrado por diez
miembros, designados de la siguiente forma:
a. Tres designados por el Presidente de la Repblica.
247
b. Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos sern nombrados directamente por el
Senado y dos sern previamente propuestos por la Cmara de Diputados para su
aprobacin o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se
efectuarn en votaciones nicas y requerirn para su aprobacin del voto favorable de
los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, segn corresponda.
c. Tres elegidos por la Corte Suprema en una votacin secreta que se celebrar en sesin
especialmente convocada para tal efecto.
Lo primero que llama la atencin en esta nueva integracin, es la circunstancia de que se
trata de un nmero par de integrantes, algo inusual para un tribunal; pero el aumento se halla
plenamente justificado en virtud de la ampliacin de las atribuciones que se le han conferido.
Asimismo, se quiere buscar un equilibrio entre las diversas posiciones, posibilitando la
diversidad de criterios, evitando que un nmero muy reducido de personas sean las
encargadas de resolver materias de tanta trascendencia. Enseguida, cabe destacar que las
modificaciones sustantivas consisten en: a) La eliminacin de la designacin de dos
miembros por parte del Consejo de Seguridad Nacional, lo que adems es consecuencia de
la prdida de sus funciones resolutivas; b) Se aumenta la facultad del Presidente, quien de
un miembro, ahora designar tres, lo que constituye un tercio del Tribunal; c) El Congreso
Nacional para a ser el rgano que mas integrantes designa, pues de uno, pasa a nombrar
cuatro, d) La Corte Suprema mantiene el nombramiento de tres integrantes, los que sin
embargo debern ser abogados y no ministros.
Como puede observarse, si bien los Ministros del Tribunal, son designados por el Poder
Ejecutivo, por el Poder Legislativo y por el Poder Judicial respectivamente, debe quedar claro
que no quedan vinculados a los rganos que los designaron pudiendo desarrollar sus
funciones con completa independencia.
5. Requisitos, duracin y causales de cesacin en el cargo de sus integrantes.
a. Requisitos:
El inciso 2 del artculo 92 exige que los miembros: a) Debern tener a lo menos quince
aos de ttulo de abogado; b) Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o
pblica; c) No podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo
de juez.
En cuanto al ltimo requisito referido, esto es no poder tener impedimento alguno que lo
inhabilite para desempear el cargo de juez, cabe concordar esta exigencia con lo previsto
en el Art. 256 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que enuncia tales impedimentos. A saber:
- los que se hallen en interdiccin por causa de demencia o prodigalidad.
- los sordos
- los mudos
- los ciegos
- los que de conformidad a la ley procesal penal, se hallaren acusados por crimen o
simple delito o estuvieren acogidos a la suspensin condicional del procedimiento.
- los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito. Esta incapacidad no
comprende a
- los condenados por delito contra la seguridad interior del Estado.
- los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley.
- los que hayan recibido ordenes eclesisticas mayores.
b. Status legal de los integrantes del Tribunal Constitucional.
Los Ministros del Tribunal Constitucional gozan de fuero, es decir, para ser procesados por
delito requieren previamente el desafuero (autorizacin para formar causa) otorgado por la
248
Corte de Apelaciones de Santiago en pleno, en sentencia apelable ante la Corte Suprema.
En consecuencia, no podrn ser aprehendidos sin orden del Tribunal competente, salvo en el
caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin
del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley
Los miembros del Tribunal adems, se sometern a las normas del Art. 55 que se refiere a
las incompatibilidades y del Art. 56 sobre incapacidades, sin perjuicio de que no podrn
ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier otro acto de los
establecidos en el inciso 2o y 3o del Art. 57.
Asimismo, se establece que sus funciones son incompatibles con los cargos de diputado y
senador, y con el de Ministro del Tribunal Calificador de Elecciones.
c . Duracin en el cargo:
Los miembros del Tribunal duran nueve aos en sus cargos y se renovarn por
parcialidades cada tres aos, sern inamovibles y no podrn ser reelegidos, salvo aquel que
lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un periodo menor a cinco aos.
El constituyente, al optar por un sistema de renovacin parcial de sus integrantes,
consider que "el Tribunal Constitucional no deba estar sujeto al cambio ntegro de su
composicin en un determinado instante, pues es factible que en definitiva esto se convierta
en fuente de tentacin para que los ostentadores del poder pblico remuevan la mayora de
ellos cuando llegue el momento (Sesin N 365, pg. 2464).
d. Cesacin en el cargo:
Segn la parte final del inciso tercero del artculo 92, los integrantes del Tribunal
Constitucional cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se proceder a su
reemplazo por quien corresponda, de acuerdo conforme a las reglas especificadas en el
inciso primero del artculo 92 y por el tiempo que falte para completar el perodo del
reemplazado.
Asimismo cesarn en sus cargos por vencimiento del plazo de su nombramiento. Hemos
dicho que durarn en sus funciones nueve aos contados desde la fecha en que presten el
juramento o promesa de rigor; vencido este plazo, cesarn en sus funciones, salvo que
vuelvan a ser elegidos o designados.
El plazo de duracin en el cargo, se contar a partir del da de su incorporacin, es decir,
de aquel en que el Presidente y los Ministros presten juramento o promesa de guardar la
Constitucin y las leyes de la Repblica, ante el Secretario del Tribunal (Art. 10).
Cabe Sealar tambin que, nada impide que sus integrantes puedan renunciar a sus
cargos. Sin embargo, para que la renuncia produzca efecto, debe ser aceptada por el voto de
la mayora de sus miembros. Mientras esto no ocurra, el Ministro deber continuar
desempeando sus funciones.
Al propio Tribunal, con exclusin del miembro afectado, le corresponde pronunciarse sobre
las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes que pudieran afectar a uno de sus
integrantes.
El Presidente del Tribunal ser el encargado de comunicar en forma inmediata este hecho
al Presidente de la Repblica, a la Corte Suprema o al Congreso Nacional, segn
corresponda, para los efectos de nombrar al reemplazante. Designado que sea ste,
permanecer en sus funciones slo por el tiempo que le faltaba a quien ces en el cargo
para completar su perodo.
La vacante deber proveerse dentro de los diez das siguientes contados desde la fecha
de la comunicacin.
249
6. Funcionamiento.
Segn el inciso quinto del artculo 92, El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos
salas. En el primer caso, el qurum para sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros y en
el segundo de, a lo menos cuatro.
Para cumplir lo anterior, el Tribunal Constitucional en las sesiones de 30 de noviembre de
2006 y 2 de enero de 2007, reunido en pleno adopt un acuerdo sobre integracin de Salas,
distribucin de causas, Sala de Turno y atencin de pblico, cuyo texto fue publicado en el
Diario Oficial el 18 de enero de 2007. 1
Cabe agregar que el Tribunal sesionar en la capital de la Repblica o excepcionalmente
en el lugar que l mismo determine. Se reunir en sesiones ordinarias o extraordinarias. Las
primeras se llevarn a cabo tres veces a la semana, en los das y horas fijados previamente,
y se suspendern durante el mes de febrero de cada ao. Las sesiones extraordinarias, en
cambio, se celebrarn cuando las convoque su Presidente por propia iniciativa o a solicitud
de dos o ms de sus integrantes (Art. 16).
El qurum para sesionar ser de ocho miembros para el pleno y de cuatro integrantes
para cada Sala; adoptndose los acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se
exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a derecho. El Tribunal en Pleno resolver en
definitiva las atribuciones indicadas en los nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del articulo 93.
La integracin de las salas se conform de la siguiente manera: La Primera Sala qued
integrada por los Ministros Sres.(a) Jos Luis Cea Egaa, Mario Fernndez Baeza, Marcelo
Venegas Palacios, Marisol Pea Torres y Francisco Fernndez Fredes. Por su parte, la
Segunda Sala formada por los Ministros Sres. Juan Colombo Campbell (Presidente), Ral
Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic Schnake, Jorge Correa Sutil y Enrique Navarro
Beltrn.
Adems, se facult al Presidente del Tribunal para: A) Efectuar la distribucin de causas,
equitativamente, que deba conocer cada una de las Salas; y B) Llamar a integrar la Primera
Sala con cualquiera de los Ministros de la Segunda Sala o viceversa.
En dicho auto acordado se estableci tambin, el funcionamiento de turno de la Primera
Sala durante el mes de febrero de 2007, sin perjuicio de las sesiones extraordinarias que
celebre el Tribunal Pleno; y qued fijada la atencin de pblico y de abogados, diariamente
de 9 a 13:30 horas, de lunes a viernes en das hbiles.
Asimismo, mediante el segundo auto acordado referido, se dej sin efecto el acuerdo
adoptado el 28 de febrero de 2006, publicado en el Diario Oficial de 2 de marzo del mismo
ao, que versaba sobre materias anlogas.
Las restantes atribuciones contenidas en el artculo 93 de la Constitucin, esto es, la de
los nmeros 2, 10, 12, 13, 14, 15 y 16, el Tribunal, podr funcionar en pleno o en sala de
acuerdo a lo que disponga la ley orgnica constitucional respectiva.
Si por cualquier causa sus Ministros se hallaren impedidos temporal o definitivamente de
ejercer sus funciones, el Tribunal -mientras se designa a su reemplazante-, si ello es
procedente, se integrar con abogados integrantes. Estos son a la fecha cuatro, y los nombr
el propio Tribunal, con el voto de la mayora de sus miembros en votaciones sucesivas y
secretas, integrando as una nmina en la que se expresar el orden de precedencia,
conforme al cual sern llamados a integrarlo. Con todo, el Tribunal en sala, no podr
funcionar con mayora de abogados integrantes. En todo caso, esta es una materia que se
encuentra en plena discusin, de si esta Magistratura dispondr de abogados integrantes o
de ministros suplentes. Ello porque la hiptesis negativa podra significar la paralizacin del
Tribunal atendido los elevados quorums que establece la Carta Fundamental: ocho miembros
para funcionar en Pleno y cuatro si se trata de una Sala, con sujecin al artculo 92 inciso 5 o;
1
250
y, ms an, la mayora de los miembros en ejercicio y los cuatro quintos de ellos para decidir,
respectivamente, la inaplicabildad y la inconstitucionaldad, al tenor del artculo 93 inciso 1 o
6 y 7 del Cdigo Poltico. La dificultad descrita se agrava por los plazos, breves y
fatales, que la Constitucin ha previsto para ejercer varias competencias, v. gr. los
requerimientos del Presidente de la Repblica y de parlamentarios con respecto a las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de
ley, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 93 incisos 5 o y 6o de la Carta Suprema.
En materia de acuerdos, rigen las normas establecidas en el Cdigo Orgnico de
Tribunales, en lo que no sean contrarias a las disposiciones de su ley orgnica.
Los votos se emiten en el orden inverso a la precedencia establecida para subrogar al
Presidente del Tribunal, y el ltimo ser el de ste. En caso de empate, prevalece la opinin
que cuente con el voto del Presidente (Del Pleno o de la Sala respectiva). Si ninguna de ellas
contare con l, la exclusin ser resuelta por ste (Por aplicacin del artculo 17 de la L.O.C.
del Tribunal Constitucional).
7. Honores y prerrogativas de los Integrantes del Tribunal.
El Tribunal tendr el tratamiento de "Excelencia" y cada uno de sus miembros el de "Seor
Ministro". Recibe un trato similar al que la ley les asigna a los Ministros y a la Corte Suprema
(Art. 306 del O Orgnico de Tribunales).
En razn de sus altas investiduras se les han concedido ciertos privilegios: a) gozan de
inamovilidad; b) estn exentos de obligaciones personales; c) se les otorgan algunos
beneficios en materias de jurisdiccin y procesales, y d) carecen de responsabilidad por las
decisiones que emitan.
Los Ministros estn eximidos de toda obligacin de servicio personal que las leyes
impongan a los ciudadanos chilenos (Art. 12 de la LOC. del Tribunal Constitucional).
Un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, segn el turno que ella fije, tendr a
su cargo el conocimiento en primera instancia de las causas civiles y de las criminales, por
crmenes o simples delitos, en los que sean parte o tengan inters los miembros del tribunal
(Art. 20 de la LOC del Tribunal Constitucional).
Sus integrantes no estn obligados a concurrir al llamamiento judicial: prestarn
declaracin como testigos por escrito, e informando al tribunal que los haya requerido, que lo
hacen bajo el juramento que exige la ley.
Asimismo, no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo en caso
de crimen o simple delito flagrante, y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin del
tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.
Tambin, a fin de resguardar su independencia, se ha establecido que en ningn caso las
medidas de restriccin y privacin de la libertad podrn adoptarse, durante la vigencia de los
estados de excepcin que las autorizan, en contra de los Ministros del Tribunal Constitucional
(Art. 41, N 1).
8. Presidencia del Tribunal.
De entre sus miembros se designar a un Presidente por simple mayora de votos, el que
durar dos aos en sus funciones y slo podr ser reelegido para el perodo siguiente.
A ste le corresponde: presidir las sesiones y audiencias del Tribunal; representarlo
dirigindose en su nombre a las autoridades, rganos, entidades o personas a que hubiere
lugar; formar las tablas; distribuir los asuntos para la redaccin de los fallos; atender el
despacho de la cuenta diaria; dictar los decretos y providencias de mera sustanciacin; abrir
y cerrar sus sesiones; anticipar o prorrogar sus audiencias; convocarlo extraordinariamente;
declarar concluido el debate; someter las materias discutidas a votacin, y dirimir los
empates, entre otras facultades.
251
9. Improcedencia de la Acusacin Constitucin contra los integrantes del Tribunal.
En la Comisin de Estudio se discuti largamente el tema. El seor Bertelsen expres: "El
problema que se presenta consiste en que el Tribunal Constitucional juzgar a quienes
eventualmente puedan juzgar a sus miembros, como que su misin principal y especfica
ser apreciar la constitucionalidad de las leyes, mbito donde existen ms problemas. Es
partidario, entonces, ante la posibilidad de que este organismo incurra en notable abandono
de sus deberes, o de que se transformare en un ente dbil, ante la amenaza de un juicio
poltico, de excluir a sus miembros de la posibilidad de una acusacin" (Sesin 365, pgs.
23 y 24). El seor Carmona hara ver tambin sus aprehensiones, afirmando que podr ser
bastante frecuente que este Tribunal, contrario al criterio del Presidente de la Repblica y de
la mayora de ambas ramas del Congreso Nacional, se halle expuesto a una eventual
acusacin constitucional, lo cual, sin duda, le restara independencia.
Prevalece, en definitiva, el principio destinado a alejarlo de todo cuestionamiento poltico, a
fin de no desvirtuar o alterar por esa va su funcionamiento y, en consecuencia, no hacer
procedente la acusacin constitucional en contra de sus integrantes.
10. Atribuciones.
En general, al Tribunal Constitucional le corresponde: velar por el principio de la
supremaca constitucional; resolver los conflictos de carcter jurdico-constitucional que
surjan entre los diversos rganos del Estado; velar por el mantenimiento del orden
institucional de la Repblica y declarar las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesacin en el cargo de los Ministros de Estado y de los parlamentarios, como, asimismo,
informar al Senado cuando un impedimento fsico o mental inhabilite al Presidente de la
Repblica.
Las atribuciones del Tribunal constitucional estn tratadas en el Art. 93 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y el control que este organismo puede realizar se divide en dos tipos:
a. Aludiendo al momento en que se realiza el control, este puede ser:
A PRIORI O PREVENTIVO: Es el control que se ejerce con anterioridad a la dictacin de
una norma jurdica; como es el caso de los proyectos de ley que interpreten algn precepto
de la Constitucin, de los proyectos de ley orgnica constitucional, de los tratados (de
cualquier ndole), de los proyecto de reforma constitucional, que obligatoriamente deben
someterse al control previo por parte del Tribunal Constitucional.
A POSTERIORI O REPRESIVO: Es el que se realiza una vez que la norma esta vigente y
se esta aplicando, entrando el Tribunal Constitucional a calificar entonces, una ley vigente, un
auto acordado, un decreto con fuerza de ley, etc. que pueden estar afectando los derechos
de las personas u organismos en tales casos.
b. Aludiendo a su obligatoriedad, el control puede ser:
OBLIGATORIO: Es aquel que obedece a un imperativo constitucional, el cual siempre
debe realizarse.
FACULTATIVO: Es aquel que da la posibilidad, tanto al poder legislativo, ejecutivo o a
instancia de cualquier persona, de someter a control ante el Tribunal Constitucional algn
precepto.
c. Anlisis:
El Artculo 93 de la Constitucin seala: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1o Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que
versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin;
252
En este caso, se trata de un control preventivo, pues la Cmara de origen enviar al
Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aqul en
que quede totalmente tramitado por el Congreso.
Es decir, la Corporacin donde tuvo su origen el proyecto de ley, enviara a travs de su
Presidente, al Tribunal Constitucional los proyectos que interpreten algn precepto
constitucin el cual segn el Art. 66 necesita de un qurum de 3/5 de los Diputados o
Senadores en ejercicio, de las leyes orgnicas constitucionales las cuales necesitan de un
qurum de 4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicio y los Tratados que versen sobre
materias propias de esta ltima. Para esto tienen un plazo de 5 das desde que el proyecto
quede totalmente tramitado por el Congreso. Si el proyecto esta de acuerdo a la Constitucin
se declarara su constitucionalidad y en el caso contrario en que uno o ms preceptos sean
inconstitucionales se deben declarar por resolucin fundada y no por un mero arbitrio.
En materia de tratados, el Constituyente derivado de 2005, le entrega la atribucin de
conocer del control de constitucionalidad de los tratados internacionales cuando versen sobre
materias orgnicas; consolidndose as, lo que vena sosteniendo la jurisprudencia del propio
Tribunal Constitucional, en fallos como el del rol 346, del 08 de abril de 2002, sobre la
Corte Penal Internacional.
2 Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por
la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;
Esta nueva atribucin resulta ser una novedad introducida por la ley N 20.050.
Cabe recordar que estos instrumentos, son acuerdos de carcter judicial que contienen
normas permanentes, generales y obligatorias dictados por los tribunales superiores, en uso
de sus facultades econmicas. El fin de estos instrumentos normativos, es mejorar la
administracin de justicia, de all que teniendo presente lo sealado en el artculo 82 de la
Constitucin, la Corte Suprema, -en ejercicio de sus facultades econmicas-, ha dictado
numerosos Autos Acordados, como por ejemplo los destinados a la tramitacin de procesos,
que fundamentalmente dicen relacin con acciones tutelares, dictados a falta de normativa
legal; por ejemplo el Auto Acordado sobre el recurso de amparo, del 19.12.1932; el Auto
Acordado sobre el Recurso de Queja, del 01.12.1972; el Auto Acordado sobre Error Judicial,
del 03.08.1983, modificado el 24.05.1996; y el Auto Acordado sobre Recurso de Proteccin
del 29.03.1977, modificado el 27.06.1992 y el 09.06.1998;
En cuanto a los aspectos procesales de esta atribucin, la Constitucin indica que puede
actuar como requirente, el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o de diez
de sus miembros. Asimismo, podr requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o
gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del
procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por
lo dispuesto en el respectivo auto acordado.
Es decir aqu se ejerce un control a posteriori, -ya que el auto acordado estar vigente-, y
adems, de carcter facultativo al poder ser ejercido a requerimiento tanto del poder
ejecutivo como legislativo pero aun mas, lo que nos parece destacable es que cualquier
persona cuando sea afectada en sus derechos fundamentales pueda proceder a solicitar la
inconstitucionalidad del auto acordado.
De acuerdo a la parte final del inciso quinto del artculo 92, en este caso el Tribunal podr
funcionar en sala o en pleno segn lo regule la respectiva ley orgnica constitucional que se
debe dictar; y al ser requerido por una parte, segn el inciso final del artculo 93, (al igual que
en los casos de los numerales 10, 13); corresponder a una sala del Tribunal pronunciarse
sin ulterior recurso, de su admisibilidad.
No habindose dictado an las normas adecuatorias en esta materia, el proyecto de Ley
establece que la accin se impetrar por escrito, conteniendo los requisitos generales de
253
todo libelo, sealando con precisin la manera en que el Auto Acordado afecta el ejercicio de
los derechos fundamentales, y acompaar el respectivo Auto Acordado.
La modificacin en anlisis, surge como producto de la crtica doctrinal a la potestad de los
Tribunales Superiores para dictar los Autos Acordados, en atencin a la circunstancia que tal
reglamentacin podra entrar en pugna con el principio de legalidad procedimental que
establece el artculo 19 N 3 de la Constitucin, lo que se acrecienta en 1998 con motivo de
las modificaciones introducidas por la Corte Suprema al Auto Acordado sobre Tramitacin y
Fallo del Recurso de Proteccin; hecho este ltimo que lleva a que se presenten ante el
Congreso Nacional, dos mociones parlamentarias para incluir entre las atribuciones del
Tribunal Constitucional, el control de tal normativa emanada de los Tribunales Superiores.
Como comentario final a este numeral, cabe agregar que del texto vigente queda claro que
solo se trata del control de ciertos y determinados Autos Acordados (aquellos dictados por la
Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones), por lo que
quedan excluidos los que se dicten o hayan dictado por otros rganos jurisdiccionales como
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (que el 22.07.2004, dict un Auto Acordado
sobre asuntos contenciosos y no contenciosos sometidos a su conocimiento); o por el
Tribunal de la Contratacin; y que slo se trata de Autos Acordados, por lo que por esta va
no pueden impugnarse otras normas, como pudieren ser las instrucciones y otras
disposiciones, como por ejemplo los reglamentos internos de las cmaras.
3o Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin
de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso;
La reforma de 2005, ha otorgado al Tribunal Constitucional, la totalidad del control de la
constitucionalidad de las leyes, tanto a priori como a posteriori.
Este es el caso tpico sobre las funciones que le asisten a un Tribunal Constitucional, el
cual tiene como fundamento la supremaca de la constitucin o jerarqua normativa de esta,
donde toda ley y todo precepto se deben adecuar a la constitucin. Recordemos que estos
"proyectos de ley" aun no estn vigentes, por cuanto no han sido promulgados, por lo tanto
se trata de un control a priori y de tipo facultativo.
En este caso, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente
de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley o de la remisin de
la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso
alguno, despus de quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin.
El Tribunal deber resolver dentro del plazo de diez das contado desde que reciba el
requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez das por motivos graves
y calificados.
El requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto; pero la parte impugnada de
ste no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo que se trate del
proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta
por el Presidente de la Repblica.
4o Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con
fuerza de ley;
Recordemos que los decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el Presidente
de la Repblica sobre materias propias de ley, previa delegacin de facultades por parte del
Congreso Nacional segn se desprende del Art 32 N 3 en relacin al artculo 64 de la
Constitucin, disposiciones que se encuentran en ntima armona con lo previsto en el
artculo 99 inciso 2 de la Carta Fundamental.
254
En cuanto al procedimiento, la Constitucin expresa que: la cuestin podr ser planteada
por el Presidente de la Repblica dentro del plazo de diez das cuando la Contralora rechace
por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. Tambin podr ser promovida por
cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de
que la Contralora hubiere tomado razn de un decreto con fuerza de ley que se impugne de
inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de treinta das,
contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley.
5 Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a
la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones;
El conocimiento de esta cuestin, podr promoverse a requerimiento del Senado o de la
Cmara de Diputados, dentro de diez das contados desde la fecha de publicacin del
decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria.
El Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria,
cuando sta fuera procedente.
Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta das para la realizacin del
plebiscito, el Tribunal fijar en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los
sesenta das siguientes al fallo.
Este es entonces un control facultativo porque puede o no promoverse, que solo dice
relacin con la convocatoria a plebiscito, no sobre los resultados del mismo, que son materia
del Tribunal Calificador.
6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial,
resulte contraria a la Constitucin;
Aqu, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso,
la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente
ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada
razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala
le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. (Art. 93 inciso 11)
De este modo, para que prospere la accin de inaplicabilidad es necesario que concurran
los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de un precepto legal que contrare a la Constitucin.
Obviamente lo primero que debe mencionarse es el precepto legal que se solicita
declarar inconstitucional, pues de no ser as el requerimiento resultara inadmisible.
Por otro lado, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia entienden por precepto
legal, toda norma que tenga jerarqua de ley; debiendo tratarse eso s, de preceptos
determinados, ya que no puede solicitarse mediante este requerimiento, la declaracin
de inconstitucionaldad de la totalidad de una ley, esto es, orgnicamente, sino que
debe tratarse de normas especficas y precisas que contravengan la Carta
Fundamental.
b) Que se acredite la existencia de una gestin pendiente ante un tribunal ordinario o
especial.
Con estas expresiones, el constituyente se refiere a cualquier actividad jurisdiccional
ejercida ante otro tribunal y no slo a gestiones y acciones de jurisdiccin contenciosa.
c) Que la solicitud sea formulada por una de las partes o por el juez que conoce del
asunto.
255
d) Que la aplicacin del precepto legal en cuestin pueda resultar decisiva en la resolucin
de un asunto y sea contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica.
Con este requisito queda claro que resulta indispensable que las normas legales que se
objetan de inconstitucionales deben estar en vinculacin directa con la gestin judicial,
para que se pida la respectiva declaracin, de manera que ellas tengan o puedan tener
aplicacin en la decisin del asunto controvertido.
e) Que la impugnacin est fundada razonablemente.
Es menester recordar que, -como se ha encargado de sealar el propio Tribunal
Constitucional en diversos pronunciamientos de admisibilidad-, la exigencia
constitucional de fundamentar razonablemente un requerimiento de inaplcabilidad
"supone una suficiente y meridiana motivacin, de modo que pueda comprenderse en
trminos intelectuales la pretensin que se solcita al tribunal" (vanse, las sentencias
recadas en los roles nmeros 643, 651 y 693, entre otros); o sea, que el requerimiento
sea inteligible para el Tribunal, en orden a que le permita comprender lo pretendido por
el actor y el asunto sometido a su conocimiento. Este requisito, -segn el Tribunal-, "no
tiene por objeto calificar la excelencia analtica en la exposicin de los argumentos
acerca de los vicios de constitucionaldad, sino verificar que los fundamentos de la
accin sean suficientemente slidos o convincentes para dar plausibilidad al asunto
planteado y que sean de tal modo articulados que permitan a este Tribunal reconocer
su competencia especfica, aquello que es sometido a su conocimiento y resolucin, y a
la contraparte poder conocer la pretensin, en trminos suficientes para trabar una litis
sobre un objeto determinado y reconocible" (Rol N 1046, de 22 de julio de 2008);
f) Que se cumplan los dems requisitos legales.
7o Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionaldad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto
en el numeral anterior;
En este caso, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un
precepto legal, conforme al nmero 6 o de este artculo, habr accin pblica para requerir al
Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para
declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los
requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo
regular el procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio.
8 Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una
ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda;
Podr promover esta cuestin, cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, dentro de los treinta das siguientes a la publicacin del texto
impugnado o dentro de los sesenta das siguientes a la fecha en que el Presidente de la
Repblica debi efectuar la promulgacin de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo,
promulgar en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificar la promulgacin incorrecta.
9o Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente
de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al
artculo 99;
10o Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos
polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido
participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en
conformidad a lo dispuesto en los prrafos sexto, sptimo y octavo del 15 del artculo 19
de esta Constitucin. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o
256
el Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado
adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio;
Respecto de la atribucin contenida en este numeral 10, hay accin pblica para requerir
al Tribunal Constitucional, el que adems, podr apreciar en conciencia los hechos;
correspondindole a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, sobre la
admisibilidad de la solicitud de declaracin de inconstitucionalidad.
Sin embargo, si en este caso, la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el
Presidente electo, el requerimiento deber formularse por la Cmara de Diputados o por la
cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
11o Informar al Senado en los casos a que se refiere el artculo 53 nmero 7) de esta
Constitucin;
En el caso del nmero 11, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento
del Senado.
El Tribunal Constitucional podr apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las
atribuciones indicadas en los nmeros 10, 11 y 13, como, asimismo, cuando conozca de
las causales de cesacin en el cargo de parlamentario.
12o Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas
o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado;
Puede deducir el requerimiento de resolucin de la contienda de competencia, cualquiera
de las autoridades o tribunales en conflicto.
13o Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona
para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear
simultneamente otras funciones;
Habr accin pblica para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le
confieren por los nmeros 10 y 13 de este artculo.
El Tribunal Constitucional podr apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las
atribuciones indicadas en los nmeros 10, 11 y 13, como, asimismo, cuando conozca de
las causales de cesacin en el cargo de parlamentario.
En los casos de los numerales 10, 13 y en el caso del numeral 2 o cuando sea requerido
por una parte, corresponder a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, de su
admisibilidad.
14o Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el
cargo de los parlamentarios;
En este caso, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente
de la Repblica o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio
Recordemos que las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de cesacin en el cargo,
se encuentran contenidas en los artculos 57 a 60 de la Constitucin, pudiendo en el caso de
conocer de las causales de cesacin en el cargo de parlamentario, apreciar en conciencia los
hechos.
15o Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final del
artculo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y
16o Resolver sobre la constitucionaldad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aqullos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artculo 63.
El inciso dcimo octavo del artculo 93, previene que en este caso, el Tribunal slo podr
conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cmaras efectuado dentro de los
treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. En el caso de
257
vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio
deducir dicho requerimiento.
11. Tramitacin interna de los asuntos que conozca el Tribunal.
De conformidad con el Art. 92 de la Constitucin, la regulacin de los procedimientos que
se sigan ante el Tribunal Constitucional es materia de una ley orgnica constitucional.
En general el procedimiento es escrito y el Tribunal puede disponer que se oigan alegatos.
Si se trata de los requerimientos de inaplicabilidad contra un precepto legal, stos se
presentan en la Secretara del Tribunal y pasan a la Sala que determine el Presidente para
efectos de su admisibilidad. Contra esta resolucin no procede recurso, salvo el de
rectificacin o enmienda por el mismo tribunal. La Sala podr decretar la suspensin del
procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Las causas se conocen segn su orden de su antigedad.
Declarada su admisibilidad, se pone en conocimiento de los rganos constitucionales que
corresponda. Evacuados los informes de stos y del requerido, la causa queda en tabla para
su vista. En sta se procede primero con la relacin y, posteriormente, con los alegatos de
las partes que duran media hora cada uno pudiendo extenderse prudencialmente este tiempo
si as lo determina el Tribunal.
La causa puede ser fallada de inmediato por el Pleno o quedar en estado de acuerdo.
En cuanto a los requerimientos de inconstitucionalidad de leyes, derivados del Congreso
Nacional o de otros rganos del Estado, se ordena traer los autos en relacin y la causa
queda en estado de tabla. Luego de oda la relacin respectiva, el Tribunal resolver sobre la
constitucionalidad requerida, en fallo fundado que se remitir a la Cmara respectiva.
El Tribunal podr decretar las medidas que estime del caso, para la mejor sustanciacin
del asunto. Asimismo, podr requerir de cualquier rgano o institucin, con carcter de
obligatorio, los antecedentes que estime pertinentes.
Copia ntegra de la sentencia se debe publicar en el Diario Oficial de la Repblica.
12. Efectos de las Resoluciones del Tribunal Constitucional.
En lo que se refiere a la fuerza de sus sentencias, la propia Constitucin dispone que
contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno, sin perjuicio
de que el propio Tribunal pueda rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. (Art.
94). Reforzando as, su rol de supremo guardin de la Constitucin, agrega que las
disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el
proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate.
En el caso del 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de
pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No
obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los
numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario
Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un
decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarn
en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
258
Capitulo Noveno
JUSTICIA ELECTORAL
SISTEMA ELECTORAL PBLICO.

