Colegio San Pablo

Mediacin judicial: mtodo alternativo de solucin

al conflicto de mala praxis mdica.

Alumno: Jos Gabriel Osman Moreno

Supervisora: Tamara Ruiz
Asignatura: Derecho
Ao: 2013

AGRADECIMIENTOS
En primer lugar, quiero agradecer especialmente a Jorge Osman, mi pap, porque
me transmiti su vocacin como abogado y mediador, brindndome una ayuda
incondicional.
En segundo lugar, a Claudia Moreno, mi mam, tambin por su apoyo constante y
su preocupacin por m y en este caso por mi monografa.
Y por ltimo a Tamara Ruiz, mi supervisora, por su paciencia y transmisin de
conocimientos y por su inters en esta investigacin.

En la actualidad no enfrentamos ningn desafo ms temible que el de

aprender a vivir juntos. () Si el desafo es grande, tambin lo es la oportunidad.
William L. Ury (Alcanzar la paz).

"El dilogo, basado en slidas leyes morales, facilita la solucin de los

conflictos y favorece el respeto de la vida, de toda vida humana.
Juan Pablo II.

NDICE.
Introduccin .............................................................................................. pg. 4
Mediacin ................................................................................................. pg. 4
Concepto de mediador. Requisitos .......................................................... pg. 5
Mediacin como mtodo alternativo. Acceso a la justicia......................... pg. 6
Ley N 26.589 ........................................................................................... pg. 7
Etapas de la mediacin ............................................................................ pg. 7
El tiempo de la mediacin ........................................................................ pg. 8
Responsabilidad de los mdicos .............................................................. pg. 9
mbito del Derecho Administrativo ..................................................... pg. 9
mbito del Derecho Civil/Comercial .................................................... pg. 9
mbito del Derecho Penal .................................................................. pg. 9
Deberes del mdico ................................................................................. pg. 10
Culpa mdica ........................................................................................... pg. 10
Daos en la mala praxis mdica .............................................................. pg. 10
Cdigo Civil Argentino .............................................................................. pg. 11
Cuestiones procesales. Medios de prueba............................................... pg. 11
Conclusiones ............................................................................................ pg. 11
Fuentes .................................................................................................... pg. 13
Notas ........................................................................................................ pg. 15

INTRODUCCIN.
El trmino mala praxis puede ser utilizado en distintos mbitos laborales: en la
ingeniera, la abogaca, la medicina, etc.
La actividad referida al mbito de la salud ha sido protagonista en los ltimos aos
de numerosos desafos. A esta enorme complejidad de obstculos sorteados se le
ha sumado actualmente, un creciente nivel de litigiosidad con respecto a la labor
mdica. Uno de los conflictos en los que estn involucrados los mdicos y los
pacientes o, en su defecto, los familiares, es el de la mala praxis.
Existir mala praxis en el rea de la salud, cuando se provoque un dao en el
cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este dao parcial o total, limitado en
el tiempo o permanente, como consecuencia de un accionar profesional realizado
con imprudencia o negligencia, impericia en su profesin o arte de curar o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la
normativa legal aplicable (1).
Cmo debe actuar una persona que fue vctima del accionar negligente de un
mdico? La nica manera es a travs de un proceso judicial largo, tedioso y
costoso? Aqu es donde planteo el accionar de la mediacin judicial, como mtodo
de resolucin de este tipo de conflictos.
En la tarea de la mediacin se convocan profesionales de distintas reas para
ayudar en la solucin de conflictos entre particulares y de estos con el Estado.
La iniciativa se toma de antecedentes orientales en los cuales los conflictos entre
vecinos eran solucionados por medio de agentes preparados para tal fin sin que
llegara al mbito judicial dicha problemtica.
La tarea de la mediacin se ha visto ayudada con la comprensin y
acompaamiento de autoridades pblicas, que facilitaron a travs del dictado de
leyes y normas reglamentarias la instauracin de este mtodo alternativo de
resolucin de conflictos.
En la Argentina, el Congreso Nacional dict la ley N 26.589, sancionada el 15 de
abril de 2.010 (en reemplazo de la ley N 25.473), que instituy con carcter
obligatorio la mediacin previa a todo juicio, a travs de la va extrajudicial,
acercando a las partes y promoviendo la solucin de sus controversias.
En San Juan, la Cmara de Diputados dict la ley N 7.454, sancionada el 27 de
octubre de 2004, que comprende los mbitos comunitario, escolar, judicial y
extrajudicial.
Esta monografa analizar si la mediacin judicial resulta adecuada para resolver
conflictos referidos al mbito de la labor profesional del mdico, en este caso, la
mala praxis, por ser una de las problemticas con mayor caudal de litigiosidad en el
mundo. Por ejemplo: en los casos de urgencia, la falta de medios de control y de
registro de la actividad profesional mdica en las salas de operaciones, lleva a que
el damnificado deba extremar los recaudos para que no se diluya la prueba del
hecho negligente. Este desequilibrio en el poder probatorio de la mala praxis mdica
es compensado por la mediacin a travs de sus principios bsicos que son:
voluntariedad, confidencialidad, comunicacin directa entre las partes, satisfactoria
composicin de intereses y neutralidad.
MEDIACIN.
La mediacin es un mtodo alternativo de solucin de conflictos que se constituye
a travs de un trmite procedimental previamente determinado por la ley de
4

