CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL PAGO DE HORAS

EXTRAS
Beatty Egusquiza Palacn

INTRODUCCIN
Una de las controversias que ms se presenta en las relaciones laborales en el plano
individual y que ve su reflejo en la gran cantidad de juicios que genera es el reclamo del
pago de la remuneracin por trabajo en sobretiempo (o coloquialmente conocido como
pago de horas extras1); lo que se debe, en muchos casos, al desconocimiento por parte del
empleador de los criterios jurisdiccionales que aplican nuestros jueces laborales en relacin
a esta materia. Por otro lado, debemos tener en cuenta, tambin, que muchos trabajadores
desconocen el derecho que les corresponde por el trabajo realizado en sobretiempo, o
simplemente no tienen pruebas suficientes para acreditar este derecho, lo que llega a
concluir que es posible que estos procesos judiciales pudieran ser en mayor nmero a los
que existen actualmente.
En este punto, es preciso indicar que el reconocimiento del pago de las horas extras tambin
genera el pago de reintegro de beneficios sociales, cuando el trabajador lo demande, y
cuando el pago de horas extras cumple con el principio de regularidad (si el trabajador las
ha percibido cuando menos tres meses en un periodo de seis2)
Debido a lo antes sealado es que consideramos trascendente mostrar cules han sido esos
criterios que la jurisprudencia utiliza como parmetro argumentativo al momento de
resolver reclamos sobre el pago de horas extras; los que, en buena cuenta, han sido
sintetizados en los Plenos Laborales de los aos 2000 y 2012 y que procedemos, sin ms
prembulos, a detallar a continuacin.

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursa actualmente la Maestra en Derecho del
Trabajo y de Seguridad Social en la PUCP. Abogada de la Intendencia Nacional de Inteligencia Inspectiva de
la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (SUNAFIL).
1
Se considera trabajo en sobretiempo a aquel que excede de la jornada ordinaria vigente en el centro de
trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida (Artculo 20 del Reglamento del TUO de la Ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N 008-2002-TR)
2
Artculo 16 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, Decreto
Supremo N 001-97-TR.

I.

TRABAJADORES QUE NO TIENEN DERECHO AL PAGO DE HORAS

EXTRAS

1. Trabajadores que no tendran derecho al pago de horas extras en nuestro

ordenamiento
Uno de los elementos de anlisis importante en el Derecho del Trabajo es el relacionado a
la jornada de trabajo; respecto del cual podemos advertir que exige por parte del legislador
una labor de delimitacin que se concretizara con la imposicin de un tope mximo.
En nuestro pas, dicho lmite mximo se encuentra reconocido, tal como lo demuestra la
Constitucin, en su artculo 25, cuando establece que la jornada ordinaria de trabajo es de
ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. Este dispositivo
constitucional, a su vez, encuentra su desarrollo legal en el TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N 007-2002-TR, y en su
norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo N 008-2002-TR.
A partir de la norma constitucional y legal antes reseadas, queda claro que en nuestro pas
nadie puede trabajar ms de 8 horas diarias o 48 semanales; no obstante, frente a esta regla,
existen algunas excepciones a esta regla como lo demuestra la regulada en el artculo 5 del
Decreto Supremo N 007-2002-TR que es la siguiente: [N]o se encuentran comprendidos
en la jornada mxima los trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a
fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o
custodia.
Pues bien, en la judicatura laboral, ha sido comn denegar el pago de horas extras en
aquellos casos en los que el demandante era un trabajador que haba ocupado el cargo de
chofer, vigilante; es decir, bastaba nicamente con constatar en las boletas de pago,
contrato de trabajo o certificado de trabajador que el demandante haba ocupado los cargos
antes indicados, para automticamente rechazar la demanda del pago de remuneracin por
trabajo en sobretiempo.
Precisamente, esto llev a que nuestros Vocales Supremos plantearan la discusin
relacionada a determinar si los trabajadores de espera, vigilancia o custodia siempre deben
estar excluidos de la jornada mxima de trabajo; cuestin sobre la que existan criterios
doctrinales y jurisprudenciales diversos.
As, no cabe duda que en nuestro pas existen trabajadores que se encuentran excluidos de
la jornada mxima de trabajo, siendo la principal consecuencia de esto, como sostiene
Toyama, que el empleador no tiene la obligacin de pagar las correspondientes horas
trabajadas en sobretiempo ni sobre estas personas se aplican las normas sobre control de
ingreso o salida.
Conforme a nuestra normativa, son tres las categoras de trabajadores excluidas del trabajo
en sobretiempo:
2

