FICHA DE ANLISIS DE SENTECIA

TEMA:
NMERO TIPO Y FECHA DE SENTENCIA

MAGISTRADO PONENTE

Expediente:
Demanda:
TEMAS:

HECHOS O ELEMENTOS
FCTICOS

ACTOR O ACCIONANTE

PROBLEMA(S) JURDICO DE
LA SENTENCIA

OBITER DICTA RELIEVANTE

RATIO DECIDENDI

CONCLUSIN GENERAL:

TIPO DE SENTENCIA:
EFECTOS:
CONSTITUCIONALIDAD:

NMERO TIPO Y FECHA DE SENTENCIA

Expediente D- 7845 C-181 Marzo 17 de 2010. Demanda de

inconstitucionalidad contra el artculo 28 (parcial) de la Ley 1122
de 2007.
TEMAS: Principio constitucional del mrito
HECHOS O ELEMENTOS
FCTICOS

PROBLEMA(S) JURDICO DE
LA SENTENCIA

MAGISTRADO PONENTE
Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

ACTOR O ACCIONANTE: Nixon Torres Carcamo y Mara Fernanda Orozco Tous

OBITER DICTA RELIEVANTE

RATIO DECIDENDI

Los ciudadanos Nixon Torres

Carcamo y Mara Fernanda
Orozco Tous solicitan la
declaracin de inexequibilidad de
la expresin la Junta Directiva
conformar una terna, previo
proceso de seleccin de la cual,
el nominador, segn estatutos,
tendr que nombrar el respectivo
Gerente del artculo 28 de la Ley
1122 de 2007. A juicio de los
demandantes, la expresin
demandada vulnera el artculo
125 de la Constitucin Poltica.

Los demandantes explican que

el artculo 28 de la Ley 1122 de
2007 prev la realizacin de un
concurso pblico para la
provisin de los cargos de
gerentes de las empresas
sociales del estado. Sin
embargo,
la
expresin
demandada permite que un
nominador, designado en los
estatutos de las empresas, elija
a los futuros gerentes de una
terna seleccionada por la junta
directiva e integrada por
candidatos
que
hayan
superado el concurso.

determinar
si
la
expresin la Junta
Directiva conformar
una
terna,
previo
proceso de seleccin
de
la
cual,
el
nominador,
segn
estatutos, tendr que
nombrar el respectivo
Gerente desconoce el
principio del mrito
como criterio rector del
acceso a la funcin
pblica, al disponer
que se conforme una
terna con candidatos
que hayan superado el
concurso pblico, de
entre
la
cual
el
nominador
de
la
respectiva
empresa
social del estado debe
elegir
discrecionalmente
al
nuevo gerente.

La jurisprudencia de la Corte ha establecido una serie de

categoras conceptuales que delimitan el alcance de la cosa
juzgada constitucional con el fin de garantizar tanto su
objetivo de seguridad jurdica, como las garantas propias del
proceso de constitucionalidad y el derecho de los
demandantes a obtener decisiones de fondo sobre sus
pretensiones de inconstitucionalidad. Por ejemplo, la Corte ha
diferenciado la cosa juzgada formal y la material.

Cuando el sentido normativo que se reproduce fue declarado

inexequible por la Corte por razones de fondo cosa juzgada
material en sentido estricto-, la Corte por ningn motivo puede
pronunciarse nuevamente sobre dicho sentido normativo

La Corte, por su parte, estim que la frmula de designacin

de los gerentes de las empresas sociales del estado, as
como su periodo, son asuntos sobre los que el legislador
tiene libertad de configuracin y, que en el caso del artculo
192 de la Ley 100, fueron desarrollados sin desconocer
ningn mandato superior. Por estas razones la Corte declar
exequible la expresin.

No ha operado el fenmeno de cosa juzgada material en

relacin con la sentencia C-665 de 2000, pues el artculo 28
de la Ley 1122 de 2007 no reprodujo el mismo contenido
normativo del artculo 192 de la Ley 100 de 1993, declarado
exequible en dicha sentencia. Adems, los cargos analizados
en dicha decisin difieren de los que son objeto del presente
fallo.

El mrito como criterio rector del acceso a la funcin pblica

garantiza varios derechos fundamentales de los ciudadanos:
Permite la materializacin del derecho de las personas a
elegir y ser elegido, as como el derecho a acceder al

Las empresas sociales d

estado son una categor
especial de entidad pblic
descentralizada distinta a lo
establecimientos pblicos, co
personera jurdica, patrimon
propio
y
autonom
administrativa, creadas en
marco del sistema de salud co
el objetivo de prestar servicio
de salud de forma directa por
Nacin o por las entidade
territoriales, especialmente a
poblacin
ms
vulnerab
(artculo 194 Ley 100/93).S
creacin
corresponde
legislador, a las asambleas o lo
concejos,
segn
el
niv
territorial en el que opere
Estas empresas forman parte d
la
Rama
Ejecutiv
especficamente
del
sect
descentralizado por servicio
(artculo 38 Ley 489 de 1998)

los nominadores de los cargo

de
libre
nombramiento
remocin
gozan
d
discrecionalidad para prove
las vacantes. No obstante,
legislador, en ejercicio de s
libertad de configuracin y e
concordancia con el artculo
de la Ley 909 de 2004, resolv

Sostienen que la expresin

atacada transgrede el artculo
125 superior, conforme al cual el
mrito es el principio que debe
regir el acceso a la funcin
pblica. En concordancia con el
artculo 125 superior, en los
concursos dirigidos a proveer
cargos pblicos, slo el mejor
quien ms mrito tiene- debe ser
designado.