Los sistemas electorales, se refieren a los principios de representacin, que subyacen en
el procedimiento tcnico de la eleccin, por una parte; y por otra, al procedimiento mismo,
por medio del cual los electores expresan su voluntad poltica en votos, los que a su vez se
convierten en cupos o simple poder poltico de los entes que aglutinan las distintas corrientes
de opinin.
El artculo 18 de la Constitucin, prescribe a ste respecto que, en nuestro pas, Habr un
sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional determinara su organizacin y
funcionamiento, regulara la forma en que se realizarn los procesos electorales y
plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitucin y, garantizar siempre la plena
igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la
presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos.
El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscitarios corresponder
a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.
De lo anterior, se desprende en primer lugar que, el sistema electoral, ser "Pblico" en el
sentido de notorio, patente, manifiesto, conocido por todos.
En segundo lugar, que una ley orgnica constitucional regulara precisamente la
organizacin y funcionamiento de ste Sistema Electoral, materia que encontramos
contenida en la Ley 18.556, denominada Orgnica Constitucional sobre Sistema de
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral.
En tercer lugar, tambin mediante ley orgnica, debe regularse la forma en que se
realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, materia que se contiene principalmente
en la Ley 18.700, denominada Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios. La Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, establece a su vez la forma
en que se realizan las elecciones de Alcaldes y Concejales.
En cuarto lugar, se ordena por la disposicin en anlisis, que se deber garantizar
siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto
en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos,
materia sta que abarcan tanto la ya sealada Ley N 18.700, como la Ley N 18.603,
orgnica constitucional sobre Partidos Polticos.
Por ltimo, ste artculo 18, ordena que el resguardo del orden publico durante los actos
electorales y plebiscitarios corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo
que indique la ley; materia esta que puede encontrarse tanto en la Ley orgnica
constitucional de Municipalidades N 18.695, como en la Ley N 18700, orgnica
constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, y en la Ley orgnica constitucional
259
de N 18.948, de las Fuerzas Armadas, as como en la Ley orgnica constitucional N 18.961
de Carabineros de Chile.
Sin perjuicio de lo sealado, la expresin "sistema electoral", en nuestro derecho se puede
entender en dos sentidos:
1) En sentido amplio, como conjunto de normas o Leyes que existen en el ordenamiento
jurdico para regular, organizar, hacer funcionar y determinar la voluntad cvica de la
colectividad; y
2) En sentido restringido, como mtodo o procedimiento que nos permite llegar a
determinar que opcin poltica es mayora, cuantos cargos de representacin asisten a
quienes participan de una eleccin, etc.
En esta parte, desarrollaremos el sentido amplio, sin perjuicio de que en la parte orgnica
de la Constitucin, analicemos cada forma de determinar a los representantes electos por el
pueblo.
A) ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA ELECTORAL
Se funda esencialmente en dos aspectos:
I.- Organismos Administrativos del sistema electoral.
1) Servicio electoral: Es uno a nivel nacional
2) Juntas electorales: Es una por provincia
3) Juntas inscriptoras: Es una por comuna.
4) Los Registros Electorales.
II.- Organismos de Justicia electoral:
1. Tribunal Calificador de Elecciones: Definido en el artculo 95 de la Constitucin; y,
2. Tribunales Electorales Regionales: Consignados en el artculo 96 de la Ley
Fundamental.
I.- LOS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL SISTEMA ELECTORAL
1.- EL SERVICIO ELECTORAL DE CHILE.
El Art. 87 de la Ley N 18.556, define a ste organismo como un ente autnomo, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, cuyo objeto ser cumplir con las funciones que le
seale la ley.
La autonoma implica que ste rgano, tiene plena independencia para actuar y realizar
sus funciones libremente, sin la intervencin o injerencia de otros rganos del Estado.
El tener patrimonio propio, significa que administra a plenitud los recursos que se le
entregan con cargo a la Ley de presupuestos, y de acuerdo a sus necesidades.
El que tenga personalidad propia, alude al hecho de que acta en la vida jurdica como
una persona ficticia con plena capacidad de goce y de ejercicio, siendo representada en lo
judicial y lo extrajudicial, por su Jefe Superior.
1) Funciones del Servicio Electoral.
El Art. 90 de la Ley orgnica que se analiza, prescribe que a ste rgano, le corresponde
ejercer las siguientes funciones:
1. Supervigilar y fiscalizar a los organismos electorales establecidos en esta ley y velar por el
cumplimiento de las normas electorales debiendo denunciar ante la autoridad que
corresponda a las personas que las infringieren.
2. Formar y mantener un boletn denominado "Padrn Electoral", ordenado
computacionalmente, el que contendr la nomina alfabtica de las personas habilitadas
para ejercer el derecho a sufragio en los procesos electorales y plebiscitarios.
3. Formar y mantener un registro alfabtico de las personas a quienes se haya suspendido el
260
derecho a sufragio de acuerdo a lo establecido en el Art. 16 de la Constitucin Poltica.
4. Formar y mantener la nomina de las personas que hayan perdido su calidad de
ciudadanos, segn lo dispuesto en el Art. 17 de la Constitucin Poltica.
5. Ordenar y resolver directamente sobre el diseo e impresin de libros, formularios y
dems documentos que se utilicen en el proceso de inscripcin.
6. Disponer la compra y confeccin del material que se utilizara en las inscripciones y
distribuirlos con la debida anticipacin a los organismos pertinentes.
7. Pagar los honorarios que correspondan de acuerdo con la ley a los miembros de las
Juntas Inscriptoras, y
Formar y mantener el Archivo Electoral General.
2) La Direccin del Servicio.
El artculo 91 de la Ley N 18.556, seala que el Jefe Superior de ste Organismo, es un
Director, a quien le corresponde dirigirlo, organizado, administrarlo, velar por el cumplimiento
de sus objetivos, responder a su gestin y representarlo, tanto judicial como
extrajudicialmente.
Para ser designado en ste cargo, se requiere, -adems de cumplir con los requisitos
generales para ocupar cargos pblicos-, ser abogado con mas de 10 aos de titulo y no
haber desempeado cargos de representacin popular o de dirigente de partido poltico en
los 5 aos anteriores a su designacin, segn el artculo 92.
El Director ser nombrado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del senado,
requirindose para ello el voto conforme a la mayora de sus miembros en ejercicio. Su
remocin ser de igual forma (Art. 91 inc. 2).
En el ejercicio de sus funciones, el Director goza del fuero establecido en el artculo 58
inciso 2 de la Constitucin.
Habr tambin un subdirector que ser colaborador inmediato del director, de la exclusiva
confianza de este y que tendr las funciones que le asigne el reglamento orgnico del
servicio.
Corresponder especialmente al Director, en su calidad de jefe de servicio, las
atribuciones que se especifican en el artculo 93 de la Ley:
1. Designar a los miembros de las juntas electorales y de las juntas inscriptoras
2. Velar por el cumplimiento de las normas aplicables al servicio y adoptar las medidas
necesarias para su normal funcionamiento
3. Establecer direcciones regionales cuando sean necesarios, para el mejor funcionamiento
del Servicio
4. Ejecutar los actos y celebrar los convenios necesarios para el cumplimiento de las
funciones que competen al servicio.
5. Celebrar con personas naturales o jurdicas, publicas o privadas, convenios especiales
para la ejecucin de estudios investigaciones o programas que tengan por objeto el
mejor cumplimiento o difusin de los fines del servicio.
Adems, puede dictar las resoluciones generales y particulares necesarias para el
ejercicio de sus atribuciones; e impartir las instrucciones generales sobre aplicacin de las
normas electorales para su ejecucin por los organismos pblicos. Por ltimo, ste
funcionario es inamovible en su cargo, pudiendo permanecer en l, hasta que cumple 75
aos de edad.
2.- LAS JUNTAS ELECTORALES.
Segn el artculo 4 de la Ley 18.556, en cada provincia habr una Junta Electoral que
tendr las siguientes funciones;
1. Proponer al Director del Servicio Electoral en los trminos del Art. 14, la nmina de los
261
postulantes para ser designado miembro de la Junta Inscriptora.
2. Designar, a proposicin de los alcaldes, los locales en que se constituirn las Juntas
Inscriptoras.
3. En virtud del Art. 52 de la ley 18.700, las Juntas Electorales designen los vocales de las
mesas receptoras de sufragio, se proceder a continuacin a determinar, para cada
circunscripcin electoral, los locales en que aquellas funcionaran, pudiendo asignar un
mismo local a dos o mas circunscripciones.
4. El Art. 54 de la Ley 18.700, seala que: En cada recinto de votacin funcionara desde el
tercero da anterior a la eleccin o plebiscito, una oficina electoral dependiente de la
respectiva Junta Electoral que estar a cargo de un Delegado que designara dicha junta
(Notario, Secretario de Juzgado, Receptor, etc.).
1) Integracin de la Junta Electoral.
En las provincias cuya capital sea asiento de Corte de Apelaciones, estarn integradas por
el fiscal judicial de dicho Tribunal, por el Defensor Pblico de la capital de la provincia y el
Conservador de Bienes Races de la misma. Actuara de Presidente el primero de los
nombrados y de Secretario el ltimo (Art. 6 de la Ley 18.556).
En las dems capitales de provincias las Juntas se integraran con el Defensor pblico, el
Notario Pblico y el Conservador de Bienes Races de ellas. Actuara de Presidente el
primero de los nombrados y de Secretario el ltimo
2) Funcionamiento y forma en que acta la Junta Electoral.
La Junta Electoral celebra sus sesiones en el oficio del Secretario y podrn funcionar
validamente con dos de sus miembros. Si faltare alguno de ellos ser sustituido por la
persona que corresponda reemplazarlo en sus funciones (Art. 10 de la Ley 18.556).
Estas personas que son designadas son auxiliares de la administracin de justicia y
representan sus funciones en forma mixta a su cargo.
3. LAS JUNTAS INSCRIPTORAS.
Estos organismos, existirn en cada comuna del pas, segn lo seala el artculo 12 de la
Ley N 18.556. Sin perjuicio de lo anterior, el Director del Servicio Electoral, por resolucin
fundada, podr crear otras Juntas Inscriptoras temporales o permanentes, cuando
circunstancias tales como la cantidad de poblacin, las dificultades de comunicacin con la
sede comunal, las distancias excesivas o la existencia de diversos centros poblados de
importancia, lo hagan aconsejable (Art. 13 Ley 18.556).
1) Atribuciones y lugar de funcionamiento de la Junta Inscriptora.
1. Inscribir a los ciudadanos y a los extranjeros con derecho a sufragio en los Registros
Electorales.
2. Otorgar un comprobante con los datos de la inscripcin.
La Junta Inscriptora ejercer sus funciones en la localidad donde tenga su sede la
Municipalidad respectiva y su territorio jurisdiccional se denominara Circunscripcin
Electoral.
El Director del Servicio Electoral determinara las localidades donde funcionaran las Juntas
Inscriptoras cuyo territorio jurisdiccional no sea sede de la municipalidad respectiva.
2) Integracin de las juntas inscriptoras
Las juntas Inscriptoras estarn integrados por tres miembros designados por el Director
del Servicio Electoral, de los cuales dos lo sern a proposicin en cuaterna de la Junta
Electoral.
Los requisitos que se exigen para ser integrante de una Junta Inscriptora, los consigna el
artculo 14 de la Ley N 18.556, sealando que ellos deben:
262
a) Ser ciudadanos mayores de veintin aos de edad.
b) Haber aprobado la enseanza bsica o su equivalente;
c) Ser vidente, y
d) Tener domicilio en la circunscripcin electoral de la respectiva Junta Inscriptora
No pueden ser miembros de estas Juntas, las personas que desempeen cargos de
representacin popular o sean candidatos a ocuparlos, ni los que ejerzan cargos de
confianza exclusiva del Presidente de la Repblica o sean dirigentes de partidos polticos.
3) Funcionamiento.
Las juntas inscriptoras podrn constituirse y funcionar con dos miembros. En la primera
sesin que celebren elegirn un Presidente de entre sus miembros, nombramiento que no
podr recaer en la persona de libre designacin del Director del Servicio Electoral. Esta
ltima se desempeara como Secretario de la Junta y actuara como ministro de fe para todos
los efectos previstos en esta ley (Art. 15).
4. EL REGISTRO ELECTORAL.
Dispone el artculo segundo de la Ley 18.556 que Para acreditar la existencia de los
requisitos a los que se refiere el Art. 13 y 14 de la Constitucin Poltica, los ciudadanos y los
extranjeros con derecho a sufragio debern cumplir con el tramite de inscripcin en los
registros electorales.
La disposicin orgnica referida, se encuentra entonces en ntima armona con las dos
normas constitucionales a que hace referencia, y se vincula en especial, con el Ttulo II de la
Ley en anlisis, que trata precisamente "De la Inscripcin Electoral", sealando en el artculo
25, que Las inscripciones se harn en libros denominados Registros Electorales. Estos
contendrn un total de 350 inscripciones cada uno.
Que, existirn Registros separados para varones y mujeres, en los cuales se practicarn
las inscripciones de los chilenos y de los extranjeros con derecho a sufragio.
Cada Registro Electoral se formar en duplicado, en libros encuadernados en tapa dura,
cuyas pginas foliadas con lneas horizontales, tendrn en cada plana columnas verticales
cuyo empleo de izquierda a derecha contendr las especificaciones que se mencionan en el
artculo 27 de la Ley N 18.556.
Un ejemplar de cada Registro llevara impresas las palabras "Registro Electoral Local".
Dicho ejemplar ser el nico que se utilizar en los actos electorales o plebiscitarios y servir
para formar el Archivo Electoral Local, conforme lo disponga el Director del Servicio Electoral.
La custodia y responsabilidad del registro ser del Secretario de la Junta Electoral
correspondiente.
El otro ejemplar que llevar impresas las palabras "Registro del Servicio Electoral", estar
destinado a formar el Archivo Electoral General de todo el pas, que estar bajo la custodia y
responsabilidad del Director del Servicio Electoral.
1) La Inscripcin en los Registros Electorales.
La inscripcin electoral ser gratuita y deber realizarse ante al Junta Inscriptora
correspondiente al domicilio del cuidando o del extranjero habilitado para ejercer el derecho a
sufragio. Se tendr como domicilio aquel que declare bajo juramento, ante la Junta
Inscriptora la persona que requiera la inscripcin (Art. 34).
2) Perodo de Inscripcin en los Registros.
El artculo 22 de la Ley 18.556, seala que: Las Juntas Inscriptoras funcionarn todos los
das hbiles, de lunes a viernes, en doble jornada, de 9 a 13 horas y de 15 a 19 horas, y los
sbados, de 10 a 14 horas. No obstante, si al trmino del horario normal de funcionamiento
se encontraren presentes personas que requirieren su inscripcin, las Juntas continuarn
263
funcionando, pero no ms all de las 14 o 21 horas segn corresponda, salvo el da sbado
en que no actuarn ms all de las 16 horas.
No obstante, el Director del Servicio Electoral podr disponer que todas o algunas Juntas
funcionen en das feriados en sustitucin de das hbiles. Con todo, el Director, mediante
resolucin fundada que se publicar en el Diario Oficial y en un peridico de la Regin
respectiva, podr suspender el funcionamiento de una o ms Juntas Inscriptoras cuando la
baja cantidad de poblacin o las condiciones climticas lo hagan aconsejable. En todo caso,
dichas Juntas debern tener perodos de funcionamiento de no menos de cuatro meses en
cada ao y por cuatro horas cada jornada. Estas modificaciones se establecern mediante
resolucin fundada, que se publicar en extracto en el Diario Oficial, dentro de tercero da, y
regir desde el dcimo da siguiente a la publicacin referida.
Las Juntas suspendern su funcionamiento desde el nonagsimo da anterior a una
eleccin ordinaria y lo reanudarn el primer da hbil del mes subsiguiente a la fecha en que
el Tribunal Calificador de Elecciones comunicare al Director del Servicio Electoral el trmino
del proceso de calificacin de una eleccin o plebiscito. En caso de plebiscito, la suspensin
operar desde el da en que se publique en el Diario Oficial el decreto supremo de
convocatoria.
En los casos de convocatoria a plebiscito comunal, la suspensin de inscripciones de las
Juntas Inscriptoras de las circunscripciones electorales que correspondan a la comuna o
agrupacin de comunas en la que se realizar el plebiscito, se verificar a partir de la
publicacin en el Diario Oficial del decreto alcaldicio que lo convoca.
En los casos de suspensin de las inscripciones, conforme a lo dispuesto en el artculo 22
recin transcrito, los Registros que se hallen incompletos se cerrarn transitoriamente y la
Junta estampar un acta en la que se dejar especial constancia del nmero de inscripciones
practicadas hasta ese momento. Cuando corresponda continuar las inscripciones, stas se
seguirn haciendo en el mismo Registro, inmediatamente despus de la ltima practicada
antes de la suspensin, hasta llegar al nmero de orden trescientos cincuenta. Segn lo
dispuesto en el Art. 46.
3) Quienes pueden inscribirse en los Registros Electorales.
En los Registros Electorales, se inscribirn, segn el artculo 37 de sta Ley, los chilenos
que hayan cumplido dieciocho aos de edad. En el inciso segundo de ste precepto, se
seala que: Podrn, adems, inscribirse los extranjeros que hayan cumplido dieciocho aos
de edad y que se encuentren avecindados en Chile por ms de cinco aos. El requisito
constitucional de avecindamiento en Chile se acreditar con un certificado otorgado por el
Ministerio del Interior en que conste dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo recin referido, se admitir la inscripcin de
personas de diecisiete aos de edad siempre que cumplan dieciocho, a ms tardar, el da de
la eleccin (Art. 38).
4) Forma de Inscribirse quienes cumplen los requisitos.
La inscripcin es personal; porque as lo requiere el artculo 36 de la Ley, y se perfecciona
al estampar ella su firma y su impresin dgito pulgar en ambos registros.
A su vez, el artculo 41, indica que: La identidad y la edad para inscribirse se comprobarn
slo con la Cdula Nacional de Identidad vigente, o con la correspondiente a extranjeros,
emitidas por el Servicio de Registro Civil e Identificacin de acuerdo al sistema de impresin
fotogrfica. En caso de duda respecto de la identidad de la persona que requiera una
inscripcin, la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin respectiva proporcionar el
asesoramiento de un experto, a solicitud de la Junta Inscriptora correspondiente.
Ningn certificado, pasaporte u otro documento podr reemplazar a las referidas cdulas.
264
5) Quienes no pueden inscribirse en los Registros.