a) los de direccin;
b) los no sujetos a fiscalizacin (trabajadores de confianza3 que no estn sujetos a
fiscalizacin y algunos trabajadores ordinarios);
c) y los que tienen una jornada intermitente de espera.
Respecto a los trabajadores sujetos a jornadas intermitentes, como los vigilantes,
trabajadores de puestos de emergencia, centrales hidroelctricas, etc., Toyama4 nos explica
que tienen importantes lapsos de inactividad con prestaciones de servicio discontinuas. En
estos casos, seala este autor, no hay trabajo en sobretiempo ya que los trabajadores tienen
periodos de inactividad laboral con otros de laboralidad.
Para Arce Ortiz5, en cambio, esta previsin que excluye a estos trabajadores de un tope en
la jornada de trabajo es inconstitucional por no estar incorporada en el artculo 25 de la
Constitucin.
El Pleno Supremo del ao 2012 ha concluido, sobre esta discusin, lo siguiente:
los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no estn comprendidos en la
jornada mxima solo si es que su prestacin de servicios se realiza de manera
intermitente.
A partir de este acuerdo plenario, podemos afirmar que el criterio jurisprudencial existente
actualmente sera que no basta con que el trabajador haya ocupado el puesto de chofer o
vigilante para que se le deniegue el derecho al pago de horas extras, sino que deber
tenerse en cuenta, adems del puesto, que sus labores sean o no intermitentes en la realidad,
es decir, que mezclen lapsos de actividad e inactividad durante la prestacin de sus
servicios6.
Ahora bien, si el trabajador tiene la condicin de chofer, vigilante, etc., o cualquier puesto
que pueda considerarse como intermitente, podr reclamar y obtener el pago de sus horas
extras siempre que pruebe que su jornada de trabajo no era en realidad intermitente, esto es,
deber demostrar que no tena lapsos de inactividad en su jornada de trabajo sino que todo
su jornada era una jornada continua de trabajo.
Como podemos ver, la carga de la prueba recaer en el trabajador, pues no existir en su
caso discusin sobre la realizacin de trabajo en sobretiempo, sino que lo nico que se
discutir si su jornada era o no intermitente en la realidad. Puede darse el caso, por ejemplo,
3

Existe entre los empleadores, tambin, una tergiversacin sobre el no otorgamiento de las horas extras a los
trabajadores de confianza a pesar de estar sujetos a fiscalizacin, incluso lo disponen en el contrato de trabajo.
Sin embargo, estos trabajadores durante el proceso judicial acreditan la realizacin de horas extras y el
juzgado declara fundada la demanda.
4
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 329.
5
ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. 1 edicin,
Palestra, Lima, 2008, p. 403.
6
HUAMN ESTRADA, Elmer. Comentarios y crticas al Primer Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo.
En: Soluciones Laborales. N 56, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2012, p. 84.

