El Delito de Violacion en La Ley N 19.617

El Delito de Violacin en la
Ley N 19.617.
ALUMNA: DINA R. VALENZUELA MELLADO

PROFESOR GUA:
MARA SANDRA PINTO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
AO DE INSCRIPCIN: 2000
NDICE
INTRODUCCIN.............................................................................................3
CAPTULO PRIMERO MARCO TERICO DOCTRINAL DEL
DELITO DE VIOLACIN EN LA LEGISLACIN ANTERIOR A
LA LEY N 19.617..............................................................................................7
A) Concepto.......................................................................................................7
B) Bien Jurdico Protegido.................................................................................8
C) Tipo Objetivo..............................................................................................12
D) Sujeto Activo..............................................................................................15
E) Sujeto Pasivo...............................................................................................15
F) Clasificacin................................................................................................17
G) Tipo Subjetivo.............................................................................................20
H) Iter Criminis................................................................................................21
I) Violacin con Homicidio.............................................................................22
J) Penalidad del delito de violacin.................................................................24
CAPTULO SEGUNDO HISTORIA DE LA NUEVA LEY
DE DELITOS SEXUALES................................................................................27
A) El Mensaje Presidencial..............................................................................27
B) La Discusin en la Cmara de Diputados...................................................30
C) El Senado....................................................................................................35
D) La Comisin Mixta.....................................................................................42
E) El Veto Presidencial....................................................................................43
CAPTULO TERCERO PRINCIPALES INNOVACIONES
DE LA NUEVA LEY DE DELITOS SEXUALES..............................................49
A) En cuanto al Delito de Violacin................................................................49
B)En cuanto al Delito de Rapto.......................................................................51
C) En cuanto al Delito de Estupro....................................................................52
D) En cuanto al Delito de Sodoma..................................................................54
E) Reemplazo del concepto de Abuso Deshonestos por el de
Abusos Sexuales...............................................................................................55
F) Empleo de un menor impber en la produccin de material
pornogrfico.....................................................................................................57
G) Se establece la Violacin Conyugal............................................................58
H) Se ampla la gama de personas que pueden denunciar este
tipo de delitos...................................................................................................58
I) Se ampla el nmero de personas con cualidades especiales
o posiciones de confianza que constituyen un agravante de

responsabilidad................................................................................................60
J) Se ampla el nmero de conductas definidas como delito...........................61
K) Se aumentan las penas................................................................................63
L) Otras Modificaciones en materia procesal..................................................63
CAPTULO CUARTO - EL NUEVO DELITO DE VIOLACIN..................71
A) El Bien Jurdico Protegido..........................................................................71
B) El Tipo Bsico.............................................................................................72
C) Tipo Objetivo..............................................................................................73
D) El Sujeto Activo..........................................................................................81
E) El Sujeto Pasivo...........................................................................................83
F) La Figura Calificada....................................................................................84
G) Violacin entre Cnyuges...........................................................................85
H) Violacin con Homicidio............................................................................87
I) El Principio de Ejecucin y el Iter Criminis.................................................92
J) Disposiciones comunes a los delitos sexuales.............................................96
CAPTULO QUINTO MODIFICACIONES AL DERECHO
PROCESAL PENAL.........................................................................................99
A) Sujeto Activo de la accin........................................................................100
B) La Prueba..................................................................................................102
C) Las Medidas Cautelares Especiales..........................................................107
CAPTULO SEXTO- OTRAS MODIFICACIONES....................................111
A) Limitaciones al Sistema de cumplimiento alternativo de las
penas de la Ley N 18.216.............................................................................111
B) Modificaciones a la Libertad Condicional................................................116
C) El Principio de Igualdad, en relacin a las limitaciones a la
aplicacin de los beneficios de la Ley N 18.216 y el D.L 321.....................118
CAPTULO SPTIMO LA APLICACIN DE LA NUEVA
LEY EN EL TIEMPO.....................................................................................123
A) La Irretroactividad y Retroactividad de la Ley Penal...............................123
B) mbito problemtico de la aplicacin del principio induvio
pro reo............................................................................................................126
CAPTULO OCTAVO JURISPRUDENCIA..............................................133
A) Violacin (trato carnal por va anal).........................................................133
B) El Principio de Ejecucin..........................................................................134
C) Delitos Intermedios...................................................................................137
CONCLUSIN..............................................................................................141
BIBLIOGRAFA............................................................................................145
NDICE..........................................................................................................149
INTRODUCCIN.
Durante la realizacin de mi prctica profesional, la que efectu en la
oficina Regional de Menores de San Miguel, y posteriormente en la oficina
Seccin Penal n 2 de la Corporacin de Asistencia Judicial, tuve la
oportunidad de conocer diversos casos de delitos sexuales, en especial
respecto de menores de edad, experiencia que despert en m un gran inters
por este tipo de ilcitos.
Este inters fue el que me motiv a efectuar este trabajo, con el objeto
de analizar las modificaciones introducidas al delito de Violacin, delito que a
mi parecer, constituye el ms grave de los atentados a la libertad sexual de las
personas, mediante la Nueva Ley de Delitos Sexuales, Ley n 19.617,
publicada en el Diario Oficial con fecha 12 de Julio del ao 1999.
Las deficiencias de la legislacin vigente al momento de realizar mi
prctica (1998), tales como un restringido nmero de sujetos activos de la
accin y las dificultades en materia probatoria, obstaculizaban una adecuada
defensa de las vctimas, y en especial de los menores de edad.
En varias oportunidades nos encontrbamos frente a la dificultad de
obtener por parte del representante legal de los menores el consentimiento
necesario para presentar la querella respectiva, debido a que, no obstante
existir pruebas tales como exmenes mdicos o testimonios de terceros, las
madres de la pequeas vctimas se negaban a iniciar el procedimiento por
querer proteger al autor, con el cual, generalmente, los ligaba una relacin
sentimental y de dependencia econmica. Lamentablemente, bajo el imperio
de la anterior legislacin, poco se poda hacer al no existir cooperacin por
parte de las madres de las vctimas menores, situacin que era ciertamente
frustrante para m como postulante.
La nueva legislacin, afortunadamente subsan este tremendo

problema, facilitando el acceso a la justicia mediante la ampliacin de los
sujetos activos de la accin.
A su vez, al existir relaciones de parentesco entre la vctima y el
victimario resulta indispensable disponer de medidas de proteccin para
garantizar la seguridad de la vctima, en especial durante la tramitacin de la
causa, tales como poner trmino a la cohabitacin, suspender o regular las
relaciones que mantiene el agresor con la vctima, mecanismos que no
contemplaba la antigua legislacin y que han sido incorporados a travs de la
Ley n 19.617.
Adems de lo anterior, cabe sealar que en las agresiones sexuales,
donde el sujeto activo es un pariente o conocido de la vctima o su familia, lo
usual es que se cometa el delito de violacin sin emplear violencia fsica y sin
dejar huellas visibles de lesiones, por lo que resultaba muy dificultoso probar
el delito, quedando muchos de stos impunes por falta de prueba, situacin
que tambin fue subsanada por la nueva normativa al modificar el sistema de
apreciacin de la prueba.
Por otra parte, gran importancia reviste, en mi opinin la amplificacin
de los tipos de penetracin que configuran el delito de violacin, en especial la
inclusin expresa de la penetracin por va anal, principalmente porque desde
el punto de vista de la vctima mujer uno puede imaginarse que es irrelevante
el orificio natural por el cual la penetran, siendo ms importante las
circunstancias que lo rodean, y la violencia tanto sicolgica como fsica a que
es sometida.
Adems al no existir discusin en la actualidad respecto del bien
jurdico protegido por estos delitos, me atrevo a afirmar que tanto la
penetracin vaginal como la anal vulneran en igual magnitud la libertad sexual
de una persona, por lo que no se justificaba que la ley los tratara de manera
distinta y con diferentes penalidades, como suceda en la anterior normativa.
A continuacin pasar a efectuar un estudio de estas y otras
modificaciones importantes introducidas al delito de violacin mediante la
Ley N 19.617, las que en trminos generales han significado un
mejoramiento importante en la tipificacin y tratamiento de este delito.
CAPTULO PRIMERO
MARCO TERICO DOCTRINAL DEL DELITO DE VIOLACIN EN
LA LEGISLACIN ANTERIOR A LA LEY 19.617
Con el objeto de obtener una mayor comprensin del alcance de las
modificaciones introducidas al delito de violacin por la Ley N 19.617,
efectuar un breve anlisis de esta figura penal en la antigua legislacin.
A.- Concepto
El antiguo artculo n 361 del Cdigo Penal no defina el delito de
violacin en trminos generales sino que ms bien se refera a las distintas
hiptesis que lo constituyen, sealando que:
Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos
siguientes:
1.- Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2.- Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquier
causa.
3.- Cuando sea menor de doce aos cumplidos, an cuando no concurra
ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros anteriores.
Dentro del concepto anterior era esencial el acceso carnal a la mujer y
surga la interrogante de qu se entenda por yacer. Cabe sealar que frente al
alcance de este ltimo concepto la doctrina se encontraba dividida, cuestin
que se analizar cuando se trate del tipo objetivo del delito que nos ocupa.
10
Segn el profesor Etcheberry el delito de violacin se traduca en: El

acceso carnal de un varn a una mujer sin la voluntad de sta1.
B.- Bien Jurdico Protegido
Al estudiar una ley penal o alguno tipo penal especfico resulta til e
ilustrativo recurrir al bien jurdico que ste tutela. Por lo general, el bien
jurdico protegido por un delito o grupo de delitos se encuentra expresado en
el encabezado del correspondiente ttulo del Cdigo Punitivo.
Nuestro Cdigo Penal agrupaba a los denominados Delitos Sexuales,
dentro de los cuales se encontraba el delito de violacin, bajo el ttulo de
delitos que atentan contra El Orden de las Familias y la Moralidad Pblica.
Esta denominacin de delitos contra el orden de las familias y la
moralidad pblica, distaba sustancialmente de lo que se entiende en la
actualidad por bien jurdico protegido mediante los llamados delitos
sexuales.
Claramente a la poca de dictacin del Cdigo Penal ms interesaba al
legislador la correcta constitucin de la familia, como asimismo el hecho de
que una mujer tuviese relaciones sexuales, haya sido en forma voluntaria o no,
fuera del matrimonio, por sobre la libertad de sta de elegir con quin y en
qu condiciones era sexualmente activa.
Lo anterior, se ve reafirmado con lo dispuesto en el antiguo inciso
cuarto del artculo n 369 del Cdigo Penal, el que sealaba que: En todo
caso se suspende el procedimiento o se remite la pena casndose el ofensor
con la ofendida. Dicha disposicin estaba contenida en el prrafo sptimo
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal tomo IV, pgina 55
11
del Ttulo VII del Cdigo Penal, que trata sobre las disposiciones comunes a
los delitos de connotacin sexual.
El concepto de Moralidad Pblica que fue empleado por nuestro
Cdigo, se refera principalmente a la actividad sexual mirada en relacin a la
sociedad. Dentro de ese contexto no constitua un bien jurdico apropiado,
toda vez que no resultaba lgico pensar que el legislador fundara o justificara
la tipificacin de ciertas conductas con la finalidad de defender las ideas o el
concepto de moralidad de algunos miembros de una sociedad, ms an
tratndose de conductas relativas a la actividad sexual de un individuo.
En relacin a lo anterior, ciertos sectores doctrinarios manifestaron que
estimaban inadecuado mantener en la ley los principios de la moral cristiana,
que considera tradicionalmente incorrecto todo ejercicio de la actividad
sexual que sea fisiolgicamente anormal o se desenvuelva fuera del
matrimonio monogmico e indisoluble2.
Al respecto resulta interesante mencionar lo expresado por el connotado
penalista espaol, Marino Barbero Santos, el que seala en un artculo
publicado en el Revue Internacionale de Droit Penal, ao 1978, pginas 57 y
siguientes que No todo lo que es inmoral ha de ser castigado penalmente, ni
en la medida que sea ms inmoral, debe merecer ms grave pena. El Derecho
Penal slo ha de intervenir cuando un acto inmoral suponga una lesin o
puesta en peligro para bienes o intereses que afectan a una ordenada
convivencia social, verbigracia, si se comete violacin, pero no si se trata de
un acto contrario a la tica sin trascendencia colectiva...
Por otra parte, frecuentemente se utilizaba el trmino Honestidad
como bien jurdico protegido por el anterior delito de violacin. Esta nocin,
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, tomo IV, pgina 47
12
conforme lo seala el profesor y ministro de Corte Suprema don Mario

Garrido Montt, fue abandonada por cuanto no abarcaba completamente los
bienes jurdicos protegidos por este delito y porque incluye aspectos ticos
que no coinciden con la nocin de una legislacin penal liberal. 3
A su vez, aceptarlo significara dejar fuera de este mbito toda agresin
sexual realizada sobre personas a las que la sociedad no atribuye la cualidad
de honestos 4.
En la actualidad coinciden en forma unnime los autores que el bien
jurdico protegido por el delito de violacin, es la libertad sexual, o en otras
palabras, la libertad de autodeterminacin individual en el aspecto sexual.
Al respecto ha sealado el destacado profesor, don Carlos Kunsemuller
L. que, el delito de violacin representa el caso tpico de atentado al bien
jurdico de que se viene hablando, ya que el coito o yacimiento con el sujeto
pasivo es obtenido por el agente, sea mediante fuerza o intimidacin, sea
porque la mujer est privada de la razn o del sentido, sea porque carece de
suficiente discernimiento en materia sexual.5
Al respecto, don Jos Luis Diez-Ripolls manifiesta que Lo que un
derecho penal sexual moderno verdaderamente pretende..., es posibilitar las
diversas opciones personales en el mbito sexual; o lo que es lo mismo,
garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertad. Para lograr tal cosa, y
sin olvidar el principio de intervencin mnima en el que se ha de mover el
derecho penal, despenaliza, por un lado, determinadas conductas que impiden
la actividad sexual libre de ciertas personas y que no conllevan limitaciones
apreciables a la libertad sexual de los dems, y, por otro lado, prohbe
3
Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, tomo III, pgina 280

Gonzlez J., Manuel, Revista de Derecho y Jurisprudencia 1995, tomo XCII, pgina 79, Delitos sexuales:
bien jurdico y tendencias polticas-criminales
5
Kunsemuller, Carlos, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1992, tomo LXXXIX, pgina 49 Breve anlisis
de algunas cuestiones problemticas que plantea el tipo de violacin...
4
13
conductas en las que el sujeto activo involucra a otra persona, no libremente,

en la accin sexual. Esta involucracin carente de libertad se puede deber a
diversas razones: Casos en que la vctima es contradicha por el sujeto activo
en su decisin de no verse involucrada sexualmente con l... casos en que a la
vctima no se le ha dado la oportunidad para adoptar su decisin de
involucrarse o no en esa accin sexual..., casos en que, a diferencia de los
anteriores es irrelevante que se haya contradicho su decisin o no se le haya
dado la oportunidad de tomarla pues la vctima an no es capaz de decidir tal
cosa, o no lo ser nunca. 6
La gran mayora de los autores sostenan que el delito de violacin
previo a las modificaciones de la Ley n 19.617, no protega slo un bien
jurdico sino que adems de la libertad sexual de la vctima, en determinados
hiptesis, este delito, protega la indemnidad o intangibilidad sexual.
Estos autores sostenan que la libertad,
supone la capacidad
cognoscitiva y volitiva del sujeto pasivo del delito, capacidad que estara
referida al significado y trascendencia del acto sexual.
Ahora bien, los
menores o personas privadas de razn o sentido, careceran de esta capacidad,

por lo que no existira tal libertad sexual, (precisamente por no comprender
estas personas el significado y trascendencia de los actos sexuales). Desde
este punto de vista, al estar ausente la capacidad, lo estar tambin la libertad
sexual, por lo que resulta difcil transgredirla o menoscabarla.
Los autores de este pensamiento argumentaban que no resultaba lgico
presumir una capacidad para oponerse y por lo tanto para autodeterminarse, en
circunstancias que se le niega valor al consentimiento que importa la
capacidad para decidir libremente.
De este modo al tratarse de menores de
edad y de privados de razn o sentido, el bien jurdico tutelado era, ms bien,

6
Diez-Ripolles, Jos Luis, El derecho penal ante el sexo. Bosch, Casa Editorial S.A. Barcelona , 1985.
14
la indemnidad o intangibilidad, al considerarlos la ley sexualmente

intocables.
As si hablamos de la violacin propia estbamos frente a un atentado a
la autodeterminacin de la mujer de mantener relaciones sexuales o no, segn
su voluntad, en cambio si hablamos de violacin impropia no operaba la
voluntad de la mujer por lo que el bien jurdico protegido era la incolumidad o
intangibilidad sexual de las mujeres por la situacin en que se encuentran, en
otras palabras ellas no deberan ser tocadas sexualmente.
C.- Tipo Objetivo
La violacin es un tipo penal de accin, que se consuma por la mera
realizacin de la conducta prohibida, se encontraba tipificada como un delito
de hiptesis mltiple lo que significa que cualquiera de las tres situaciones
tpicas contempladas en la anterior norma eran, llegado el caso, suficientes y
autnomas para configurar el delito.
El antiguo artculo 361 del Cdigo Penal describa el delito de violacin
de la siguiente manera:
siguientes:
causa.
3.- Cuando sea menor de doce aos cumplidos, an cuando no concurra
De la norma precedente se puede extraer que la conducta prohibida en
este delito se concreta en la expresin yaciendo con una mujer. El trmino
15
yacer, era considerado sinnimo de coito, de acceso carnal, de penetracin

sexual, de cpula carnal de un hombre con una mujer, de manera que se yace
con una mujer cuando el sexo femenino es invadido por el sexo masculino, sin
que se requiriera ni la penetracin completa del rgano viril, ni la ruptura del
himen, ni la eyaculacin. De acuerdo a lo anterior quedaban excludas
relaciones sexuales entre personas del mismo sexo,
que en definitiva
constituan sodoma cuando se trataba de dos hombres o lesbianismo si se

trataba de dos mujeres.
El profesor Etcheberry, seala que yacer, en relacin a la violacin
tipificada en el anterior artculo n 361, significaba, a lo menos, la realizacin
de una cpula normal.7 Ahora bien, respecto de las formas anormales de
realizacin de la cpula l estima que el concepto de yacer empleado en el
delito de violacin era amplio, y comprenda toda entrada del miembro viril en
orificio natural de la vctima, de modo de posibilitar la cpula o un
equivalente anormal de la misma. En la opinin del profesor Etcheberry el
delito de violacin comprenda entonces, el coito normal o vaginal, el coito
rectal o anal y el coito oral o bucal, en este ltimo caso l estimaba que deba
exigirse que se tratara de un verdadero remedo de la cpula, pues de lo
contrario sera nicamente una forma de masturbacin constitutiva de abusos
deshonestos.
Contina este autor sealando que el forzar una mujer a una cpula
anormal representa un atentado tan grave contra su libertad sexual como el
forzarla a un coito vaginal; ste y aqulla tiene en comn el concepto de
penetracin del rgano masculino, de acceso carnal, elemento que se halla
ausente en otra clase de contactos o abusos deshonestos...8
7
8
Etcheberry, Alfredo, Derecho penal, tomo IV, parte general Pg. 56.
Etcheberry, Alfredo, Derecho penal, tomo IV, parte general Pg. 56.
16
El profesor Knsmuller es de la misma idea y sostiene que el bien

jurdico protegido por el antiguo delito de violacin era la libertad sexual y en
contra de sta se atentaba cuando la mujer era forzada a un coito, sea, vaginal,
anal o incluso bucal.
No obstante lo anterior, nuestra jurisprudencia fue casi unnime al
considerar que el verbo yacer, empleado en el anterior artculo n 361 del
Cdigo Penal comprenda slo el coito vaginal, existiendo pocas sentencias
que acogieron la opinin contraria.
En mi opinin la interpretacin del vocablo yacer fue fuertemente
influenciado por el bien jurdico originalmente protegido con la tipificacin
del delito de violacin, esto es el orden de la familia y la moralidad pblica.
Desde esta perspectiva se puede concluir que el delito de violacin tena
como finalidad proteger una correcta constitucin de la familia, siendo el
pilar fundamental de todo grupo familiar la descendencia. As las cosas, cabe
analizar, el hecho de que la procreacin tiene por nico antecedente la cpula
normal, esto es, por va vaginal, por lo que al no interesarle al legislador (al
momento de la dictacin del Cdigo Penal) la libertad sexual, y al no tener la
penetracin por va anal o bucal trascendencia en el mbito de la familia,
resultaba lgico concluir, habida consideracin al bien jurdico protegido, que
el concepto yaciendo empleado en el antiguo artculo n 361 del Cdigo
Penal, se refiriera solamente al coito normal.
Claramente esta interpretacin del vocablo yacer, no se desarroll a
la par con la evolucin de la sociedad, como tampoco con el bien jurdico que
en la actualidad se entiende protegido por el delito de violacin.
Al establecerse que el trmino yacer se refera a la cpula normal,
surga tambin la interrogante de si era necesaria la eyaculacin del hombre en
17
los rganos femeninos para dar cumplimiento al tipo penal. Al respecto se

manejaban tres teoras:
a) Coniuntio miembrorum: segn esta teora se requera el simple contacto de
los respectivos rganos sexuales, sin necesidad incluso de que hubiese existido
penetracin;
b) Inmissio penis: supona la penetracin total o parcial del pene en la vagina;
c) Inmissio seminis: supona penetracin y eyaculacin del rgano masculino
en el femenino.
Segn el profesor Garrido Montt era suficiente la penetracin parcial del
pene en la vagina para que el verbo yacer se hubiera realizado.
D.- Sujeto Activo
Debido a que el delito de violacin es un delito de propia mano en el
que el pene debe invadir la vagina de la mujer, el sujeto activo necesariamente
deba ser un varn, una mujer slo poda actuar como coautora en el caso del
antiguo N 1 del 361 ayudando por ejemplo a doblegar la resistencia de la
vctima.
E.- Sujeto Pasivo
La doctrina se mantuvo uniforme en sealar que el sujeto pasivo del
delito de violacin en atencin a la descripcin que la ley haca del mismo,
necesariamente deba ser una mujer.
18
La mujer poda ser soltera o casada y no importaba su edad o condicin,

como suceda en el delito de rapto (anterior artculo n 358 del Cdigo Penal)
y estupro (derogado artculo n 363 del Cdigo Penal).
Al respecto se discuta si una mujer casada poda ser violada por su
marido. La tendencia moderna, al interpretar la antigua normativa, basndose
en la libertad sexual tanto del hombre como de la mujer, sustentaba que si el
marido violentaba la voluntad de la mujer y la obligaba a tener relaciones
sexuales con l cometa el delito de violacin, ya que dentro del matrimonio
la relacin sexual queda sujeta a la voluntad de ambos participantes y no al
arbitrio absoluto de uno de ellos. Adems an cuando el marido tiene derecho
de acceder carnalmente a la mujer tambin debe a sta proteccin segn el
artculo 131 del Cdigo Civil.
En la prctica, bajo el imperio de la antigua legislacin se tornaba
extremadamente difcil la prueba de la violacin entre cnyuges, por lo que
en su generalidad estos hechos quedaban impunes.
No obstante lo anterior, resulta interesante analizar lo establecido por el
antiguo artculo n 369, inciso cuarto, el que seala que: En todo caso se
suspende el procedimiento o se remite la pena casndose el ofensor con la
ofendida.
En virtud de esta norma la celebracin de un matrimonio
posterior a la comisin de delito, constitua mrito suficiente para suspender el

procedimiento o remitir la pena, en su caso. Siguiendo la lgica y el mismo
razonamiento de esta norma, resultaba absurdo postular la posibilidad de que
un hombre violara a su cnyuge, ya que si el matrimonio celebrado con
posterioridad a la comisin del delito dejaba impune el delito de violacin,
con mayor razn deba hacerlo el matrimonio celebrado con anterioridad.
19
F.- Clasificacin
A) Violacin propia
Este tipo de violacin estaba previsto en el anterior artculo 361 N 1, el
que sealaba que :
siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin
Podemos entonces ver que en este caso se violentaba la libertad sexual
de la vctima ejerciendo en su contra fuerza o intimidacin.
Por fuerza se entenda la fsica, ejercida sobre la mujer para vencer su
resistencia. Pudiendo ser ejercida por el varn, autor del delito, o por un
tercero, hombre o mujer, que lo ayudara. Poda suceder tambin que la mujer
se encontrara en una situacin forzada por causas ajenas a su voluntad,
incapacitada para oponer resistencia, por ejemplo si estaba amarrada a la cama
por un tercero por distintas razones, situacin que el violador no propiciaba
sino que aprovechaba. Por tanto la fuerza poda tener un origen independiente
a la voluntad del agente, pero, si ste utilizaba el estado de indefensin de la
mujer para cometer el atentado sexual se entenda que empleaba fuerza.
La fuerza, a que se refera este delito, deba ser ejercida sobre el cuerpo
de la mujer, deba ser intensa y capaz de vencer la resistencia de la vctima,
pero no requera sin embargo ser irresistible. Deba, adems, ser grave, lo que
se apreciaba de acuerdo a las condiciones del hecho, tales como la edad de los
intervinientes, su contextura fsica, y sus condiciones de salud.
Si la fuerza no se ejerca sobre el cuerpo de la mujer sino sobre un
tercero, como por ejemplo, su hijo pequeo, no constitua fuerza para estos
efectos, pero s poda calificarse como intimidacin.
20
Segn el Sr. Garrido Montt la fuerza deba tambin ser eficaz para
superar la resistencia de la vctima, sin embargo no era necesario que la
resistencia de la mujer fuese desesperada, bastaba con que fuera firme y
permanente.9 Era siempre necesario que la fuerza sirviera de medio para
obtener la cpula, debiendo ser la causa que permita el acceso carnal.
Para el profesor Etcheberry no haba fuerza en el empleo de violencia
contra las cosas por ejemplo derribar una puerta, si se daba el caso de que tales
conductas atemorizan a la mujer y la inducen a no resistir, estbamos ya en la
hiptesis de la intimidacin y no de la fuerza propiamente tal.
Por el trmino Intimidar, utilizado en la antigua legislacin se
entenda el presionar psicolgicamente de obra o de palabra a la vctima
mediante la amenaza de un mal prximo que recaera en ella o en una persona
querida, la amenaza deba ser inmediata a la comisin del delito y ser de una
gravedad que hiciera preferir a la vctima sufrir el atentado sexual antes que la
concrecin de la amenaza. No era necesario que la amenaza constituyera un
crimen o simple delito, bastaba que fuera injusta.
En opinin del profesor Etcheberry el mal con que se amenazaba deba
consistir en causar dao fsico en el cuerpo, la vida o la salud de la propia
mujer o de una tercera persona con la cual se encuentra ligada por vnculos
afectivos que hacen eficaz la intimidacin. La amenaza de otra clase de
daos, por ejemplo: en la propiedad, no pareca que pudiera considerarse
suficientemente grave como para admitir la violacin por fuerza moral.
B) Violacin impropia
Esta clase de violacin estaba prevenida en los nmeros dos y tres del
antiguo artculo 361 del Cdigo Penal que al respecto sealaba:
9
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, parte especial, tomo II, Pg. 288
21

siguientes:
2 Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquier
causa.
3 Cuando sea menor de doce aos cumplidos, an cuando no concurra
ninguna de las circunstancias expresadas en los nmeros anteriores.
En el primer caso, es decir, cuando la mujer est privada de razn o de
sentido, se planteaban dos hiptesis:
Por privacin de razn se entenda una afeccin mental que sufra una
mujer que le impeda tomar conciencia de la naturaleza o significacin de los
actos que realizaba, la afeccin deba tener su fundamento en una enfermedad
de su psiquis, poda asemejarse al enajenado mental que el artculo 10 N 1 del
Cdigo Penal denomina loco o demente.
En sntesis se trataba de una
enfermedad mental que tena el grado adecuado de intensidad para privar al

que la sufra de la capacidad de comprender el alcance y trascendencia de sus
actos.
Privacin de sentido, esta hiptesis no se refera a la prdida de los
sentidos tales como el gusto o la vista, sino a una ausencia temporal de
conciencia que se poda tener por el sueo, una droga, la bebida, hipnsis,
etc. El artculo 361 dispona que esta privacin de sentido se poda sufrir por
cualquier causa, por lo que en la determinacin del tipo penal no interesaba el
origen de dicha privacin, la que poda ser causada por el agente o por un
tercero no vinculado al delito, o por un acto culposo o fortuito de la propia
mujer.
En el evento de que la privacin de sentido fuera causada por un tercero
ajeno a la comisin del delito o la propia mujer, al igual que en el caso de la
22
fuerza, se requera que el sujeto activo del delito se aprovechara del estado de
la mujer y abusara de ella.
Mujer menor de doce aos: Por su parte, en el numeral tercero del
anterior artculo n 361 del Cdigo Penal, es decir, cuando se trataba de una
mujer menor de doce aos cumplidos, estbamos frente a un elemento
objetivo del tipo penal, cual es, la edad cronolgica de la mujer,
no
importando en absoluto su desarrollo mental o fsico.