mediacin. Es flexible, por lo cual el mediador -parte neutral del proceso- facilita las
negociaciones entre las partes para ayudarlas, a travs de tcnicas y mtodos de
comunicacin y negociacin profesionalmente aceptados, a llegar a un acuerdo que
satisfaga total o parcialmente las pretensiones originarias de las partes. Se trata de
un procedimiento de extensiva aplicacin y de bajo costo monetario, en tiempo y en
trmites para los litigantes. Aqul puede tomar algunas formas diversas segn la
naturaleza del conflicto, el enfoque del mediador, el momento de la intervencin y los
objetivos del tribunal.
En la mediacin existen dos conceptos claves: uno es la voluntariedad y otro es
la autocomposicin.(2) El primero es la disposicin de la partes para estar, participar,
permanecer y retirarse del procedimiento, mientras que el segundo preserva el
derecho a darse su propio acuerdo, por el que han estado trabajando y que ser
voluntariamente aceptado por ellas. Es por eso que ninguna de las partes tiene el
poder de llegar aisladamente a un acuerdo.
El mediador no solo escucha y evala el planteo de las partes sino que tambin
ayuda a generar opciones para una resolucin de la disputa mutuamente
satisfactoria y a analizar las consecuencias de la falta de acuerdo.
CONCEPTO DE MEDIADOR. REQUISITOS.
En trminos judiciales, el mediador es el abogado, con habilitacin suficiente, que
interviene para facilitar la comunicacin directa entre las partes, armonizando sus
pretensiones, a fin de alcanzar justicia. (3)
Analizando dicho concepto, podemos advertir la existencia de recaudos o
requisitos que se deben tener en cuenta:
Mediador es el abogado, con habilitacin suficiente: para la actuacin profesional,
en el mbito judicial, el mediador requiere el ttulo de abogado, con la habilitacin
comn conocida, ms las especial que consiste en tres aos de antigedad en la
matrcula, acreditar la capacitacin que exija la reglamentacin, tener aprobado un
examen de idoneidad y hallarse inscripto en el Registro Nacional de Mediacin.
Que interviene para facilitar la comunicacin directa entre las partes: el mediador
evita la paralizacin del proceso de mediacin y obliga a las partes a sentarse en la
misma mesa para discutir sobre sus diferencias, que a veces pudieran no existir.
Aqu es donde entre la funcin principal de la intermediacin.
Armonizando sus pretensiones: el mediador recibe los argumentos de las partes y
calma los resentimientos y enojos que pudieran existir. Con mucha imaginacin, el
mediador se debe convertir en el creador de un acuerdo que sella el ajuste de
voluntades.
A fin de alcanzar justicia: de esta manera, el mediador podr llegar a un acuerdo
entre las partes en el que ambas se vean favorecidas, evitando tener que verse
involucrado en un proceso largo y tedioso.
Una de las actividades principales del mediador es la formulacin de actas que
recogen lo acontecido en las audiencias. Estas debern constar con lo dispuesto por
el Artculo 3 de la Ley de Mediacin:
a) Identificacin de los involucrados en la controversia;
b) Existencia o inexistencia de acuerdo;
c) Comparecencia o incomparecencia del requerido o terceros citados notificados
en forma fehaciente o imposibilidad de notificarlos en el domicilio denunciado;
d) Objeto de la controversia;
e) Domicilios de las partes;
5

