Direito das

Obrigaes
O direito das obrigaes o conjunto das normas jurdicas reguladoras das relaes de
crdito, sendo estas as relaes jurdicas em que ao direito subjectivo atribudo a um dos
sujeitos corresponde um dever de prestar especificamente imposto a determinada pessoa. o
dever de prestar, a que uma pessoa fica adstrita, no interesse de outra, que distingue a relao
obrigacional de outros tipos prximos de relaes - objecto fundamental do direito das
obrigaes consiste nos deveres de prestao.
As modalidades das obrigaes so as vrias categorias de relaes creditrias que possvel
distinguir, quer quanto ao vnculo (civis ou naturais), quer quanto ao sujeito (singulares,
plurais; conjuntas e solidrias; de sujeito indeterminado), quer quanto ao objecto
(indemnizao, pecunirias, etc.), pela diferente disciplina a que esto subordinadas.
O fim natural da obrigao, seja qual for a modalidade que a prestao revista, o
cumprimento, que representa o meio normal de satisfao do interesse do titular activo da
relao.
Se A comprar a B certa coisa, o alcance do acordo celebrado entre as partes que B entregue a
coisa (art. 879, al b)) e que A faa entrega do preo (art. 879, al. c)).
A obrigao pode mesmo considerar-se como um processo conducente ao cumprimento. E
como o cumprimento um modo de extino das obrigaes (o modo normal), essa tendncia
impressa nos direitos de crdito constitui um trao especfico, muito importante.
So, por conseguinte, as normas jurdicas que, mediante a cominao de providncias
coercitivas adequadas, estabelecem uma relao de subordinao entre os interesses dos
titulares da relao. Como, porm, na disciplina das relaes obrigacionais vigora
amplamente o princpio da autonomia privada, a funo das normas legais limita-se,
essencialmente, a este duplo objectivo:
Por um lado, elas procuram fixar o regime aplicvel aos numerosos aspectos em
que falha constantemente a declarao negocial, ou porque os interessados os no
previram (lacunas de omisso), ou porque os regularam em termos obscuros,
equvocos ou contraditrios (lacunas de coliso);
Por outro lado, estabelecem os preceitos basilares que devem ser observados nas
relaes onde no pontifica a vontade das partes, ou nos pontos em que a
estipulao dos particulares, tem de subordinar-se a certos interesses (pblicos) de
nvel superior.
O Direito das Obrigaes no mbito do Direito Civil
As obrigaes correspondem a um dos quatro grandes ncleos de normas jurdicas, em que a
doutrina germnica subdivide o direito privado. Os critrios de sistematizao adoptados pelo
Cdigo Civil, quanto ao direito das obrigaes, divergem bastante da distribuio de matrias
operada no Cdigo de 1867. O sistema pecava por um duplo defeito: por um lado, levava
confuso do contrato com o direito de crdito, quando o contrato apenas uma das vrias
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fontes possveis das obrigaes; por outro, no atendia a que do contrato podem nascer no s
obrigaes, mas tambm direitos reais, de famlia e de sucesses.
O novo Cdigo Civil adoptou um critrio diferente de sistematizao:
Em primeiro lugar, definiu-se com rigor o lugar do contrato na gnese da
obrigao (art. 405 e segs.);
Reduzindo o contrato a categoria de simples fonte de obrigaes, pode a lei fixar
nos outros captulos do ttulo que trata das obrigaes em geral uma disciplina
comum das obrigaes.
A disciplina geral das obrigaes, que se estende desde o artigo 397 at ao artigo
873, abrange os aspectos que so comuns a todas as relaes obrigacionais ou a
um largo sector delas, seja qual for a fonte donde procedem (contratos, negcios
unilaterais, etc.). As regras a contidas sobre as vrias modalidades das obrigaes
(arts. 511 e segs.), a transmisso das obrigaes (arts. 577 e segs.), as garantias
das obrigaes (arts. 601 e segs.), o cumprimento e o no-cumprimento (arts.
762 e segs.), ou a extino das obrigaes (arts. 837 e segs.), tanto valem, de
facto, para as obrigaes nascidas da compra e venda, da doao, da locao ou de
qualquer outro dos contratos tpicos regulados no titulo II;
No Cdigo de 1867, toda a disciplina geral dos contratos se encontrava, em
principio, concentrada nos primeiros captulos do ttulo que no Livro II trata dos
contratos e obrigaes em geral, enquanto no Cdigo de 1966 disciplina privativa
dos contratos (arts. 405 456) h que juntar ainda as regras fixadas na Parte
Geral para o negcio jurdico (arts. 217 e segs.).
A sistematizao do novo Cdigo, embora tecnicamente mais perfeita, pode dar lugar a
algumas dificuldades e criar no esprito do intrprete a falsa impresso de certas lacunas da
lei. H, com efeito, preceitos que a legislao anterior enunciava a propsito de um ou outro
contrato em particular e que a nova lei suprimiu, no por omisso ou no intento de consagrar
doutrina diferente, mas apenas por se entender que a soluo est j contida nos princpios
gerais que regem o negcio jurdico.
Nestas circunstncias, para se no ser vitima dos critrios de ordenao sistemtica adoptados
pelo novo Cdigo, sempre que surja qualquer problema de regime de contratos, a sua soluo
deve ser procurada nas disposies reguladoras do contrato tpico a que a conveno
corresponde. Na falta de disposio directa ou indirectamente aplicvel, haver que recorrer,
em primeiro lugar, s regras gerais privativas dos contratos, e em seguida, na falta ou
insuficincia destas, aos princpios validos para os negcios jurdicos em geral.

I.

Conceito de Obrigao:

1. Acepes do termo obrigao - Obrigao em sentido lato e em sentido tcnico

O termo obrigao usado em sentidos diversos. Diz-se que o inquilino obrigado a pagar a
renda, como se afirma que todos tm obrigao de respeitar a propriedade alheia, como se diz
ainda que temos obrigao de pagar os impostos lanados pelo Estado, etc.
Nestas frases de uso quotidiano confundem-se figuras muito diferentes umas das outras que
cincia jurdica cumpre distinguir.

 Dever jurdico:
O dever jurdico a necessidade imposta pelo direito (objectiva) a uma pessoa de observar
determinado comportamento. uma ordem, uma exigncia de conduta (imposta)
normalmente acompanhada da cominao de algum ou alguns dos meios coercitivos
(sanes) prprios da disciplina jurdica.
O dever tutelado pela sano pode ser ditado no interesse da colectividade ou do Estado, de
uma generalidade de pessoas, ou de pessoas determinadas. Quanto a ordem jurdica confere s
pessoas em cujo interesse o dever institudo o poder de disporem dos meios coercitivos que
o protegem, diz-se que ao dever corresponde um direito subjectivo. O direito subjectivo o
poder conferido pela ordem jurdica a certa pessoa de exigir determinado comportamento de
outrem, como meio de satisfao de um interesse prprio ou alheio.
Ora, o dever jurdico, corresponde aos direitos subjectivos, no se confunde com o lado
passivo das obrigaes que sempre um dever de prestar. O dever jurdico abrange no s as
situaes de vinculao de uma pessoa a uma conduta especfica (como sucede nas
obrigaes), mas tambm as situaes de vinculao de uma pessoa a um comportamento
genrico (como sucede com os deveres gerais de absteno, correspondentes aos direitos
reais).
Estado de sujeio:
Diferente do dever jurdico o chamado estado de sujeio. Neste caso, no h necessidade
do seu consentimento ou da sua autorizao, para que na sua esfera jurdica se produza o
efeito pretendido.
A contraparte est apenas sujeita, quer queira, quer no, a que determinados efeitos se
produzam na sua esfera jurdica, por simples vontade de outra pessoa.
O estado de sujeio consiste exactamente nesta situao inelutvel de uma pessoa ter de
suportar na sua prpria esfera jurdica a modificao a que tende o exerccio do poder
conferido a uma outra pessoa.
Do lado activo da relao, tem-se caracterizado o direito potestativo trata-se do poder
conferido a uma pessoa de, mediante acto unilateral, criar, modificar ou extinguir uma
relao jurdica com outra pessoa.
nus Jurdico:
Se algum, que adquire uma coisa mvel, pretender que a aquisio se imponha a terceiros,
tem de inscrev-la nos livros do registo predial.
O nus consiste, assim, na necessidade de observncia de certo comportamento, no por
imposio da lei, mas como meio de obteno ou de manuteno de uma vantagem para o
prprio onerado.
So duas, por conseguinte, as notas tpicas do nus jurdico. Por um lado, o acto a que o nus
se refere no imposto como um dever, ou pelo menos um dever livre. Por outro lado, o
acto no visa satisfazer o interesse de outrem, pelo contrrio, no interesse do prprio onerado.
Poderes Funcionais:
o caso tpico dos deveres recprocos dos cnjuges, do poder paternal, da tutela, etc. So
direitos conferidos no interesse, no do titular ou no apenas do titular, mas tambm de outra
ou outras pessoas e que s so legitimamente exercidos quando se mantenham fieis funo a
que se encontram adstritos.
Diz-se obrigao a relao jurdica por virtude da qual uma (ou mais) pessoa pode exigir de
outra (ou outras) a realizao de uma prestao (art. 397 do CC).
Trata-se de relaes em que ao direito subjectivo de um dos sujeitos corresponde o dever
jurdico de prestar, imposto ao outro. Nas obrigaes o dever de efectuar a prestao recai
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apenas sobre determinadas pessoas, um dever jurdico especfico que pesa sobre o seu
patrimnio.
Dentro da vasta categoria dos deveres jurdicos, o dever correspondente s obrigaes em
sentido tcnico tem de caracterstico ainda o facto de ser imposto no interesse de determinada
pessoa e de o seu objecto consistir numa prestao.
So obrigaes em sentido tcnico as relaes constitudas entre o comprador, que tem o
dever de pagar o preo, e o vendedor, que tem o direito de exigir a entrega dele; entre a vitima
do atropelamento e o condutor responsvel pelo acidente, etc.
O termo obrigao abrange a relao no seu conjunto e no apenas o seu lado passivo:
compreende, portanto, o dever de prestar (dbito), que recai sobre uma das partes, bem como
o poder de exigir (crdito) a prestao conferido outra.
pessoa que tem o poder de exigir a prestao d-se o nome genrico de credor; outra,
sobre a qual incide o correlativo dever de prestar, chama-se-lhe devedor.
A prestao que constitui objecto da obrigao consiste as mais das vezes numa aco, mas
pode tambm traduzir-se numa absteno ou omisso, como diziam os romanos, num non
facere.
2. Relaes obrigacionais simples e complexas
A relao jurdica em geral diz-se una ou simples, quando o direito subjectivo atribudo a uma
pessoa e o dever jurdico ou estado de sujeio correspondente, que recai sobre outra (Ex: o
estudante empresta um livro ao colega, para este, durante quinze dias, estudar determinada
matria. Desta situao nasceu uma obrigao simples: o direito subjectivo do autor do
emprstimo de exigir a restituio do livro e o correlativo dever jurdico do colega de efectuar
a restituio da coisa emprestada.); e complexa ou mltipla, quando abrange o conjunto de
direitos e de deveres ou estados de sujeio nascidos do mesmo facto jurdico(Ex: o contrato
de compra e venda, verificamos que a relao jurdica dele nascida j uma relao
(obrigao) mltipla ou complexa - ao lado do dever jurdico de entrega da coisa devida (que
recai sobre o vendedor) e do correlativo direito subjectivo de exigir a entrega da coisa
(atribudo ao comprador), h ainda, nesse caso, o dever jurdico de o comprador entregar o
preo e o correspondente direito subjectivo de o vendedor exigir o seu pagamento.)
Por outro lado, enquanto as obrigaes simples se extinguem pelo cumprimento ou por
qualquer das outras causas que pem termo s obrigaes em geral, a relao obrigacional
complexa pode ainda cessar por qualquer das causas que extinguem directamente o facto
jurdico donde ela emerge.
3. Obrigaes autnomas
s obrigaes que no assentam num vnculo jurdico preexistente (como o contratopromessa) ou que pressupem, na sua constituio, um simples vnculo de carcter genrico
tem a doutrina dado o nome de obrigaes autnomas. Nunca se duvidou de que as
obrigaes autnomas esto sujeitas s disposies legais que fixam a disciplina geral das
obrigaes. Mas j se discute frequentes vezes na doutrina se esto igualmente subordinadas
ao mesmo regime as numerosssimas obrigaes em sentido tcnico que pressupem a
existncia de um vnculo jurdico especial entre as partes.
A lei obriga, por exemplo o condmino a pagar os servios de interesse comum e a suportar
os encargos de conservao e fruio das partes comuns do edifcio (art. 1424, I), etc.
A obrigao, nestes casos, carece de autonomia, porque pressupe a existncia (prvia) entre
as partes de um vnculo especial de outra natureza; e por isso pode perguntar-se se ela deve ou

no ser incorporada no conceito estrito de obrigao. A resposta no pode, em princpio,

deixar de ser afirmativa.

II.

Estrutura da Obrigao - Analise da Relao Creditria:

So trs os elementos constitutivos da relao obrigacional: os sujeitos, que so os titulares

da relao; o objecto, que a prestao debitria; o vnculo, que o nexo ideal que liga os
poderes do credor aos deveres do obrigado.

Os sujeitos
O primeiro elemento da relao, constitudo pelos sujeitos: o credor, de um lado; o devedor,
do outro.
O credor a pessoa a quem se proporciona a vantagem resultante da prestao, o titular do
interesse que o dever de prestar visa satisfazer.
Ser titular do interesse protegido significa: ser o credor o portador de uma situao de
carncia ou de uma necessidade; haver bens ou servios capazes de preencherem tal
necessidade; e, haver uma apetncia ou desejo de obter estes bens para suprimento da
necessidade ou satisfao de carncia. Na veste ou qualidade de verdadeiro sujeito de um
direito subjectivo, o credor pode dispor, pelas mais variadas formas, dos meios coercitivos
predispostos pela ordem jurdica para governo da relao: pode exigir o cumprimento
(voluntrio ou judicial) da obrigao e pode no o exigir, sem que do facto lhe advenha
qualquer sano. Mesmo depois de ter obtido sentena condenatria do devedor, no
forado a instaurar execuo contra o condenado.
O devedor , por seu turno, a pessoa sobre a qual recai o dever de efectuar a prestao.
Enquanto o credor tem, dentro da relao obrigacional, uma posio de supremacia, o
devedor ocupa uma posio de subordinao (de subordinao jurdica; no de subordinao
politica, social ou pessoal).
sobre o devedor que recaem as sanes estabelecidas na lei. Alis, hoje sobre o patrimnio
do devedor que recai a execuo destinada a indemnizar o dano causado ao credor, quando a
obrigao no seja voluntria ou judicialmente cumprida (art. 817 CC).
S o credor tem o direito prestao, e esta s do devedor pode ser exigida.
A pessoa do credor pode no ser determinada, no momento em que a obrigao se constitui
(art. 511), como sucede nos ttulos ao portador, e, em certo sentido, a herana deixada a
nascituro (art. 2033); mas tem que ser determinvel, sob pena de nulidade.
A existncia dos dois sujeitos essencial obrigao. Mas a permanncia dos sujeitos
originrios do vnculo no condio essencial persistncia da obrigao. A obrigao pode
persistir, com todos os seus atributos fundamentais (garantias, juros, etc.), apesar de mudar
um dos sujeitos da relao ou de mudarem ambos eles. E o que se diz quanto aos sujeitos
originrios igualmente valido para aqueles que lhes sucederem na titularidade da relao. O
fenmeno da transmisso das obrigaes frequentssimo na vida corrente, sobretudo com
certos ttulos (aces, cheques, etc.).

O objecto
O objecto da obrigao a prestao devida ao credor. o meio que satisfaz o interesse do
credor, que lhe proporciona a vantagem a que ele tem direito.
A prestao consiste, em regra, numa actividade ou numa aco do devedor (entregar uma
coisa), mas tambm pode consistir numa omisso ou absteno.

