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FACULDADE DECISÃO – CURSO PREPARATÓRIO PARA EXAME DE ORDEM/OAB

Nome da disciplina: Direito Constitucional


Curso: Preparação para Exame de Ordem
Professor responsável: Jacson Corrêa
Semestre: 1º semestre de 2002
Carga horária: 10 h/a
Período: NOTURNO – 19 h às 22 h

I - PROGRAMA DA DISCIPLINA

PRIMEIRA AULA – 13 DE MARÇO

Direito Constitucional: breve histórico. A Constituição. Normas Constitucionais: Natureza,


Eficácia, e Aplicabilidade. Poder Constituinte. Noções Preliminares. Natureza e Titularidade
do Poder Constituinte. Espécies de Poder Constituinte. Limites ao Poder de Reforma
Constitucional.

SEGUNDA AULA – 20 DE MARÇO

Controle de Constitucionalidade. Introdução. Órgãos de Controle. Sistemas e Critérios de


Controle. Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de
Constitucionalidade. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade e constitucionalidade. O
processo de julgamento das ADIns e ADCs.

TERCEIRA AULA – 27 DE MARÇO

Nacionalidade e Cidadania. Critérios de Definição da Nacionalidade. Os Direitos Políticos: o


plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Divisão espacial do Poder. O Estado Federal. A
União, Os Estados Federados. O Município. O Distrito Federal. Os Territórios. Distribuição
das Competências. Competência Privativa, Comum e Concorrente da União, Estados,
Municípios e Distrito Federal. Tripartição das Funções Estatais. O PODER LEGISLATIVO:
estrutura, funções, composição, eleição e atribuições. O Processo Legislativo. O PODER
EXECUTIVO: atribuições. O Sistema Presidencialista Brasileiro. Eleição do Presidente,
Governadores e Prefeitos dos Municípios. Vacância e Impedimentos. O PODER
JUDICIÁRIO: a função jurisdicional. Estrutura, garantias, vedações e órgãos do Poder
Judiciário. O STF e o STJ: composição e competência. Os Tribunais e Juizes Federais e
Estaduais.
II – CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

DIREITO CONSTITUCIONAL - HISTÓRICO

A primeira Constituição digna desse nome apareceu na Inglaterra, em 1215 ( passou a


vigorar somente em 1225, com a morte de João Sem Terra), quando os nobres obrigaram
o rei João Sem Terra a reconhecer que ele também estava obrigado a respeitar alguns
preceitos legais, não podia mais fazer tudo que quisesse. Esses preceitos formaram a
Carta Magna, que segue até hoje regulamentando a vida do país. Embora não
tenha natureza constitucional ( é sobretudo uma carta feudal, feita para proteger os
privilégios dos barões e os direitos dos homens livres, pouco fazendo de novo a favor
dos que não eram livres), tal circunstância não exclui o fato de que ela se tornou o
símbolo das liberdades publicas, nela se inserindo o esquema básico do
desenvolvimento constitucional, e dela se extraindo os fundamentos de ordem jurídica que
sustentam, ainda hoje, o regime democrático inglês.

Daí porque muitos autores a consideram como a primeira das Constituições escritas,
embora se saiba que as primeiras Constituições, tal como são concebidas atualmente,
foram as Declarações elaboradas pelos cidadãos ingleses que habitavam as colônias
da futura América do Norte, a partir de sua emancipação (1776), e após, com a
constituição da Confederação (1781) e que resultaram na Constituição Federal de 1787,
em vigor até hoje.

Assim, a declaração de Virgínia (primeira declaração dos direitos fundamentais), datada


de 12.1.1776 (antes da independência americana - 4.7.1776), terminou consubstanciando
as bases dos direitos do homem, tais como:

A. todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes;

B. todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são
seus depositários e servos, e a todo tempo por ele responsáveis;

C. o governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício, proteção e segurança do


povo, nação ou comunidade;

D. ninguém tem privilégios exclusivos nem os cargos ou serviços públicos serão


hereditários;

E. os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do


Judiciário e, para garantia contra a opressão, os membros dos dois primeiros terão que
ter investidura temporária e as vagas serão preenchidas por eleições freqüentes, certas
e regulares;

F. as eleições dos representantes do povo devem ser livres;

G. é ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem consentimento dos
representantes do povo;

H. é assegurado o direito de defesa nos processos criminais, bem como julgamento


rápido por júri imparcial, e que ninguém seja privado de liberdade, exceto pela lei da
terra ou por julgamento de seus pares;

I. são vedadas fianças e multas excessivas e castigos cruéis e extraordinários;

J. é vedada a expedição de mandados gerais de busca ou de detenção, sem


especificação exata e prova do crime;

K. a liberdade da imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade;

L. que a milícia bem regulada, composta de elementos do povo, com prática das armas,
constitui a defesa própria, natural e segura de um Estado livre; que os exércitos
permanentes, em tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade;
e que, em todos os casos, o militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder
civil e por ele governado;

M. todos os homens têm igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da
consciência.

Vê-se que basicamente a Declaração se preocupara com a estrutura de um governo


democrático, com um sistema de limitação de poderes.

Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar o poder do rei, proteger o
indivíduo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento.

As Declarações de Direito, iniciadas com a da Virgínia, importam em limitações do poder


estatal como tal, inspiradas na crença da existência de direitos naturais e imprescritíveis
do homem. Contudo a Declaração de Independência, de autoria de Thomas Jefferson e
posterior à Declaração de Virgínia, pois é de 4.7.1776, teve maior repercussão.

A origem formal do constitucionalismo, portanto, está ligada às constituições escritas e


rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a independência das 13 Colônias, e
da França, em 1791, a partir da revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes:

a) organização do Estado

b) limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais


A Constituição dos EUA aprovada na convenção de Filadélfia, em 17.9.1787, não continha
inicialmente uma declaração dos direitos fundamentais do homem. Sua entrada em vigor,
contudo, dependia da ratificação de pelo menos nove dos treze Estados independentes, ex
colônias inglesas na América, com que, então, tais Estados soberanos se uniriam num
Estado Federal, passando a simples Estados-Membros deste.

Alguns, entretanto, somente concordaram em aderir a esse pacto federativo caso se


introduzisse na Constituição uma Carta de Direitos, garantindo os direitos fundamentais
do homem. Isso foi feito, segundo enunciados elaborados por Thomas Jefferson e James
Madison, dando origem às dez primeiras Emendas à constituição de Filadélfia (de
1787), aprovadas em 1791, às quais se acrescentaram outras até 1975, e que
constituem o Bill of Rights (declaração de direitos) do povo americano, que assegura,
dentre outros, os seguintes direitos fundamentais:

A. liberdade de religião e culto, de palavra, de imprensa, de reunião pacífica e direito de


petição (Emenda 1ª);

B. Direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de acordo com o devido


processo legal, isto é, com garantias legais suficientes (Emenda 5ª);

C. garantia do direito de propriedade, de que não se poderá privar senão para uso público
e com justa compensação (5ª Emenda)

D. garantia de que todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos são
cidadãos norte-americanos qualquer que seja sua raça ou cor (Emenda 14ª);

E. garantia de igual proteção das leis, ou seja: igualdade perante a lei (Emendas 14ª e
27ª);

F. direito de voto às mulheres (Emenda 19ª).

Finalmente, coube aos constituintes franceses ressaltar a importância política das


Constituições escritas, conforme modelo da primeira Carta Política promulgada pela
Assembléia Constituinte Francesa em 1791. Assim, implantado o sistema da Constituição
escrita, o modelo foi adotado nos diferentes Estados da Europa, prevalecendo este modelo
nos dias atuais, em grande parte dos países democráticos.

Tais idéias liberais, inseridas nas Constituições Americana e Francesa, dominavam o


pensamento político no fim do séc. XVIII e início do séc. XIX, produzindo seus efeitos
também em nosso país, a ponto de inspirar nossa primeira Carta Constitucional,
outorgada por D. Pedro I em 1824. Foram tais idéias liberais, aliás, que produziram as
duas grandes revoluções do séc. XVIII: a francesa e a americana, além de influir,
decisivamente para o movimento que resultou na Inconfidência Mineira. Podemos
considerar, portanto, que as Declarações Francesas, a primeira de 27.8.1789 (fixou os
direitos individuais e levou o nome de Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão),
votada pela Assembléia Nacional Constituinte e que se incorporou à Constituição de
1791, influiu diretamente na Constituição Política do Império do Brasil, assim como a
Constituição Americana de 1787 moldou a primeira Carta Republicana promulgada
em 1891.

Ou ainda, a Constituição alemã de Weimar (1919) exerceu sua influência na Constituição


de 1934 (como de resto influenciou todo o constitucionalismo do pós-Primeira Guerra
Mundial), todas trazendo e aperfeiçoando em seu texto o liberalismo em voga na
época, e que de regra acabou moldando nossa Declaração de Direitos, em vigor até os
dias de hoje.

Vale observar, todavia, que o fato de haver, no Estado, Constituição escrita, não implica que
a tradição, sob a forma dos usos e costumes, seja posta de lado. Como visto
anteriormente, países como a INGLATERRA dão aos costumes relevo constitucional,
complementado pelos diversos Estatutos escritos entendidos como normas fundamentais
vigentes no país.

Por último, deve-se ter em conta que não basta a Constituição para dar ordem
jurídica a uma nação. Ela constitui o pano de fundo, estabelece idéias gerais e princípios
centrais. Mas deve ser complementada por códigos, leis e regulamentos. É a legislação
ordinária ou infra-constitucional que - ajustada à Constituição - entra em detalhes,
esclarecendo dúvidas e intenções. Esta legislação complementar pode e deve ser
atualizada constantemente, para que se aperfeiçoe e acompanhe as mudanças da
sociedade. Assim, criado o texto constitucional, sempre é necessário - por forma
legislativa ou judicial - determinar objetivamente a eficácia dele, através de leis
ordinárias ou complementares, ou mesmo pelas decisões da Corte Constitucional, hoje
entregue, no Brasil, ao Supremo Tribunal Federal.

O DIREITO CONSTITUCIONAL: como disciplina a cátedra de Direito Constitucional é


inaugurada em Paris no ano de 1834, tendo por objeto ensinar aos estudantes as
instituições políticas francesas, bem como ressaltar a relevância das garantias
individuais, consagradas na Carta Política então vigente . Mais tarde, o direito
constitucional alarga seu objeto, quando as Constituições dedicam capítulos inteiros às
Declarações dos direitos do homem, abrangendo as liberdades publicas, os direitos sociais
e os direitos econômicos.
CONCEITO E POSIÇÃO NO QUADRO GERAL DO DIREITO: ramo do direito publico
interno, que tem por objeto o estudo da Constituição, destacado por ser fundamental à
organização e funcionamento do Estado e ao estabelecimento das bases de sua estrutura
política.
Temos, portanto, por objeto a Constituição política do Estado, no sentido amplo de
estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição
e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias
fundamentais.

A CONSTITUIÇÃO

Conceito: Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou ainda,


o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização,
formação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e
suprema de um Estado . Ela é um conjunto de regras ou princípios que têm por objeto a
estrutura do estado, a organização dos seus órgãos supremos e a definição de suas
competências.

Em sentido puramente substancial, a Constituição é um complexo de normas jurídicas


fundamentais, escritas ou não, capaz de traçar as linhas mestras de um determinado
ordenamento jurídico. Assim, enquanto o Direito Civil regula as relações entre os
particulares, o direito do trabalho as relações de emprego, o direito constitucional segundo
sua substância, ocupa-se do estudo das relações jurídicas mínimas para a existência de um
Estado.

Em sentido formal seria o conjunto de normas legislativas que se distinguem das outras
leis não constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais
dificultoso, ou seja, mais árduo e mais solene. Tais dificuldades podem consistir na
necessidade de um órgão legislativo com funções especiais para elaborar a Constituição
(Assembléia Constituinte), na exigência de um quorum especial para a aprovação que o
requerido para as leis comuns (ordinárias), votações repetidas e ainda, a sujeição de sua
aprovação a um referendum popular.

Nem sempre, porém, haverá uma Constituição em sentido formal. Isto porque nem todos
os Estados consagram a existência de um conjunto normativo diferenciado do
ordenamento comum restante. Assim, por exemplo, a Constituição Italiana, que permite
sua reforma ou emenda através do processo legislativo comum, sem as dificuldades
inerentes às Constituições formais, como no caso brasileiro.

Portanto: sob o sentido substancial, todo Estado possui Constituição, mas, tomado
no sentido formal a resposta será negativa, porque alguns países não diferenciam
normas constitucionais das normas ordinárias, ambas possuindo um mesmo regime
jurídico, tanto no processo de elaboração, quanto à sua hierarquia em relação às demais
leis.