f) Firma de las partes, los letrados de cada parte y el mediador interviniente;

g) Certificacin por parte del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, de la firma del mediador interviniente.
En definitiva, la actividad formal ms importante son las siguientes actas:
1. de audiencias,
2. de prrroga de plazo,
3. de incomparecencia;
4. de acuerdo; de no haberse llegado al acuerdo
MEDIACIN COMO MTODO ALTERNATIVO. ACCESO A LA JUSTICIA.
El ideal de libre e irrestricto acceso a la justicia est condicionado a la realidad
actual debido a la existencia de obstculos diversos que lo impiden. Estas barreras
son econmicas (altos costos del servicio y excesiva duracin de los procesos),
culturales (desconocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos y falta de
confianza en los resortes de la justicia y sus operadores) y surgen tambin de la
complejidad de los procedimientos judiciales (4).
Si bien es cierto que en toda sociedad, su sistema jurdico debe proveer a la
poblacin modos de solucionar sus conflictos, y el sistema provisto por la ley debe
estar al alcance de todos en condiciones de igualdad, el ingreso a la administracin
de justicia no es igual para todos en la Argentina. Es por esto que se refleja una
sensacin de desproteccin del ciudadano, principalmente de las personas de bajos
recursos.
Existe otro impedimento que hace que sea difcil obtener justicia: el sistema
judicial est sobrecargado. Son pocas las personas que tienen la ventaja de estar al
corriente con el proceso legal. Adems, como el juez toma su decisin despus de
haber analizado los hechos en procesos que demandan tiempo, dinero, angustias y
nuevos roces entre los contendientes, no todos estn dispuestos ni en condiciones
de adaptarse a estas dificultades. Esto se vuelve an ms arduo cuando lo que se
debe resolver no tiene gran significacin en cuanto a materia monetaria o poltica.
En consecuencia de todo esto, surge la necesidad de encontrar otros mtodos de
solucin de disputas con ventajas tanto para el sistema judicial sobrecargado, como
tambin para los ciudadanos comunes que no pueden sobrellevar la pesada carga
de un juicio. Estos mtodos son conocidos como RAD (Resolucin Alternativa de
Disputas). Si bien la sigla utiliza la palabra alternativa (el parmetro de
comparacin es el juicio, sistema de resolucin de conflictos por excelencia), en
realidad es un mtodo colaborativo de gestin de conflictos basados en los
intereses, ya que se deben ofrecer junto con el procedimiento judicial, cuando sean
adecuados.
El elemento comn de la RAD es que son las partes involucradas en un conflicto
las que deciden la manera como quieren encarar su solucin. No se delega en un
tercero la facultad de "dar a cada uno lo suyo", sino que de la interaccin de las
partes surge la mejor alternativa para todos.
En el juicio, en cambio, si bien el juez tiene amplias facultades que le permiten
evaluar la prueba, est limitado a interpretar la ley. Aunque quisiera hacerlo, su
funcin no es reconciliar intereses opuestos y la sentencia en general implicar que
si uno "gana", el otro "pierde".
El movimiento a favor de la RAD es grande y se debe a que proporciona
diversidad de alternativas creativas en reemplazo del proceso judicial.

Los objetivos de la RAD son:

Aminorar la congestin de los tribunales, as como reducir el costo y la demora
en la resolucin de los conflictos.
Incrementar la participacin de la comunidad en los procesos de resolucin de
conflictos.
Facilitar el acceso a la justicia.
Suministrar a la sociedad una forma ms efectiva de resolucin de disputas.
LEY N 26.589.
A nivel nacional se cuenta con la ley de Mediacin N 26.589, en reemplazo a la
entonces existente Ley N 24.573, que establece con carcter obligatorio la
mediacin previa a todo juicio (5) excepto en causas penales, acciones de separacin
personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin y patria potestad, procesos de
declaracin de incapacidad y de rehabilitacin, causas en que el Estado Nacional o
sus entidades descentralizadas sean partes, amparo, hbeas e interdictos, medidas
cautelares, diligencias preliminares y prueba anticipada, juicios sucesorios y
voluntarios, concursos preventivos y quiebras, causas que tramiten ante la Justicia
Nacional del Trabajo. (6)
Tambin prev la mediacin voluntaria, definindola como el proceso al que
pueden recurrir las partes en forma previa a la instancia de la mediacin obligatoria,
ya que no habilita la va judicial.
ETAPAS DE LA MEDIACIN.
Si bien es cierto que la mediacin es un proceso flexible e informal, no significa
que carece de un procedimiento reglado para conducirla y llevarla a buenos
trminos. Este procedimiento est marcado por determinadas etapas descriptas a
continuacin:
1. Etapa Preparatoria:
Las partes tienen el poder de la autogestin en la mediacin, lo que significa que,
con la ayuda del mediador, son las encargadas de buscar la solucin al conflicto y
por lo tanto requieren de una preparacin para el momento de la negociacin. As
tambin debe prepararse el mediador para ayudar a las partes a encontrar una
solucin que resulte satisfactoria para ambas. Para ello debe:
a. Elaborar una hiptesis:
Lo primero es elaborar una hiptesis del caso segn la informacin disponible. El
mediador debe estar siempre preparado para lo inesperado, no puede ajustarse a la
informacin que haya recibido sin antes escuchar ambas partes.
b. Citar a las partes:
Para las citaciones se propone la utilizacin de una carta o cdula de notificacin
acompaada de un folleto o boletn que explique en lenguaje comn qu es la
mediacin, en qu consiste, cules son sus ventajas y sus efectos. As, las partes al
recibir la citacin tienen la oportunidad de enterarse del tipo de trmite al que son
invitados a participar (dado su carcter voluntario).
c. Ultimar arreglos preliminares:
Esto tiene que ver con el lugar donde se llevar a cabo la mediacin. El mediador
debe revisar la distribucin del lugar, que el espacio resulte cmodo para el caso en
que se renan dos o ms.
7

d. Firmar el acuerdo de confidencialidad:

Una herramienta valiosa antes del inicio de la mediacin la constituye la firma de
un acuerdo de confidencialidad entre las partes y el mediador, ya que mediante este
documento, todos los involucrados se comprometen a seguir las reglas de la
mediacin y a guardar absoluta reserva de todo lo que se escuche y se vea en el
transcurso de las sesiones.
e. Discurso preliminar del mediador.
Seguidamente a la presentacin del mediador y de las partes, el facilitador
pronunciar lo que se conoce como el discurso del mediador. En l explicar el
mtodo y en qu consiste, as como el establecimiento de las reglas a seguir durante
la mediacin y luego de terminada la misma. stas son algunas de dichas pautas: la
confidencialidad, la imparcialidad y la autonoma de las partes, establecimiento y
aceptacin comn de las reglas del proceso y explicacin del rol del mediador.
2. Etapa de la sesin de mediacin:
Una vez establecidas las reglas de la mediacin y prestada conformidad de las
partes, se proceder con la apertura de la sesin propiamente dicha. El mediador ya
tendr decidido quin habr de iniciar la sesin y dar a ambas partes la oportunidad
de exponer su punto de vista del conflicto.
Durante las exposiciones de las partes, el mediador deber identificar los
intereses o pretensiones de las partes utilizando las tcnicas y herramientas que
considere necesarias y convenientes para el buen desarrollo de la mediacin: la
comunicacin, la escucha activa, el parafraseo, las preguntas, las sesiones
conjuntas o privadas y la generacin de opciones. Particularmente tendr en cuenta
el abanico de ideas que las propias partes han expresado, que como pautas de
solucin, debern tenerse en cuenta para las prximas sesiones que llevarn a la
conclusin final y convenio de mediacin.
3. Etapa de acuerdos:
Por ltimo, una vez aclarados los intereses de las partes y presentadas las
posibles soluciones al conflicto, encontramos la etapa de acuerdos. El xito de esta
etapa final radica en que el acuerdo sea perdurable en el tiempo.
En esta fase se plantea bsicamente cul de las distintas opciones planteadas
pueden ser aceptadas y cules pueden funcionar. A partir de esto, se evala las
ventajas e inconvenientes que puedan presentar y la forma en que el acuerdo se
llevar a cabo.
EL TIEMPO DE LA MEDIACIN.
La duracin de una mediacin depende de la complejidad del caso y de la
apertura al dilogo de las partes. No obstante, puede decirse que un supuesto
normal puede demandar entre nueve y dieciocho horas, segn una experiencia en el
distrito de Nueva York, Estados Unidos, y alrededor de ocho horas promedio de
acuerdo al plan Piloto desarrollado en Buenos Aires, Argentina. Cuando el tribunal
fija trminos, el plazo mximo para completar el proceso puede determinar entre
treinta y noventa das, computado a partir de la derivacin (7). La mediadora Sandra
de la Vega sostiene que para obtener un mejor resultado en la mediacin, lo ideal es
que la duracin de una sesin de mediacin sea entre una y una hora y media, ya
que si las partes que intervienen permanecen mucho tiempo frente a una mediacin,
es probable que se obstruya la resolucin del conflicto.
8

RESPONSABILIDAD DE LOS MDICOS.