Tendo principalmente em vista as obrigaes com prestao de coisas, os autores costumam

distinguir entre o objecto imediato e o objecto mediato da obrigao. O primeiro consiste na
actividade devida (na entrega da coisa); o segundo, na prpria coisa, no objecto da prestao.
Se A vende um prdio a B e, em virtude da venda, fica obrigado a entreg-lo, so realidades
completamente distintas o acto de entrega do prdio, por um lado, e o prdio, por outro.
A circunstncia de terceiro poder efectuar a prestao no tira que s o obrigado a deva e que
s dele o credor a possa exigir. A prestao de terceiro realizar o fim da obrigao,
preencher a sua funo; mas no se cumpre com ela a obrigao, no funciona o mecanismo
prprio do vnculo obrigacional. em funo do comportamento por ele devido que a lei fixa
a diligencia com que a obrigao tem de ser cumprida; e em funo da culpa dele no no
cumprimento que se gradua o montante da indemnizao devida ao credor.
A prestao debitria pode revestir diversas variantes ou modalidades:
Prestao de facto e prestao de coisa:
s prestaes de facto corresponde, no processo executivo, a chamada execuo para
prestao de facto; s prestaes de coisa, se no tiverem por objecto uma quantia em
dinheiro, a execuo para entrega de coisa certa. A prestao de facto pode, por sua vez, ser
positiva ou negativa, consoante se traduz numa aco ou numa absteno ou omisso.
Entre as obrigaes com prestao de facto positiva assumem especial configurao as que
resultam de duas figuras negociais tpicas: os contratos-promessa (pacta de contrahendo)
regulados nos artigos 410 e segs., e os pactos de preferncia, arts. 414 e segs., consiste na
emisso de uma declarao negocial.
Dentro da categoria da prestao de facto negativa, note-se ainda a existncia de duas
variantes distintas. Nuns casos, o devedor compromete-se apenas a no fazer (non facere).
Noutros, o devedor fica apenas obrigado a consentir ou tolerar (pati) que outrem (o credor)
pratique alguns actos a que, de contrario, no teria direito.
O facto que constitui objecto da obrigao pode ser um facto material (reparar uma viatura,
pintar uma casa, etc.) ou um facto jurdico (emisso de uma declarao de vontade, etc.).
A prestao de facto refere-se, em regra, a um facto do devedor. MAS pode o facto devido
reportar-se a factos de terceiro.
A, dono de um ponto de venda de combustveis, promete que os futuros (e eventuais)
adquirentes do posto mantero o direito de exclusivo concedido companhia fornecedora.
As promessas de facto de terceiro so admitidas no nosso direito, desde que a prestao do
promitente corresponda a um interesse do promissrio, digno de proteco legal (art. 398).
Porm, a prestao de facto de terceiro no vincula o terceiro a quem ela se refere (cfr. art.
406, n2). A promessa de facto de terceiro reduz-se, por conseguinte, a uma verdadeira
promessa de facto prprio: conseguir o obrigado a prestao do facto de terceiro.
Nuns casos, o promitente obriga-se apenas a despender os esforos razoavelmente necessrios
para que o terceiro pratique o facto, sem assumir qualquer responsabilidade na hiptese de
este no querer ou no poder cumprir.
Noutros, garantindo a verificao do facto, o promitente obriga-se a indemnizar a outra parte,
se o terceiro no quiser ou no puder pratic-lo.
E no se exclui a possibilidade de a promessa se situar numa zona intermediria,
responsabilizando-se o promitente quanto aos casos em que o terceiro no queira, mas j no
quanto queles em que ele no possa praticar de facto.
Tudo est em saber qual seja a vontade dos contraentes da conveno.
Prestao de coisa e prestao de coisa futura:

A prestao distingue-se, ainda, entre as obrigaes de dare, facere e non facere.

A prestao de coisa pode assim integrar no direito vigente uma de trs modalidades: a
obrigao de dar, quando a prestao visa constituir ou transferir um direito real e definitivo
sobre a coisa (cfr. arts. 1144; 1181, n1; e, 2251, n2); obrigao de entregar, quando visa
apenas transferir a posse ou deteno dela, para permitir o seu uso, guarda ou fruio (art.
1031, al. a)); obrigao de restituir, quando atravs dela o credor recupera a posse ou
deteno da coisa ou o domnio sobre a coisa equivalente, do mesmo gnero e qualidade (arts.
1038, al. i); 1129; 1142, etc.).
A prestao de coisa refere-se, por via de regra, a coisas j existentes. Mas pode tambm ter
por objecto coisa futura.
admitida a prestao de coisa futura, diz o artigo 399, sempre que a lei no a proba.
Para fixar o regime da prestao de coisa futura interessa conhecer a vontade das partes que
est na base da constituio da obrigao (art. 795, I; 880, I; e, 793, I).
Prestaes instantneas e prestaes duradouras:
Quanto ao tempo da sua realizao, as prestaes podem ser instantneas, fraccionadas ou
repartidas, e duradouras.
Dizem-se instantneas as prestaes em que o comportamento exigvel do devedor se esgota
num s momento ou num perodo de tempo de durao praticamente irrelevante; entrega de
certa coisa, pagamento do preo numa s prestao, etc.
Nas prestaes duradouras, a prestao protela-se no tempo, tendo a durao temporal da
relao creditria influncia decisiva na conformao global da prestao. Distinguem os
autores duas modalidades dentro delas: umas, as prestaes de execuo continuada, so
aquelas cujo cumprimento se prolonga ininterruptamente no tempo; outras, as prestaes
reiteradas, peridicas, so as que se renovam, em prestaes singulares sucessivas, por via de
regra ao fim de perodos consecutivos.
Constituem exemplos tpicos de prestaes de execuo continuada as do locador, do
fornecedor de gua, gs, electricidade, etc. Como exemplos de prestaes peridicas podem
citar-se as do locatrio (pagamento da renda ou aluguer), etc.
Dizem-se fraccionadas ou repartidas as obrigaes cujo cumprimento se protela no tempo,
atravs de sucessivas prestaes instantneas, mas em que o objecto da prestao est
previamente fixado (preo pago a prestaes).
Nas obrigaes duradouras, a prestao devida depende do factor tempo, que tem influncia
decisiva na fixao do seu objecto; nas prestaes fraccionadas, o tempo no influi na
determinao do seu objecto, apenas se relacionando com o modo da sua execuo.
Nos contratos de execuo continuada ou peridica, a resoluo do contrato, embora gozando
de eficcia retroactiva, no abrange, em princpio, as prestaes j efectuadas (art. 434, n2,
e, art. 277, I). Ela opera somente quanto s futuras prestaes.
Tratando-se de mera prestao fraccionada, a resoluo atinge, em princpio, todas as
parcelas da prestao, incluindo as j efectuadas. Por outro lado, a falta de cumprimento de
uma das fraces da prestao dividia ou fraccionada provoca, em regra, o vencimento
imediato das restantes (arts. 781 e 934), exactamente porque a formao ou constituio
destas no est dependente do decurso do tempo.
Na classificao da prestao, quanto ao tempo da sua durao, no devem confundir-se os
actos preparatrios da prestao com o cumprimento propriamente dito.
A distino tem sido especialmente posta em relevo pelos autores a propsito do contrato de
empreitada (arts. 1207 e segs.). A prestao devida pelo empreiteiro instantnea ou
momentnea, visto que o seu cumprimento se traduz na entrega da obra por ele realizada (cfr.
arts. 1218, segs.). Mas, para proceder entrega, o empreiteiro necessita de realizar a obra, e

esta realizao prolonga-se em regra no tempo. A empreitada ser assim um contrato de

execuo prolongada, mas a prestao devida no uma prestao duradoura! A prpria
noo introdutria dada no artigo 1207 mostra que a empreitada um contrato que visa certo
resultado final e no a actividade que se torna necessrio despender para o efeito. resoluo
do contrato (prevista no art. 1222, n1), por isso mesmo, se no considera aplicvel o
disposto no artigo 434, n2.
Prestaes fungveis e no fungveis:
A prestao diz-se fungvel (art. 767), quando pode ser realizada por pessoa diferente do
devedor, sem prejuzo do interesse do credor (pintar uma casa, por exemplo); ser no
fungvel no caso de o devedor no poder ser substitudo no cumprimento por terceiro (pintar
um quadro, interveno cirrgica, etc.). So as obrigaes em que ao credor no interessa
apenas o objecto da obrigao, mas tambm a habilidade, o saber, o bom-nome ou outras
qualidades pessoais do devedor.
A noo de fungibilidade da prestao paralela ao conceito de fungibilidade das coisas,
dado no artigo 207.
Nas prestaes de facto no fungveis, como o devedor no pode ser substitudo, sem prejuzo
para o credor, na realizao das prestaes dessa natureza por terceiro que fosse chamado a
faz-lo no prprio processo de execuo forcada, a lei no encontra outro meio de procurar
satisfazer o interesse do credor que no seja o de impor ao obrigado uma espcie de multa
civil por cada dia que ele tarde a cumprir ou por cada vez que ele falte ao cumprimento.
O legislador portugus lhe deu a designao perifrstica, mas correcta, de sano pecuniria
compulsria.
Quando insistem no requisito da patrimonialidade, como pressuposto da validade da
obrigao, os autores fundam o seu raciocnio sobre a hiptese de o devedor no cumprir
espontaneamente. E partem da ideia de que a nica sano ao alcance da justia, capaz de
assegurar a obrigatoriedade do vnculo, s vivel se a prestao tiver valor pecunirio, pois
este valor que comanda ou orienta o fim da execuo.
H, no entanto, dois reparos a fazer a propsito de tal raciocnio. O primeiro que a execuo
forcada no se prope necessariamente obter a realizao coactiva da prestao estipulada ou
fixada por lei; as mais das vezes, a aco executiva visa apenas compensar o credor dos danos
causados com o no-cumprimento da obrigao (indemnizao por equivalente). O segundo
reparo provm de no ser a chamada execuo indirecta ou por equivalente a nica forma
atravs da qual pode revelar-se a coercibilidade do dever de prestar, embora se trate, sem
dvida, da mais importante de todas elas.
O carcter vinculativo do dever pode reflectir-se em outros aspectos, como sejam:
A execuo especfica, ou seja, a possibilidade de os tribunais, a requerimento do
credor, procederem por exemplo apreenso da coisa devida;
A aco directa, na possibilidade de o credor se apropriar, pela fora, da coisa
prestes a ser destruda (art. 336);
O emprego de outros meios coercitivos predispostos pela lei ou pelos interessados
para assegurar o cumprimento de deveres de carcter no patrimonial;
A aplicao das sanes pecunirias compulsrias (art. 829-A);
O recurso aos procedimentos cautelares, capazes de assegurarem o cumprimento
do dever ou prevenirem a sua violao;
O prprio tratamento jurdico que deva ser dado prestao espontaneamente
efectuada.

A doutrina mais qualificada responde hoje em sentido afirmativo questo da validade das
obrigaes de prestao no patrimonial. O Cdigo Civil (art. 398, n2) prescreve que a
prestao no necessita de ter valor pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do
credor, digno de proteco legal. Exige-se apenas que a prestao corresponda a um
interesse real do credor, e que o interesse do credor seja digno da proteco legal.
O vnculo:
Atenta a facilidade com que mudam os sujeitos da obrigao e ponderadas as transformaes
que sofre a cada passo a prpria prestao debitria, o vnculo estabelecido entre o devedor
e o credor constitui o elemento verdadeiramente irredutvel da relao.
O Cdigo Civil d (art. 397) a seguinte noo: Obrigao o vnculo jurdico por virtude do
qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao.
A relao de subordinao estabelecida entre os titulares da relao traduz-se logo no poder
que tem o credor de exigir a prestao, no dever que recai sobre o obrigado de efectua-la, e na
sano aplicvel ao devedor em mora, a requerimento do credor lesado (arts. 336; 601 e
805). Visto porm, lhe no ser lcito fazer justia com as suas mos, ser forcado para esse
efeito a recorrer aos tribunais. E como as suas afirmaes necessitam de ser comprovadas, a
lei s permite a agresso do patrimnio do devedor se o credor estiver j munido de um ttulo
executivo (documento que constitua um mnimo de prova). No o possuindo, o credor ter que
principiar por propor uma aco declaratria destinada a averiguar a existncia e a falta de
cumprimento da obrigao e a obter uma sentena de condenao.
com base no chamado ttulo executivo que se instaura a execuo forada, a qual pode
revestir diversas formas, consoantes a natureza da prestao em divida: a execuo para
pagamento de quantia certa, para entrega de coisa certa ou para prestao de facto.
Tratando-se de uma prestao de coisa certa, o tribunal procurar apreend-la, usando a fora
se necessrio, para a entregar ao credor; tratando-se de prestao de facto fungvel, o tribunal
pode, a requerimento do credor, mandar realiza-la por outrem custa do devedor.
Se a prestao tiver por objecto certa quantia em dinheiro ou um facto no fungvel, se no se
encontrar a soma devida no patrimnio do devedor. H que sacrificar os bens do devedor
necessrios para se pagar a indemnizao devida ao credor pelo prejuzo derivado do nocumprimento.
A execuo atravessa, neste caso, trs momentos capitais: a penhora dos bens do devedor, a
venda judicial e o pagamento aos credores.
A penhora consiste na apreenso (pelo tribunal) dos bens considerados necessrios para cobrir
a indemnizao (art. 819).
Atravs da venda judicial, o Estado prescinde da vontade do proprietrio para alienar os bens
penhorados e obter o dinheiro necessrio aos fins da execuo.
Em qualquer estado do processo, porm, quer o executado, quer terceiro, tm a faculdade de
extinguir a execuo, pagando a divida exequenda e as custas da aco (art. 916 do Cd.
Proc. Civ.).
relativamente fcil identificar os trs elementos que integram o vnculo existente entre os
sujeitos da relao: a) o direito prestao; b) o dever correlativo de prestar; c) a garantia.
a) O primeiro, na ordem lgica das coisas, o direito (do credor) prestao. o poder que o
credor tem de exigir a prestao do devedor.
O credor, e s ele (art. 606), pode exigir o cumprimento; e de acordo dom a sua vontade
que funciona o mecanismo da execuo, quando o devedor no cumpra, mesmo depois de
condenado. O credor no apenas o portador subjectivo do interesse tutelado; o titular da
tutela do interesse; o sujeito das providncias em que a proteco legal se exprime.

10

b) O direito prestao, por parte do credor, tem como correspondente o dever de prestar. O
dever de prestar a necessidade imposta (pelo direito) ao devedor de realizar a prestao,
sob a cominao das sanes aplicveis inadimplncia. A prestao o instrumento de
satisfao de um interesse alheio, a que o devedor fica adstrito por fora da lei, sob pena de
incorrer em determinadas sanes.
um dever jurdico e no um simples dever ditado pelos usos sociais, to pouco se trata de
um puro dever moral ou social, nem se identifica com os simples deveres provenientes das
relaes de cortesia ou de obsequiosidade.
Nas relaes obrigacionais dos contratos tpicos, como a compra e venda, a locao, h as
prestaes principais que definem o tipo ou o mdulo da relao: a entrega da coisa vendida,
por parte do vendedor, e a entrega do preo, pelo lado do comprador; o pagamento da renda
ou aluguer, etc.
Como dever principal se considera ainda a obrigao de indemnizar nascida da prtica de
facto ilcito extracontratual.
Ao lado destes deveres principais, podem surgir, porm, na vida da relao obrigacional,
outros que, por contraste, podemos chamar deveres secundrios ou acidentais de prestao.
Dentro desta categoria cabem no s os deveres acessrios da prestao principal (destinados
a preparar o cumprimento ou a assegurar a perfeita execuo da prestao), mas
principalmente os deveres relativos s prestaes substitutivas ou complementares da
prestao principal (o dever de indemnizar os danos moratrios ou o prejuzo resultante do
cumprimento defeituoso da obrigao) e ainda os deveres compreendidos nas operaes de
liquidao das relaes obrigacionais duradouras.
Os deveres acessrios de conduta no interessam directamente prestao principal, nem
dando origem a qualquer aco autnoma de cumprimento (art. 817 e segs.), so todavia,
essenciais ao correcto processamento obrigacional em que a prestao se integra.
A distino entre os deveres de prestao (primrios ou secundrios) e os deveres acessrios
de conduta reflecte-se desde logo em dois aspectos: primeiro, na possibilidade de os deveres
acessrios de conduta surgirem antes ou independentemente de se ter constitudo a relao
obrigacional de onde decorre o dever de prestao (art. 227); depois, na possibilidade de os
deveres acessrios de conduta terem como titular activo pessoas estranhas relao donde
nasce o dever de prestao.
Por ltimo, cumpre acentuar ainda que os deveres acessrios de conduta tanto recaem sobre o
devedor, como afectem o credor, a quem incumbe evitar que a prestao se torne
desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e proporcionar ao devedor a cooperao de
que ele razoavelmente necessite para realizar a prestao devida.
o cumprimento do dever de prestar que, satisfazendo o interesse do credor, extingue em
regra o direito prestao. Por outro lado, a satisfao do interesse do credor o efeito
normal do cumprimento do dever que recai sobre o obrigado.
A relao de correspondncia entre um e outro pode falhar, porm, num duplo aspecto.
Em primeiro lugar, h vrias formas de extino do direito do credor, alm do cumprimento
do dever de prestar, como sejam a prescrio, a confuso, a novao, a compensao, a
remisso, o cumprimento por terceiro, etc.
Por outro lado, pode o devedor ficar desonerado do dever de prestar, ou cumprir mesmo esse
dever, sem que seja exercitado o direito do credor prestao, como sucede na consignao
em depsito declarada valida por deciso judicial (arts. 841 e 846).
c) A lei no se limita a impor um dever de prestar ao obrigado e a atribuir ao credor o
correlativo direito prestao. Procura assegurar tambm a realizao coactiva da prestao.

11

A aco creditria o poder de exigir judicialmente o cumprimento da obrigao, quando o

devedor no cumpra voluntariamente, e de executar o patrimnio deste (art. 817).
Vista do lado do devedor, a garantia traduz-se fundamentalmente na responsabilidade do seu
patrimnio pelo cumprimento da obrigao (art. 601) e na consequente sujeio dos bens
que o integram aos fins especficos da execuo forada.
O fim da execuo consiste em proporcionar ao credor a realizao do interesse que a
prestao visava facultar-lhe ou uma satisfao to prxima quanto possvel desse interesse
(indemnizao do prejuzo que lhe causa o no cumprimento).
Com os bens do devedor respondem igualmente perante todos os credores diz-se que o
patrimnio do devedor a garantia comum dos credores (art. 604, n1).

Funo da Obrigao:

III.