Si la mujer era menor de doce aos su intangibilidad sexual rega en
plenitud, el derecho estableca que la mujer menor de doce aos era totalmente
incapaz de autodeterminarse sexualmente, de modo que, era irrelevante su
consentimiento o su provocacin en la realizacin del acto sexual, ya que ste
siempre sera tpico. El profesor Garrido Montt estima que el agente deba
conocer la edad de la vctima y que el error en este caso se apreciara
conforme a las reglas del error de tipo que excluira el dolo segn sea o no
insuperable.
G.- Tipo Subjetivo
En este delito, la antigua norma exiga dolo directo. En este caso el dolo
consista en la voluntad del sujeto de realizar la cpula con la vctima
empleando fuerza o intimidacin o aprovechamiento de su inconsciencia o su
menor edad.
No caba la posibilidad de un delito culposo de violacin.
Cuando se empleaba la fuerza o la intimidacin, no era posible hablar
de dolo eventual o de culpa, puesto que la naturaleza de tal conducta los
exclua, porque la violencia que supona tena que ir dirigida al logro de la
relacin sexual, lo que haca imperativo una voluntad dirigida en ese sentido,
23
en los casos de los nmeros dos y tres del anterior artculo 361 tampoco
proceda puesto que aqu se requera aprovechamiento de parte del agente lo
que presupona su voluntad en tal sentido.
Sin embargo de lo anterior el profesor Etcheberry piensa que si bien el
delito de violacin se ejecutaba ordinariamente con dolo directo, el dolo
eventual tena cabida dentro de los casos del nmero dos y tres del artculo
361, es decir cuando se dudaba acerca de la edad de la mujer o de su privacin
de razn.
H.- Iter Criminis
Debido a que el delito de violacin era de mera actividad deba
descartarse de plano la posibilidad de un delito de esta naturaleza como
frustrado.
El delito se consumaba por la realizacin de la cpula y en opinin de la
mayora no requera de eyaculacin del varn al interior del rgano femenino,
bastaba con la penetracin del pene en la vagina.
La dificultad se presentaba frente a la hiptesis de la tentativa
propiamente tal, en relacin al artculo 362 del Cdigo Penal que expresaba:
Los delitos que trata este prrafo se consideran consumados desde
que hay principio de ejecucin
En esta materia Gustavo Labatut distingua entre los actos que
importaban un comienzo de ejecucin del delito y los que significaban
comienzo de ejecucin de la cpula. Los primeros estaban constituidos por los
actos anteriores a la penetracin del pene, por ejemplo desnudar a la mujer. El
acto que significaba comienzo de ejecucin de la cpula se refera
concretamente a la penetracin de la mujer. Por tanto, segn este profesor,
24
era totalmente distinto la tentativa de la violacin y los actos dirigidos a

concretar la cpula, por lo que el delito de violacin admita los grados de
tentativa y de delito frustrado10.
El antiguo artculo n 362 precisaba legalmente cuando se deba
entender consumado el delito, y esto era cuando haba principio de
penetracin vaginal. De este modo no se buscaba castigar con esta norma
como delito de violacin a los actos anteriores, porque objetivamente los actos
previos constituan abusos deshonestos que era un tipo penal distinto. Adems
cabe destacar que, cuando el legislador ha querido que un delito sea
sancionado como consumado desde la tentativa siempre lo seala
expresamente.
Por su parte el profesor Etcheberry critica la doctrina anterior y estima
que a la expresin del antiguo artculo 362 comienzo de ejecucin deba
drsele el mismo alcance que el que tiene el artculo 7 inciso final que define
la tentativa y que seala que : Hay tentativa cuando el culpable da principio
a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno
o ms para su complemento. De manera que as se comprenda en ellas
todos los actos que directa e inequvocamente tendan a la cpula y, por tanto
en el delito de violacin no caba la posibilidad de la tentativa.
I.- Violacin con Homicidio.
El anterior artculo n 372 bis, sealaba que: El que con motivo u ocasin de
violacin o de sodoma causare, adems la muerte del ofendido, ser castigado
con la pena de presidio perpetuo a muerte.
10
Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, tomo II, parte especial. sptima edicin.
25
Esta disposicin contemplaba un delito complejo, en el que se exiga

adems de la violacin de la mujer, que se causare su muerte, en otros
trminos, no era necesario que se cometiera homicidio, sino solamente que
se provocara la muerte.
Se emplearon expresiones semejantes a las usadas por el artculo 433 n
1 del Cdigo Penal, el que se refiere al robo con homicidio, sealando que
deba producirse el deceso con motivo u ocasin, lo que significaba que la
muerte se poda presentar como medio de cometer la violacin (con motivo),
lo que era absurdo, pues significara privar de la vida a la mujer para abusar de
ella, de modo que deba entenderse dicha expresin en el sentido de que la
muerte se produca durante la comisin de delito (con ocasin), o sea durante
la cpula.11
Esta muerte poda ser fortuita (un ataque al corazn de la vctima) o
causada por la actividad del agente o de un coautor al emplear la fuerza
para dominar su resistencia durante la cpula. Tambin esa muerte poda
producirse con posterioridad a la comisin del delito para garantizar el
ocultamiento del hecho o la no identificacin del responsable y an para
facilitar la huda.12
Segn lo expuesto por el Sr. Mario Garrido Montt, estas formas de
muerte deban restringirse exclusivamente a las que eran consecuencia de
actividades dolosas o culposas, pero nunca fortuitas, porque significara
aceptar en el ordenamiento nacional el principio de versari, descartado desde
hace dcadas de los sistemas penales, porque contravena el principio de
culpabilidad.
11
12
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, parte especial, tomo II, pg 295
26
La muerte tena que estar vinculada casualmente con la violacin y por

lo menos deba ser atribuible a alguno de los intervinientes a ttulo de culpa.13
Es del caso sealar que conforme a lo anterior, el antiguo artculo n 372
bis contemplaba un delito complejo (violacin y homicidio), de manera
que el delito de homicidio no poda entrar en concurso con el de violacin,
toda vez que, la gravedad de la sancin impuesta por la norma obligaba a
concluir que la intencin del legislador fue la de comprender la muerte
dolosa o culposa en una unidad con la violacin, por ello haca referencia
a la causacin de muerte de la mujer y no a su homicidio, lo que permita
extender el alcance de dicha norma al cuasidelito de homicidio.
J.- Penalidad del delito de violacin
La sancin que estableca el artculo n 361 del Cdigo Penal para el
delito de violacin distingua entre aquellas formas de violacin de los
nmeros 1 y 2 (cuando se empleaba fuerza o intimidacin o haba
aprovechamiento de la privacin de sentido o razn), con la del N 3
(mujer menor de doce aos cumplidos). En el primer caso, la sancin era
presidio menor en su grado medio y en el segundo caso presidio mayor en
su grado mnimo a medio.
13
27
Segn el profesor Etcheberry tratndose de un delito con pluralidad de

hiptesis, resultaba indiferente, para los efectos de la ley, realizar la
violacin en una sola de las circunstancias comentadas o concurriendo dos
de ellas. Con una sola bastaba para que el delito surgiera, y la otra no
tena efecto para calificar el delito, ni para agravar la pena, ni siquiera en
el caso de ser en s una agravante, dada la regla del artculo n 63 del
Cdigo Penal, el que seala que: No producen el efecto de aumentar la
pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen el delito
especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo
o penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de
tal manera inherentes al delito que sin la conducencia de ellas no puede
cometerse.
Lo anterior se desprenda de la aplicacin de las reglas
generales y se vea confirmado por el hecho de que el texto legal

expresaba, en el nmero tres, que se daba origen a una violacin aun
cuando no concurra ninguna de las dos circunstancias anteriores, lo que
indicaba claramente que tambin lo era en caso de que efectivamente
concurriera alguna de ellas.
28
29
CAPTULO SEGUNDO
HISTORIA DE LA NUEVA LEY DE DELITOS SEXUALES
A.- El Mensaje Presidencial.
En el mes de Julio del ao 1993, fue enviado a la Cmara de Diputados
el Mensaje Presidencial de don Patricio Aylwin Azocar, Presidente de la
Repblica de la poca,
que contena el proyecto de ley que propona
modificaciones al Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y otros

cuerpos legales en materias relativas al delito de violacin. En dicha poca
don Francisco Cumplido Cereceda se desempeaba como Ministro de Justicia,
y doa Mara Soledad Alvear Valenzuela detentaba el cargo de Ministra
Directora del Servicio Nacional de la Mujer.
El Presidente Aylwin, comienza sealando que funda su proyecto de ley
en la ausencia de una normativa eficaz en la materia, apoyando su
afirmacin, principalmente, en las conclusiones del estudio realizado por la
Direccin de Estudios Sociolgicos de la Universidad Catlica de Chile,
DESUC, sobre La Violencia Sexual en Chile, dimensiones colectivas, cultura
y poltica finalizado en Diciembre de 1992.
El referido estudio arroj las siguientes conclusiones:
1.- Puede estimarse que la proporcin de hechos de connotacin sexual
no denunciados flucta entre los 75% y el 90%, cifra que es relativamente
incierta por desconocerse las cifras negras. Dicha cifra es especialmente
elevada al tratarse de vctimas menores, los que probablemente protagonizan
ms de 20.000 episodios de violencia al ao.
30
2.- El 71,5% de las vctimas de delitos sexuales, tales como, violacin,

estupro, violacin sodomtica y abusos deshonestos, son menores de edad. De
esta cifra un 7,3% corresponde a menores de 4 aos; el 31% a menores de 9
aos y el 57,3% a menores de 14 aos.
3.- En el 71% de los casos existen vinculaciones de parentesco, amistad
o conocimiento entre la vctima y el victimario.
Seala el Mensaje Presidencial que, estas cifras permitieron descubrir la
existencia de graves errores en la percepcin pblica del fenmeno de la
violencia sexual en nuestro pas, toda vez que se les atribua, de modo
determinante, a ofensores extraos, antisociales y marginales, suponindose
circunstancias infrecuentes en la comisin de los delitos, como por ejemplo, la
extrema violencia, ocurriendo en lugares y horarios en s peligrosos.
Esta percepcin equvoca significaba que nuestra legislacin penal no
regulaba en forma eficaz los modos y circunstancias reales de la comisin de
este tipo de delitos, lo que nos llevaba a la ineficiencia de los mecanismos
penales y procesales consagrados en el ordenamiento jurdico para prevenir,
probar y sancionar estos hechos ilcitos, tornndose, por lo tanto indispensable
una reforma a la existente legislacin.
Fundado en lo anterior el Proyecto de Ley presentado por el Sr.
Presidente, don Patricio Aylwin propona las siguientes modificaciones:
1.- Al Cdigo Penal:
a) Reemplazar el delito de violacin, para considerar como sujeto activo
o pasivo tanto al hombre como a la mujer, incluir en la conducta tpica el
acceso carnal por va anal o bucal.
b) Eliminar la disposicin del artculo n 362 del Cdigo Penal, que se
refiere al principio de ejecucin, sancionndose la tentativa del delito
conforme a las reglas generales y no en igual forma que su consumacin.
31
c) Incluir el delito de violacin sodomtica, en el delito de violacin del

nuevo artculo n 361, y en consecuencia derogar los incisos segundo y tercero
del artculo n 365, que regulaban dicho delito.
d) Establecer como regla general para los delitos sexuales la estimacin
de la prueba en conciencia.
e) Suprimir el artculo n 372 bis, toda vez que su texto considera una
forma de responsabilidad objetiva, que no considera la culpabilidad del
inculpado, sancionando con la pena de presidio perpetuo a muerte al que con
motivo u ocasin de violacin o sodoma causare adems la muerte de la
vctima.
f) Incorporar medidas destinadas a la prevencin y rehabilitacin,
proponiendo medidas alternativas a las penas para los delitos que atentan en
contra de la libertad sexual. El cumplimiento de estas medidas o cargas
accesorias a la pena principal, condicionar el otorgamiento de beneficios
alternativos para el cumplimiento de las condenas y en caso de su
incumplimiento facultar al Tribunal para revocar la libertad provisional
concedida.
2.- Al Cdigo de Procedimiento Penal:
a) Incorporar disposiciones con la finalidad de garantizar el derecho a la
privacidad y el secreto del sumario, as propone un nuevo inciso primero del
artculo 8 bis del siguiente tenor literal: En los procesos por delito de
violacin, cada vez que la parte agraviada concurra al tribunal para efectuar
alguna diligencia relacionada con su causa, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para que se pueda llevar a cabo en la ms absoluta privacidad.
b) Ampliar la posibilidad de denunciar la comisin de los delitos que
atentan en contra de la libertad sexual a aquellas personas que por motivo de
su labor profesional tomen conocimiento de ellos.
32
c) Incorporar disposiciones para establecer y asegurar la utilizacin de

mecanismos de excelencia tcnica, como la realizacin de exmenes de ADN,
para as poder determinar la existencia del delito y la comprobacin de la
identidad del responsable.
d) El proyecto reconoce la validez al testimonio de personas cercanas,
familiarmente o por otros motivos, a la vctima.
e) La nueva normativa busca evitar que, con ocasin de la prueba se
produzca un trastorno o un mayor sufrimiento moral a la vctima.
Adems de lo anterior, el Proyecto de Ley del Presidente Aylwin,
propone una serie de modificaciones al Cdigo Orgnico de Tribunales, al
Cdigo Civil y a la Ley de Matrimonio Civil, con la finalidad de otorgar
competencia al Juez del Crimen para pronunciarse sobre la accin de divorcio
que se interponga contra del cnyuge que ha sido condenado por la comisin
de algn delito sexual en contra del otro.
B.- La Discusin en la Cmara de Diputados.
El proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal, Cdigo de
Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de
violacin, fue analizado en diversas sesiones por la Cmara de Diputados,
como asimismo por la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
dicha Cmara. A raz de este anlisis se realizaron una serie de propuestas al
proyecto presentado por el Presidente Aylwin.
En la discusin en la Cmara de Diputados, al igual que en la Comisin
de Legislacin, Constitucin y Justicia, el artculo n 361, que tipifica el delito
de Violacin, fue objeto de un amplio debate, especficamente en cuanto a los
verbos rectores a utilizar.
33
Como es sabido, en la norma anterior, el verbo rector lo

constitua el forzamiento mediante el yacer, referido
nicamente al coito vaginal y, adems llevado a cabo por un
hombre en contra de una mujer.
Varios seores Diputados, siguiendo lo propuesto por el
Ejecutivo, deseaban reemplazar ese trmino por el de acceso
carnal, o el de penetracin sexual, utilizado por la legislacin
francesa, el que sanciona cualquier acto de penetracin sexual,
cualquiera sea su naturaleza, cometido sobre una persona por
otro, mediante violencia, coaccin, intimidacin o sorpresa.
Finalmente se aprob, la indicacin que reemplaza el trmino yacer
por acceso carnal, con una persona, sin importar el sexo, pudiendo admitir
cualquier tipo de penetracin sexual, ya sea vaginal, bucal o anal.
Respecto de la ampliacin del tipo penal, esto es, haciendo extensiva la
calidad de sujeto pasivo a persona, es decir, sea hombre o mujer, no existi
discusin alguna.
De este modo se reemplaz el bien jurdico protegido libertad sexual
genital de la mujer por la libertad sexual de la persona14
El artculo n 361 fue aprobado en los siguientes trminos, por mayora
de votos: La violacin ser castigada con la pena de presidio menor en su
grado mximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violacin, el que yace con otra persona mediante cualquier
tipo
de penetracin sexual, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de la fuerza o intimidacin;
14
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, Boletn N 1048-07-1
34
2 Cuando la persona se encuentra privada de razn y se abusa de tal

circunstancia, o privada de sentido por cualquier causa o en situacin que le
impida resistir;
3 Cuando la vctima sea menor de 12 aos cumplidos si fuera mujer,
o de 14, si fuere varn.
En el caso del n 3 del inciso anterior, la pena ser de presidio mayor
en su grado medio a mximo15
Como lgica consecuencia de las modificaciones al artculo n 361,
especficamente la ampliacin del delito de violacin a ambos sexos, se
aprob la derogacin de los incisos segundo y tercero del artculo n 365, que
consagraban la violacin sodomtica, derogacin que fue aprobada por
unanimidad.
Adems de derogar el artculo n 362, se propuso un nuevo artculo que
consagraba como circunstancia agravante de la responsabilidad penal en el
delito de violacin, el que la vctima sea ascendiente, descendiente, hermano,
cnyuge o conviviente del autor, o que se trate de una persona que estuviera a
su cuidado o se encontrare en situacin de dependencia, el que fue aprobado
por unanimidad, en los siguientes trminos: Ser circunstancia agravante de
la responsabilidad criminal el que la vctima sea ascendiente, descendiente o
colateral hasta el segundo grado inclusive del autor, o bien que se trate de
una persona que estuviere a su cuidado o se encontrare en situacin de
dependencia
Sin embargo, como se ver ms adelante no fue incorporada esta
modificacin al texto final de la Ley n 19.617, en los trminos propuestos por
la Cmara de Diputados.
15
35
Por otra parte se propuso un nuevo artculo 372 bis, que tena por
finalidad establecer medidas de prevencin y rehabilitacin, distinguiendo
entre medidas de proteccin del ofendido, y alternativas a las penas privativas
de libertad, cuando estimare el juez que esta ltima resultaba ms perniciosa
para la rehabilitacin del agresor y para los intereses de la parte ofendida.
Las medidas cautelares, entendidas como medidas de proteccin del
ofendido y dems miembros del grupo familiar, consistiran en la suspensin
de la cohabitacin o de la vida en comn, en la prohibicin de acceso del
presunto agresor al domicilio o lugar de trabajo del ofendido o al
establecimiento educacional de los menores.
Las medidas alternativas facultaran al juez para conmutar por alguna de
ellas las penas privativas de libertad, estas medidas consistiran en la
asistencia del agresor a programas educativos o teraputicos bajo el control de
la institucin que estima ms conveniente, o en la realizacin, a peticin
expresa del ofensor, de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, o
para la municipalidad o para las corporaciones municipales.
Con todo, el incumplimiento de estas medidas dejara sin efecto, por el
slo ministerio de la ley, la conmutacin de la pena, debiendo cumplirse
cabalmente la sancin privativa de libertad primitivamente aplicada en el
fallo.
Interesante resulta mencionar la indicacin al proyecto de ley efectuada
por un grupo de Diputados, respecto a estimar como agravante de
responsabilidad criminal
en la comisin de los delitos en discusin, el
conocimiento por parte del agresor de la circunstancia de ser portador de una

enfermedad de transmisin sexual que pueda ser causal de muerte. Esta
indicacin fue posteriormente, aprobada por unanimidad, en segundo trmite
reglamentario, por la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, en
36
cuanto a los delitos de violacin y de estupro, pero no fue incorporada en el

texto definitivo de la ley.
Con posterioridad a la aprobacin en general por parte de la Comisin
de Legislacin, Constitucin y Justicia, con fecha Agosto de 1994, el
Gobierno de la poca, el da 06 de Diciembre de 1994, present una
indicacin, con la finalidad de ampliar las modificaciones propuestas a otras
figuras penales relacionados con los delitos sexuales, por considerar que toda
modificacin de un cuerpo legal penal debe incorporar la consideracin
sistemtica de los tipos penales relacionados entre s, as como su vinculacin
con las dems figuras de ese cuerpo, a fin de armonizar la tutela a los distintos
bienes jurdicos protegidos, conservando las debidas proporciones en la
penalidad.16
Las enmiendas propuestas, en relacin al delito de violacin consistan
principalmente en las siguientes:
1.- Reemplazar el delito de violacin, considerando como sujeto activo,
tanto al hombre como a la mujer. Incluir en la conducta tpica el acceso carnal
mediante cualquier tipo de penetracin sexual (vaginal, anal o bucal).
2.- Sancionar especficamente el grado de tentativa de acuerdo a las
reglas generales y no como delito consumado;
3.- Suprimir la violacin sodomtica en cuanto se configura en el nuevo
artculo n 361 un delito de violacin comn a ambos sexos;
4.- Agregar como una agravante especial, en los delitos de violacin,
estupro y abusos sexuales, el hecho que la vctima sea pariente del hechor, o
se que trate de una persona que estuviere a su cuidado o se encontrare en
situacin de dependencia respecto del agresor;
16
Informe de la Comisin Mixta, Boletn N 1048-07
37
5.- Establecer medidas que el juez pueda aplicar como mecanismo

preventivo de proteccin del ofendido, o como penas alternativas a las
privativas de libertad;
6.- Establecer, como regla general, para estos delitos contra la libertad
sexual la estimacin de la prueba en conciencia, para facilitar la correcta
ponderacin de los antecedentes del proceso; y
7.- Introducir una serie de modificaciones al Cdigo de Procedimiento
Penal, a objeto de agilizar el ejercicio de la accin, la prueba de estos delitos y
la comprobacin de la identidad del delincuente, como asimismo hacer
coherentes las disposiciones de este Cdigo con las nuevas normas propuestas.
Finalmente, con fecha 05 de Julio de 1995, la Comisin de Legislacin,
Constitucin y Justicia, aprob el Proyecto de Ley, siendo aprobada a su vez
por la Cmara de Diputados y despachado al Senado el 02 de Agosto de ese
mismo ao.
C.- El Senado.
En este numeral he estimado interesante analizar las adiciones o
enmiendas introducidas por el Senado, al proyecto despachado por la Cmara
de Diputados, referentes al delito de violacin.
Cabe recordar que, el artculo n 361, aprobado por la Cmara de
Diputados, estableci que comete violacin el que tuviera acceso carnal con
una persona pudiendo admitir cualquier tipo de penetracin sexual, sea
vaginal, bucal o anal, considerando a su vez como sujeto pasivo o activo del
delito, tanto al hombre como a la mujer.
Ahora bien, el Senado aprob modificar este artculo n 361, debido a
que desde un punto de vista de poltica criminal, slo reviste importancia
38
sancionar como penetracin sexual la penetracin genital o coito, sea de la

cavidad vaginal o anal, sancionando de este modo tanto el coito vaginal como
anal, sea heterosexual u homosexual, con una persona mayor de doce aos,
sea hombre o mujer.
Por otra parte, los Sres. Senadores estimaron que las dems formas de
penetracin que pueden darse, y que se acercan ms a la masturbacin o
remedio de coito, sea por la cavidad bucal o mediante la introduccin en las
cavidades vaginal o anal de objetos distintos al rgano masculino constituyen,
sin lugar a duda, conductas reprochables penalmente, pero, slo, como casos
de abuso sexual, pudiendo ser ms o menos graves segn las circunstancias.
Estim el Senado que podra verse vulnerado el principio de legalidad si se
tipifica como conducta ilcita la de tener acceso carnal mediante cualquier
tipo de penetracin sexual.17
En cuanto al numeral primero del referido artculo se prefiri sustitur
el trmino fuerza, utilizado por la Cmara de Diputados, por estimar ms
preciso el de violencia, para indicar un medio comisivo especifico de
coaccin.
El numeral 3 del artculo en comento, del proyecto de la Cmara de
Diputados que haca el distingo entre la vctima menor mujer y el varn,
considerando en tal circunstancia a la mujer menor de doce aos cumplidos y
el varn menor de catorce anos cumplidos, fue modificado por el Senado, por
considerar que, el Cdigo Civil al establecer la edad de trmino de la pubertad
del varn a los catorce aos, en lo concerniente a su sexualidad, ha tenido por
objetivo condicionar la validez del contrato del matrimonio, y no su capacidad
para consentir en la realizacin de una accin sexual, por lo que carecera de
17
Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia.
39
fundamento la distincin entre los sexos, estableciendo, de este modo, como

sujeto pasivo una persona menor de doce aos.18
Adems decidi tipificar la violacin de un menor como un delito
especfico, en una disposicin separada, esto es, en el nuevo artculo n 362,
ocupando el lugar del derogado artculo n 362 que versaba sobre el principio
de ejecucin.
La agravante agregada por la Cmara de Diputados, mediante un nuevo
artculo 362, fundado en que la vctima sea ascendiente, descendiente,
cnyuge, conviviente o hermano del autor, o que se trate de una persona que
estuviera a su cuidado o se encuentre en situacin de dependencia, fue
rechazada por el Senado.
La Cmara Alta, tuvo presente al rechazar sta disposicin, las
dificultades de concordancia que surgen en distintos aspectos, como la
vinculacin con el delito de incesto, en el caso de que existiese relacin de
parentesco entre el sujeto activo y pasivo; con las actuales agravantes del
artculo n 368, cuando la vctima se encuentra al cuidado del autor; y con las
agravantes genricas de los artculos 12 y 13 del Cdigo Penal.19
Adems, la existencia de un matrimonio o de concubinato entre autor y
vctima, constituye una situacin radicalmente diferente a los dems en las que
el fundamento de la agravante es la existencia de un deber absoluto o casi
absoluto de abstencin sexual respecto de la vctima.
En razn de lo anterior el Senado estim preferible ampliar el actual
artculo n 368, dejndolo conformado por dos incisos, refirindose el primero
al encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o
cuidado del ofendido, y el segundo reforzando la aplicacin de la agravante
18
19
Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia

40
genrica de abuso de confianza, contemplado en el artculo 12 n 7 del Cdigo

Penal.
En cuanto al inciso final agregado a este artculo por la Cmara de
Diputados, en el sentido de agravar la pena para el caso de que se cometa el
delito con conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin
sexual, cabe recordar, que como ya se seal, fue desestimado por el Senado.
Los Sres. Senadores manifestaron que estos problemas no guardan una
relacin necesaria con la comisin de agresiones sexuales, sino que tienen
mayor vinculacin con los delitos de lesiones o, en casos extremos, con el
lmite entre estos y el homicidio, toda vez que, su relacin con un delito sexual
es eventual, ya que se trata de enfermedades que son igualmente transmisibles
por otras vas, y tambin por una relacin sexual consentida, debiendo ser
examinados en el marco de los atentados contra la vida y la integridad
personal.
Respecto del anterior artculo 372 bis, que sancionaba al que con
motivo u ocasin de violacin o sodoma causare, adems la muerte de
ofendido, y cuya derogacin fue propuesta por el Mensaje Presidencial y
aprobada por la Cmara de Diputados, el Senado opt por efectuarle
modificaciones y no derogarlo.
Lo anterior en virtud de que estimaron los Sres. Senadores que las
razones en que se fundaba la derogacin, esto es que, su texto contemplaba
una forma de responsabilidad objetiva, prescindiendo de toda consideracin de
culpabilidad, no implicaba la necesidad de descartar el establecimiento de
una sancin especialmente grave para el homicidio doloso o negligente, sobre
todo cuando la sola abrogacin de este artculo dara a la opinin pblica
41
una seal de despenalizacin nominal de un crimen gravsimo, e importara

una efectiva atenuacin de la pena aplicable.20
Contina sealando que ..el elevado margen de penalidad de las
agresiones sexuales hace prcticamente despreciable el aumento de la
sancin en virtud de la acumulacin de la pena del homicidio simple doloso, y
del todo irrelevante la acumulacin a la del homicidio culposo, de manera
que resulta justificada la agravacin especial de estas conductas desde un
punto de vista de poltica criminal.
De este modo el Senado acord reemplazar el artculo 372 bis para
exigir a lo menos culpa respecto del resultado de muerte. Adems elimin la
expresin con motivo, empleado por el antiguo artculo, el que carecera de
sentido en lo que respecta a la comisin de atentados sexuales. Si bien, esta
misma expresin es utilizada en el delito de robo con homicidio, cabe tener
presente que la muerte de una persona constituye un medio idneo para
apropiarse de una cosa mueble que ella tiene en su esfera de resguardo, a
diferencia de lo que sucede con el delito de violacin, en el que, matar a
alguien no es medio idneo para atentar sexualmente en su contra, porque no
es punible el ultraje sexual de un cadver.21
Es del caso recordar que la Cmara de Diputados propuso un nuevo
artculo 372 bis con el fin de establecer medidas cautelares de proteccin del
ofendido, facultando al juez para decretar, durante la tramitacin de la causa
medidas tales como la suspensin de la cohabitacin o de la vida comn, o la
asistencia del presunto agresor a programas educativos o teraputicos, o la
prohibicin de acceso del presunto agresor al domicilio o lugar de trabajo del
ofendido o al establecimiento educacional de los menores, pudiendo aplicar, el
juez, estas medidas cuando estimare, fundadamente, que la privacin de
20
21

42
libertad del agresor resulta ms perniciosa para su rehabilitacin o los

intereses de la parte ofendida.
Esta disposicin fue rechazada por el Senado, por estimar que las
medidas cautelares eran improcedentes, en primer trmino en relacin a su
propsito teraputico o educativo, ya que el logro de su objetivo slo se podr
alcanzar al existir una voluntaria disposicin por parte del agresor de asistir a
dichos programas, y por otro lado respecto de su fundamento jurdico, toda
vez que, revisten el carcter de pena, la que no podr aplicarse al mero
inculpado o procesado, como lo propone la norma aprobada por la Cmara de
Diputados.22
En cuanto a las dos ltimas medidas propuestas, al Senado le surgi la
inquietud de que su consagracin respecto de estos delitos pueda interpretarse
como una limitacin a las facultades otorgadas al Juez en virtud del artculo 7
del Cdigo de Procedimiento Penal, en razn del cual se encuentran
obligados, dentro de las primeras diligencias del sumario, a brindarle
proteccin a los perjudicados.
En mrito de la aludida disposicin, se pueden adoptar cualquier medida
que estime conducente, y no slo las dos ltimas consagradas en la
disposicin propuesta. A su vez, la regulacin de la libertad provisional, en
especial el artculo n 363 del mismo Cdigo permite denegarla cuando sta
sea peligrosa para la seguridad del ofendido.
Estas atribuciones, ofrecen garantas suficientes para las vctimas en
opinin del Senado, por lo que prefiri no dar a entender que pueden
restringirse en el caso de los delitos sexuales, por que de mantenerse la
disposicin propuesta, el legislador estara sealando determinadamente dos
medidas cautelares de la seguridad del ofendido.
22
43
No obstante lo anterior, el Senado acord incorporar, un nuevo artculo

N 2 al Proyecto, que permitiera condicionar los beneficios de la Ley
N18.216, sobre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de
libertad, a que el condenado no ingrese ni acceda a las inmediaciones del
hogar, el establecimiento educacional o el lugar de trabajo del ofendido.23
Respecto del Cdigo de Procedimiento Penal, el Senado tuvo presente
las dificultades existentes para la comprobacin del hecho punible y la
averiguacin del delincuente. Dicho cuerpo legal contiene diversas
disposiciones para la comprobacin de los delitos especiales, tales como, el
homicidio, aborto y lesiones corporales, pero, nada dice, en lo particular,
respecto de los delitos sexuales.
Durante el estudio de estas nuevas disposiciones, se hizo presente que,
en la actualidad, el mdico examinador, que tiene el primer contacto con la
vctima de estos delitos, siempre busca lesiones, lo que no corresponde, puesto
que cuando intervienen parientes como hechores, no hay violencia y, por lo
tanto, no hay lesiones. En virtud de esta consideracin, se estim relevante
establecer reglas especiales para la investigacin de estos delitos,
independientes a las que se consignan en el Cdigo para las lesiones.24
En el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados se propona
diversas modificaciones a la Ley de Matrimonio Civil, especficamente a sus
artculos 21, 26, 28 y 33, las que tenan por objeto establecer una nueva causal
de divorcio perpetuo en el caso del cnyuge condenado por algn delito sexual
cometido en la persona del otro cnyuge o de un hijo, suspender la
prescripcin de la accin de divorcio con la sola presentacin de la querella, y
23
24
24

44
consagrar la falta de consentimiento para contraer matrimonio, si ha habido

rapto y, al tiempo de su celebracin, no ha recobrado la vctima su libertad.
El Senado opt por rechazar todas estas modificaciones por estimar
desaconsejable hacer cambios puntuales en la Ley de Matrimonio Civil dentro
de esta iniciativa legal, toda vez que, por su naturaleza, una revisin de dicho
cuerpo legal debera hacerse en forma orgnica, tal como lo proponen diversas
iniciativas legales que se encontraban pendientes.25
D.- La Comisin Mixta.
Las enmiendas introducidas por el Senado al proyecto de Ley fueron
analizadas y discutidas por la Cmara de Diputados, en sesin del 16 de Junio
de 1998, en dicha sesin esta Cmara, rechaz diversas enmiendas, por lo que
con fecha 22 de Julio de 1998, se constituy una Comisin Mixta, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 68 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, a fin de proponer la forma de resolver las divergencias suscitadas
entre ambas Cmaras del Congreso Nacional.26
En lo que atae al delito de violacin las proposiciones de la Comisin
Mixta consistan fundamentalmente en:
1.- Adicionar al delito como conductas que lo configuran, adems del acceso
carnal por va vaginal, la penetracin anal y bucal, y como sujeto pasivo al
varn, adems de la mujer.
2.- Perfeccionar la agravante especial que afecta a quienes comenten un delito
sexual abusando de la autoridad, la confianza que se deposita en ellos o la
relacin de dependencia en que se encuentra la vctima.
25
26

Boletn N 1048-07-3, Informe de la Comisin Mixta.
45
3.- Facultar al juez para apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana
crtica.
4.- Mantener la descripcin especial para el concurso del delito de violacin y
homicidio, sancionado con presidio perpetuo a muerte, con precisiones
destinadas a aclarar que la muerte de la vctima no es un resultado objetivo,
que se sancione con independencia de la voluntad del hechor.
La Comisin hizo presente, respecto de este artculo el hecho que deba
referirse slo a la violacin cometida por va vaginal si la vctima fuere mujer
o por va anal si fuera hombre, de modo de no innovar respecto de las
conductas descritas y penadas en la anterior legislacin, ajustndose, de este
modo, al mandato contenido en el Pacto de San Jos de Costa Rica, de no
extender la pena de muerte a delitos a los cuales no se les aplicaba a la fecha
de entrada en vigencia del Convenio.
En las sesiones de 15 de Diciembre de 1998 y 22 de Diciembre del
mismo ao, fue aprobado por la Cmara de Diputados y el Senado,
respectivamente, el Informe de la Comisin Mixta. Esta aprobacin por parte
del Congreso Nacional fue comunicada al Presidente de la Repblica de la
poca, don Eduardo Frei Ruiz-Tagle, mediante oficio n 2220, de fecha 30 de
Diciembre del mismo ao, emitido por la Cmara de Diputados.
E.- El Veto Presidencial.
Con fecha 25 de Enero de 1999, mediante oficio n 215-339, el
Presidente de la Repblica, haciendo uso de la facultad que le otorga el
artculo n 70 de la Constitucin Poltica de la Repblica, formul un veto
aditivo al proyecto de ley sometido a su promulgacin.
46
El veto presidencial se refera al artculo n 2 del Proyecto de Ley

aprobado por el Congreso Nacional, que regulaba las medidas alternativas de
cumplimiento de las penas privativas de libertad, y se fundaba en la especial
preocupacin que reviste dentro de los delitos de violencia sexual, los
cometidos en contra de un menor de edad.
El proyecto aprobado, contemplaba una limitacin en el sentido de que
la persona beneficiada con alguna de las medidas de la Ley n 18.216 no se
acercara a la vctima.
Ahora bien, mediante el veto se propuso la incorporacin de las
siguientes restricciones:
1.- Eliminar la posibilidad de que los condenados por los delitos de violacin
de menores de doce aos y del delito de violacin con homicidio, cuando se
trate de una vctima menor de doce aos, accedan a la medida de libertad
vigilada, remisin condicional de la pena y reclusin nocturna, declarando
expresamente que dichos beneficios no proceden en estos casos.
De este modo se pretenda asegurar que los autores de dichos delitos
permanezcan efectivamente privados de libertad por el periodo de tiempo a
que han sido condenados en la respectiva sentencia.
2.- Elevar la exigencia de tiempo que deben cumplir (de la mitad de la
condena a dos tercios) a los condenados por violacin de menores de doce
aos para postular al beneficio de la libertad condicional.
Al proponer estas nuevas medidas se tuvo en consideracin mltiples
factores, como la extrema gravedad de este tipo de delitos y la evidente
funcin de contencin que cumple a su respecto la imposicin de la sancin.27
Junto con lo anterior, las observaciones del Presidente de la Repblica
27
Veto Aditivo al Proyecto de Ley, oficio n 215-339 del 25 de enero de 1999
47
destacaron la necesidad de complementar esta poltica criminal pblica

mediante modificaciones en el sistema de beneficios intra-penitenciarios que
consagra el reglamento carcelario, a fin de excluir en forma absoluta la
posibilidad de acceder a los beneficios de salida diaria, salida dominical y de
fin de semana a los condenados por los delitos de violacin en las que las
vctimas sean menores de doce aos de edad.
El Ejecutivo buscaba mediante estas modificaciones dar una clara seal
del reproche social que stos delitos producen en nuestra sociedad y al mismo
tiempo asegurar que los autores de estos delitos ejecuten sus penas
efectivamente privados de libertad.28
El Veto Aditivo del Presidente de la Repblica, fue sometido a la
aprobacin tanto de la Cmara de Diputados, como tambin del Senado.
La seora Ministra de Justicia hacindose presente ante la Cmara de
Diputados, manifest, en relacin, a algunas criticas sobre eventuales vicios
de inconstitucionalidad del veto, que la norma propuesta no puede ser
entendida como una discriminacin arbitraria respecto de las personas que
hayan incurrido en este tipo de delitos, pues los caracteres propios de su
personalidad y del delito hacen que nos encontremos frente a un grupo de
personas perfectamente diferenciables de aquellas que incurren en otro tipo
de hechos delictivos
No se trata de una restriccin que emane slo de la gravedad de estos
hechos, sino ms bien de los elementos que caracterizan a quien incurre en
ellos y las particularidades de las vctimas 29
El Seor Ignacio Walker expres no tener inquietudes en cuanto a la
inconstitucionalidad del veto, y en relacin al fondo seal que es dable
28
Veto Aditivo al Proyecto de Ley, oficio n 215-339 del 25 de enero de 1999

Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia sobre las observaciones del Presidente de la
Repblica al proyecto de ley.
29
48
preguntarse por qu en este caso no se puede conceder alguno de los

beneficios alternativos a las penas privativas de libertad, en circunstancias
que, en casos de homicidios gravsimos y con gran alarma pblica, si se
concedern.
Destac que a su parecer el veto presidencial tiene inutilidad prctica.
Por cuanto la Ley N 18.216 en el caso de la libertad vigilada y de la remisin
condicional de la pena, exige que la sentencia no imponga una pena superior a
tres aos y el mnimo de los delitos del proyecto de ley es de cinco, por lo que
en muy pocos casos se aplicar la restriccin30.
Por su parte, la Diputada Laura Soto manifest, referente al tema de la
rehabilitacin que, ... no se les puede cerrar las puertas a los autores de
estos delitos. Es una regresin inadecuada...
Si se cierra la puerta para acceder a estas penas alternativas, a lo
mejor se estara abriendo otras a los sicpatas, que pueden considerar que
mejor es matar.31
A su vez, el Seor Juan Bustos seala que en el caso de la violacin de
un menor de edad, no es la libertad sexual la que se protege, sino la
indemnidad sexual de ste, lo que importa un cambio substancial en cuanto al
bien jurdico protegido, por lo tanto se protege un bien jurdico distinto y
siendo la finalidad de la proteccin diferente es posible establecer diferencias
racionales y objetivas.
Respecto de la inconstitucionalidad seal que no le mereca reparos, no
obstante hizo la siguiente observacin: Cuando se cierran demasiado las
30
31
31
49
puertas, cuando el sistema se hace inflexible, ste tiende a abrirse de alguna

manera o a destruirse.32
Sin
perjuicio
de
las
observaciones
efectuadas
por
diversos
parlamentarios respecto de los efectos del veto aditivo en la rehabilitacin de

los condenados por delitos sexuales, ste fue aprobado por ambas Cmaras,
siendo posteriormente promulgado el Proyecto de Ley por el Presidente de la
Repblica.
Esta nueva ley de delitos sexuales fue publicada bajo el n 19.617 en el
Diario Oficial de fecha 12 de Julio de 1999, constando de cuatro artculos
permanentes que modifican los Cdigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley
n 18.216 sobre medidas alternativas a las penas privativas y el D.L n 321
sobre libertad condicional.
32
50
CAPTULO TERCERO
PRINCIPALES INNOVACIONES DE LA NUEVA LEY DE DELITOS
SEXUALES
51
En este captulo se efectuar una revisin general a la Ley N 19.617,

que MODIFICA EL CDIGO PENAL, EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL Y OTROS CUERPOS LEGALES EN MATERIAS RELATIVAS AL
DELITO VIOLACIN, destacando las innovaciones ms importantes
introducidas por ella.
A.- En cuanto al Delito de Violacin
Se modific el tipo penal de este delito estableciendo una nueva figura
de la que pueden ser vctimas tanto hombres como mujeres, subsumiendo en
un mismo tipo penal los antiguos delitos de violacin y sodoma.
Anteriormente se consideraba violacin slo la penetracin vaginal por
parte de un hombre hacia una mujer, con la actual legislacin constituyen
violacin tambin, la penetracin anal y bucal, pudiendo ser el sujeto pasivo,
tanto hombre como mujer.
As el antiguo artculo 361 del Cdigo Penal estableca que:
siguientes:
causa.
3.- Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no concurra
En el caso del nmero 3 del inciso anterior, la pena ser de presidio
mayor en su grado medio a mximo.
Esta norma fue sustituda por la siguiente:
52
La violacin ser castigada con la pena de presidio menor en su

grado mximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor de doce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
La nueva ley considera como violacin el acceso carnal (la penetracin)
vaginal, anal o bucal de cualquier persona.
En la anterior legislacin la
penetracin anal o bucal de una mujer estaban penalizada slo como abusos
deshonestos. Con esto se aumenta la pena de 61 das a 5 aos de presidio
(abusos deshonestos), al rango general que va entre 3 aos y un da a 15 aos
(en el caso de mayores de doce aos). En el caso de que se trate de menores
de 12 aos se aplica una pena que va entre los 5 aos y un da a 20 aos.
Como consecuencia de lo anterior se elimin una norma que sancionaba
los actos iniciales de la penetracin como si sta se hubiera consumado, pues
ella slo tena sentido si se defina el delito usando la palabra yacer como se
haca antes. Mantenerla con la nueva definicin implicara atribuirle un
sentido distinto, que produce efectos negativos, pues incentiva la ejecucin
completa de los delitos y priva de la posibilidad de desistimiento a quien lo
ejecuta en forma frustrada o tentada.
La norma a la que me refiero y que fue eliminada es el artculo 362 del
Cdigo Penal que sealaba: Los delitos de que trata este prrafo se
consideran consumados desde que hay principio de ejecucin
Cabe destacar que el nuevo artculo 362 del Cdigo Penal seala: El
que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal a una persona
53
menor de doce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el
artculo anterior.
Es decir, se refiere a la figura contemplada en el antiguo numeral 3 del
artculo n 361, toda vez que el tipo del nuevo artculo n 361, se refiere al
acceso carnal a una persona mayor de doce aos.
B.- En cuanto al Delito de Rapto
Con la nueva ley se elimin el delito de rapto al derogar los artculos
358, 359 y 360 del Cdigo Penal que sealaban:
El artculo 358 se refera al rapto propio y sealaba: El rapto de una
mujer de buena fama ejecutado contra su voluntad y con miras deshonestas,
ser penado con presidio menor en su grado mximo a mayor en su grado
mnimo. Cuando no gozare de buena fama, la pena ser presidio menor en
cualquiera de sus grados.
En todo caso se impondr la pena de presidio mayor en cualquiera de
sus grados si la raptada fuera menor de doce aos.
El artculo 359 se refera al rapto impropio o de seduccin y sealaba:
El rapto de una doncella menor de 18 y mayor de doce aos, ejecutado con
su anuencia, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus
grados.
El artculo 360 consagraba un caso de rapto agravado y sealaba: Los
procesados por delito de rapto que no dieren razn del paradero de la
persona robada, o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o
desaparicin, incurrirn en la pena de presidio mayor en cualquiera de sus
grados.
54
Con la derogacin de estos artculos se est permitiendo que esta

conducta sea sancionada como secuestro. Con ello se permite que el hecho sea
sancionado con una penalidad superior, se hace aplicable el delito a hombres y
mujeres (antiguamente slo la mujer poda ser vctima del rapto) y se eliminan
las distinciones relativas a la experiencia sexual y buena fama de la vctima.
C.- En cuanto al Delito de Estupro
El artculo 363 que dispona: El estupro de una doncella, mayor de doce
aos y menor de dieciocho, interviniendo engao, ser castigado con presidio
menor en cualquiera de sus grados., se reemplaza por el siguiente: Ser
castigado con reclusin menor en sus grados medio a mximo, el que
accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
edad pero mayor de doce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, an
transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenacin o trastorno.
2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como
en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o
cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.
Vemos as como se adecua el delito de estupro, a fin de permitir su efectiva
vigencia, definindolo como la realizacin del acto sexual aprovechndose de
la inexperiencia sexual de la vctima o de una situacin de prevalencia o
55
autoridad frente a sta, pudiendo las vctimas ser personas de uno u otro sexo,
menores de 18 aos.
De la anterior se puede concluir que existen dos tipos:
a) Estupro por prevalimiento:
Se produce cuando se abusa sexualmente de otro en razn de una anomala,
por retardo mental de la vctima, de una relacin de dependencia (custodia,
profesor jefe), o del grave desamparo en que se encuentra, de acuerdo a lo
dispuesto en el actual artculo 363 N 1, 2 y 3, ya transcritos.
Es importante destacar que antes las circunstancias del prevalimiento se
encontraban en la mayora de los casos impunes, puesto que no estaban
tipificados como tales.
b) Estupro por engao:
Se produce cuando se engaa a la vctima abusando de su ignorancia o
inexperiencia sexual, contemplado en el numeral 4 del actual artculo 363.
D.- En cuanto al Delito de Sodoma

Se modific el delito de sodoma, sancionando nicamente las
relaciones homosexuales con un menor de edad.
Antiguamente el artculo 365 dispona que: El procesado por el delito
de sodoma sufrir la pena de presidio menor en su grado medio.
Se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado medio al que cometiere el delito concurriendo algunas de
las siguientes circunstancias:
56
1 Cuando se use de fuerza o intimidacin sobre la vctima, y