Durante el ejercicio de la medicina, hay circunstancias en donde el mdico debe
tomar decisiones importantes, en especial en las situaciones de vida o muerte de un
paciente. En estos escenarios el mdico no se detiene a analizar si lo que se
propone realizar pueda tener consecuencias legales, puesto que al hacerlo slo
perjudicara al paciente. Es por eso que el mdico puede cometer errores que no
sern criticables si ha tratado al paciente con los medios adecuados, con los
conocimientos actuales y siguiendo las normas que su deber le imponen.
Uno de los derechos del ser humano es el derecho a la salud, que con mucha
frecuencia se confunde con un derecho a la curacin, ya que el paciente cree que el
derecho a un tratamiento debe involucrar necesariamente un resultado positivo.
Esto no implica escaparse de la responsabilidad del mdico, sino por el contrario,
afirmar que el ejercicio de la medicina significa un riesgo, pero un riesgo que tenga
sustento tico y cientfico, que protegern al mdico ante ciertos reclamos.
La nocin de responsabilidad est conectada con la idea de reparacin del dao
ocasionado por un acto mdico como consecuencia de una infraccin a un deber. El
derecho a la hora de resarcir aquel dao se manifiesta en tres diferentes mbitos: el
administrativo, el civil/comercial y el penal.
mbito del Derecho Administrativo:
Con motivo de que todos los mdicos que prestan sus servicios o realizan una
actividad en instituciones del sector pblico y de seguridad social son considerados
servidores pblicos, surge la llamada responsabilidad administrativa. En este mbito
no es la idea de culpa lo que interesa, sino el funcionamiento defectuoso del
servicio.
mbito del Derecho Civil/Comercial:
A los fines de la responsabilidad civil, no basta con que una persona sea autora
material del dao, sino que adems debe ser tenida como culpable de ste. (8)
Tradicionalmente se ha considerado que el fundamento de la responsabilidad civil
era subjetivo. Pero debido al incremento de daos causados por el auge del
maquinismo, la masificacin social y la tecnificacin (9), qued inhabilitado ese
principio. Hoy en da, se entiende que este fundamento puede ser de naturaleza
objetiva, cuyo criterio de imputacin es el riesgo creado (10).
Como principio general se establece que la responsabilidad del mdico frente a su
paciente es contractual, es decir, contenida en la locacin de servicio, siendo esta
una obligacin de medio y no de resultado, razn por la cual se debe demostrar la
culpabilidad del profesional. Sin embargo, en supuestos casos, como por ejemplo,
cuando el mdico cometa un delito penal o acta en contra del paciente, su
responsabilidad ser extracontractual, es decir, el incumplimiento al deber general
de no daar.
mbito del Derecho Penal:
El mdico podr incurrir en responsabilidad de ndole penal cuando, al ejercer su
actividad, causa a su paciente un dao en el cuerpo o en la salud. La
responsabilidad penal del profesional en medicina deber obligar al juez a analizar
su conducta desde el punto de vista de las normas penales, para determinar si el
hecho fue doloso o culposo. (11)

DEBERES DEL MDICO.