O interesse do Credor
A obrigao no constitui um fim em si mesma. Ela apenas um meio para a satisfao de
certo interesse. Quando A arrenda um prdio, por exemplo, pode faz-lo porque precisa dele
para habitao, etc.
O interesse do credor assente na necessidade ou situao de carncia de que ele portador e
na aptido da prestao para satisfazer tal necessidade que define a funo da obrigao.
Funo que consiste na satisfao do interesse concreto do credor, proporcionado atravs do
sacrifcio imposto ao devedor pelo vnculo obrigacional.
O interesse do credor exerce uma influncia decisiva em mltiplos aspectos do seu regime.
Assis, logo para que a obrigao se constitua validamente, necessrio que a prestao
corresponda a um interesse do credor digno de proteco legal (art. 398, n2).
Se um terceiro quiser realizar a prestao em lugar do devedor, a lei no s o autoriza a fazlo, como impe ao credor o dever de a receber (art. 767, n1 e 2). Isto porque se atinge o fim
ou preenche-se a funo para que ele foi institudo.
Se o interesse do credor na prestao desaparecer por causa superveniente (o doente que o
medico devia operar cura-se naturalmente, etc.), a obrigao extingue-se, porque, suprimida a
necessidade que servia de fundamento a tal interesse, cessa a razo de ser do vnculo
obrigacional.

IV.

As obrigaes e os Direitos Reais:

As obrigaes so direitos relativos, enquanto os direitos reais so direitos absolutos.

O trao mais saliente da distino assenta no carcter relativo, que tm as obrigaes, e na
natureza absoluta, que revestem os direitos reais.
Os direitos reais so direitos de soberania sobre a coisa, como lhes chama a doutrina alem.
Os direitos de crdito, operando s inter partes, apenas vinculam as pessoas determinadas que
so os sujeitos da relao; valem em principio somente a favor do credor e contra o devedor.
O direito real como poder directo e imediato sobre a coisa (teoria personalista); a
obrigao como relao de cooperao:

12

A doutrina clssica definia o direito real como um poder imediato sobre a coisa, no s para
caracterizar o objecto especfico destas relaes (as coisas), mas principalmente para destacar
a ligao directa do titular com a res.
O direito real pe, efectivamente, o titular em contacto imediato com a coisa, prescindindo da
colaborao de outrem para obter as utilidades que esta visa proporcionar-lhe ( 1). Trata-se
assim de uni direito sobre a coisa (um ius in re).
A obrigao, pelo contrrio, consiste num direito prestao, s realizvel atravs do
intermedirio, que o devedor. Mesmo quando a prestao tenha por objecte certa coisa, o
credor necessita da cooperao do devedor para obt-la, mediante o cumprimento. A
prestao, como forma de conduta do devedor, constitui o dispositivo jurdico que
sistematicamente se coloca de permeio entre a coisa ou o facto devido e o poder do credor. A
obrigao conferir assim ao credor, nos casos de prestao de coisa, um direito aos bens, mas
nunca um direito sobre os bens.
Subordinao dos direitos reais ao principio da tipicidade (numerus clausus);
validade da regra da atipicidade (numerus apertus) para as obrigaes)
Desde que a prestao estipulada corresponda a uni interesse do credor digno de proteco
legal (art. 398, n2), nenhuma restrio se cria, em princpio, constituio de qualquer
obrigao. As partes, diz o n 1 do mesmo preceito, podem fixar livremente, dentro dos
limites da lei, o contedo positivo ou negativo da prestao.
A obrigao pode, assim, ter o contedo que melhor convier aos interesses das partes. J a lei,
na parte das obrigaes em geral e na regulamentao dos contratos em especial, prev uma
larga variedade de modalidades de obrigaes. Mas, alm das previstas, as partes tm, dentro
dos limites da lei, a mais ampla liberdade de estipular outras prestaes como objecto da
relao obrigacional.
De igual liberdade gozam as partes na celebrao dos contratos e na fixao do seu contedo:
artigo 405.
Mas de igual faculdade no gozam os interessados no domnio dos direitos reais. Quanto a
estes, diz o artigo 1306 que no permitida a constituio, com carcter real, de restries
ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito seno nos casos previstos na
lei; toda a restrio resultante de negcio jurdico, que no esteja nestas condies, tem
natureza obrigacional.
Quer dizer que, relativamente aos direitos sobre as coisas, vigora o princpio da tipicidade, a
regra do numerus clausus. S valem como tais os direitos que a lei reconhece; e esta s
reconhece os tipos nela catalogados.

Reflexos da eficcia absoluta dos direitos reais

A natureza absoluta do direito real reflecte-se num duplo aspecto: no direito de preferncia e
no direito de sequela.
A preferncia consiste no facto de o direito real sacrificar toda a situao jurdica
posteriormente constituda sobre a mesma coisa, na medida em que uma e outra sejam
incompatveis entre si.
Esta supremacia plena, fundada na prioridade temporal, incontestada no domnio dos
direitos reais de garantia. Assim, quando sobre o mesmo prdio se constituam duas ou mais
hipotecas, o credor hipotecrio graduado em segundo lugar s pode pagar-se do seu crdito
custa do preo do prdio depois de estar integralmente pago o credor graduado antes dele
(art.713).
O direito de sequela (droit de suite) traduz-se na faculdade conferida ao titular de fazer valer o
seu direito sobre a coisa, onde quer que esta se encontre. Se A, locatrio ou mandatrio,
13

alienar abusivamente coisa pertencente a B, este poder reivindic-la, quer do adquirente, quer
do eventual sub adquirente, sem necessidade de destruir previamente o negcio de alienao.

14

 O efeito externo das obrigaes. Apreciao de iure condendo e de iure

condito. Formas de responsabilizao de terceiro

(Pergunta de Desenvolvimento)
A obrigao essencialmente o poder de exigir uma prestao, que apenas recai sobre o
devedor e, por isso, se considera um direito relativo. Mas a relatividade essencial do direito
de crdito no obsta:
a) A que a lei considere excepcionalmente oponveis a terceiros algumas relaes que so
autenticas relaes obrigacionais;
b) A que a relao de crdito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto, como tal
oponvel a terceiros.
Obrigaes oponveis a terceiros a lei pode, efectivamente impor ou permitir a
oponibilidade a terceiros de relaes que so de carcter obrigacional, por assentarem
fundamentalmente num dever de prestar e no correlativo direito a prestao.
Titularidade do crdito outro aspecto em que o direito de crdito se impe em relao a
terceiros o que se refere sua titularidade.
Quem quer que dolosamente se intitule credor da prestao devida a outrem, ou como tal se
deixa tratar, silenciando a sua condio de estranho titularidade do crdito, responder pelos
prejuzos que cause ao verdadeiro credor.
Substituio do credor pelo seu credor no que respeito ao lado activo, fenmeno normal a
possibilidade de substituio do credor pelo seu prprio credor.
Se, por exemplo, a realizao da prestao devida se tornar impossvel por facto imputvel a
terceiro (que destruiu a coisa devida) ou ao prprio devedor e, em consequncia disso, o
devedor adquirir algum direito contra terceiro, pode o credor substituir-se ao devedor no
exerccio do direito que este tiver obtido contra terceiro.
No que o credor possa exigir de terceiro a prestao que lhe compete; mas pode exercer
contra o terceiro o crdito do seu devedor, como se fosse ele o titular do direito, embora
dentro dos limites do seu prprio crdito.
A pertena eficcia externa da obrigao (proteco delitual do crdito) no falta,
entretanto, quem pretenda levar mais longe a eficcia externa das obrigaes.
A responsabilidade delitual ou extracontratual abrangeria no apenas a violao dos direitos
absolutos, em geral, e dos direitos reais e de personalidade, em especial, mas tambm a
infraco dos direitos de crdito cometida por terceiros.
Contra a orientao exposta, correspondente ao ensinamento tradicional da nossa doutrina e
manifestamente implcita no texto do n2 do artigo 406 e do n1 do artigo 1306, no depe
nem o disposto no artigo 495, nem o preceituado no artigo 794 ou noutros lugares paralelos.
Admitamos que A deve entregar certa coisa a B, mas que a prestao se torna impossvel,
porque a coisa destruda por terceiro ou perece por caso fortuito. Se A puder indemnizar-se
custa do autor da destruio ou da companhia seguradora da coisa, B poder substituir-se a A,
segundo o disposto no art. 794, na titularidade do direito que este tenha adquirido. Por
conseguinte, s quando haja direito de indemnizao ou qualquer outro direito de crdito do
devedor contra terceiro, o credor se pode subrogar nos direitos daquele.

15

V.

Contratos

1) Boa F:

Noo
Falamos de boa f em sentido objectivo (aponta um modo de conduta). Constituem um
critrio norteador que impe as partes uma conduta que possa valorar-se juridicamente como
honesta, justa. Isto , que todos devem guardar fidelidade a palavra dada e no frustrar a
confiana que constitui a base das relaes jurdico-sociais.
Do ponto de vista subjectivo, exprime um estado de esprito que envolve o convencimento ou
conscincia de se ter um comportamento em conformidade com o direito. Por exemplo,
art.227 C.C. fala-se de boa f em sentido objectivo, enquanto que no art.243 C.C. n1 e 2
fala-se de boa f em sentido subjectivo.
A boa f tem duas dimenses bsicas; por um lado um sentido negativo (1) e por outro um
positivo (2).
1. A boa f visa impedir a ocorrncia de comportamentos incorrectos ou desleais. Neste
sentido tambm se fala de obrigao de lealdade. Por exemplo, um taxista que no vai
pelo caminho mais directo ao destino venire contra factum proprium previsto no
art.334.
2. A boa f vem exigir que os contratantes colaborem entre si na realizao da finalidade
negocial comum, conduta activa de colaborao recproca (deveres de informao,
obrigao de cooperao).
A boa f est presente em todo o crculo evolutivo, desde a sua formao at a sua extino. O
princpio da boa f em sentido objectivo tem 3 momentos em que muito relevante:
1. na formao da relao obrigacional responsabilidade pr-contratual (art. 227);
2. nas vicissitudes cumprimento da obrigao (art. 762, n2), enriquecimento sem
causa (art. 475), abuso de direito (art. 334), incumprimento (doutrina do limite do
sacrifcio quando muito difcil o cumprimento da obrigao a que se encontra
adstrito o devedor, o principio da boa f manda o devedor no ser punido por no
cumprir a obrigao)(art.
);
3. na extino do vnculo da obrigao alteraes circunstanciais (art. 437),
responsabilidade ps-contratual (art. 227).
Princpio geral (autodeterminao e auto-responsabilidade)
Da boa f resultam concretos deveres de informao, na preparao e formao dos negcios,
bem como na prpria execuo do contrato. Todavia, no pode dizer-se que existe um dever
geral de revelar espontaneamente a contraparte toda e qualquer circunstncias. Recai sobre o
contraente o risco de encontrar o parceiro contratual certo e o objecto prestacional mais
adequado aos seus interesses (distino entre boa f e autodeterminao).
Desnvel de informao
Pode dizer-se que cada uma das partes deve informar a outra sobe as circunstncias que
possam frustrar a finalidade do negcio e ainda circunstncias que reconhecidamente se
revelem de importncia essencial para a deciso de contratar. Isto , a razo fundente destes
deveres de esclarecimento traduz-se no propsito de compensar o desnvel de informao
entre as partes. Este desnvel de informao pode recorrer de dois factores:
falta de conhecimentos tcnicos de uma das partes

16

situao de desigualdade do acesso a informao (por exemplo, com maquinas

complicadas).

Condies gerais do Mercado e auto-informao

H aqui um princpio geral que deve respeitar-se; cabe a cada uma das partes informar-se
sobre as condies gerais do mercado e sobre os riscos daquele negcio. No tem sentido de
um genrico dever de prestar informao sobre a convenincia do negcio. Trata-se de um
aspecto que se insere no jogo normal da contratao. Pela mesma razo, no h em princpio,
um dever de prestar esclarecimentos sobre os riscos tpicos do negcio em causa. Isto ,
particularmente vlido para os negcios de tipo especulativo.

VI.

Noo, princpios estruturantes e novas figuras contratuais:

Diz-se fonte da obrigao o facto jurdico de onde nasce o vnculo obrigacional. A fonte tem
uma importncia especial na vida da obrigao, por virtude da atipicidade da relao
creditria (a obrigao tem um contedo varivel consoante a fonte donde procede.

Noo de contrato
A primeira fonte das obrigaes constituda pelos contratos. Diz-se contrato o acordo
vinculativo, assente sobre duas ou mais declaraes de vontade (oferta ou proposta, de um
lado; aceitao, do outro), contrapostas mas perfeitamente harmonizveis entre si, que visam
estabelecer uma composio unitria de interesses.
O contrato essencialmente um acordo vinculativo de vontades opostas, mas harmonizveis
entre si. O seu elemento fundamental o mtuo consenso.
Se as declaraes de vontade das partes, apesar de opostas, no se ajustam uma outra, no
h contrato, porque falta o mtuo consentimento.
Para que haja contrato, em obedincia livre determinao das partes que est na base do
conceito, torna-se indispensvel que o acordo das vontades, resultante do encontro da
proposta de uma das partes com a aceitao da outra, cubra todos os pontos da negociao
(art. 232). Se a resposta do destinatrio da proposta contratual no for de pura aceitao,
haver que consider-la, em homenagem vontade do proponente, como rejeio da proposta
recebida ou como formulao de nova proposta, at se alcanar o pleno acordo dos
contraentes (art. 233).
E essencial que as partes queiram um acordo vinculativo, um pacto colocado sob a alada do
Direito. No basta, para que haja contrato, um simples acordo amigvel, de cortesia.
necessrio que haja ainda, a vontade de tornar juridicamente vinculativo o acordo.

Mais que uma das figuras das fontes das obrigaes, o contrato pode considerar-se em certo
sentido a fonte natural das relaes de crdito. Tendo um sujeito activo e um sujeito passivo,
por obra e graa da vontade de ambos os titulares (atravs do acordo contratual) que o
vnculo, em princpio, h-de ser constitudo.
Os princpios fundamentais em que assenta toda a disciplina legislativa dos contratos so os
seguintes:

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Principio da autonomia privada - reveste a forma da liberdade contratual. Uma coisa

a faculdade reconhecida aos particulares de fixarem livremente, segundo o seu
critrio, a disciplina vinculativa dos seus interesses (autonomia privada). E outra
coisa, embora estreitamente relacionada com essa, o poder reconhecido s pessoas
de estabelecerem, de comum acordo, as clusulas reguladoras dos seus interesses
contrapostos (liberdade contratual), que mais convenham sua vontade comum.

Principio da confiana - (pacta sunt servanda) explica, por sua vez, a fora
vinculativa do contrato (arts. 236; 238; 239, cfr. art. 217) e a regra da
imodificabilidade do contrato por vontade (unilateral) de um dos contraentes (art.
406, n1). , com efeito, a proteco da legtima expectativa criada pelo recebimento
da proposta contratual no esprito do destinatrio que explica a irrevogabilidade dela
pelo proponente durante o perodo razoavelmente reservado reflexo e deciso deste
(art. 230).

Principio da justia comutativa - (ou da equivalncia das prestaes) encontra-se, por

seu turno, latente em vrias disposies importantes do nosso direito constitudo, entre
as quais podem salientar-se as seguintes: a anulao ou modificao dos negcios
usurrios (arts. 282 e segs.); a possibilidade de reduo oficiosa da clusula penal
excessiva (art. 812), etc.