Es el Art. 39, el que seala las personas que no podrn ser inscritas, aun cuando renan
los requisitos indicados en los artculos 37 y 38; las personas cuyo derecho de sufragio se
encuentre suspendido por:
1. Interdiccin en caso de demencia;
2. Haberse dictado a su respecto auto de apertura del juicio oral por delito que merezca
pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista, o
3. Haber sido sancionadas por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso sptimo
del numeral 15 del artculo 19 de la Constitucin, por sentencia dictada dentro de los
ltimos cinco aos contados hacia atrs desde la fecha en que se requiera la
inscripcin.
Las personas comprendidas en alguno de los casos enumerados precedentemente,
podrn inscribirse una vez que cese la respectiva causal de impedimento.
Tampoco podrn ser inscritos, aunque renan los requisitos indicados en los artculos 37 y
38:
1. Los que hayan sido condenados a pena aflictiva;
2. Los que hayan sido condenados por delito que la ley califique de conducta terrorista, o
3. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena en conformidad a los nmeros 2 o, 3o,
4o 5o del artculo 11 de la Constitucin Poltica.
Los condenados a pena aflictiva slo podrn inscribirse despus de su rehabilitacin por el
Senado.
El afectado podr pedir que se le d copia, firmada por los miembros de la Junta, de la
parte del acta en que se consigne la causa por la que se le ha negado la inscripcin.
6) Procedimiento ante negativa a Inscribir por parte de la Junta.
Para el evento de que la Junta Inscriptora se negare a inscribir a una persona, el artculo
40 de la Ley en anlisis, seala que dicho rgano electoral deber anotar, en el acta del da,
el nombre de ella y la causa de su negativa.
Por ltimo, La persona a quien se le hubiere negado la inscripcin, segn el artculo 50,
podr reclamar dentro de quinto da ante el juez de garanta, por escrito o verbalmente,
acompaando la copia a que se refiere el inciso segundo del artculo 40, o solicitando del
juez que pida copia del acta en la parte pertinente. Si no hubiere testimonio del hecho en ella,
se admitirn otras pruebas para hacerlo constar.
El juez resolver con los antecedentes que el interesado le suministre, previo informe del
Presidente de la Junta Inscriptora respectiva, el cual deber ser emitido dentro de segundo
da. El juez deber fallar, con o sin informe, dentro del plazo de sexto da, contado desde la
fecha de la presentacin del reclamo. Si diere lugar al mismo, remitir los antecedentes al
Ministerio Pblico para los fines que correspondan.
El juez ordenar la inscripcin del reclamante en los casos en que hubiere lugar a ella.
La sentencia que se pronuncie en virtud de este artculo ser apelable dentro del trmino
de cinco das contado desde que sea notificada por cdula al afectado y al Presidente o
Secretario de la Junta Inscriptora correspondiente, en sus respectivos domicilios. Conocer
del recurso la Corte de Apelaciones competente.
Ejecutoriada la sentencia, el Tribunal, de oficio o a peticin de parte, la comunicar a la
Junta Inscriptora, y sta proceder a cumplirla sin ms trmite en la primera oportunidad en
que la persona beneficiada con el fallo requiera su inscripcin.
265
Cualquier persona podr pedir al juez de garanta la exclusin de quien haya sido inscrito
en contravencin a la ley. (Art. 51).
II.- JUSTICIA ELECTORAL.
Generalidades.
En trminos generales, por justicia electoral se alude a los diferentes controles de
legalidad, internos y externos, que se realizan sobre los procesos electorales y, en general,
sobre la actividad electoral.
Los controles referidos, los ejecutan en nuestro pas, rganos de jurisdiccin
especializada, con carcter autnomo, y de composicin predeterminada, quienes se
encargan de impartir esa Justicia Electoral, tan necesaria para el cuerpo social.
A este tipo de Justicia se le define como Aquella actividad Jurisdiccional ejercida por los
rganos competentes, con el objeto de verificar si el proceso electoral mediante el cual se
ejercit el sufragio, se ha realizado conforme a lo establecido por la ley, para determinar que
la libre, real y exteriorizada voluntad corresponda a la expresada por los electores,
resolviendo las cuestiones de validez y eficacia que se susciten, para lo cual se le otorgan las
facultades necesarias para enmendar el proceso si fuere necesario. El captulo IX de la
Constitucin, (antes de la reforma introducida por la Ley 20.050 del 2005, este Capitulo era el
VIII), est encabezado por el epgrafe "Justicia Electoral', constituyndose en la primera vez
que en nuestro pas se utiliza formalmente este concepto en un texto constitucional. Este
tema fue tratado esencialmente en la sesin 381 y parte en la 382 de la Comisin de Estudio.
En la sesin N 381, la Sra. Luz Bulnes A., comienza haciendo exposicin sobre el tema
de la justicia electoral. Seala la tendencia actual de entregar estas materias a la justicia
ordinaria, constatando en Chile las dos experiencias vividas en el sentido de rganos
polticos y del Tribunal Calificador de Elecciones.
Respecto al Tribunal Calificador, precisa dos aspectos: la "integracin" y la "jurisdiccin"
En cuanto al primer punto "cree conveniente recoger la tendencia actual a fin de otorgarle un
carcter netamente especializado en materia jurdica, as lo conformara tres ministros de la
Corte Suprema y dos entre profesores de derecho constitucional; en lo referente al segundo,
cree conveniente la calificacin de los procesos electorales de los organismos intermedios
reconocidos y amparados por la Constitucin.
En el tema de jurisdiccin del Tribunal Calificador de Elecciones, la discusin fue ardua,
debido a que si bien hubo un acuerdo unnime respecto a la idea de que tambin se
calificaran las elecciones de los cuerpos intermedios, no lo existi respecto del rgano que
deba efectuarla. Se desestim que fuera el Tribunal Calificador en atencin a que siendo l
quien califica las elecciones polticas, pudiera darle "un cierto tinte poltico a las elecciones de
los cuerpos intermedios."
En atencin a esta discusin, a proposicin del comisionado Sr. Bertelsen, aflor la idea
de crear los Tribunales Electorales Regionales sealndose que "la idea de establecer una
va judicial de control de la legalidad y constitucionalidad de las elecciones de los organismos
intermedios, era interesante, por cuanto, si el derecho chileno no adopta algunas
precauciones, las disposiciones generales destinadas a consagrar la autonoma de los
cuerpos intermedios y tratar de diferenciar su rbita de accin de la de los partidos polticos,
pueden quedar convertidas en declaraciones programticas." Con el establecimiento de una
jurisdiccin especializada se evitaran al mismo tiempo, situaciones como el cohecho, los
abusos o los fraudes, segn lo manifest el Sr. Bertelsen.
Fue as, como el texto consagrar dos partes bien definidas: la primera relacionada con el
Tribunal Calificador de Elecciones, u rgano de calificacin de las elecciones polticas
(Antiguo Art. 84, hoy 95), y cuya base es el texto de la Constitucin de 1925, y una segunda
parte que dice relacin con los Tribunales Electorales Regionales (Actual artculo 96).
266
Por su parte la Sra. Bulnes sugiri "consignar todo lo relativo a la justicia electoral en un
capitulo especial de la Constitucin que lleve ese nombre, y separar la calificacin de las
elecciones polticas de las de cuerpos intermedios, aparte de la de consignar el Tribunal
Calificador y los Tribunales Regionales y su forma de designacin" (Sesin 381).
La comisin discuti tambin, la integracin del Tribunal Calificador de Elecciones y de los
Tribunales Electorales Regionales, primando siempre la especialidad a que estos rganos
deban estar sometidos, por lo que su integracin por miembros de los Tribunales Superiores
de Justicia fue considerada preponderante en ellos.
1.- EL TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES.
1) Generalidades.
El artculo 95 de la Constitucin, en su inciso final dispone que una ley orgnica
constitucional regulara la organizacin y funcionamiento del tribunal. Dicha comisin fue
cumplida por la Ley Orgnica 18.460 Publicada en el "Diario Oficial" N 32.322, de 15 de
noviembre de 1985, modificada por las leyes N 18.604, 18.741, 18.911, 18.963 y 19.643,
esta ltima, modific el texto constitucional en cuanto a la integracin y la designacin de los
integrantes de ste rgano.
2) Integracin de ste Tribunal.
De conformidad al inciso segundo del artculo 95 de la Constitucin Poltica, el Tribunal
Calificador de Elecciones, est constituido por cinco miembros designados en la siguiente
forma:
a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por sta, mediante sorteo, en la forma
y oportunidad que determine la ley orgnica constitucional respectiva y
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la Cmara
de Diputados o del Senado por un periodo no inferior a los 365 das, designado por la
Corte Suprema en la forma sealada en la letra precedente, de entre todos aquellos que
renan las calidades indicadas.
Con el objeto de elegir a los miembros sealados en las letras a) y b), la Corte Suprema
se reunir en pleno extraordinario, procediendo en l, a efectuar el sorteo pertinente; para la
determinacin del ciudadano previsto en la letra b), el Director del Servicio Electoral deber
enviar a la Corte, una nmina completa de las personas que hayan desempeado en forma
continua o discontinua los cargos a que esta letra alude y por el tiempo que en la disposicin
constitucional se indica.
Dicho pleno extraordinario deber realizarse con treinta das de anticipacin, a lo menos, a
la fecha en que los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones en ejercicio deban cesar
en sus funciones, segn lo establece la Ley (Artculo 2 de la Ley N 18.460).
Las designaciones a que se refiere la letra b) del precepto constitucional en anlisis, no
podr recaer en parlamentario, candidato a cargos de eleccin popular, Ministros de Estado,
ni dirigente de partido poltico (Art. 95 inc. 3).
Se designan solamente los miembros que la Constitucin establece, sin embargo si
durante el cuadrienio en el que deben estar en funciones, alguno de ellos deja de pertenecer
a l por cualquier causa, la Corte Suprema en ese momento elegir o designar su
reemplazante; igual procedimiento se aplica para el caso que alguno de ellos estuviere
inhabilitado o se imposibilitare. En todo caso, el tribunal debe sesionar con mayora de sus
miembros y adoptar sus acuerdos con la mayora absoluta de los presentes, dirimiendo en
caso de empate su presidente (Artculo 3 de la Ley N 18.460).
3) Duracin en el cargo.
Los miembros del Tribunal Calificador, duran cuatro aos en sus funciones, y les afectan
las incompatibilidades e incapacidades de los artculos 58 y 59 de la Constitucin Poltica.
267
(Artculo 95 inciso 4 de la Constitucin).
4) Presidencia del Tribunal.
Presidir el Tribunal Calificador de Elecciones el ministro en ejercicio de la Corte Suprema de mayor
antigedad en ella. A falta o ausencia de un ministro en ejercicio de esa Corte, lo presidir el miembro
del Tribunal que sea elegido por mayora de votos (Artculo 4 de la Ley N 18.460).
5) Prerrogativas de los Ministros del Tribunal.
1. Inviolabilidad.
Los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones sern inviolables por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos (Artculo 6 de la Ley
N 18.460).
2. Fuero.
Ningn miembro del Tribunal, desde el da de su designacin y mientras permanezca en el
cargo, podr ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, en
tanto la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declarare previamente haber lugar a
formacin de causa. La resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema (Artculo 7 de
la Ley N 18.460).
En caso de ser arrestado algn miembro del Tribunal por delito flagrante, ser puesto
inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones de Santiago con los antecedentes
respectivos.
3. Dieta.
Segn el artculo 14 de la Ley Orgnica, los miembros del Tribunal percibirn una
remuneracin equivalente a cuatro unidades tributaria mensual por cada audiencia a que
concurran, con un mximo por cada mes calendario de 20 unidades tributarias mensuales,
dieta que se incrementar, en la forma y oportunidades previstas en el mismo precepto.
6) Competencia del Tribunal:
Al Tribunal Calificador de Elecciones, de conformidad al artculo 95 inciso primero de la
Constitucin y 9 de la Ley Orgnica, le corresponden las siguientes atribuciones:
a) Conocer del escrutinio general de las elecciones de Presidente de la Repblica, de
diputados y senadores y de los plebiscitos;
b) Resolver las reclamaciones que se interpongan en materias de su competencia;
c) Calificar los procesos electorales y plebiscitarios, ya sean nacionales o comunales, y
proclamar a quienes resulten electos o el resultado de plebiscito.
La proclamacin del Presidente electo se comunicar al Presidente del Senado, la de
senadores y diputados, a los Presidentes de las respectivas Cmaras, el resultado del
plebiscito nacional al Presidente de la Repblica y el del plebiscito comunal, al alcalde
respectivo.
d) Nombrar, en conformidad al inciso segundo del artculo 96 de la Constitucin Poltica, a
los miembros de los tribunales electorales regionales que sean de su designacin, y
e) Cumplir las dems funciones que le encomienden la Constitucin Poltica y las leyes.
Creemos que dentro de esta quinta atribucin, se encuentra aquella otorgada por la Ley
de reforma constitucional N 19.097, que en la modificacin del artculo 85 (actual 96) le
entrega al Tribunal Calificador competencia para conocer del recurso de apelacin deducido
en contra de las resoluciones dictadas por los Tribunales Electorales Regionales.
7) Lugar de Funcionamiento y tipo de sesiones del Tribunal.
El Tribunal Calificador de Elecciones, -establecido por el artculo 95 de la Constitucin
Poltica y regulado por esta ley-, prescribe en su artculo 1 que, tendr su sede en la capital
268
de la Repblica.
Este Tribunal celebrar sesiones ordinarias y extraordinarias. Sern ordinarias las que
celebre en los das y horas que se acuerden al constituirse el Tribunal, para tratar de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica y las dems materias que le sealen las
leyes. Las sesiones extraordinarias se celebrarn slo para tratar los asuntos sealados en
la respectiva convocatoria.
Las sesiones extraordinarias se realizarn por iniciativa del presidente del Tribunal o por
requerimiento de, a lo menos, dos de sus miembros (Art. 10 de la Ley).
El Tribunal sesionar con la mayora de sus miembros y adoptar sus acuerdos por la
mayora absoluta de los presentes. En caso de empate, decidir el voto de quien lo presida.
(Art. 11 de la Ley).
8) Procedimiento para tramitacin de las causas por el Tribunal.
El procedimiento para la tramitacin de las causas y asuntos que se sustancien ante el
Tribunal Calificador de Elecciones ser regulado por ste mediante autos acordados en los
que se asegurar, en todo caso, un racional y justo proceso.
Los autos acordados se adoptarn en sesiones extraordinarias, debern ser aprobados o
modificados con el voto conforme de, a lo menos, tres de los miembros del Tribunal y
debern ser publicados en el Diario Oficial.
El Tribunal podr requerir directamente de cualquier rgano pblico o autoridad, partido
poltico o candidato, los antecedentes relativos a materias pendientes de su resolucin, y
aqullos estarn obligados a proporcionrselos oportunamente, bajo los apercibimientos y
apremios contemplados en el artculo 238 del CPC.
En todo lo dems, el procedimiento se ajustar a las disposiciones del Cdigo Orgnico de
Tribunales y del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que fueren aplicables y no sean
contrarias a las de esta ley (Art. 12 de la Ley).
9) Recursos en contra de las resoluciones del Tribunal.
Segn el artculo 13 de la Ley, no proceder recurso alguno. Sin perjuicio de lo anterior, la
misma disposicin prescribe que: El Tribunal podr modificar de oficio sus resoluciones slo
si hubiere incurrido en algn error de hecho que as lo exija, dentro de los cinco das
siguientes a la ltima notificacin. Dentro del mismo plazo y en igual caso, las partes podrn
requerir dicha modificacin.
10) Planta del Tribunal.
El Tribunal Calificador de Elecciones tendr una planta de personal compuesta por un
Secretario relator, un Oficial Primero y un Oficial de Sala. Se podr contratar adicionalmente
personal en forma transitoria, cuando las necesidades del Tribunal lo requieran, previa
visacin de la Direccin de Presupuestos. (Art. 15 de la Ley).
11) Prohibiciones para miembros y funcionarios del Tribunal.
Los miembros y el personal del Tribunal no podrn intervenir en actividades o reuniones de ndole
poltica, con la sola excepcin de la de ejercitar el derecho de sufragio.
2.- LOS TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES
1) Antecedentes.
Estos tribunales, nacieron de las discusiones en el seno de la comisin de estudio,
bsicamente en la sesin N 381. Con ello queremos resaltar que fueron una creacin
comunitaria de los comisionados, quienes establecieron la ventaja de someter a un control de
legalidad las elecciones llevadas a cabo en los grupos intermedios, reconocidos y amparados
por el texto constitucional, y consecuentemente con ello vieron la necesidad de establecer
tribunales descentralizados, de rango constitucional, que absolvieran directamente las
269
cuestiones de naturaleza electoral que se suscitaren en dichos organismos, a lo largo del
territorio nacional. As, el artculo 96 de la Constitucin vino a regularlos por primera vez. La
redaccin del inciso primero, tal como apareca en el texto original de 1980, fue modificada
por la Ley de reforma constitucional N 19.097, publicada en el DO de 12 de noviembre de
1991.
2) Normativa Actual.
El actual artculo 96, prescribe que: "Habr tribunales electorales regionales encargados
de conocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les encomiende,
as como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos
electos. Sus resoluciones sern apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, en
la forma que determine la ley. Asimismo, les corresponder conocer de la calificacin de las
elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que
la ley seale."
3) Composicin.
Los Tribunales Electorales Regionales estn integrados por tres miembros, que duran
cuatro ao en sus funciones. Estos son:
a) Un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegido por sta.
b) Dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones, de entre personas
que hayan ejercido la profesin de abogado o se hayan desempeado como ministro o
abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a tres aos.
La Corte de Apelaciones designa de entre sus miembros a un titular y un suplente, en
votacin secreta. En cuanto al Tribunal Calificador de Elecciones lo hace en votaciones
secretas, sucesivas y por mayora absoluta de sus miembros.
La Constitucin nada dice respecto de la existencia del miembro suplente. La ley orgnica
en el articulo 2 es la que incorpora esta figura, y el articulo 13 determina cuando debe entrar
en funciones, al respecto declara: "El tribunal no podr funcionar sin la totalidad de sus
miembros. En caso de ausencia o impedimentos de un titular, integrar el Tribunal el suplente
respectivo": y consecuentemente, la misma ley, en su articulo 32 inc. 1 dispone: "El miembro
titular que resultare implicado o recusado, ser reemplazado por su suplente. A su vez, si el
implicado o recusado fuere el suplente, se podr llamar al titular correspondiente."
Sealamos lo anterior, en cuanto contrasta absolutamente con lo dispuesto para el
Tribunal Calificador de Elecciones, ya que slo en el momento de que alguno de sus
miembros se imposibilita, por cualquier causa, la Corte Suprema pasa a designar el
reemplazante.
4) Competencia:
De conformidad al artculo 96 la competencia de estos tribunales ser:
1) Conocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les encomiende, as
como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos.
2) Conocer de la calificacin de las elecciones de carcter gremial y de las que ten aquellos grupos
intermedios que la ley seale.
3) Las dems atribuciones que la ley determine.
En la perspectiva de esa ltima atribucin, la ley 19.130 de 19 de marzo de 1992,
modificatoria de la ley orgnica constitucional de municipalidades, estableci que "...el
escrutinio general y la calificacin de las elecciones municipales sern practicadas por los
Tribunales Electorales Regionales, que tendrn, en cuanto les fueren aplicables, todas las
facultades que se conceden al Tribunal Calificador de Elecciones."
Por su parte la Ley N 18.593, de Tribunales Electorales Regionales publicada en el Diario
Oficial de 9 de enero de 1987, en su artculo 10 dispone que a estos tribunales les
270
corresponda.
a) Calificar las elecciones de carcter gremial y la de los grupos intermedios, que tengan
derecho a participar en la designacin de los Consejos Regionales de Desarrollo
(Coredes) o de los Consejos de Desarrollo Comunal (Codeaos), de acuerdo con las
respectivas leyes orgnicas.
Cabe agregar que conforme a la Ley N 19.175 de Gobierno y Administracin Regional,
el Tribunal tiene competencia para resolver las reclamaciones que se formulen respecto
del nmero de Consejeros Regionales que corresponda elegir a cada provincia (Art. 29
inc. 3 Ley 19.175); de las reclamaciones por la participacin de algn consejero en las
votaciones del Consejo, sobre asuntos en que l o sus parientes tengan inters; (Art. 35
inc. 5); conoce tambin de las causales de cesacin en el cargo de los Consejeros,
previstas en el artculo 40 de la Ley, conforme al artculo 41 de ella; adems de otras
competencias que se le entregan a este Tribunal por los artculos 52 inc. 3; 56 inc. 2 y
60 inc. 2. (Disposicin esta ltima que entrega la calificacin del proceso electoral de
los Consejos Econmicos y Sociales Provinciales a los Tribunales Electorales
Regionales).
b) Conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de
carcter gremial y de las de cualesquiera otros grupos intermedios.
c) Declarar las incompatibilidades entre cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales con los cargos directivos, superiores nacionales y regionales, de los partidos
polticos, y las inhabilidades que, de acuerdo al artculo 23 de la Constitucin poltica,
establezca la ley.
d) Cumplir las dems funciones que les encomienden las leyes.
El articulo 10 inciso final de la Ley Orgnica, agrega un aspecto que nos parece
necesario resaltar, y que seala: "La resolucin de las calificaciones y reclamaciones
comprender tambin el conocimiento de cualquier vicio que afecte la constitucin del
cuerpo electoral o cualquier hecho, defecto o irregularidad que pudiere influir en el
estado general de la eleccin o designacin, sea que haya ocurrido antes, durante o
despus del acto eleccionario de que se trate." As, la competencia de materias que
pueden quedar entregadas a su conocimiento y resolucin, es de una gama
insospechada que slo la jurisprudencia nos podra resear.
5) Recursos
El artculo 26 de la ley establece que contra los fallos de las reclamaciones del Tribunal
Electoral Regional slo proceder el recurso de reposicin. Sin embargo, debemos sealar
que conforme al artculo 96 inciso primero de la Constitucin, de sus resoluciones tambin se
puede apelar para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, en la forma que determine la
ley.
Cabe preguntarse cuales son las resoluciones apelables, ya que por la redaccin del
artculo pareciera desprenderse que lo sern todas aquellas que emanen de estos tribunales,
lo que seria bastante amplio. Por nuestra parte, creemos que slo son apelables las que
dicen relacin con el fallo de las reclamaciones de que ellos conozcan.
Por otra parte, la ley 19.175 de Gobierno y Administracin Regionales, en su artculo 94,
establece expresamente el recurso de apelacin para ante el Tribunal Calificador de
Elecciones, de las sentencias emanadas de los Tribunales Electorales Regionales en los
procesos de reclamacin de las elecciones de Consejos Regionales. Asimismo, se establece
en la Ley Orgnica de Municipalidades lo pertinente para las reclamaciones que se
interpusieren en las elecciones que ese cuerpo regula.
B) Forma en que se realizan los procesos electorales y plebiscitarios.
1) Preparacin De Los Actos Electorales. (Ley N 18.700)
271
a) Presentacin de candidaturas. (Art. 3)
Las declaraciones de candidaturas debern efectuarse por escrito, para cada acto
eleccionario, ante el Director del Servicio Electoral o el respectivo Director Regional del
mismo Servicio, si lo hubiere, quien les pondr cargo y otorgar recibo.
Las declaraciones debern efectuarse por el Presidente y el Secretario de la Directiva
Central de cada partido poltico o de los partidos que hubieren acordado un pacto electoral o
por a lo menos cinco de los ciudadanos que patrocinen una candidatura independiente,
acompaando la nmina a que se refiere el artculo 11. En todo caso, la declaracin ser
suscrita por el candidato respectivo o por un mandatario designado especialmente al efecto
por escritura pblica.
272
Capitulo Dcimo
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
1. Naturaleza Jurdica.
Uno de los aspectos doctrinarios ms discutidos dice relacin con la naturaleza jurdica del
rgano Contralor. As, el profesor de Derecho Administrativo Eduardo Soto Kloss expresa
sobre el tema: "Quin no sentir hasta cierto temor de acercarse a un organismo tal que
encierra en s caractersticas de las ms fundamentales de cada uno de los poderes clsicos