2 Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo si
el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos, an cuando no concurra
ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros del inciso
anterior
Actualmente este artculo seala: El que accediere carnalmente a un
menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias
de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus
grados mnimo a medio.
Con esta norma se despenalizan las relaciones homosexuales entre
mayores de edad, que consientan en ello y las practiquen en un lugar privado,
salvo que esta conducta sea constitutiva de violacin, estupro o abuso sexual.
A diferencia de la anterior normativa, esta nueva disposicin define la
conducta prohibida, es decir lo que debe entenderse por sodoma,
estableciendo que consiste en acceder carnalmente a un menor de dieciocho
aos del mismo sexo.
Al respecto cabe preguntarse, que pasara si es el menor de edad el
que accede carnalmente a una persona mayor de edad de su mismo sexo? En
razn de la terminologa empleada por el nuevo artculo n 365, no queda ms
que concluir que dicha conducta quedara impune, toda vez que la norma
establece claramente una penalidad para el que accediera carnalmente, pero
nada dice respecto de la persona a quien se accede.
E.- Reemplazo del concepto de Abusos Deshonestos por el de Abusos
Sexuales.
57
Se reemplaz el artculo 366 del Cdigo Penal que sealaba: El que

abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos
y menor de dieciocho, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus
grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el artculo
361, se estimar como agravante del delito, an cuando sea mayor de veinte
aos la persona de quien se abusa. , por las siguientes disposiciones:
Artculo 366: El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del
acceso carnal con una persona mayor de doce aos, ser castigado:
1 Con reclusin menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en
el artculo 361.
2 Con reclusin menor en sus grados mnimo a medio. Cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de algunas de las circunstancias enumeradas
en el artculo 363, siempre que la vctima fuere menor de edad.
Artculo 366 Bis: El que realizare una accin sexual distinta del acceso
carnal con una persona menor de doce aos, cuando no concurran las
circunstancias enumeradas en los artculos 361 o 363, ser castigado con la
pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados.
Si concurre alguna de esas circunstancias, la pena ser de reclusin
menor en sus grados medio a mximo.
Artculo 366 Ter: Para los efectos de los dos artculos anteriores, se
entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, an cuando no hubiere
contacto corporal con ella.
58
Artculo 366 quater: El que, sin realizar una accin en los trminos
anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro,
realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce
aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o la determinare a
realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, ser
castigado con reclusin menor en cualquiera de sus grados.
Con la misma pena ser castigado el que empleare un menor de doce
aos en la produccin de material pornogrfico.
Tambin se sancionar con igual pena a quien realice alguna de las
conductas descritas en lo incisos anteriores con una persona menor de edad
pero mayores de doce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias
del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363.
As se modific el delito de abusos deshonestos, en concordancia con
las dems modificaciones propuestas, precisndose las conductas tpicas. En
la antigua legislacin estas conductas no se encontraban definidas y tenan un
carcter meramente residual,
por lo que eran de difcil interpretacin y
prueba.
Se establecen adems tres tipos penales diferentes:
a) Accin sexual con contacto corporal que no implique penetracin,
ejecutada por medio de la fuerza o aprovechndose de la indefensin de la
vctima.
b) Accin con contacto corporal que no implique penetracin, ejecutada con
engao o prevalimiento.
59
c) Accin sexual realizada ante un menor de doce aos, que no implica

contacto corporal ni la utilizacin de un instrumento, pero que tiene
significacin sexual. Ejemplo: hacer que el menor vea una pelcula
pornogrfica o escuche una conversacin telefnica obscena, etc.
En los dos primeros casos las conductas se agravan tratndose de un menor
de doce aos previndose una sancin inclusive si se realiza la accin sin las
circunstancias que la transforman en delito. (sin fuerza, prevalimiento, engao
o aprovechamiento)
F.- Empleo de un menor impber en la produccin de material
pornogrfico
Con la nueva ley se sanciona al que emplea a un menor de edad en la
realizacin de material pornogrfico. Si ese material es difundido se aplicarn
al autor dos sanciones diversas, una por la utilizacin y otra por la
distribucin. Bajo el imperio de la anterior ley la sola utilizacin del menor
no era sancionada.
La ley ha creado un tipo penal para sancionar esta conducta y la
penaliza con 61 das a 5 aos de presidio. El artculo 366 quater inciso 2,
dispone que: Con la misma pena ser castigado el que empleare un menor
de doce aos en la produccin de material pornogrfico.
G.- Se establece la posibilidad de Violacin Conyugal
60
La nueva ley considera que una persona aunque est casada conserva su
libertad sexual y es libre de aceptar o rechazar la posibilidad de tener
relaciones sexuales con su cnyuge.
As el artculo 369 inciso 3 del Cdigo Penal dispone: En caso de que
un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los
artculos 361 y 366 N 1 en contra de aquel con quien hace vida en comn, se
aplicarn las siguientes reglas:
1 Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos
2 o 3 del artculo 361, no se dar curso al procedimiento o se dictar
sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena
fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida.
2 Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a
requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que
el juez no lo acepte por motivos fundados.
H.- Se ampla la gama de personas que pueden denunciar este tipo de
delitos
Antiguamente los delitos sexuales slo podan ser denunciados por los
padres abuelos o guardadores, tampoco podan efectuar la denuncia los
menores de edad, disponiendo el anterior artculo 369 del Cdigo Penal que:
No puede procederse por causa de estupro sino a instancia de la agraviada
o de sus padres, abuelos o guardadores.
Para proceder en las causas de violacin y de rapto se necesita, a lo
menos, la denuncia hecha a la justicia por la persona interesada, por sus
padres, abuelos o guardadores aunque no formalicen instancia.
61
Si la persona agraviada, a causa de su edad o estado moral, no pudiere

hacer por s misma la acusacin o denuncia, ni tuviere padres, abuelos o
guardadores, o tenindolos se hallaren imposibilitados o complicados en el
delito, podr el ministerio pblico entablar la acusacin.
La nueva ley establece que si la vctima por su edad o estado mental no
pudiera hacer por s misma la denuncia y no tuviera padres, abuelos o
guardadores o que si tenindolos estos estuvieran involucrados en el delito, la
denuncia podr ser efectuada por educadores, mdicos u otras personas que
tomen conocimiento del hecho en razn de su actividad.
Con la nueva redaccin los dos primeros incisos del artculo 369
quedaron como sigue: No puede procederse por causa de los delitos
previstos en los artculos 361 o 366 quater, sin que a lo menos se haya
denunciado el hecho a la justicia, al ministerio pblico o a la polica por la
persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o por quien la
tuviere bajo su cuidado.
Si la persona ofendida a causa de su edad o estado mental, no pudiere
hacer por s misma la denuncia, ni tuviera padres, abuelos o guardadores o
persona encargada de su cuidado o si tenindolos, estuvieren imposibilitados
o implicados en el delito, la denuncia podr ser efectuada por los educadores,
mdicos u otras personas que tomen conocimiento del hecho en razn de su
actividad, o podr procederse de oficio por el ministerio pblico, quien estar
facultado tambin para deducir las acciones civiles a que se refiere el artculo
370.
I.-
Se ampla el nmero de personas con cualidades especiales o
posiciones de confianza que constituyen una agravante de responsabilidad

y que en consecuencia tendrn una sancin ms grave.
62
La mayora de los abusos sexuales se cometen por personas vinculadas

al grupo familiar de la vctima y en un porcentaje considerable tienen una
relacin de cuidado a su respecto. Por ello se estableci que las personas que
tengan el cuidado de hecho de la vctima, junto con otras que detenten una
calidad semejante (profesores, guardadores, etc.) recibirn una sancin ms
grave.
El antiguo artculo 368 sealaba al respecto: Si el rapto, la violacin,
el estupro, la sodoma, los abusos deshonestos o la corrupcin de menores
han sido cometidos por autoridad pblica, sacerdote, guardador, maestro,
criado o encargado por cualquier ttulo de la educacin, guarda o curacin
de la persona ofendida o prostituida, se impondr al procesado la pena
sealado al delito en su grado mximo.
Este texto fue reemplazado por el siguiente: Si los delitos previstos en
los prrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica,
ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por
cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del
ofendido, se impondr al responsable la pena sealada al delito con exclusin
de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad
inferior, si la pena es un grado de una divisible.
Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley
prescribe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o
intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o
abusarse de autoridad o confianza.
J.- Se ampla el nmero de las conductas definidas como delito. Ejemplos:
63
1.- La situacin de acceso carnal por va anal u oral antes se

consideraba como abusos deshonestos y segn la nueva ley se sanciona como
violacin, con penas ms elevadas, tanto si la vctima fuere adulto o menor de
edad y si fuere hombre o mujer.
De acuerdo lo dispone el nuevo artculo n 361 en su inciso primero, el
que seala que La violacin ser castigada con la pena de presidio menor
en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio el acceso carnal
por va anal u oral se sanciona con una pena que va desde los 3 aos y un da a
15 aos de presidio, en el caso que la vctima sea mayor de doce aos.
En caso de que la vctima sea una persona menor de doce aos, la pena
va desde 5 aos y una da hasta 20 aos, conforme lo seala el actual artculo
n 362.
2.- La situacin de relacin sexual, producida por abuso de una
situacin de confianza o autoridad, anteriormente no constitua una
agravante especfica para los delitos sexuales, ya que el artculo n 371, (que
sigue vigente) solamente se refiere al grado de participacin, en cuanto seala
que Los ascendientes, guardadores, maestros y cualquiera persona que con
abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin
de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados
como autores. Por lo que, si las personas que se encontraban contempladas
en esta disposicin, efectivamente participaban como autores, no vean
aumentada su pena.
Ahora bien el nuevo artculo n 368 seala que: Si los delitos
previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pblica, ministro de culto religioso, guardador, maestro, empleado
o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o
64
cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena sealada al delito

con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su
mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible .
De este modo, el autor de un delito sexual que detente alguna de las
calidades contemplados en el referido artculo, no podr ser sancionado con la
pena mnima asignado al delito, por ejemplo: el delito de violacin de un
menor de doce aos tiene asignado una pena que va desde los 5 aos y un da
hasta 20 aos, en el evento que el autor sea de aquellas personas enunciadas
en el referido artculo, la pena aplicable ser el de presidio mayor en su grado
medio a mximo, esto es 10 aos y un da a 20 aos de reclusin.
3.- La situacin de actos de significancia sexual distintos del acceso
carnal y que no implican siquiera contacto corporal.
Antes de la
modificacin, estas conductas no eran constitutivas por s mismas de delito, la

nueva ley crea un tipo penal para sancionar dichas conductas con una pena
que va desde los 61 das a 5 aos de reclusin.
K.- Se aumentan las penas en los siguientes casos:

1.- En el caso de la penetracin por va anal o bucal de un hombre
respecto de una mujer: Anteriormente, estas conductas, se sancionaban con
una pena de 61 das a 5 aos de presidio, como abusos deshonestos. Con la
nueva ley la pena se aument de 3 aos y un da a 15 aos de presidio, puesto
que se sanciona como violacin.
65
2.- En el caso de que la vctima fuera un menor de doce aos: bajo la

antigua ley haba que distinguir si se trataba de penetracin vaginal, caso en
que se penaba con 10 a 20 aos de presidio; o de penetracin anal o bucal en
que la pena era de 61 das a 5 aos, puesto que se sancionaba como abusos
deshonestos. Con la nueva ley en todos los casos la pena va desde 5 aos y un
da a los 20 aos de presidio.
3.- Tratndose de la relacin sexual con un menor de 18 aos
ejecutada en forma engaosa por abusar de la inexperiencia sexual del
mismo: la nueva ley aument el mnimo de la pena a 541 das de presidio, ya
que bajo la antigua legislacin la pena mnima era de 61 das de presidio.
L.- Otras Modificaciones en materia procesal
1.- El juez puede apreciar la prueba de acuerdo con la sana crtica, as es
como se intercal, en el Cdigo Penal, un nuevo artculo 369 Bis que dispone
que: En los procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos
anteriores, el juez apreciar la prueba conforme con las reglas de la sana
crtica.
La sana crtica se encuentra definida legalmente en el Cdigo del
Trabajo en el artculo N 456, que seala: Al apreciar las pruebas segn la
sana crtica, el Tribunal deber expresar las razones jurdicas y las
simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les
designe valor o las desestime. En general, tomar en especial consideracin
la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y conexin de las pruebas
66
o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca

lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador.
La sana crtica permite al juez una mayor flexibilidad respecto de los
procedimientos que se establecen para valorar una prueba. As, este puede
llegar a la conviccin de que se cometi un determinado delito, sin que sea
necesario que estn presentes todas las condiciones que establece el Cdigo
para dar valor de plena prueba a los diferentes instrumentos probatorios. Para
ello debe cumplir con los siguientes criterios, debe llegar a un resultado
racional, fundado en las reglas de la lgica y las de su experiencia en cada
caso. En sntesis, con la nueva ley se le entrega al juez mayor flexibilidad para
valorar las pruebas sin llegar a la arbitrariedad.
Lo anterior significa sin duda un avance puesto que antiguamente el
juez deba cumplir con todos los requisitos que sealaba la ley para la
valoracin de las pruebas. Por ejemplo para dar validez a una prueba de
testigos, deba haber a lo menos dos declaraciones, absolutamente
coincidentes en lo hechos y circunstancias, no desvirtuadas por otras
declaraciones similares ni por otras pruebas, etc. Actualmente siguiendo las
reglas de la sana crtica puede darse valor a la declaracin de un slo testigo si
apunta en el mismo sentido que otras pruebas.
2.- En cuanto a los testigos, la antigua ley determinaba que ciertos
parientes (padre, madre, hermanos, etc.) no eran testigos hbiles para declarar
(no se deben tomar en cuenta sus declaraciones en el juicio), con la nueva ley
se les faculta para declarar vlidamente.
El artculo 460 del Cdigo de Procedimiento Penal en lo pertinente
dispone:
No son testigos hbiles:
67
1 los menores de 16 aos;....

7 Los amigos ntimos del reo o de su acusador particular, los socios,
dependientes o sirvientes de uno u otro y los cmplices y los encubridores del
delito...
10 Los que tuvieren con alguna de las partes parentesco de
consanguinidad en lnea recta o dentro del cuarto grado de la colateral; o
parentesco de afinidad en lnea recta o dentro del segundo grado de la
colateral.
Con la nueva ley se intercal en el Cdigo de Procedimiento Penal un
nuevo artculo 463 Bis que seala: Tratndose de los delitos contemplados
en los artculos 361 a 367 Bis del Cdigo Penal y en el artculo 375 del
Cdigo Penal, no regirn las normas sobre inhabilidad de los testigos,
contempladas en el artculo 460, que se funden en razones de edad,
parentesco, convivencia o dependencia.
3.- El juez puede decretar medidas de proteccin a favor de la vctima,
orientadas principalmente a la suspensin de la cohabitacin entre el agresor y
la vctima, en los casos en que la agresin se ha cometido en el mbito
intrafamiliar.
Por este motivo el artculo 372 Ter, del Cdigo Penal seala: En los
delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr en cualquier
momento, a peticin de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las
medidas de proteccin del ofendido y su familia que estime convenientes, tales
como la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin
determinada, las que informarn peridicamente al Tribunal; la prohibicin
de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional
68
del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y en su

caso la obligacin de abandonar el hogar que comparte con aquel.
4.- El juez debe adoptar las medidas necesarias para que las diligencias
del juicio sean llevadas a cabo con absoluta privacidad. La nueva ley ha
intercalado un inciso nuevo al artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Penal
que dispone que: En las causas relativas a los delitos previstos en los
artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, tambin en
los delitos previstos en los artculos 365 y 375 del Cdigo Penal, la identidad
de la vctima se mantendr en estricta reserva respecto de terceros ajenos al
proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez
deber decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que se encuentra
afinada la causa. La infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo
dispuesto en el inciso cuarto del artculo 189. El tribunal deber adoptar las
dems medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar
que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se
lleven a cabo privadamente.
De este modo, los antecedentes relativos a la identidad de las vctimas
sern reservados para terceros ajenos al procedimiento, prohibindose su
publicidad a menos que la vctima consienta en ello.
5.- Por otra parte, la ley impone una nueva obligacin a los encargados
de los establecimientos de salud pblicos o privados, en cuanto estos debern
practicar a las vctimas del delito los reconocimientos y exmenes necesarios
para constatar las huellas de la relacin sexual, sus circunstancias y las
lesiones causadas si las hubiere, esto mediante la introduccin al Cdigo de
Procedimiento Penal del artculo n 145 Bis, el que establece que:
Tratndose de los delitos previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el
69
artculo 375 del Cdigo Penal, los hospitales, clnicas y establecimientos de

salud semejantes, sean pblicos o privados, debern practicar los
reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a
acreditar el cuerpo del delito y identificar a los partcipes en su comisin,
debiendo conservar las pruebas y muestras correspondientes.
Se levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes
realizados, la que ser suscrita por el jefe del establecimiento o de la
respectiva seccin y por los profesionales que las hubieren practicados. Una
copia se entregar a la vctima o quien la tuviere a su cuidado, y la otra, as
como las muestras obtenidas y los resultados de los anlisis y exmenes
practicados, se mantendrn en custodia y bajo estricta reserva en la direccin
del hospital, clnica o establecimiento de salud, por un perodo no inferior a
un ao, para ser remitidos al tribunal correspondiente.
Las copias del acta a que se refiere el artculo precedente tendrn el
mrito probatorio sealado en los artculos 472 y 473, segn corresponda
De acuerdo con lo dispuesto en los artculos n 472 y 473 del Cdigo de
Procedimiento Penal, las referidas actas sern estimadas como una presuncin
fundada e incluso podrn constituir plena prueba respecto de la existencia del
hecho.
6.- Antiguamente slo el Servicio Mdico Legal poda realizar los
trmites para acreditar pericialmente la ocurrencia de una violacin, lo que
obligaba a la vctima a concurrir en varias oportunidades a servicios
hospitalarios para ser objeto de exmenes, adems de hacer imposible la
obtencin de todos los antecedentes probatorios que se pueden recabar en el
momento inmediatamente posterior a la ocurrencia del delito. Es por eso que
70
hoy la ley faculta a todos los hospitales para hacerlo, con igual valor de prueba
para el juez.
7.- Es importante destacar que el Servicio Mdico Legal con el examen
de ADN puede comprobar la identidad del culpable, a travs de muestras de
pelo, sangre o piel. Por eso, es muy importante que la vctima de una agresin
sexual concurra a la brevedad a hacer la denuncia respectiva sin ducharse para
no alterar las evidencias. Tambin es importante destacar que al concurrir al
Servicio Mdico Legal la vctima se evita tener que repetir sus declaraciones
puesto que en dicho Servicio se encuentra una oficina de Investigaciones para
estos efectos.
8.- Se agrega un nuevo inciso al artculo n 351, que se refiere a la
diligencia del careo, estableciendo su improcedencia entre inculpados y la
vctima, salvo que sta ltima consienta en ello.
El nuevo inciso final seala que: Tampoco proceder el careo entre
inculpado o procesado y la vctima en los delitos contemplados en los
artculos 361 a 367 bis del Cdigo Penal y en el artculo 375 del mismo
cuerpo legal. Si el juez lo estima indispensable para la comprobacin del
hecho o la identificacin del delincuente, deber emplear el procedimiento
indicado en el inciso primero del artculo 355, reputndose a la vctima como
testigo ausente, a menos que ella consienta expresamente en el careo.
Si el juez lo estima indispensable, proceder de acuerdo a las reglas
sobre testigos ausentes, esto es que se le lee al inculpado o procesado su
declaracin y las particulares del ausente en que hay desacuerdo y se
consignan las explicaciones que se proporcionen.
71
9.- Cabe destacar que con la nueva ley se incorporan importantes

modificaciones a la ley N 18.216, sobre medidas alternativas de las penas
privativas y restrictivas de libertad.
El nuevo inciso segundo del artculo n 1 de dicha ley, hace
improcedente el otorgamiento de los beneficios alternativos de Remisin
Condicional de la Pena, Reclusin Nocturna, y Libertad Vigilada, en dos
casos: 1) tratndose de los delitos de violacin de un menor de doce aos,
contemplado en el artculo n 362 del Cdigo Penal y 2) el delito de violacin
con resultado de muerte, consagrado en el artculo n 372 bis, cuando la
vctima fuere menor de doce aos.
A su vez el nuevo artculo n 30 de la Ley N 18.216, permite al juez
exigir requisitos adicionales a los condenados para concederle los beneficios
ah establecidos, entre los cuales destaca la prohibicin de acercarse a las
inmediaciones del hogar, del establecimiento educacional o del lugar de
trabajo de la vctima. Asimismo, se facilita la acreditacin del incumplimiento
de esta prohibicin, bastando la declaracin fundada de la vctima para que el
juez revoque el beneficio en forma inmediata.
En general puede decirse que esta iniciativa regula de manera ms
completa, precisa y armnica todos los delitos sexuales. Para ello crea nuevos
delitos y re-define otros ya existentes, aumentando en general las penas con
que sern sancionados unos y otros.
Adems teniendo en cuenta las estadsticas la nueva ley ha concentrado
la mayor gravedad de las sanciones en caso de vctimas menores de edad,
ampliando la sancin adems, si el delito se comete por personas vinculadas a
sta (bastando que tenga a su respecto una relacin de cuidado de hecho).
Bajo el imperio de la antigua legislacin la mayora de estos delitos no
eran denunciados, toda vez que el sistema penal existente contena muchos
72
elementos que desmotivaban la denuncia de las vctimas, el nuevo cuerpo

legal facilita el procedimiento para denunciar y comprobar los atentados
sexuales, simplificando las reglas de prueba estableciendo la reserva del
proceso, eliminando las diligencias innecesarias y otras traumticas para las
vctimas, como era el caso del careo entre stas y el victimario etc.
En consecuencia se han previsto las medidas ms adecuadas que pueden
adoptarse para procurar la denuncia, investigacin, prueba y sancin de los
atentados sexuales, establecindose un conjunto armnico de delitos y sus
penas, las cuales en su gran mayora han sido elevadas.
CAPTULO CUARTO
EL NUEVO DELITO DE VIOLACIN
En este captulo analizar el delito de violacin conforme a las
modificaciones introducidas al Cdigo Penal por la Ley N 19.617.
A.- El Bien Jurdico Protegido.
73
La nueva ley ampla el bien jurdico protegido por el delito de violacin,

de la libertad sexual genital de la mujer que era lo que se protega, bajo el
imperio de la antigua legislacin, a la libertad sexual de la persona, al
incorporar, la nueva ley, al hombre como sujeto pasivo de este delito.
En este aspecto la nueva legislacin ha dejado atrs definitivamente la
discusin respecto de que si el bien jurdico protegido por ste delito era el
orden de las familias o la moralidad pblica, como lo consideraba el Ttulo
VII del Cdigo Penal reformado.
Con el nuevo texto de los artculos n 361 y 362, ha quedado precisado
con claridad que el nuevo bien jurdico protegido por el tipo penal del delito
de violacin es principal y fundamentalmente la libertad sexual de la persona
y la indemnidad sexual de los menores de doce aos, respecto de los cuales se
estima irrelevante su voluntad.33
El derecho a la libertad o autodeterminacin sexual, debe entenderse en
toda su amplitud, esto es, en sus dos vertientes, una positiva y otra negativa.
El aspecto positivo, atiende a la libre disposicin de la persona de sus propias
potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a
los dems; desde el punto de vista negativo, el acento recae en el aspecto
defensivo, esto es, en el derecho de la persona de no verse involucrada, sin su
consentimiento, por otra persona en un contexto sexual.34
Por indemnidad sexual debemos entender el derecho de un menor de
edad de desarrollar su sexualidad en forma normal y natural sin interferencia
33
Tobar Salas, Juan Carlos, Violencia Sexual. Anlisis de la Nueva Ley, Pehun Editores Ltda.
Jos Luis Diez Ripolles. La proteccin de la libertad sexual. Bosch. Casa Edit. S.A. Barcelona 1985
35
34
74
de hechos que por su naturaleza anormal o desviada tengan la capacidad real o

potencial de pervertir, corromper o impedir dicho desarrollo.35
B.- El Tipo Bsico
El delito de violacin se encuentra reglamentado en los nuevos artculos
361, 362 y 368 a 374 del Cdigo Penal.
El tipo bsico de la violacin se encuentra consagrado en el artculo n
361, norma que, al igual que en la anterior legislacin, no contiene un
concepto general de la violacin, sino que se refiere a las distintas hiptesis
que la constituyen, describindolo, en su inciso segundo de la siguiente forma:
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de doce aos, en alguno de los casos siguientes:
1.- Cuando use de la fuerza o intimidacin.
2.- Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.
3.- Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la
vctima.
La conducta prohibida en la figura base de la violacin consiste en
acceder carnalmente a una persona mayor de doce aos, sea por va vaginal,
anal o bucal concurriendo alguna de las circunstancias descritas en los
numerales 1, 2 y 3 del artculo n 361.
El verbo rector de este delito lo constituye el acceder carnalmente a
una persona, por alguna de las vas descritas en la norma.
35
75
C.- Tipo Objetivo

Como ya sealamos en el captulo primero el delito de violacin es un
tipo penal de accin, que podemos definir como el acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de doce aos, contra o sin su
voluntad.36
De esta definicin se pueden extraer los elementos objetivos de este tipo
bsico del delito de violacin consagrado en el nuevo artculo 361 del Cdigo
Penal, que son los siguientes :
1).- Acceso Carnal
2).- Falta de voluntad de la vctima.37
1) Acceso Carnal:
El acceso carnal puede definirse como la penetracin sexual, del
rgano genital masculino en la vagina, ano o boca de la vctima.
De esta manera la nueva ley recoge lo que en la doctrina anteriormente
se denominaba como el concepto de yacimiento en trminos amplios y que a
juicio del profesor Etcheberry comprenda toda entrada de miembro viril en
orificio natural de la vctima de modo de posibilitar la cpula o un equivalente
anormal de la misma.
La nueva terminologa empleada por el legislador, viene en zanjar la
discusin histrica derivada del antiguo verbo rector yacer, que avalaba la
interpretacin de que la violacin slo poda tipificarse a travs de la cpula
vaginal, por lo que la penetracin sexual por va anal o bucal, tratndose de
una mujer, slo era constitutivo de abusos deshonestos, con la consecuente
inferior penalidad.
36
37
76
Ahora bien, cabe preguntarse cundo se debe entender que ha existido

acceso carnal, es decir, si se requiere una penetracin sexual total o bastar
una penetracin parcial, y por otra parte, si es necesaria la eyaculacin del
hechor en el respectivo rgano de la vctima.
Al respecto resulta procedente recordar las tres posiciones doctrinarias
planteadas a raz del anlisis del antiguo concepto de yacer 38, estos son la
coniuntio membrorum, la inmissio penis y la inmissio seminis. Conforme a la
opinin del Profesor de Derecho Penal y Medicina Legal, don Juan Carlos
Tobar, sta se cumple con la penetracin, an parcial, respecto de la va
vaginal o anal, siguiendo la doctrina de la inmissio penis.39
Respecto del coito oral o bucal, seala que debe tratarse de una
penetracin total, esto es, que constituya un verdadero remedio o imitacin de
la cpula40, pues de lo contrario sera una masturbacin constitutiva del delito
de abusos sexuales recientemente tipificado en los artculos 366, 366 bis y ter.
Cabe recordar, a este respecto, que la Cmara de Diputados fue
partidaria de seguir el modelo actual del Cdigo Penal Francs, de modificar
la accin tpica de la violacin por el concepto penetracin sexual, que
sanciona cualquier acto de penetracin sexual, cualquiera sea su naturaleza
cometida sobre la persona de otro mediante violencia, coaccin, intimidacin
o sorpresa, proposicin que fue posteriormente desechada por el Senado, por
estimar que tal descripcin afectara el principio de legalidad.
Al emplearse el trmino acceso carnal, esto es, la penetracin sexual,
del rgano genital masculino en la vagina, ano o boca de la vctima, no se
encuentra incluido en este tipo penal el acceso sexual mediante aparatos o
animales, conductas que encuadran en la figura penal de abuso sexual.
38
ver pgina n 15
Tobar, Juan Carlos, Violencia Sexual, Anlisis de la Nueva Ley. Pehun Editores Ltda.
40
Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial. Tomo IV, Pg. 57
39
77
Respecto de estas formas de penetracin, la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento, manifest que ...se acercan ms a la
masturbacin o remedio de coito,... la introduccin en las cavidades vaginal o
anal de objetos distintos del rgano sexual masculino son ciertamente
conductas reprochables penalmente, pero como casos de abuso sexual
genricos, ms o menos graves segn las circunstancias41.
El Profesor don Juan Carlos Tobar Sala, ha sealado al respecto que
..debi tipificarse especialmente la conducta de toda persona que penetra
sexualmente a otra a travs de aparatos o uso de animales, asignndole una
penalidad, a lo menos tan severa, como la de la violacin, por la dsis
adicional de brutalidad y perversin que dicha conducta conlleva por parte
del hechor. 42
Concuerdo con la opinin anterior, en especial tomando en
consideracin el carcter tremendamente degradante y vejatorio que reviste la
penetracin sexual mediante aparatos para la vctima, y las consecuentes
secuelas tanto fsicas como psicolgicas, las que evidentemente, son de mayor
gravedad, en relacin al delito de violacin en la forma prevista en Nuestro
Cdigo.
Cabe destacar que desde el punto de vista criminolgico el delito de
violacin registra tres componentes principales: la agresin, el dominio y la
sexualidad. El placer o satisfaccin no es el objeto primordial del atacante. La
agresin sexual se utiliza ms bien como medio para expresar frustracin,
desesperacin y para afirmar una inseguridad personal y sexual.43
41
42
Boletn N 1048-07, Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento

42
43
Groth, (1979) Men Who Rape. The psycology of the offender. New York Penum Press
78
Seala el distinguido especialista del Instituto Mdico Legal, el Dr.