O principio basilar da liberdade contratual. Limitaes

O preceito basilar que continua a servir de trave-mestra da teoria dos contratos o da
liberdade contratual. A liberdade contratual consiste na faculdade que as partes tm, dentro
dos limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o contedo dos contratos que
realizarem, celebrar contratos diferentes dos prescritos no Cdigo ou incluir nestes as
clusulas que lhes aprouver (art. 405).
A regra fundamental a contida na primeira afirmao do texto livre fixao do contedo
dos contratos no sendo as outras duas proposies mais do que simples aplicaes,
desenvolvimentos ou explicitaes do pensamento anterior.
A liberdade contratual um corolrio da autonomia privada, concebida como o poder que os
particulares tm de fixar, por si prprios, a disciplina juridicamente vinculativa dos seus
interesses. A autonomia privada mais ampla do que a liberdade contratual, que se limita ao
poder de auto-regulamentao dos interesses concretos e contrapostos das partes, mediante
acordos vinculativos.
Antes, porm, da liberdade de fixao do contedo do contrato est implicitamente
consagrada no artigo 405 a liberdade de contratar. Esta consiste na faculdade reconhecida
s pessoas de criarem entre si, guiadas pela sua prpria razo, acordos destinados a regular os
seus interesses recprocos. E ao lado da liberdade de contratar cabe ainda, no cerne da
liberdade contratual, a liberdade de escolha do outro contraente. Depois de livremente se
decidir a contratar, cada um de ns tem ainda a faculdade de eleger livremente a pessoa com
quem pretende fechar o contrato caso ela tambm esteja disposta a negociar connosco.
Qualquer destas liberdades h-de respeitar os limites traados na lei, quanto capacidade
negocial, forma excepcionalmente prescrita para certos actos, defesa da moral pblica e
dos bons costumes, ou imposio de certos tipos ou modelos contratuais.
A liberdade de contratar e as suas limitaes

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Por um lado, atravs do termo liberdade, exprime a faculdade de os indivduos formularem

sem limitaes as suas propostas e decidirem sem nenhuma espcie de coaco externa sobre
a adeso s propostas que outros lhes apresentem. Se este poder de livre deciso for violado,
sendo o declarante coagido a aceitar ou a formular qualquer proposta, o contrato no
produzir nenhum efeito ou ser anulvel, consoante haja coaco absoluta (art. 246) ou
simples coaco moral (art. 256).
Por outro lado, a liberdade reconhecida s partes aponta para a criao do contrato. um
instrumento jurdico vinculativo, um acto com fora obrigatria. Liberdade de contratar ,
por conseguinte, a faculdade de criar sem constrangimento um instrumento objectivo, um
pacto que, uma vez concludo, nega a cada uma das partes a possibilidade de se afastar
(unilateralmente) dele pacta sunt servanda. A razo da vinculao est em que a promessa
livremente aceite por cada uma das partes cria expectativas fundadas junto da outra e o acordo
realiza fins dignos da tutela do direito. E essa vinculao recproca no viola o princpio da
autonomia privada, na medida em que assenta sobre a auto-determinao de cada um dos
contraentes (art. 406).
A liberdade de contratar sofre, porm, limitaes ou restries em vrios tipos de casos:
Dever de contratar h mltiplos casos em que as pessoas, singulares ou
colectivas, tm o dever jurdico de contratar, logo que se verifiquem determinados
pressupostos. Quando assim seja, a pessoa que se recusa a contratar pratica um
acto ilcito, que pode constitu-la em responsabilidade perante a que deseja realizar
o contrato (exemplos: promessa negocial de contratar, dever de contratar relativo a
servios pblicos, profisses de exerccio condicionado, etc.).
Proibio de contratar com determinadas pessoas restries liberdade de
contratual, mas de sinal contrrio s discriminaes no grupo anterior, so (alm
das que se estendem a certas categorias de pessoas) as provenientes das normas
que probem a realizao de alguns contratos com determinadas pessoas (arts.
579; 877; 953; 2198).
Renovao ou transmisso do contrato imposta a um dos contraentes dentro do
captulo das limitaes liberdade de contratar cabem ainda os casos em que, sem
prejuzo da liberdade inicial dos contraentes, a lei impe a um deles a renovao
do contrato ou a transmisso para terceiro da posio contratual da outra parte
(exemplos: caso de divrcio com a respectiva transferncia do arrendamento: por
morte do arrendatrio transfere-se para o cnjuge ou qualquer dos seus parentes
afins o arrendamento; etc.).
Necessidade do consentimento, assentimento ou aprovao de outrem figura
ainda entre as limitaes liberdade contratual os casos em que, para contratar,
certas pessoas necessitam do consentimento ou do assentimento de outrem, e
aqueles em que a validade do contrato livremente celebrado entre as partes
depende da aprovao de certa entidade (exemplos: caso do cnjuges (art. 1682);
caso do inabilitado que necessita de autorizao do curador (art. 153); etc.).
Limitaes liberdade de escolha do outro contraente
O segundo aspecto que cumpre destacar na liberdade contratual refere-se pessoa do outro
contraente.
Depois de se decidir livremente a contratar (a fazer o seguro de vida, por exemplo), a pessoa
goza ainda da faculdade de escolher livremente a pessoa (singular ou colectiva) com quem vai
realizar o contrato.
So exemplos tpicos do interesse que reveste a escolha do outro contraente os contratos de
empreitada, de sociedade e, acima de todos naturalmente, o contrato de casamento.
19

Mas tambm neste domnio existem verdadeiras limitaes liberdade contratual, umas
resultantes da vontade das partes (e que, por isso mesmo, por se tratar de auto-limitao, no
constituem em bom rigor restries liberdade contratual), outras provenientes directamente
da lei.
Entre as primeiras, avultam as criadas pelos chamados pactos de preferncia, mediante os
quais um dos contraentes se compromete a escolher o outro, em condies de igualdade,
como sua contraparte, na hiptese de se ter decidido a realizar determinado contrato.
Entre as segundas, destacam-se as resultantes dos chamados direitos legais de preferncia e as
impostas pelas normas que reservam para certas categorias profissionais a realizao de
determinados tipos de prestao de servios.
A livre fixao do contedo dos contratos e suas limitaes
Alm da liberdade de contratar e da liberdade de escolha do outro contraente, reconhece-se
aos contraentes a faculdade de fixarem livremente o contedo do contrato.
Tomando como ponto de referncia os contratos em especial regulados na lei, a liberdade de
modelao do contedo do contrato desdobra-se sucessivamente, na possibilidade de celebrar
qualquer dos contratos tpicos ou nominados previstos na lei; na faculdade de aditar a
qualquer desses contratos as clusulas que melhor convierem aos interesses prosseguidos
pelas partes; e, na possibilidade de se realizar contratos distintos dos que a lei prev e regula.
Tal, porm, como a liberdade de contratar e a liberdade de escolha do outro contraente,
tambm a regra da livre fixao do contedo do contrato est sujeita a limitaes.
Entre os fins visados por semelhantes restries destacam-se o de assegurar a lisura e a
correco com que as partes devem agir na preparao e execuo dos contratos, o de
garantir quanto possvel a justia real, comutativa nas relaes entre as partes, o de proteger a
parte que dentro da relao contratual se considera econmica ou socialmente mais fraca e o
de preservar a integridade de certos valores essenciais vida de relao, como sejam a moral
publica, os bons costumes, a segurana do comrcio jurdico e a certeza do direito.
Todas estas restries se podem considerar englobadas genericamente nas palavras
introdutrias do artigo 405: dentro dos limites da lei.
Estes limites abrangem concretamente, em primeiro lugar, os requisitos formulados nos
artigos 280 e segs. quanto ao objecta do negocio jurdico (entre os quais se destaca a sano
aplicvel aos negcios contrrios ordem publica ou ofensivos dos bons costumes, bem como
aos negcios usurrios), e no artigo 398, 2 (relativamente ao objecto da prestao includa na
relao obrigacional que no necessita de ter valor pecunirio, mas h-de corresponder a um
interesse do credor, digno da proteco legal);
Assumem tambm especial relevo, a proibio da excluso ou limitao convencional da
responsabilidade, qualquer que seja o grau de culpa do devedor (arts. 809 e 800, n. 2); a
proibio da doao de coisas futuras (art. 942), bem como dos pactos sucessrios (art. 946,
n1; 2028, n2), e ainda a proibio da subordinao do casamento ou da perfilhao a termo
ou condio (arts. 1618, n2 e 1852, etc.).
Cabe, por ltimo, referir as normas imperativas que se reflectem no contedo dos contratos
onde avulta o principio da boa f, pelo qual se deve pautar a conduta das partes, tanto no
cumprimento da obrigao, como no exerccio do direito correspondente (art. 762, n2).

20

 Os contratos de adeso como limitao de facto liberdade contratual

O contrato normalmente precedido de uma livre discusso entre os pactuantes sobre o teor
de cada clusula.
Pressuposto do debate prvio entre os contraentes a igualdade jurdica das partes.
medida, porm, que o poder econmico dos grupos se foi fortalecendo com o
desenvolvimento do capitalismo, a actividade das empresas se foi diversificando e a oferta
dos produtos em massa se foi alargando, comearam a surgir e a multiplicar-se no comrcio
jurdico os casos em que a lex contractus praticamente elaborada por um s dos contraentes,
sem nenhum debate prvio acerca do seu contedo.
Ao outro contraente fica apenas, na prtica, a liberdade (tantas vezes bastante precria) de
aceitar ou no o contrato que lhe facultado, mas no a de discutir a substncia das solues
nele firmadas.
Ao tipo de contratos assim forjados, que na doutrina e na prtica dos pases latinos se
comeou a partir de certa altura a dar o nome sugestivo de contratos de adeso ou clusulas
contratuais gerais.
Diz-se, por conseguinte, contrato de adeso aquele em que um dos contraentes, no tendo a
menor participao na preparao e redaco das respectivas clusulas, se limita a aceitar o
texto que o outro contraente oferece, em massa, ao pblico interessado (cest a prendre ou a
laisser).
Sucede, realmente, que os particulares, necessitados de celebrar o contrato, so forados pelas
circunstncias a aceitar o modelo que de certo modo lhes imposto. Eles so apenas livres de
aderir ao modelo, padro ou clusula que lhes oferecida, ou de a rejeitar, no de discutirem
ou alterarem o contedo da proposta. No h aqui, por conseguinte, a livre discusso entre as
duas partes, que costumava preceder a fixao do contedo do contrato e da qual nascia a
seiva tico-jurdico do negocio bilateral.
Conceito e caractersticas
As condies gerais so estipulaes pr-elaboradas (1) em vista de uma pluralidade de
contratos (generalidade) (2) para serem aceites em blocos sem possibilidade de alteraes (3)
ou de negociao individualizada. Estas so as trs caractersticas:
1. Pr-elaborado: o regulamento contratual organizado e preparado previamente antes
da celebrao de qualquer contrato (s faz sentido quando a empresa est a pensar
utilizar para a generalidade, multiplicidade).
2. Generalidade: o regulamento contratual pr-elaborado para ser utilizado numa
multiplicidade de contratos homogneos futuros.
3. Imodificabilidade: as condies gerais no so elaboradas para serem negociadas
individualmente mas antes para se manterem inalteradas.
Sistema de controlo
Em primeiro lugar, necessrio distinguir os diversos planos do sistema de controlo.
Plano
O sistema de controlo, divide-se no ponto de vista substantivo (conjunto das regras
regula interesses, igual a material) e processual (mecanismo para concretizar direitos
material). Existem trs nveis de interveno, do ponto de vista substantivo:
1. Incluso: saber se determinadas condies gerais se devem ou no considerar
integradas num determinado contrato. (o utilizador (empresa) tem de dar
21

notcias da existncia das condies gerais para a celebrao daquele contrato.

necessrio que o utilizador informe, comunique ao cliente que aquele
contrato est submetido a certas condies gerais. tambm necessrio que o
utilizador d ao cliente a possibilidade real de tomar conhecimento das
condies gerais (disponibilidade das condies gerais). Tem de se dar acesso!
Segundo o art.8, se no cumprir estes requisitos, as condies gerais so
consideradas como excludas e regidas ento por condies normais.
2. Interpretao: analisar regras especiais sobre a interpretao das condies
gerais. (a interpretao objectivista (defende que estas devem ser
interpretadas no seu prprio teor, independentemente dos contratos onde esto
contidas. A razo de ser desta orientao forma um corpo normativo prelaborado para os clientes. Tm quase uma fora de lei. Para esta orientao as
condies gerais so como normas portanto normativas. Esta a tese
normativista) ou individual e a contra stipulatotem (condies gerais devem
ser interpretadas como todos os negcios jurdicos. A razo de ser desta
orientao que as condies gerais so apenas uma parte do negcio. A
verdade que as condies gerais so uma parte dum negcio jurdico e
portanto devem seguir as regras de interpretao de todos os negcios
jurdicos. Nesta segunda perspectiva, as condies gerais devem ser
interpretadas como uma parte dum negcio jurdico e no como uma norma.
Esta a ideia da tese contratualista) ou contra proferentem.
3. Contedo: saber se as clusulas (todas) inseridas nas condies gerais sero ou
no vlidas.
a) Princpio geral de controlo:
A nossa lei limita-se a remeter para o princpio da boa f (ideia de
equilbrio dos deveres e direitos das partes resultantes dum contrato
com base em condies gerais) mas isto demasiado indeterminado.
Na prtica, isto significa que para que o Tribunal considere uma
clusula vlida ou abusiva, tem que perguntar-se qual o equilbrio de
interesses entre as duas partes contratantes, portanto verificar se aquela
clusula provoca um desequilbrio no contrato.As clusulas contratuais
devem-se considerar abusivas, logo nulas, sempre que constituir um
desequilbrio dos deveres e direitos das partes contratantes. O que deve
fazer o Tribunal para verificar desequilbrios? Tem que fazer uma
ponderao olhando para o conjunto de interesses resultante do contrato
e vai verificar qual o peso relativo dos interesses do cliente, totalmente
subvalorizados, em relao ao utilizador.
b) Catlogo de proibies
O nosso legislador copiou o modelo Alemo (o melhor modelo) e como
tal a lei portuguesa tem um catlogo de proibies (quatro listas). O
legislador utilizou dois critrios; o mbito de aplicao pessoal e o
critrio da forma de actuao.O primeiro esta dividido entre (1)
relaes entre empresrios ou entidades equiparadas (2) e todas as
demais. E o segundo, igualmente dividido entre (3) as clusulas
absolutamente proibidas (automaticamente proibidas sem possibilidade
de o Tribunal fazer uma apreciao ou valorao dessas clusulas, por
exemplo, o art.18) e (4) as clusulas relativamente proibidas (aquelas
que contm conceitos indeterminados e que por isso implicam a

22

necessidade de uma apreciao em cada caso da clusula que est a ser

examinada). Esta ltima categoria pode ser designada por clusulas
com possibilidade de valorao de tipo descritivo.
Por seu turno, do ponto de vista processual temos dois tipos de controlo:
1. Incidental: aquele que se refere a fiscalizao das condies gerais de um contrato
concreto a propsito de um determinado litgio que surgiu entre as duas partes
contratantes.
2. Abstracto: refere-se a fiscalizao das condies gerais de determinado tipo de
contrato independentemente da celebrao de qualquer contrato. O controlo abstracto
puramente defensor dos abusos do utilizador. Mas persiste uma pergunta; Quem tem
legitimidade activa para o controlo abstracto (quem tem poder)?
1. As associaes de consumidores dotadas de representatividade, por exemplo a DECO.
2. As associaes profissionais ou de interesses econmicos e as associaes sindicais.
3. O Ministrio Pblico que representa os interesses da colectividade nos Tribunais. Esta
uma inovao muito significativa porque o legislador est a reconhecer um interesse
pblico validade das condies gerais.

Diretivas comunitrias e transposio no ordenamento nacional

H clusulas gerais absolutamente proibidas, quando insertas em relaes entre empresrios
ou entidades equiparadas (arts. 15 e 18 do citado decreto), ao lado de outras que, pela sua
gravidade relativamente menor se consideram apenas relativamente proibidas, ou proibidas
at certo limite (art. 19).
Tambm nas relaes entre produtores e consumidores finais, a lei n446/85 distingue entre
clusulas contratuais gerais absolutamente proibidas e clausulas gerais relativamente
proibidas (arts. 21 e 22), consoante a maior ou menor gravidade do abuso contido nas
clusulas gerais destacadas das diversas alneas dessas duas disposies, sendo certo que as
clausulas relativamente proibidas apenas existem em determinados tipos ou categorias
negociais, quando e na medida em que infringiram o respectivo quadro negocial
padronizado.
O decreto-lei tambm permite, semelhana do que acontece no mbito da lei germnica, a
aco inibitria de certas clausulas contratuais gerais, por meio da qual se pode obter, por
deciso judicial preventiva, a proibio de clausulas contratuais com certo contedo antes de
serem includas em qualquer contrato singular efectivo (arts. 24 e segs.).
Passado menos de dez anos sobre a entrada em vigor do decreto-lei 446/85, de 25 de Outubro,
e j depois de institudo o mercado nico europeu, o Conselho das Comunidades Europeias
apercebeu-se de que as legislaes dos Estados membros relativas s clausulas abusivas em
contratos celebrados com os consumidores apresentavam divergncias marcantes.
E no sentido de tentar, na medida do possvel, combater as divergncias mais salientes sobre a
matria nas leis dos vrios pases comunitrios, o Conselho elaborou uma nova Directiva. No
articulado da Directiva, essencialmente destinado como observamos, a tutelar os
consumidores, em geral, contra o uso de clusulas abusivas, destacam-se duas noes
fundamentais:
Por consumidor entende-se, no art. 2, al. b), qualquer pessoa singular que actue
com fins que no pertenam ao mbito da sua actividade profissional.
23

A clusula contratual que no tenha sido objecto de negociao individual

considerada abusiva quando der origem a um desequilbrio significativo em
detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigaes das partes decorrentes do
contrato (art. 3 e 2, al. a)).
Entre tanto, note-se que a propsito da aco inibitria, uma das alteraes mais
significativas introduzidas, foi a do alargamento dessa aco preventiva dos tribunais a todas
as proibies das clusulas contratuais gerais contrrias boa f (visto o novo texto do artigo
25).