Em resumo: juridicamente a Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e


suprema de um estado, contendo normas referentes à sua estrutura, à formação dos
poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuir suas
competências, declarar os direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

POSIÇÃO HIERÁRQUICA DA CONSTITUIÇÃO: as normas componentes de um


ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia, formando uma
espécie de pirâmide, sendo que a Constituição ocupa o lugar mais alto, o ápice da
pirâmide, fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se
encontrem subordinadas. Assim, qualquer ato jurídico que atente contra as normas
constitucionais padece do vício da ilegalidade, o qual, no caso, denomina-se de
inconstitucionalidade.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

a) Quanto à forma:

ESCRITA = quando as regras se encontram agrupadas em um documento único . As


constituições escritas também podem ser classificadas em ANALÍTICAS (quando inclui
matérias de caráter não constitucional. Ex. CF/88), ou SINTÉTICAS (quando inclui em
seu texto apenas a estrutura fundamental do Estado, deixando para a jurisprudência a
análise das demais matérias. Ex. Constituição Americana de 1787, assinada por George
Washington, que subsiste até hoje com apenas sete artigos e vinte e sete emendas).

A Constituição escrita, portanto, é o mais alto estatuto jurídico de determinada comunidade,


caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso corresponde o
conceito de Constituição legal , como resultado da elaboração de uma Carta escrita
fundamental, colocada, como visto, no ápice da pirâmide normativa e dotada de
coercibilidade.

NÃO ESCRITA (Consuetudinária, costumeira ou histórica) = conjunto de tradições,


usos, costumes e regras fundamentais que regem a vida jurídica de uma determinada
sociedade.

A influência dos costumes predomina e é complementada por textos escritos (Estatutos


e Declarações), ambos servindo de base à organização constitucional do país, como ocorre,
por exemplo, com a Inglaterra.

Neste último caso, uma grande parte das regras sobre organização do poder político é
consuetudinária; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição
não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentados
na organização social e política do Estado britânico.

b) Quanto à estabilidade:

RÍGIDAS = que não pode ser alterada senão através de um processo diferenciado das leis
ordinárias, dotando-a de um certo grau de imutabilidade, em razão do procedimento
especial, que deve ser rigidamente observado. A própria Constituição estabelece as
regras para sua reforma ou revisão. Ex. CF/88 (ART. 60 e parágrafos), cujo processo de
emenda exige, dentre outras formalidades, quorum privilegiado de três quintos dos votos
dos membros do Congresso Nacional, votada em cada Casa em dois turnos .

SEMI-RÍGIDAS (OU SEMI-FLEXÍVEIS)= aquela cujos dispositivos podem ser alterados,


em parte, por meio de procedimentos que ela mesmo determina (rígida),e, em parte,
pelo processo legislativo comum ou ordinário (flexível) .

Ex. Constituição Imperial de 1824 (brasileira), marcada pela existência de dispositivos


rígidos (referentes à estrutura do Estado) e flexíveis (demais dispositivos assim
considerados constitucionais pelo simples fato de integrarem a Constituição) . Seu artigo
178 afirmava: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições
respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos
cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades
referidas, pelas legislaturas ordinárias.”

FLEXÍVEIS = é a que pode ser alterada a qualquer momento, mediante o mesmo


procedimento legislativo comum ou ordinário.

As Constituições também podem ser consideradas IMUTÁVEIS, vedando-se qualquer


alteração. Em algumas constituições essa imutabilidade poderá ser relativa, quando se
prevêem as chamadas limitações temporais, ou seja, um prazo em que não se admitirá a
reforma. Assim ocorria com a Constituição de 1824, que em seu art.174 previa reforma
somente depois de passados quatro anos de sua promulgação.

No caso brasileiro atual, a CF/88 pode ser considerada como SUPER-RÍGIDA, uma vez que
em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas,
excepcionalmente, é IMUTÁVEL EM ALGUNS PONTOS ( art. 60, parágrafo 4º - cláusulas
pétreas).

c) Quanto à origem:

OUTORGADAS = impostas ao povo por uma pessoa ou determinado grupo de pessoas,


elaboradas, portanto, sem a participação popular (Ex. Constituições brasileiras de 1824,
1937, 1967 e a emenda n.º 1/69).

PROMULGADAS = também chamadas de democráticas ou populares, elaboradas por uma


Assembléia Constituinte eleita diretamente pelo povo ou por um Congresso com
funções constitucionais. (Ex. Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, e 1988 ).
Existem também aquelas constituições que, não obstante tenham sido outorgadas,
dependem da ratificação popular por meio de referendo (ex. Constituição brasileira de
1937).

Constituição FEDERAL DE 1988 = nossa atual Constituição apresenta a seguinte


classificação: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida (ou super-rígida) e
analítica.

NORMAS CONSTITUCIONAIS - INTERPRETAÇÃO E APLICABILIDADE

Interpretação: Michel Temer ensina que “ a interpretação de uma norma constitucional


levará em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os
princípios que foram valorizados pelo constituinte. Também não se pode deixar de verificar
qual o sentido que o constituinte atribui às palavras do texto constitucional, perquirição que
só é possível pelo exame do todo normativo, (...)” Em nosso sistema ressaltam como
princípios constitucionais imutáveis, erigidos a tal condição pelo constituinte de 1988, a
federação; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos
e garantias individuais. (art. 60, par. 4º CF/88.

Normas constitucionais de eficácia PLENA, CONTIDA e LIMITADA: Tradicional a


classificação das normas constitucionais, dada por José Afonso da Silva em relação à sua
aplicabilidade.

PLENA - aquelas que desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm


possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses,
comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis
regular. São completas naquilo que determinam, dispensando o auxílio supletivo de alguma
lei ordinária, porque “exprimem tudo o que intentam e realizam tudo o que exprimem”
(RUI BARBOSA).

São as que se podem chamar de auto-aplicáveis - vale dizer - não dependem de legislação
nem de providência do Poder Público para serem aplicadas. (ex. art. 201, parágrafos 5º e 6º;
art. 5º , incisos I, II, III, X, XXXVI, e outros).

Neste sentido, além de plenas tais normas constitucionais podem ter eficácia absoluta,
quando não admitem possibilidade de emendas, ao contrário daquelas que são apenas de
eficácia plena, que incidem imediatamente sem necessidade de legislação complementar,
mas emendáveis. Assim, p.ex., os textos constitucionais que amparam a federação (art. 1º),
o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14) , a separação de poderes (art. 2º) e os
direitos e garantias individuais (art. 5º, ) são, além de plenas, de eficácia absoluta.
CONTIDA OU EFICÁCIA REDUTÍVEL - aquelas que o legislador constituinte regulou
suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à
atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que
a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais nelas enunciados. Tem aplicabilidade
imediata, integral e plena. Produzem efeitos imediatamente, mas podem ter o seu alcance
reduzido pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo podem ser
denominadas de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível
(Temer) .Pedem, pois, a atuação do legislador ordinário, que, em legislação futura poderá
restringir-lhe a plenitude de eficácia. Entretanto, enquanto este não regulamentar
restritivamente, SUA EFICÁCIA SERÁ PLENA, ou seja, será o parâmetro legal para a
defesa de direitos.

Por exemplo: art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (exercício da advocacia rege-
se pelo estatuto da OAB - lei complementar; do Ministério Público e da Magistratura pela
sua Lei Orgânica - lei complementar, etc.) (ou ainda, art. 5º incisos VIII, XIV, XVIII, XXIV,
XXV, XXXII; LIX XXIX, LXXVI, LXXVII; art. 14, parágrafo 9º, art. 36 e 37, I).

Vale anotar ainda, que embora muitas das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais previstas no art. 5º dependam de complementação, portanto, de eficácia
contida, sua aplicação se dá IMEDIATAMENTE, independentemente da promulgação da
legislação infra-constitucional, por força do que dispõe o par. 1º, do mesmo artigo. É o caso
típico do mandado de segurança coletivo, do mandado de injunção e do habeas data (este
já regulamentado).

C) LIMITADA - aquelas que apresentam aplicação indireta, mediata e reduzida, porque


dependem de norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinária, que lhes
desenvolva a eficácia, permitindo o exercício do direito ou do benefício consagrado.

Portanto, enquanto não for promulgada aquela lei complementar ou ordinária, não produzirá
efeitos positivos, porque ficou ao encargo do legislativo a tarefa de regulamentar a matéria.
(P.ex. CF, art. 192, parágrafo 3º - taxas de juros reais fixada em 12% ao ano, conceituada
como crime de usura nos termos que a lei determinar).

Há, também, normas constitucionais chamadas de PROGRAMÁTICAS, porque não regulam


diretamente interesses ou direitos consagrados na Constituição, mas limitam-se a traçar
alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público. (P.ex. artigos 21, IX, 170, 170, 205,
211, 215, 218, 226). Figuram nas Constituições na forma de princípios, esquemas
genéricos, roteiro para o legislador ordinário e os órgãos do Poder (Legislativo, Executivo e
Judiciário).

Visam genericamente a realizar os fins sociais do Estado Democrático. Têm EFICÁCIA


LIMITADA, porque dependem de outras providências legislativas para surtir seus efeitos.
São, por conseguinte, normas-fim, normas-tarefa, normas programa, que impõem uma
atividade. Não são, contudo, simples programas, declarações, exortações morais,
promessas ou programas futuros, mas normas providas de valor jurídico-constitucional
idêntico aos dos restantes preceitos da Constituição.

APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NO ESPAÇO

As normas do ordenamento jurídico tendem a ter o seu âmbito espacial de aplicação


coincidente com os limites do território do Estado. Vale dizer - tendem - porque esta
correlação não é absoluta. Não poucas vezes os Estados legislam para fatos e pessoas
no estrangeiro, assim como, de outra parte, não recusam a aplicação do direito
estrangeiro no seu próprio território. A chamada territorialidade da ordem jurídica de
cada Estado tem plena significação no que diz respeito à execução de medidas
coercitivas. Com efeito, nenhum Estado tolera que outro devasse-lhe as fronteiras a fim de,
por força própria, praticar atos de coerção em seu território.
É o direito interno de cada país que dispõe sobre quais as hipóteses em que o direito
estrangeiro pode ser aplicado e quais aquelas outras em que inevitavelmente tem o
Estado de dar primazia à sua própria legislação, até porque, não seria de se supor, mesmo
em tese, a admissibilidade de aplicação no direito pátrio de uma norma ou tratado
estrangeiro que se posicionasse contra a norma constitucional vigente.

A NOVA CONSTITUIÇÃO E O DIREITO CONSTITUCIONAL ANTERIOR

A superveniência de uma nova Constituição desaloja por completo a anterior. Isto se dá


em virtude do seu próprio caráter inicial e originário. É dizer: a fonte geradora de toda a
ordem jurídica, que dela extrai seu fundamento de validade. Em assim sendo é
inconcebível que ela possa conviver com normas da Constituição anterior que
continuassem a valer por sua força própria. Em termos práticos a nova Constituição revoga
a anterior. Dizemos em termos práticos porque do ponto de vista estritamente teórico é
bem de ver que não existe uma estrita revogação, porque este é um instituto preordenado a
funcionar dentro de uma ordem jurídica vigente. A revogação sempre encontra respaldo
em outra norma jurídica. A substituição de uma Constituição por outra se dá
independentemente de norma jurídica.

Decorre, como vimos, da própria essência e da própria natureza da nova Constituição.


É bem de ver ainda que esta perda de eficácia da Constituição anterior é total, o que
significa dizer que ela se dá em bloco. Não são apenas prescrições isoladas ou avulsas da
Constituição anterior que perdem vigência, mas sim o seu conjunto, independentemente de
estarem ou não conformes com a nova Lei Maior.

Cumpre excepcionar aqui a situação criada pela introdução de reformas ou Emendas à


Constituição atual. Estas, nada obstante a sua força própria de direito constitucional, não
aniquilam ou colocam em derrocada todo o Texto, mas tão somente aqueles preceitos
que recebem o influxo da nova norma. Trata-se, portanto, de uma revisão que se dá
sempre com caráter específico, sem embargo, é óbvio, de poder, por via indireta, interferir
na interpretação sistemática de outros preceitos.

Há alguns autores que admitem uma sobrevida de algumas normas da Constituição


anterior que não estejam em contrariedade com a nova. Esta sobrevida se daria não na
qualidade de normas constitucionais, mas sim de normas ordinárias.

Haveria, pois, uma autêntica transmudação da regra que, de constitucional no


ordenamento jurídico caduco, passaria a subconstitucional no atual. É fácil notar que,
mesmo aqueles que admitem a existência deste instituto, o fazem com uma série de
ressalvas, uma vez que está muito mais de acordo com a maneira natural de atuar o
direito o soterrar de forma absoluta e definitiva as normas da Constituição anterior.