Entre los innumerables deberes del profesional mdico que la doctrina nombra se
destacan el de auscultar, inspeccionar y analizar al paciente; el de informarle sobre
su estado, darle un pronstico y aconsejarle las teraputicas ms recomendables; el
de requerir su consentimiento para consumar ciertas prcticas; el de prestar
asistencia y actuar con ciencia y prudencia; el de fiscalizar y controlar el personal
auxiliar; el de respetar la voluntad del paciente; el de requerir una segunda opinin
ms especializada; el de efectuar derivacin oportuna; el de llevar en debida forma
la historia clnica; el de guardar secreto profesional; el de denunciar, etctera. (12)
CULPA MDICA.
Actualmente, la culpa mdica se encuentra en tela de juicio, ya que muchos
autores afirman que no es posible distinguir en la responsabilidad civil de los
mdicos, la culpa profesional de la culpa comn. Otros sostienen que la culpa
mdica es especial y tiene caractersticas distintivas. Pero hasta que no haya nada
definido por ley, es necesario aferrarse al Artculo 512 del Cdigo Civil Argentino,
que dice: la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la
omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. (13)
La culpa presupone la imputabilidad, o sea, la capacidad para comprender,
conocer y valorar las circunstancias reales en que el sujeto se desenvuelve. Slo
quien es capaz de discernir al momento de cometer el hecho ilcito con intencin y
libertad puede incurrir en culpabilidad. (14)
La culpa mdica puede darse por distintas formas, stas son:
Impericia: falta total o parcial de pericia (entendida como sabidura,
conocimientos tcnicos, experiencia y habilidad en el ejercicio de la medicina,
aplicacin de tratamientos errneos, daos a partir de tratamientos que eran
incorrectos para determinado caso).
Imprudencia: realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones. La
prudencia es una de las virtudes mdicas, ya que es esencial que el mdico
ejerza con cordura, moderacin, cautela, discrecin y cuidado.
Negligencia: sinnimo de descuido y omisin; es la falta de diligencia debida o
del cuidado necesario en un acto jurdico o en un hecho humano.
Cuando se violen las normas del adecuado ejercicio profesional o la utilizacin de
una tcnica defectuosa o no homologada queda configurada la mala praxis, que
consta de dos partes: cuando el mdico deja de cumplir con su deber o cuando
causa un perjuicio definido al paciente. Por lo tanto, el no ajustarse a las normas
establecidas, hace al mdico responsable de su conducta y de los daos que pueda
ocasionar.
DAOS EN LA MALA PRAXIS MDICA.
En nuestro Cdigo Civil existen slo dos grandes categoras para encuadrar un
dao resarcible:
Dao patrimonial: es aquel que vincula la nocin de menoscabo, lesin o agravio
al concepto de patrimonio (15), sea de forma directa o indirecta, aunque lo esencial es
la repercusin econmica de la lesin (16).

10

Dao moral: es la lesin a intereses no patrimoniales provocado por el evento

daoso (17). Aqul suele exteriorizarse en el dolor, la angustia, el sufrimiento, la
tristeza, la prdida del deseo vivir, entre otros.
CDIGO CIVIL ARGENTINO.
El Cdigo Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala
praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento econmico (arts. 1073 a 1090 del
Cdigo Civil) y/o de la prestacin asistencial reparadora, encuadrndola dentro de
los Ttulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurdicos y de las Obligaciones que
nacen de hechos ilcitos que no son delitos, esto ltimo especialmente, a travs de
los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil.
Tambin debemos tener en cuenta lo previsto por el art. 902 del Cdigo Civil que
nos dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento,
mayor ser la obligacin que resulte de la consecuencia posible de los hechos (18).
El art. 903 expresa: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de los hechos" (19).
Estas citas normativas describen cul es la conducta que debe asumir el
profesional mdico al tiempo de ejercer su profesin. Razn por la cual el juez, al
valorar la conducta del mdico ante la denuncia de una mala praxis, analizar el
aspecto subjetivo del prestador de servicio y la diligencia que puso en su obrar.
CUESTIONES PROCESALES: MEDIOS DE PRUEBA.
El evento que caus un dao debe ser acreditado fehacientemente por el
pretensor del reclamo indemnizatorio. Lo que sucede es que muchas veces la
situacin que gener una mala praxis es un hecho evidente, notorio y lo que se
desea saber es si lo acontecido es atribuible jurdica y materialmente al
comportamiento del agente, en este caso el mdico o cuerpo mdico.
Para corroborar que eventualmente hubo dao, culpa o negligencia es necesario
que existan evidencias que lo confirmen. El documento sanitario por excelencia es la
historia clnica o protocolo mdico, que se define como el legajo personalizado del
paciente, labrado por el profesional mdico, compuesto por informacin
identificatoria, detalle de sntomas, elaboracin de diagnstico, consignacin de un
tratamiento y constancia del control y seguimiento de un enfermo. La historia clnica
es una herramienta probatoria de trascendental repercusin para el paciente y para
el mdico.
Tambin es necesario diferenciar los conceptos de documento e instrumento. El
documento es una constancia que tiene aptitud para apoyar una pretensin jurdica
o probar algn hecho que puede o no tener firma, por ejemplo, una radiografa. En
cambio, el instrumento configura la especie; se trata de un escrito cuya
conformacin est dada por un contenido, un autor, una firma y un destinatario
probatorio, por ejemplo, un certificado mdico (20).
CONCLUSIONES.
Luego de investigar y realizar esta monografa, analizando el conjunto de normas
jurdicas que rigen la prestacin del servicio mdico (Cdigo Civil Argentino y
normas de tica Profesional), considero que las pautas en general establecidas
dejan de lado el mtodo de la mediacin judicial como procedimiento de resolucin
11