de que un chfer no tenga lapsos de inactividad en su jornada de trabajo diaria, sino que
ejecuta de manera continua y sin descanso las 12 horas que conforman su jornada laboral;
caso en el cual, como es evidente, debera recibir el pago de las 04 horas de trabajo extra
que ha realizado diariamente.
2. El especial caso de los chferes en la jurisprudencia laboral
Recientemente, nuestra Corte Suprema ha emitido jurisprudencia en casos de reclamos de
pago de horas extras en los que los demandantes eran choferes. As, por ejemplo, en la
reciente Casacin N 2525-2011-Lima (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de
febrero del 2014), se ha resuelto en ltima instancia el reclamo del pago de horas extras por
parte de los chferes-conductores de las ambulancias de EsSalud.
En esta sentencia de la Corte Suprema se ha revocado el fallo de la Primera Sala Laboral
Transitoria de Lima que indic que el demandante, no gozaba de los lapsos de inactividad
que exige dicha normativa para considerar que sus servicios eran intermitentes de espera,
ya que dentro de las doce horas de trabajo a excepcin del refrigerio, no gozaba de la
facultad de disponer de modo libre y voluntario de aquellos perodos de inactividad, razn
por la cual al haber estado sus servicios a disposicin de EsSalud, los posibles lapsos en
que no habra realizado el traslado de algn paciente en la ambulancia que conduca, deben
ser asumidos por EsSalud.
La Corte Suprema, revocando este fallo, ha sealado en la Casacin N 2525-2011-Lima,
lo siguiente:
Sexto: En ese sentido, el sustento para excluir de la jornada mxima de trabajo
a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o
custodia, radica en que sus labores se desarrolla de manera alternada con
lapsos de inactividad, en los cuales no se realiza un trabajo activo en forma
permanente sino que el esfuerzo e intensidad para el desarrollo de su labor es
menor en comparacin con otras labores, lo que supone una disponibilidad de
tiempo diferente que no son asimilables a las desplegadas en otros mbitos del
quehacer econmico y social; lo que no obsta para que se acredite, en contrario,
respecto a la real naturaleza de los servicios prestados por un trabajador de
Chofer cuando su actividad implica un trabajo permanentemente activo, tal y
como lo ha establecido la OIT en el Convenio N 67, respecto a las horas de
trabajo y descanso en el transporte de carretera, y en el Convenio N 153, sobre
duracin del trabajo y periodos de descanso en los transportes por carretera.
Dcimo Stimo: Es as que, en el presente caso, se debe observar las funciones
realizadas por el actor, las mismas que se encuentran indicadas en el dcimo
considerando de la resolucin recurrida, a saber: a) Conducir con
responsabilidad absoluta el vehculo asignado; b) conservar y mantener el
vehculo en las mismas condiciones que le fue entregado; c) informar en caso de
siniestro a la Sub gerencia de Transportes de la institucin; d) llenar
correctamente el registro de control vehicular (bitcora), y, e) mantener la
4

seguridad del vehculo en zonas autorizadas de custodia y/o guardiana, otras

inherentes al cargo que le sean asignadas por sus superiores. Como se puede
apreciar de dichas labores, si bien la recurrida indica que estas no fueron
exclusivamente de chofer, se observa que aquellas corresponden a vigilancia y
custodia del vehculo asignado, encontrndose tambin sus actividades dentro
de la excepcin prevista en la disposicin materia de denuncia (el resaltado es
nuestro).
De una lectura de este fallo de la Corte Suprema, puede evidenciarse, con claridad, que para
nuestro Mximo Tribunal Laboral se realiza una jornada de trabajo intermitente cuando es
alternada con lapsos de inactividad en los que la intensidad de trabajo disminuye
considerablemente permitiendo al trabajador tener un mayor disponibilidad de su tiempo.
Igual criterio que el expuesto por la Corte Suprema en la Casacin N 2525-2011-Lima ha
sido expuesto en la Casacin N 2171-2012-Lima, en la Casacin N 1817-2010-Lima, y
en la Casacin N 3766-2010-Lima; y que confirmaran que existe una doctrina
jurisprudencial de nuestra Corte Suprema que ratifica que los choferes no tienen derecho al
pago de horas extras al realizar un trabajo que mezcla lapsos de actividad e inactividad. La
inactividad, segn la Corte Suprema, ni siquiera implica no trabajar o no hacer nada (es
claro que eso s sera inactividad) sino que basta que el esfuerzo o intensidad para el trabajo
sea menor en comparacin con otras labores.
II.