Como já observado, a nova Constituição revoga a anterior. É da própria índole das


Constituições não admitirem senão uma como válida, em cada momento. Se o poder
constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional anterior é porque colocou em
seu lugar uma nova ordem constitucional. Nada da constituição anterior sobrevive. Há
uma autêntica revogação total, daí porque tornar-se completamente descabido o indagar-
se de forma isolada acerca da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional
anterior, quer com a correspondente norma constitucional nova, quer com a nova
Constituição no seu conjunto. Basta a sua inserção na Constituição revogada para
que ela co-partilhe necessariamente do seu destino, qual seja: a perda irremediável da
eficácia.

O mesmo não se dá quando o direito constitucional anterior é substituído por uma emenda à
constituição editada com fundamento no poder reformador. Nestes casos, a emenda
constitucional vai modificar especificamente aquela ou aquelas normas que se
contraponham a ela sem se deixar de ter em conta também a sua repercussão
sistemática, no todo constitucional. A rigor a Constituição nova não recepciona normas
da Constituição anterior. Há, como se viu antes, uma substituição integral de um Texto
por outro, e ainda que uma ou outra norma do novo Texto reproduza norma do Texto
anterior, trata-se de mera coincidência sem nenhum alcance jurídico, visto que o
fundamento de validade de uma e o de outra são diferentes.

Há que se consignar contudo o caso da recepção expressa em que a nova Constituição


faz referência a esta ou àquela norma da Constituição anterior para efeito de manter-lhe
a eficácia. Estas normas assim recepcionadas passam a gozar o destino daquelas que
as recepcionaram e, se revogadas estas, também cessam de vigorar as primeiras.

EMENDA CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO EM VIGOR

A Constituição é um documento que aspira à permanência, mas não à perenidade. Por tal
razão, todas as Constituições modernas, desde a norte-americana de 1787, prevêem a
possibilidade de sua própria reforma e estabelecem as regras que vão reger a matéria. A
reforma da Constituição, como se sabe, é obra do poder constituinte derivado, e, como
tal, representa o exercício de um poder que é juridicamente limitado. É o próprio
constituinte originário quem regula o processo de criação de novas normas
constitucionais, bem como determina o conteúdo que possam ter. Quando a sucessão da
ordem constitucional se dá com observância das regras vigentes, afirma-se que,
apesar da alteração normativa, houve continuidade formal do direito constitucional,
porque as novas normas se reconduzem, jurídica e politicamente, à ordem precedente.
Ao contrário, fala-se em descontinuidade formal quando uma nova ordem
constitucional implica em ruptura, revolucionária ou não, com a ordem anterior.

Já o conceito de descontinuidade material identifica-se com a situação em que, além da


ocorrência de uma ruptura formal (ou eventualmente sem ela), verifica-se também uma
"destruição" do antigo poder constituinte por um novo poder constituinte.

Feita a digressão doutrinária, veja-se que a generalidade das Constituições dita regras
específicas acerca do procedimento a ser seguido para modificação de seu texto em via
institucional. No Brasil, a Carta em vigor aponta as pessoas e órgãos que têm
legitimidade para propor emenda constitucional, prevendo, ainda, na tradição nacional de
rigidez constitucional, as seguintes regras:

a) discussão e votação em dada Casa do Congresso, em dois turnos;


b) aprovação mediante voto de três quintos dos membros de cada Casa (art. 60, I, II, III e §
2º).

Além dos requisitos formais acima identificados, o poder de emenda sofre limitações que
lhe foram impostas pelo constituinte originário. Com efeito, no direito constitucional
positivo brasileiro, há condicionantes de caráter circunstancial à reforma da Lei
Fundamental, lançadas no § 1º do art. 60: "A Constituição não poderá ser emendada na
vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio".

Existem, também, as chamadas limitações materiais ao poder de reforma constitucional,


conhecidas como cláusulas pétreas, que vêm previstas no § 4º do art. 60, onde se veda a
apreciação de emenda tendente a abolir:

I. a forma federativa de Estado;


II. o voto direto, secreto, universal e periódico;
III. a separação dos Poderes;
IV. os direitos e garantias individuais."
Por conseguinte: sobrevindo uma emenda constitucional, os dispositivos anteriores
da Lei Fundamental que sejam com ela incompatíveis ficam revogados. É bem
de ver, no entanto, que as emendas constitucionais devem reverência absoluta aos
preceitos do Texto Constitucional acima noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao
controle de constitucionalidade e podem ter pronunciada invalidade. Há precedentes
sobre o tema na prática constitucional brasileira.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou inválido dispositivo da Emenda


Constitucional n.º 3, de 17 de março de 1994, que excluída do princípio da
anterioridade tributária (art. 150, III, b) o IPMF (Imposto sobre Movimentação Financeira), e
vedou sua cobrança no mesmo exercício em que instituído. Relembre-se que as
emendas constitucionais deverão sempre respeitar os direitos adquiridos, os atos
jurídicos perfeitos e a coisa julgada, que são direitos individuais igualmente
preservados da ação do constituinte reformador.

Ainda nessa temática, o Supremo Tribunal Federal, assim no regime constitucional


anterior como no atual, tem entendido cabível mandado de segurança contra o simples
processamento de emenda constitucional que viole alguma das cláusulas pétreas do art.
60, § 4º. De fato, em mais de um precedente, a Corte reconheceu, em sede de controle
incidental, a possibilidade de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade de propostas
de emenda à Constituição que veicularem matéria vedada ao poder reformador do
Congresso Nacional.

De todo modo, sendo a emenda constitucional formal e materialmente válida, tem


vigência imediata e revoga as normas constitucionais precedentes que sejam com ela
incompatíveis.
A revogação aqui operada é limitada ao dispositivo substituído e às eventuais implicações
sistêmicas que disso resultem.

CONSTITUIÇÃO NOVA E DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR

Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se, porém, que a
legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação
houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição.

Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor. Muitas vezes isto é
previsto na Constituição nova, mas, ainda que o texto seja omisso, ninguém contesta o
princípio.

O princípio da supremacia da Constituição, que tem como premissa a rigidez


constitucional, é a idéia central subjacente a todos os sistemas jurídicos modernos. Sua
compreensão é singela. Na celebrada imagem de Kelsen para ilustrar a hierarquia das
normas jurídicas, a Constituição situa-se no vértice de todo o sistema legal, servindo
como fundamento de validade das demais disposições normativas. Toda Constituição
escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superioridade jurídica em relação às
outras leis, que não poderão ter existência legítima se com ela contrastarem.

Merece relevo, por igual, o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ORDEM JURÍDICA. Ao


entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo um sistema legal preexistente.
Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento
integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal,
estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua
eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o legislador
infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o domínio coberto pelas normas
jurídicas anteriores. As relações entre uma nova Constituição e uma lei a ela anterior
situam-se na confluência desses dois princípios.

O primeiro condena à invalidade e à ineficácia toda e qualquer norma incompatível


com a Carta Constitucional. O segundo, de superlativo valor pragmático, procura
preservar a vigência e eficácia da legislação que vigorava anteriormente ao
advento da nova Constituição. As Constituições de 1891 e 1934 positivaram a regra da
continuidade da ordem jurídica, embora o princípio pudesse prescindir de texto
expresso. As demais Cartas brasileiras não o reproduziram, mas jamais se questionou a
sua permanência em nosso sistema.

A continuidade da ordem jurídica se dá através de um processo ao qual a doutrina


costuma referir-se como RECEPÇÃO. No fenômeno da recepção, o que é verdadeiramente
imperativo é a compatibilidade entre o velho e o novo. Carlos Maximiliano sustenta a
revogação automática dos textos incompatíveis com a Carta Magna. Mesma posição de
Pontes de Miranda.

Há na doutrina, entretanto, posições que se contrapõem. De um lado, há os que


sustentam que a nova Constituição, ao entrar em vigor, simplesmente REVOGA TODA
A LEGISLAÇÃO PRECEDENTE COM ELA INCOMPATÍVEL. De outro lado, há os que
sustentam que a revogação somente ocorre entre normas de igual hierarquia. Por via
de conseqüência, consideram que o conflito entre a Constituição e a lei anterior é de
natureza hierárquica, a ser resolvido pela via da AÇÃO DIRETA. É, pois, caso de
pronunciar-se INCONSTITUCIONALIDADE da norma, e não sua REVOGAÇÃO.

A questão, portanto, põe-se em termos de saber se a lei anterior incompatível com a


Constituição deve ser tida por revogada, ou se é necessário declarar-lhe a
inconstitucionalidade.

A tese da revogação, aparentemente, tem a preferência da doutrina.

Algumas peculariedades da realidade brasileira e do sistema de controle de


constitucionalidade aqui adotado realçam a polêmica doutrinária existente. De fato, a
sucessão de cartas constitucionais e de emendas ao longo de nossa acidentada
história institucional faz com que se coloque rotineiramente perante os tribunais a
questão da vigência ou validade de normas anteriores à mudança constitucional.
Quando a decisão é pronunciada no caso concreto, não há qualquer implicação prática
na opção pela tese da revogação ou da inconstitucionalidade superveniente. É que, em
qualquer caso, ter-se-ia como ineficaz a norma a partir do momento da promulgação da
Constituição.

De fato, tanto a revogação - retirada de vigência da lei - como a declaração incidental


de inconstitucionalidade - produziriam o mesmo resultado: não-aplicação, pelo juiz, da
norma impugnada, que terá deixado de existir ou de valer na mesma data. No plano
processual, todavia, surge uma importante conseqüência prática da qualificação
doutrinária da matéria. É que, no Brasil, além do controle de constitucionalidade
incidental e difuso, existe o controle por via principal, em tese ou por ação direta, previsto
expressamente no art. 102, I, da Constituição Federal.

Veja-se, então: se a questão se põe em termos de inconstitucionalidade


superveniente, caberá ação direta de inconstitucionalidade contra a norma anterior à
Constituição e que seja com ela incompatível.
De outra parte, se se encara a matéria em termos de revogação, a ação direta será
descabida, porque não se pode cogitar de declarar inconstitucional o que já não existe no
mundo jurídico.

O tema esteve pacificado por muitos anos em sede jurisprudencial, havendo sido
reagitado em amplo debate perante o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2, em 6 de fevereiro de 1992. Em longo o erudito
voto, reproduzido no julgamento de diversas outras ações, o Ministro Sepúlveda
Pertence sustentou a tese da inconstitucionalidade superveniente, em
contraposição à idéia até então dominante de que todas as leis anteriores à Constituição e
com ela incompatíveis ficavam revogadas. Foi acompanhado pelos Ministros Néri da
Silveira e Marco Aurélio. Prevaleceu, todavia, a posição do Ministro Paulo Brossard,
na linha da tradicional jurisprudência da Suprema Corte. Com a adesão de oito
ministros, o acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2 inscreveu em
sua ementa a síntese da posição vitoriosa:

"O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da


Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser
inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia
infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna
inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser
superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico
que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis
ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga
jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta que não se conhece
por impossibilidade jurídica do pedido."

Ainda sobre a interpretação da lei no tempo e no espaço, interessante anotar os seguintes


julgados, ambos oriundos do STJ:

TRATADO INTERNACIONAL - LEI ORDINÁRIA - HIERARQUIA. O TRATADO


INTERNACIONAL SITUA-SE FORMALMENTE NO MESMO NÍVEL HIERÁRQUICO DA
LEI, A ELA SE EQUIPARANDO. A PREVALÊNCIA DE UM OU OUTRO REGULA-SE
PELA SUCESSÃO NO TEMPO. DIREITO DE AUTOR. A OBRIGAÇÃO ASSUMIDA PELO
BRASIL DE PROTEÇÃO DO DIREITO AUTORAL, NO CAMPO INTERNACIONAL, NÃO
SIGNIFICA DEVA SER OUTORGADA AQUELA QUE TEM O AUTOR EM SEU PAIS, MAS
QUE SERÁ DISPENSADO O MESMO TRATAMENTO CONCEDIDO AOS SOB SUA
JURISDIÇÃO. Decisão : POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO
ESPECIAL. (RECURSO ESPECIAL no. 74376, RIO DE JANEIRO, rel. EDUARDO
ANDRADE RIBEIRO DE OLIVEIRA, in DJ, de 27-11-1995, página 40887)

O PODER CONSTITUINTE

NOÇÕES PRELIMINARES: O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema


vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. Significa poder de elaborar
uma Constituição. A doutrina aponta a contemporaneidade da idéia de Poder Constituinte
com a do surgimento de Constituições escritas, visando a limitação do poder estatal e a
preservação dos direitos e garantias individuais.