As novas figuras contratuais do franchising, o factoring, a jointventura, o know-how, o engineering e a garantia autnoma
Uma das primeiras figuras foi o contrato de leasing que, acabou por se naturalizar em
algumas legislaes continentais, a adquirindo foros de contrato tpico ou nominado. Assim,
sucedeu entre ns (locao financeira).
A locao financeira o contrato pelo qual uma das partes se obriga, contra retribuio, a
conceder a outra o gozo temporrio de uma coisa adquirida ou construda por indicao desta
e que a mesma pode comprar, total ou parcialmente, mediante o pagamento de um preo
determinado ou determinvel, nos termos do prprio contrato.
Parente prprio do leasing o contrato de franchising, que ORLANDO GOMES define como a
operao pela qual um empresrio concede a outro o direito de usar a marca de produto seu
com assistncia tcnica para a sua comercializao, recebendo, em troca, determinada
remunerao.
Bastante distanciado dos dois anteriores, pela sua funo econmica-social prpria, mas
tambm j reconhecido na legislao portuguesa, o denominado contrato de factoring.
O factor a entidade parabancria que adquire os crditos e corre o risco de os no receber
em troca de pagamento de certa comisso por parte do cedente.
A joint venture uma espcie de associao de duas ou mais empresas, por tempo limitado,
para a consecuo de um fim lucrativo comum, em que as associadas no querem imolar a sua
personalidade jurdica na ara do objective comunitrio.
O contrato de Know-how, muito ligado ao progresso da tecnologia, consiste, por seu turno, no
acordo pelo qual uma pessoa (singular ou colectiva) se obriga a transmitir a outra, para que
esta os aproveite, os processos especiais de fabrico ou outros conhecimentos especiais que s
ela possui.
O contrato de engineering , por fim, aquele em que uma empresa de engenharia se obriga,
perante uma outra empresa interessada em instalar um novo projecto industrial, a estudar e a
implantar no local todo o equipamento dele e a acompanhar o inicio do seu funcionamento.
O contrato de garantia autnoma tem sido aceite, em obedincia ao princpio da liberdade
contratual (art. 405), como uma garantia on first demand, isto , como a promessa feita por
um terceiro (entidade bancria) de que pagar a contraprestao devida pelo destinatrio de
certa mercadoria, logo que o expedido prove, em determinados termos, a expedio dessa
mercadoria.

VII.

A responsabilidade pr-contratual:

A culpa in contrahendo e o principio da boa f

24

 questo da liberdade contratual anda desde h muitos anos ligado o problema da eventual
responsabilidade dos contraentes pela sua deficiente conduta ao longo do perodo de
preparao do contrato.
A, interessado em vender o prdio que possui em Cascais, marca com B, residente em
Coimbra e interessado em compr-lo, uma visita ao local, para da a 15 dias. Na semana
seguinte vende o prdio a C, mas no cuida de avisar B, que no dia aprazado se desloca de
Coimbra a Cascais. H ou no responsabilidade de A pelas despesas que B tenha efectuado?
No caso afirmativo, que espcie de responsabilidade?
Assim nasce o problema da chamada responsabilidade (civil) pr-contratual.
Foi IHERING que pela primeira vez levantou na literatura jurdica moderna a questo de saber
se o contraente deve ou no responder pelos danos, culposamente causados contraparte pela
celebrao de um contrato que vem a ser declarado nulo.
A tese da responsabilidade civil pr-contratual baseada na ideia de que o simples incio das
negociaes cria entre as partes deveres de lealdade, de informao e de esclarecimento,
dignos da tutela do direito.
Na mesma linha de orientao e com alguns sinais de aperfeioamento se insere o artigo 227
do Cdigo portugus de 1966, segundo o qual quem negoceia com outrem para concluso de
um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras
da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte.
A lei consagra a tese da responsabilidade civil pr-contratual pelos danos culposamente
causados contraparte tanto no perodo das negociaes, como no momento decisivo da
concluso do contrato, abrangendo por conseguinte a fase crucial da redaco final das
clusulas do contrato celebrado por escrito.
Em segundo lugar, a responsabilidade das partes no se circunscreve, como sucedia com a
tradicional teoria da culpa in contrahendo, cobertura dos danos culposamente causados
contraparte pela invalidade do negcio. A responsabilidade pr-contratual, com a amplitude
que lhe da a redaco do artigo 227, abrange os danos provenientes da violao de todos os
deveres (secundrios) de informao, de esclarecimento e de lealdade em que se desdobra o
amplo espectro negocial da boa f.
Em terceiro lugar, alm de indicar o critrio pelo qual se deve pautar a conduta de ambas as
partes (a boa f), a lei portuguesa aponta concretamente a sano aplicvel parte que, sob
qualquer forma, se afasta da conduta exigvel: a reparao dos danos causados contraparte.
Em quarto lugar, a lei tambm no se limita a proteger as situaes em que no tenha sido
celebrado contrato definitivo, h outros danos que devem ser protegidos.
Por outro lado, embora uma das vertentes da boa f abranja, sem dvida, a cobertura das
legtimas expectativas criadas no esprito da outra parte, o artigo 227 no aponta
deliberadamente para a execuo especfica do contrato, no caso de a conduta ilcita da parte
ter consistido na frustrao inesperada da concluso do contrato. A lei respeita assim at o
derradeiro momento da concluso do contrato (art. 232), salvo se houver contrato-promessa
(art. 830), um valor fundamental, transcendente, do direito dos contratos: a liberdade de
contratar.
Isto decorre como corolrio lgico indemnizao presente na parte final do artigo 227,
destinada a cobrir o interesse negocial negativo da parte lesada, no pode exceder o limite do
interesse contratual positivo (ou seja, do beneficio que a concluso do contrato traria parte
prejudicada nas suas expectativas).
A determinao exacta da indemnizao devida pela parte que viola o princpio da boa f,
depende obviamente da natureza do dever acessrio de conduta infringido. Se a falta da
parte fez com que a outra tivesse realizado uma deslocao que noutras circunstncias no
faria, so as despesas dessa deslocao intil que o faltoso tem de cobrir. E assim por
diante.

25

O interesse que o faltoso tem de compensar, indemnizar sempre, porm, quando tenha
havido ruptura injustificada do contrato, o chamado interesse contratual negativo; a
vantagem que no alcanou por causa da mesma expectativa gorada (teria vendido a terceiro
por melhor preo ou teria comprado por melhor preo a terceiro).
Desde que a prpria lei, no artigo 227, impe as partes o dever (jurdico) de agir de boa f no
perodo das negociaes, nenhuma razo h para no considerarmos legal (ex lege) a relao
jurdica que se estabelece entre as partes, antes da concluso do contrato, logo que elas
iniciam as relaes tendentes sua preparao.

VIII.

Modalidades:

Contratos tpicos (ou nominados) e contratos atpicos (ou inominados)

A disciplina dos contratos reparte-se, no direito portugus constitudo, por trs lugares
distintos.
H, em primeiro lugar, na Parte Geral do Cdigo (Livro I), as normas que, regulando os
negcios jurdicos em geral (art. 217 e segs.), valem naturalmente para os mais importantes
negcios jurdicos que so os contratos.
Contam-se, em seguida, j no Livro (II) das obrigaes, dentro do captulo que trata das
fontes das obrigaes, as regras gerais aplicveis ao comum dos contratos ou a certas
categorias de contratos (art. 408 e segs.).
E surgem finalmente, no Ttulo II do Livro II (art. 874 e segs.), as disposies reguladoras
dos contratos em especial.
Os contratos em especial correspondem ao que na doutrina, e tambm na jurisprudncia, se
chama os contratos tpicos ou nominados.
Dizem-se contratos tpicos ou nominados os que (como a compra e venda), alm de
possurem um nome prprio, que os distingue de os demais, constituem objecto de uma
regulamentao legal especifica.
E a disciplina especifica traada na lei para cada um deles obedece, pelo menos, a um trplice
objectivo do legislador.
Por um lado, exactamente porque se trata dos acordos negociais mais vulgarizados na pratica,
a lei pretende auxiliar as partes e os tribunais, fixando subsidiariamente a disciplina jurdica
aplicvel aos pontos em que, no obstante a importncia que revestem, as convenes
redigidas pelas partes so frequentes vezes omissas.
Por outro lado, a lei aproveita o esquema negocial tpico do contrato nominado para, fixar as
normas imperativas ditadas pelos princpios bsicos do sistema.
Por fim, na disciplina de cada contrato tpico figuram ainda as normas dispositivas, que
constituem o ncleo de longe mais numeroso das disposies reguladoras desse contrato, em
larga medida inspiradas na vontade presuntiva das partes.
Os contratos atpicos ou inominados so aqueles que as partes, ao abrigo do princpio da
liberdade contratual (art. 405), criam fora dos modelos traados e regulados na lei.
Como, porm, atravs do principio da liberdade contratual, a lei permite, no s a criao de
contratos diferentes dos previstos no Cdigo Civil, mas tambm a incluso, nos contratos
previstos, das clausulas que melhor aprouverem aos interessados, importa naturalmente saber
quando que as clausulas aditadas pelas partes respeitam ainda o tipo contratual fixado na lei
e quando que essas clausulas, pelo contrario, envolvem j o abandono dos tipos negociais
legalmente previstos, com a consequente formao de um contrato atpico.

26

Sempre que na conveno celebrada entre as partes se instale um dos esquemas ou modelos
previstos na lei e as clausulas acrescentadas pelas partes no destruam o ncleo essencial do
seu acordo, nem lhe aditem qualquer outro dos esquemas legalmente autonomizados, o
contrato continuar a pertencer ao tipo correspondente a esse esquema.

Contratos mistos: noo e confronto com os contratos coligados

Entre os afloramentos prticos da liberdade contratual destaca-se ainda dentro da vasta
categoria dos contratos atpicos, a existncia de contratos mistos.
Diz-se misto o contrato no qual se renem elementos de dois ou mais negcios, total ou
parcialmente regulados na lei. Em lugar de realizarem uni ou mais dos tipos ou modelos de
conveno contratual includos no catalogo da lei (contratos tpicos ou nominados), as partes,
porque os seus interesses o impem a cada passo, celebram por vezes contratos com
prestaes de natureza diversa ou com uma articulao de prestaes diferente da prevista na
lei, mas encontrando-se ambas as prestaes ou todas elas compreendidas em espcies tpicas
directamente reguladas na lei.
A cede em locao a B, mediante uma renda global, um prdio urbano para habitao mas
obrigando-se o arrendatrio prestao de determinados servios, alm da renda estipulada.
O contrato misto distingue-se, por sua natureza, quer da simples juno, quer da unio ou
coligao de contratos.
Trata-se, nestes casos, de dois ou mais contratos que, sem perda da sua individualidade, se
acham ligados entre si por certo nexo.
Umas vezes (juno de contratos), o vnculo que prende os contratos puramente exterior ou
acidental, como quando provm do simples facto de terem sido celebrados ao mesmo tempo
(entre as mesmas pessoas) ou de constarem do mesmo ttulo - Ex: A compra um relgio e
manda consertar um outro ao mesmo relojoeiro.
Quando assim seja, como os contratos so no s distintos, mas autnomos, aplicar-se- a
cada um deles o regime que lhe compete.
Outras vezes, porm, sucede que os contratos, mantendo embora a sua individualidade, esto
ligados entre si, segundo a inteno dos contraentes, por um nexo funcional que pode alterar o
regime normal de um dos contratos ou de ambos eles, por virtude da relao de
interdependncia que eventualmente se crie entre eles.
A encomenda refeies no restaurante B, mas s as quer se B lhe puder reservar aposentados
num hotel ou motel prximo.
C convenciona com D comprar-lhe ou arrendar certo prdio, optando pela primeira ou pela
segunda alternativa, consoante venha a ser colocado na respectiva localidade a ttulo efectivo
ou em regime de simples interinidade.
Em todos estes casos (de verdadeira coligao de contratos) h j certa dependncia entre os
contratos coligados.
No contrato misto, pelo contrrio, h a fuso, num s negcio, de elementos contratuais
distintos que, alm de perderem a sua autonomia no esquema negocial unitrio, fazem
simultaneamente parte do contedo deste.
Modalidades do contrato misto
H casos em que a prestao global de uma das partes se compe de duas ou mais prestaes,
integradoras de contratos (tpicos) diferentes, enquanto a outra se vincula a uma
contraprestao unitria (contratos combinados)
Outras vezes, uma das partes obriga-se a uma prestao de certo tipo contratual, mas a
contraprestao do outro contraente pertence a um tipo contratual diferente. A cede a B uma
27

casa para habitao em troca da prestao de servios que integram, por exemplo, o contrato
de trabalho. C obriga-se a realizar uma obra para certa empresa, que em contraprestao lhe
promete uma quota na sociedade que vai explorar economicamente a obra. A estes tipos
negociais chamam os autores contratos de tipo duplo.
Por ltimo, h casos, como o da doao mista, em que o contrato de certo tipo o instrumento
de realizao de um outro. O contrato que serve de meio ou instrumenta (que, no caso da
doao mista, as mais das vezes o contrato de compra e venda) conserva a estrutura que lhe
prpria; mas esta afeioada de modo a que o contrato sirva, ao lado da funo que lhe
compete, a funo prpria de um outro contrato (naquele caso a doao). Estes do pelo
nome de contratos mistos em sentido estrito.
Regime
A fixao do regime destas espcies hbridas da intensa florao contratual tem dado lugar a
muitas hesitaes na jurisprudncia e a largas divergncias de orientao na doutrina.
Trs concepes diferentes se notam na literatura jurdica sobre a matria.
Teoria da absoro Alguns autores procuram saber qual seja, entre as diversas prestaes
reunidas no contrato misto, aquela que prepondera dentro da economia do negocio, para
definirem pela prestao principal, com as necessrias acomodaes, o regime geral da
espcie concreta. Esse tipo contratual preponderante absorveria assim os restantes elementos
na qualificao e na disciplina do negcio (teoria da absoro).
Teoria da combinao Outros autores, com o fundamento de que nem sempre possvel
determinar o elemento principal do contrato e de que no se justifica de qualquer modo a
extenso indiscriminada do regime que corresponde a esse elemento preponderante a outras
partes da relao, tentam harmonizar ou combinar, na regulamentao do contrato, as normas
aplicveis a cada um dos elementos tpicos que o integram (teoria da combinao
Teoria da aplicao analgica Outros autores, finalmente, considerando os contratos mistos
como espcies omissas na lei, apelam para o poder de integrao das lacunas do negcio, que
o sistema confere ao julgador. E ao juiz, de harmonia com os princpios vlidos para o
preenchimento das lacunas dos contratos que compete fixar o regime prprio de cada espcie.

Soluo adoptada O intrprete no deve enfeudar-se a nenhuma delas. O primeiro

passo a dar, na resoluo de qualquer problema de regime suscitado por uni contrato misto,
consiste em saber se na lei h qualquer disposio que especialmente se lhe refira. Pode bem
suceder que, alm da disciplina completa de cada um dos contratos tpicos ou nominados, a lei
fixe ainda critrios para a regulamentao dos contratos que renam em si elementos
pertencentes a dois ou mais desses negcios tpicos.
E, na falta ou insuficincia de disposies especiais, ou seja, na grande generalidade dos casos
de contrato misto?
Sempre que o contrato misto se traduza numa simples justaposio ou contraposio de
elementos pertencentes a contratos distintos, como sucede, respectivamente, nos contratos
combinados e nos contratos de tipo duplo, deve, em princpio, aplicar-se a cada um dos
elementos integrantes da espcie a disciplina que lhe corresponde dentro do respectivo
contrato (tpico).
Assim, se A se obriga a prestar a sua actividade, sob a autoridade e direco de B, e este lhe
cede em troca o gozo temporrio de certo imvel, deve aplicar-se primeira prestao o
regime do contrato de trabalho (porque nenhuma razo existe para a subtrair disciplina
jurdica da relao laboral), e segunda o da locao.
Pode, todavia, suceder que os termos da conveno revelem que, em lugar de uma
justaposio ou contraposio dos diversos elementos contratuais, existe entre eles um
verdadeiro nexo de subordinao.

28

O que as partes quiseram, fundamentalmente, foi celebrar determinado contrato (tpico), ao

qual juntaram, como clusula puramente acessria ou secundria, um ou vrios elementos
prprios de uma outra espcie contratual.
Nesses casos (sobre os quais directamente se inspirou a teoria ou critrio da absoro), o
regime dos elementos acessrios os secundrios s ser de observar na medida em que no
colida com o regime da parte principal, fundamental ou preponderante do contrato.
Este, o pensamento que deve ser generalizado ao comum dos negcios mistos.
No entanto, por vezes sucede que h antes uma verdadeira fuso desses elementos num todo
orgnico, unitrio, complexo que substancialmente diferente da soma aritmtica deles.
Saber quando qualquer dos fenmenos se verifica problema que depende essencialmente da
analise da causa do contrato misto, ou seja, da funao econmico-social que ele visa
preencher, e do confronto dela com a causa dos contratos tpicos ou nominados. No h nestes
casos uma prestao principal, ao lado de outras acessrias.