de casos de mala praxis mdica, ya que este tema es muy controversial y por lo
general, el mdico no acepta haber cometido tal acto, por lo que es necesario
atravesar un proceso legal para verificar la existencia del problema causado. Pero
esto no quiere decir que ste no sea el adecuado para este tipo de casos, ya que,
segn la mediadora Celia Marn, la mayora de los casos que fueron sorteados en el
Centro de Mediacin Judicial de San Juan fueron resueltos en un 80%.
El problema radica en que la gente, por lo general, desconoce los beneficios de la
mediacin, ya sea por falta de informacin o por un desinters generalizado (21). Por
lo general, existe siempre un poco de resistencia por parte de las partes, debido a lo
novedoso que es el procedimiento. Pero posteriormente, la mayora responde
favorablemente, con la expectativa de que su problema se pueda arreglar y el
conflicto pueda desaparecer.
La mediacin como mtodo alternativo a la resolucin de conflictos aporta un
trmite desestructurado y sin apego a normas jurdicas que analicen conductas, ya
que el mediador no se involucra con el tema judicial sino con el existencial de los
sujetos sometidos voluntariamente a dicho trmite.
En base a lo expuesto, sugiero las siguientes apreciaciones:
I.
Establecer la obligatoriedad del trmite de mediacin para los supuestos de
mala praxis mdica.
II.
Perfeccionar los medios probatorios, ya que estos tienen gran influencia en
la futura solucin de los litigios.
III. Que la carga probatoria, en el caso del mdico, se invierta y sea el
profesional el encargado de probar que hizo todo de forma correcta,
siguiendo el protocolo, ya que l es el que se encuentra mejor posicionado
para conocer las pruebas a diferencia del paciente.
IV.
Hacer conciencia de los beneficios que aporta la mediacin judicial,
dejando de lado los intereses econmicos de los abogados y buscar la
pronta disolucin del conflicto.
Por lo dems, es aconsejable aligerar la carga judicial, evitando trmites
complejos, y econmicamente muy dispendiosos, cuando los intereses en juego en
cada caso individual no lo justifican.

12

FUENTES.
Fuentes primarias.
Cdigo Civil de la Repblica Argentina. 50 Edicin. Buenos Aires, Editorial
AbeledoPerrot, 2009.
Entrevista realizada a la mediadora judicial Dra. Sandra de la Vega por Jos
Gabriel Osman. San Juan, junio de 2013.
Entrevista realizada a la mediadora judicial Dra. Celia Marn por Jos Gabriel
Osman. San Juan, junio de 2013.
Entrevista realizada a la mediadora judicial Dra. Liliana Palma por Jos
Gabriel Osman. San Juan, junio de 2013.
Entrevista realizada al mdico laboral Dr. Eduardo Blois por Jos Gabriel
Osman. San Juan, junio de 2013.
Entrevista realizada al abogado Dr. Alberto Bloise por Jos Gabriel Osman.
San Juan, junio de 2013.
Ley N 26589. Mediacin y conciliacin. Buenos Aires, 2010.
Fuentes secundarias.
lvarez, Gladys, Highton, Elena y Jassan, Elas; Mediacin y Justicia.
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1996.
DAlessio, Damin (1997); Cul es el poder del mediador? URL:
www.fundacionlibra.org.ar/revista/art7-6.htm [16/06/13]
Gattari, Carlos Nicols; Abogado. Escribano. Juez. Mediador. Registrador.
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998.
Gimnez, Dolors; La historia clnica: aspectos ticos y legales. URL:
www.geosalud.com/malpraxis/historiaclinica.htm [04/06/13]
Iraola, Lidia Nora; Apuntes sobre la responsabilidad mdica legal y la
mala praxis. URL: www.geosalud.com/malpraxis/malapraxis.htm [26/6/13]
Kemelmajer de Carlucci, Ada; Responsabilidad civil. Buenos Aires, Editorial
Rubinzal-Culzoni, 2007.
Labozzetta, Mauro y del Viso (2011), Martn; Responsabilidad civil del
mdico. URL: www.derechoargentino.com.ar/responsabilidad-civil-del-medico385 [05/06/2013]
Lorenzetti, Ricardo Luis; Responsabilidad civil de los mdicos Tomo I.
Buenos Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1997.
Ponce
Malaver,
Moiss;
Responsabilidad
mdica;
URL:
www.geosalud.com/malpraxis/respmedica.htm [05/06/2013]
Prevot, Juan Manuel; Responsabilidad civil de los mdicos. Buenos Aires,
Editorial AbeledoPerrot, 2008.
Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola. Consultado en
http://www.rae.es [11/11/2013]
Rodriguez Jordn, Marcelo; Mala praxis mdica. Responsabilidad penal,
civil y administrativa. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1998.
Trigo Represas, Flix A.; Responsabilidad civil: doctrinas esenciales 19362007 Tomo V. Buenos Aires, Editorial La Ley, 2007.
Vzquez Ferreyra, Roberto; La responsabilidad civil de los mdicos. URL:
www.sideme.org/doctrina/articulos/respcivmed_rvf.pdf [26/06/13]
13