TITULARIEDADE DO PODER CONSTITUINTE

Titular do Poder Constituinte, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se á idéia de


soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se
estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos
poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente
alcança plena validade se sujeitar-se à Carta Magna.
Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao
povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que
o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus
representantes. Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, de que o “povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas
não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade
constituinte sempre manifestada por uma elite".

Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo titular o povo e


o exercente aquele que, em nome do povo cria o Estado, editando a nova Constituição.

Alguns doutrinadores (dentre os quais Celso Ribeiro Bastos) lecionam que o que mais se
conforma com a doutrina democrática contemporânea é um procedimento de exercício do
poder constituinte que permita o funcionamento de uma assembléia representativa,
convocada para esse efeito e que logo submeta a aprovação dessas normas a um referendo
popular, optando, pois, por um sistema misto de titulariedade.

O referendo constitucional é a forma direta de intervenção popular no processo constituinte.


O povo é chamado para sancionar ou rejeitar um texto aprovado pelo corpo representativo,
ou outorgado por um agente constituinte; outras vezes é consultado preventivamente sobre
a forma de governo ou algum programa constitucional. O mais antigo documento
constitucional submetido à aprovação do povo foi a Constituição Francesa de 1791 . No
Brasil, a Constituição de 1937 previa um plebiscito que nunca chegou a ser realizado.

ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: O Poder Constituinte classifica-se em poder


constituinte originário e poder constituinte derivado.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Conceito: O Poder Constituinte originário estabelece a constituição de um novo Estado,


organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma
comunidade.Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição,
quando na elaboração de qualquer Constituição posterior. A idéia da existência de um Poder
Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento
jurídico e que em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos.
É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes
constituídos, com eles não se confundindo.

Formas de expressão do poder constituinte originário: Inexiste forma prefixada pela


qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características
de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica da constituição dos diversos países,
porém, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte
originário:

a) Assembléia Nacional Constituinte; e


b) Movimento Revolucionário (outorga).

Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste sua liberdade


política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento revolucionário. Entretanto,
as demais constituições desse mesmo país adotarão a segunda hipótese, ou seja, as
assembléias nacionais constituintes. Assim, são duas as formas básicas de expressão do
Poder Constituinte: outorga e assembléia nacional constituinte.

A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente


revolucionário, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituições de 1824 e 1937). A
assembléia nacional constituinte também denominada convenção nasce da deliberação da
representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário, para
estabelecer o texto constitucional. (Exemplo: Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e
1988).
Características do poder constituinte originário : O Poder Constituinte caracteriza-se por
ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

O Poder constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica.

O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma
prefixada para manifestar sua vontade, não tem ela que seguir qualquer procedimento
determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

3.2.1 Conceito e características: O Poder Constituinte derivado está inserido na própria


Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto,
conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de
constitucionalidade. Apresenta as características de derivado, subordinado e
condicionado.

É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se
encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais
não podem contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e por fim, condicionado
porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da
Constituição Federal.

Espécies de poder constituinte derivado: O Poder Constituinte derivado subdivide-se em


poder constituinte reformador e decorrente.

O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de


competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional
respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será
exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso
Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas.

Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os
Estados-Membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-
organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as
regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.

CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS E A LEI ORGÂNICA DOS MUNICÍPIOS

A CF-88, no art .11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, convocou os


Estados a elaborar, no prazo de um ano, contado da promulgação ca Constituição Federal,
a sua própria Constituição, observando, obviamente, os princípios da Lei Maior.
Por igual, uma vez promulgada a Constituição do Estado, coube às Câmaras Municipais, no
prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e
votação, respeitando o disposto na Constituição Federal e na Constituição estadual
(parágrafo único, do art. 11).

Em Santa Catarina a Carta vigente foi promulgada exatamente no dia 05 de outubro de


1989, e contém 196 artigos no corpo permanente e outros 45 artigos no Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. Especificamente no caso de Criciúma, a Leio
Orgânica foi promulgada com 180 artigos 21 disposições transitórias, no dia 05 de julho de
1990.

O PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL

O poder de reforma constitucional é um poder instituído na Constituição, ou seja, uma


competência jurídica e, como tal, sujeito a limitações. Tais limitações podem ser formais,
como ocorre com as Constituições rígidas, que estabelecem o órgão competente para
modificar as suas normas, bem como o procedimento a ser observado. Dizem respeito à
competência, iniciativa, quorum para aprovação e outros, tendentes a tornar a alteração
constitucional mais difícil do que a lei ordinária.

Convém ressaltar que as emendas não são sancionadas pelo Presidente da Republica.
Este só pode desencadear o processo por meio de proposta de emenda, sendo-lhe vedada
qualquer outra intervenção.

Há limitações materiais, que são proibições de emendas referentes a determinados


objetos ou conteúdos. São as chamadas cláusulas pétreas, as quais retiram da esfera da
reforma as matérias por ela designadas, tais como a forma de governo, a organização
federativa, os direitos humanos, etc. A atual Carta Constitucional estabelece no art. 60,
parágrafo 4º, como cláusulas pétreas, as seguintes:

 a forma federativa de Estado


 o voto direto, secreto, universal e periódico
 a separação dos Poderes
 os direitos e garantias individuais

IDÉIA CENTRAL: a idéia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da


Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e
proteção dos direitos fundamentais.

CONCEITO: Controlar a constitucionalidade significa verificar a compatibilidade de uma lei


ou de um ato normativo (decreto, resolução, etc.) com a Constituição, verificando seus
requisitos formais e materiais.

ESPÉCIES DE CONTROLE

PREVENTIVO: quando a pretensão é impedir que alguma norma maculada pela


inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurídico.

REPRESSIVO: quando a pretensão é expurgar a norma editada em desrespeito à


Constituição.

Tradicionalmente e em regra, no direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle


repressivo de constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurídico uma lei ou ato
normativo contrários à Constituição. Por sua vez, os Poderes Executivo (através do veto) e
Legislativo (comissões de Constituição e Justiça) realizam o controle preventivo, evitando
que uma espécie normativa inconstitucional passe a ter vigência e eficácia.
SISTEMAS DE CONTROLE REPRESSIVO:

Há dois sistemas ou métodos de controle Judiciário de Constitucionalidade repressivo.


O primeiro denomina-se CONCENTRADO (via de ação), e o segundo, DIFUSO, (via de
exceção ou defesa).

Excepcionalmente a CF previu duas hipóteses em que o controle repressivo será realizado


pelo próprio Poder Legislativo, podendo este retirar normas editadas, com plena vigência e
eficácia, do ordenamento jurídico:

a)art. 49 V da CF, que prevê competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa. Será editado um decreto legislativo sustando - ou o decreto presidencial (art. 84,
IV) ou a lei delegada (art. 68) - , por desrespeito à forma constitucional prevista para suas
edições.

b)art. 62, quando a medida provisória, que terá vigência e eficácia imediata pelo prazo de 30
dias, tiver sido rejeitada com base em parecer de inconstitucionalidade.

SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judiciário é MISTO, exercido tanto de


forma CONCENTRADA (art. 102, I, a) quanto de forma DIFUSA, instituído a partir da
Constituição de 1891 que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolheu
o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas constituições
sucessivas até a vigente.

Por sua vez, o art. 97 estende a possibilidade do controle DIFUSO também aos Tribunais,
estabelecendo como regra que a declaração de inconstitucionalidade será tomada pelo voto
da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial.

A Constituição de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a inconstitucionalidade


por omissão (art. 103, § 2º) e ampliou a legitimação para a propositura de ação direta
de inconstitucionalidade, por ação ou omissão (art.103).

Antes, essa legitimação só pertencia ao Procurador-Geral da Republica. Agora, além dele,


cabe também ao Presidente da Republica, às Mesas do Senado Federal, da Câmara
dos Deputados e das Assembléias Legislativas dos Estados, ao Governador de Estado,
ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido político com
representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.

O CONTROLE DIFUSO

Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela
permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a
compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. A idéia do controle
difuso surgiu com a jurisprudência, quando do julgamento do caso Madison x Marbury
(1803), em que o Juiz Marshal da Suprema Corte Americana, afirmou que é próprio da
atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a
legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei
ordinária oriunda do Poder Legislativo.

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita


enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia,
indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter
a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto,
do cumprimento da lei, ou ato, produzidos, em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, este
ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a
terceiros.

O efeito da declaração, portanto, vale somente entre as partes - inter partes.

O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente


perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em
juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá
analisar a constitucionalidade ou não da lei, ou do ato normativo. A declaração de
inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto
principal da ação

QUESTÃO DO ART. 97 - CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO

A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto
da maioria absoluta da totalidade, dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes
do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão
fracionário (turma, câmara, ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição
Federal.

Esta verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica
da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público,
aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o Supremo Tribunal Federal, também
no controle concentrado.

CONTROLE DIFUSO E SENADO FEDERAL (ART. 52, X, CF)

A partir da decisão, por maioria absoluta, o STF poderá oficiar o Senado Federal para que
este, nos termos do art. 52, X, da CF, através de resolução, suspenda a execução, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva.

Há, doutrinariamente, discussões sobre a natureza dessa atribuição do Senado ser


discricionária ou vinculada, ou seja, sobre a possibilidade de o Senado não suspender a
executoriedade da lei inconstitucional, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal, pela via de
defesa. Ocorre que tanto o STF quanto o Senado entendem que este não está obrigado a
proceder a edição da resolução suspensiva, sendo, pois, um ato discricionário do Poder
legislativo, classificado como deliberação essencialmente política. Assim, a declaração de
inconstitucionalidade é do Supremo, mas a suspensão é função do Senado, que por sua vez
não estará obrigado a suspender a vigência da lei .
CONTROLE DIFUSO – EFICÁCIA DA DECISÃO

A - ENTRE AS PARTES - EX TUNC

Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade pelo STF, desfaz-se, desde sua origem, o


ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas,
uma vez que atos inconstitucionais são nulos, portanto, destituídos de eficácia jurídica.
Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no
processo em que houve a citada declaração.

B - PARA OS DEMAIS - EX NUNC

A CF/88, porém, previu um mecanismo de AMPLIAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO


DE INCONSTITUCIONALIDADE (art. 52, X).

Assim, ocorrendo essa declaração, o Senado, ao editar a resolução suspensiva, provocará


efeitos erga omnes (contra todos), porém, EX NUNC, ou seja, a partir da publicação da
citada resolução senatorial.

Sempre que a eficácia for erga omnes, significa que a decisão é ampla e geral, não
admitindo que se discuta novamente a matéria, uma vez que desaparece a discussão sobre
a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei.

RESUMINDO: A eficácia da decisão de inconstitucionalidade na via da exceção (controle


difuso) , se resolve pelos princípios processuais. Nesse caso, a argüição da
inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento incidental, que busca a
simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença é declaratória.
Faz coisa julgada no caso e entre as partes.

Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela
coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal
ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o
Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade.

O Problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao
caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica
fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento.

A decisão, assim, tem efeito retroativo, sendo destituídos de validade todos os atos
praticados antes da declaração de nulidade da norma infraconstitucional argüida. No
entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade;
essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe
retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc, porque até então, a lei existiu. Se
existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos.
CONTROLE CONCENTRADO OU VIA DE AÇÃO DIRETA

Através desse controle procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade


independentemente do caso concreto. São várias as espécies de controle concentrado
contemplados pela CF:

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a);

b) Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III);

c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, parágrafo 2º);

d) Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, a, parte final; EC n. 03/93).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA

Competência privativa do STF. Julga-se a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo


federal ou estadual. O autor da ação pede ao STF que examine a lei ou ato em tese. Visa,
portanto, a invalidação da lei. A declaração da inconstitucionalidade, pois, é objeto principal
da ação.

Em relação às leis ou atos normativos MUNICIPAIS ou ESTADUAIS contrários às


Constituições Estaduais, compete a Tribunal de Justiça do Estado (art. 125, parágrafo 2}).

Por outro lado, quando se tratar de lei ou ato normativo MUNICIPAL contrário diretamente à
Constituição FEDERAL, só há uma hipótese: o difuso, exercido incidentalmente por todos os
órgãos do Poder Judiciário quando do julgamento de um caso concreto. A CF não prevê a
possibilidade do controle concentrado, sendo inadmissível a ação direta de
inconstitucionalidade perante o STF ou perante o Tribunal de Justiça.

Importante ressaltar, que só há possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade de


lei ou ato normativo editado POSTERIORMENTE à Constituição. Somente através do
controle difuso, em cada caso concreto, poderá questionar-se a compatibilidade ou não da
norma editada ANTES da Constituição com o seu texto.