LAS LIMITACIONES PRESUPUESTALES Y LAS HORAS EXTRAS EN EL

SECTOR PBLICO

No cabe duda que el pago de horas extras en las entidades pblicas es una cuestin
sumamente controversial, ya que envuelve un conflicto de derechos y principios de orden
fundamental. De un lado, encontramos el derecho a la remuneracin, dentro de cuyo
contenido se prev el derecho de que todo trabajo efectivo sea remunerado, incluso el
realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Y, por el otro lado, encontramos el
principio de legalidad presupuestaria, principio que, en lo concerniente a las relaciones de
empleo pblico, impone serias trabas a figuras como la negociacin colectiva, el aumento
de remuneraciones y el pago de horas extras7.
Nuestra jurisprudencia laboral, al momento de analizar este conflicto, ha hecho prevalecer
el derecho a la remuneracin de estos trabajadores, con lo que se estara reconociendo su
prevalencia por encima de los lmites presupuestarios, tal como lo demuestra la Casacin
N 623-2003-Piura, publicada en El Peruano del 1 de agosto de 2005:
[P]ara resolver con justicia este punto, se debe tener presente los alcances de la
ltima parte del artculo 23 de la actual carta magna, donde se establece que
nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento; por tanto, () si bien existen dichas normas de austeridad, la
emplazada no debi permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada
7

Ibdem, p. 85.

ordinaria de ocho horas por casi cinco aos consecutivos; infirindose por el
contrario que la demandada estaba de acuerdo en ello. [A]dems, lo real y cierto
es que el reclamante labor jornadas ms all de lo legal y, al no existir
constitucionalmente trabajo gratuito, evidentemente la pretensin del accionante
debe ser amparada en atencin al carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley (inciso 2 del artculo 26 de la
Constitucin del Estado).
El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 05924-2009-PA/TC, se decanta tambin por
admitir el pago de horas extras en las entidades estatales. Seala el TC en dicha sentencia
que es un deber de estas entidades realizar las acciones conducentes a efectos de dar cabal
cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo, vigilar el horario de salida de
sus trabajadores y as impedir la realizacin de horas extras). La inobservancia de este
deber constituye una negligencia al permitir que se produzcan labores fuera del horario
de trabajo.
Con este pronunciamiento del TC se refuerza el criterio ya elaborado por la Corte Suprema
de defender el pago de horas extras a los trabajadores estatales. Ambos pareceres nos
permiten afirmar que, actualmente, los lmites presupuestarios no pueden sustentar
restricciones de los derechos fundamentales de los trabajadores y as lo reafirmaron
recientemente nuestros Vocales Supremos en el acuerdo arribado en el Pleno Laboral
Supremo del ao 2012 en el que se indic lo siguiente:
Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Pblico
de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la
relacin laboral se encontrara vigente y el trabajador lo acepta, procede la
compensacin como una alternativa al reconocimiento econmico del
sobretiempo.
Por lo sealado anteriormente, podemos ver que nuestra jurisprudencia laboral reconoce
que el trabajo en sobretiempo en el Sector Pblico debe ser remunerado pese a que existan
lmites presupuestales en el Estado; y dicha remuneracin sera la regla y como excepcin y
siempre que el trabajador lo acept (acuerdo libre y voluntario) este trabajo en sobretiempo
sera retribuido con descanso sustitutorio.
III.

LA POSIBILIDAD DE COMPENSAR LAS HORAS EXTRAS CON

DESCANSO SUSTITUTORIO EN EL SECTOR PBLICO

En el punto sealamos que jurisprudencialmente se ha establecido que el trabajo en

sobretiempo realizado por los trabajadores en el Sector Pblico debe ser retribuido; y dicha
retribucin debe efectuarse, en principio, a travs del pago de una remuneracin adicional
y, como segunda alternativa (siempre que lo decida el trabajador), puede ser retribuida con
descanso sustitutorio.
Sobre este punto, el mismo Pleno Laboral Supremo del ao 2012 arrib al siguiente
acuerdo:
6