Contratos com eficcia real. A clusula de reserva de propriedade

O contrato no se limita constituir, modificar ou extinguir relaes de obrigao. Dele nascem
tambm relaes de famlia e direitos sucessrios. E dele podem nascer ainda direitos reais.
Assim, se A vender a B certa coisa mvel ou imvel, o contrato impor ao vendedor a
obrigao de entregar a coisa (art. 879). Mas, ao mesmo tempo, por fora do preceito basilar
contido no artigo 408, a celebrao do contrato transfere desde logo, do vendedor para o
comprador, o domnio sobre a coisa.
Aos contratos com semelhante efeito d a doutrina o nome de contratos com eficcia real ou,
mais simplesmente, de contratos reais.
A transferncia imediata do domnio, por mero efeito do contrato, no impede que, subjacente
a ela, se mantenha sempre latente a obrigao correlativa de o alienante transferir, no apenas
a passe, mas tambm o domnio da coisa para o adquirente. S assim se explica, alias, a
responsabilidade em que incorre o alienante se, por qualquer razo, o domnio se no
transferir com o contrato.
Reserva da propriedade O princpio da transferncia imediata do direito real constitui a
regra dos contratos de alienao de coisa determinada (art. 408); mas no se trata de um
princpio de ordem pblica. uma pura regra supletiva, que as partes podem afastar, por
exemplo, mediante o estabelecimento de uma clusula de reserva da propriedade. A reserva
da propriedade, prevista no artigo 409, consiste na possibilidade, conferida ao alienante de
coisa determinada, de manter na sua titularidade o domnio da coisa at ao cumprimento (total
ou parcial) das obrigaes que recaiam sobre a outra parte ou at verificao de qualquer
outro evento. Trata-se de uma clusula que naturalmente h-de convir, por excelncia, s
vendas a prestaes e s vendas com espera de preo.
Para que tenha efeitos em relao a terceiros, tratando-se de coisas imveis ou de coisas
mveis sujeitas a registo, necessrio que o direito emergente da clusula tenha sido
inscrito no registo.
Tendo a alienao por objecto coisas mveis no sujeitas a registo, a reserva vale, mesmo em
relao a terceiros, por simples conveno das partes.
Alias, s mediante esta clusula ou a reserva da resoluo do contrato um vendedor poder
recuperar o domnio da coisa vendida, depois de efectuada a entrega dela, com fundamento na
falta de pagamento do preo, dada a disposio excepcional do artigo 886.

Contrato a favor de terceiro

Enquanto o comum dos contratos, produzindo apenas efeitos entre os contraentes, pode ser
graficamente representado, quanto as relaes que cria, por um segmente de recta, em cujos
29

extremos se situa cada uma das partes contratantes, o contrato a favor de terceiro tem de ser
expresse por uma figura triangular, nos vrtices da qual se situam os trs intervenientes na
relao contratual. Cada um deles depara, assim com dois interessados no contrato, embora
os contraentes sejam dois apenas.
Devido ao circuito fechado que a sua estrutura descreve e s vrias funes que preenche, o
contrato a favor de terceiro adquire uma complexidade de efeitos que os outros contratos por
via de regra no possuem.
Mas como nascem na prtica estas curiosas espcies?
A, que o amparo de B, quer assegurar o futuro deste para alm da sua morte; como no tem
meios acumulados de fortuna, celebra com uma companhia de seguros um contrato de seguro
de vida a favor de B.
Os contraentes so o segurado (A) e a empresa seguradora; o beneficirio do contrato, que
adquire direito prestao por este visada, um terceiro (B).
O contrato a favor de terceiro o contrato em que um dos contraentes (promitente)
atribui, por conta e ordem do outro (promissrio), uma vantagem a um terceiro
(beneficirio), estranho relao contratual.
A vantagem traduz-se em regra numa prestao assente sobre o respectivo direito de crdito.
Essencial ao contrato a favor de terceiro, como figura tpica autnoma, que os contraentes
procedam com a inteno de atribuir, atravs dele, um direito a terceiro ou que dele resulte,
pelo menos, uma atribuio patrimonial imediata para o beneficirio. Assim se distingue o
verdadeiro contrato a favor de terceiro daqueles contratos (obrigacionais) cuja prestao
principal se destina a terceiro, mas sem que este adquira previamente, segundo a inteno dos
contraentes e o prprio contedo do contrato, qualquer direito (de crdito) prestao (o
terceiro tem legitimidade para exigir do devedor).
Nos contratos a favor de terceiro, h que assinalar em primeiro lugar os dois contraentes: o
promitente, a pessoa que promete realizar a prestao (a empresa seguradora, o donatrio
onerado com o encargo, a empresa transportadora, o arrendatrio que pagar a renda a
terceiro); e o estipulante ou promissrio, a pessoa a quem a promessa feita, perante quem
ou ordem da qual a vantagem do terceiro criada. Mas, alm destes, um outro personagem
adquire uma interveno destacada na vida da relao: o terceiro beneficirio, que adquire
direito prestao ou a outro beneficio, em regra desde a celebrao do contrato.

Contrato para pessoa a nomear

O contrato para pessoa a nomear, nos termos amplos em que admitido pelo art. 452,
constitui dentro da legislao portuguesa, uma inovao introduzida pelo Cdigo Civil.
Corresponde, no entanto, a urna real necessidade prtica. Admitamos que A quer comprar um
prdio para B, mas no tem procurao dele nem facilidade em obt-la com a brevidade
requerida, ou no sabe mesmo se ele estar disposto a aceitar o contrato. Se a A convier, de
qualquer modo, ficar com o prdio para si, no caso de B o no querer, ter todo o interesse em
celebrar o contrato para pessoa a nomear, a fim de evitar, entre outros inconvenientes, a
necessidade de uma dupla transmisso e os correspondentes encargos fiscais.
O contrato para pessoa a nomear o contrato em que uma das partes se reserva a
faculdade de designar uma outra pessoa que assuma a sua posio na relao contratual,
como se o contrato tivesse sido celebrado com esta ltima.
No h no contrato para pessoa a nomear nenhum desvio ao princpio da eficcia relativa
(inter partes) dos contratos. O contrato para pessoa a nomear produz todos os seus efeitos
apenas entre os contraentes. S que, enquanto no h a designao do amicus electus, os
contraentes so os outorgantes no contrato. Depois da designao, o contraente passa a ser, de
acordo com o contedo do contrato, j no o outorgante, mas a pessoa designada (art. 455).
30

O contrato para pessoa a nomear no se identifica com o negcio celebrado por meio de
representante.
O negcio por meio de representao, segundo a vontade dos contraentes, produz
imediatamente os seus efeitos na esfera jurdica do representado, ao passo que o contrato
para pessoa a nomear comea por produzir os seus efeitos em relao ao interveniente no
negocio, e apenas pode vir a produzi-los na esfera jurdica de uma outra pessoa, que no
figura no acto como representado.
Desde que o contraente (in proprio) se reserva perante a outra parte a faculdade de nomear um
terceiro como titular do contrato, quele acordo seguir-se- normalmente a declarao de
nomeao.
Esta, para ser eficaz, necessita de ser feita por documente escrito e emitida dentro do prazo
convencionado ou, na falta de conveno, dentro dos cinco dias subsequentes celebrao do
contrato. E, para que o ciclo contratual se feche de novo, precisa ainda de ser integrada pelo
instrumento escrito de ratificao ou pela procurao anterior celebrao do contrato (arts.
453 e 454).
Feita a nomeao nos termos prescritos, os efeitos do negocio processam-se como se a pessoa
nomeada fosse o contraente originrio, adquirindo o nomeado, com eficcia retroactiva,
todos os direitos e obrigaes emergentes do contrato para o lado da relao em que fica
investido. Na falta de nomeao, os efeitos do negcio consolidam-se na titularidade do
interveniente, salva a possibilidade de as partes haverem acordado em outra soluo (art.
455).
Para que a designao da pessoa produza efeitos em relao a terceiros, estando o contrato
sujeito a registo, admite-se a inscrio em nome do contraente originrio, com indicao da
clusula para pessoa a nomear, e a inscrio subsequente (em nome do interveniente ou da
pessoa por ele nomeada, consoante os casos), mediante o averbamento adequado (art. 456).

Contratos bilaterais e unilaterais. Excepo de no cumprimento do contrato. A

condio resolutiva tcita
Dizem-se unilaterais os contratos dos quais resultam obrigaes s para uma das partes. O
contrato sempre um negcio jurdico bilateral, visto nascer do enlace de duas (ou mais)
declaraes de vontade contrapostas e ter assim sempre duas partes (em regra, dois
contraentes). Mas h negcios bilaterais (contratos) que s criam obrigaes para uma das
partes (um dos lados). Assim sucede em regra na doao (art. 940), no comodato (art. 1129),
no mtuo e no mandato gratuito (art. 1157), etc. Estes so os contratos unilaterais.
Dos contratos bilaterais (ou sinalagmticos), como a compra e venda, a empreitada ou a
locao por exemplo, no s nascem obrigaes para ambas as partes, como essas
obrigaes se encontram unidas uma outra por um vnculo de reciprocidade ou
interdependncia.
Excepo do no cumprimento do contrato Um dos traos fundamentas do regime dos
contratos bilaterais consiste na excepo de no cumprimento do contrato. Desde que no haja
prazos diferentes para o cumprimento das prestaes, qualquer dos contraentes pode recusar a
sua prestao (invocando a excepo de no cumprimento do contrato), enquanto o outro no
efectuar a que lhe compete ou no oferecer o seu cumprimento simultneo (art. 428).
No direito comum admitia-se ainda a exceptio, quando a outra parte tivesse cumprido, mas
defeituosamente. Na falta de disposio especfica, o problema ter que ser resolvido, nas
hipteses desse tipo, sem nunca se perder de vista o princpio bsico da boa f (art. 762, n2).
Se o credor tiver recebido a prestao, sem nenhuma reserva ou protesto, apesar dos seus
vcios ou defeitos, quando em princpio o no deveria ter feito, pode no lhe ser lcito invocar
a exceptio, pelo menos em relao a parte da prestao a que se encontre adstrito.

31

A exceptio oponvel, por fora do artigo 431, tanto ao outro contraente, como a terceiros
que venham ocupar o lugar dele no contrato.
Trata-se, de um meio puramente defensivo e estritamente temporrio, no definitivo.
Condio resolutiva tacita Outros efeitos se extraiem ainda do nexo de interdependncia
que prende as duas obrigaes fundamentais integradas no contrato bilateral.
Assim, se uma das prestaes se torna impossvel por facto no imputvel ao devedor,
extinguir-se- a respectiva obrigao, mas fica o credor de igual modo desonerado da
respectiva contraprestao. Se j a tiver realizado, assistir-lhe- o direito de exigir a sua
restituio nos termos do enriquecimento sem causa (art. 795, n1).
Sendo a impossibilidade da prestao devida a facto imputvel ao credor (o pintor no pde
concluir a pintura dos mveis, porque o dono entretanto os destruiu), j no sria justo que
este ficasse desonerado da contraprestao, embora a lei, quando assim seja, mande ainda
descontar na contraprestao o valor do beneficio que o devedor eventualmente arrecade com
o facto da exonerao (art. 795, n2).
Se a impossibilidade da prestao proceder de facto imputvel ao devedor, tem o credor
(independentemente do direito indemnizao) a faculdade de resolver o contrato e de exigir
a restituio da sua prestao por inteiro, se porventura a tiver j realizado (art. 801, n2).
a principal sano apontada contra o inadimplemento da obrigao nos contratos bilaterais,
medida que assenta sobre a chamada condio resolutiva tcita. A designao de condio
resolutiva tcita repousa sobre a ideia de que, atento o nexo de interdependncia psicolgica
existente entre as prestaes integradoras do contrato bilateral, cada uma das partes se
reserva a faculdade de resolver o contrato (fazendo cessar a sua eficcia), se a outra no
quiser ou no puder cumprir.

Contratos gratuitos e onerosos. Interesse prtico da distino

Diz-se oneroso o contrato em que a atribuio patrimonial efectuada por cada um dos
contraentes tem por correspectivo, compensao ou equivalente a atribuio da mesma
natureza proveniente do outro. Para alcanar ou manter a atribuio patrimonial da
contraparte, cada contraente tem de realizar uma contraprestao. E gratuito o contrato em
que, segundo a comum inteno dos contraentes, um deles proporciona uma vantagem
patrimonial ao outro, sem qualquer correspectivo ou contraprestao.

IX.

Contrato-Promessa:

Noo e consagrao legal do contrato-promessa

Suponhamos que A quer comprar um prdio a B e este quer vender-lho. No podem, todavia,
celebrar j o contrato, porque faltam documentos necessrios; porque A no dispe, por
enquanto, do capital para a compra e B no quer vender a crdito. Desejando assegurar desde
logo a realizao futura do negcio, os interessados tm um meio natural de faz-lo, mediante
a celebrao dum contrato-promessa de compra e venda.
No caso que acaba de ser referido, a titulo de exemplo, a promessa bilateral, porque ambos
os contraentes se comprometem a celebrar futuramente o contrato. Mas h casos em que s
um dos contraentes est disposto a vincular-se, e ao outro interessa compreensivelmente o
estabelecimento desse vnculo. o caso da promessa unilateral (contrato-promessa
unilateral).

32

O contrato-promessa assim a conveno pela qual ambas as partes, ou apenas uma delas,
se obrigam, dentro de certo prazo ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado
contrato. Ou seja, com ele procura-se assegurar a realizao do contrato prometido, num
momento em que existe algum obstculo material ou jurdico sua imediata concluso, ou o
diferimento desta acarreta vantagens.
O contrato-promessa cria a obrigao de contratar, ou, mais concretamente, a obrigao de
emitir a declarao de vontade correspondente ao contrato prometido.
A nova lei civil tratou a matria do contrato-promessa com bastante maior desenvolvimento,
na subseco que lhe consagra dentro da seco referente aos contratos. Os traos mais
salientes da nova regulamentao legal so os seguintes:
Reconhece-se expressamente a validade do contrato-promessa, no apenas em
relao compra e venda, mas seja qual for o contrato prometido;
O art. 411 do novo Cdigo consagra de modo explcito a validade da promessa
unilateral;
Admite-se a possibilidade de a promessa (quer bilateral, quer unilateral), produzir
efeitos em relao a terceiros (art. 413);
Admite-se a possibilidade da execuo especfica do contrato-promessa (art. 830),
mediante deciso judicial que produz os efeitos da declarao negocial do
contraente faltoso;
Afirma-se a regra da transmissibilidade dos direitos e obrigaes dos promitentes
(art. 412).
O contrato-promessa encontra-se regulado nos artigos 410 a 413; 441; 442; 755,
n1, al. f); e, 830 do Cdigo Civil.

Requisitos de forma e de substncia. O principio da equiparao. Os Assentos de 28

de Junho de 1994 e de 1 de Fevereiro de 1995.
O art. 410, n1 do CC consagra, no tocante ao regime do contrato-promessa, o princpio da
equiparao ou princpio da correspondncia, que se traduz em aplicar ao contratopromessa, como regra, as disposies legais (efeitos e requisitos) relativas ao contrato
prometido. O corpo do art. 410, n1, abre, no entanto, duas excepes ao principio da
equiparao:
Primeiro, respeitante forma do contrato, que implica a anlise dos n 2 e 3 do art.
410 do CC; a regra do contrato-promessa , portanto, a da consensualidade ou da
liberdade de forma (art. 219).
Segundo, aquelas disposies que, pela sua razo de ser, no possam ser
consideradas extensveis ao contrato-promessa (art. 410, n1).
No primeiro caso, quanto a excepo da forma, e no respeitante generalidade dos contratos,
de acordo com o n2 desta norma, se para o contrato prometido a lei exigir documento,
autntico ou particular, o contrato-promessa em causa s ser considerado como tendo sido
validamente efectuado, na eventualidade de constar de documento escrito assinado pelos
promitentes, ou pela parte que se vincula, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou
bilateral. Assim quanto forma, deve distinguir-se o regime geral do contrato-promessa do
regime especial do contrato-promessa relativo celebrao de contrato oneroso de
transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, j
construdo, em construo ou a construir. As correspondentes solues encontram-se nos n2
33

e 3 do art. 410. As formalidades exigidas para o regime especial, consagrado no n3 do art.

410 do CC, so: reconhecimento presencial das assinaturas; e, certificao pelo notrio da
licena de utilizao ou de construo. Sobre a consequncia da falta destes dois requisitos
verifica-se uma nulidade atpica, isto significa que, no pode ser invocada pelo promitentevendedor, excepto quando a omisso destes requisitos se deva a conduta culposa do
promitente-comprador; e, no pode ser invocada por qualquer terceiro interessado, nem pode
ser conhecida oficiosamente pelo tribunal. [A questo das consequncias da inobservncias
de dois requisitos formais prescritos no n3 do art. 410 (reconhecimento presencial da
assinatura dos promitentes, por um lado, e a certificao pelo notrio da existncia da licena
de utilizao ou de construo, por outro) ficou, assim, resolvida com a publicao dos dois
assentos de 28 de Junho de 1994 e de 1 de Fevereiro de 1995. Em qualquer dos casos, o
Supremo Tribunal de Justia consagrou a doutrina advogada por CALVO DA SILVA.]
A segunda questo, relativa ainda s deficincias de forma do contrato-promessa, a da falta
de assinatura de um dos promitentes. O contrato-promessa unilateral pode apenas ser
assinado por uma das partes, o promitente, sem que da derive a sua invalidade. Todavia, o
art. 410, n2, determina que o contrato-promessa bilateral, seja assinado por ambas as partes.
Desta forma, quando uma promessa bilateral assinada apenas por uma das partes:
Tese da Reduo (art. 292 CC);
[Tese de CALVO DA SILVA e ALMEIDA COSTA]
Um negcio em tal situao, padece de uma nulidade parcial, ou seja, apenas
invlida a parte que no est assinada, no influenciando a parte vlida, isto , a que
est assinada.
Assim, para que se entenda que o contrato seja reduzido necessrio que se
pressuponha a divisibilidade objectiva, isto , o negcio divisvel em duas partes
distintas. Por outro lado, pressupe a tambm divisibilidade subjectiva cada parte
tem a sua vontade, existem vontades divergentes.
O contrato-promessa bilateral, assinado por uma das partes, padece de nulidade
parcial, logo ser reduzido a contrato-promessa unilateral. Portanto, para estes autores,
o nus da prova cabe parte interessada na invalidade do contrato, ou seja, a parte que
assinou.
Tese da Converso (art. 293 CC);
[Tese de ANTUNES VARELA]
Para estes autores, o negcio jurdico no pode ser divisvel, entendem-no como uma
unidade indivisvel, no pode ser objectiva nem subjectivamente divisvel. Como tal
padece de uma nulidade total!
Nesta tese, d-se uma inverso do nus da prova, ou seja, cabe parte interessada na
validade do negcio como o contrato-promessa unilateral, provar a vontade hipottica
da outra parte; ter de provar que a contraparte teria concludo o negcio sem a parte
viciada.
No segundo caso, referente segunda excepo ao principio da equiparao, entende-se, nos
termos do art. 410, n1 do CC, que possam haver normas do contrato prometido que, pela
sua razo de ser, no devam considerar-se extensveis ao contrato-promessa. a denominada
excepo dos efeitos.
Exemplos de normas que no devem considerar-se extensveis ao contrato-promessa: um
contrato-promessa no ser ferido de nulidade na circunstncia de o promitente-vendedor
assumir a obrigao de vender um bem pertencente a um terceiro. Porqu? J que deste
contrato no nascem efeitos translativos, mas apenas a obrigao de celebrar o contrato
34

definitivo (prestao de facto jurdico), cujo cumprimento poder vir a ser possvel aquando
da celebrao decisiva e final do mesmo se, porventura, o promitente-vendedor obtiver a coisa
ou o consentimento necessrio realizao do negcio translativo de compra e venda. Por
semelhantes razoes, ser tambm vlida a promessa de venda de bens imveis feita por um
dos cnjuges, sem o consentimento do outro.
Para se apurar se uma determinada norma disciplinadora do contrato prometido ou no
aplicvel ao respectivo contrato-promessa, haver que atender ao seu fundamento.