LEGITIMAÇÃO : A CF/88 ampliou a legitimidade para a propositura da Adin prevendo,


além do Procurador Geral da República, o Presidente da República, as Mesas do Senado e
da Câmara dos Deputados, da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa (DF), o
Governador do Estado ou do DF, o Conselho Federal da OAB, partido político com
representação no Congresso e confederação sindical ou entidade de classe (no sentido de
categoria profissional) de âmbito nacional. O STF não reconhece legitimidade a entidades
de classe de pessoas jurídicas (verdadeiras associações de associações. Ex.: Febraban).
Vale anotar que a CF determina a ouvida prévia do Advogado-Geral da União, que fará a
defesa da norma impugnada, independentemente de sua natureza federal ou estadual.
FINALIDADE DA AÇÃO: RETIRAR do ordenamento jurídico a eficácia da lei ou ato
normativo incompatível com a ordem constitucional.

PEDIDO CAUTELAR NAS ADINs : O art. 102, 1, p, da CF, prevê a possibilidade de


solicitação de medida cautelar, necessitando comprovar, porém, o perigo de lesão
irreparável. A medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria
absoluta dos membros do tribunal, presentes pelo menos oito dos onze Ministros do STF (lei
federal 9.868, de 10.11.99). Nesse caso, julgando indispensável, o relator ouvirá o
Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República no prazo de três dias. Dotada
de eficácia universal (erga omnes), a liminar terá efeito ex nunc, salvo se o tribunal entender
que deva conceder-lhe eficácia retroativa.. O STF tem decidido que nas liminares
concedidas contra o Poder Público no processo cautelar de ações diretas, é que estas
suspendem a eficácia e a vigência da norma, mas não desconstitui ainda as relações
jurídicas constituídas e completadas à luz dela, o que acontecerá somente quando a
decisão for definitiva ou em sede de controle difuso. Dessa maneira, a eficácia da liminar
opera com efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos.

PRAZO DECADENCIAL: O ajuizamento da Adin não se sujeita à observância de qualquer


prazo, pois os atos inconstitucionais não se convalidam com o tempo.

JULGAMENTO: Ajuizada a ação, o relator pedirá informações à autoridade da qual tiver


emanado o ato (Executivo, Congresso, Assembléia Legislativa, ou o Judiciário, se for o
caso), que serão prestadas no prazo de 30 dias, podendo ser dispensadas em caso de
urgência. Vindas as informações (ou sem elas), será citado o Advogado Geral da União para
a defesa do ato , abrindo-se vistas ao Procurador Geral da República; ambos deverão se
manifestar no prazo de 15 dias. O julgamento se fará pelo Plenário do STF, exigindo-se
quorum mínimo de OITO Ministros. Julgando IMPROCEDENTE, dará pela
CONSTITUCIONALIDADE da norma; julgando PROCEDENTE, dará pela
INCONSTITUCIONALIDADE. Em qualquer caso, deverão Ter-se manifestado pelo menos
SEIS Ministros.

EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO - CONTROLE CONCENTRADO (EX TUNC E ERGA


OMNES)

Art. 27 da lei 9.868/99: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e


tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado, ou
de outro momento que venha a ser fixado.

Fora disso, entretanto, a decisão terá efeito retroativo ( ex tunc) e para todos (erga omnes),
desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as
conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são NULOS, e,
portanto, destituídos de qualquer eficácia.
Art. 28, parágrafo único: a declaração de constitucionalidade ou de
incosntitucionalidade, tem EFICÁCIA CONTRA TODOS E EFEITO VINCULANTE em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal,
estadual e municipal. Note-se que, no controle CONCENTRADO, a norma declarada
inconstitucional perde sua eficácia IMEDIATAMENTE com a decisão definitiva do STF, não
havendo aplicação do art. 52, X, que permanece somente para o controle DIFUSO.
Ressalte-se que esta posição é antiga no STF, pois já em 1977 seu então Presidente -
Ministro Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado ficariam restritas
somente às declarações proferidas incidentalmente, via controle difuso.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

FINALIDADE: conceder eficácia plena às normas constitucionais, que dependem de


complementação infraconstitucional.

OBJETO: não decorre de qualquer espécie de omissão do Poder Público, mas em relação
às normas constitucionais de EFICÁCIA LIMITADA, quando a CF investe o legislador na
obrigação de expedir comandos normativos.
Assim, a incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela CF e a conduta negativa do
Poder Público omisso, configura a chamada inconstitucionalidade por omissão. Portanto, só
há o cabimento da presente ação quando a Constituição OBRIGA o Poder Público a emitir
um comando normativo e este fica inerte.

LEGITIMIDADE: São legitimados - além do Procurador Geral da República, o


Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, da Assembléia
Legislativa ou Câmara Legislativa (DF), o Governador do Estado ou do DF, o Conselho
Federal da OAB, partido político com representação no Congresso e confederação sindical
ou entidade de classe (no sentido de categoria profissional) de âmbito nacional.

PROCEDIMENTO: idêntico ao da Adin genérica. Não é obrigatória a


ouvida do Advogado Geral da União, porque não existe ato impugnado a ser defendido.

EFEITOS: declarando o STF a inconstitucionalidade por omissão, por ausência de medida


legal que torne efetiva a norma constitucional, deverá DAR CIÊNCIA ao Poder ou órgão
competente para:

1. Órgão Administrativo: adoção das providências necessárias em 30 dias.

2. Poder Legislativo: adoção das providências necessárias, sem prazo preestabelecido.


Nessa hipótese, o Poder Legislativo decidirá pela conveniência e oportunidade de legislar,
NÃO PODENDO SER OBRIGADO A FAZÊ-LO. Fixada judicialmente a omissão, com efeitos
retroativos - EX TUNC e ERGA OMNES - poderá haver responsabilização por perdas
e danos contra a União Federal, na qualidade de pessoa de direito público, se dessa
omissão ocorrer qualquer prejuízo.

NÃO CABE LIMINAR POR SER INCOMPATÍVEL COM O OBJETO DA AÇÃO.


AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Introduzida via emenda constitucional n.º. 3, de 17.3.93, com as modificações da Lei n.


9.868, de 10/11/99.

FINALIDADE: transformar a presunção relativa de constitucionalidade em presunção


absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes. Seu objetivo é transferir ao STF a decisão
sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo duramente atacado
pelos juizes e tribunais inferiores, afastando-se o controle difuso da constitucionalidade, uma
vez que declarada a constitucionalidade da norma, o Judiciário e também o Executivo ficam
vinculados á decisão do STF.

LEGITIMIDADE: Poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado
e da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da República. (art. 103, I a IX).

OBJETO: A lei ou ato normativo Federal, sendo pressuposto a prova da controvérsia judicial
que coloque em risco a presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame.

PROCEDIMENTO E JULGAMENTO:

 disciplina idêntica à da ação direta de inconstitucionalidade


 prova da controvérsia judicial
 impossibilidade de admissão de terceiros na relação processual, pela inexistência de
sujeito passivo.
 desnecessidade da ouvida do Advogado Geral da União, com ouvida apenas do
Procurador Geral da República no prazo de 15 dias.
 aplicação do mesmo quorum relativo à ação direta de inconstitucionalidade.

CAUTELAR NA ADC: Art. 21 da lei 9.868/99 − o STF, por decisão da maioria absoluta de
seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ADC, consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
elvolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação, até seu julgamento definitivo.

Note-se que aí não haveria efeito vinculante, porque a CF fala do efeito quando das
decisões definitivas de mérito.

EFEITOS DA DECISÃO (ERGA OMNES, EX TUNC e VINCULANTES)

As decisoes definitivas de mérito (sejam pela procedência ou pela improcedência),


produzirão eficácia retroativa, contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e Executivo – federal, estadual e municipal ( ex tunc, erga
omnes e vinculante).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Prevista no art. 34, VII, hipótese que se admite a intervenção federal nos estados com
fundamento na observância dos chamados princípios sensíveis:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático

b) direitos da pessoa humana

c) autonomia municipal

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta

e) aplicação do mínimo de receita resultante dos impostos estaduais, para


manutenção e desenvolvimento do ensino

Assim, qualquer lei ou ato normativo do Poder Público que venha violar um desses
princípios, será passível de controle de constitucionalidade, pela via da ação interventiva.
Nessa hipótese, a chamada intervenção normativa vai depender de provimento pelo STF
da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, proposta pelo Procurador Geral da
República, que é quem detém legitimação exclusiva.

Essa ação possui dupla finalidade: pretende a declaração de inconstitucionalidade formal ou


material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação de intervenção
federal no estado-membro (finalidade política), constituindo-se em um controle direto, para
fins concretos. A concessão de liminar, nestes casos, é INVIÁVEL.

Após o trânsito em julgado da decisão1 o STF comunicará ao Presidente da República, que


por decreto determinará a intervenção (art. 84, X, CF) somente no caso de a suspensão do
ato impugnado não bastar para o restabelecimento da normalidade.

EFICÁCIA
DIFUSO - INCIDENTAL Entre as Partes Retroativos Senado – a partir da
(inter partes) (ex tunc) Decisão (ex nunc)
CONCENTRADO/ADIn
1. ADIn GENÉRICA Contra Todos Retroativos Liminar – ex nunc
(vinculante) Ou não – art. Exceção – ex tunc – art.
27 Lei 9.868. 11 Lei 9.868/99.
2. ADIn POR OMISSÃO Contra Todos Retroativos Liminar – Não cabe
(erga omnes) (ex tunc)
3. DECLARATÓRIA DE Contra Todos Retroativos Liminar – (ex nunc)
CONSTITUCIONALIDADE Vinculante (ex tunc) sem efeito vinculante
4. ADIn INTERVENTIVA Contra Todos Da decisão Liminar – Não Cabe
(erga omnes) (ex nunc)
ASPECTOS PRINCIPAIS DA LEI FEDERAL N. 9.868, DE 10/11/1999, QUE DISPÕE SOBRE O
PROCESSO E JULGAMENTO DA ADIn e da ADC PERANTE O STF:

1.
A MEDIDA CAUTELAR NA ADIn SERÁ CONCEDIDA POR DECISÃO DA MAIORIA ABSOLUTA DOS
MEMBROS DO TRIBUNAL, (PRESENTES, PELO MENOS, OITO MINISTROS À SESSÃO),
APÓS AUDIÊNCIA PRÉVIA DOS ÓRGÃOS OU AUTORIDADES RESPONSÁVEIS, QUE
DEVERÃO PRONUNCIAR-SE NO PRAZO DE CINCO DIAS, COM A OUVIDA, TAMBÉM, SENDO
INDISPENSÁVEL, DO ADV.GER. DA UNIÃO E DO PROC. GER. REP., NO PRAZO DE TRES
DIAS.
2.
A MEDIDA CAUTELAR NA ADIn, TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO
EXISTENTE, SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. EM CASO DE
EXCEPCIONAL URGÊNCIA, PODERÁ SER DISPENSADA A AUDIÊNCIA PRÉVIA.
3.
QUANDO SE TRATAR DE ADC SERÁ DETERMINADO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS QUE
SUSPENDAM O JULGAMENTO DOS PROCESSOS QUE ENVOLVAM A APLICAÇÃO DE LEI
OU DO ATO NORMATIVO OBJETO DA AÇÃO ATÉ SEU JULGAMENTO DEFINITIVO.
4.
A MEDIDA CAUTELAR, DOTADA DE EFICÁCIA CONTRA TODOS, SERÁ CONCEDIDA COM
EFEITO EX NUNC, SALVO SE O TRIBUNAL ENTENDER QUE DEVA CONCEDER-LHE
EFICÁCIA RETROATIVA.
5.
ART. 22: A DECISÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE OU A INCONSTITUCIONALIDADE DA
LEI OU DO ATO NORMATIVO SOMENTE SERÁ TOMADA SE PRESENTES NA SESSÃO PELO
MENOS OITO MINISTROS.
6.
ART. 23: EFETUADO O JULGAMENTO, PROCLAMAR-SE-Á A CONSTITUCIONALIDADE OU A
INCONSTITUCIONALIDADE DA DISPOSIÇÃO OU DA NORMA IMPUGNADA SE NUM OU
NOUTRO SENTIDO SE TIVEREM MANIFESTADO PELO MENOS SEIS MINISTROS, QUER SE
TRATE DE ADIn OU ADC.
7.
ART. 24: PROCLAMADA A CONSTITUCIONALIDADE, JULGAR-SE-Á IMPROCEDENTE A ADIn, ou
PROCEDENTE EVENTUAL ADC; PROCLAMADA A INCONSTITUCIONALIDADE, JULGAR-SE-Á
PROCEDENTE A ADIn ou IMPROCEDENTE A ADC. ESSA DECISÃO É IRRECORRÍVEL, NÃO
PODENDO, IGUALMENTE SER OBJETO DE AÇÃO RESCISÓRIA.
8.
AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO, TENDO EM VISTA
RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, PODERÁ O
STF, POR MAIORIA DE 2/3 RESTRINGIR OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO OU DECIDIR QUE
ELA SÓ TENHA EFICÁCIA A PARTIR DE SEU TRÂNSITO EM JULGADO OU DE OUTRO
MOMENTO QUE VENHA A SER FIXADO.
9.
ART. 28 PARÁGRAFO ÚNICO: A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE
INCONSTITUCIONALIDADE, INCLUSIVE PARCIAL, TÊM EFICÁCIA CONTRA TODOS E
EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL.
NACIONALIDADE E CIDADANIA

Conceito: Nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e


determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão
pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento
de deveres impostos.