Los actores tambin formularon

cargos por violacin de los
artculos 29 y 83. Sin embargo,
mediante auto del 6 de agosto de
2009, el Despacho del
Magistrado
Sustanciador
inadmiti los cargos por carecer
de certeza. Los demandantes no
corrigieron en oportunidad la
demanda, por lo cual, en auto del
25 de agosto, el Despacho
rechaz los cargos.

desempeo de funciones y cargos pblicos. Tambin asegura

el derecho al debido proceso, pues demanda el
establecimiento de reglas y criterios de seleccin objetivos
que sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo.

El principio del mrito como criterio rector del acceso a la

funcin pblica se manifiesta principalmente en la creacin de
sistemas de carrera y en la provisin de los empleos de las
entidades estatales mediante concursos pblicos. De acuerdo
con el artculo 125 superior, por regla general, los empleos de
las entidades y organismos del Estado son de carrera y
deben proveerse a travs de concursos. Se exceptan los
cargos de eleccin popular, los de libre nombramiento y
remocin, los de los trabajadores oficiales, y los dems que
seale la ley. Las excepciones son de interpretacin
restrictiva, deben estar plenamente justificadas en la ley en
relacin con la naturaleza de la funcin asignada, y no
pueden conducir a una inversin de la regla general diseada
por el constituyente.

en la Ley 1122 de 2007 (

someter la provisin de lo
cargos de gerentes de la
empresas sociales del estado
sistema de concurso, y (
asignarles
un
period
institucional de cuatro aos.

El legislador decidi someter

designacin de los gerentes d
las empresas sociales d
estado a un concurso de mrito
y, por tanto, los parmetros d
concurso deben respetar
mrito
y
los
derecho
fundamentales
de
lo
aspirantes.

El criterio de mrito, de las calidades personales y de la

capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los
procesos de seleccin del personal que integra la funcin
pblica. Tales criterios se podrn ajustar a los empleos
pblicos de libre nombramiento y remocin, de acuerdo con lo
previsto en la ley.

CONCLUSIN GENERAL:

En la actualidad se surte un proceso jurdico y de convocatoria pblica con el objetivo de dar a conocer los nombres de los nuevos gerentes de las Empresas Sociales del Estad
de conformidad con la reglamentacin estipulada en el Decreto 800 de 2008 y el Decreto 2993 de 2011 en donde se definen parmetros, requisitos y procedimiento para
designacin o escogencia mediante concurso pblico a los gerentes de estas empresas para un periodo de cuatro aos como ya se dijo comenzando el 1 de abril de 2012. Par

el efecto tanto el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica como la Comisin Nacional del Servicio Civil han propuesto que las universidades que estn acreditadas par
este proceso podrn nicamente llevar a efecto los concursos, sin embargo se resalta el trfico de influencias, y la politiquera a la hora de seleccionar las ternas que permiten a
primer puntaje o al puntaje ms alto quien debe ser nombrado en el cargo.

En la referida sentencia la terna opera simplemente como una lista de elegibles y contrario a lo que deca el Consejo de Estado que sealaba va jurisprudencial que el nominado
en este caso alcalde o gobernador, podra discrecionalmente nombrar a cualquiera de la terna, la Corte Constitucional hizo claridad en este sentido y el nominador e
consecuencia DEBE NOMBRAR AL GANADOR DEL CONCURSO O A QUIEN OBTENGA EL MS ALTO PUNTAJE. Lo preocupante aqu es que a pesar de existir publicada un
lista de elegibles inexplicablemente se expiden actos administrativos arbitrarios los cuales han llegado hasta declarar sin fundamento alguno ni fctico ni jurdico la nulidad de tod
lo actuado. En este caso hay derechos adquiridos y perfectamente podra acudirse a la jurisdiccin contencioso administrativa para proteger esos legtimos derechos.

TIPO DE SENTENCIA: Interpretativa, bajo en el entendido de que la terna a la que se refiere el inciso primero del artculo 28 de la Ley 1122 de 2001 deber ser
conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deber designar en el
cargo de gerente a quien haya alcanzado el ms alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operar como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea
posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificacin, el nominador deber nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.
EFECTOS: Inmediato desde la declaratoria de exequibilidad.
CONSTITUCIONALIDAD: Ser constitucional siempre y cuando la interpretacin de la misma, se haga dentro de la rbita de competencia de las leyes que
regulan la materia.