Vctor Velsquez, que si bien la violacin incluye elementos tpicos de otras
formas de agresin, como por ejemplo golpes y amenazas, es particular por
cuanto el objetivo central del agresor es afectar la sexualidad de la vctima,
logrando la penetracin forzada de sus partes ergenas. Conforme a lo
anterior, el instrumento empleado por el agresor no es necesariamente su
rgano sexual, pudiendo ser tambin un objeto, el que reemplaza
simblicamente al miembro viril.44
La referida opinin reafirma la
importancia de haber tipificado especficamente este tipo de penetracin por

medio de objetos o aparatos.
2) Falta de voluntad de la vctima.
El segundo elemento objetivo del tipo bsico del delito de violacin es
la falta de voluntad de la vctima, que se encuentra establecido mediante las
tres hiptesis del artculo n 361, estos son:
a).- Cuando se usa la fuerza o intimidacin
b).- Cuando la vctima se haya privada de sentido o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponer resistencia
c).- Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
a)Cuando se usa la fuerza o intimidacin (artculo 361 n 1) :
En primer trmino, es preciso sealar que dicho numeral no ha sufrido
modificacin alguna con respecto al antiguo artculo n 361 del Cdigo Penal.
La fuerza es la violencia fsica, el empleo de energa material para
someter a la vctima contra su voluntad a la penetracin del varn, sta puede
44
Citado por SERNAM. Ob. Cit. Pg. 11.
79
ser ejercida por el sujeto activo de la violacin o por un tercero hombre o

mujer que lo ayuda.
La fuerza es un concepto siempre ligado a la resistencia del otro.
Nuestra doctrina, al igual que la espaola no exige una resistencia
desesperada por parte de la vctima.
Para el destacado penalista don Juan Bustos no es necesario que la
fuerza se mantenga durante toda la actividad violatoria, ni tampoco que la
resistencia sea continuada, basta que quede de manifiesto la fuerza y la
voluntad contraria 45
Respecto a la intensidad de la fuerza, la doctrina nacional coincide en
que debe ser suficiente para que el agresor venza la resistencia de la vctima,
tomando en consideracin la edad, condiciones de la vctima y circunstancias
fcticas, materia que en definitiva quedar entregada al buen criterio del
Tribunal.
Por su parte, la intimidacin, es la violencia moral, la presin
psicolgica de obra o de palabra mediante la amenaza de un mal prximo que
recaer en la vctima o en un tercero querido.
El mal con que se amenaza a la vctima debe ser grave, injusto, posible,
y dependiente de la voluntad del que amenaza, e inminente46.
El profesor Etcheberry, agrega que el mal debe consistir en causar un
dao fsico a la propia vctima o a un tercero con la cual se encuentra ligada
por vnculos afectivos que haga eficaz la intimidacin, de modo que la
amenaza de otra clase de daos no debiera considerarse suficientemente grave
como para admitir la violacin por fuerza moral.47
45
Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal, parte especial, segunda edicin C.P. Espaol, Pg. 116
Etcheberry, Alfredo, citando a Ure Od. Cit. Tomo IV Pg. 59.
47
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, tomo IV, parte general Pg. 59
46
80
El profesor Juan Carlos Tobar discrepa de esta opinin, sealando que

ms que la naturaleza de la amenaza, lo que nos parece relevante para
determinar la perturbacin de la voluntad de la vctima, es el efecto
determinado que en su psiquis le provoque la amenaza.48
b)Cuando la vctima se haya privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia (artculo 361 n 2)
Este numeral del artculo n 361 no se refiere al obrar contra la voluntad
de la vctima, sino que simplemente el obrar prescindiendo de sta.
La privacin de sentido no se refiere a la carencia de alguno de los
sentidos perceptivos, sino que a la ausencia temporal de la conciencia.
A diferencia de la redaccin del anterior numeral segundo del artculo
361, el actual no hace referencia a la causa de la privacin de sentido, por lo
que al no hacer distincin el legislador, se puede presumir que es indiferente la
causa, sea que se produzca en forma ajena a la voluntad de la vctima, o en
forma voluntaria, como por ejemplo la embriaguez, consumo de drogas etc.
Lo reprochable aqu es el prevalimiento por parte del hechor de esta
circunstancia respecto del sujeto pasivo, sin importar que ste la haya o no
provocado.
En cuanto al aprovechamiento de la incapacidad de la vctima para
oponer resistencia, al igual que lo sealado en relacin a la fuerza, ser una
circunstancia de hecho que deber ponderar el tribunal en cada caso concreto.49
Aqu el elemento fundamental es el abuso del sujeto activo respecto de
la incapacidad de la vctima para resistir, sea por enfermedad o por cualquier
48
49
Tobar Salas, Juan Carlos, Violencia Sexual. Anlisis de la Nueva Ley, Pehun Editores Ltda.
81
otra causa, por ejemplo, por encontrarse inmovilizada por ataduras o

amordazada.
Estimo que no reviste relevancia el motivo u origen de la incapacidad,
sea esta el obrar de un tercero o una circunstancia propia de la vctima como
el caso de una enfermedad, siendo lo reprochable, el mero aprovechamiento
por parte del sujeto activo de esta situacin de incapacidad de la vctima de
oponer resistencia al acceso carnal, por alguna de las vas sealadas en el
inciso primer del nuevo artculo 361.
c)Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima
(artculo 361 n 3)
Esta nueva norma perfecciona la modalidad de ejecucin consistente en
encontrarse la vctima privada de razn, exigindose, que el hechor abuse
efectivamente de su enajenacin, reemplazndose el trmino privada de
razn, utilizado en el antiguo numeral 2 del artculo 361, por enajenacin.
La expresin privada de razn significa afeccin mental, que sufre
una mujer que le impide tomar conciencia de la naturaleza o significacin de
los actos que realiza, tratndose en definitiva de una enfermedad mental que
tiene el grado suficiente de intensidad para privar al que la sufre de la
capacidad de comprender el alcance o trascendencia de sus actos.
Por enajenacin, en cambio, ha de entenderse el estado de
inimputabilidad en que se encuentra una persona, esencialmente, pero no
necesariamente, a raz de una enfermedad mental. As esta nueva disposicin
no se refiere solamente a las enfermedades constitutivas de locura o demencia,
sino toda alternacin permanente de la salud mental como por ejemplo:
82
esquizofrenias, paranoias, psicosis, manaco depresivas, demencia senil,

epilepsia, locuras txicas o infecciosas.50
El trmino trastorno, empleado en este nuevo artculo, tiene por
objeto cubrir otras situaciones menores de perturbacin de la capacidad de
autodeterminacin sexual y se caracteriza por su transitoriedad.
El Ministerio de Justicia manifest que entenda comprendidos los
casos de embriaguez etlica, el efecto de estupefacientes, enfermedad u otras
causas similares, idneas para hacer perder a la persona el dominio de sus
actos y hacerla ajena a s misma....51
Esta expresin, a juicio del Ministerio de Justicia, permitira asimilar
aquellos casos, que sin constituir enajenacin, ni privacin de sentido, son
idneos para hacer perder a la persona, an parcialmente, el dominio de sus
actos.
Cabe destacar que se ha agregado una exigencia legal, cual es, abusar
de dicha enajenacin o trastorno. El aprovechamiento de tal circunstancia,
supone un prevalimiento, una explotacin de la dolencia que aqueja al sujeto
pasivo para utilizarle sexualmente, y es en definitiva lo que determinar si en
el caso concreto el sujeto activo ha actuado o no tpicamente.
Al emplear el antiguo artculo 361 el trmino privado de razn, se
estableca una especie de prohibicin, a lo menos indirecta, para la mujer
privada de razn para ejercer su sexualidad en forma compartida, por lo que,
mediante esta exigencia de abusar de esta circunstancia, se permite a la
enajenada relacionarse sexualmente, sin constituir un riesgo para su pareja el
incurrir en responsabilidad criminal.
50
51
Tobar, Juan Carlos, Violencia Sexual, Anlisis de la Nueva Ley. Pehun Editores Ltda
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, Boletn N 1048-07
83
D.- El Sujeto Activo.

De la definicin del trmino acceso carnal, empleado por el artculo
n 361 del Cdigo Penal, esto es penetracin del miembro viril en la vagina,
ano o boca de la vctima, se colige claramente que slo puede ser sujeto
activo del delito de violacin el hombre.
Cabe recordar que el Mensaje Presidencial, contena como uno de sus
objetivos el modificar el delito de violacin en trminos de considerar tanto al
hombre como a la mujer como sujeto activo de este ilcito. Se discuti esta
posibilidad, concluyendo que la mujer slo podra penetrar forzadamente a su
vctima mediante aparatos mecnicos o artificiales, hechos que quedan
excluidos de esta accin tpica, al definirlo como acceso carnal.52
No concuerdo plenamente con lo anterior, toda vez que, si bien no es
fisiolgicamente posible que una mujer penetre a otra persona, sostengo que si
es posible que una mujer obligue a un hombre, en contra de su voluntad o
prescindiendo de sta, a realizar la cpula.
La ereccin del miembro viril ha sido definida como un acto reflejo
por el cual el rgano copulador masculino (pene) adquiere rigidez gracias a
la sangre que afluye a los espacios cavernosos a causa de la dilatacin de las
arteriolas aferentes 53 .
A su vez, se debe entender por reflejo un Acto inconsciente, dirigido
por la mdula espinal o del cerebro, sin intervencin de la voluntad
decir, una respuesta involuntaria e inmediata a un estmulo55
52
53
Silva Silva, Hernn, Diccionario de Trminos Medico-Legales Editorial Jurdica de Chile 1989
55
54
54
, es
84
En virtud de lo anterior, se puede colegir, que para que un hombre se

encuentre en condiciones para penetrar a una persona, no se requiere
necesariamente de su voluntad, toda vez que la ereccin es una reaccin
involuntaria e inconsciente a ciertos estmulos.
De este modo es perfectamente posible que una mujer obligue a un
hombre a penetrarla, ya sea por encontrarse ste privado de sentido;
aprovechndose de la incapacidad de ste de oponer resistencia, por ejemplo si
el varn se encuentra inmovilizado por ataduras; abusando de su enajenacin
o trastorno mental; y ms an tratndose de un menor de doce aos, por
ejemplo si una mujer adulta abusando de su experiencia sexual y de la
inocencia de la vctima lo estimula a fin de obligarlo a penetrarla.
Desafortunadamente, debido a la definicin, de cierto modo, restringido
del vocablo acceso carnal, como tambin la redaccin del nuevo artculo n
361, no es posible encuadrar estas conductas en el delito de violacin, las que
a mi parecer son igualmente atentarios en contra del bien jurdico protegido
libertad sexual e indemnidad sexual de los menores de doce aos, y
ciertamente reprochables penalmente.
El nuevo texto legal excluye tambin la violacin lsbica (de mujer a
mujer), que slo puede realizarse mediante roce externo de los genitales o
introduciendo un instrumento que remede al pene, en este caso se encuentra
ausente el acceso carnal, elemento esencial del tipo.56
En razn de lo anterior, ha quedado excluida la mujer como autora
directa o material de este delito, ya que la ley no ha entendido que sta puede
ejecutar, por s misma la accin constitutiva de violacin.
Sin perjuicio, existe la posibilidad de que una mujer pueda ser
condenada como autora del delito de violacin, pero en calidad de autora
56
85
mediata o, tal vez, intelectual conforme a las reglas generales del artculo n
15 del Cdigo Penal, por ejemplo: impidiendo o procurando impedir que se
evite, empleando fuerza o induciendo directamente a otro a ejecutarlo, o
concertndose para su ejecucin, facilitando los medios con que se lleva a
efecto el hecho o presenciando la violacin sin tomar parte inmediata en ella.
Adems es perfectamente posible que una mujer participe en el delito de
violacin en calidad de cmplice o encubridora de acuerdo a los artculos 16 y
17 del mismo cuerpo legal.
E.- Sujeto Pasivo.
La descripcin legal del ilcito deja claramente establecido que puede
ser sujeto pasivo del tipo bsico del delito de violacin toda persona mayor de
doce aos.
As puede ser sujeto pasivo del delito de violacin tanto una mujer
como un hombre, con el slo requisito de ser mayor de doce aos de edad.
La nueva ley ha integrado en esta figura penal, ilcitos que eran tratados
por separados en la anterior legislacin, estos son el delito de violacin del
anterior artculo 361 y el delito de violacin sodomtica.
El sujeto pasivo, quien debe ser mayor de doce aos de edad, no
requiere de ninguna calidad especial, como la doncellez en caso de la mujer, ni
honestidad, ni buena fama, ni parentesco.
F.- La Figura Calificada.
El nuevo artculo n 362 del Cdigo Penal, contempla una figura
calificada del delito de violacin, disposicin que seala que: El que
86
accediere carnalmente por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de

doce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo
anterior.
Esta nueva norma busca brindarle una proteccin especial al menor de
doce aos, creando una figura, en forma separada a la figura bsica del delito
de violacin, ilcitos que eran tratados en forma conjunta en el antiguo artculo
n 361, reformado.
Esta figura calificada, se diferencia de la figura bsica en cuanto a la
calidad de su sujeto pasivo, quien debe ser menor de doce aos, bastando para
su consumacin slo el acceso carnal, no siendo necesaria la concurrencia de
alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo n 361 del Cdigo
Penal, lo que se traduce en la punibilidad del atentado al menor impber sin
consideracin al empleo de medios abusivos especficos.
La tipificacin separada del atentado al menor, sin consideracin al
empleo
de
medios
abusivos
especficos,
facilita
formalmente
su
procesamiento, al otorgar un ttulo de incriminacin especifico y refuerza

simblicamente el efecto preventivo de la penalidad agravada.
Es irrelevante para la configuracin de esta figura calificada la voluntad
del sujeto pasivo, toda vez que debida a su corta edad, el legislador presume
que carece de la capacidad para entender el significado y trascendencia del
acto sexual, siendo en consecuencia totalmente incapaz de autodeterminarse
sexualmente, de ah que el bien jurdico protegido por esta figura es la
indemnidad sexual y no la libertad de autodeterminacin sexual.
Esta figura calificada tiene asignada una penalidad de presidio mayor en
cualquiera de sus grados, estos es, de cinco aos y un da a veinte aos de
prisin, rango que es un grado mayor al aplicable a la figura bsica del delito,
87
el que va desde presidio mayor en su grado mximo a presidio mayor en su

grado medio (tres aos y un da a quince aos).
G.- Violacin entre Cnyuges.
El inciso tercero del artculo n 369, viene en establecer la violacin
entre cnyuges, materia histricamente muy controvertida, ya que la anterior
legislacin no estableca especficamente este ilcito, existiendo posiciones
diametralmente opuestas al respecto, las queque iban desde la impunidad de la
violacin entre cnyuges, hasta una forma agravada por su penalidad.
As, don Gustavo Labatut, era partidario de su penalizacin, toda vez
que la mujer puede oponerse legtimamente al coito, Soler concordaba con lo
anterior pero slo respecto de la realizacin de cpulas anormales. Por el
contrario Ure y Peco opinaban que bajo ningn punto de vista poda darse la
violacin entre cnyuges.57
La nueva normativa, recoge la tendencia moderna de sancionar la
violacin entre cnyuges, compartiendo el criterio del profesor Etcheberry, en
trminos de que nadie puede usar de violencia para el ejercicio de su derecho,
por lo que no puede admitirse que el marido est facultado para ejercer un
derecho tan ntimo y personalsimo, como el derivado del ejercicio de la
actividad sexual, ni an tratndose de su cnyuge o conviviente.58
Mediante esta disposicin legal se asimila la situacin de los
convivientes al de un matrimonio, exigiendo en este ltimo caso que los
cnyuges se encuentren viviendo juntos, al emplear la expresin con quien
hace vida en comn.
57
58

88
As la referida norma dispone:

En caso de que un cnyuge o conviviente cometiera alguno de los
delitos previstos en los artculos 361 y 366 N1 en contra de aquel con quien
hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas:
1 Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos
2 3 del artculo 361, no se dar curso al procedimiento o se dictar
sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena
fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida.
2 Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a
requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento a menos que
el Juez no lo acepte por motivos fundados.
La primera regla dada por esta norma, en definitiva limita la violacin
entre cnyuges o convivientes a la hiptesis del numeral primero del artculo
n 361, esto es, el acceder carnalmente, el marido a su cnyuge, usando de la
fuerza o la intimidacin. En el evento de que el marido o conviviente se
aproveche de la privacin de sentido de su cnyuge o conviviente, de su
incapacidad para oponer resistencia o abuse de la enajenacin o trastorno de
su cnyuge o conviviente, por regla general no se dar curso a la denuncia o
querella, o de haberse iniciado ya el procedimiento se dictar el
sobreseimiento definitivo.
De este modo se puede sealar que esta nueva disposicin ha
consagrado una especie de excusa legal absolutoria, respecto de las hiptesis
de los numerales 2 y 3 del artculo 361 del Cdigo Penal, al existir un
matrimonio o convivencia entre el sujeto pasivo y la vctima.
En todo caso, esta norma consagra una excepcin consistente en el
hecho de que a criterio del sentenciador la gravedad de la ofensa infligida
haga necesaria la imposicin o ejecucin de la pena.
89
Por su parte el numeral segundo de este inciso se refiere al desistimiento

de la vctima, estableciendo que, por regla general, este requerimiento del
ofendido pondr trmino al procedimiento. Cabe destacar que el legislador le
ha otorgado al Juez la facultad de aceptar o no el desistimiento de la vctima,
por motivos fundados.
H.- Violacin con Homicidio.
Se encuentra consagrada en el nuevo artculo 372 bis del Cdigo Penal.
Es del caso sealar que esta norma adems de ser modificada por la Ley N
19.617, sufri una modificacin posterior en cuanto a su penalidad conforme a
lo dispuesto en la Ley n 19.734, que Deroga la Pena de Muerte, publicada
con fecha 05 de Junio del ao 2001, por lo que en la actualidad su texto es del
siguiente tenor literal: El que con ocasin de violacin cometiere adems
homicidio en la persona de la vctima ser castigado con presidio mayor en
su grado mximo a presidio perpetuo.
El que con ocasin de violacin por va vaginal si la vctima fuere
mujer o por va anal si fuere hombre, cometiere adems el homicidio del
ofendido ser castigado con la pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.
La nueva redaccin de esta disposicin viene en solucionar los
problemas que presentaba la anterior norma, cabe recordar que el artculo 372
bis, antes de la Ley n 19.617 sealaba que El que con motivo u ocasin de
violacin o de sodoma causare, adems, la muerte del ofendido ser castigado
con la pena de presidio perpetuo a muerte.
90
Esta norma exiga adems de la violacin o sodoma que se causare la

muerte de la vctima, no siendo necesario que el hechor cometiera homicidio,
sino que bastaba que se provocara la muerte de la vctima.
La expresin empleada por este artculo, esto es con motivo u
ocasin, significaba que la muerte se poda presentar como un medio de
cometer la violacin, situacin que es absurda, pues si se priva de la vida a la
vctima para abusar de ella, en definitiva se estara abusando sexualmente de
un cadver, de modo que haba que entenderse que dicha expresin se refera a
que la muerte se produjera durante la comisin del delito, o sea, durante la
cpula. Esta muerte, en consecuencia poda ser fortuita (un ataque al corazn)
o causada por el autor o un coautor al emplear la fuerza para dominar la
resistencia de la vctima.
Tambin la muerte poda producirse con
posterioridad a la comisin del delito para garantizar el ocultamiento del

responsable, la no identificacin del hechor y an para facilitar la huda.59
As las cosas, el anterior texto, consagraba un caso de responsabilidad
objetiva, semejante a un verdadero delito calificado por el resultado, en que no
se consideraba la intencionalidad del sujeto activo60.
Al sustituir la expresin causare muerte por la de cometiere
homicidio, se ha eliminado la discusin anterior, estableciendo que el hechor
deber tener dolo directo o eventual respecto del homicidio de la vctima,
sancionndose su conducta como un concurso material entre ambos delitos a
tratarse en conformidad al artculo 74 del Cdigo Penal.
Por otra parte se ha eliminado la expresin con motivo, por estimarse
que careca de sentido en lo que respecta a la comisin de atentados sexuales.61
59
Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, tomo III, pgina 294.

Tobar, Juan Carlos, Violencia sexual, Anlisis de la Nueva Ley. Pehun Editores Ltda..
61
Ver pgina 39.
60
91
Segn se desprende del propio texto del artculo 372 bis, ste contempla
dos hiptesis:
1.- Inciso primero del artculo 372 bis
Del anlisis del texto de ambos incisos del artculo 372 bis, se
desprende que esta hiptesis se refiere solamente al delito de violacin por va
anal y bucal en el caso de la mujer y la violacin por va bucal en el caso del
hombre, en ambos casos con resultado de muerte.
Estas situaciones tienen asignado una pena de presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo, es decir, parte de quince aos y un da de
presidio.
2.- Inciso segundo del artculo 372 bis.

Esta hiptesis agravada sanciona la violacin por va vaginal de la
mujer y por va anal del hombre, en ambos casos, seguido del homicidio de la
vctima, estableciendo una penalidad que va desde presidio perpetuo a
presidio perpetuo calificado.
A fin de analizar la tipificacin de ambas hiptesis, es preciso tener
presente que esta norma originalmente, es decir, antes de la modificacin de la
Ley n 19.734, contemplaba como pena mxima la muerte.
En ese bien
entendido, el tratamiento en forma separada tena su fundamento en el Pacto

San Jos de Costa Rica, ratificado por el Estado de Chile con fecha 21 de
Agosto de 1990, el que seala en el nmero dos de su artculo 4 que En los
pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por
los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
92
anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a

delitos a los cuales no se le aplique actualmente
El inciso segundo del artculo n 372 bis, contiene los antiguos delitos
de violacin y violacin sodomtica, figuras que bajo el imperio de la anterior
legislacin eran penados con presidio perpetuo a muerte, cuando con motivo u
ocasin de estos delitos se causare adems la muerte del ofendido.
Al consagrar la nueva disposicin las figuras nuevas tales como la
penetracin por va bucal, designndole una pena distinta a la pena de muerte,
no se ha transgredido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Actualmente, en virtud de la derogacin de la pena de muerte, la
conducta tipificada en el inciso segundo del artculo n 372 bis del Cdigo
Penal, tiene asignada una penalidad que va desde el presidio perpetuo al
presidio perpetuo calificado.
El numeral tercero del artculo primero de la Ley n 19.734, que deroga
la pena de muerte agrega un nuevo artculo n 32 bis al Cdigo Penal, el que
define y regula de modo general esta nueva penalidad denominada presidio
perpetuo calificado.
Dicha norma seala que: La imposicin del presidio perpetuo
calificado importa la privacin de libertad del condenado de por vida, bajo
un rgimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:
1 No se podr conceder la libertad condicional sino una vez
transcurridos cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, debiendo en
todo caso darse cumplimiento a las dems normas y requisitos que regulen su
otorgamiento y revocacin;
2 El condenado no podr ser favorecido con ninguno de los beneficios
que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier
otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, an en
93
forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podr autorizarse su salida, con las
medidas de seguridad que requieran, cuando su cnyuge o alguno de sus
padres o hijos se encuentre en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido.
3 No se favorecer al condenado por las leyes que conceden amnista
ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables.
Asimismo, slo proceder a su respecto el indulto particular por razones de
Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable,
debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad
fsica de tal magnitud que le impida valerse por s mismo. En todo caso el
beneficio del indulto deber ser concedido de conformidad a las normas
legales que lo regulen.
En sntesis el presidio perpetuo calificado importa la privacin de
libertad del condenado de por vida, o a lo menos por un lapso de cuarenta
aos, plazo mnimo de privacin de libertad para solicitar la libertad
condicional.
I.- El Principio de Ejecucin y el Iter Criminis
El derogado artculo n 362, dispona que: Los delitos de que
trata este prrafo se consideran consumados desde que hay
principio de ejecucin.
El alcance de esta disposicin fue objeto de diversas interpretaciones
por parte de nuestros tribunales y la doctrina nacional, principalmente respecto
de que es lo que deba entenderse por principio de ejecucin, y de la
procedencia o no del delito de violacin en grados de tentativa o de delito
frustrado.
94
El Profesor Gustavo Labatut Glena, haca una distincin entre los actos
que importan un comienzo de ejecucin del delito y los que significan
comienzo de ejecucin de la cpula, los primeros estaban constituidos por los
actos anteriores a la penetracin del miembro viril en la vagina; por el
segundo deba entenderse el inicio de la invasin del miembro viril en los
rganos internos de la vctima, por comenzar la penetracin vulvar.62
Seala adems que, debido a que la violacin, como se desprenda del
verbo rector de este tipo penal en el antiguo artculo 361 del Cdigo Penal,
consista en el hecho de yacer con una mujer empleando fuerza o
intimidacin, era obvio que el principio de ejecucin a que aluda la
disposicin era el principio de ejecucin del acto carnal o de la cpula, siendo
arbitrario referirlo a hechos anteriores, an cuando pudiese considerrseles
como directamente encaminados a la realizacin de la cpula.63
Este precepto tena por finalidad precisar legalmente cuando se deba
entender consumado el delito, evitando la duda sobre si esa consumacin tena
lugar cuando se inicia la invasin o cuando ha habido una penetracin
completa o una vez que se ha eyaculado.64
Segn esta interpretacin, no se pretendi castigar como delito
consumado de violacin actos anteriores, como el empleo de la fuerza,
levantar la vestimenta o los tocamientos previos del cuerpo de la mujer, actos
que constituiran, ms bien el principio de ejecucin del delito y no de la
cpula, caso en el cual debera analizarse si estos actos iban dirigidos a violar,
constituyendo de este modo, la tentativa de violacin, conforme lo dispuesto
por el artculo n 7 del Cdigo Penal.
62
Labatut, Gustavo, Derecho Penal, tomo II, sptima edicin, pgina 140
Labatut, Gustavo, Derecho Penal, tomo II, sptima edicin, pgina 140
64
Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, tomo III, pgina 293.
63
95
Por su parte, otros autores, entre los cuales destaca Etcheberry

estimaban que al emplear el antiguo artculo n 362 del Cdigo Penal las
expresiones principio de ejecucin, deba darle igual alcance que el que
tiene en el artculo n 7 del Cdigo Penal inciso final, el que define la
tentativa, sealando que Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o
ms para su complemento.
Sostienen que estos autores no exista una base legal ni histrica para
postular la distincin entre el principio de ejecucin de la cpula y el principio
de ejecucin del delito.
As las cosas, de acuerdo a esta interpretacin, el principio de
ejecucin, de que trataba el antiguo artculo n 362,
se
entenda constituido en el delito de violacin por aquellos actos