 www.actualizacionesjuridicas.blogspot.com.ar/2008/02/etapas-de-lamediacin.html [24/05/2013]
www.infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000169999/166999/norma.htm [24/05/2013]

14

NOTAS.
(1)

Definicin de mala praxis mdica extrada de www.geosalud.com/malpraxis/malapraxis.htm y elaborada por la Dra. Lidia Nora Iraola y por el Dr. Hernn
Gutirrez Zaldvar.

(2)

DAlessio, Damin (1997); Cul es el poder del mediador? Revista Libra, N

6. Obtenido el 16 de junio de 2013 en www.fundacionlibra.org.ar/revista/art76.htm

(3)

Gattari, Carlos Nicols; Abogado. Escribano. Juez. Mediador. Registrador.

Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, p. 35

(4)

lvarez, Gladys, Highton, Elena y Jassan, Elas; Mediacin y Justicia. Buenos

Aires, Ediciones Depalma, 1996, p. 21

(5)

Ley N 26.589. ARGENTINA. Mediacin y Conciliacin. Buenos Aires, 2010.

Articulo N 1. Disponible en la web: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm

(6)

Ibd. Artculo N 5

(7)

lvarez, Gladys, Highton, Elena y Jassan, Elas; op. cit., p. 141

(8)

Prevot, Juan Manuel; Responsabilidad civil de los mdicos. Buenos Aires,

Editorial AbeledoPerrot, 2008, p. 240

(9)

Maquinismo: es la sustitucin progresiva de la fuerza humana por la de las

mquinas. Masificacin social: es la desaparicin de las caractersticas
personales o individuales de los miembros de un grupo social. Tecnificacin: es
la implementacin de nuevos procedimientos tecnolgicos en actividades donde
no se empleaban.

(10)

Prevot, Juan Manuel; op. cit., p. 9

(11)

La determinacin de si un hecho es doloso o culposo depende de la intencin

con la que es cometido. El dolo es la voluntad deliberada de cometer un delito a
sabiendas de su ilicitud. En cambio, un hecho se considera culposo cuando no
ha habido intencin en la realizacin del acto, cuando se ha realizado
inconscientemente o por accidente.

(12)

Prevot, Juan Manuel; op. cit., p. 219

(13)

Artculo 512. Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Buenos Aires, 2009, p. 92.

(14)

Prevot, Juan Manuel; op. cit., p. 240

(15)

Cuando se habla de patrimonio, se hace referencia al total de bienes que posee

una persona.

(16)

Prevot, Juan Manuel; op. cit., p. 78

(17)

Ibd., p. 81

(18)

Artculo 902. Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Buenos Aires, 2009, p. 145

(19)

Artculo 903. Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Buenos Aires, 2009, p. 145

(20)

Rodriguez Jordn, Marcelo; Mala praxis mdica. Responsabilidad penal, civil

y administrativa. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1998, p. 24-25
15

(21)

Estas son palabras de los distintos mediadores que fueron entrevistados. Todos
llegaron a la conclusin de que existe un nivel de desconocimiento general sobre
los beneficios de la mediacin.

16