O regime do contrato-promessa e do sinal

Presume-se que possa ter carcter de sinal toda quantia entregue pelo promitente-comprador
ao promitente-vendedor, no momento da celebrao do contrato ou em data posterior, ainda
que o ttulo de antecipao ou principio de pagamento (art. 441 CC), mesmo que as partes
no o qualifiquem expressamente como sinal. Todavia, trata-se de uma presuno ildivel,
podendo ser afastada pelas partes (art. 350, n2 CC).
A natureza do sinal, tendo por base a real vontade das partes:
Sinal confirmatrio se a inteno dos contraentes foi a de validar o contrato,
dando para o exterior uma prova ou sinal da sua celebrao e existncia, e garantir
ou reforar o vnculo negocial e o cumprimento das obrigaes assumidas, sendo,
inclusivamente, principio de pagamento;
Sinal penitencial se as partes quiseram reservar a faculdade de retractao ou do
processo do contrato (na hiptese de o autor do sinal se arrepender do negcio e
voltar atrs castigo ou arrependimento);
Sinal presumido ou convencionado a coisa entregue deve ser imputada na
prestao devida, ou seja, na prestao futura, emergente do contrato definitivo. Nos
casos em que isso no seja possvel, dever-se- proceder sua restituio.

A execuo especfica
A aco de execuo especfica est no artigo 830, n1 do CC, que estatui que, caso a parte
que se tenha obrigado a celebrar certo contrato no cumprir a promessa, pode a outra parte, na
falta de conveno em contrrio, obter sentena que produza os efeitos da declarao negocial
do faltoso, independentemente e mesmo contra a vontade deste, sem que, para tal, haja que
recorrer sentena de condenao ou ao processo executivo.
A execuo especfica , no sistema da nossa lei, um efeito natural e no meramente acidental
do contrato-promessa. Importa, todavia, ter em ateno os requisitos a que obedece a
execuo especfica, sendo que no art. 830 do CC, esto plasmadas algumas condicionantes
que, a existirem, impedem a que se intente a respectiva aco.
a) o caso de existncia de conveno em contrrio (art. 830, n2) expressa ou
presumida pela existncia de sinal ou clusula penal. Efectivamente, est no domnio
das partes a possibilidade de exclurem o recurso execuo especfica, expressa ou
tacitamente. Verificar-se- conveno tcita, se existir sinal, ou se houver sido fixado
uma pena, para a eventualidade de incumprimento de promessa. Ou seja, no mbito do
830, n2, presume-se em tais casos que as partes quiseram que esse fosse o critrio de
reparao e a nica consequncia do incumprimento. Trata-se de presunes ildiveis.
O n3 do mesmo artigo, dispe que o direito execuo especfica no pode ser
afastado pelas partes, nas promessas a que se refere o art. 410, n3, facto que
motivar a nulidade da clusula que expressamente a afasta.
a) A execuo especfica excluda sempre que se oponha natureza da obrigao
assumida (art. 830, n1). Isso verifica-se quando se trate de promessa de contrato que,

35

pelo ndole da prestao prometida e o carcter dos interesses em jogo, no se concilie

com a realizao coactiva, ou esta, atravs de sentena judicial respectiva, no possa
produzir os efeitos do contrato prometido.
Encontram-se no primeiro caso, a promessa de doao (art. 940) ou de prestao de
servio (arts. 1154 a 1156), pois a sua natureza pessoal justifica que as partes
conservem a possibilidade de desistir do contrato definitivo at celebrao deste,
embora incorrendo em responsabilidade pelo cumprimento do contrato-promessa. So
os chamados contratos intuitu personae.
Pertencem ao segundo caso, as promessas de contratos tpicos de penhor (art. 669), o
comodato (art. 1129), mtuo (art. 1142) e depsito (art. 1185), visto que a sua
celebrao, enquanto contratos reais, depende no s das declaraes de vontade, mas
tambm da prtica do acto de entrega de coisa, o que no judicialmente suprvel. So
os chamados contratos reais quod constitutionem.
a) Alm das hipteses supracitadas, o recurso execuo especfica tambm no ser
possvel no caso de ilegitimidade do tradens.
execuo especfica pode cumular-se uma indemnizao moratria (juros moratrios)
estes correspondendo aos danos sofridos pelo atraso no cumprimento da promessa, a
determinar segundo as regras gerais contidas no artigo 806 do CC.

Contrato-promessa com eficcia real

O contrato-promessa, por sua natureza, produz meros efeitos obrigacionais. Todavia, o art.
413 do CC, permite que os contraentes atribuam eficcia real promessa de transmisso ou
constituio de direitos reais sobre bens imveis, ou bens mveis sujeitos a registo (ex.
automveis), produzindo, excepcionalmente, efeitos em relao a terceiros.
Para tal devem estar cumpridos 3 requisitos:
A declarao de atribuio de eficcia real (art. 217) no pode ser tcita tem
que ser realizada, por meio directo de manifestao da correspondente vontade de
tornar a promessa oponvel a terceiro, com eficcia absoluta ergo omnes, ou seja,
que haja uma declarao expressa no sentido da atribuio eficcia real (art. 413,
n1);
A promessa tem de se efectuar atravs de escritura pblica, se o contrato
prometido exigir igual forma; bastar, contudo, que seja efectuado atravs de
documento particular em todos os negcios prometidos no sujeitos a forma (art.
219 e 413, n2);
A promessa deve ser inscrita no registo respectivo (art. 413, n1). Antes do
registo, o contrato-promessa, mesmo que seja vlido, apenas ter natureza
obrigacional. Aps o registo, adquire a eficcia prpria dos direitos reais.
Na falta de qualquer um dos requisitos contidos no art. 413 CC, o contrato-promessa tem
apenas eficcia obrigacional (inter partes), vinculando apenas as partes condies
cumulativas. Pelo contrrio, verificado estes trs pressupostos ou requisitos, os direitos de
crdito, nascidos do contrato-promessa, vem a sua eficcia ampliada perante terceiros, sendo
oponveis ergo omnes, graas ao registo efectuado, com primado, portanto, sobre todos os
direitos relativos ao mesmo objecto no registados anteriormente.

Transmisso de direitos e obrigaes das partes

Em princpio, e segundo o art. 412 do CC, os direitos e obrigaes nascidas do contratopromessa so transmissveis, quer por morte, quer por negcio entre vivos:

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Se a promessa cria apenas um direito de crdito, esse direito pode ser cedido nos
termos dos art. 577 e seguintes, atravs da cessao de crditos;
Quando da promessa nascem direitos e obrigaes, estes podem ser cedidos
atravs da cessao da posio contratual, nos termos dos art. 424 e seguintes.

Mas, os direitos e obrigaes resultantes do contrato-promessa quando forem exclusivamente

pessoais no podem ser cedidos!

Incumprimento e meios de tutela do promitente fiel

Ao lado da execuo especfica, estabelece-se, a resoluo do contrato. Mas importa
distinguir, se existe ou no sinal. Na falta deste, a indemnizao apura-se de harmonia com as
regras da responsabilidade civil e tende a cobrir os danos efectivos.
outra a disciplina da lei, quando existe sinal passado. As vrias solues derivam do art.
442, onde se proporciona uma trplice possibilidade escolha do contraente no faltoso:
a) Perda do sinal ou na sua restituio em dobro, consoante a parte que no cumpriu foi a
que o entregou ou recebeu (art. 442, n2, 1 parte);
b) Se o contrato prometido incidir sobre uma coisa e se houver verificado a sua tradio
antecipada para a contraparte, pode esta, quando o incumprimento seja imputvel
outra, em vez do sinal dobrado, optar pelo valor da coisa ou do direito a transmisso
ou a constituio sobre ela, determinado objectivamente, data do no cumprimento
da promessa, com deduo do preo estabelecido, mas acrescentando-se a restituio
do sinal e do da parte do preo que tenha pago (art. 442, n2, 2 parte);
c) Em vez de qualquer das situaes anteriores, o contraente fiel pode requerer a
execuo especifica do contrato, nos termos do art. 830, (art. 442, n3, 1 parte).

Registo da Aco da Execuo Especfica

Na hiptese de incumprimento do contrato-promessa, a parte no faltosa poder ter direito
uma indemnizao (sinal em dobro, etc.) enquanto, na execuo especfica s poder haver
mora, porque o contrato ser realizado por sentena. Assim, o tribunal que d o contrato por
concludo.
No entanto, s ser possvel recorrer a execuo especfica se no houver uma conveno em
contrrio (expressa ou tcita presume-se que qualquer entrega de dinheiro seja o sinal
(carcter penitencial)). Sempre, assim, que houver sinal afasta-se a possibilidade da execuo
especfica, salvo no caso do art. 410, n3, neste caso, a execuo especfica no pode ser
afastada.
O segundo obstculo execuo especfica est presente nos contratos intuitu personae (art.
830, n3).
O terceiro obstculo tem haver sempre que resultar da prpria lei, a existncia de qualquer
requisito que no seja suprvel por deciso judicial (ex. caso do 892 venda de coisa alheia).
Quanto ao registo, nos termos do art. 3 n1 al. a) do Cd. Reg. Pred. todas as aces
necessitam de registo. A aco de execuo especfica tambm pode ser registada. Isto
importante (registo ser provisrio por 3 anos espera da sentena definitiva; se for positivo
transforma-se o registo provisrio em definitivo) porque vai criar modificaes relativamente
terceiros (conserva a prioridade dos registos; direito oponvel a terceiros).

37

X.

Pacto de preferncia:

Conceito e delimitao com figuras prximas

O pacto de preferncia consiste na conveno ou contrato pela qual algum assume a
obrigao de dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa. Mas esta preferncia
envolve uma obrigao em igualdade de condies. S assim se pode dar a dita preferncia a
outrem.
No entanto, este pacto de preferncia ser realizado, se e somente, quando o promitente quiser
ou na eventualidade de ele vender o bem sobre que recai a preferncia.
O pacto de preferncia distingue-se do contrato-promessa porque no contrato-promessa
unilateral o promitente-vendedor est vinculado a vender. Enquanto no pacto de
preferncia s est vinculado a dar preferncia na hiptese de se decidir a vender. E nos
termos de igualdade de condies. Desta forma no est obrigado a contratar! E no contratopromessa bilateral h uma obrigao recproca de contratar, e no pacto s h uma parte
vinculada.
O seu domnio de aplicao ser o da compra e venda (art. 423), mas tambm, a locao,
arrendamento, aluguer, a sociedade, etc., ou seja, tambm extensveis a outros contratos
onerosos em que tenha sentido a opo por certa pessoa sobre quaisquer outros concorrentes.
O pacto de preferncia caracteriza-se por ser um contrato unilateral apenas uma parte se
vincula permanecendo o beneficirio livre de exercer ou no o seu direito de preferncia e
uma obrigao condicionada porque o contraente obrigado a dar preferncia s ter de o
fazer tanto por tanto, na hiptese do contrato se realizar, ou seja, se o contrato se vier a
realizar naqueles termos.
Caso a outra parte no quiser exercer o seu direito de preferncia, o outro poder livremente
vender outrem. Portanto, deste contrato ou pacto resulta uma obrigao (divergncia na
jurisprudncia):
Prestao de facto negativo (non facere), isto , obrigao de no contratar com
terceiro sem dar previamente preferncia ao titular deste direito;
Prestao de facto positivo (facere), isto , obrigao de escolher a contraparte (o
beneficirio) de preferncia a qualquer pessoa (entender de VARELA e do nosso
professor).

Requisitos e efeitos
Quanto forma do pacto de preferncia aplica-se o mesmo que ao contrato-promessa (art.
415). Assim; documento particular (art. 410, n2) assinado pelo obrigado preferncia
(remisso).
Ora, em regra, o pacto de preferncia produz efeitos obrigacionais, relativos, ou seja, vincula
apenas os contraentes. Mas no ser possvel atribuir eficcia real ao pacto? SIM, desde que
se tratem de bens imveis ou mveis sujeito a registo e se verifiquem requisitos (declarao
expressa, escritura pblica e registo) dos arts. 413 por remisso do 421. [Existindo assim,
eficcia real, ou obrigacional fundamental para conhecer os direitos dos contraentes e
terceiros.] Portanto, gozando de eficcia real ser oponvel a terceiros, assim, o pacto
prevalece sobre os que no tm eficcia real!!! Quando ambos tiverem eficcia real, prevalece
a anterior (prioridade de registo). O direito que resulta do contrato denominado pacto de
preferncia, so direitos convencionais de preferncia mas tambm direitos de preferncia
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atribudos directamente pela lei (direitos legais de preferncia, art. 1409, 1535, 1555 e
2130), por exemplo, compropriedade. Nos termos do art. 422, o direito convencional de
preferncia no prevalece contra os direitos legais de preferncia. Este prevalece mesmo que
o direito convencional de preferncia tenha eficcia real!!!
Exerccio do direito de preferncia. Preferentes legais e convencionais
O obrigado a dar preferncia deve comunicar ao titular do direito (art. 416, n1), atravs de
notificao (judicial ou extra-judicial) no s a inteno de contratar mas tambm as clusulas
do contrato. Para que seja notificao vlida do direito preferncia tem de ter ambos os
requisitos (inteno e clausulas essenciais do negcio). Se assim no for, ser uma mera
proposta. No mbito do n2, recebida a notificao, o notificado (o detentor do direito
preferncia) pode exercer o direito no prazo, regra, de 8 dias, salvo se for mais longo, a contar
desde o recebimento da comunicao. Se nada disser, o direito preferncia caduca, tal como
se recusar a exercer o seu direito.

Violao do direito de preferncia: aco de indemnizao ou de preferncia

Em caso de violao de preferncia, ou seja, quando o direito preferncia no for cedido,
haver duas formas de compensao para o lesado:
Aco de indemnizao;
Aco de preferncia, no prazo de 6 meses a contar da data do conhecimento dos
elementos essenciais (art. 1410). Esta aco de preferncia compete a quem tiver
o direito de preferncia prevalecente sobre os outros, em caso de existirem vrios
preferentes.
Mas a partir de quando se conta o prazo para intentar a aco de preferncia? A resposta
controversa
1 Posio: o STJ, acrdo de 8/11/1955, o prazo conta-se a partir do conhecimento dos
elementos essenciais do negcio.
2 Posio: VARELA distingue duas situaes:
o Quando o preo declarado no contrato inferior ao preo real; neste caso o prazo
contasse desde o conhecimento dos elementos essenciais do negcio, mas os
simuladores no podem invocar contra o preferente, um preo superior ao
simulador, se este estiver de boa-f.
o Quando o preo declarado superior ao preo real; aqui o prazo s conta a partir
do trnsito em julgado da sentena de anulao que fixe o preo real do bem.
Caso a aco seja improcedente, ou seja, se o tribunal disser que no houve simulao, aqui o
prazo conta a partir do conhecimento dos elementos essenciais do negcios. Por esta razo,
ser sempre melhor intentar a aco de preferncia nos 6 meses subsequentes data do
conhecimento dos elementos do negcio.

XI.

Gesto de negcios:

Noo
interveno, no autorizada, das pessoas na direco de negcio alheio, feita no interesse e
por conta do respectivo dono, d-se o nome de gesto de negcios (art. 464CC). A gesto de
negcios uma situao em que um sujeito assume a conduo, a gesto, de um assunto de
outrem, no interesse desse a outrem e sem autorizao dele.Para alm disso, preciso que a

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conduo desse assunto alheio seja feita tambm por conta do titular do interesse que est a
ser gerido pelo sujeito que assume a conduo dele.