Definições Relacionadas à Matéria: Alguns conceitos estão relacionados com o estudo do


direito de nacionalidade. São os conceitos de povo, população, nação e cidadão.

Povo: é o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado - é seu elemento humano. O
povo está unido ao Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade.

População: É o conjunto de habitantes de um território, de um país, de uma região, de uma


cidade. Esse conceito é mais extenso que o anterior - povo -, pois engloba os nacionais e os
estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo território.

Nação: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num território,
são ligados por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos.

Cidadão: é o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos políticos e


participantes da vida do Estado.

Espécies de Nacionalidade:
A competência para legislar sobre a nacionalidade é exclusiva do próprio Estado, sendo
incontroverso a total impossibilidade de ingerência normativa de direito estrangeiro.

Doutrinariamente, distinguem-se duas espécies de nacionalidade: a primária e a


secundária.

A nacionalidade primária, também conhecida por originária, ou de origem, resulta do


nascimento a partir do qual, através de critérios sangüíneos, territoriais ou mistos será
estabelecida.

A nacionalidade secundária ou adquirida é a que se adquire por vontade própria, após o


nascimento, e em regra pela naturalização.

BRASILEIROS NATOS

Critérios de Atribuição de Nacionalidade Originária

Os critérios de atribuição de nacionalidade originária são, basicamente, dois: o ius


sanguinis e o ius soli, aplicando-se ambos à partir de um fato natural: o nascimento.

a) IUS SANGUINIS (origem sangüínea) - por esse critério será nacional todo o
descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento.
Importante observar que a Constituição Federal de 1988 não adotou esse critério puro,
exigindo-se sempre algum outro requisito, como veremos a seguir.

b) IUS SOLIS (origem territorial) - por esse critério será considerado nascido no território
do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendência. A Constituição
brasileira adotou-o em regra.

HIPÓTESE DE AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA:

A Constituição Federal prevê exaustivamente as hipóteses de aquisição da nacionalidade


originária, ou seja, somente serão brasileiros natos aqueles que preencherem os requisitos
constitucionais das hipóteses únicas do art. 12, inciso I. A regra adotada, como já visto, foi
ius soli, mitigada pela adoção do ius sanguinis somado a determinados requisitos.
Assim, são brasileiros natos:

• os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,


desde que não estejam a serviço de seu país (ius soli);

• os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que


qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (ius sanguinis +
critério funcional);

• os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que


venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela
nacionalidade brasileira (ius sanguinis + critério residencial + opção confirmativa).

OS NASCIDOS NA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, AINDA QUE DE


PAIS ESTRANGEIROS, DESDE QUE ESTES NÃO ESTEJAM A SERVIÇO DE
SEU PAÍS :

O legislador constituinte adotou critério já tradicional em nosso ordenamento constitucional:


IUS SOLIS. Dessa forma, em regra, basta ter nascido no território brasileiro, para ser
considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou ascendentes.

O território nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras
geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar
territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra
brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de
passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto
mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.

A Constituição, porém, traz uma única exceção à aplicabilidade do critério do ius soli,
excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço de
seu país.

Não se trata da adoção pura e simples do critério ius sanguinis para exclusão da
nacionalidade brasileira, mas da conjugação de dois requisitos:

• ambos os pais estrangeiros;

• um dos pais, no mínimo, deve estar no território brasileiro, a serviço do seu país de
origem. Frise-se que não bastará outra espécie de serviço particular ou para terceiro país,
pois a exceção ao critério do ius soli refere-se a uma tendência natural do direito
internacional, inexistindo na hipótese de pais estrangeiros a serviço de um terceiro país, que
não o seu próprio.

OS NASCIDOS NO ESTRANGEIRO, DE PAI BRASILEIRO OU MÃE


BRASILEIRA, DESDE QUE QUALQUER DELES ESTEJA A SERVIÇO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:

Nesta hipótese o legislador constituinte adotou o ius sanguinis somado, porém, a um


requisito específico (critério funcional), qual seja, a necessidade de pai ou de mãe
brasileiros, sejam natos ou naturalizados, estarem a serviço do Brasil. Assim, são requisitos:

Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou


mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do
Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira

Esta hipótese de aquisição de nacionalidade originária sofreu importantes alterações com a


Constituição de 1988 e, posteriormente, com a Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de
7-6-1994.

O legislador constituinte 88 alterou um dos requisitos previstos pela Constituição anterior,


deixando de fixar prazo para realização da opção. Dessa forma, essa hipótese de aquisição
da nacionalidade originária passou a ficar condicionada aos seguintes requisitos:

• nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira;


• pai brasileiro ou mãe brasileira não estivessem a serviço do Brasil;
• inocorrência do registro na repartição competente;
• fixação de residência antes da maioridade;
• realização da opção a qualquer tempo.

Com a Emenda Constitucional de Revisão n.º 3, essa hipótese de aquisição foi


novamente alterada, deixando de exigir-se prazo para a fixação de residência no Brasil.

Requisitos:

• nascidos de pai brasileiro ou mãe brasileira;


• pai brasileiro ou mãe brasileira não estivessem a serviço do Brasil;
• fixação de residência a qualquer tempo;
• realização da opção a qualquer tempo.

Opção: A opção prevista na Constituição Federal consiste na declaração unilateral de


vontade de conservar a nacionalidade brasileira primária, na já analisada hipótese de
nacionalidade potestiva. A aquisição, apesar de provisória, dá-se com a fixação da
residência, sendo a opção uma condição confirmativa e não formativa de nacionalidade.
Dessa forma, no momento em que o filho de pai brasileiro e/ou mãe brasileira, que não
estivessem a serviço do Brasil, nascido no estrangeiro, fixar residência no Brasil, adquirirá a
nacionalidade provisória, que é confirmada com a opção feita perante a Justiça Federal.
O momento da fixação da residência do País constitui o fator gerador da nacionalidade, que
fica sujeita a uma condição confirmativa, a opção.

BRASILEIRO NATURALIZADO
O brasileiro naturalizado é aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma
secundária, ou seja, não pela ocorrência de um fato natural, mas por um ato voluntário. A
naturalização é o único meio derivado de aquisição de nacionalidade, permitindo-se ao
estrangeiro, que detém outra nacionalidade, ou ao apátrida, que não possui nenhuma,
assumir a nacionalidade do país em que se encontra, mediante a satisfação de requisitos
constitucionais e legais.

Não existe direito público subjetivo à obtenção da naturalização, que se configura ato de
soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionário do chefe do poder executivo, já tendo,
inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidido que "não há inconstitucionalidade no
preceito que atribui exclusivamente ao Poder Executivo a faculdade de conceder
naturalização.” Como bem observa Celso Mello, "a concessão da naturalização é
faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfação das condições, exigências e
requisitos legais não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. A outorga da
nacionalidade brasileira secundária a uma estrangeiro constitui manifestação de
soberania nacional, sendo faculdade discricionária do Poder Executivo".

Espécies de naturalização: A naturalização, doutrinariamente, poderá ser tácita


ou expressa, dividindo-se esta última em ordinária ou extraordinária.

Naturalização tácita ou grande naturalização: O art. 69, § 4º, da Constituição


de 24 de fevereiro de 1981, previa serem "cidadãos brasileiros os estrangeiros que,
achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro em seis
meses depois de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar a
nacionalidade de origem."

Obviamente, essa hipótese de aquisição de nacionalidade foi prevista com um prazo fatal -
seis meses da promulgação da Constituição de 1891 - ao término do qual deixou de
produzir efeitos jurídicos. Por tradição constitucional foi sendo mantida nas sucessivas
Constituições, porém sem qualquer relevância jurídica.
A CF de 1988 suprimiu sua menção. Anote-se que citado dispositivo da naturalização tácita
quando aplicada aos pais, igualmente, acarretou a naturalização dos filhos menores em sua
companhia.

Naturalização Expressa : é aquela que depende de requerimento do interessado,


demonstrando sua manifestação de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-
se em ordinária e extraordinária.

A. ORDINÁRIA: O processo de naturalização respeita os requisitos legais, bem como


apresenta características administrativas, uma vez que todo o procedimento até final
decisão do Presidente da República ocorre perante o Ministério da Justiça, porém, com uma
formalidade final de caráter jurisdicional, uma vez que "a entrega do certificado de
naturalização ao estrangeiro que pretende naturalizar-se brasileiro constitui o
momento de efetiva aquisição da nacionalidade brasileira. Este certificado deve ser
entregue pelo magistrado competente. Enquanto não ocorrer tal entrega, o
estrangeiro ainda não é brasileiro, podendo, inclusive, ser excluído no território
nacional."

Assim, serão considerados brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a


nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas
residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Devemos subdividir o estudo da
aquisição da nacionalidade ordinária, para melhor compreensão, em três partes:

• estrangeiros, excluídos os originários de países de língua portuguesa;

• estrangeiros originários de países de língua portuguesa, exceto portugueses


residentes no Brasil;
• os portugueses residentes no Brasil.

A-1 ESTRANGEIROS, EXCLUÍDOS OS ORIGINÁRIOS DE PAÍSES DE


LÍNGUA PORTUGUESA:

REQUISITOS: O Estatuto dos Estrangeiros (Lei n.º 6.815, de 19-8-1980), em seu art. 112
prevê os seguintes requisitos:

1. capacidade civil segundo a lei brasileira;


2. ser registrada como permanente no Brasil (visto permanente);
3. residência contínua pelo prazo de quatro anos;
4. ler e escrever em português;
5. boa conduta e boa saúde;
6. exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;
7. bom procedimento;
8.inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime
doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada superior a
um ano.

A simples satisfação dos requisitos não assegura a nacionalização do estrangeiro, uma vez
que a concessão da nacionalidade é ato discricionário do Poder Executivo, conforme já
visto.

A-2 PARA OS ORIGINÁRIOS DE PAÍSES DE LÍNGUA PORTUGUESA,


EXCETO PORTUGUESES RESIDENTES NO BRASIL

A Constituição prevê somente dois requisitos para que os originários de países de língua
portuguesa, adquiram a nacionalidade brasileira, quais sejam:

∗ residência por um ano ininterrupto;


∗ idoneidade moral.

O fato de os requisitos serem previstos constitucionalmente não afasta a natureza


discricionária do Poder Executivo em conceder ou não a nacionalidade nestes casos. Além
disso, entende-se necessário o requisito da capacidade civil, pois a aquisição da
nacionalidade secundária decorre de um ato de vontade.

A-3 PARA OS PORTUGUESES, RESIDENTES NO BRASIL

A Constituição, além de garantir aos portugueses, na forma da lei, a aquisição da


nacionalidade brasileira, exigindo apenas os requisitos de residência por um ano ininterrupto
e idoneidade moral, prevê a possibilidade de aos portugueses com residência permanente
no país, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serem atribuídos os direitos
inerentes aos brasileiro naturalizado.
São, portanto, duas hipóteses previstas aos portugueses:

• 1º - aquisição da nacionalidade brasileira derivada: neste caso seguirá todos os


requisitos da naturalização para os originários de país de língua portuguesa;

• 2º - aquisição da equiparação com brasileiro naturalizado, sem contudo perder a


nacionalidade portuguesa (quase nacionalidade): o art. 12,§ 1º, da Constituição Federal,
com nova redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 7-6-1994, prevê
aos portugueses que preencham os requisitos constitucionais, a possibilidade, desde que
haja reciprocidade em favor dos brasileiros (cláusula de admissão de reciprocidade), de
atribuição dos direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, salvo os previstos na
Constituição.

O Ministério da Justiça é o órgão com atribuição para o reconhecimento da igualdade de


direitos e deveres entre os portugueses equiparados e os brasileiros naturalizados.
Ressalte-se que, para o exercício dos direitos políticos, há necessidade de requerimento à
Justiça Federal e permanência, no mínimo, de cinco anos de residência no País.

B. NATURALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA OU QUINZENÁRIA

A previsão de uma hipótese de naturalização extraordinária foi uma inovação na ordem


constitucional de 1988. O texto original da CF/88 previa que seriam considerados brasileiros
naturalizados os estrangeiros residentes no país há mais de 30 anos (trintenária), sem
condenação penal, desde que fizessem o requerimento.

A Emenda Constitucional de Revisão nº 3/94 alterou o prazo de residência fixa no Brasil


exigida, diminuindo-o para 15 (quinze) anos ininterruptos (quinzenária).

Exigem-se, atualmente, os seguintes requisitos:

1. residência fixa no país há mais de 15 anos;


2. ausência de condenação penal;
3. requerimento do interessado.

A Constituição Federal respeitou a declaração de vontade do interessado, exigindo,


expressamente, seu requerimento de nacionalidade. Todavia, uma vez cumprido esse
requisito, não podem as autoridades negar-lhe a naturalização sob fundamento de ser
necessário cumprir qualquer outro pressuposto.

Por fim, ressalta-se em relação ao prazo de 15 anos, que a ausência temporária do


estrangeiro do território brasileiro "não significa que a residência não foi contínua, pois
há que distinguir entre residência contínua e permanência contínua."

TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIRO NATO E


NATURALIZADO: A Constituição Federal, em virtude do princípio da igualdade,
determina que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados.
Portanto, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as quatro constitucionais:
cargo, função, extradição e propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e
de sons e imagens.
Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critérios para a definição dos cargos
privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessória e a segurança
nacional.

Assim, em relação à linha sucessória, temos que o art. 79 da Constituição Federal prevê
que substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-à, na vaga, o Vice-
Presidente. Da mesma forma, no art. 80, temos a determinação de que em caso de
impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão
sucessivamente chamados ao exercício da presidência o Presidente da Câmara dos
Deputados; o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (cuja presidência pode
ser ocupada por qualquer dos Ministros).
No tocante à segurança nacional, devemos ter em mente as funções exercidas pelos
diplomatas e oficiais das Forças Armadas, que em virtude de suas posições estratégicas
dos negócios do Estado, mereceram maior atenção por parte do legislador constituinte.
Assim, são privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-Presidente da
República; de Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal, de
Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; de oficial das forças
Armadas.

Apesar desta previsão constitucional em relação à carreira diplomática, ressalte-se que não
há impedimento em relação ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro das
Relações Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituição Federal não exige a condição de
brasileiro nato aos ocupantes de cargos de ministros de Estado.

Houve, portanto, redução dos cargos privativos de brasileiros natos, em relação à


Constituição anterior, que exigia essa condição aos cargos de Presidente e Vice Presidente
da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal
Federal de Recursos, do Tribunal de Contas da União, Procurador Geral da República,
senador e deputado federal, Governador e Vice Governador de Estado e Território e seus
substitutos, os de Embaixador e os das carreiras diplomáticas, de Oficial da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica (CF/67, art. 145, parágrafo único). A enumeração do texto é
taxativa, não permitindo qualquer ampliação, por meio de legislação ordinária.

PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE

A perda da nacionalidade só pode ocorrer nas hipóteses taxativamente previstas na


Constituição Federal, sendo absolutamente vedada a ampliação de tais hipóteses pelo
legislador ordinário, e será declarada quando o brasileiro:

• tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade


nociva ao interesse nacional (ação de cancelamento de naturalização);

• adquirir outra nacionalidade (naturalização voluntária), salvo nos casos:

a . de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b. de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro


residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em
seu território ou para o exercício de direitos civis.

A Constituição de 1988 suprimiu uma terceira hipótese prevista anteriormente (CF/67-69,


art. 146, II), pela qual perderia a nacionalidade o brasileiro que sem licença do Presidente da
República, aceitasse comissão, emprego ou pensão de governo estrangeiro. Aqueles que
tiverem perdido a nacionalidade brasileira em decorrência deste fato terão direito à
readquiri-la com efeitos retroativos (ex tunc).

AÇÃO DE CANCELAMENTO DE NATURALIZAÇÃO

Esta hipótese de perda da nacionalidade, também conhecida com perda-punição, somente


se aplica, por óbvio, aos brasileiros naturalizados.

São previstos dois requisitos para que o brasileiro naturalizado perca sua nacionalidade, por
meio de ação de cancelamento:

• prática de atividade nociva ao interesse nacional;


• cancelamento por sentença judicial com trânsito em julgado.

A ação é proposta pelo Ministério Público Federal, que imputará ao brasileiro naturalizado a
prática de atividade nociva ao interesse nacional. Não há, porém, uma tipicidade específica
na lei que preveja quais são as hipóteses de atividade nociva ao interesse nacional,
devendo haver uma interpretação por parte do Ministério Público no momento da
propositura da ação e do Poder Judiciário ao julgá-la. Os efeitos da sentença judicial que
decreta a perda da nacionalidade são ex nunc, ou seja, não são retroativos, somente
atingindo a relação jurídica indivíduo-Estado, após seu trânsito em julgado. Por fim, ressalte-
se que uma vez perdida a nacionalidade somente será possível readquiri-la através de ação
rescisória e nunca por novo procedimento de naturalização pois estar-se-ia burlando a
previsão constitucional.

NATURALIZAÇÃO VOLUNTÁRIA

Regra Constitucional: A segunda hipótese de perda da nacionalidade, também


conhecida como perda-mudança, é aplicável tanto aos brasileiros natos quanto aos
naturalizados.

O brasileiro, em regra, perderá sua nacionalidade quando, voluntariamente, adquirir outra


nacionalidade. Diferentemente da previsão anterior, nesta hipótese não haverá necessidade
de processo judicial, pois a perda da nacionalidade será decretada por meio de processo
administrativo e oficializada mediante Decreto do Presidente da República, garantida a
ampla defesa.

São necessários três requisitos para que a previsão constitucional seja levada a termo:

• voluntariedade da conduta;
• capacidade civil do interessado;
• aquisição da nacionalidade estrangeira;

A mera formalização, perante o Estado estrangeiro, de pedido que vise à obtenção de sua
nacionalização, não gera, por si só, a perda da nacionalidade, que supõe efetiva aquisição
da nacionalidade estrangeira. A perda será efetivada por meio de um procedimento
administrativo no Ministério da Justiça.

Os efeitos do Decreto Presidencial que estabelece a perda da nacionalidade são ex nunc,


ou seja, não são retroativos, atingindo somente a relação jurídica indivíduo-Estado, após
sua edição.

O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condição, em virtude do art. 12, § 4º, II, da
Constituição Federal, poderá readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de
naturalização.

Mesmo na hipótese do brasileiro nato que se vê privado da nacionalidade originária,


tornando-se, pois, estrangeiro, somente poderá haver a reaquisição sob forma derivada,
mediante processo de naturalização, tornando-se brasileiro naturalizado.

Exceções Constitucionais: A Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 7-6-1994,


expressamente, passou a admitir duas hipóteses de dupla nacionalidade. Dessa forma, não
será declarada a perda da nacionalidade, do brasileiro, que apesar de adquirir outra
nacionalidade, incidir em uma das seguintes hipóteses constitucionais:

Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. Assim, não


perderá a nacionalidade o brasileiro que teve reconhecida outra nacionalidade por estado
estrangeiro, originariamente, em virtude do ius sanguinis. Por exemplo: é o caso da Itália
que reconhece aos descendentes de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros
descendentes de italianos que adquirem aquela nacionalidade brasileira, uma vez que se
trata de mero reconhecimento de nacionalidade originária italiana, em virtude do vínculo
sangüíneo. Ostentarão, pois, dupla nacionalidade.

Imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em


Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício
de direitos civis. Entendeu-se que a norma constitucional procura, "assim, preservar a
nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de trabalho, acesso aos serviços públicos,
fixação de residência etc., praticamente se vê obrigado a adquirir a nacionalidade
estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a intenção ou a vontade de abdicar de
cidadania originária".

EXTRADIÇÃO (art. 5º, II e LII)

Conceito: Extradição, conforme define Hildebrando Accioly, " é o ato pelo qual um
Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso,
à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo."

A natureza jurídica do pedido extradicional perante o Estado brasileiro, conforme entende o


Supremo Tribunal Federal,

"Constitui - quando instaurada a fase judicial de seu procedimento - ação de índole


especial, de caráter constitutivo, que objetiva a formação de título jurídico apto a
legitimar o Poder Executivo da União a efetivar, com fundamento em tratado
internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do súdito reclamado."

Quanto à extradição, a Constituição Federal prevê tratamento diferenciado aos brasileiros


natos, naturalizados e aos estrangeiros, dispondo nos incisos LI e LII, do art. 5º, da seguinte
forma:

"LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime


comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião."

Dessa forma, somente nas hipóteses constitucionais será possível a concessão da


extradição, podendo, a legislação federal infraconstitucional (CF, art. 22, XV) determinar
outros requisitos formais.

Há duas espécies de extradição: ativa: é requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos;
passiva: é a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos. As restrições
constitucionais e legais pátrias incidem sobre os pedidos de extradição passiva, requeridos
por Estados soberanos à República Federativa do Brasil, sendo estas objeto do presente
estudo.

Hipóteses constitucionais para a extradição

1. O brasileiro nato nunca será extraditado.


2. O brasileiro naturalizado somente será extraditado em dois casos:

a) por crime comum, praticado antes da naturalização;


b) quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou
depois da naturalização.

3. O português equiparado, nos termos do § 1º do art. 12 da Constituição Federal, tem todos


os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poderá ser extraditado nas hipóteses descritas
no item 2. Porém, em virtude de tratado bilateral assinado com Portugal, convertido no
Decreto Legislativo n.º 70.391/72 pelo Congresso Nacional, somente poderá ser extraditado
para Portugal.

4. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes
políticos ou de opinião. Observe-se que o caráter político do crime deverá ser analisado pelo
Supremo Tribunal Federal, inexistindo prévia definição constitucional ou legal sobre a
matéria.

Requisitos infraconstitucionais para a extradição: O Estado estrangeiro


que pretender obter a extradição deverá fundar seu pedido nas hipóteses constitucionais e
nos requisitos formais legais, ou seja:

hipótese materiais: incisos LI e LII da Constituição Federal de 1988.

requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n.º 6.815/80, arts. 91 ss), Lei Federal n.º
6.964/81 e Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214 entre eles:

1. O pedido extradicional somente poderá ser atendido quando o Estado estrangeiro


requerente se fundamentar em tratado internacional ou quando, inexistente este, promete
reciprocidade de tratamento ao Brasil;

2. Competência exclusiva da Justiça do Estado requerente para processar e julgar o


extraditando, da qual decorre incompetência do Brasil para tanto;

3. existência de título penal condenatório ou de mandado de prisão emanados de juiz,


tribunal ou autoridade competente do Estado estrangeiro;

4. Ocorrência de dupla tipicidade. Como define o Supremo Tribunal Federal, "revela-se


essencial, para a exata aferição do respeito ao postulado da dupla incriminação, que
os fatos atribuídos ao extraditando - não obstante a incoincidência de sua designação
formal - revistam-se de tipicidade penal e sejam igualmente puníveis tanto pelo
ordenamento jurídico doméstico quanto pelo sistema de direito positivo do Estado
requerente. Precedente: RTJ 133/1075";

Assim, não será possível a concessão da extradição se o fato, apesar de crime no


ordenamento jurídico estrangeiro, for tipificado como contravenção no ordenamento jurídico
brasileiro.

5. inocorrência de prescrição da pretensão punitiva ou executória, seja pelas leis brasileiras,


seja pela lei do Estado estrangeiro;

6. ausência de caráter político da infração atribuída ao extraditado;

7. não-sujeição do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante tribunal ou


juízo de exceção;

8. não cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de prisão;
9. compromisso formal do Estado requerente em:

a) efetuar a detração penal, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi cumprido por
força da extradição;

b\)comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua
aplicação (art. 5º, XLVII - "...salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX"), em pena privativa de liberdade;

c) não agravar a pena ou a situação do sentenciado por motivos políticos;

d)não efetuar nem conceder a reextradição (entrega do extraditando, sem consentimento do


Brasil, a outro Estado que o reclame).

Desta forma, o Estado estrangeiro deverá indicar, em síntese objetiva e articulada, os fatos
subjacentes à extradição, limitando o âmbito temático de sua pretensão.

