TASACION O DOSIFICACION DE LA PENA

La determinacin o dosificacin de la pena se trata de definir el cuantum de la

pena a aplicar por la realizacin del acto.
En este proceso se reconocen tres fases:
1. FASE DE LA DETERMINACION LEGAL: Es competencia del legislador, pues la
ley seala en abstracto la clase de pena, es decir cuando un factor constitutivo de
la conducta punible es considerado por el tipo penal bsico o por el tipo penal
especial agravado de modo que dicho factor ya viene ponderado dentro del tipo
penal bsico o dentro del tipo especial gravado. En esta fase se determina los
atenuantes grados del desarrollo del delito.
El operador de justicia no puede asignarle al mismo factor (elemento de la
tipicidad) consecuencias adicionales para incrementar an ms la sancin
impuesta, porque de hacerlo va en contra del principio de estricta legalidad de las
penas y vulnera la prohibicin del non bis in iden
2. LA FASE DE LA DETERMINACION JUDICIAL: Es del Juez o Tribunal. Este
rgano del Estado con conocimiento y conjugacin de todos los elementos decide,
individualizndola para el caso concreto, la pena a aplicar tanto en calidad o
cantidad.
Una manifestacin de la conducta delictiva que el legislados elige en
circunstancias especficas de agravacin punitiva, cuyos efectos se reflejan en los
extremos mnimo y mximo que el tipo penal trae por voluntad de la ley no puede
utilizarse otra vez por el Juez como circunstancia de agravacin concurren para
fijar el mbito de movilidad en los cuartos medios o los cuartos mximos.
Ejm: articulo 376 C.P
TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. <Artculo modificado
por el artculo 11 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que
sin permiso de autoridad competente, introduzca al pas, as sea en trnsito o
saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda,
ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo sustancia estupefaciente,
sicotrpica o drogas sintticas que se encuentren contempladas en los cuadros
uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias
Sicotrpicas, incurrir en prisin de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta
(360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil
(50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos
(200) gramos de hachs, cien (100) gramos de cocana o de sustancia
estupefaciente a base de cocana o veinte (20) gramos de derivados de la
amapola, doscientos (200) gramos de droga sinttica, sesenta (60) gramos de
nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena ser de sesenta

y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisin y multa de dos (2) a ciento
cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los lmites mximos previstos en el inciso anterior
sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de
hachs, dos mil (2.000) gramos de cocana o de sustancia estupefaciente a base de
cocana o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000)
gramos de droga sinttica, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos
(500) gramos de ketamina y GHB, la pena ser de noventa y seis (96) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses de prisin y multa de ciento veinte y cuatro (124) a
mil quinientos (1.500) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
En el artculo anterior se sanciona con pena de prisin de 8-20 aos; en la
modalidad agravada de esa conducta segn el numeral 3 del artculo 384 ibdem,
cuando la cocana incautada supera los 5 kilos, el mnimo de la pena se duplica,
por lo cual ese ilcito agravado se reprime con prisin de 16-20 aos.
Vale decir, la cantidad de cocana ya fue sopesada ex ante por el legislador para
incrementar la sancin mnima del tipo bsico (8 aos) en el doble, generando as
un tipo agravado cuya pena mnima es de 16 aos de prisin.
Ese factor o elemento de la conducta, el de la cantidad de cocana, no puede ser
invocado
de
nuevo.
El artculo 61 del C.P estipula: FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION
DE LA PENA. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividir el
mbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mnimo, dos
medios y uno mximo.
El sentenciador slo podr moverse dentro del cuarto mnimo cuando no existan
atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias de atenuacin
punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de
atenuacin y de agravacin punitiva, y dentro del cuarto mximo cuando
nicamente concurran circunstancias de agravacin punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deber determinarse la pena, el
sentenciador la impondr ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor
gravedad de la conducta, el dao real o potencial creado, la naturaleza de las
causales que agraven o atenen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintencional o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la funcin que
ella ha de cumplir en el caso concreto.
Adems de los fundamentos sealados en el inciso anterior, para efectos de la
determinacin de la pena, en la tentativa se tendr en cuenta el mayor o menor
grado de aproximacin al momento consumativo y en la complicidad el mayor o
menor
grado
de
eficacia
de
la
contribucin
o
ayuda.
<Inciso adicionado por el artculo 3 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el