del Estado, sin ser ninguno de ellos, y tal vez, siendo, al menos en la prctica, hasta an ms
que ellos".
El problema referido, no estuvo ajeno al debate en la Comisin de Estudio. Sin embargo,
no se concluy en una posicin unnime, pues surgieron en su seno posturas dismiles.
Quienes defienden la tesis que se trata de un Poder del Estado, afirman que es la propia
norma constitucional la que establece que la Contralora es un rgano autnomo,
independiente, distinto jerrquicamente, no subordinado, activo y funcionalmente no
dependiente. A lo anterior, es necesario agregar que el nombramiento del Contralor lo hace el
Presidente de la Repblica con el acuerdo del Senado; y que el personal de la Contralora,
es designado por el Contralor General, sin consultar a ninguna otra autoridad. A lo anterior,
cabe agregar que ste rgano deriva sus atribuciones directamente de la Constitucin y de la
ley, lo que es un sntoma ms, para afirmar que se trata de un Poder del Estado.
Por su lado, hay quienes sostienen que la Contralora, a pesar de su independencia y
autonoma, se encuentra supeditada a la existencia de un rgano superior, que es
precisamente quien pone en movimiento o activa a la Contralora, y sin el cual no puede
existir, o no se justifica un rgano contralor.
En todo caso, se admite que la Contralora en nuestro ordenamiento jurdico reviste la
calidad de Poder del Estado en el trmite de "toma de razn", si se considera que acta en el
hecho como un coadministrador, ya que si dicho trmite no se cumple, el acto no nace a la
vida jurdica.
2. Rango e independencia de la Contralora.
La Contralora, a partir de 1943, es un organismo de rango constitucional. Antes slo tena
reconocimiento a nivel legal.
En la Comisin de Estudio se discuti largamente cmo deba quedar reconocida la
independencia de la Contralora en la norma constitucional. El entonces Contralor don Hctor
Humeres propuso redactar el precepto en los siguientes trminos: "Un organismo autnomo,
independiente de todos los ministerios, autoridades y oficinas del Estado..." Sin embargo,
prevaleci el criterio de mantener el encabezamiento del artculo 21 de la Constitucin de
1925, que empleaba la expresin "Un organismo autnomo".
273
Su carcter constitucional y autnomo se justifica por la importancia de sus atribuciones,
siendo en consecuencia, un "poder" ms del Estado, en el mismo nivel de los que
tradicionalmente se conocen, puesto que sobre ella, y dentro del mbito de sus funciones, no
existe autoridad jerrquicamente superior.
La autonoma asegura a la Contralora una independencia que le permite cumplir a
cabalidad con el mandato constitucional y legal de velar por la legalidad de los actos de la
Administracin, constituyndose de esta manera en un organismo garante de los derechos y
libertades de los ciudadanos, y representa, en suma, un freno al libre actuar de la
Administracin.
La planta del personal de Contralora General es materia de ley, pero el Contralor General
realiza todos los nombramientos y dispone las dems medidas atingentes a los funcionarios.
El Organismo Contralor no goza de personalidad jurdica propia, por lo que acta con la
personalidad del Estado. Tampoco tiene autonoma financiera, de modo que la aprobacin y
ejecucin de su presupuesto est sometido a las mismas reglas que el resto de los servicios
pblicos, lo que supone la iniciativa legislativa del Presidente de la Repblica.
3. Nombramiento del Contralor General.
El artculo 32 N 9 de la Constitucin, seala que es una atribucin especial del Presidente
de la Repblica, Nombrar al Contralor General de la Repblica con acuerdo del Senado. De
all entonces que el artculo 98, inciso final, exprese: "El Contralor General... Ser designado
por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de
sus miembros en ejercicio...
Durante la vigencia de la Carta de 1925, igualmente era nombrado por el Presidente de la
Repblica con acuerdo del Senado. Sin embargo, tal facultad presidencial no estaba
consignada en la Norma Fundamental; ella tan slo tena un reconocimiento legal (Art. 30 de
la Ley N 10.336).
La Constitucin de 1980, mantuvo el nombramiento por el Presidente de la Repblica con
acuerdo del Senado, pero hasta el ao 2005, se exigi el acuerdo de la mayora de sus
miembros en ejercicio... Con la reforma introducida por la Ley 20.050, el qurum de
aprobacin del nombramiento efectuado por el Primer Mandatario, es de tres quintos de los
miembros en ejercicio del Senado.
El Contralor General de la Repblica, conforme a las facultades que le concede su ley
orgnica, nombra al Subcontralor y a los dems empleados de la Contralora.
El Subcontralor reemplaza al Contralor en caso de ausencia o vacancia, mientras se
nombra, en esta ltima situacin, al titular. De acuerdo a lo preceptuado en la letra c) del
artculo 27 de la Ley N 10.336, puede firmar "por orden del Contralor" la parte del despacho
del Contralor General que ste seale por resolucin escrita, pudiendo incluir en ella los
pronunciamientos sobre la toma de razn de los decretos y resoluciones respecto de
determinadas materias, sin perjuicio de la responsabilidad constitucional del Contralor.
En la Comisin de Estudio se discuti la posibilidad de que el Contralor General fuera
designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Estado o que al
menos se le consultara. En definitiva, esta indicacin fue descartada, entre otras razones,
porque la mencionada corporacin tena vigencia slo durante el perodo de transicin. Una
vez que se instalara el Senado, ste ejercera las funciones consultivas que entonces
cumpla el Consejo de Estado.
4. Requisitos para ser Contralor General.
Originalmente la Constitucin no estableca los requisitos para ser designado Contralor.
Sin embargo, la Ley Orgnica de la Contralora exige el ttulo de abogado, en su artculo 20.
274
Con la reforma del ao 2005, el artculo 98 fue modificado en su inciso segundo,
quedando redactado como sigue: El Contralor General de la Repblica deber tener a lo
menos diez aos de ttulo de abogado, haber cumplido cuarenta aos de edad y poseer las
dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.... En consecuencia,
la Constitucin no haca referencia a los requisitos incorporados por la reforma -edad y
experiencia- pues estos se encontraban en la ley orgnica de la Contralora; y en ninguno de
los informes de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, hay
argumentos para sostener la elevacin de estos requisitos de rango legal a constitucional y a
nuestro juicio, no existen argumentos de peso para justificar su incorporacin a la
Constitucin.
5. Inamovilidad.
El Contralor General de la Repblica ser inamovible en su cargo y cesar en l al cumplir
75 aos de edad, -rezaba el antiguo artculo 87, inciso final de la Constitucin-, hoy artculo
98. Empero, con la reforma efectuada a travs de la Ley N 20.050, desapareci la
inamovilidad del Contralor General, toda vez que ahora, esta autoridad, durar en el ejercicio
de su cargo, por un perodo de ocho aos y no podr ser designado para el perodo
siguiente. Con todo, al cumplir 75 aos de edad cesar en el cargo.
6. Causales de cesacin y remocin del contralor.
El artculo 52, N 2, letra c), incluye al Contralor entre aquellos funcionarios que por su
jerarqua pueden ser acusados por la Cmara de Diputados, por notable abandono de sus
deberes. Al Senado le corresponder en definitiva resolver como jurado si acoge o no la
acusacin.
El procedimiento de la acusacin constitucional tambin se consultaba, y por la misma
causal "notable abandono de sus deberes", en la Constitucin de 1925. An ms, la Cmara
de Diputados declar culpable y el Senado destituy en 1945 al Contralor General de la
Repblica don Agustn Vigorena.
De la preceptiva constitucional se infiere que el Contralor General no puede ser removido
libremente por el Presidente de la Repblica.
Se ha consultado como causal de cesacin en el cargo cumplir 75 aos de edad, norma
similar a la que rige para los jueces (Art. 80, inc. 2 o). Nada se deca en la Constitucin de
1925 al respecto.
Desde luego, ninguna limitacin se establece para que el Contralor presente su renuncia
voluntaria al cargo.
De acuerdo a lo que prescribe la ley, el Contralor, al igual que el Subcontralor, goza de "las
prerrogativas e inamovilidad que las leyes sealan para los miembros de los Tribunales
Superiores de Justicia", es decir, se mantendr en funciones mientras dure su buen
comportamiento o no ocurra una inhabilidad sobreviniente.
7. Funciones de la Contralora General de la Repblica.
La Contralora General de la Repblica es un rgano superior de fiscalizacin que integra
la Administracin del Estado, por mandato del artculo 1 o de la Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Por lo tanto, est
sometida a las normas del Titulo I de dicho texto legal, el que exige, entre otros aspectos,
una actuacin coordinada con los servicios pblicos, sin perjuicio de su autonoma.
La Constitucin Poltica de 1980, le fija funciones especficas en el inciso 1 o del artculo 98
de la Constitucin, al expresar que: Un organismo autnomo con el nombre de Contralora
General de la Repblica ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administracin,
fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los
275
dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de
las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad general
de la Nacin, y desempear las dems funciones que le encomiende la ley orgnica
constitucional respectiva".
La actual redaccin es ms completa y precisa que aquella empleada por el texto anterior.
En la Comisin se discuti acerca de la conveniencia o no de sealar en forma precisa y
detallada las atribuciones del ente contralor en la propia Constitucin. La conclusin fue que
no resultaba propio de la norma fundamental hacer una prolija numeracin, por lo que se le
encarga al legislador orgnico constitucional su pormenorizacin.
En general, las funciones de la Contralora se pueden clasificar en: a) funciones jurdicas,
y b) funciones contables.
FUNCIONES JURDICAS
1. La emisin de Dictmenes.
Salvo en asuntos litigiosos, la Contralora General emite dictmenes jurdicos informando
acerca de la correcta interpretacin que debe darse a las normas en materias de su
competencia. Ellos son expedidos a solicitud de la autoridad administrativa o bien a peticin
de la persona afectada por una accin u omisin de la Administracin. Tambin pueden ser
emitidos de oficio. Igualmente, el Organismo Contralor suele impartir instrucciones que dirige
a los servicios pblicos con el fin de ilustrarlos sistemticamente acerca de la forma en que
deben interpretarse determinados preceptos jurdicos de especial inters. Los dictmenes de
la Contralora General conforman su jurisprudencia que es obligatoria para todos los rganos
administrativos sometidos a su fiscalizacin. Los abogados de la Administracin deben
atenerse a ella salvo cuando defiendan al Estado ante los Tribunales de Justicia.
2. Toma de razn
La Constitucin asigna a este organismo la funcin de controlar la legalidad y
constitucionalidad de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contralora... (Art. 99).
Este control jurdico se realiza mediante el trmite de "toma de razn" que efecta la
Contralora sobre dichos cuerpos normativos. Tanto el artculo 99 de la Constitucin Poltica
como el artculo 10 de la Ley N 10.336, consagran a la toma de razn como un instrumento
de control de carcter preventivo, a priori, de los actos de la Administracin, y ejercido, por lo
general, antes de que ellos produzcan sus efectos, de que dispone la Contralora General
para verificar la constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administracin. Con motivo
de este trmite, el Organismo Contralor somete el acto administrativo a un examen destinado
a comprobar si cumple con los requisitos de fondo y de forma exigibles a su respecto.
Existen numerosas leyes que exceptan de este tipo de control a determinados servicios o
a determinados tipos de materias. Por otra parte, el Contralor General tiene atribuciones para
eximir de dicho trmite a los decretos y resoluciones que incidan en materias que, a su juicio,
no son esenciales.
Es importante precisar la diferencia entre la fiscalizacin y el control; lo que fue largamente
discutido en el seno de la Comisin de Estudio, llegando incluso a darse un concepto (Sesin
N 319). La fiscalizacin, -se dijo-, es el acto de vigilar que una conducta se adecu a ciertas
pautas, y el control, en cambio, implica, adems, la facultad de decidir si una determinada
conducta se adecua o no a las pautas o normas preestablecidas.
La "toma de razn", como se ha sealado, consiste en un pronunciamiento o examen
acerca de la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que en
conformidad a la ley deben tramitarse por la Contralora, como, asimismo, de los decretos
con fuerza de ley.
276
En la "toma de razn" no se hace una crtica del decreto o resolucin, del acierto o
desacierto de su contenido, ni tampoco se emite pronunciamiento sobre la prudencia o
consistencia de lo ordenado, todo ello escapa al examen en que consiste. Si as fuera, el
Contralor sustituira al Presidente de la Repblica en la gestin gubernativa y administrativa.
Por ello, ste trmite, consiste tan slo en determinar si el decreto o resolucin se conforma
o no a la Constitucin y a la ley, si contraviene o no dichos ordenamientos jurdicos.
Se ha estimado que una norma reglamentaria viola la Constitucin si contiene normas que
slo pueden disponerse por la ley, si excede el campo de la potestad reglamentaria, o si en
su generacin se omiten trmites o exigencias prescritas por la Carta Fundamental, o si se
atropellan los derechos, libertades y garantas consagrados por sta.
Por su parte, se opondr a la ley si su texto est en desacuerdo con el contenido de sta o
consigna requisitos no establecidos por el legislador.
En relacin a los decretos con fuerza de ley, el Contralor, mediante el trmite de toma de
razn, examinar si el texto de stos cabe o no dentro de los trminos de la ley habilitante o
ley delegatoria, o si son contrarios a la Constitucin (Art. 99, inc. 2 o)
Dentro del procedimiento de elaboracin del acto administrativo, el trmite de "toma de
razn" es quizs la etapa ms importante, por cuanto sin l simplemente no hay actuacin
jurdica posible. En otras palabras, sin que la Contralora se pronuncie favorablemente
acerca de la juridicidad de forma y de fondo del decreto o resolucin, tomando razn de l,
no habr nacido vlidamente a la vida del Derecho. Salvo, como se ver ms adelante, que
el Presidente de la Repblica insista, en los casos en que constitucionalmente es procedente
que se tome razn de l, o que el Tribunal Constitucional resuelva que no es contrario a la
Constitucin.
A. Facultad de representar
Si el Contralor considera que los decretos o resoluciones adolecen de algn vicio de
constitucionalidad o legalidad, no tomar razn de ellos, deber representarlos.
Representar un decreto o resolucin consiste en observar oficialmente, por medio de una
comunicacin escrita y fundada que se enva al Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio que corresponda, las partes del texto propuesto que se estiman inconstitucionales
o ilegales.
La representacin obliga al Ejecutivo a reflexionar y a examinar nuevamente, debidamente
advertido, el contenido del acto que pretende realizar.
La firma de todos los Ministros, que exige la Constitucin para insistir, no slo agrega
responsabilidades, sino que constituye garanta de mayor reflexin por el grupo de asesores
del Presidente y de este ltimo.
El Presidente de la Repblica, ante el decreto o resolucin representado, puede adoptar
alguna de las siguientes actitudes:
1) Si fue representado por el Contralor por estimarlo inconstitucional, el Presidente de la
Repblica no puede insistir. Si no desea ajustar el acto a las observaciones de la
Contralora, y quiere perseverar en l, slo le cabe recurrir al Tribunal Constitucional
remitindole todos los antecedentes dentro del plazo de diez das, a fin de que ste
resuelva la controversia y determine en definitiva si se ajusta o no a la Constitucin
(Arts. 99, inc. 3o, y 93, N 9).
Si el Tribunal Constitucional resuelve que el decreto o resolucin es constitucional,
ordenar a la Contralora tomar razn de l, por una parte; y por otra, si estima lo
contrario, es decir, que el decreto o resolucin es inconstitucional, acorde al inciso final
del artculo 94, la sentencia del Tribunal Constitucional se publicar en el Diario Oficial
dentro de los tres das siguientes a su dictacin; y
277
2) Si el Contralor rechaza el decreto o resolucin por estimarlo ilegal, el Presidente de la
Repblica puede adoptar alguna de las siguientes actitudes:
a) desistirse del decreto o resolucin;
b) modificarlo, ajustndolo a las observaciones del Contralor, y
c) insistir con la firma de todos sus Ministros.
La facultad de insistir, puntualicemos, no cabe tratndose:
a) de un decreto con fuerza de ley;
b) de un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado, y
c) de un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin. (Art. 99 inciso 3 o)
En todo caso, respecto de los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la
Constitucin, la Contralora por mandato constitucional no podr darles curso.
En estas situaciones, insistimos, al Presidente slo le cabe, si quiere persistir en su
criterio, requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das
contados desde la fecha en que ha tomado conocimiento oficial de la representacin.
Ahora bien, hasta aqu nos hemos puesto en la situacin de que el Contralor rechace por
estimar inconstitucional un decreto o resolucin. Sin embargo, podr ocurrir tambin que el
Contralor tome razn de un decreto o resolucin que a juicio de las Cmaras o de una cuarta
parte de sus miembros es inconstitucional. En este evento, sern ellas quienes formulen el
requerimiento al Tribunal Constitucional.
B. Normas sobre las cuales recae el trmite de "toma de razn"
En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, "el Contralor General tomar razn de
los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la
Contralora..." Y agrega que le corresponder, asimismo, "tomar razn de los decretos con
fuerza de ley..." (Art. 99 incisos 1 y 2).
Es competencia, entonces, del legislador determinar qu decretos y resoluciones deben
enviarse a la Contralora para cumplir con el trmite de "toma de razn".
Parece claro, tanto desde el punto de vista del tenor literal del precepto, cuanto de la
historia fidedigna de su establecimiento, que todo decreto o resolucin debe enviarse a la
Contralora para su control de legalidad y constitucionalldad, eximindose de ese trmite tan
slo los que expresamente se excepten. En la prctica -como veremos-, el sistema ha sido
desvirtuado por el legislador.
En efecto, razones de orden prctico, exceso de trabajo y celeridad en el cumplimiento de
la funcin contralora, llevaron al legislador a delegar en el Contralor la facultad de eximir del
examen previo de juridicidad aquellas decisiones administrativas que recaen en materias de
fcil tramitacin, o que se supone no dan origen a mayores problemas jurdicos.
Para complementar este sistema, el Contralor General de la Repblica ha dictado
numerosas Resoluciones, declarando exentos del trmite de toma de razn a mltiples
materias, dejando afectos a este trmite, slo a los decretos o resoluciones que versen sobre
las materias consideradas esenciales para tal examen. As, los llamados decretos o
resoluciones exentos recaen, entre otras materias, sobre licencias, permisos con goce de
sueldo, feriados, etc. Tratndose de decretos supremos, la exencin slo podr referirse a
decretos firmados "por orden del Presidente de la Repblica".
El hecho de que una decisin administrativa se exima del trmite de "toma de razn", no
significa en modo alguno que la Contralora no cumpla con su funcin fiscalizadora, la que
lleva a efecto por otras vas: controles inspectivos, control de resultados globales, etc., los
cuales, si bien no son tan eficaces a primera vista, tienen como ventaja el logro de una mayor
agilidad en la actuacin del rgano administrativo.
278
Normalmente, la Contralora tiene un plazo de 30 das, que se ha estimado no es fatal,
para pronunciarse. Este plazo podr reducirse a 15 o incluso a cinco das, si atendida la
naturaleza de la orden o mandato, el Presidente solicitare "tomar razn" de l con urgencia,
de lo cual deber dejar constancia en el mismo decreto o resolucin.
Le corresponde a la Cmara de Diputados fiscalizar el oportuno cumplimiento por el
Contralor de esta obligacin, para lo cual lo puede acusar constitucionalmente por "notable
abandono de sus deberes".
Excepcionalmente incluso, frente a decretos o resoluciones que perdern su oportunidad,
de no producir sus efectos de inmediato, se ha autorizado su ejecucin aun antes de la "toma
de razn" de ellos.
Es el caso, por ejemplo, de los nombramientos, cuando el funcionario asume de inmediato
por razones impostergables de buen servicio; o de decretos o resoluciones que fijen tarifas o
precios de artculos de primera necesidad, entre otros.
C. Decretos de insistencia
El decreto de insistencia es aquel que dicta el Presidente de la Repblica con la firma de
todos los Ministros de Estado, obligando a la Contralora General de la Repblica a tomar
razn de l, aun cuando no se hayan salvado en el documento representado las legalidades
objeto de esa observacin.
La Constitucin de 1925 nada deca sobre ellos; empero, la Ley N 10.336, dictada bajo su
vigencia, en el artculo 10 los regula.
La Constitucin de 1980, por su parte, se refiere a ellos al indicar en qu casos no podrn
dictarse, artculo 99 inciso 3o.
Desde las primeras sesiones que celebra la Comisin de Estudio, se advierte su inters de
regular en forma precisa esta institucin, al dejarse constancia que: "Se ha tenido especial
cuidado de establecer normas destinadas a evitar el abuso que se hizo con frecuencia en el
pasado, del rgimen de insistencias, especialmente en cuanto la Administracin anterior
pretendi y de hecho lo hizo, legislar por esta va, usurpando as las atribuciones del Poder
Legislador con manifiesta violacin de la Carta Fundamental".
Con ese objeto se incluyen normas destinadas a asegurar el respeto a las decisiones y
dictmenes del organismo contralor. En ese sentido, el precepto constitucional determina
aquellos casos en que no podr recurrirse al mecanismo de la insistencia. De consiguiente,
en las restantes situaciones en que no est expresamente prohibido, podrn dictarse.
El decreto de insistencia se justifica racionalmente, desde luego, porque el Contralor no es
infalible, y con frecuencia la apreciacin de la constitucionalidad o legalidad es compleja, y
da lugar a opiniones divergentes, igualmente valederas, aun para autoridades inspiradas en
anlogos propsitos de respetar la Constitucin y las leyes.
Frente a discrepancias de esta ndole, entre dos criterios respetables, debe prevalecer el
del Presidente de la Repblica; lo contrario supondra la sustitucin del Contralor en las
funciones de gobierno y administracin.
La actual Constitucin permite la insistencia, pero slo frente a representaciones por
ilegalidad.
El Presidente de la Repblica, para insistir, debe hacerlo con la firma de todos los
Ministros, o sea, de aquellos que estn en sus cargos, en calidad de titulares o subrogantes.
La responsabilidad, por cierto, afectar a quienes concurrieron a la insistencia.
3. El Registro.
La Contralora goza de amplias facultades para fiscalizar el cumplimiento de las normas
estatutarias de los funcionarios pblicos. Para facilitar esta labor Contralora General
mantiene un registro computarizado de todos los servidores pblicos; all se contiene el
279
historial de cada funcionario con los datos ms importantes de su carrera. Hay tambin
registros especiales como el de personas condenadas por la Justicia y de las personas
contratadas a honorarios.
El Registro de Personal no slo sirve para ayudar al control, sino para proporcionar
informaciones globales que facilitan los procesos de decisin de las respectivas autoridades.
4. Informacin y Asesora Jurdica.
La Contralora General realiza una amplia labor de informacin y de asesora a la
Administracin y al Congreso Nacional, publica los Tomos de Leyes y Reglamentos, da
informacin jurdica a los rganos pblicos y particulares a travs de Boletines de
Jurisprudencia y mantiene la Base Computacional sobre Legislacin y Jurisprudencia.
Tambin publica anualmente una Memoria de su gestin. Adems, la Entidad Fiscalizadora
efecta intensos programas de capacitacin a los funcionarios de la Administracin Pblica,
incluidos los de Contralora General, de acuerdo con una concepcin moderna de control
educativo.
FUNCIONES CONTABLES
De acuerdo al artculo 98 de la Constitucin, a la Contralora General de la Repblica le
corresponde fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las
municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar
y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades.... Se
excluye naturalmente, por mandato constitucional, al Congreso Nacional.
Estas funciones que genricamente se le han encomendado, deben ejercerse de acuerdo
a las prescripciones que consigna la Ley Orgnica. Esta, por su lado, establece que las
instituciones fiscales y, en general, todos los organismos creados por el Estado o
dependientes de l, quedarn sometidos a la Contralora (Art. 51), "a menos que
especialmente la ley haya entregado su vigilancia a otras entidades o haya excluido
expresamente su intervencin (Art. 52).
En general, sus facultades se pueden sintetizar en:
1. Fiscalizar el ingreso e inversin de los fondos.