Requisitos
Para que haja gesto de negcios so necessrios os seguintes requisitos:
1. Direco de negcio alheio
A actuao do gestor tanto pode concretizar-se na realizao de negcios jurdicos em sentido
estrito, como na prtica de actos jurdicos no negociais ou at de simples factos materiais. Os
actos jurdicos sero em regra, actos de mera administrao, mas nada obsta, em princpio, a
que se estenda a actos de verdadeira disposio.
2. Que o gestor actue no interesse e por conta do negcio alheio
Que a sua interveno decorra intencionalmente em proveito alheio e no em exclusivo
proveito prprio. Se o gestor agir no seu exclusivo interesse, falta um requisito essencial ao
esprito do instituto, que o de estimular a interveno til nos negcios alheios carenciados
de direco.No basta que a actividade do agente se destine a satisfazer um interesse alheio,
preenchendo uma necessidade de outra pessoa; preciso ainda que ele aja por conta de
outrem, ou seja, na inteno de transferir para a esfera jurdica de outrem os proveitos e
encargos da sua interveno, imputando-lhe os meios de que se serviu ou, pelo menos, os
resultados obtidos.
3. Falta de autorizao
A inexistncia de qualquer relao jurdica entre o dono e o agente, que confira a este o direito
ou lhe imponha o dever legal de se intrometer nos negcios daquele. Supe, portanto, a falta
de mandato, bem como a falta de poderes voluntrios ou legais de representao ou
administrao Os elementos os pressupostos da gesto de negcios so:
Assuno ou conduo dum negcio alheio por algum, ou seja, alienidade do
negcio, carcter alheio do negcio que gerido, dirigido ou conduzido pelo sujeito;
Conduo do negcio no interesse do dono do negcio;
Direco do negcio por conta do dono do negcio:
o Dirigir um negcio no interesse de outrem, corresponde a conduzir a gesto
daquele assunto correspondentemente ao interesse do titular do assunto;
o Faz-lo por conta de outrem, significa faz-lo com a inteno de afectar os
efeitos da gesto, totalmente, ao dono do negcio, isto , de transmitir para o
dono do negcio todos os efeitos negativos e positivos da gesto levada a cabo;
Ausncia de autorizao.

Deveres do gestor
So as obrigaes do gestor em face do dono do negcio (art. 465 CC):
1) Continuao da gesto: Uma vez iniciada, ao agente j no inteiramente livre de
interromp-la, quer pelas compreensveis expectativas que a sua actuao capaz de
ter criado, quer pelo obstculo que ela pode ter constitudo para a interveno de
outras pessoas, dispostas a levar a gesto a bom termo. A lei no impe ao gestor, de

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modo directo, o dever de prosseguir a gesto iniciada, mas responsabiliza-o pelos

danos que resultarem da injustificada interrupo dela (art. 466/1 CC).
2) Dever de fidelidade ao interesse e vontade (real ou presumvel) do dono do
negcio:
O gestor responde ainda, pelos danos que causar, por culpa sua, no exerccio
da gesto, e a sua actuao considera-se culposa, sempre que agir em
desconformidade com o interesses ou a sua vontade, real ou presumvel, do
dono do negcio (art. 466 CC). a consagrao prtica, indirecta do principal
dever que pe a cargo do gestor (art. 465-a CC).
O dever de obedincia simultnea ao interesse e vontade do dono tanto vale
para os termos em que a gesto deve ser iniciada ou tem cabimento legal,
como para a forma por que deve ser exercida.
A actuao do gestor ser regular (isenta de culpa), se ele pratica um acto
contrrio vontade (real ou presumvel) do dono do negcio, mas conforme
ao interesse deste, desde que a conduta (omisso), desejada pelo dominus seja
contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes.
A conduta do gestor ser igualmente regular, se ele omitir o acto ilcito que o
dono praticaria e optar pelo acto lcito que mais favorece os seus interesses.
O gestor deve abster-se de todos os actos que saiba ou presuma serem
contrrio vontade real ou presumvel do dono, por mais favorvel que
fundadamente os julgue s convenincias do interessado. Como deve
igualmente renunciar aos actos que o dono no deixaria de praticar, se tiver
razes para considerar lesivos dos interesses em causa.
3) Entrega dos valores detidos e prestao de contas (art. 465-e CC): As contas devem
ser prestadas, logo que a gesto finda ou interrompida, ou quando o dono as exigir,
podendo a prestao ser feita coactiva ou espontaneamente.
4) Aviso e informao do dono do negcio: Ao gestor impe-se o dever de avisar o
dono do negcio logo que tenha possibilidade de faz-lo, de que assumiu a gesto,
para que ele possa prover como melhor entender; e ainda a obrigao de lhe prestar
todas as informaes relativas gesto, para que o interessado possa acompanhar a
evoluo desta e tomar oportunamente as providncias que o caso requeira.

Deveres do dono do negcio

Desde que a gesto seja regular, isto , no tenha havido infraco das obrigaes
impedientes sobre o gestor designadamente da obrigao de actuao conforme ao
interesse e vontade do dominus. Neste caso de regularidade da gesto, o dono do
negcio obrigado (art. 468/1 CC) a reembolsar o gestor de todas as despesas que ele,
fundadamente, tenha considerado indispensveis, com os juros legais, contratados do
momento em que as despesas foram feitas e at ao momento em que o reembolso se
verifica.
Obrigao de reembolso de despesas: so todas e apenas aquelas despesas
que ele tenha considerado indispensveis com fundamento, desde que a
situao objectivamente justificasse o juzo de indisponibilidade. A essas
despesas acresce a obrigao de pagamento dos juros legais, correspondentes
ao montante de tais despesas.

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A obrigao de indemnizao: a obrigao de reembolso s existe quando

houve despesas feitas pelo gestor s existe, se ele tiver sofrido prejuzos com a
gesto: prejuzos que podem ser de natureza patrimonial ou de natureza no
patrimonial.
Obrigao de remunerao do gestor: esta depende de a actividade
desenvolvida pelo gestor corresponder sua actividade profissional. Uma vez
que o dono do negcio tenha conhecimento da actividade gestria ele pode,
em relao a essa actividade, tomar uma de trs atitudes:
1. Pode aprovar a gesto;
2. Pode nada dizer;
3. desaprovar a gesto.

Aprovao
uma declarao negocial dirigida pelo dominus ao gestor, declarao que no tem de ser
expressa, pode ser tcita, cujo contedo um juzo de concordncia global com a actividade
genrica.Tem como efeitos jurdicos (art. 469 CC):
A renncia por parte do dominus a qualquer direito indemnizatrio que ele tivesse, ou
pudesse ter, contra o gestor, por incumprimento culposo e danoso das obrigaes do
gestor;
Reconhecimento, por parte do dominus, ao gestor dos direitos de reembolso de
despesas, juros legais e direito de indemnizao pelos danos causados (art. 468/1, 1
parte CC).
Se a gesto no for regular, se houver incumprimento de alguma obrigao por parte
do gestor, designadamente a obrigao de se pautar pelo interesse e pela vontade
do dominus,ento o gestor apenas tem direito a ser restitudo daquilo com que tenha
empobrecido, por parte do dominus, nos termos do enriquecimento sem causa (art.
468/2 CC).
Diversamente da aprovao, pode o dominus ratificar os actos jurdicos praticados
pelo gestor no exerccio da gesto, se ele, gestor os praticou representativamente.
Se o gestor agiu em seu prprio nome, isto , no comunicou ao terceiro com quem
celebrou os negcios, que estes no eram dele, no eram para ele e tudo se passou
como se ele fosse titular do interesse que o negcio visava satisfazer, ento tem-se
uma gesto no representativa, ele actuou em nome prprio.
Mas o gestor pode ter comunicado ao terceiro que estava a actuar em nome e por conta
de outrem e a tem-se uma gesto representativa.
A representao, a situao em que algum actua, realizando actos ou negcios
jurdicos, em nome de outrem. O representante pode ter ou no ter poderes.
A ratificao, um negcio jurdico unilateral, pelo qual o representado por outrem
que no tinha poderes de representao, lhos atribui a posteriori com eficcia
retroactiva.
Se a gesto se consubstanciou em actos jurdicos e foi exercida em seu prprio nome,
ento o regime aplicvel s relaes com terceiros o regime de mandato sem
representao (art. 471 CC).

Responsabilidade do gestor (art. 466 CC)

A obrigao infringida que, por ter causado danos, obriga a indemnizar, a de no
interromper uma gesto que j foi iniciada, sem fundamento que o justifique, ou seja:
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o O gestor pode interromper a gesto se houver um motivo de fora maior, que o impea
de continuar a gesto;
o Pode naturalmente, interromper a gesto logo que o dominus surja e esteja em
condies de assumir ele prprio a conduo do assunto;
o Fora estas situaes ele no pode interromper a gesto, e se o fizer, pelo
incumprimento da obrigao, responder civilmente face ao dono do negcio pelos
danos que lhe causar.
o A responsabilidade dos danos existe (art. 466/1 CC), no s quando, culposamente, se
causar um prejuzo na execuo da gesto mas quando iniciada esta, se causar,
tambm por culpa do gestor, prejuzo em consequncia da sua interpretao.

XII.

Enriquecimento sem causa:

Requisitos
Para que haja enriquecimento sem causa (arts. 473 segs. CC) preciso que haja uma
deslocao patrimonial, isto , que haja uma transferncia patrimonial do patrimnio de
algum para o patrimnio de algum para o patrimnio de outrem.
Para que se aplique o regime do enriquecimento sem causa, preciso que a situao assim
tipificada tenha ocorrido, mas preciso mais: preciso que no seja aplicvel a essa situao
um qualquer outro regime jurdico, ou que a lei no recuse a restituio do enriquecimento ao
empobrecido.
O carcter subsidirio do instituto do enriquecimento sem causa, condio de
aplicabilidade nos termos referidos, existe quando a lei no atribui outros efeitos deslocao
patrimonial, quando no h outro regime aplicvel, quando a lei no nega o direito
restituio daquilo que foi recebido pelo enriquecido.
A obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa ou locupletamento custa
alheia pressupe a verificao cumulativa de trs requisitos:
a) necessrio, que haja um enriquecimento;
b) O enriquecimento, contra o qual se reage, carea de causa justificativa;
c) A obrigao de restituir pressupe, que o enriquecimento tenha sido obtido custa de
quem requerer a restituio.
Para que haja lugar obrigao de restituir necessrio, ainda, que o enriquecimento tenha
sido obtido imediatamente custa daquele que se arroga o direito restituio.
O enriquecimento sem causa, assim como d lugar obrigao de restituir no caso de a
atribuio patrimonial se haver j consumado, tambm pode servir de fundamento a uma
excepo contra o enriquecimento injusto, se a atribuio no tiver sido ainda realizada e for
exigido o seu cumprimento.

Requisitos:
a)

necessrio que haja um enriquecimento: O enriquecimento consiste na obteno

de uma vantagem de carcter patrimonial, seja qual for a forma que essa vantagem
revista, umas vezes a vantagem traduzir-se- num aumento do activo patrimonial;
outras, no uso ou consumo de coisa alheia ou no exerccio de direito alheio, quando
estes actos sejam susceptveis de avaliao pecuniria, outras, ainda, na poupana de
despesas.

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b)

A obrigao de restituir pressupe, que o enriquecimento, contra o qual se reage,

carea de causa justificativa ou porque nunca a tenha tido ou porque, tendo-a
inicialmente, entretanto a haja perdido. A causa do enriquecimento varia consoante a
natureza jurdica do acto que lhe serve de fonte. Assim, sempre que o enriquecimento
provenha de uma prestao, a sua causa a relao jurdica que a prestao visa
satisfazer. H, porm, muitos casos em que a situao de enriquecimento no provm
de uma prestao do empobrecido ou de terceiro, nem de uma obrigao assumida por
um outro, mas de um acto de intromisso do enriquecido em direitos ou bens jurdicos
alheios ou de actos de outra natureza, porventura de actos puramente materiais.

c)

A obrigao de restituir pressupe, que o enriquecimento tenha sido obtido custa

de quem requerer a restituio: A correlao exigida por lei entre a situao dos dois
sujeitos traduz-se, em regra, no facto de a vantagem patrimonial alcanada por um
deles resultar do sacrifcio econmico correspondente suportado pelo outro. Ao
enriquecimento injusto de uma pessoa corresponde o enriquecimento de outra.

Carcter subsidirio da obrigao de restituir

Num grande nmero de casos em que a deslocao patrimonial carece de causa
justificativa, a lei faculta aos interessados meios especficos de reaco contra a dissoluo.
Assim, quando a deslocao patrimonial assenta sobre um negcio jurdico e o negcio
nulo ou anulvel, a prpria declarao de nulidade ou anulao do acto devolve ao patrimnio
de cada uma das partes os bens com que a outra se poderia enriquecer sua custa (art. 289/1
CC).
So diferentes, os efeitos das obrigaes de restituir fundadas na invalidade do negcio e
no enriquecimento sem causa (arts. 289 - 479, 480 CC). eficcia retroactiva da invalidade
contrape-se o sentido no retroactivo, actualista, da correco operada atravs do
enriquecimento sem causa.

Consagrao legal do princpio da subsidiariedade

Nos termos do art. 474 CC, a obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem
causa, tem natureza subsidiria.
O carcter subsidirio da pretenso ao enriquecimento sem causa no significa, no entanto,
que o respectivo regime s se aplique a casos omissos na lei, integradores da situao
genericamente descrita no art. 473 CC. H situaes que a lei prev e regula, remetendo
expressamente para as normas do enriquecimento sem causa, por entender que a restituio
nelas imposta se deve subordinar s regras prprias daquele instituto. Outras vezes, impondo a
restituio, a lei no chega a dizer explicitamente em que termos se deve processar.

Repetio de indevido
Na fixao do regime do pagamento do indivduo, a lei (art. 476 CC), distingue trs
hipteses:
a) O cumprimento de obrigao inexistente (objectivamente indevido) art. 476 CC;
b) O cumprimento de obrigao alheia, na convico errnea de se tratar de dvida
prpria (subjectivamente indevido) art. 477 CC;
c)
O cumprimento de obrigao alheia, na convico errnea de se estar vinculado,
perante o devedor, ao cumprimento dela art. 478 CC.

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O art. 476 CC, mostra que trs requisitos so necessrios, para que se possa exigir a repetio
do indevido:
1) Que haja um acto de cumprimento, ou seja, uma prestao efectuada com a inteno
de cumprir uma obrigao;
2) Que a obrigao no exista;
3) Que no haja sequer, por detrs do cumprimento um dever de ordem moral ou social,
sancionada pela justia que d lugar a uma obrigao natural.

Objecto da obrigao de restituir (art. 479 CC)

O objecto determinado em funo de dois aspectos fundamentais:
1) Restituio medida pelo enriquecimento
O beneficiado no obrigado a restituir todo o objecto da deslocao patrimonial operada.
Deve restituir apenas aquilo com que efectivamente se acha enriquecido. O locupletamento
efectivo e actual que serve para determinar limite da obrigao de restituir (art. 479/2, 480
CC), distingue-se da coisa ou valor obtido, num duplo aspecto. Por um lado, no prprio
momento da deslocao patrimonial, podem ser diferente o valor objectivo da vantagem
alcanada e o montante do efectivo enriquecimento que ela proporciona ao beneficirio. Por
outro lado, pode tambm haver diferena entre o enriquecimento do beneficiado data da
deslocao patrimonial e o enriquecimento actual referido no art. 480 CC.
2) custa do requerente
Alm do limite baseado no enriquecimento (efectivo e actual) tem-se este limite fundado
no empobrecimento do lesado
3) Agravamento da obrigao de restituir
O tratamento favorvel do beneficiado, cessa logo, que o enriquecido seja citado para a
restituio ou a partir do momento em que ele conhea a falta de causa do enriquecimento ou
a falta do efeito que se pretendia obter com a prestao (art. 480 CC). O devedor passa ento
a responder pelo perecimento ou deteriorao culposa da coisa, pelos frutos percipiendos que
por sua culpa deixarem de ser produzidos e pelos juros legais das quantias a que o lesado tiver
direito.

Prescrio do direito restituio

O direito restituio do que foi obtido sem justa causa est sujeito prescrio de trs
anos, a contar da data em que lhe compete e da pessoa do responsvel (art. 482 CC).
O conhecimento do direito sinnimo de conhecimento dos factos constitutivos do
direito, com independncia do conhecimento jurdico da existncia do direito
O prazo de prescrio de trs anos comea pois a contar quando o empobrecido sabe que
se verificou a situao de que resultou o seu empobrecimento e o enriquecimento de outrem,
conta a partir desse momento, se nesse momento ela j souber tambm quem a pessoa do
empobrecido.
Se ainda no souber, se no conhecer a identidade da pessoa que se enriqueceu, o prazo
especial s comea a correr quando conhecer essa identidade.

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Portanto, o incio da contagem do prazo de trs anos depende da verificao cumulativa

destes dois conhecimentos:
O conhecimento dos factos;
O conhecimento da identidade da pessoa do enriquecido.
A partir da inicia-se a contagem do prazo prescricional especial de trs anos.
Mas, antes disso, comea a correr o prazo de vinte anos de prescrio ordinria. Esse
prazo corre independentemente de pessoas do empobrecido. Esse prazo ordinrio comea a
correr a partir da deslocao patrimonial, no depende de conhecimento de nada por ningum.

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