siguiente:> El sistema de cuartos no se aplicar en aquellos eventos en los cuales

se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscala y la defensa.
La hermenutica donde tiene races la prohibicin de sancionar una persona dos
veces por la misma conducta conduce a inferir q los atenuantes a que se refiere
dicho precepto son las circunstancias de menor punibilidad del articulo 55 ibdem;
y que las circunstancias de agravacin punitiva a las que alude son las
circunstancias de mayor punibilidad genricas que prev el artculo 58 ibdem.
Es por ello, que bien se trate de un delito sancionado por el tipo penal bsico, o
bien de un delito sancionado por el tipo penal con agravantes especficos, segn el
artculo 61 de la ley 599 de 2000, el Juez solo podr moverse as:

* CUARTOS MINIMOS: En dos hiptesis

* Cuando no existan circunstancias de menor punibilidad tambin denominadas
atenuantes; ni existan circunstancias de mayor punibilidad denominadas
sencillamente agravantes, en el lenguaje del artculo 60 en comento
* Cuando solo concurran circunstancias de menor punibilidad, tambin llamadas
circunstancias de atenuacin punitiva.
* CUARTOS MEDIOS: Cuando concurran circunstancias de menor punibilidad y
circunstancias de mayor punibilidad
* CUARTO MAXIMO: Cuando nicamente concurran circunstancias de mayor
punibilidad
Ejm: el artculo 376 del cdigo penal sanciona el trfico de estupefacientes con
prisin
de
8-20
aos.
Para la modalidad agravada de esta conducta, segn el numeral 3 del artculo 384
ibdem, cuando la cocana incautada supera los cinco kilos, se duplica la sancin
mnima quedando entonces, reprimida con prisin de 16-20 aos que expresados
en meses son de 192-240.
El mbito de punibilidad (240 menos 192) es igual a 48 meses.
El mbito de punibilidad dividido en 4 genera como resultado la extensin punitiva
de cada cuarto denominado tambin mbito punitivo de movilidad: 48 dividido
entre 4, es igual a 12.
Por tanto:
* Cuarto mnimo: de 192 meses a 204 meses
* Cuarto medio: de 204 meses 1 da a 228 meses

* Cuarto mximo: de 228 meses 1 da a 240 meses

Para calcular la pena ponderada por el delito concursal debe seguirse el mismo
procedimiento. Es decir, individualizar la pena que correspondiere a los coautores
por este ilcito.
3. FASE DE LA DETERMINACION ADMINISTRATIVA: Se realiza en el momento
de la ejecucin de la pena privativa de la libertad.
La determinacin legal es abstracta y genrica y se hace sobre la base de criterios
poltico criminales que estn tanto en la base de la teora del injusto como la teora
del sujeto responsable. La determinacin judicial la hace el Juez o Tribunal sobre la
base del injusto concreto realizado y el sujeto concreto responsable. Con la
determinacin en la fase penitenciaria, culmina ya en la ejecucin penal la
individualizacin en la persona concreta dentro del establecimiento penitenciario.
La decisin sobre el quantum de la pena, en general, est condicionada por la
funcin se crea este debe perseguir.

El problema de la determinacin de la pena surge con la pena misma y termina con

su extincin y, generalmente, ms all aun, pues se trata tambin de precisar los
efectos
posteriores
de
ella
sobre
el
sujeto.
* CRITERIOS DE DETERMINACION DE LA PENA: Examinaremos los diferentes
criterios: criterio de culpabilidad, criterio preventivo general, criterio preventivo
especial, y criterio poltico criminal sobre la necesidad de la pena.
* CRITERIO DE LA CULPABILIDAD: Se formula como principio de culpabilidad por
el hecho y significa que a efectos de la responsabilidad penal solo se puede
considerar los hechos referidos a la accin culpable y no elementos referidos a la
personalidad del autor como una manera de ser o comportarse socialmente. Por
tanto, se esta referencia a un comportamiento tpico que ser fundamento de la
responsabilidad penal. Ser hecho tpico y antijurdico el que determine la pena.
* CRITERIO PREVENTIVO GENERAL: Hace referencia a la utilidad de la pena,
como explicacin de la facultad del Estado para castigar, no hay duda que desde el
punto de vista del Estado el efecto lgico perseguido es el de la eficacia de la
pena; ya que con la pena el Estado se auto constata y su finalidad al imponerse
debe ser la bsqueda de alternativas de dignificacin del sujeto, de aumentar su
capacidad de libertad, de ser actor social. Luego el efecto preventivo general que
eventualmente pudiera producir la pena, tiene que quedar subordinado a lo que
debe ser la pena en un Estado social y democrtico de derecho y a lo que debe
perseguir.
En todo caso no se puede dejar de lado un aspecto bsico de carcter poltico
criminal regulado de la facultad de sancionar del Estado: el de la necesidad de la