Especialmente quedan sometidos a su control: las oficinas por las cuales se practica la
recaudacin y los funcionarios que perciben los fondos, tal como se habr de tomar razn y
refrendar todo decreto de pago.
2. Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de
las entidades fiscalizadas.
Todas las personas o entidades que reciban, custodien, administren o paguen fondos
fiscales, municipales o de los organismos o servicios que determinen las leyes, deben rendir
cuentas comprobadas (documentadas) de su manejo, en la forma y plazo que seale la ley.
Se trata, con ello, de verificar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la
documentacin y la exactitud de las operaciones aritmticas y de contabilidad (Art. 92 de la
Ley N 10.336).
Estn afectos a la accin fiscalizadora de Contralora General, los rganos y servicios
centralizados y descentralizados de la Administracin del Estado, incluyendo los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las Empresas Pblicas del Estado creadas por ley, con la
sola excepcin de aquellas reparticiones marginadas por ley de su control.
Aun cuando no integran la Administracin del Estado, se encuentran tambin sujetas al
control de esta Entidad Fiscalizadora las instituciones de carcter privado en que el Estado
tenga aportes, representacin o participacin en los porcentajes que seala el artculo 16,
inciso segundo, de la Ley N 10.336.
280
Dicho control se preocupa de "cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas,
sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las
responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes
necesarios para formular un Balance Nacional".
Asimismo, la Contralora General tiene atribuciones con respecto a las entidades del
sector privado que perciban, en virtud de leyes permanentes, aportes o subvenciones del
Estado para finalidades especficas y determinadas, con el objeto de verificar el cumplimiento
de esos fines. Tiene tambin las atribuciones para fiscalizar a todos los rganos no
gubernamentales (ONG) que reciban aportes o subvenciones estatales, pudiendo verificar el
empleo de estos recursos en los fines previstos por el legislador.
En ejercicio de esta atribucin, se podr incluso llegar a determinar, previa sustanciacin
de un juicio de cuentas, la responsabilidad funcionara por el manejo fraudulento o
malversacin de fondos fiscales. Situacin esta en que la Contralora actuar como tribunal,
el que tiene la particularidad de no estar sometido a la superintendencia directiva,
correccional y econmica de la Corte Suprema.
La Contralora General puede entonces, iniciar juicios de cuentas en contra de
funcionarios o ex funcionarios cuando con motivo de la administracin de los recursos
entregados a su custodia han actuado legalmente, con dolo o negligencia, provocando dao
al patrimonio pblico.
Este juicio tiene por objeto que el Estado se resarza de los perjuicios que se le hayan
causado, situacin que fluye del respectivo examen de cuentas o de las conclusiones de un
sumario administrativo.
La demanda respectiva se llama reparo y se deduce en contra de los inculpados, los que,
por regla general, deben responder en forma solidaria. Esta accin caduca en el plazo de un
ao desde la entrega de la documentacin respectiva.
El Subcontralor es el Tribunal de primera instancia y un Tribunal Colegiado, integrado por
el Contralor General, quien lo presidir, y por dos abogados externos, designados por el
Presidente de la Repblica a propuesta en terna del Contralor General, conocer y resolver
en segunda instancia.
El fallo condenatorio se cumple mediante el descuento de remuneraciones o hacindose
efectivas las fianzas de fidelidad funcionara o mediante un juicio ejecutivo seguido ante los
Tribunales Ordinarios de Justicia.
3. Llevar la contabilidad general de la Nacin.
El rgano Contralor lleva la Contabilidad General de la Nacin. Para ello, consolida los
registros contables que deben efectuar los servicios, conforme a las pautas y procedimientos
que ella determina. Uno de los resultados de esta funcin es la elaboracin del Balance
Anual de la Gestin Financiera del Estado.
Esta funcin consiste entonces en la implementacin de mtodos de contabilidad en los
servicios e instituciones que se hallan sometidos a su fiscalizacin; en la mantencin de los
registros y, en general, en la recopilacin de toda la informacin de la gestin financiera del
sector pblico.
De acuerdo al Decreto Ley 1.263 (DO 28-11-1975), sobre Administracin Financiera del
Estado, se debe utilizar el mtodo de "contabilidad gubernamental", definido como: "El
conjunto de normas, principios y procedimientos tcnicos, dispuestos para recopilar, medir,
elaborar, controlar, e informar todos los ingresos, gastos, costos y otras operaciones del
Estado" (Art. 63).
Los aspectos ms importantes regulados por ste Decreto Ley, son los siguientes: la
aplicacin del principio de unidad en la administracin de los recursos financieros, el
establecimiento de normas uniformes para la gestin presupuestaria, la administracin de los
281
fondos, la operacin de las obligaciones provenientes de la deuda pblica, la contabilidad y la
descentralizacin de las operaciones de la administracin financiera.
El Ministerio de Hacienda tiene bajo su mbito de competencia a diversos Servicios
creados para el cumplimiento de funciones administrativas, tales como el Servicio de
Impuestos Internos, el Servicios de Aduanas, la Superintendencia de Valores y Seguros, la
Superintendencias de Bancos e Instituciones Financieras y el Servicio de Tesoreras.
Sistema de Presupuesto
La Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda es quien tiene a su cargo la
administracin y control del presupuesto nacional. Sobre la base de los anteproyectos de
presupuesto presentados por las entidades que conforman el Poder Ejecutivo, la Direccin
de Presupuestos consolida y formula el proyecto de presupuesto anual del sector pblico, el
que es presentado al Congreso, quien se encarga de sancionar la ley de presupuesto del
ejercicio siguiente, a ms tardar el 30 de noviembre de cada ao.
Adicionalmente, la Direccin de Presupuestos elabora el flujo de caja, fija el ritmo de gasto
y controla la ejecucin presupuestaria mensual, mediante el informe de avance y ejecucin
de saldos que remiten las entidades ejecutoras. La reunin de Caja constituye un mecanismo
de coordinacin interinstitucional para aprobar el flujo de caja; a cuya reunin concurren los
representantes de la Direccin de Presupuestos, la Tesorera General de la Repblica del
Ministerio de Hacienda, y el Banco Central de Reserva.
Sistema de Tesorera
El Estatuto Orgnico del Servicios de Tesoreras aprobado en 1994, asigna a ste la
recaudacin, custodia, distribucin de fondos y valores fiscales, efectuar el pago de las
obligaciones del fisco y realizar la cobranza coactiva judicial o administrativa de los
impuestos fiscales en mora. El sistema de Tesorera esta conformado por la Tesorera
General de la Repblica, con sede en la capital de la Repblica que tiene una administracin
funcional y territorialmente descentralizada y por las Tesoreras Regionales y Provinciales.
La Tesorera General de la Repblica centraliza los fondos del Servicio de Tesoreras en la
Cuenta nica Fiscal de la que es titular, y efecta la emisin de bonos y ordena su
colocacin. La Tesorera General tiene como funcin la recaudacin de los tributos; en tanto
que el Servicio de Impuestos Internos es responsable de la fiscalizacin de los
contribuyentes y el Servicio de Aduanas tiene a su cargo la recaudacin de rentas de
aduana.
Para el cumplimiento de sus funciones la Tesorera General cuenta con siete
departamentos: Administracin, Operaciones, Contralora Interna, Jurdico, de Finanzas
Pblicas, Estudios y Desarrollo, Personal, y Cobranzas y quiebras.
282
Capitulo Undcimo
FUERZAS ARMADAS Y DE ORDEN Y
SEGURIDAD PUBLICA
Introduccin
El debate en la Comisin de Estudio, se orient principalmente en torno a la idea de
revestir a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica de una adecuada
independencia para el cumplimiento de sus propios fines especficos. Para ello, se acord
establecer:
1. Que sea el texto constitucional el que seale el procedimiento de designacin y
remocin de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, y del General Director
de Carabineros;
2. Que duren en sus cargos por un plazo de cuatro aos;
3. Que gocen de inamovilidad y slo puedan ser removidos por el Presidente de la
Repblica en casos calificados con acuerdo del Consejo, de Seguridad Nacional;
4. Que se consulte una disposicin relativa al control de armas;
5. Que se precisen en el texto constitucional tanto las funciones como las caractersticas
de las instituciones armadas y Carabineros; y
6. Que se establezca de manera institucional su participacin en los problemas relativos a
la seguridad nacional, entre otros aspectos.
La idea de reservar un captulo especial a las Fuerzas de la Defensa Nacional cobra
fuerza, en la Comisin de Estudio, al estimar que tales instituciones tienen una alta misin
que cumplir, a la vez que una trascendental responsabilidad en los destinos de la patria.
Como tambin, en el hecho de que la nueva institucionalidad no podra desconocer una
realidad tan tangible, cual es el rol preponderante que las Fuerzas Armadas y de Orden
tienen en la vida nacional, motivo por el cual es menester considerarlas atentamente, en todo
cuanto atae a los supremos intereses del pas, y al desarrollo en todos los campos del
quehacer nacional.
Diferencia entre las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica.
La Constitucin establece una clara separacin entre las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pblica.
Una primera diferencia se observa en el hecho que slo Carabineros e Investigaciones
constituyen la "fuerza pblica", concepto este que se emplea en el mismo sentido que le
asigna el artculo 76 inciso 3 o, cuando expresa que para hacer efectivas sus resoluciones, y
practicar o hacer practicar los actos de instruccin que decreten los tribunales ordinarios de
justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la
"fuerza pblica"... (Se aprecia aqu, un cambio en relacin con la Carta de 1925, la que bajo
el concepto de "fuerza pblica" comprenda a todas las instituciones de la Defensa Nacional).
Una segunda diferencia, radica en la integracin de cada Fuerza; as, las Fuerzas
Armadas, estn constituidas nica y exclusivamente por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza
283
Area. Las Fuerzas de Orden y Seguridad en cambio, las integran slo Carabineros e
Investigaciones.
Consecuente con lo anterior, y como tercera diferencia, el constituyente ha precisado que
las Fuerzas Armadas existen hoy, para la defensa de la patria y que son esenciales para la
seguridad nacional. Por su lado, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, tienen como
misin especfica dar eficacia al derecho, garantizar el orden pblico y la Seguridad pblica
interior.
Cabe sealar que originalmente, se puntualizaba que Carabineros se integraba a las
Fuerzas Armadas en la misin de garantizar el orden institucional de la Repblica, frase esta
ltima que se elimin con la reforma introducida por la Ley N 20.050, pues en tal
modificacin se le asigna el rol de garante de la institucionalidad, a todos los rganos del
Estado, segn el artculo 6 inciso primero.
Lo que se quiso por el constituyente original de 1980, fue crear una instancia de alerta
ante un eventual quiebre institucional que redund en la concesin, -segn su formulacin
normativa-, en una cierta capacidad de derecho pblico para evitar un quiebre de la
normalidad institucional y un deterioro irreparable del estado de derecho; es esa calidad de
garantes la que se suprime segn el texto reformatorio aludido.
Fuerzas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional.
Tanto la Comisin de Estudio como el Consejo de Estado, propusieron que el precepto se
redactara en trminos tales, que no implicara ello vincular a dichas Fuerzas a ninguna
Secretaria de Estado en particular.
La norma dira: "Las Fuerzas de la Defensa Nacional estn constituidas nica y
exclusivamente por..." En los anteproyectos, no se adscriba as, la dependencia de ellas a
ministerio alguno. La Junta de Gobierno, quizs para evitar que en el futuro pueda sustraerse
de la esfera del Ministerio de Defensa a Carabineros e Investigaciones, vincul originalmente
su dependencia a dicha Cartera.
Con la reforma introducida por la Ley N 20.050, se vincul a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica, al "Ministerio encargado de la Seguridad Pblica". Cabe s sealar que,
temporalmente, segn lo dispone la Decimosptima disposicin transitoria, estas Fuerzas,
seguirn siendo dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional hasta que se
dicte la nueva ley que cree el Ministerio encargado de la Seguridad Pblica.
Al sealarse por el constituyente de 1980, que dichas fuerzas son dependientes del
referido Ministerio, se est reconociendo constitucionalmente el principio de subordinacin de
las FFAA. y Carabineros al poder civil, en el sentido que las misiones y los objetivos propios
de ellas se enmarcan dentro de las polticas del Estado fijadas por la autoridad civil -el
Presidente de la Repblica-, a quien la Constitucin le encomienda el gobierno y la
administracin del Estado, en los trminos establecidos en el articulo 24 de la Carta
Fundamental.
En cuanto a la dependencia misma de las Fuerzas Armadas al Ministerio de Defensa
Nacional, ella dice relacin con sus aspectos administrativos, ya que -al tenor de lo dispuesto
en el artculo 35 de la Constitucin, las decisiones del Jefe de Estado se manifiestan a travs
de decretos supremos firmados por el Presidente de la Repblica y "el Ministro respectivo". A
lo anterior debe agregarse que -al tenor del artculo 32 N 19 de la Constitucin-,
corresponde al Presidente de la Repblica "disponer" de las FFAA., "organizaras" y
"distribuirlas" de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional, por lo que no se
advierte como -dada dicha particular relacin entre ellas y el Jefe de Estado- pueda el
Ministro de la cartera de Defensa Nacional tener, algn tipo de mando respecto de las FFAA.
284
A fin de que ninguna otra institucin, grupo, entidad u otra clase de organizacin pueda
alcanzar, durante su vigencia, el carcter de Fuerza Armada, el constituyente precis que
ellas "estn constituidas nica y exclusivamente por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area".
Bajo el concepto de Fuerzas Armadas no se comprende a Carabineros ni a la Polica de
Investigaciones, que integran las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, y que en conjunto
constituyen la "fuerza pblica".
Las nicas Fuerzas que la Constitucin autoriza, dependan entonces, del ministerio
encargado de la Defensa Nacional, -en el caso de las Fuerzas Armadas-, y del Ministerio
encargado de la Segundad Pblica, para las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica. Lo
anterior significa que no se reconocen por el constituyente otras fuerzas o cuerpos armados
al margen de los expresados, por lo que su eventual surgimiento importara una infraccin al
orden institucional, cuyos efectos estn descritos en el artculo 7 o de la Constitucin.
Se discuti, -antes de la reforma constitucional de 2005-, la dependencia de Carabineros e
Investigaciones del Ministerio de Defensa Nacional; sostenindose bsicamente que la
funcin de polica y la de mantener el orden pblico, encuadrara mejor en el Ministerio del
Interior, porque sus funciones son labores sustancialmente de prevencin o de represin,
limitadas a los objetos de hacer expedito el uso de la coaccin. La discusin referida, ha
quedado zanjada al adscribirse a ambas policas, al Ministerio encargado de Segundad
Pblica. Empero, este nuevo escenario, constituye un tema distinto, que creemos no se ha
discutido en profundidad, en cuanto a sus alcances y proyecciones, pues no se cuenta con la
Ley que de vida a dicho Ministerio.
Carabineros e Investigaciones son efectivamente cuerpos de polica, segn las
definiciones incorporadas al uso comn; y siguiendo las puntualizaciones del Diccionario,
Polica es, en efecto, "Buen orden que se observa y guarda en las ciudades y repblicas,
cumplindose las leyes u ordenanzas establecidas para su mejor gobierno" y "cuerpo
encargado de velar por el mantenimiento del orden pblico y la seguridad de los ciudadanos,
a las rdenes de las autoridades polticas".
Tales objetivos, inherentes a las Fuerzas de Orden y Seguridad, pueden, en efecto,
obtenerse sin necesidad de recurrir a la coaccin, ni menos de emplear los medios ms
contundentes que estn reservados para la defensa nacional.
La dependencia comn de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad
en el Ministerio de Defensa Nacional, pueden generar la confusin, -se sostena- en orden a
la diversa naturaleza y finalidades de unas y otras.
Funciones de las Fuerzas Armadas.
Al contrario de los ordenamientos constitucionales anteriores, la Carta Fundamental de
1980 ha descrito en forma precisa cules son las misiones asignadas a las Fuerzas
Armadas, expresando en su artculo 101 que stas "Existen para la defensa de la patria y
son esenciales para la segundad nacional"
a) Las Fuerzas Armadas "existen para la defensa de la patria".
El precepto alude a la defensa en el campo blico, pues se parte de la base que "todos los
chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y de
contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena"
(Art. 22 inc. 2o).
En actas se dej constancia, que Carabineros de Chile, aun cuando no tiene por funcin
habitual o especfica la defensa de la patria, podra por su capacidad y permanencia
incorporarse a ella.
b) Las Fuerzas Armadas son "esenciales para la seguridad nacional".
285
Aun cuando la doctrina de la seguridad nacional, en su concepcin actual, pueda ser
cuestionada como misin de las Fuerzas Armadas, su inclusin en el texto Constitucional
obedeci a una clara aceptacin de ella por el constituyente.
En efecto, el informe de la Comisin de Estudios, sealaba: "La Seguridad Nacional, en
sus trminos modernos, tiene una amplia y profunda significacin ya que no slo comprende
la defensa de la patria, la integridad territorial de la Nacin y de la soberana del Estado, sino
que involucra tambin el concepto de un desarrollo integral que capacite al pas para lograr el
cumplimiento de los grandes objetivos nacionales y precaver o superar con xito las
situaciones de emergencia que pongan en peligro el cumplimiento de esos objetivos".
Es ms, en su intervencin sobre la materia, el Sr. Jaime Guzmn, expres: "Las Fuerzas
Armadas dejan de ser entidades circunscritas al mero campo de la defensa nacional y que,
como factores esenciales para la seguridad, han de preocuparse de todo lo que dice relacin
al desarrollo nacional en su sentido ms amplio". Y agreg: "Incluso ellas, entienden su
misin no slo referida a la conservacin de la paz interior y de la seguridad exterior de la
Repblica, en el concepto tradicional y limitativo, sino en forma mucho ms extensa, y que
intervendrn en el Consejo de Seguridad Nacional con un enfoque global y con un criterio
profesional y tcnico que tendr una profunda incidencia de carcter poltico".
Fuerzas dependientes del Ministerio encargado de la Seguridad Pblica. Funciones
de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica.
Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, estn integradas slo por Carabineros e
Investigaciones. Constituyen la fuerza pblica y existen para dar eficacia al derecho,
garantizar el orden pblico, y la seguridad pblica interior, en la forma que lo determinen sus
respectivas leyes orgnicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pblica
(Art. 101 inciso 2o).
Se limita as el alcance objetivo de la funcin de la fuerza pblica, que hasta la entrada en
vigencia de la Constitucin se estimaba representaba la organizacin que el Estado haba
generado para el resguardo y defensa de su integridad territorial, su acervo moral e identidad
histrico cultural.
La nueva concepcin mira ms bien a servir de eficiente brazo armado, para la correcta
aplicacin de la ley auxiliando debidamente a los Tribunales de Justicia en la ejecucin de las
resoluciones judiciales al carecer stos de organismos propios que hagan cumplir sus
decisiones
Carabineros e Investigaciones, como nicas instituciones integrantes de la fuerza pblica,
tienen como misin:
a) Dar eficacia al derecho.
Esto, se traduce, en que deben servir de eficiente auxiliares a los tribunales para el
cumplimiento de sus resoluciones. Se estima que la "fuerza pblica es imprescindible para la
vigencia de las normas jurdicas y la juridicidad de un pas".
Ahora bien, cuando sean requeridas, debern cumplir sin ms trmite el mandato judicial y
no podrn calificar su fundamente, y oportunidad, ni la justicia o legalidad de la que se trata
de ejecutar.
Pero, dar eficacia al derecho, implica que ste se acate en la forma que los ciudadanos, a
travs del legislador, quieren que se cumpla: con sentido de justicia, con respeto a las
personas y en su beneficio. El dar eficacia al derecho, significa tambin, hacer que los
ciudadanos y, en general, los sujetos destinatarios de las normas obedezcan las leyes, y
quienes estn encargados de esta tarea deben antes que nadie cumplirlas. Esto no slo
porque no se debe exigir a otros que realicen lo que uno no est dispuesto a hacer, sino
porque constituye una de las claves determinantes del moderno Estado de Derecho: aquel
286
que distingue a las sociedades libres y desarrolladas de aquellas otras menos evolucionadas,
cuya convivencia es ms precaria y cuyo destino termina resultando incierto.
El Estado de Derecho exige que todos sin excepcin, se sometan a la Ley, que todos
cumplan con ella, gobernantes y gobernados, autoridades y ciudadanos. Por cierto que
Carabineros e Investigaciones, como Instituciones encargados de hacer observar la Ley, o de
dar eficacia al derecho, deben ellas mismas cumplirla, ajustando sus actuaciones a lo que
nuestro ordenamiento jurdico seala, a sus contenidos y a los lmites que fijan su marco. De
all entonces que pueda afirmarse, que el derecho terminara no siendo eficaz, con todas las
consecuencias nocivas que ello conlleva, si falla cualquiera de estos dos aspectos: Si la
Fuerza Pblica no hace cumplir la Ley o si ella no la cumple por su parte.
b) Garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior.
En este aspecto, le corresponde a Carabineros e Investigaciones, entre otras misiones,
prevenir y reprimir la delincuencia comn, mantener el orden pblico, que puede verse
alterado por los actos individuales o colectivos que vulneran la tranquilidad y causan alarma
pblica, con intencin de desconocer el principio de autoridad, y garantizar la tranquilidad
pblica interior, reprimiendo actos que alteran el orden pblico haciendo peligrar el
ordenamiento jurdico y la existencia misma del Estado.
La I. Corte de Apelaciones de La Serena, ha sealado que por Orden Pblico debemos
entender "la situacin de normalidad y armona existente entre todos los elementos de un
Estado, conseguida gracias al respeto de su legislacin y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos, situacin dentro de la cual se elimina toda perturbacin de las
normas morales, econmicas y sociales imperantes y que se ajustan a los principios
filosficos que confirman dicho Estado".
A su vez, por Seguridad Pblica Interior, debemos entender "la coexistencia armnica y
pacfica de los ciudadanos y sus derechos, insertos en las condiciones jurdicas y sociales
que determinan la tranquilidad general de un Estado".
Para preservar el Orden y la Seguridad Pblica -verdaderos cimientos del Edificio
gubernamental en su estabilidad interna-, el Estado ha creado los organismos policiales,
quienes se encargan, -adems del mantenimiento del Orden Pblico-, de restablecerlo
cuando es perturbado o alterado, asegurando la tranquilidad pblica, usando la coaccin
cuando fuere necesario y propendiendo por ende, al bienestar individual y colectivo.
Caractersticas de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
"Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como Cuerpos armados, son esencialmente
obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la
Defensa Nacional y de la Seguridad Pblica son, adems, profesionales, jerarquizadas y
disciplinadas" (Art. 101 inciso 3o).
La mejor forma de afianzar el futuro de Chile y la estabilidad de su ordenamiento
institucional -se dijo- est en fortalecer la independencia de las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pblica, colocndolas al margen de toda influencia poltica.
Para ello se estim conveniente que conservaran su carcter de instituciones
profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. Y que se consagrara tambin,
constitucionalmente, el carcter esencialmente obediente y no deliberante a las Fuerzas
Armadas y Carabineros.
a) Son cuerpos armados.
En general, se estima que un cuerpo armado est constituido por un potencial humano
preparado en un aspecto especfico de la ciencia militar, estructurado en unidades o cuadros
que tienen "poder de fuego", con la consecuente capacidad de accin y reaccin armada.
Bajo este concepto slo se considera a las Fuerzas Armadas -Ejrcito, Armada y Fuerza
Area- y Carabineros, que renen dichas caractersticas, excluyndose a Investigaciones, no
287
obstante la dependencia del Ministerio encargado de la Seguridad Pblica, y a pesar de que
su ley orgnica faculta a sus efectivos para usar armas.
b) Son esencialmente obedientes.