O ônus jurídico de definir o alcance do pedido extradicional, como afirma o Pretório Excelso,
"com a necessária síntese descritiva dos fatos, incide sobre o Estado requerente, não
se justificando que este, mediante sumária nota verbal, transfigura o encargo em
causa a esta Suprema Corte, que se veria na contingência de extrair, das peças
documentais - com admissível substituição da atividade processual que compete,
inicialmente, ao autor da ação de extradição passiva -, os elementos à própria
delimitação material da presente extradição. O dever de expor, ainda que
sucintamente, mas sempre de modo claro e objetivo, os episódios motivadores da
postulação extradicional pertence ao Estado requerente, até mesmo em função da
exigência legal que impõe, em sede de extradição, a observância do princípio da
dupla tipicidade."

Procedimento e decisão: O pedido deverá ser feito pelo governo do Estado


estrangeiro soberano por via diplomática, nunca por mera carta rogatória, e endereçado ao
Presidente da República, autoridade autorizada constitucionalmente a manter relações com
Estados estrangeiros (art. 84, VII). Uma vez feito o pedido, ele será encaminhado ao
Supremo Tribunal Federal, pois não se concederá extradição sem seu prévio
pronunciamento sobre a legalidade e a procedência do pedido, que somente dará
prosseguimento ao pedido se o extraditando estiver preso à disposição do Tribunal.

A hipótese da prisão do extraditando permanece no ordenamento jurídico, com a


denominação de prisão preventiva para extradição, porém a competência para sua
decretação será do Ministro-relator sorteado, que ficará prevento para a condução do
processo extradicional.

Uma vez preso o extraditando, dar-se-à início ao processo extradicional. Não há


possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional, pois mesmo sua
concordância em retornar a seu país não dispensa o controle da legalidade do pedido.

Findo o procedimento extradicional, se a decisão do Supremo Tribunal Federal, após a


análise das hipóteses materiais e requisitos formais, for contrária à extradição, vinculará o
Presidente da República, ficando vedada a extradição. Se, no entanto, a decisão for
favorável, o chefe do Poder Executivo, discricionariamente, determinará ou não a
extradição, pois não pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradição, mesmo
que, legalmente, correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do
pedido de extradição é direito inerente à soberania.

Prisão preventiva por extradição


O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a prisão do extraditando, determina que esta
perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitida a
liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão-albergue (art. 84, parágrafo único).

A prisão cautelar do extraditando reveste-se de eficácia temporal limitada, não podendo


exceder ao prazo de noventa (90) dias (Lei n.º 6. 815/80, art. 82, § 2º), ressalvada
disposição convencional em contrário, eis que a existência de Tratado, regulando a
extradição, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contém normas
específicas.

Atuação do judiciário na extradição

O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de controle


limitado, com predominância da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo Tribunal
Federal exercer fiscalização concernente à legalidade extrínseca do pedido de extradição
formulado pelo Estado estrangeiro, mas não no tocante ao mérito, salvo, excepcionalmente,
na análise da ocorrência de prescrição penal, da observância do princípio da dupla
tipicidade ou da configuração eventualmente política do delito imputado ao extraditando.

Se o pedido formulado preenche os requisitos impostos pela legislação brasileira, impõe-se


o deferimento da extradição; caso contrário, não, pois nem a aquiescência do extraditando é
suficiente, por si só, à colocação, em plano secundário, do exame da legalidade do pedido.

Extradição, princípio da especialidade e pedido de extensão

Aplica-se na extradição o princípio da especialidade, ou seja, o extraditado somente poderá


ser processado e julgado pelo país estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradição,
conforme o art. 91, I, da Lei n.º 6.815/80.

O Supremo Tribunal Federal, porém, permite o chamado "pedido de extensão", que


consiste na permissão, solicitada pelo país estrangeiro, de processar pessoa já extraditada
por qualquer delito praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido
extradicional, desde que o Estado requerido expressamente autorize. Nestas hipóteses,
deverá ser realizado, igualmente, o estrito controle jurisdicional da legalidade, mesmo já se
encontrando o indivíduo sob domínio territorial de um país soberano.

EXTRADIÇÃO E EXPULSÃO

A extradição não se confunde com as hipóteses de expulsão e deportação. A extradição é o


modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado. A expulsão é uma
medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar forçadamente de seu território um
estrangeiro, que nele entrou ou permanece irregularmente, ou, ainda, que praticou
atentados à ordem jurídica do país em que se encontra.

Portanto, as das hipóteses (extradição e expulsão) são diferentes. A extradição é pedido


formulado por Estado estrangeiro, em virtude de crime cometido no exterior. Já a
expulsão decorre de atentado à segurança nacional, ordem política ou social, ou
nocividade aos interesses nacionais. Na primeira hipótese, o fato motivador ocorreu no
exterior, sendo necessária provocação do país estrangeiro. Na segunda, o motivo ocorreu
no Brasil, e procede-se ex officio da autoridade nacional.

A expulsão não exige requerimento de país estrangeiro algum e tampouco o atentado à


ordem jurídica não foi praticado no estrangeiro, mas no território do país que pretende
expulsar o estrangeiro. O Ministério da Justiça instaurará inquérito para a expulsão do
estrangeiro. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a
conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação (art. 66, da Lei n.º
6.815/80).
A inobservância da estrita legalidade no decreto de expulsão poderá ser controlada por
meio de habeas corpus a ser ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal, em virtude da
discricionariedade mitigada do Presidente da República, pois, apesar de a expulsão ser ato
discricionário do Poder Executivo, não se admite ofensa à lei e falta de fundamentação.

Assim, contra o ato expulsório são possíveis recurso administrativo (pedido de


reconsideração) e apelo ao Poder Judiciário. Quanto a este, o escopo de intervenção é
muito estreito. Cuida o judiciário apenas do exame da conformidade do ato com a legislação
vigente. Não examina a conveniência e a oportunidade da medida, circunscrevendo-se na
matéria de direito: observância dos preceitos constitucionais e legais.

O fato de a expulsão qualificar-se como medida de caráter político-administrativo, sujeita à


avaliação discricionária do Presidente da República, não confere total discricionariedade ao
mesmo na edição do ato expulsório, que estará sempre sujeito ao controle jurisdicional para
efeito de verificação de sua regularidade formal e de aferição de sua legitimidade jurídico-
constitucional.

A expulsão, conforme dispõe o art. 67 do Estatuto do Estrangeiro, poderá efetivar-se ainda


que haja processo ou tenha ocorrido condenação. Neste caso, só o Presidente da
República pode precipitar a efetivação da medida.

Não se procederá à expulsão se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira, ou, ainda,
quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro, do qual não esteja divorciado ou separado, de
fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou
ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa
economicamente.

Esse último fato impeditivo da expulsão resultará da comprovação da dependência e efetiva


assistência proporcionada pelo estrangeiro à prole brasileira, uma vez que a proteção é
dada à família do expulsando e não a ele. A adoção ou reconhecimento da filiação
superveniente aos fatos que motivaram o decreto presidencial expulsório não a impede, em
virtude do disposto no art. 75, § 1º, do Estatuto dos Estrangeiros.

O casamento - para constituir requisito de inexpulsabilidade - deve qualificar-se como ato


revestido de eficácia civil (CF/88, art. 226, § § 1º e 2º). Mais do que isso, impõe-se que,
preservada a sua constância, tenha sido celebrado há mais de cinco anos (Lei n.º 6.815/80,
art. 75, II, a).

Possibilidade de extradição ou expulsão de pessoa casada com brasileiros


ou com filhos brasileiros:

Extradição: não impede a extradição o fato de o extraditando ser casado com cônjuge
brasileiro ou possuir filho brasileiro, inclusive encontrando-se esta posição sumulada pelo
STF (Súmula 421).

Expulsão: não se procederá a expulsão quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro, do


qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento
tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que,
comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. O STF já
decidiu que a referida vedação à expulsão, "há de ter interpretação consentânea com o
fim visado. O fato de o nascimento do filho haver ocorrido após os motivos que
alicerçam a expulsão é inidôneo a fulminá-la, quando não comprovada a existência do
convívio familiar em data pretérita e o citado nascimento exsurge como resultado de
busca à criação de obstáculo suficiente à expulsão".

EXTRADIÇÃO E DEPORTAÇÃO
A deportação consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, é a saída compulsória
do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou permanecer
irregularmente no território nacional (CF, art. 5º, XV), não decorrendo da prática de delito em
qualquer território, mas do não cumprimento dos requisitos para entrar ou permanecer no
território, desde que o estrangeiro não se retire voluntariamente no prazo determinado. Far-
se-à a deportação para o país de origem ou de procedência no estrangeiro, ou para outro
que consinta recebê-lo. Não sendo ela exeqüível, ou existindo indícios sérios de
periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-à a sua expulsão. Mas não
se dará a deportação se esta implicar extradição vedada pela lei brasileira.

EXPULSÃO E DEPORTAÇÃO DE BRASILEIROS: Não há deportação nem expulsão


de brasileiro. O envio compulsório de brasileiro para o exterior constitui banimento, que é
pena excepcional, proibida constitucionalmente (CF, art. 5º, XLVII, d).

DIREITOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO

Conceito: É o conjunto de regras que disciplinam as formas de atuação


de soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14, da Constituição Federal. São
direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status ativo de cidadão, permitindo-
lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de
maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do
princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, que afirma todo o poder emanar
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.

DIREITOS POLÍTICOS: A soberania popular, conforme o art. 14, caput, da Constituição


Federal, será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual
para todos e, nos termos da lei, mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular.
Podemos, igualmente, incluir como exercício da soberania e pertencente aos direitos
políticos do cidadão: ajuizamento de ação popular e organização e participação de partidos
políticos. Assim, são direitos políticos:

• direito de sufrágio;
• alistabilidade (direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos);
• elegibilidade;
• iniciativa popular de lei;
• ação popular;
• organização e participação de partidos políticos.

NÚCLEO DOS DIREITOS POLÍTICOS - DIREITO DE SUFRÁGIO

Conceituação: O direito de sufrágio é a essência do direito político, expressando-se pela


capacidade de eleger e de ser eleito. Assim, o direito de sufrágio apresenta-se em seus dois
aspectos:

• Capacidade eleitoral ativa (direito de votar - alistamento)


• Capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado - elegibilidade).

Importante ressaltar que os direitos políticos compreendem o direito de sufrágio, como seu
núcleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto. Como explica José Afonso da
Silva, "as palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimos. A
Constituição, no entanto, dá-lhes sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo 14, por
onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto e secreto e tem valor igual. A palavra
voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisório.
Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto.
É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando:
um, o direito (sufrágio), outro, o seu exercício (o voto), e o outro, o modo de exercício
(escrutínio)."

CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA: A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de


participação da pessoa na democracia representativa, por meio da escolha de seus
mandatários. O direito de voto é o ato fundamental para o exercício do direito de sufrágio e
manifesta-se tanto em eleições, quanto em plebiscitos e referendos.
A aquisição dos direitos políticos faz-se mediante alistamento, que é condição de
elegibilidade, assim, a qualificação de uma pessoa, perante o órgão da Justiça Eleitoral,
inscrevendo-se como eleitor, garante-lhe o direito de votar. O alistamento eleitoral e o voto
são obrigatórios para os maiores de 18 anos; e, facultativos para os analfabetos, os maiores
de 70 anos os maiores de 16 e menores de 18 anos. Além disso, a Constituição determina
que não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço
militar obrigatório, os conscritos.
PLEBISCITO E REFERENDO: EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO: A Constituição
Federal prevê expressamente que uma das formas de exercício da soberania popular será
por meio da realização direta de consultas populares, mediante plebiscito e referendos (CF,
art. 14, caput), disciplinando, ainda, que caberá privativamente ao Congresso Nacional
autorizar referendo e convocar plebiscitos (CF, art. 49), salvo, por óbvio, quando a própria
Constituição expressamente determinar (por exemplo: art. 18, § § 3º e 4º (criação de novos
Municípios); art. 2º, Ato Constitucional das disposições transitórias - forma e sistema de
governo). Em nosso ordenamento jurídico-constitucional essas duas formas de participação
popular nos negócios do Estado divergem, basicamente, em virtude do momento de suas
realizações. Enquanto o plebiscito é uma consulta prévia que se faz aos cidadãos no gozo
de seus direitos políticos, sobre determinada matéria, a ser, posteriormente, discutida pelo
Congresso Nacional; o referendo consiste em uma consulta posterior sobre determinado
ato governamental para ratificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficácia (condição
suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe a eficácia (condição resolutiva). Salienta-se,
novamente, que por se tratar de exercício da soberania, somente àqueles que detiverem
capacidade eleitoral ativa será permitido participar de ambas as consultas.
Em 19 de novembro de 1998, foi publicada a Lei Federal nº 9.709, que regulamentou a
execução em todo o território nacional do PLEBISCITO, REFERENDO e a INICIATIVA
POPULAR na apresentação de projetos de lei.
DIVISÃO ESPACIAL DO PODER