Existe la posibilidad que las entidades del Sector Pblico compensen el pago de
horas extras con perodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal
como en el Sector Privado, es necesaria la aceptacin del trabajador y su
manifestacin de conformidad consignada en un acuerdo (convenio).
Lo que expuso el Pleno Supremo encuentra con un sustento normativo, que lo encontramos
en el artculo 10 del Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que seala, en su cuarto prrafo, lo siguiente:
El empleador y el trabajador podrn acordar compensar el trabajo prestado en
sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso8.
A su vez, este dispositivo encuentra su desarrollo infralegal en el artculo 26 del Decreto
Supremo N 008-2002-TR, Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario
y Trabajo en Sobretiempo, que seala que:
[E]l acuerdo referido a la compensacin del trabajo en sobretiempo con el
otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, a que se refiere el cuarto
prrafo del artculo 10 de la Ley, deber constar por escrito, debiendo realizarse
tal compensacin, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realiz
dicho trabajo, salvo pacto en contrario.
Como vemos, lo establecido en el Pleno no es sino una reafirmacin de una posibilidad
conferida por el propio ordenamiento jurdico laboral, esto es, que se compense el trabajo
en sobretiempo con descanso remunerado, siempre que esta compensacin conste por
escrito y evidencie una clara manifestacin de voluntad del trabajador.
Ahora bien, y ya que el Pleno abord el pago del trabajo en sobretiempo en el sector
pblico sealando que la regla es que sea remunerado y como excepcin se acuerde el
descanso sustitutorio, es conveniente resaltar que esta frmula quedara sin efecto con la
regulacin proveniente del nuevo rgimen del Servicio Civil. Esto ltimo quedara
demostrado con lo que establece el Decreto Supremo N 040-2014-PCM, Reglamento
General de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, que seala en su artculo 145 lo
siguiente:
Artculo 145.- De conformidad con lo establecido en el literal c) del artculo 35
de la Ley, la jornada de servicio es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho
(48) horas semanales como mximo. El trabajo en sobretiempo es excepcional,
voluntario y compensable con perodos equivalentes de descanso. En ningn
8

Sobre el particular, es preciso indicar que la compensacin de trabajo prestado en sobretiempo genera un
buen clima laboral, ya que muchos trabajadores y trabajadoras solicitan permisos por motivos personales a
sus empleadores y estos en algunos casos son denegados. Consideramos que la implantacin de un sistema de
banco de horas, como existe actualmente en algunas reas de la SUNAT, puede generar incluso el desarrollo
personal y profesional de los trabajadores.

caso, se paga horas extras por servicios realizados en sobretiempo. Nadie puede
ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor
resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor. SERVIR
emitir la directiva sobre la restitucin de las horas de trabajo en sobretiempo con
perodos equivalentes de descanso, as como su modalidad, oportunidad y
autorizacin (el resaltado es nuestro).
Sobre la base de esta previsin normativa, podemos afirmar que, en la actualidad, el trabajo
en sobretiempo realizado en aquellas entidades estatales sujetas al rgimen del Servicio
Civil slo ser retribuido con descanso sustitutorio, negndose con ello el pago de
remuneracin adicional por las horas extras laboradas.
IV.

LA AUTORIZACIN Y CONTROL DEL EMPLEADOR PARA REALIZAR

HORAS EXTRAS

1. La autorizacin expresa o tcita del empleador de la realizacin de trabajo en

sobretiempo
Otra cuestin que reviste importancia en la temtica de las horas extras es saber si es
necesario que el empleador autorice la realizacin del trabajo en sobretiempo y si dicha
autorizacin debe ser siempre expresa.
Al respecto, el ltimo prrafo del artculo 9 del Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO
de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, ha establecido lo
siguiente:
()
No obstante, en caso de acreditarse una prestacin de servicios en calidad de
sobretiempo aun cuando no hubiera disposicin expresa del empleador, se
entender que sta ha sido otorgada tcitamente, por lo que procede el pago de la
remuneracin correspondiente por el sobretiempo trabajado.
Este dispositivo, a su vez, encuentra su desarrollo reglamentario en el primer prrafo del
artculo 22 del Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
en Sobretiempo, aprobado mediante Decreto Supremo N 008-2002-TR, que seala lo
siguiente:
Artculo 22.- En el caso del ltimo prrafo del Artculo 9 de la Ley, la prestacin
de servicios en sobretiempo que no cuente con disposicin expresa del empleador
se entender prestada con su autorizacin tcita y en forma voluntaria por el
trabajador.
Por otro lado, el artculo 7 del Decreto Supremo N 004-2006-TR, Norma que establece
disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de
la actividad privada, ha precisado lo siguiente:
8

Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso

y/o permanece despus de la hora de salida, se presume que el empleador ha
dispuesto la realizacin de labores en sobretiempo por todo el tiempo de
permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro
inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de
trabajo.
().
Sobre la base de la normativa antes reseada, es claro que el trabajo en sobretiempo puede
realizar con la autorizacin expresa o tcita del empleador. Es respecto de la autorizacin
tcita que se presentan complicaciones, ya que el solo hecho de que el trabajador acredite
haberse quedado a laborar ms all de la hora de salida genera la presuncin de que ha
realizado trabajo sobretiempo con autorizacin del empleador, correspondiendo a este
ltimo la carga probatoria de demostrar que el trabajador permaneci en las instalaciones
de la empresa por cualquier otra razn distinta a la de ejecutar trabajo adicional.
Y en un mismo sentido se han decantado nuestros Vocales Supremos segn lo demuestra lo
acordado en el Pleno Laboral del ao 2000, en el que se concluy lo siguiente:
La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser
expresa o tcita.
Por lo antes visto, es claro el criterio jurisprudencial actual que exige, por parte de los
empleadores, el diseo de mecanismos que permitan fiscalizar que sus trabajadores no
permanezcan en el centro laboral luego de su hora de salida, pues de ocurrir esto ltimo se
presumir que dicha permanencia ha sido acordada con el empleador y que, por ende, debe
ser remunerada como trabajo en sobretiempo.
2. El deber del empleador de disear la autorizacin y control de las horas extras
Sobre la base de lo sealado en el punto anterior, el Pleno Laboral Supremo ha sealado
como conclusin lo siguiente:
Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control del trabajo
efectivo en sobretiempo.
Este acuerdo jurisdiccional tuvo luego reconocimiento normativo a travs de la
promulgacin del Decreto Supremo N 004-2006-TR, que establece la siguiente obligacin
para los empleadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada:

Todo empleador sujeto al rgimen laboral de la actividad privada debe tener un

registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores
consignarn de manera personal el tiempo de labores. La obligacin de registro
incluye a las personas bajo modalidades formativas laborales y al personal que es
destacado o desplazado a los centros de trabajo o de operaciones por parte de las
empresas y entidades de intermediacin laboral, o de las empresas contratistas o
Subcontratistas.
No existe obligacin de llevar un registro de control de asistencia para
trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin
inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el da.
Por ello, la obligacin del empleador de instrumentalizar la autorizacin y control del
trabajo en sobretiempo se concretiza, en gran medida, a travs del Registro de Control de
Asistencia (registro de entrada y salida), ya que en este registro se debe precisar el
momento en que el trabajador ingresa y sale de su centro de labores. Con esta informacin,
que ser contrastada con la jornada de labores de la empresa, se podr comprobar si el
trabajador ingres antes y si sali despus de la jornada de labores, pues si ha ocurrido esto
se presumira que ha existido trabajo en sobretiempo.
El no contar con este Registro o el no permitir que los trabajadores registren en aquel su
entrada y salida (salvo las excepciones referidas a los trabajadores de direccin, los que no
se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que tienen una jornada intermitente
que mezcla lapsos de actividad con lapsos de inactividad), genera contingencias laborales
para los empleadores, tanto a nivel judicial como administrativo.
En el plano judicial, es usual que los trabajadores que no cuenten con elementos suficientes
para probar la realizacin de trabajo en sobretiempo soliciten la exhibicin por parte del
empleador del Registro de Control de Asistencia. Si el empleador en el juicio no cumple
con exhibir dicho registro, se presumir que el trabajador s ha realizado trabajo en
sobretiempo, sobre la base de lo establecido en el literal a) del numeral 23.4 del artculo 23
y en el artculo 29 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Y, por el lado de la responsabilidad administrativa, el empleador puede ser sancionado
pecuniariamente por la comisin de la infraccin muy grave contemplada en el numeral
25.19 del Artculo 25 del Decreto Supremo N 019-2006-TR, Reglamento de la Ley
General de Inspeccin del Trabajo:
"25.19. No contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al
trabajador en el registro de su tiempo de trabajo.
Esta infraccin, que es insubsanable, se sancionar teniendo en cuenta la calidad de la
empresa (si es microempresa, pequea empresa o una empresa no MYPE) y el total de
trabajadores afectados (que, segn criterio actual de la SUNAFIL, sera el total de
trabajadores registrados en planilla electrnica).
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