que de una manera directa e inequvoca tendan a la cpula, y
por otra parte, desde que ellos se producan, ya el delito deba
sancionarse como consumado. Esta interpretacin no permita
el delito en grado de tentativa, toda vez que, si no hay principio
de ejecucin del delito no hay tentativa; si haba principio de
ejecucin, deba sancionarse como delito consumado, conforme
a lo dispuesto en el artculo n 7 y el antiguo artculo n 362,
ambos del Cdigo Penal.
La derogacin del anterior artculo n 362 del Cdigo Penal, ha venido a
zanjar la discusin histrica acerca del principio de ejecucin, y en definitiva,
deja el iter crminis del delito de violacin regido por las reglas generales de
participacin criminal contempladas en el artculo n 7 del Cdigo Penal.
De este modo, habr tentativa de violacin cuando el hechor ha dado
principio de ejecucin al acceso carnal de la vctima, quedando comprendidos
96
en este concepto todos aquellos actos del autor que de una manera directa e
inequvoca tienden a penetrarla carnalmente, pero sin alcanzar a introducir su
miembro en alguno de dichos orificios, como por ejemplo, despojar a la
vctima de su ropa, ponerla en posicin de recibir el sexo invasor.
Habr delito frustrado de violacin cuando la intromisin del miembro
viril en los rganos de la vctima no llegue a verificarse por causas
independientes de su voluntad, como por ejemplo la llegada de terceros, o la
eyaculacin precoz, etc.
El delito de violacin, en tanto, deber entenderse consumado una vez
que el sujeto activo logre respecto de la vctima la penetracin, an parcial, es
decir aplicando la doctrina de la inmissio penis, toda vez que ha sido
universalmente aceptado que no se considera necesaria la eyaculacin para la
consumacin de los delitos de cpula.
En consecuencia el delito de violacin estar consumado sin otro
requisito que la introduccin o penetracin, an parcial, del pene en los
referidos rganos de la vctima.
El profesor don Juan Carlos Tobar Sala, seala que debe ser
diferenciado el anlisis del iter crminis respecto de este delito, segn cual sea
la va empleada por el hechor para acceder carnalmente a la vctima, siendo, a
su parecer, demasiado drstico exigir la penetracin, an parcial, cuando el
acceso se produce a travs de la boca, en razn de la lejana que presenta
objetivamente la boca respecto de las zonas genitales, as como la naturaleza y
de las funciones de stas ltimas, lo que adems se vera ratificado por el
simple sentido comn de la sociedad en orden a que el rgano bucal no
conlleva objetivamente la misma relevancia sexual para la vctima.65
65
Tobar, Juan Carlos, Violencia sexual, Anlisis de la Nueva Ley. Pehun Editores Ltda..
97
No concuerdo con la interpretacin del Sr. Tobar, toda vez que de haber
querido el legislador un tratamiento diferente para el caso de violacin por va
bucal, lo habra tipificado por separado, o simplemente no habra incluido
dicha conducta dentro del nuevo delito de violacin, dejndola comprendida
dentro de la nueva figura de abuso sexual consagrado en los artculos ns 366,
366 bis y 366 ter del Cdigo Penal.
Contina sealando el profesor Tobar Sala que esta idea habra sido
recogida por el legislador en la figura agravada del artculo n 372 bis, cuando
se sanciona con mayor penalidad el acceso por va vaginal o anal, que el
bucal.
Cabe recordar al respecto que lo que la ley trata con mayor penalidad es
la penetracin por va vaginal, en el caso de la mujer, y la penetracin anal,
solamente en el caso de que la vctima sea un hombre, es decir, tratndose de
los antiguos delitos de violacin y violacin sodomtica, por lo que segn la
interpretacin del Sr. Tobar debera efectuarse un tratamiento diferente segn
se trate de la penetracin por va vaginal o anal, pero solamente tratndose de
vctima varn, y la penetracin por va anal, tratndose de vctima mujer, o por
va bucal, cualquiera sea el sexo de la vctima.
Por otra parte, resulta imperioso tener presente que el hecho de que en
el artculo n 372 bis del Cdigo Penal las dems figuras de violacin, es
decir, la penetracin por va bucal y anal, tratndose de vctima mujer y la
penetracin bucal, tratndose de vctima varn, no fueron sancionados con la
pena de muerte, y por ende, tienen una menor penalidad que tratndose de la
penetracin por va vaginal o anal, en el caso del varn, tiene su nico
fundamento en las limitaciones respecto de la pena de muerte contenidas en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.66
66
Ver pgina n 90
98
J .- Disposiciones comunes a los delitos sexuales.

Las normas contenidas en el prrafo Sptimo del Ttulo VII del Libro
Segundo del Cdigo Penal, se aplican a los delitos de violacin, estupro,
abusos sexuales e involucracin de menores en contexto sexual o
pornogrfico.
El artculo n 368 del Cdigo Penal dispone que : Si los delitos
previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro
empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda,
curacin o cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena
sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o
ms grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.
Exceptense los casos en que el delito sea de aquellos que la ley
describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o
intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o
abusarse de autoridad o confianza"
Esta disposicin consagra una agravante que afecta a determinadas
personas que dadas sus funciones tienen especiales deberes de proteccin o
educacin hacia las vctimas, innovando respecto a la forma en que se
encontraba consagrada esta norma bajo el imperio de la anterior legislacin.
Por una parte, el inciso primero de esta disposicin ha reemplazado el
concepto formal y permanente que se refera al encargado por cualquier
ttulo de la educacin, guarda o curacin de la persona ofendida, por un
concepto material, no necesariamente permanente, referido al encargado por
cualquier ttulo o causa, de la educacin etc... del ofendido, de este modo
99
basta que la vctima est por cualquier circunstancia bajo el cuidado,

permanente o momentneo, del agresor.
A su vez el inciso segundo, viene en reforzar la aplicacin de la
agravante genrica de abuso de confianza, consagrada en el n 7 del artculo
12 del Cdigo Penal, al contemplar una norma especial en el artculo n 368,
que considera circunstancia agravante abusar de la confianza del menor o de
sus padres o cuidadores.
Este nuevo artculo n 368, cambia el tramo de agravacin de la pena, al
sealar que se impondr al responsable la pena sealada al delito con
exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su
mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible, a diferencia de lo
dispuesto en la anterior legislacin el que sealaba que ..se impondr al
procesado la pena sealada al delito en su grado mximo..
Por su parte, la modificacin introducida al artculo n 372 del Cdigo
Reformado, ampla la aplicacin de penas accesorias a los condenados por
la comisin de los delitos previstos en los dos prrafos precedentes en contra
de un menor de edad, en circunstancias que la antigua normativa, slo los
haca extensivo a cualquiera otros procesados por corrupcin de menor en
inters de terceros.
La modificacin introducida a esta norma, adems de ampliar la
aplicacin de las penas accesorias, ha precisado la terminologa empleada por
la anterior legislacin, el que hablaba de procesados en circunstancias que la
normativa se refera a penas accesorias, por lo que necesariamente nos
encontrbamos frente a condenados, tal como lo menciona la nueva ley, ya
que resulta improcedente aplicar penas a los procesados.
La regla especial del inciso primero del artculo n 371, que sanciona
como autores de los delitos de los dos prrafos precedentes, a los ascendientes,
100
guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o

encargo, cooperaren como cmplices en la comisin de estos delitos, no
sufri modificacin sustancial alguna.
Los nuevos artculos ns 369, 369 bis, 370 bis y 372 ter se refieren ms
bien a aspectos procesales, por lo que se vern en el captulo siguiente.
CAPTULO QUINTO
MODIFICACIONES AL DERECHO PROCESAL PENAL
Conocidas son las falencias que presentaba la anterior legislacin en
cuanto a la denuncia y comprobacin de los delitos de carcter sexual,
situacin que quedaba de manifiesto al analizar las cifras citadas por el
Presidente de la Repblica, don Eduardo Frei Ruiz-Tagle, en su Veto Aditivo,
del 25 de Enero de 1999.
Dicho documento seala que bajo el imperio de la antigua legislacin,
cerca de un 75% a 80% de los casos de violencia sexual no llegaban a ser
denunciados, lo que significaban que entre 7 y 8 de cada 10 hechos de
agresin sexual ni siquiera eran conocidos por la justicia, de ah la importancia
de facilitar la denuncia, como asimismo ampliar los sujetos activos de la
accin.
101
En virtud de investigaciones realizadas en esta materia, entre los aos

1985 y 1989 se registraron 19.168 procesos judiciales por delitos sexuales, lo
que arroga una estimacin de un total aproximado de 150.000 agresiones
sexuales ocurridos en dicho periodo, es decir, cerca de 30 mil casos por ao.
Teniendo presente las cifras anteriores, resulta alarmante el hecho de
que durante igual periodo se dictaron 2130 condenas en esta materia, es decir,
slo un 1.42% de los hechos ocurridos en el pas en dicho periodo.
La nueva Ley contiene una serie de reformas al procedimiento aplicable
a los delitos sexuales, las que tienen por finalidad reducir sustancialmente
estas cifras, facilitando el acceso a la justicia, facilitando la prueba y
procurando una mayor eficacia en la proteccin de la vctima y su grupo
familiar.
A.- Sujeto Activo de la accin.
102
El nuevo artculo 369 del Cdigo Penal, en sus incisos primero y

segundo, dispone que No puede procederse por causa de los delitos previstos
en los artculos 361 a 366 quater, sin que a lo menos se haya denunciado el
hecho a la justicia, al ministerio pblico o a la polica por la persona
ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o por quien la tuviere bajo
su cuidado.
Si la persona ofendida a causa de su edad o estado mental, no pudiere
hacer por s misma la denuncia, ni tuviera padres, abuelos o guardadores o
persona encargada de su cuidado o si tenindolos, estuvieren imposibilitados
o implicados en el delito, la denuncia podr ser efectuada por los educadores,
mdicos u otras personas que tomen conocimiento del hecho en razn de su
actividad, o podr procederse de oficio por el ministerio pblico, quien estar
facultado tambin para deducir las acciones civiles a que se refiere el artculo
370.
Al analizar esta nueva disposicin, cabe tener presente el hecho de que
en el 71,8% de los casos existe vinculacin de parentesco, amistad o simple
conocimiento entre el sujeto pasivo del delito y el victimario. La existencia de
padres y parientes ofensores alcanza casi al 30%. Claramente esta
circunstancia determina modos especiales de comisin del delito, sin violencia
fsica y sin huellas visibles de lesiones.67
Por lo general las vctimas menores, no se sienten agredidas como las
personas adultas, las que tienen conciencia de la situacin que se produce, los
menores tienden a darse cuenta de que fueron objeto de un delito o agresin
sexual cuando ya son adultos.
La existencia frecuente de relaciones de parentesco entre el victimario y
la vctima condiciona fuertemente a esta ltima, la que eventualmente se
67
103
encuentra en situacin de dependencia afectiva o econmica respecto del

agresor. En otras ocasiones, no obstante no existir relacin de parentesco
entre los sujetos activos y pasivos, quien tiene esta relacin con la vctima no
le cree o simplemente prefiere proteger al hechor, como por ejemplo en el caso
de que el sujeto activo sea conviviente o pareja de la madre de la vctima
menor.
Estas circunstancias impiden, en la mayora de los casos, el acceso a la
justicia, toda vez que, el autor del delito puede ser la misma persona encargada
de la representacin judicial de la vctima menor o incapaz, o quien tiene
dicha representacin opta por no ejercer la accin correspondiente, prefiriendo
proteger al hechor, quedando en la absoluta indefensin la vctima.
La nueva norma dispone que ante la incapacidad de la vctima, ya sea
por edad o estado mental, y la ausencia o involucracin de padres, abuelos o
guardadores para ejercer la accin penal, la denuncia podr ser efectuada por
los educadores, mdicos u otras personas que en razn de su actividad, tomen
conocimiento del hecho.
La nueva redaccin ampla considerablemente la gama de personas que
podan denunciar este tipo de delitos, toda vez que conforme al antiguo
artculo n 369 del Cdigo Penal, y al artculo n 19 del Cdigo de
Procedimiento Penal, ambos derogados por la Ley N19.617, en caso de
incapacidad de la vctima y ausencia o involucracin de los padres, abuelos o
guardadores, slo quedaba como sujeto activo de la accin el Ministerio
Pblico, por lo que con la actual legislacin se ve facilitado el acceso a la
justicia
B.- La Prueba
104
En materia de prueba la Ley n 19.617 ha innovado en dos aspectos

fundamentales, estos son, los medios de prueba y la apreciacin de la prueba.
1.- Medios de Prueba
Desde el punto de vista mdico legal existe consenso en considerar
como signos probatorios de la relacin sexual los siguientes: presencia de
espermio en los genitales o vestimentas de la vctima (especialmente ropa
interior),
fecundacin,
contaminacin
venrea,
lesiones
genitales
perigenitales, presencia de pelos, manchas de sangre y restos de saliva.68

As reviste gran importancia en materia de acreditacin de un delito
sexual el nuevo artculo n 145 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, cuyo
texto es del siguiente tenor:
Tratndose de los delitos previstos en los artculos 361 a 367 bis y en
el artculo 375 del Cdigo Penal, los hospitales, clnicas y establecimientos
de salud semejantes, sean pblicos o privados, debern practicar los
reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a
acreditar el cuerpo del delito y identificar a los partcipes en su comisin,
debiendo conservar las pruebas y muestras correspondientes.
Se levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes
realizados, la que ser suscrita por el jefe del establecimiento o de la
respectiva seccin y por los profesionales que las hubieren practicados. Una
copia se entregar a la vctima o quien la tuviere a su cuidado, y la otra, as
como las muestras obtenidas y los resultados de los anlisis y exmenes
practicados, se mantendrn en custodia y bajo estricta reserva en la direccin
del hospital, clnica o establecimiento de salud, por un perodo no inferior a
un ao, para ser remitidos al tribunal correspondiente.
68
Tobar, Juan Carlos, Violencia sexual, Anlisis de la Nueva Ley. Pehun Editores Ltda.
105
Las copias del acta a que se refiere el artculo precedente tendrn el

mrito probatorio sealado en los artculos 472 y 473, segn corresponda.
Al incorporar esta nueva norma la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia, manifest que su finalidad era asegurar la prctica de
los exmenes mdicos y pruebas biolgicas para constatar las huellas de la
relacin sexual y sus circunstancias, como asimismo las lesiones causadas, si
las hubiere 69
Contina sealando el informe de la referida Comisin que Se
incorporan as a nuestra legislacin procesal penal las disposiciones
necesarias para establecer y asegurar la utilizacin de mecanismos de
excelencia tcnica, como la realizacin de exmenes de ADN, que puede
determinar la existencia del delito y la comprobacin de la identidad del
responsable.
Los hospitales, clnicas y establecimientos de salud, sean pblicos o
privados, estn obligados, mediante esta nueva norma, adems de practicar los
reconocimientos, exmenes y pruebas biolgicas, a levantar un acta suscrita
por el jefe del Establecimiento o seccin y por los profesionales responsables,
quedando una copia en poder de la vctima o de quien la tenga a su cuidado.
A su vez el respectivo establecimiento deber conservar bajo estricta
reserva, una copia de la referida acta, as como las muestras y resultados de
exmenes, por un periodo no inferior a un ao, para as ponerlas a disposicin
del juez, cuando fueran requeridas.
Esto permite al juez, con el mrito del informe mdico y de los
antecedentes del acta, dar por legalmente acreditados los hechos y por
constatada la existencia de lesiones, como tambin su gravedad, lo que reviste
especial importancia al tomar en consideracin que en la mayora de los casos
69
106
transcurre entre la fecha en que se ocasionan estos y aquella en que se

practican los exmenes mdicos periciales que puede decretar el tribunal, tal
nmero de das que ya han desaparecido los signos y consecuencias del delito.
Por otro lado, esta nueva disposicin, le evita a la vctima la reiteracin
tarda e ineficaz de exmenes posteriores de dudoso valor probatorio para
acreditar signos y secuelas del acceso carnal, que por el transcurso del tiempo
suelen desaparecer.
La diligencia probatoria del careo siempre ha sido un tema conflictivo
tratndose de los delitos sexuales por el evidente impacto y trauma adicional
que implica para la vctima el hecho de encontrarse nuevamente frente a frente
con su agresor. El nuevo inciso final del artculo n 351 del Cdigo de
Procedimiento Penal elimina el careo entre la vctima e inculpados o
procesados, salvo que la vctima consienta expresamente en la realizacin de
esa la diligencia probatoria.
En el evento de que el juez estime que el careo es indispensable para la
comprobacin del hecho o la identificacin del delincuente, deber emplear el
procedimiento establecido para el testigo ausente en el artculo n 355 del
Cdigo de Procedimiento Penal, asimilando a la vctima al testigo ausente.
Dicha disposicin en su parte pertinente seala que ...y si el juez creyere
indispensable aclarar el punto en que ella ocurra, leer al procesado o al
testigo presente su declaracin y las particularidades de la del ausente en que
se note desacuerdo; y las explicaciones que de o las observaciones que haga
para confirmar, variar o modificar sus anteriores asertos se consignarn en la
diligencia.
Si bien la eliminacin de la diligencia del careo constituye un avance
sustancial en materia de proteccin de la vctima, cabe tener presente que el
hecho de asimilar a la vctima al testigo ausente podra dejarla en desventaja
107
probatoria, toda vez que, su declaracin le es leda al inculpado o procesado,

quien en definitiva conociendo lo manifestado por su vctima, tiene la ltima
palabra al respecto, sin correr el riesgo de que sus dichos sean rebatidos, por lo
que, tal vez habra sido ms apropiado asimilar al delincuente al testigo
ausente.
Por ltimo, cabe mencionar que la Ley N 19.617, agreg un artculo
n 463 bis, el que seala lo siguiente: Tratndose de los delitos
contemplados en los artculos 361 a 367 bis y 375 del Cdigo Penal, no
regirn las normas sobre inhabilidad de los testigos, contemplados en el
artculo 460, que se funden en razones de edad, parentesco, convivencia o
dependencia
Esta nueva disposicin reviste vital importancia, en materia probatoria
de los delitos sexuales, habida consideracin a que en la mayora de los casos,
las agresiones sexuales se producen dentro del mbito de la familia y el hogar
siendo ejercida por parientes (padres en gran porcentaje) o conocidos de las
vctimas.70
En este aspecto la violencia sexual en nuestra sociedad presenta
elementos comunes con la violencia intrafamiliar, de ah que la Ley n 19.325,
que regula estas situaciones, contiene una norma en el mismo sentido,
disponiendo en el numeral d) de su artculo n 3 que: En estos juicios no
regirn las inhabilidades contempladas en los nmeros 1, 2, 3, 4 y 5 del
artculo 358 del Cdigo de Procedimiento. Estos numerales dicen relacin
con las inhabilidades para declarar, que afectan al cnyuge y los parientes,
ascendientes,
descendiente,
hermanos,
trabajadores de la parte que la presenta.

70
SERNAM, Investigacin de Soledad Larran 1992
guardadores,
dependientes
108
2.- Apreciacin de la prueba

El artculo n 369 bis establece que en la sustanciacin y fallo de los
delitos de violacin, estupro, corrupcin de menores y otros abusos sexuales,
el juez apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica.
En nuestra legislacin, como regla general, rige el principio de la libre
conviccin pero razonada del juez, en virtud del cual el sentenciador deber
efectuar una valoracin de las pruebas conforme a la lgica, la psicologa y la
experiencia, permitindolo resolver eficazmente, pero sin que pueda
independizarse de las leyes reguladoras de la prueba.
El artculo n 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que
Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue
haya adquirido, por los medios de prueba legal, la conviccin de que
realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha correspondido al
inculpado una participacin culpable y penada por la ley.
Excepcionalmente, en algunos delitos, tales como los de hurto y robo o
el de incendio, se ha establecido la apreciacin de la prueba en conciencia,
autorizando a los jueces para hacer de las pruebas una apreciacin racional,
conforme con la sana crtica, sin encontrarse obligados a someterse a las
normas legales establecidas para valorarlas.
El sistema de la sana crtica es una combinacin de los sistemas legal y
el de la libre conviccin, en el cual se deben respetar los medios de prueba y la
forma de rendirla, pero su valoracin y apreciacin son flexibles, permitiendo
la avaluacin por el sentenciador conforme a las reglas de la lgica, de la
experiencia y de equidad.
Este sistema descansa principalmente en tres
elementos, cuales son, la ciencia, la conciencia y la experiencia.
109
De acuerdo a este sistema de valoracin de la prueba el juez deber en

su sentencia expresar las normas de la lgica y las mximas de la experiencia,
conforme a los cuales valoriza esas pruebas. Por mximas de la experiencia se
entiende el conjunto de juicios fundados en la observacin de lo que ocurre
normalmente y que pueden formularse por toda persona de nivel medio.
Esta disposicin reviste gran importancia, toda vez que, el modo de
comisin de los delitos sexuales y la condicin de las personas involucradas
producen en la gran mayora de los casos imposibilidad de probar los hechos,
ya sea por inhabilidad de los testigos, falta de lesiones, menor edad de la
vctima u otras razones.
La incorporacin del sistema de la sana crtica en la apreciacin de la
prueba, permite eliminar las limitaciones que tena el juez, facultndolo para
evaluar racionalmente el conjunto de antecedentes que logra recabar, tales
como testimonio de menores o simples huellas biolgicas de una relacin
sexual sin lesiones, a cambio de dar razn de su conviccin, con lo que queda
asegurada la base objetiva de certidumbre.71
C.- Las Medidas Cautelares Especiales

La Ley en comento incorpora diversas normas tanto al Cdigo Penal,
como al Cdigo de Procedimiento Penal destinadas a resguardar la dignidad y
seguridad de la vctima y su familia.
Al artculo n 78 del Cdigo de Procedimiento Penal, que establece el
secreto del sumario, se le agrega un nuevo inciso segundo que dispone que en
71
110
las causas que se sigan por los delitos de violacin, estupro y abusos sexuales,
y en lo que fuera aplicable respecto de los delitos de sodoma e incesto, se
mantendr en estricta reserva la identidad de la vctima, respecto de terceros
ajenos al proceso, salvo que sta consienta expresamente en su divulgacin.
El juez deber decretar la reserva de identidad y sta subsistir incluso
una vez finada la causa. Junto con lo anterior, el tribunal deber adoptar todas
las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas
las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se lleven a cabo
privadamente.
En cuanto a la sancin para el caso de infraccin a la reserva de
identidad de la vctima, esta disposicin se remite al inciso cuarto del artculo
n 189 del mismo cuerpo legal, el que versa sobre el derecho de los testigos de
solicitar la reserva de su identidad respecto de terceros. Esta norma se remite,
a su vez, al artculo n 240 del Cdigo de Procedimiento Civil, sancionando a
quien proporcione la informacin con una pena de reclusin menor en su
grado medio a mximo.
En el evento de que la informacin sea difundida por algn medio de
comunicacin social, el artculo n 189 del Cdigo de Procedimiento Penal,
dispone que su director ser castigado con una multa de diez a cincuenta
ingresos mnimos mensuales.
El nuevo artculo n 372 ter del Cdigo Penal faculta al juez para
decretar, en cualquier momento, a peticin de parte, o de oficio, por razones
fundadas, las medidas de proteccin de la vctima y su familia que estime
convenientes.
Esta disposicin contiene una enumeracin enunciativa de las medidas
que puede adoptar el tribunal con la finalidad de brindarle la debida proteccin
111
a la vctima y su familia, dndole amplia facultades al Juez de la causa para

decretar todo tipo de medidas cautelares durante la sustanciacin del proceso.
As el Juez podr decretar, entre otras medidas, las siguientes:
1.- Someter al inculpado a la vigilancia de una persona o institucin
determinada, quien deber informar peridicamente al Tribunal. Nada dice la
ley respecto de la designacin de la persona o Institucin que ejercer las
funciones de vigilancia, por lo que me imagino que stas sern nombrados por
el Tribunal.
2.- Prohibir al agresor visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el
establecimiento educacional de la vctima, e incluso prohibir al inculpado la
aproximacin a la vctima o su familia.
3.- En el evento de que la vctima comparta hogar con el inculpado, el
tribunal podr obligarlo a hacer abandono del hogar comn.
Por su parte, el nuevo artculo n 370 bis del Cdigo Penal, ms que
contemplar una medida cautelar, establece una pena accesoria al condenado
por violacin, estupro u otro delito sexual cometido en un menor de edad del
que sea pariente.
Esta disposicin legal priva al condenado de la patria potestad respecto
de la vctima, o en su caso, inhabilita al que no la tuviera para obtenerla,
adems de privarlo de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren sobre la persona y los bienes del ofendido, de sus ascendientes o
descendientes.
Esta circunstancia deber ser declarada por el juez en la sentencia, quien
decretar as mismo la emancipacin del menor, si correspondiere, ordenando
adems la referida subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento
del menor.
112
En cambio el pariente condenado mantendr todas las obligaciones

legales cuyo cumplimiento sean en beneficio de la vctima o de sus
descendientes.
Esta disposicin, se asemeja sustancialmente a la sancin contemplada
en el artculo n 203 del Cdigo Civil, introducida mediante la Ley N
19.585, Ley de Filiacin, el que priva de la patria potestad al padre o madre
que se opone judicialmente a la determinacin de la filiacin de su hijo.
Durante la discusin de esta disposicin, se estim que la referida
sancin era plenamente aplicable al padre, madre u otro pariente que perpetra
un delito sexual en contra de un pariente menor, toda vez que, resultara una
incongruencia el sancionar esta conducta penalmente, permitiendo, por otra
parte, el pleno ejercicio de los derechos civiles que puede tener o llegar a tener
sobre el menor, como por ejemplo, patria potestad, la tutela o curadura, o una
vez que alcance la mayora de edad, aceptar que puede reclamarle alimentos,
sucederle por causa de muerte, o ejercer cualquier otro derecho a su respecto.
A diferencia de lo que sucedi con la reforma del Cdigo Civil, el
legislador opt por no consagrar la posibilidad de perdn de la vctima cuando
llegue a la mayora de edad, principalmente, por la gravedad de la conducta
perpetrada en su contra y las extorsiones a que puede prestarse.72
CAPTULO SEXTO
OTRAS MODIFICACIONES
Adems de introducir modificaciones a los Cdigos Penal y de
Procedimiento Penal, la Ley N 19.617 mediante su artculo segundo y cuarto
72
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, Boletn N 1048-07
113
introduce innovaciones a la Ley N 18.216, sobre cumplimiento alternativo de

