Daos punitivos, daos lucrativos

Creo que por primera vez en el blog haremos referencia a una nota de diarios jurdicos, en este
caso de "La Ley".
Era algo que hasta ahora habamos desatendido por varias razones: una fctica -la imposibilidad
de hacer un segumiento estricto de todo lo que se publica-; otra que era principio editorial pensar al blog como complementario de los espacios tradicionales, no como sustituto ni
comoadversario-.
-----La nota en cuestin ("Sobre los denominados Daos Punitivos") es de Sebastin Picasso, se
public en LL del 13 de noviembre de 2007 (y quedar en el tomo 2007-F) y empieza con un
improcedente y pedante epgrafe en latn, de Aulo Gelio, que no traduce. No lo haremos tampoco
nosotros -nuestro latn es limitado- pero lo que dice es que ciertas normas pecan de bondad, que
tienen sanciones tan leves que no disuaden a quien se tienta a obrar mal. Nos interesa la nota por
algo que diremos al final, pero antes vamos a hacer el necesario introito sobre el tema en
cuestin.
Qu son los "Daos Punitivos"
Se trata de una traduccin literal de los "punitive damages", instituto de especial arraigo en el
derecho de daos (law of torts) americano. Ledo a primera vista el concepto puede llamar a
confusin: lo que es punitivo no es el dao (infraccin a la ley) sino la cuanta de la pena que se
fijar como "pena" al responsable.
Picasso cita un caso paradigmtico de "dao punitivo": Grimshaw v Ford Motor Company, 119 Cal
App 3d 757 (1981), el caso del Ford Pinto. Este auto tena un defecto de fabricacin por el cual se
prenda fuego si era chocado de atrs, incluso a baja velocidad. La compaa lo detect y estim
que si haca un recall para reparar los autos ya colocados en el mercado los costos iban a ser muy
altos. Y que le convena, a todo evento, no hacer nada y afrontar los pedidos de indemnizaciones
particulares de todos los propietarios que tuvieran la mala suerte de ser embestidos. Una
dulzura.
En casos como estos, donde hay una intencionalidad calculadamente desaprensiva en el actuar
del responsable, donde hay una reprochabilidad calificada, se imponen, conjuntamente con la
indemnizacin reparatoria (compensatory damages) estos daos punitivos (punitive damages; en
Gran Bretaa se los conoce como exemplary damages y la doctrina aplicable es la del casoRookes
v. Barnard resuelto por Lord Devlin (s, el de la polmica con HLA Hart).

Los rubros de "daos punitivos" suelen involucrar sumas millonarias. En los EE.UU. su
rgimen vara segn el Estado de que se trate, incluso hay algunos en que los montos son
resueltos por jurados. Son el blanco favorito de los lobbys que buscan frenar la "industria del
juicio" (diramos aqu) y las crticas arrecian con recurrentes casos inslitos, como el del seor
que quiso cobrarle u$s 53 millones a un tintorero que, segn l, le perdi un pantaln y se lo
cambi por otro (explicado aqu por Sebokpara Findlaw). Justo es decir que no lo consigui.
Hablando con datos ms duros, Coderch aporta datos en el artculo que citamos al final del todo
explicando -entre otras muy interesantes cosas- que cuando se mira el sistema de daos se ve
que la proporcin y el importe de los veredictos condenatorios de Punitive damages son bajos,
que estos normalmente sancionan conductas antisociales y no se conceden en casos de simple
negligencia.

De todos modos hay fallos de la Corte Suprema que van fijando algunas pautas generales
para ordenar el sistema. En BMW of North America v. Gore, 517 U.S. 559 (1996) (ver comentario

de E.M. Tager) y luego en State Farm v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003) (ver comentario de Bill
Rogers), se habla mucho de relaciones o ratios entre daos compensatios y punitivos. La Corte
parece dispuesta a aceptar la constitucionalidad en ratios de punicin que dupliquen, tripliquen o
cuadripliquen la suma indemnizatoria "normal". Y establece una zona aceptable para ratios que
no excedan el 10:1, insinuando que los que resulten mayores podran ser invalidados por
irrazonabilidad o substantive due process. Pero son slo presunciones: la Corte rechaza
expresamente la posibilidad de adoptar formulas matemticas rgidas y en abstracto, as que todo
muy verstil. Cuando la suma indemnizatoria "pura" es muy alta, incluso podra resultar que el
ratio 1:1 fuera inconstitucional; cuando es muy baja debido a problemas de prueba o de
imposibilidad de justipreciacin del dao, podran aceptarse ratios mucho mayores.