Atendido su poder de fuego el constituyente las somete en su estructura y accin al
ordenamiento institucional de la Repblica. Esta caracterstica, reviste dos aspectos, por un
lado, su sometimiento -como se dijo-, al orden institucional de la Repblica, y por el otro, la
obediencia jerrquica, que se deriva de la estructura piramidal bajo las cuales estn
organizadas.
Si las Fuerzas Armadas y Carabineros, en su estructura y accin, deben encuadrarse a la
Constitucin y la ley, quedan en ese sentido sometidas a las autoridades y rganos que all
se establecen. Y especialmente al Presidente de la Repblica al que el constituyente le
confiere un conjunto de atribuciones de carcter militar.
El deber de obediencia no es ilimitado, pues se trata de una "obediencia reflexiva", lo que
significa que el subalterno tiene la facultad de "discernir" pudiendo representar al superior la
legalidad de la orden que recibe" (Vanse los artculos 334 y 335 del Cdigo de Justicia
Militar).
La obediencia tiene como limitacin la Constitucin y la Ley, y debe ajustarse a las
atribuciones, finalidades y deberes de cada institucin, en todo lo que diga relacin con su
funcin especfica.
c) Son no deliberantes.
Siempre se ha entendido, y as adems se infiere de las actas, que el sentido de la norma
fue excluir las "deliberaciones de tipo partidista"
En nuestro pas, tradicionalmente se ha estimado que las Fuerzas Armadas y Carabineros,
como integrantes de la "fuerza pblica", no pueden, como cuerpo, emitir o asumir actitudes
de poltica contingente, reafirmando la absoluta prescindencia poltica de esas instituciones,
pues, de aceptarse estas conductas, se llegara a la destruccin de los principios bsicos
sobre los cuales descansa la organizacin militar y el sometimiento al poder civil.
El carcter no deliberante, se expresa en la prohibicin constitucional que sobre ellas
recae, de debatir problemas colectivos con el fin de uniformar criterios o coordinar actitudes
que conduzcan a manifestar aprobacin o rechazo a los rganos o autoridades legalmente
constituidos, o a hacer prevalecer soluciones propias en cualquier aspecto.
En otras palabras, no pueden someter a debate, como instituciones, las rdenes de la
autoridad civil. Individualmente, sus integrantes pueden representar las rdenes que estimen
ilegtimas, pero si el superior insiste, ellas deben ser cumplidas en los trminos que
reglamenta el Cdigo de Justicia Militar.
Si la no deliberacin implica la prescindencia poltica como instituciones, ello no significa
que sus miembros no puedan individualmente sustentar ideas polticas. Empero, lo que no
pueden hacer, es adoptar actitudes polticas o someter su vida y carrera militar a posiciones
o ideas partidistas.
Es ms, la Contralora General de la Repblica, ha sealado en un Dictamen (N 024350,
del 21 julio 1988 y 024886, de 1995), que "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de
Orden gozan en su calidad de ciudadanos, de los derechos cvicos reconocidos por la
Constitucin, sin perjuicio de lo cual estn sujetos a un estricto rgimen de prescindencia
poltica, y en esta virtud les est vedado realizar actividades de carcter poltico contingente,
tanto en el desempeo del cargo como fuera de servicio".
288
Se trata en suma, de evitar que se mezclen en lo contingente, nica forma de dotarlas de
independencia frente al poder poltico. (Por ello, la Ley Orgnica de Partidos Polticos,
prohbe afiliarse a ellos, al personal de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica.
An ms. Para ingresar a ellas deber presentarse declaracin jurada sobre el hecho de
estar o no afiliado a un partido poltico. En este caso, a fin de cancelar su afiliacin. Igual
prohibicin pesa sobre los ciudadanos mientras cumplen con el Servicio Militar Obligatorio).
Que sean no deliberantes quiere decir que les queda vedado el pronunciarse acerca de
materias o asuntos que no guarden relacin directa con su funcin especfica.
En todo caso, dado el carcter jerrquico y disciplinario de ellas, los reglamentos internos
no podrn autorizar deliberaciones que impliquen quebrar su organizacin jerrquica y
disciplinada.
d) Son profesionales.
Tanto el Ejrcito, la Armada, la Fuerza Area, y Carabineros, y hoy tambin
Investigaciones, son instituciones "profesionales", atendida la especializacin que han
logrado alcanzar, debido fundamentalmente a los avances obtenidos por la ciencia militar y
policial. Asimismo, porque su personal es esencialmente tcnico, y se halla sometido a un
entrenamiento constante y permanente, que requiere dedicacin exclusiva. Los grados no
slo se adquieren en razn de antigedad, sino tambin a los mritos. Sus miembros siguen
una carrera, con promociones y grados que se alcanzan de acuerdo con la Constitucin, la
ley y los reglamentos internos de dicha institucin.
e) Son jerarquizadas.
La jerarqua, se refiere a la estructura orgnica de cada institucin. En esa escala
jerrquica, se insertan los diferentes grados, de acuerdo a la terminologa militar o policial. Y
en cuya cspide encontraremos a quien comande la respectiva institucin. La jerarqua
representa la verticalidad del mando y es un supuesto de la obediencia, pues al existir un
superior jerrquico habr un subalterno que deber acatar la orden. Dada la diferencia de
grados entre ambos.
f) Son disciplinadas.
Esto significa que estn sujetas a un rgimen o estatuto de derechos y obligaciones en
cuanto al mantenimiento del orden interno de cada institucin, de acuerdo a normas rgidas,
cuya trasgresin es sancionada por las jefaturas con facultades para ello, mediante la
imposicin de castigos al infractor. Para tales efectos, existen reglamentos de disciplina para
las Fuerzas Armadas y para Carabineros.
Exclusividad en la posesin de las armas y control de su uso.
Constituye tambin una base constitucional de la FFAA. y Carabineros el que se les haya
reservado el uso exclusivo y monoplico de las armas en el pas. Por esto el constituyente
establece, en el artculo 103 de la Carta Fundamental, que: "Ninguna persona, grupo u
organizacin podr poseer o tener armas u otros elementos similares que seale una ley
aprobada con quorum calificado, sin autorizacin otorgada en conformidad a sta.
El ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia
ejercer la supervigilancia y control de las armas en la forma que determine la ley:
El precepto es novedoso, dado que por primera vez se lo consigna en un texto
constitucional; y obedece a la necesidad de reservar a los institutos castrenses el control
exclusivo de las armas, norma que, a juicio de tales instituciones, deba ser de rango
constitucional al igual que sucede en otros pases, sobre todo porque antes de la Carta de
1980, dicho control slo encontraba una consagracin legal, con la fragilidad natural que ello
implicaba.
Incluso se propona facultar a las Fuerzas de la Defensa Nacional para proceder a
desarmar a quienes tengan o hagan uso de esos elementos sin la debida autorizacin.
289
Se reconoce as el principio del control de armas "como un resguardo fundamental para la
poblacin" y como el "instrumento ms efectivo de que se dispondr contra el terrorismo".
Un ley aprobada con qurum calificado sealar las armas u otros elementos similares
cuya posesin o tenencia se prohben, como asimismo, contendr las disposiciones que
harn posible la autorizacin de tal posesin o tenencia, sin perjuicio de determinar la forma
en que se efectuar por el Ministerio de Defensa Nacional o un organismo de su
dependencia, la supervigilancia y control de las armas.
El texto legal vigente sobre control de armas y explosivos, es la Ley N 17.778, cuyo ha
sufrido numerosas modificaciones, la ltima de las cueles se produjo el 13 de mayo de 2005,
con la dictacin de la Ley N 20.014.
Incorporacin a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
La incorporacin a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros slo
podr hacerse a travs de sus propias Escuelas, con excepcin de los escalafones
profesionales y de empleados civiles que determine la ley (Art. 102).
El precepto distingue entre escalafn regular y el profesional.
El primero lo integran quienes siguen la carrera militar o policial, recibiendo
adiestramiento, instruccin y formacin en las respectivas escuelas institucionales.
Los escalafones profesionales y de empleados civiles, en cambio, conforman los
denominados servicios, que estn integrados por profesionales universitarios (mdicos,
odontlogos, abogados, etc.), tcnicos y administrativos, que sirven de apoyo a la accin de
los escalafones regulares de cada institucin.
Ahora bien, el ingreso a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y Carabineros,
slo pueden hacerse por medio de sus escuelas. En cambio, la incorporacin a los
escalafones profesionales y de empleados civiles, se har en las condiciones que determine
el legislador.
Se quiere evitar que por circunstancias polticas u otro tipo de influencias, el proceso de
seleccin e instruccin, se vea alterado, afectndose el nivel de preparacin profesional e
independencia de las Fuerzas Armadas y Carabineros.
El nombramiento y promocin de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas
y del General Director de Carabineros.
El artculo 104 de la Constitucin, dispone que "Los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de
la Armada y de la Fuerza Area, y el General Director de Carabineros sern designados por
el Presidente de la Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad,
que renan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para tales
cargos; durarn cuatro aos en sus funciones, no podrn ser nombrados para un nuevo
perodo y gozarn de inamovilidad en sus cargos":
Cabe hacer presente, que el Consejo de Estado modific sustancialmente el proyecto
original propuesto por la Comisin Ortzar, reservando las designaciones al Presidente de la
Repblica y los ascensos y retiros a la Ley y los reglamentos internos de cada institucin. La
enmienda se introdujo teniendo en vista las normas que no han cambiado desde la
Constitucin de 1833, segn las cuales, la fuerza pblica es esencialmente obediente y no
deliberante.
La norma que antes se ha expuesto en materia de nombramiento y permanencia de los
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros, as como la que determina el
nombramiento, ascenso y retiro de sus oficiales, tienen por objeto garantizar la autonoma
profesional que dichas instituciones requieren hoy da. En efecto, "en el Estado moderno, la
complejidad tcnica de las instituciones armadas obliga a que sus miembros estn
resolviendo con el mayor profesionalismo y sin interferencias externas, la preparacin y
entrenamiento de las fuerzas armadas, de manera que el conductor poltico, cuando
290
disponga su empleo, lo haga con la certeza que tales actores sern los ms adecuados al
cometido que se les encomienda". Esto requiere selecciones tcnicas y no selecciones
debidas a factores externos al cuerpo armado, y la manera de que as sea, es evitar que los
retiros se afecten sin considerar fundamentos objetivos, puesto que ello traera resultados
desastrosos. Es por ello que el Constituyente de 1980, despus de casi siete aos de
estudios, considerando tanto la experiencia nacional como lamentables realidades externas y
previniendo la evolucin futura, incorpor, con objetividad en la Carta Fundamental las
funciones que deben cumplir en la sociedad contempornea las FFAA. Dicho constituyente
comprendi que difcilmente las FFAA. podran permanecer impasibles ante los peligros a
que se encuentra expuesto el cuerpo social, del cual son parte y busc la forma de que
puedan hacer su aporte, como corresponde a todo miembro de una sociedad, dentro del
marco fijado por la institucionalidad (exposicin del Sr. Comandante en Jefe de Armada el 13
de enero de 1993, ante la Comisin de Defensa de Cmara de Diputados, con ocasin del
estudio de las modificaciones propuestas a la Ley Orgnica Constitucional de las FFAA.,
mediante mensaje N 540-323 del 26 de marzo de 1992).
El inciso 2 de este artculo 104, seala hoy que: El Presidente de la Repblica, mediante
decreto fundado e informando previamente a la Cmara de Diputados y al Senado, podr
llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area y
al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo perodo.
Con este precepto, -introducido por la Ley N 20.050-, se termina la inmovilidad de los
seores Comandantes en Jefes de las Fuerzas Armadas y del General Director de
Carabineros, toda vez que S E el Presidente de la Repblica puede removerlos informando
previamente a ambas cmaras, las cuales tomaran conocimiento de lo que se les informe,
sin poder ejecutar acto alguno frente a ello pues la Constitucin no les confiere atribucin
especfica en esta materia. La inamovilidad de que gozaban anteriormente, si bien no era
absoluta, estaba establecida en trminos tales que resultaba muy improbable que el Consejo
de Seguridad Nacional la acordare por mayora absoluta de los miembros en ejercicio con
derecho a voto. Creemos que no es conveniente haber suprimido la inamovilidad y dejar el
trmino del cargo de Comandante en Jefe a la discrecionalidad del Presidente de la
Repblica, toda vez que la frmula "informando previamente a la Cmara de Diputados y al
Senado" carece de significacin jurdica porque no se le entrega a dichas Corporaciones una
atribucin especfica sobre la decisin presidencial, como se ha sealado; y porque los
"fundamentos" del Decreto Supremo, apuntan slo a eliminar la arbitrariedad, al exigir, como
todos los actos jurdicos, la expresin de razones y no el mero capricho o voluntad subjetiva
o antojadiza del Primer Mandatario. Es ms, esta modificacin, viene a dejar a las FFAA. y a
Carabineros, completamente bajo la dependencia de una sola autoridad poltica debilitando,
con ello, el sistema de frenos y contrapesos.
Nombramiento, Ascensos y Retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y
Carabineros.
Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y
Carabineros, se efectuarn por Decreto Supremo, en conformidad a la ley orgnica
constitucional correspondiente (Art. 105 inc. 1o).
Bajo el imperio de la Constitucin de 1925 el Senado deba prestar su acuerdo para
conferir los empleos o grados de Coroneles, capitanes de Navo y dems oficiales superiores
del Ejrcito y Armada (art. 72 N 7 Const. 1925).
La discusin en la Comisin se centr fundamentalmente en determinar cul sera el
rgimen o sistema aplicable a los retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y
Carabineros.
291
Hubo acuerdo en cuanto a establecer que tanto los nombramientos, ascensos y retiros de
los Oficiales de las Fuerzas Armadas y carabineros, se efectuaran por decreto Supremo, de
la Subsecretara que corresponda firmados por el Presidente de la Repblica y el Ministro de
Defensa Nacional, "de conformidad a la ley y a los reglamentos internos de cada
institucin" (Segn sealaba el texto original del actual artculo 105 (Antiguo 94 inc. 1 o de la
Constitucin).
Por lo expresado, en el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area, los nombramientos,
ascensos y retiros se efectuaban de acuerdo con los requisitos, modalidades y condiciones
que estableca el DFL N 1 de Guerra, en 1968 ("Estatuto del Personal de las Fuerzas
Armadas") y su reglamento complementario. En tanto que en Carabineros, se disponan de
acuerdo con el DFL N 2, de Interior, de 1968, (Estatuto del Personal de Carabineros de
Chile) y su Reglamento de Seleccin y Ascensos.
Sin embargo, luego de la reforma constitucional aprobada por Ley N 18.825 de 17 de
agosto de 1989, "Los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas
Armadas y Carabineros, se efectuarn por decreto supremo, en conformidad a la Ley
Orgnica Constitucional correspondiente, la que determinar las normas bsicas referidas a
la carrera profesional, incorporacin a sus plantas, previsin, antigedad, mando, sucesin
de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros". Las Leyes Orgnicas
Constitucionales con las cuales se relaciona este nuevo texto del Art. 94 inc. 1 o, son para el
Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area, la Ley N 18.948; y para Carabineros, la Ley N
18.961.
"El ingreso, los nombramientos, ascensos y retiros de Investigaciones se efectuarn en
conformidad a su ley orgnica" (Art. 105 inc. 2). Este precepto Constitucional, debe
entenderse en relacin al Decreto Ley N 2.460 y sus modificaciones.
Ni la Comisin de Estudio ni el Consejo de Estado se pronunciaron respecto de la
situacin de nombramientos, ascensos y retiros en investigaciones de Chile; fue la Junta de
Gobierno la que incorpor la precitada disposicin.
En Investigaciones los nombramientos, ascensos y retiros se dispondrn de acuerdo con
su ley orgnica, tambin mediante decreto supremo, pues como es natural, ello se inscribe
dentro de la rbita de atribuciones del Presidente de la Repblica.
No debemos confundir la disciplina con la obediencia, ya que esta ltima supone la
facultad de un superior de obligar a un subalterno a obedecer sus rdenes, aun en contra de
la ley, cabindole a ste la posibilidad de representarla, a fin de eximirse de su
responsabilidad, mas no dejar de cumplirla.
292
Capitulo Duodcimo
CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL
Introduccin.
Dentro de las Bases de la Institucionalidad, la Constitucin Poltica de 1980 seala como
deberes de Estado, entre otros, el de resguardar la seguridad nacional.
Para el Cumplimiento de estos deberes y el logro del bien comn, la estructura orgnica y
funcional bsica establecida en la Carta Poltica ha asignado tareas a los distintos actores de
la dinmica social, dentro de las cuales destaca el rol que se les asignara a las Fuerzas
Armadas, y, originalmente al Consejo de Seguridad Nacional, pues en su formulacin
primitiva era una instancia real de alerta ante el peligro de un quiebre institucional similar al
de 1973. La reforma de 2005, desvirtu totalmente esa funcin original haciendo imposible
que, en algn momento, el Consejo pueda advertir una situacin de quiebre. Por ello,
creemos que corresponde analizar su eliminacin del texto constitucional.
Antecedentes histricos del Consejo.
La idea de la existencia de una institucin que se ocupe de los problemas relativos a la
seguridad nacional no es nueva en nuestro ordenamiento institucional. Antes de la
Constitucin de 1980, -que incorpora dentro de su normativa un Consejo de Seguridad
Nacional-, existieron algunas instituciones que, podramos considerar como antecesores del
organismo hoy existente.
a.- El Consejo de Defensa Nacional:
Creado en el ao 1906 y reestructurado en 1925, tuvo como principal misin la de
"preparar y estudiar todas las cuestiones referentes a la Defensa Nacional, especialmente
referida a cooperacin entre los ministerios".
b.- El Consejo Superior de Defensa Nacional.
Esta institucin fue creada por la Ley N 7.144, del 5 de Enero de 1942; y segn lo
dispuesto en su articulo 1o, el objetivo de este consejo es: "asesorar al Gobierno en el estudio
y resolucin de los problemas que se refieren a la defensa nacional relacionados con la
seguridad exterior del pas".
c- El Consejo Superior de Seguridad Nacional.
Este Consejo, que reemplazo al Consejo Superior de Defensa Nacional, fue creado en
virtud del Decreto con Fuerza de Ley N 181, publicado en el Diario Oficial del 5 de Abril de
1960.
En cuanto a la naturaleza de esta institucin, ella se encuentra claramente definida en su
artculo 1, el que seala: Crease el Consejo Superior de Seguridad Nacional, cuya misin
ser la de asesorar al Presidente de la Repblica en todo lo que se refiere a la seguridad de
293
la Nacin y al "mantenimiento de su integridad territorial". De esto se deduce claramente que
no tiene otro objeto que el de asesorar al Jefe de Estado.
El Estatuto Constitucional del Consejo de Seguridad Nacional.
Composicin.
La segunda parte del inciso primero del artculo 106 de la Constitucin seala que: Ser
presidido por el Jefe del Estado y estar integrado por los Presidentes del Senado, de la
Cmara de Diputados y de la Corte Suprema, por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas
Armadas, por el General Director de Carabineros y por el Contralor General de la Repblica.
En los casos que el Presidente de la Repblica lo determine, podrn estar presentes en
sus sesiones los ministros encargados del gobierno interior, de la defensa nacional, de la
seguridad pblica, de las relaciones exteriores y de la economa y finanzas del pas.