las penas y al Decreto Ley N 321, sobre Libertad Condicional.
A) Limitaciones al Sistema de cumplimiento alternativo de las penas de la
Ley N 18.216.
El artculo segundo de la Ley n 19.617, introduce dos
limitaciones importantes para la aplicacin del sistema de
cumplimiento alternativo de las penas privativas y restrictivas
de libertad.
La Ley n 18.216 consagra en su artculo n 1 que La ejecucin de las
penas privativas o restrictivas de libertad podr suspenderse por el tribunal
que las imponga, al conceder alguno de los beneficios alternativos siguientes:
a) Remisin condicional de la pena;
b) Reclusin nocturna, y
c) Libertad vigilada.
La Remisin Condicional de la Pena consiste en la suspensin del
cumplimiento de la pena y en la discreta observacin y asistencia del
condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo. Dicho
beneficio es aplicable a las penas privativas o restrictivas de libertad que
impongan las sentencias condenatorias que no excedan de tres aos.
El artculo 4 de la Ley establece que este beneficio podr aplicarse
cuando el beneficiado no ha sido condenado anteriormente por crimen o
simple delito, si los antecedentes personales del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles
determinantes del delito permiten presumir que no volver a delinquir, y si las
114
circunstancias mencionadas hacen innecesario un tratamiento o ejecucin

efectiva de la pena.
Al otorgar el beneficio el tribunal establecer un plazo de observacin
que no ser inferior al de duracin de la pena, con un mnimo de un ao y
mximo de tres. Establece el precepto adems, que el tribunal impondr al
condenado ciertas condiciones, estas son: residencia en un lugar
determinando; sujecin al control administrativo y asistencia de la misma
reparticin; ejercer dentro del plazo y modalidades que le fije el mismo
Servicio, una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el
condenado carece de medios conocidos de subsistencia; y satisfacer la
indemnizacin civil, costas y multas impuestas por la sentencia.
En el evento de que el beneficiado quebrante alguna de las condiciones
que se han sealado, dentro del periodo de observacin, el mismo Servicio
pedir que se revoque la suspensin de la pena impuesta o su conversin en
reclusin nocturna, segn fuere aconsejable.
En cuanto a la Reclusin Nocturna, la Ley establece que esta medida
consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de
cada da hasta las 6 horas del da siguiente.
Conforme lo dispone el artculo n8, este beneficio podr disponerse si
concurren los siguientes requisitos: que la pena privativa o restrictiva impuesta
en la sentencia no exceda de tres aos; que el beneficiado no haya sido
condenado anteriormente por crimen o simple delito, o si ha sido condenado
anteriormente que se trate de una pena que no exceda de dos aos o a ms de
una siempre que el total no exceda de dicho lmite; y que los antecedentes
personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y
la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitan
115
presumir que la medida de reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos

delitos.
Se dispone una regla de conversin de la pena privativa o restrictiva de
que se trata sealando que la pena inicialmente impuesta, se computar una
noche por cada da de prisin o restriccin de libertad.
En el caso de quebrantamiento grave o reiterado y sin causa justificada
de la medida de reclusin nocturna, el tribunal, de oficio o a peticin de
Gendarmera de Chile, proceder a revocarla, disponiendo la ejecucin de la
pena privativa o restrictiva de libertad por el lapso no cumplido.
Segn lo dispuesto en el artculo 14 de la Ley n 18.216, la Libertad
Vigilada consiste en someter al condenado a un rgimen de libertad a prueba
que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo vigilancia y
orientacin permanente de un delegado.
Dicho beneficio podr ser otorgado cuando el beneficiado no haya sido
condenado anteriormente por crimen o simple delito; que la pena privativa o
restrictiva de libertad que imponga la sentencia condenatoria sea superior a
dos aos y no exceda de cinco; y que los informes sobre antecedentes sociales
y caractersticas de personalidad del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles
determinantes del delito permitan concluir que un tratamiento en libertad
aparece eficaz y necesario, para la efectiva readaptacin y resocializacin del
beneficiado.
Al conceder este beneficio el tribunal establecer un plazo de
tratamiento y observacin que no ser inferior al de duracin de la pena, con
un mnimo de tres aos y un mximo de seis, adems deber el beneficiado
cumplir con condiciones similares a las impuestas para la remisin
condicional de la pena.
116
El quebrantamiento de alguna de las condiciones impuestas por el

tribunal o la desobediencia grave o reiterada y sin causa justa a las normas de
conducta impartidas por el delegado, facultarn al tribunal, para revocar el
beneficio, expresando circunstanciadamente sus fundamentos, en cuyo caso se
dispondr el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversin si
procediere, en reclusin nocturna.
Ahora bien, el nuevo inciso segundo del artculo 1 de la Ley n 18.216,
expresa que : No proceder la facultad establecida en el inciso precedente
tratndose de los delitos previsto en los artculos 362 y 372 bis del Cdigo
Penal, siempre que en este ltimo caso la vctima fuere menor de doce aos.
De este modo no proceder otorgar los beneficios de remisin
condicional de la pena, reclusin nocturna, ni libertad vigilada, respecto de
los condenados por el delito de violacin calificado, esto es, cometido en
contra de un menor de doce aos, y el que con ocasin de violacin cometiere
adems homicidio en una persona menor de doce aos.
Este disposicin viene a reconocer la extrema gravedad que revisten los
delitos sexuales cometidos en contra de los menores de edad, destacando la
importancia de proteger ampliamente el bien jurdico indemnidad sexual.
Por su parte el nuevo artculo n 30 dispone que : Tratndose de
personas condenadas por la comisin de cualquiera de los delitos
comprendidos en los prrafos 5 6 del Ttulo VII del Libro Segundo del
Cdigo Penal, el tribunal podr imponer como condicin para el
otorgamiento de cualquiera de los beneficios previstos en esta ley que el
condenado no ingrese ni acceda a las inmediaciones del hogar, el
establecimiento educacional o el lugar del trabajo del ofendido.
117
La imposicin de esta condicin se sujetar a las mismas reglas

aplicables a la resolucin que concede, deniega o revoca los beneficios
aludidos.
El quebrantamiento de esta condicin producir los mismos efectos de
los artculos 6, 11 y 19.
Tratndose de la prohibicin de ingresar o acercarse al hogar, el
tribunal la revocar si la vctima fuere cnyuge o conviviente del condenado y
as lo solicitare, a menos que el tribunal tuviere fundamento para estimar que
la solicitud es consecuencia de la coaccin ejercida por el condenado o que
la revocacin pudiere poner en peligro a menores de edad.
En virtud de lo anterior, el Tribunal se encuentra facultado para imponer
como condicin al otorgamiento de alguna de las mediadas alternativas de
cumplimiento de las penas, a favor de los condenados por los delitos de
violacin, estupro y otros delitos sexuales, que la persona beneficiada no
ingrese ni acceda a las inmediaciones del hogar, del establecimiento
educacional o del lugar de trabajo del ofendido.
En definitiva, esta norma ampla la facultad otorgada al Tribunal, en
virtud del artculo 372 ter del Cdigo Penal, que consagra las medidas
cautelares que puede disponer el juez durante la sustanciacin del proceso,
facultndolo para hacer subsistir estas medidas durante el cumplimiento de
alguno de los beneficios de la Ley n 18.216, asegurando una eficaz
proteccin a la vctima y su familia.
El quebrantamiento de esta condicin, en el caso de la remisin
condicional de la pena y de la libertad vigilada, facultar al juez para revocar
dicho beneficio, disponiendo el cumplimiento de la pena inicialmente
impuesta o su conversin en reclusin nocturna, y en el caso de la reclusin
nocturna, el tribunal proceder a disponer la ejecucin de la pena privativa de
118
libertad por el lapso no cumplido, conforme a lo establecido en los artculos n

6, 19 y 11 de la Ley n 18.216, respectivamente.
La prohibicin de acercarse o ingresar al hogar podr ser revocado a
peticin de la vctima cnyuge o conviviente del condenado, salvo que el
Tribunal estimare que dicha solicitud se haya efectuado coaccionado por el
condenado o que pudiere significar un peligro para los menores de edad que
viven en dicho hogar.
B) Modificaciones a la Libertad Condicional.
La Libertad Condicional es un modo de cumplir en libertad, bajo
determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, la pena
privativa de libertad a que esta condenado un delincuente por sentencia
ejecutoriada.
Segn lo dispuesto por el artculo n 2 del Reglamento, Se establece la
libertad condicional como una recompensa para el delincuente condenado a
una pena privativa de libertad por ms de un ao, que, por su conducta y
comportamiento intachable en el establecimiento penal en que cumple su
pena, por su inters en instruirse y por su empeo en adquirir un oficio o los
medios de ganarse la vida honradamente haya demostrado que se encuentra
corregido y rehabilitado para la vida social.
Para acceder a la libertad condicional, el condenado debe cumplir los
siguientes requisitos: haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso
por sentencia definitiva; haber observado conducta intachable en el
establecimiento carcelario; haber aprendido bien un oficio, si hay taller donde
cumple su condena, y haber asistido con regularidad y provecho a la escuela
del establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten.
119
La Ley n 19.617, modifica el artculo 4 del Decreto Ley N 321, el que

versa sobre aquellos delitos respecto del cual se exige el cumplimiento de dos
tercios de la condena para poder acceder al beneficio de la libertad
condicional.
Bajo el imperio de la anterior legislacin el condenado por violacin o
sodoma con resultado de muerte, deba cumplir con este requisito de mayor
tiempo de privacin de libertad, al respecto, la nueva normativa, modifica la
expresin utilizada por la de violacin con homicidio, circunstancia que es
una lgica consecuencia de la modificacin del artculo 372 bis del Cdigo
Penal, que consagra dicho delito.73
Adems de la reforma anterior, la nueva Ley incluye dentro de los
delitos que requieren de dos tercios de la pena cumplido para acceder al
beneficio de la libertad condicional, la violacin de menores de doce aos,
consagrado en el artculo n 362 del Cdigo Penal.
As el nuevo inciso tercero del artculo 3 del Decreto Ley n 321,
seala que: A los condenados por los delitos de parricidio, homicidio
calificado, robo con homicidio, violacin con homicidio, violacin de
persona menor de doce aos,
infanticidio y elaboracin o trafico de
estupefacientes, se les podr conceder el beneficio de la libertad condicional

cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.
Por su parte la Ley n 19.734, que deroga la pena de muerte, agrega un
nuevo inciso primero al artculo n 3 del Decreto Ley, el que se refiere al
presidio perpetuo calificado, y seala que: A los condenados a presidio
perpetuo calificado slo se les podr conceder la libertad condicional una vez
cumplidos cuarenta aos de privacin de libertad efectiva. Cuando fuere
73
Ver pgina 88
120
rechazada la solicitud, no podr deducirse nuevamente sino despus de

transcurridos dos aos desde la ltima presentacin.
De este modo los autores del delito de violacin con homicidio del
inciso segundo del artculo 372 bis del Cdigo Penal, condenados a presidio
perpetuo calificado, debern cumplir un mnimo de cuarenta aos a fin poder
solicitar la libertad condicional.
La Ley N 19.734, dispone un procedimiento especfico, ante el pleno
de la Corte Supremo para el otorgamiento o revocacin de la libertad
condicional de los condenados a presidio perpetuo calificado, consagrado en
los nuevos incisos segundo y tercero del artculo 5 del D.L. 321, norma que
seala que : En todo caso, tratndose de condenados a presidio perpetuo
calificado, la libertad condicional deber ser concedida o revocada por el
pleno de la Corte Suprema, previo cumplimiento de los trmites previstos en
el artculo precedente.
La resolucin que conceda, rechace o revoque la libertad condicional
en el caso establecido en el inciso precedente se comunicar al Ministerio de
Justicia a fin de dar cumplimiento a las disposiciones establecidos en los
artculos 6 y 7 del presente decreto ley y en el reglamento respectivo.
C) El Principio de Igualdad, en relacin con las limitaciones a la
aplicacin de los beneficios de la Ley n 18.216 y el D.L. n 321.
Frente a las limitaciones introducidas por la Ley n 19.617 a la
aplicacin de los beneficios de la Ley 18.216 y el D.L 321, surgi la
interrogante de si estos podran significar una discriminacin arbitraria, desde
la perspectiva del agresor, al negarle el acceso a los beneficios de las penas
alternativas a las privativas de libertad y agravar las exigencias legales para
121
gozar de la libertad condicional, lo que podra afectar la igualdad ante la ley a

que tienen derecho todas las personas que sean condenadas.
El Principio de Igualdad ante la Ley se encuentra consagrado en nuestro
ordenamiento jurdico en el numeral segundo del artculo n 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, disposicin que seala que:
La Constitucin asegura a todas las personas: ...
2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias;
La igualdad ante la Ley consiste en que las normas jurdicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias, y consecuencialmente, diversas para aquellos que se
encuentran en situaciones diferentes.74 No se trata, por consiguiente, de una
igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso concreto
conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por
lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentran en una misma
condicin.
Cabe sealar que, frente a las crticas de inconstitucionalidad de las
modificaciones introducidas a la Ley n 18.216 y el D.L 321, el Ministerio de
Justicia elabor una fundamentacin constitucional.
Afirma, en primer trmino, el Ministerio de Justicia en una minuta
referente a los razonamientos constitucionales complementarios en relacin
con el veto al proyecto de ley sobre delitos sexuales, de fecha 13 de Abril de
1999, que, Es racional establecer estatutos diferenciados entre tipos de
delitos y entre mayores y menores de edad
74
Valenzuela Somarriva, Eugenio, Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Editorial Jurdica
de Chile.
122
Seala al respecto que: la proteccin de las vctimas de un delito

constituye un deber del Estado. Este deber de proteccin tiene sustento
constitucional cuando en el inciso final del artculo 1 de la Carta
Fundamental se dispone que es deber del Estado ... dar proteccin a la
poblacin y a la familia. Por su parte, este deber constitucional supone
efectuar una poltica de seguridad que discrimine segn la gravedad de los
riesgos a los respectivos bienes jurdicos tutelados y la aptitud de las personas
y categoras sociales para prevenir nuevos atentados y de procurarse una
autotutela eficaz.
Conforme a lo anterior, el Ministerio efecta dos afirmaciones
fundamentales: 1) Es lcito distinguir, para los efectos de dar cumplimiento
al referido deber constitucional, entre distintos delitos, 2) es tambin lcito
discriminar segn la categora de personas susceptibles de tales actos
legtimos.
Seala la referida minuta que, igual razonamiento existe respecto del
deber de proteccin de las vctimas, ya que las personas susceptibles de uno u
otro ilcito varan caso a caso. En los delitos sexuales la libertad del agresor
constituye de por s una situacin de riesgo para la vctima, y este riesgo es
distinto segn se trate de un mayor de edad o de un menor, puesto que el
primero, en atencin a su madurez y capacidad de discernimiento est en
condiciones por s slo de atenuar o minimizar las circunstancias objetivas de
riesgo, mientras que el menor, por s slo, no es capaz de ello y requiere, en
todo momento, la tutela de sus padres o de quienes ejerzan la guarda.
Asimismo, desde una perspectiva social, existe una razonable preocupacin
prioritaria de la sociedad respecto de determinadas categoras sociales, entre
los que se cuentan los menores, justamente por su indefensin y, si se quiere,
123
por el instinto de supervivencia de la especie, sin que ello perturbe el concepto

de igualdad ante la ley que se encuentre arraigado en una sociedad dada.
Contina sealando que: Es racional distinguir distintas subcategoras
entre los menores. La tutela estatal de los menores pberes e impberes es
diferenciada en la naturaleza misma de los delitos sexuales.
En efecto,
tratndose de los pberes el bien jurdico es la libertad sexual, mientras que en

el caso de los impberes es la indemnidad sexual. Esta distincin justifica la
existencia de distintas penas para agresiones fsicamente semejantes (la
penetracin, por ejemplo).
Por su parte, la existencia de un tratamiento
diferenciado en el rgimen de aplicacin de las penas se justifica a partir de la

vulnerabilidad de las vctimas frente a una nueva agresin, que es mayor
tratndose de los impberes, al perfil psicoptico del delincuente, y
especialmente, teniendo a la vista la poltica penitenciaria del Estado en una
circunstancia espacio-temporal dada.
As las cosas, al existir diferencias racionales y objetivas que ponderar,
no cabe pensar que pueda existir una eventual discriminacin arbitraria, y en
consecuencia, un atentado contra el principio de igualdad ante la ley al
establecer limitaciones a los beneficios de cumplimiento alternativo de las
penas, y al aumentar las exigencias para gozar de la libertad condicional,
tratndose de los autores de los ilcitos de que trata la ley en comento.
124
CAPTULO SPTIMO
LA APLICACIN DE LA NUEVA LEY EN EL TIEMPO
125
Con la dictacin de la Ley N 19.617, surge la problemtica de que

hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia se encuentren
pendientes de fallo al momento de su entrada en vigor.
Al respecto han surgido dudas acerca de la condicin en que se
encontraran las acciones u omisiones delictivas acaecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la nueva ley, que han sido modificadas mediante
esta norma, y cuya sentencia deber ser dictada bajo el imperio de esta nueva
legislacin, principalmente frente a la posibilidad de que esta reforma legal,
pudiese acarrear como consecuencia una impunidad no deseada.
El caso normal es aquel en que el juez aplica una ley que se encuentra
vigente al momento de la sentencia y que tambin estaba vigente al momento
del acaecimiento del hecho que se enjuicia.
A.- La Irretroactividad y Retroactividad de la Ley Penal
La ley penal, al igual que las dems leyes, segn lo dispuesto en los
artculos 6, 7, 52 y 53 del Cdigo Civil, rige desde el momento de su
publicacin hasta su derogacin, sin perjuicio de lo que ellas establezcan sobre
la fecha de su entrada en vigor.
Si se suceden en el tiempo dos o ms leyes penales, como es el caso en
cuestin, el principio dominante es el de la irretroactividad de la ley, esto es,
que tiene aplicacin la que rega al momento de la perpetracin del delito.
La irretroactividad de la ley penal, es un principio de carcter
constitucional, consagrado en el inciso sptimo, numeral 3 del artculo n 19
de la Constitucin Poltica de la Repblica, el que seala que Ningn delito
se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
126
anterioridad a su perpetracin.... Por su parte el Cdigo Penal reitera lo

anterior en el inciso primero del artculo 18.
El principio de irretroactividad de la ley penal, se fundamenta en el
carcter legalista del Derecho Penal, el que consiste principalmente en que su
fuente formal inmediata y nica es la ley, lo que implica la no existencia de
otros delitos o penas que los previstos con antelacin por ella, dicho principio
de legalidad se sintetiza con el conocido aforismo nullum crimen nulla
poena sine lege formulado por el gran penalista clsico alemn Anselmo von
Feuerbach.75
De este modo, por regla general, la ley penal regir aquellos hechos
acaecidos durante su vigencia, es decir, los hechos ocurridos desde su
publicacin, o fecha posterior determinada en su texto, hasta su derogacin.
En consecuencia, los delitos sexuales cometidos con anterioridad al 12 de
Julio de 1999, se rigen por la ley vigente al momento y los cometidos con
posterioridad se regirn por la Ley n 19.617.
El principio de irretroactividad admite excepciones, conforme a lo
sealado en la Carta Fundamental en el inciso penltimo del numeral 3 del
artculo 19, norma que dispone que Ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado
Esta disposicin consagra lo que se ha denominado el principio induvio

pro reo, o la ley penal ms benigna, que se materializa a travs de la
retroactividad de la ley que favorece al procesado, lo que significa que a veces
resulta aplicable una ley a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada
en vigencia, por ser esta ms benigna.
75
Labatut Glena, Gustavo, Derecho Penal Tomo I, Novena edicin. Editorial Jurdica de Chile.
127
Este mandato constitucional de aplicacin retroactiva de la ley penal

favorable no es una consecuencia del principio de legalidad, sino que es una
concrecin del principio de proporcionalidad, o ms especficamente, de la
prohibicin de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad. Si el
Estado ha declarado total o parcialmente innecesaria una pena, entonces
constituye un exceso inadmisible aplicar o continuar aplicndola a algunas
personas.76
Al respecto el artculo n 18 del Cdigo Penal en sus incisos segundo y
tercero seala que Si despus de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho
de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su
juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos
rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia deber
modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a la Corte de
Apelaciones respectiva. En ningn caso la aplicacin de este artculo
modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga
relacin con las indemnizaciones pagadas o cumplidas las inhabilidades.
Este principio de aplicacin retroactiva de la ley ms favorable no
presente mayores problemas en los casos en que el legislador cambia su
valoracin de una conducta, considerndola indigna de represin penal, como
por ejemplo el acceso carnal voluntario entre dos hombres, mayores de edad,
conocido como sodoma y penado en el anterior artculo n 365 del Cdigo
Penal, conducta que ha sido despenalizado, por la Ley n 19.617. En este caso
pasa a tener plena aplicacin lo dispuesto en el artculo 18 del Cdigo Penal.
76
Bascuan Rodrguez, Antonio, La aplicacin de la Ley Penal Derogada, Revista Abogado N 17
128
B.- mbito problemtico de la aplicacin del principio induvio pro reo.

El problema se suscita en los casos en que la nueva ley no introduce un
cambio de valoracin acerca de la punibilidad de una conducta, sino que, por
diversas razones, cambia su fundamento legal de punibilidad, toda vez que la
invocacin del principio de retroactividad benfica, podra significar la
impunibilidad de ciertas conductas penalmente reprochables, bajo el imperio
de ambas leyes.
De este modo los casos problemticos son aquellos supuestos en que la
Ley n 19.617 mantiene la punibilidad de una conducta determinada, como
por ejemplo la penetracin por va bucal, pero modifica su ttulo de
incriminacin, desde abusos deshonestos del anterior artculo n 366 del
Cdigo Penal a violacin del nuevo artculo 361 del mismo cuerpo legal.
El interrogante que surge es, si El cambio de ttulo de incriminacin,
asociado a la derogacin del ttulo previo, implica la impunidad de las
conductas cometido bajo la vigencia del ttulo derogado?
La repuesta se inclina por la impunidad de las conductas cometidas
bajo la vigencia del ttulo derogado, an cuando esta misma conducta se
encuentra tipificada en la nueva normativa, bajo otro ttulo de incriminacin.
En primer trmino el inciso segundo del artculo 18 del Cdigo Penal,
establece claramente que si despus de cometido el delito y antes de que se
pronuncie sentencia de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de
toda pena o le aplique una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su
juzgamiento, por lo que al derogarse el artculo que tipificaba la conducta
constitutiva de abusos deshonestos, siguiendo con el mismo ejemplo del
artculo n 366, no corresponde condenar a una persona por un delito
inexistente al momento de su condena.
129
Por su parte la Constitucin Poltica de la Repblica es categrica en

establecer la irretroactividad de la ley penal, sealando que Ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin..., por lo que tampoco procedera condenar al
procesado por el delito de abusos deshonestos, hoy derogado, como autor del
delito de violacin (penetracin bucal), toda vez que la nueva ley,
lgicamente, ha sido promulgada con posterioridad a la perpetracin del
hecho.
Al respecto, el Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, don
Carlos Cerda, ha sealado que si el hecho se cometi bajo la vigencia de la
anterior legislacin y ese hecho hoy, con la nueva ley constituye una
violacin, en circunstancias que antes no lo era, no se puede castigar como
violacin. Tampoco esa conducta se puede castigar como abusos deshonestos,
y no se puede sancionar, quedando, en definitiva, impune. Como ayer, haban
conductas que no eran violacin, y ahora lo son, claramente no se puede
aplicar el tipo retroactivamente. Tampoco cabe la permanencia de la ley en el
tiempo, tratndose de la antigua.
Hay quienes podra estimar que hay que entrar a analizar el hecho, a fin
de concluir si el hecho es el mismo que antes era abusos deshonestos, para as
poder sancionar la conducta, postura que es objetada por el Ministro Cerda
toda vez que, en su opinin, no hay argumentos de lgica ni menos jurdicos
para efectuar ese anlisis, por que no es posible decir que un hecho antes era
abusos deshonestos, debido a que la anterior ley no defina lo que eran abusos
deshonestos, por lo que nunca antes de una sentencia de trmino se puede
concluir qu hechos, bajo el imperio de la anterior legislacin eran abusos
deshonestos.
130
No se puede exigir entrar al mbito de la casustica para recin aplicar el

inciso segundo del artculo 18 del Cdigo Penal y el penltimo del numeral 3
del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Si bien uno puede
razonar en el sentido de decir que, conductas tales como la penetracin bucal
son tan delito ahora como antes, se debe tener presente que las normas del
artculo 19 n 3 inciso penltimo de la Constitucin Poltica de la Repblica, y
18 del Cdigo Penal no atienden a la casustica, sino que son normas
doctrinarias y objetivas que deben ser aplicadas antes de entrar a la casustica.
Para poder estar en condiciones de decir si una conducta estaba sancionado
ayer y hoy, tenemos que entrar a la casustica pero en definitiva no se puede
entrar en ese anlisis, porque en la medida que el trmino empleado por el
artculo n 366 era amplio abusare deshonestamente, no sabemos que iba el
juzgador entender por abusos deshonestos.
En consecuencia, no cabe examinar si en un caso especfico nos
encontramos frente a tal situacin, debido a que no se puede entrar a la
casustica para analizar si una conducta que ahora es violacin era antes
abusos deshonestos. Hay un principio de hermenetica en materia penal,
conforme al cual no se puede hacer retrotraer los tipos penales, ni tampoco por
su excepcionalidad, por ser ltima racio, amplificar su interpretacin.77
Aqu no cabe hacer un anlisis emprico, ni sociolgico ni casustico,
sino simplemente aplicar el principio de irretroactividad del derecho penal, y
no la superviviencia del derecho penal.
De conformidad a lo anterior quedaran impune, en su mayora, los
delitos cometidos bajo el imperio de la anterior legislacin y cuyas sentencias
de trmino se encontraban pendientes a la fecha del cambio de legislacin.
77
Entrevista realizada al Ministro Sr. Carlos Cerda Fernndez, 14/06/2001
131
Por otra parte, el profesor don Antonio Bascun Rodrguez, ha

sealado que desde el punto de vista del Derecho Penal sustantivo la respuesta
correcta a la interrogante planteada es la negativa.
Al respecto, cabe analizar, lo que se ha denominado preteractividad de
la ley, lo que consiste en la aplicacin de una ley en una sentencia dictada
despus de su derogacin, es en definitiva una especie de ultraactividad de la
ley.
Segn lo sealado por el profesor Bascun, esta es una regla de
reconocimiento de la ley aplicable, por lo que, debe analizarse la
preteractividad desde la perspectiva de su relacin con los principios de rango
superior, estos son la irretroactividad y la retroactividad de la ley ms
favorable.
Cuando una modificacin legal introduce un cambio desfavorable, ya
sea ampliando la descripcin del delito o aumentando la pena, el principio de
legalidad prohibe su aplicacin retroactiva. Por esta razn los hechos
acaecidos con anterioridad a la modificacin no pueden ser juzgados conforme
a la nueva disposicin. En este caso, la aplicacin preteractiva de la ley penal
anterior es un complemento necesario de la irretroactividad de la ley penal
desfavorable.
De no ser posible mantener la aplicacin de la ley modificada, la
decisin del legislador de agravar para el futuro el tratamiento penal de una
conducta conducira a la impunidad de los hechos pasados, lo cual es
manifiestamente absurdo.78
No existe en nuestra legislacin regla que prohiba la preteractividad de
la ley penal, esto es, no existe una disposicin que establezca como regla
78
Bascuan Rodrguez, Antonio, La aplicacin de la Ley Penal Derogada, Revista Abogado N 17
132
general la aplicacin de la ley vigente al momento de dictar la sentencia. La

ley penal no rige in actum, como la ley procesal.
A su vez, el Sr Bascun seala que la preteractividad si se encuentra
establecida en la norma del inciso primero del artculo n 18 del Cdigo Penal.
Al consagrar este precepto una prohibicin de aplicacin retroactividad de la
ley penal, al mismo tiempo consagra un mandato de aplicacin preteractiva
de la ley penal.
Esta disposicin seala que no se puede imponer otra pena que la
vigente al momento de la comisin del hecho, por lo que el sentido del
precepto incluye tambin que la ley penal aplicable es la vigente a ese
momento, sin requerir adems que se encuentre vigente al momento de
dictacin de la sentencia.
Seala el profesor Bascun que la integracin del principio de la
favorabilidad en la regla de identificacin de la ley aplicable, trae como
consecuencia la necesidad de practicar un examen comparativo del contenido
normativo, sentido o significado de la disposicin derogada y la nueva
disposicin, para constatar que pese al cambio existe continuidad. Si existe
una solucin de continuidad, es decir, si la conducta hubiera dejado de ser
punible o la pena hubiera dejado de ser aplicable en el nuevo sistema de
normas que se configur con la modificacin legal, entonces habra que
aplicar retroactivamente esa nueva normativa por ser la ley ms favorable.
Pero por otra parte si no existe solucin de continuidad, y siendo la nueva ley
desfavorable, conforme al artculo n 18 del Cdigo Penal el juez debe aplicar
preteractivamente la ley penal derogada.79
Concuerdan con lo anterior don Luis Ortiz, don Mario Garrido Montt y
don Enrique Cury, al sealar, durante la tramitacin de diversos proyectos de
79
80
Bascun Rodrguez, Antonio, La aplicacin de la Ley Penal Derogada, Revista Abogado N 17