Este ao esa la Corte dio un fallo muy importante sobre el tema: Philip Morris v.
Mayola (ver: el fallo en ingls, comentario de Dabney Carr (PDF), nota de "El Pas"). Ah se
concedi que la conducta del responsable poda evaluarse, de cara a su reproche, a partir de la
introduccin y consideracin de hechos similares reiterados o simultneos que fueran sufridos por
otras personas, la punicin resultante no poda atribuirse al demandante en base a daos sufridos
por terceros.
Cul es el problema con los "daos punitivos"
El derecho civil funciona en base a la idea de "indemnizacin" o "reparacin". Muchas veces la
reparacin no es posible (amputaciones, muertes) en cuyo caso se "tarifa" el miembro o la vida
perdidas. Adems se incluyen rubros que trascienden la lesin y hacen que las indemnizaciones se
adapten a las tribulaciones sufridas por la vctima (lucro cesante, dao moral).
La idea del "dao punitivo" trasciende la indemnizacin e incorpora un rubro que es de naturaleza
"multa". Esto implica que el responsable va a pagar un suma que conceptualmente excede la
necesaria para reparar el dao que caus. Esto implica que la vctima va a recibir una suma que,
en la lgica de nuestro Derecho Civil, va a tener un enriquecimiento sin causa. Y por tal razn, se
dice, el sistema de daos punitivos es inaplicable aqu.
Ante eso, punta Picasso en su nota,
"Los partidarios de la admisin de los punitive damages en el derecho nacional suelen partir de la
constatacin de que nuestro sistema de responsabilidad civil, tal como est estructurado, carece
de suficientes herramientas disuasivas. Frente a cierta clase de daos, se dice, no basta con
indemnizar a la vctima; hay que generar mecanismos que importen para el responsable una
erogacin sustancialmente superior a la necesaria para reparar el perjuicio, de modo que no se
obtenga ganancia alguna del ilcito cometido".
El problema es el traslado de las finalidades (supuestas) del sistema penal a la rbita civil, pero
sin darles las garantas propias del proceso, se tratara de una multa sin tipicidad, sin presuncin
de inocencia. Como dice el autor, generara una inevitable esquizofrenia y habra que introducir
verdaderos tipos penales en el Cdigo Civil.
Deberamos decir que, de un modo algo indirecto, los jueces s hacen mrito de las cuestiones
"motivacionales" del responsable del dao (el factor "reprochabilidad") y suelen incluirlo como
razones para asignar sumas altas en el rubro "dao moral". Alguna vez dijimos por ah que en
Argentina s haba punitive damages, pero encubiertos.
Daos "lucrativos": la solucin de Picasso
Lo que nos interes de la nota es que Picasso propone una solucin tcnica para desarticular el
"plus" de ganancia que obtiene el que maliciosamente, sin recurrir a la problmtica idea del

"dao punitivo".
Su solucin es "realista", en el sentido que viene de los derechos reales. Recuerda que conforme a
los arts. 590 y 2438 del Cdigo Civil, el poseedor de mala fe de una cosa ajena debe restituir a su
dueo, adems de la cosa en cuestin, los frutos que hubiere percibido. En ese principio
encuentra posible fundar, por aplicacin analgica, la categora de "utilidades obtenidas como
consecuencia de la explotacin no autorizada de un derecho ajeno" (asumiendo que -en una
nueva generalizacin- la regla habra de comprender tanto a derechos patrimoniales como
aderechos personalsimos).
Entonces, si la compaa Ford se benefici por la deliberada reticencia a reparar los Pintos, el
damnificado tendra derecho a que se le atribuya, junto con la indemnizacin, la ganancia
obtenida por la compaa mediante la maniobra lesiva.
Lo ingenioso es que de ese modo se puede concebir condenas dinerarias que no sean ms que el
correlato de un "empobrecimiento" del damnificado, que de hecho excedan su mera
compensacin. Desde esta perspectiva, la solucin "realista" de Picasso puede servir para
encuadrar condenas especficas en casos de lo que l llama daos lucrativos, para desarticular el
plus de ganancia del responsable.
Pero creo que la solucin de Picasso, en el fondo, no funciona. Por lo mismo que dijo la SCOTUS
en Philip Morris v. Mayola, el titular de ese eventual derecho "a los frutos" ser siempre un sujeto
singular, slo uno ms del grupo de los afectados que de ordinario genera las "utilidades
obtenidas". As que asignarle a l el todo sera, s, un enriquecimiento sin causa.
Por el momento, seguimos como estbamos antes: sin daos punitivos aqu.
Links:
- De Ulrich, El Derecho en la prensa comn, post reciente sealando errores en algunas crnicas
periodsticas cuando se ocupan del tema indemnizaciones.
- De uno que sabe latn: Edmundo J. Carbone, Los aportes jurdicos de las Noches ticas, en
"Prudentia Iuris".
- De este blog, La prdida de chance: por qu no todos somos iguales, post del ao pasado.
- Estupendo artculo: Punitive damages, de Pablo Salvador Coderch, en Indret (PDF).
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