En la composicin referida, cinco de los nueve miembros son civiles; y del total de
integrantes, la mayora son funcionarios dependientes del Jefe de Estado. En consecuencia,
-y si alguna vez llega a reunirse-, los designios del primer mandatario primarn sin
contrapeso. As las cosas, el Consejo pierde todo sentido.
Convocatoria.
Segn el artculo 107, El Consejo de Seguridad Nacional se reunir cuando sea
convocado por el Presidente de la Repblica y requerir como qurum para sesionar el de la
mayora absoluta de sus integrantes.
La modificacin constitucional que elimina la autoconvocatoria o la convocatoria por
peticin de un nmero de integrantes determinados, se estim necesaria en consideracin a
las facultades que tena el Consejo de Seguridad, por lo que se debe -se dijo-, tratar de evitar
que sea utilizado para fines distintos de los que corresponden a un rgano como este, o sea,
convertirlo en un instrumento a travs del cual ciertas autoridades o instituciones ejerzan
presin sobre otros para que no lleven a cabo ciertas facultades que el ordenamiento jurdico
les entrega, y que, aunque sean ejercidas dentro de los lmites que establecen la
Constitucin y las leyes, resulten en definitiva abortadas gracias a que, con la sola
convocatoria de dicho rgano, se produzca tal conmocin que obligue a no seguir adelante
con algo que se efecta conforme a los procedimientos establecidos.
Atribuciones.
La primera parte del artculo 106, seala: Habr un Consejo de Seguridad Nacional
encargado de asesorar al Presidente de la Repblica en las materias vinculadas a la
seguridad nacional y de ejercer las dems funciones que esta Constitucin le encomienda.
En consecuencia, se elimina el listado de atribuciones que antes tena, y quedan dos
funciones genricas:
a) Asesorar al Presidente de la Repblica en cualquier materia vinculada a la seguridad
nacional en que este lo solicite.
b) Ejercer las dems atribuciones que esta Constitucin le encomienda. Estas son:
b.1.- Emitir su opinin al Presidente de la Repblica para la declaracin de guerra (Art. 32
N 19).
Es atendible a que esto no merezca discusin siendo una guerra algo tan ligado a la
seguridad nacional. Ahora bien, lo discutible es si el Presidente debe o no seguir esa opinin,
pero es seguro que ningn Presidente embarcara al pas en una aventura de esa naturaleza
sin que exista consenso en torno a ella. Por lo dems, se requiere que se autorice por ley.
b.2.- Califica la situacin de guerra o peligro de ella, a que se refiere el artculo 98 de la
Constitucin Poltica, para que el Banco Central pueda obtener, otorgar o financiar crditos al
Estado y entidades pblicas o privadas (Art. 109 inc. 3).
294
Una situacin de guerra, o de peligro de ella, es algo que puede resultar muy gravoso para
el Estado y el pas entero y por lo tanto se justifica plenamente que sea el principal rgano
encargado de la seguridad nacional el que la califique.
Prohibicin de adoptar acuerdos.
Conforme al inciso segundo del artculo 107, el Consejo no adoptar acuerdos sino para
dictar el reglamento a que se refiere el inciso final de la presente disposicin. En
consecuencia, su labor asesora es restringida al mximo, pues no puede "hacer presente"
sus observaciones a ninguna autoridad, no puede requerir antecedentes de ningn tipo, no
puede "representar" situaciones de ninguna naturaleza, en fin, no pasa de ser un rgano
decorativo y asesor cuyas opiniones no resultan vinculantes u obligatorias para la nica
autoridad capaz de requerirlas: El Presidente de la Repblica.
Sin perjuicio de lo anterior, la parte final del inciso segundo de este artculo 107 seala
que: En sus sesiones, cualquiera de sus integrantes podr expresar su opinin frente a algn
hecho, acto o materia que diga relacin con las bases de la institucionalidad o la seguridad
nacional. La parte de la norma recin transcrita, no deja de ser curiosa, pues los integrantes
del Consejo, pueden expresar opinin frente a algn hecho, acto o materia que diga relacin
con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional; curioso, por cuanto se intent
centrar las atribuciones, solo en materias de seguridad nacional, y no en hechos, actos o
materias amplias como las contenidas en el primer capitulo de la Constitucin.
Por ltimo, el inciso tercero del artculo 107 prescribe que: Las actas del Consejo sern
pblicas, [lo que armoniza con el contenido del artculo 8 o inciso 2 de la Constitucin] a
menos que la mayora de sus miembros determine lo contraro. En consecuencia, por regla
general las opiniones de los integrantes podrn ser de pblico conocimiento, as como los
hechos, actos o materias a que hagan referencia en la sesin respectiva.
Normativa complementaria.
De acuerdo a lo prescrito en el artculo 107 inciso 3 o de la Constitucin, "Un reglamento
dictado por el propio Consejo establecer las dems disposiciones concernientes a su
organizacin, funcionamiento y publicidad de sus debates".
Este reglamento fue publicado en el Diario Oficial el da 11 de mayo de 1988 y consta de
20 artculos, y ha sido objeto de varias modificaciones, en especial por las reformas que se
han introducido a la Constitucin.
295
296
Capitulo Trigsimo
BANCO CENTRAL
Entenderemos por Banco Central a la institucin estatal que tiene la funcin y la obligacin
de dirigir la poltica monetaria del pas; facultada para emitir billetes y monedas fraccionarias,
-de ah que tambin se le conozca como "Instituto Emisor"-; amn de controlar las
condiciones en que tiene lugar el proceso de creacin del dinero bancario y ms
concretamente de regular el procedimiento del sistema financiero; sin perjuicio de autorizar el
funcionamiento de entidades crediticias, supervisarlas y controlarlas.
La misin del Banco Central de Chile es, el crecimiento interrumpido de la produccin del
pas, sin fluctuaciones importantes, con un bajo nivel de desempleo y una baja tasa de
inflacin, (estabilidad en los precios), velando por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos, teniendo siempre un control sobre el tipo de
inters, las reservas bancarias y la oferta monetaria.
La creacin de una instancia tcnica con rango constitucional para el manejo monetario no
es nueva. Ya en 1957 el profesor Felipe Herrera sealaba: "No hay nada ms grave para un
pas que la falta de una disciplina monetaria, por cuanto las polticas sobre la materia tienen
la innegable responsabilidad de ayudar a crear las condiciones necesarias para el debido
desarrollo socioeconmico. Por otra parte, la presin permanente por satisfacer necesidades
colectivas con arbitrios inflacionistas, con falso dinero, hacen concluir la necesidad de una
especie de defensa constitucional del valor del signo monetario.
"Si le hemos garantizado a todo habitante del territorio nacional una proteccin y una
seguridad frente a las arbitrariedades del poder poltico. No habr llegado tambin el
momento que le demos una garanta de que la renta de su trabajo y el fruto de sus ahorros
no le podrn ser fcilmente expropiados mediante arbitrios financieros que no conoce?.
Proponemos entonces la regulacin del flujo monetario por una autoridad tcnica cuya
independencia de operacin y completa autonoma, con respecto a las influencias polticas,
debera ser protegida constitucionalmente."
Esta idea fue recogida en el documento "Orientaciones fundamentales para el estudio de
la Constitucin", que dirigiera el Presidente de la Repblica en su oficio de fecha 10 de
noviembre de 1977 a la Comisin de Estudio. En dicho documento se indicaba: "Parece
conveniente analizar la creacin de una instancia tcnica e independiente, que podra
radicarse en el Banco Central o en un ente especial creado para ello, destinado a procurar
que la emisin monetaria no sea manejada como seuelo de promesas o acciones
demaggicas. Dicho mecanismo no puede llegar a privar al Gobierno de su responsabilidad
297
en la conduccin del pas, pero debe contemplar reglas y controles que dificulten un manejo
irresponsable de este instrumento vital de la economa".
En Chile, el poder poltico -se dijo-, ha tenido entre otras, dos herramientas con las cuales
ha distorsionado el proceso econmico, provocando el grave problema de la inflacin: la
fijacin del tipo de cambio y la emisin del circulante. Para superar tales problemas, se
propone crear un rgano monetario independiente a la autoridad poltica, autnomo y
tcnico.
Para tratar estas materias la Comisin escuch las opiniones de los Ministros de Hacienda
y Economa, seores Sergio de Castro y Pablo Barahona, respectivamente, y del Fiscal del
Banco Central, seor Roberto Guerrero; pensando en un comienzo, darle a esta entidad la
denominacin de "rgano Monetario y Cambiario de Chile".
El seor Guerrero desarroll los principios que, a su juicio, deberan establecerse en la
Carta Fundamental. Entre ellos mencion el de la libertad econmica en su triple expresin:
de libertad de produccin, de comercio y de trabajo; el respeto al derecho de propiedad; el de
la igualdad en el trato que el legislador y la autoridad deben dar en materia econmica; la
accin subsidiaria del Estado en el campo econmico; la independencia de la autoridad
monetaria y cambiara y la prohibicin del endeudamiento fiscal con el Banco Central de
Chile o con otras entidades del Estado.
La Comisin de Estudio consult en su anteproyecto un precepto que le entregaba a un
organismo autnomo, denominado Banco Central, la fijacin y manejo, de manera exclusiva,
de la poltica monetaria y cambiada.
Asimismo, indicaba que dicho organismo sera administrado por un Consejo, integrado por
siete miembros, que duraran 14 aos en sus funciones y se renovaran peridicamente cada
dos aos. Seran designados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado. El
objetivo era lograr continuidad en la aplicacin de las polticas monetarias y cambiadas y
evitar alteraciones que pudieran bruscamente originarse por cuestiones polticas.
El Consejo de Estado, -as al menos se infiere de su informe-, trata de morigerar el poder
de que se revesta al Banco Central en el anteproyecto. Empero, participa de la idea de
consultar una instancia con rango constitucional destinada al control monetario.
En efecto, en su informe expresaba: "Se cierran las compuertas, hasta donde es posible y
previsibles a las emisiones inorgnicas, que constituyeron uno de los grandes motores de la
crnica inflacin chilena y que contaron siempre, si no con el patrocinio, al menos con la
abierta complacencia de la mayora de ambas Cmaras. Y conclua sealando: "No obstante
que este Consejo comprende y comparte las preocupaciones de la Comisin de Estudio por
impedir que la poltica monetaria pueda ser en lo futuro, una vez mas, manejada con
irresponsable desaprensin, no pudo llegar al extremo de aprobar la creacin de un
superpoder econmico, que podra aprisionar hasta al Presidente de la Repblica"
Por su lado, el Consejo General del Colegio de Abogados, propuso reemplazar las normas
relativas al Banco Central y consagrar, en cambio, un Consejo Econmico Social, con
representacin paritaria de los sectores gubernamentales, laborales y empresariales,
integrado por los funcionados de la ms alta jerarqua vinculados al manejo econmico y
social del pas.
Los Bancos Centrales, en los pases en que existen, en general, no presentan un
reconocimiento constitucional, limitndose la mayora de las Cartas Fundamentales a
establecer normas sobre la denominacin, valor, peso y acuacin de las monedas.
Un anlisis de la legislacin comparada nos permite afirmar que, en general, las
Constituciones Polticas de los diferentes Estados no les otorgan a sus Bancos Centrales
rango Constitucional; todo ello sin perjuicio de reglamentar legalmente su organizacin,
funciones y atribuciones. Por otra parte, el examen de dichas Cartas muestra una tendencia
298
creciente a consagrar en los ordenamientos constitucionales normas sobre desarrollo
econmico y social.
La Junta de Gobierno al revisar los anteproyectos le da otra fisonoma a la institucin, toda
vez que le entrega a una ley orgnica constitucional determinar la composicin, organizacin,
funciones y atribuciones del Banco Central. Al legislador le corresponde, entonces,
compatibilizar el ejercicio de la autoridad presidencial, con la independencia o autonoma de
esta entidad.
Objetivos del Banco Central
Su Objetivo principal es promover y mantener las condiciones monetarias, cambiaras y
crediticias, ms favorables a la actividad econmica, el funcionamiento ordenado de la
economa nacional y la regulacin del sistema monetario cambiario del pas, en conformidad
con la Constitucin, la Ley monetaria y su propia Ley Orgnica.
Otros objetivos importantes son:
a) Combatir la Inflacin (velar por la estabilidad de los precios internos): El control de la
inflacin se realiza para evitar que el valor de la moneda se deprecie, ya que esto
puede distorsionar el sistema de precios, empobrecer an ms a los estratos de
menores ingresos, generar inestabilidad econmica y con esto perjudicar la inversin.
b) Asegurar el normal funcionamiento de los pagos internos y externos: Velar por el normal
funcionamiento de los pagos internos se refiere a permitir que las personas y empresas
tengan los instrumentos necesarios para realizar sus transacciones. Los instrumentos
ms usados para estos fines son el papel moneda (billetes, monedas) y cheques. En
cuanto a los pagos externos, alude a las transacciones que los residentes del pas
realizan con los residentes en el exterior. Estas transacciones se reflejan en una cuenta
llamada Balanza de Pagos. El velar por su normal funcionamiento significa evitar crisis
en esta cuenta que de alguna manera interrumpan dichas transacciones.
Para lograr estos objetivos, el Banco Central dispone de una serie de funciones y
atribuciones relacionadas con las siguientes materias:
Emisin de billetes y monedas.
Regulacin de la cantidad de dinero en circulacin y del crdito. Regulacin del sistema
financiero y del mercado de capitales. Facultades para cautelar la estabilidad del sistema
financiero. Facultades relativas a operaciones en moneda extranjera, entre otras.
Caractersticas del Banco Central
De acuerdo a la Constitucin, es "un organismo autnomo, con patrimonio propio, de
carcter tcnico" (Art. 108).
Su autonoma se expresa en el hecho de ser un rgano de rango constitucional; de tener
personalidad jurdica y patrimonio propio; de no ser integrante de la Administracin del
Estado; ni serle aplicables las normas generales o especiales que rijan para el sector pblico,
sino las reglas relativas al sector privado.
Esta autonoma le permite sustraerse, hasta donde es posible racionalmente, de las
influencias polticas, y operar, ms bien, de acuerdo a criterios tcnicos. Se lo precave as de
las presiones a que pudiera verse sometido, que podran derivar en emisiones inorgnicas.
La Ley N 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile (DO 10-10-1989),
consecuente con el precepto constitucional, seala que "es un organismo de carcter
tcnico, con personalidad jurdica y de duracin indefinida. Esta ley establece su
organizacin, composicin, funciones y atribuciones".
El artculo 2o de la LOC puntualiza que el Banco, en el ejercicio de sus atribuciones y
funciones, se regir exclusivamente por las normas de esa ley y no le sern aplicables para
299
ningn efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para
el sector pblico.
La direccin y administracin superior del Banco estarn a cargo del Consejo, el cual est
constituido por cinco miembros designados por el Presidente de la Repblica, con acuerdo
del Senado (Art. 6 y 7).
Los miembros del Consejo durarn diez aos en sus cargos, pudiendo ser designados por
nuevos perodos, y se renuevan parcialmente, a razn de uno cada dos aos.
El Presidente del Consejo, que lo ser tambin del Banco, ser designado por el
Presidente de la Repblica de entre los miembros del Consejo y durar cinco aos en el
cargo (Art. 8o).
El carcter tcnico que se le atribuye a este organismo refuerza la idea de que no podra
ser manejado con criterio poltico.
Funciones y Limitaciones del Banco Central.
La Constitucin entreg a la LOC la determinacin de las funciones del Banco y slo se
concret a establecer algunas limitaciones y prohibiciones que afectan a este organismo:
1) El Banco Central slo podr efectuar operaciones con instituciones financieras, sean
pblicas o privadas. Es decir, con instituciones destinadas a realizar operaciones de
intermediacin financiera. Sin embargo, de acuerdo a la historia fidedigna del
establecimiento de la norma, las operaciones que podr efectuar no son otras que las de
refinanciamiento y redescuento.
El refinanciamiento consiste bsicamente en un prstamo del Banco Central a la
institucin financiera que busca recuperar su capacidad de oferta de activos financieros,
disminuida por los prstamos que, a su vez, ha debido otorgar a otros agentes
econmicos.
El redescuento, en cambio, supone el adelanto del valor de un documento de crdito que
otorga el Banco Central a una institucin financiera que, a su vez, lo ha descontado a un
agente econmico particular, con el pago, naturalmente, de una determinada tasa de
inters.
No puede, entonces, el Banco Central realizar operaciones directamente con los
particulares. Tampoco el Estado, sus organismos o empresas podrn recurrir a l en
busca de financiamiento. Se pone as de manifiesto el carcter de "banco de bancos"
que asume el instituto emisor.
En la Comisin de Estudio se dijo que "el Estado, en su actividad empresarial, debera
recibir el mismo trato que los particulares, impidindosele contratar prstamos en el
Banco Central, de forma tal que sus necesidades de financiamiento deberan resolverse
mediante los recursos ordinarios de crdito".
2) El Banco Central no podr otorgar su garanta a las operaciones que realicen las
instituciones financieras, sean pblicas o privadas.
Ello escapa, naturalmente, a la finalidad perseguida por esta entidad. Si se aceptara que
otorgue su garanta a determinadas operaciones, se comprometera indirectamente por
esa va su patrimonio.
3) Se le prohbe adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
Con esto, se evita que indirectamente pueda financiar gastos, ya que los documentos
emitidos por el Estado, sus organismos o empresas no son otra cosa que instrumentos
de deuda pblica.
4) Prohibicin de financiamiento de gastos pblicos. El constituyente precis, para mayor
claridad, que "ningn gasto pblico o prstamo podr financiarse con crditos directos o
indirectos del Banco Central" (Art. 109, inc. 2 o).
300
Se quiere clausurar cualquier va para impedir las emisiones inorgnicas. Sin embargo,
se consulta una justificada excepcin, que operara en caso de guerra exterior o de
peligro de ella, que calificar el Consejo de Seguridad Nacional. En esta situacin, el
Banco Central s podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y entidades
pblicas o privadas. Los cuales, por cierto, no tendrn otro fin que enfrentar eficazmente
la emergencia.
5) El Banco Central "no podr adoptar ningn acuerdo que signifique de una manera directa
o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a
personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza"
(Art. 109, inc. 4o).
Con ello se reiteran dos principios ya consignados en el Captulo III de la Constitucin (Art.
19, N 2, y 22): la igualdad ante la ley y la no discriminacin arbitrada en el trato que deben
dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
La LOC del Banco Central de Chile en su artculo 3 o expresa: El Banco tendr por objeto
velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos.
Las atribuciones del Banco, para estos efectos, sern la regulacin de la cantidad de
dinero y de crdito en circulacin, la ejecucin de operaciones de crdito y cambios
internacionales, como, asimismo, la dictacin de normas en materia monetaria, crediticia,
financiera y de cambios internacionales".
No obstante la autonoma que caracteriza al rgano financiero, el artculo 4 o de la LOC
precisa: El Banco deber informar al Presidente de la Repblica y al Senado respecto de las
polticas y normas generales que dicte en el ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deber
asesorar al Presidente de la Repblica, cuando ste lo solicite, en todas aquellas materias
que digan relacin con sus funciones.
En concordancia con este precepto, el artculo 6, en su inciso final dice: El Consejo, al
adoptar sus acuerdos, deber tener presente la orientacin general de la poltica econmica
del Gobierno.
301