133
ley que han dado lugar al debate sobre esta cuestin, que se debe distinguir
entre la variacin en la forma y la continuidad en la sustancia de la ley,
sealando que esta continuidad basta para asegurar la preteractividad de la ley
favorable.80
El Sr. Bascun agrega a lo anterior que frente a los problemas de
continuidad en los supuestos de hecho de disposiciones sucesivas, propone
distinguir entre el ttulo especfico de incriminacin de una conducta y su
punibilidad, sealando que el cambio del ttulo especfico de incriminacin
no obsta a la aplicacin preteractiva del anterior ttulo, mientras la punibilidad
de la conducta juzgada se mantenga bajo el nuevo ttulo de incriminacin.81
Contina sealando Bascun que, tratndose de la penalidad de una
conducta, es claro que el principio constitucional de prohibicin de aplicacin
retroactiva adversa impide que el cambio legislativo afecte desfavorablemente
la situacin del destinatario de la norma en cuanto a la magnitud de la pena.
En virtud de lo anterior, en aquellos casos en que la hiptesis legal se
mantiene en vigor, pero cambia de ubicacin en el articulado del Cdigo,
como por ejemplo, la hiptesis de coito anal heterosexual, considerado bajo el
imperio de la anterior legislacin como constitutivo de abusos deshonestos
(artculo n 366 del Cdigo Penal), hoy constitutivo del delito de violacin
consagrado en el artculo n 361, la modificacin no tiene en s misma
considerada mayor efecto sobre la punibilidad de la conducta. Cambia la
denominacin del delito de abusos deshonestos a violacin y el nmero
del artculo, pero en ningn caso el carcter punible de la conducta.82
8081
81
82
Bascuan Rodrguez, Antonio, Carta enviada a la Comisn de Constitucin, Legislacin, Justicia y

Reglamento del Senado, 18 de Abril de 1997
134
De acuerdo a lo expuesto por el profesor Bascun, en los casos en que

conductas constitutivas de abusos deshonestos son consideradas por la nueva
ley como violacin, an cuando ha variado la forma, es decir, el articulado y
el ttulo especfico de incriminacin, existe una clara continuidad en la
sustancia de la ley. De este modo al ser la nueva normativa desfavorable,
por verse ampliado el rango de pena aplicable, correspondera conforme lo
dispuesto por el artculo n 18 del Cdigo Penal aplicar preteractivamente la
ley penal derogada.
La poca jurisprudencia existente al respecto se ha inclinado por la
impunidad de los ilcitos, constitutivos de abusos deshonestos, cometidos con
anterior a la nueva ley, y cuyas sentencias de trmino se encuentran pendientes
al momento del cambio de legislacin.
CAPTULO OCTAVO
JURISPRUDENCIA
135
Este captulo tiene por objeto analizar alguna jurisprudencia de nuestros

Tribunales de Justicia, respecto del delito violacin, comparando su
penalidad y disposiciones con lo establecido en la ley que se analiza.
A.- Violacin (trato carnal por va anal)
El procesado, Gabriel Jorge Pezoa Matus, fue condenado por el tribunal
de primer instancia como responsable de cinco delitos de violacin y dos de
abusos deshonestos.
El modos operandi del hechor fue similar en todos los ataques. En
circunstancias que las vctimas caminaban por la calle de noche, ste las
amenazaba con un arma de fuego, subindolas a un vehculo y llevndolas a
sitios solitarios en el cual, las obligaba a succionar su pene, en una ocasin
slo ejecul sobre la vctima, en otro caso ejecut el acto carnal, introduciendo
su pene por el ano de la ofendida y en los 5 casos restantes ejecutando la
penetracin por va vaginal. Es del caso destacar que la penetracin por va
anal, fue estimado por el tribunal de primer instancia como constitutivo del
delito de abusos deshonestos.
Con fecha 23 de junio de 1992, la Corte de Apelaciones de Santiago,
conociendo del recurso de apelacin interpuesto, en su sentencia analiza el
ataque sufrido por la joven S.E.V.C., a quien el procesado oblig a mantener
trato carnal, introducindole el pene por el ano, situacin que fue calificado
por el tribunal de primera instancia como abusos deshonestos, calificacin que
la Corte revoca, por estimar que dichos hechos constituyen el delito de
violacin, fundado en que la violencia carnal de introduccin del pene por el
ano de la mujer debe calificarse jurdicamente de violacin, al definirlo el
Cdigo Penal como el hecho de yacer con una mujer, y yacer significa, segn
136
el Diccionario de Real Academia, tener trato carnal con una persona sin
distinguir si el acceso es normal o anormal.
En consecuencia, fue sancionado el procesado como autor de violacin
y no abusos deshonestos como fuera acusado. As el procesado result
responsable de seis delitos de violacin y uno de abusos deshonestos. Se deja
constancia en el fallo que el Ministro don Juan Guzmn Tapia, no comparte
esta calificacin de los hechos, toda vez que en su concepto, para que se
configure el delito de violacin resulta indispensable el coito por va normal.
Dicho fallo fue dictado por los Ministros Sra. Raquel Campusano E., y
Sergio Guzmn R., con el voto disidente de don Juan Guzmn T.83
Lo anterior da cuenta de un problema que se vena arrastrando desde
hace tiempo en cuanto a que el acceso carnal por va anal a una mujer, es igual
de grave y atentatorio contra su libertad sexual, como el acceso por va
vaginal, doctrina que fue recogida por la nueva Ley n 19.617, de modo que
este fallo se adelant a las modificaciones introducidas al delito de violacin
mediante la nueva legislacin.
B.- El Principio de Ejecucin.
Se instruy sumario en el Juzgado del Crimen de La Calera para
investigar el delito de violacin de C.C.G.E., hecho sucedido el 8 de agosto
de 1989 a las 13 horas aproximadamente, en el callejn Guerra, cercano al
Camino Internacional y a la lnea frrea.
En el curso del sumario se interrog al inculpado Fernando de la Cruz
Escobar Rodrguez, quien confes haber pretendido tener relaciones sexuales
con C.C.G.E, a quien tendi en el suelo y le rompi los calzones con una
83
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Ao 1992, Tomo LXXXIX , segunda parte,
seccin cuarta, pgina 121.
137
tijera que manejaba, pero C.C.G.E forceje hasta que apareci un testigo que
intervino e hizo cesar el asedio. Pasado un momento se hizo presente el
Cuerpo de Carabineros quien llev al cuartel al inculpado y a la nia.
Por sentencia de primera instancia fue declarado procesado Fernando
De la Cruz Escobar como autor de violacin frustrada, y acusado por el mismo
delito, siendo condenado a tres aos y un da de presidio menor en su grado
mnimo, ms accesorias como autor de violacin.
Remitida la causa en consulta a la Corte de Apelaciones de Valparaso,
el Sr. Fiscal pidi que se condenara al procesado como autor de tentativa de
violacin, a la pena de sesenta y un das de reclusin.
Vista la causa en dicha Corte, este tribunal, aunque acept la tesis del
Sr. Fiscal, estim que el delito cometido lo fue en el carcter de tentativa, por
lo que conden al procesado a la pena que le haba aplicado el juez de primera
instancia porque concluye que deba aplicarse el art. 362 del Cdigo Penal,
que castiga la tentativa de violacin como delito consumado.
El Sr. Fiscal recurri de casacin en el fondo en contra del fallo de la
Corte y se fund para ello en que los sentenciadores de segunda instancia,
aunque calificaron el hecho correctamente como intento de violacin,
cometieron error de derecho al aplicar al condenado la pena de tres aos y un
da como autor de violacin consumada.
La Excelentsima Corte Suprema mediante sentencia dictada con fecha
10 de Septiembre de 1990, respecto del aludido recurso de casacin en el
fondo, determin que el acto de tender a la mujer en el suelo, levantarle los
vestidos, sacarle los calzones y cubrirla mientras sta forcejea para zafarse de
la agresin, constituyen hechos directos destinados a consumar el coito
forzado; pero no importan un principio de ejecucin del delito sino se
comprueba un comienzo de introduccin del pene en la vagina de la vctima.
138
Al no aparecer esta ltima circunstancia establecida en la sentencia, no pudo

imponerse al procesado la pena que corresponda al delito consumado de
violacin sin infringir el antiguo N 1 del inciso segundo del artculo 361 del
Cdigo Penal y los artculos 362, 7 y 52 del mismo Cdigo.
En consecuencia proceda acoger el recurso de casacin en el fondo
sustentado en la causal 1 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal
e invalidar la sentencia de que se trata.
La sentencia de remplazo seal que si no hubo comienzo de
introduccin del miembro viril en la vagina de la mujer ofendida no proceda
tener por establecido el principio de ejecucin del acto sexual forzado que el
autor pretendi ejecutar. Si los hechos que la sentencia recurrida estim
comprobados estuvieron dirigidos a una finalidad sexual rechazada por la
vctima, aunque faltaron otros para el inicio de la cpula, el delito debe
estimarse en grado de tentativa. Se aprob la sentencia consultada con
declaracin que se aplicare al hechor la pena corporal de un ao de presidio
menor en su grado mnimo en cuanto autor de tentativa de violacin.84
Conforme a la actual legislacin, no existe la discusin respecto de la
existencia del principio de ejecucin, ni tampoco en cuanto al sentido y
alcance de la disposicin contenido en el anterior artculo n 362 del Cdigo
Penal, por haber sido derogado dicho precepto, quedando sujeta la situacin
anteriormente descrita a las reglas general del Iter Criminis.
De este modo, al encontrarse establecido por el tribunal de primera
instancia la intencin del hechor de tener relaciones sexuales con la vctima y
que sta forcejeo hasta que apareci un testigo que intervino e hizo cesar el
asedi, procede, en mi opinin, condenar al hechor, de haberse cometido el
84
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Ao 1990 Tomo LXXXVII, N 3, pg 117
139
hecho bajo el imperio de la actual normativa, como autor del delito frustrado
de violacin, toda vez que, segn lo dispone el artculo n 7 del Cdigo Penal,
hay delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el delito se consume y esto no se verifica por causas independientes
de su voluntad, en este caso, la intervencin de un tercero quien hizo cesar el
asedio.
Correspondera, as aplicar al sujeto activo de tal conducta, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 51 del Cdigo Penal, una pena de

presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, esto
es, con una pena que va desde los quinientos cuarenta y un das a diez aos de
presidio.
Del anlisis anterior, se desprende que la pena mnima aplicable en
virtud de la nueva legislacin es superior a la pena efectivamente aplicada a
esta situacin bajo el imperio de la anterior legislacin, cuyo rango era de
sesenta y un das a tres aos de presidio, siendo condenado en el este caso
especfico el autor a un ao de presidio.
C.- Delitos intermedios
La Corte de Apelaciones de Santiago seal mediante sentencia dictada
con fecha 13 de Junio del ao 2000, en la causa Rol Ingreso de Corte n
81.151-1999, respecto de un delito de abusos deshonestos cometido bajo el
140
imperio de la anterior legislacin lo siguiente:

1.- Que la Ley 19.617 introdujo severas modificaciones a los
tipos penales que pretenden proteger los bienes jurdicos de la
libertad y la autonoma sexuales, entre ellos, el del artculo 366
del Cdigo Penal, que a la poca de los hechos que se investig,
esto es, hasta septiembre de 1997, describa y sancionaba el delito
de abusos deshonestos;
2.- Que la nueva normativa es bastante ms acotada que la
preexistente.
En efecto, el citado artculo 366 castigaba al que abusare
deshonestamente, sin ms, as de amplio.
Esa figura se desglosa ahora en cuatro artculos, desde el 366
hasta el 366 quater,
evidentemente ms precisos que la
antecesora expresin abierta, como se desprende de su sola

lectura;
3.- Que, en ese sentido, la nueva ley resulta ser ms favorable a
las personas que a la fecha de su entrada en vigencia 12 de julio
de 1999 - se hallaren en la situacin procesal de imputados,
inculpados, procesados, acusados o sentenciados por uno o ms
delitos de abusos deshonestos ocurridos con anterioridad, estando
pendiente la sentencia de trmino, en cuanto ella exime ahora de
toda pena algunas conductas que, atendida la omnicompresividad
de la disposicin precedente y las precisiones de las presentes,
podran haber quedado actualmente legitimadas;
141
4 Que como nada preceptu la nueva legislacin con respecto a

los ilcitos de la especie acontecidos antes del 12 de julio de 1999
y cuyos procesos se hallaban a esa data con sentencia de trmino
pendiente, es del caso aplicar el principio bsico del derecho
sancionatorio, recogido por los artculos 19 n 3 inciso penltimo
de la Constitucin Poltica y inciso segundo del Cdigo Penal,
con la consecuencia de rigor: la absolucin del acusado,
discrepando de esta manera la Corte con el dictamen de fojas 56.
Por estas consideraciones y en atencin, tambin, a lo que preceptan
los artculos 1 del Cdigo Penal, 42 bis, 456 bis y 534 del procedimiento del
ramo, se revoca el referido fallo y se declara en su lugar que se absuelve a
J.P.C. de la acusacin que se formul .....
Este fallo fue dictado por los Ministros seor Carlos Cerda Fernndez,
seora Gabriela Prez Paredes y seor Jorge Dahm Oyarzn.
Si bien esta causa no se refiere especficamente a una conducta que bajo
el imperio de la actual legislacin constituye el delito de violacin, el
fundamento invocado en dicha sentencia, es plenamente aplicable a las
situaciones planteadas en el Captulo Sptimo, doctrina que respalda la
impunidad de estos delitos.
142
Por su parte resulta interesante lo expuesto en el considerando cuarto de

la sentencia de alzada, en cuanto seala que los principios bsicos del derecho
sancionatorio de los artculos 19 n 3 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y n 18 del Cdigo Penal, son aplicables, toda vez que la nueva
legislacin nada preceptu con respecto a los ilcitos acontecidos antes de 12
de julio de 1999 (fecha de entrada en vigencia de la ley) y cuyos procesos se
hallaban a esa data con sentencia de trmino pendiente. Lo anterior nos
sugiere que tal vez se habra evitado la impunidad de delitos tan reprochables
como los delitos sexuales de haberse previsto en la Ley n 19.617 la situacin
de stos.
143
CONCLUSIN
Ha sido un agrado descubrir mediante el presente trabajo que en
trminos generales la Nueva Ley de Delitos Sexuales viene en subsanar, en
gran medida los problemas que presentaba nuestra anterior legislacin al
respecto.
Revisten vital importancia las modificaciones que han terminado con las
discusiones doctrinarias y la jurisprudencia dispersa en esta materia, tal como
la derogacin del artculo n 362 que versaba sobre el principio de ejecucin,
quedando el iter criminis del delito de violacin entregado a las reglas
generales, por lo que debe entenderse consumado el delito de violacin
existiendo an penetracin parcial del miembro viril en alguno de los orificios
naturales enunciadas en el artculo n 361 del Cdigo Penal.
A su vez, se han subsanado los problemas de interpretacin del vocablo
yacer, empleado por el artculo n 361 del Cdigo Penal, en cuanto si ste
deba entenderse extensivo o no a la penetracin anal, mediante la enunciacin
expresa de las formas de penetracin que integran el tipo penal. Modificacin
que adems permite amparar con mayor eficacia el bien jurdico protegido
libertad sexual de la persona, o la indemnidad sexual segn la edad de la
vctima.
En cuanto al sujeto activo del delito de violacin, cabe hacer presente
que la propuesta inicial del mensaje Presidencial de incorporar a la mujer
como tal se perdi en la discusin Parlamentaria y en definitiva qued
excluida la mujer como sujeto activo de este delito en razn del trmino
empleado por el nuevo artculo n 361, esto es, accede carnalmente, y no
por una discusin especfica de los legisladores al respecto.
144
Lo anterior nos lleva a determinar que tanto en el delito de violacin

como en el nuevo delito de sodoma el legislador ha estimado que slo tienen
la calidad de vctima los penetrados. No prevee la ley la posibilidad cierta de
que sea vctima de un delito sexual aquel que es obligado o inducido a
penetrar a otro, como es la situacin analizada en este trabajo respecto de una
mujer que abusando de su experiencia sexual logra que un menor de doce aos
la penetre, o respecto de la sodoma en que slo constituira delito el hecho de
que un mayor de edad acceda a un menor y no al revs.
Cabe tomar en consideracin al respecto que la figura residual existente
en esta materia bajo el imperio de la anterior legislacin, esto es, abusos
deshonestos ha sido reemplazado por el delito de abusos sexuales, ilcito que
es ms restringido que su antecesor. Los artculos 366 y siguientes que
tipifican este nuevo delito se refieren exclusivamente a una accin sexual
distinta al acceso carnal.
De este modo, las conductas, en comento, que son, a mi parecer,
penalmente reprochables y atentatorios a la libertad sexual o indemnidad
sexual, segn el caso, con esta nueva legislacin han quedado completamente
impunes, debido a que al no existir penetracin por parte del sujeto activo,
sino ms bien acceso carnal a ste, no encuadran estas conductas en los delitos
de violacin y sodoma contempladas en la Ley n 19.617, y por otra parte, al
existir acceso carnal no pueden ser considerados como abusos sexuales.
Otro punto preocupante lo constituye el problema de la retroactividad
de la ley penal que se produce como consecuencia del cambio de tipificacin y
de las penalidades de las conductas ilcitas acaecidos durante la vigencia de la
anterior legislacin y cuyos procesos a la fecha de entrada en vigencia de la
Ley n 19.617 se hallaban con sentencia de termino pendiente. En definitiva
en virtud de lo expuesto en el Captulo Sptimo, y de la jurisprudencia
145
existente al respecto, esta problemtica pareciera tener como nica solucin la

impunidad de estos hechos. En mi opinin lo ms grave es que esta situacin
de impunidad se podra haber evitado mediante la inclusin en la Ley N
19.617 de alguna disposicin que regulara este problema.
146
147
BIBLIOGRAFA
- Ley N 19.617, publicada en el Diario Oficial el 12 de Julio de 1999, que

modifica el Cdigo Penal, El Cdigo de Procedimiento Penal y otros
cuerpos legales en materias relativas al delito de violacin.
- Ley N 19.734, publicada en el Diario Oficial el 05 de Junio de 2001, que
Deroga la Pena de Muerte.
- Cdigo Penal Chileno.
- Cdigo de Procedimiento Penal Chileno.
- Ley N 18.216, publicada en el Diario Oficial el 14 de Mayo de 1983, que
establece medidas que indica como alternativas a las penas privativas o
restrictivas de libertad y deroga disposiciones que seala.
- Decreto Ley N 321, publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de
1925, sobre la Libertad Condicional.
- Boletn n 1048-07-1, de la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados.
- Boletn n 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados.
- Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 04 de Junio de 2000.
- Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 13 de Junio de 2000.
- Informe de la Comisin Mixta sobre Boletn n 1048-07.
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- ETCHEVERRY ALFREDO, DERECHO PENAL, Parte General, Tomo
Cuarto, Segunda Edicin, Editorial Nacional Gabriela Mistral.
- GARRIDO MONTT, MARIO, DERECHO PENA,
Parte Especial,
Tomo Tercero, Primera Edicin, Editorial Jurdica de Chile.

- GONZALEZ JARA, MANUEL,
DELITOS SEXUALES: BIEN
JURDICO Y TENDENCIAS POLTICAS-CRIMINALES, Revista de

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- KUNSEMULLER, CARLOS, Breve anlisis de algunas cuestiones
problemticas que plantea el tipo de violacin.., Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXXXIX, 1992.
- LABATUT GLENA, GUSTAVO, DERECHO PENAL, Parte Especial,
Tomo Dos, Sptima Edicin, Editorial Jurdica de Chile.
149
- SILVA SILVA, HERNAN, DICCIONARIO DE TRMINOS MDICOLEGALES, Editorial Jurdica de Chile.

- TOBAR SALAS, JUAN CARLOS, VIOLENCIA SEXUAL. ANLISIS
DE LA NUEVA LEY, Pehun Editores Ltda.
150
151

El Delito de Violacion en La Ley N 19.617

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El Delito de Violacin en la

ALUMNA: DINA R. VALENZUELA MELLADO

MARA SANDRA PINTO

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

o posiciones de confianza que constituyen un agravante de

La nueva legislacin, afortunadamente subsan este tremendo

Segn el profesor Etcheberry el delito de violacin se traduca en: El

Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal tomo IV, pgina 55

Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, tomo IV, pgina 47

conforme lo seala el profesor y ministro de Corte Suprema don Mario

Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, tomo III, pgina 280

conductas en las que el sujeto activo involucra a otra persona, no libremente,

Ahora bien, los

menores o personas privadas de razn o sentido, careceran de esta capacidad,

De este modo al tratarse de menores de

edad y de privados de razn o sentido, el bien jurdico tutelado era, ms bien,

la indemnidad o intangibilidad, al considerarlos la ley sexualmente

yacer, era considerado sinnimo de coito, de acceso carnal, de penetracin

constituan sodoma cuando se trataba de dos hombres o lesbianismo si se

El profesor Knsmuller es de la misma idea y sostiene que el bien

los rganos femeninos para dar cumplimiento al tipo penal. Al respecto se

La mujer poda ser soltera o casada y no importaba su edad o condicin,

En virtud de esta norma la celebracin de un matrimonio

posterior a la comisin de delito, constitua mrito suficiente para suspender el

Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos

En sntesis se trataba de una

enfermedad mental que tena el grado adecuado de intensidad para privar al

importando en absoluto su desarrollo mental o fsico.

era totalmente distinto la tentativa de la violacin y los actos dirigidos a

Esta disposicin contemplaba un delito complejo, en el que se exiga

La muerte tena que estar vinculada casualmente con la violacin y por

Segn el profesor Etcheberry tratndose de un delito con pluralidad de

Lo anterior se desprenda de la aplicacin de las reglas

generales y se vea confirmado por el hecho de que el texto legal

que contena el proyecto de ley que propona

modificaciones al Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y otros

2.- El 71,5% de las vctimas de delitos sexuales, tales como, violacin,

c) Incluir el delito de violacin sodomtica, en el delito de violacin del

c) Incorporar disposiciones para establecer y asegurar la utilizacin de

Como es sabido, en la norma anterior, el verbo rector lo

Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, Boletn N 1048-07-1

2 Cuando la persona se encuentra privada de razn y se abusa de tal

Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, Boletn N 1048-07-1

en la comisin de los delitos en discusin, el

conocimiento por parte del agresor de la circunstancia de ser portador de una

cuanto a los delitos de violacin y de estupro, pero no fue incorporada en el

Informe de la Comisin Mixta, Boletn N 1048-07

5.- Establecer medidas que el juez pueda aplicar como mecanismo

sancionar como penetracin sexual la penetracin genital o coito, sea de la

Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia.

fundamento la distincin entre los sexos, estableciendo, de este modo, como

Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia

genrica de abuso de confianza, contemplado en el artculo 12 n 7 del Cdigo

una seal de despenalizacin nominal de un crimen gravsimo, e importara

Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia

libertad del agresor resulta ms perniciosa para su rehabilitacin o los

Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia

No obstante lo anterior, el Senado acord incorporar, un nuevo artculo

Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia.

consagrar la falta de consentimiento para contraer matrimonio, si ha habido

Boletn N 1048-07-3, Tercer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia

El veto presidencial se refera al artculo n 2 del Proyecto de Ley

Veto Aditivo al Proyecto de Ley, oficio n 215-339 del 25 de enero de 1999

destacaron la necesidad de complementar esta poltica criminal pblica