Derecho Constitucional Profesora Rubano

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Diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.

1.- Contenido de ste Capitulo.

Consagracin del principio de probidad en el derecho positivo chileno antes de la

El Escudo de Armas de la Repblica:

9.- Recuperacin de la ciudadana.

Este numeral regula tanto la libertad personal como su necesario complemento: la

Estas libertades, derivan inmediata y directamente de la dignidad de la persona; pues la

La Constitucin, en forma muy amplia tiende a proteger cualquier forma de comunicacin

1. El contenido del derecho y sus atributos esenciales.

10. "El derecho a la educacin.

16 inciso 5. "La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de

Muchos derechos requieren una regulacin complementaria a su reconocimiento

El contenido de la funcin de gobierno y administracin est precitado de manera genrica

a) "Conceder jubilaciones, retiros, montepos, y pensiones de gracia, con arreglo a

El Congreso constituye un rgano colegiado, poltico de carcter representativo de la

2) El acusado no podr desempear ninguna funcin pblica, sea o no de eleccin

Est sealada en el artculo 53 N 6 de la Constitucin.

9.- Atribuciones Exclusivas del Congreso

Los proyectos que tengan relacin con la administracin financiera o presupuestaria

Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier naturaleza o clase,

Si se aprueba legislar sobre el proyecto, ste es enviado nuevamente a la comisin

i.- Caractersticas de la funcin jurisdiccional.

SISTEMA ELECTORAL PBLICO.

5) Quienes no pueden inscribirse en los Registros.

b) Son esencialmente obedientes.

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