pena. Si el Estado debe estar al servicio del hombre, para su felicidad, no tiene
sentido imponer una pena innecesaria. Para la precisin de lo que no es necesario,
puede servir el criterio de prevencin general como eventual efecto de la sancin;
esto significa que si el hecho o la actitud del sujeto no ha tenido y un efecto
socialmente contraproducente o todo lo contrario, la pena ser innecesaria ya que
no tiene sentido un efecto preventivo general.
* CRITERIO PREVENTIVO ESPECIAL: La pena en el nivel de su imposicin ha de
perseguir aumentar la capacidad de libertad del sujeto, se da alguna relacin con
el contenido tradicional de la prevencin especial. Si se trata de presentar al sujeto
alternativas para el desarrollo de su personalidad, la pena ha de ser dirigida a una
mayor humanizacin y en ese sentido adecuarse a las caractersticas particulares
de cada sujeto. Desde esa perspectiva es razonable un efecto preventivo especial
en un Estado social y democrtico de derecho.
* CRITERIO POLITICO-CRIMINAL SOBRE NECESIDAD DE LA PENA: La
necesidad de la pena es un criterio poltico criminal y un lmite bsico a la facultad
de sancionar del Estado; en consecuencia esta tanto en la determinacin del
injusto como en el momento de la exigibilidad de responsabilidad del sujeto que ha
realizado ese injusto. Por eso en el momento de la determinacin de la pena,
injusto y sujeto responsable, en la medida que ha estado informado del principio
de necesidad de la pena, tienen que entrar en consideracin.
El injusto realizado implica tomar en cuenta todos los aspectos del mbito tpico,
as como las diferentes valoraciones de la antijuridicidad. Es decir, la posicin del
sujeto activo en su contexto social e igualmente respecto del sujeto pasivo y la
vctima,
as
como
las
reciprocas
interacciones
Lo mismo respecto de las consideraciones sobre el sujeto responsable. Resulta
indispensable, desde su calidad de actuar social tomar en cuenta todos los
procesos que rodean al sujeto en el momento de la realizacin del comportamiento
injusto.
Cuando, en la primera regla del Articulo 66 CP se seala que el juez o tribunal
deber individualizar la pena imponiendo la sealada por la ley en la extensin
adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor
gravedad del hecho, razonndolo en la sentencia, est dando al juez o tribunal las
pautas que est obligado a considerar en el proceso de fundamentacin de la
sentencia. Cuando el precepto hace referencia a la mayor o menor gravedad del
hecho esta remitiendo al injusto. Cuando hace referencia a las circunstancias
personales
del
delincuente,
lo
hace
al
sujeto
responsable.
* DETERMINACION DE LA PENA: Los criterios generales para la determinacin
de la pena vienen dados por la teora del delito y del sujeto responsable,
especficamente el nivel de desarrollo del delito, la participacin en el delito y la
circunstancia modificatoria de la responsabilidad.
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DOSIFICACION DE LA PENA
El Decreto Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, establecen dos sistemas
diferentes de tasacin de la pena. El primer estatuto est ms sustentado en la
discrecionalidad reglada del funcionario; el segundo se aparta del anterior, ya
que tiene en cuenta el delito, las circunstancias, la persona, los fines de la
pena, las circunstancias delictuales y post delictuales, fijando unos criterios de
individualizacin mediante un procedimiento. A travs de marcos de
punibilidad, de movilidad y cuartos, para definir la sancin que Ha de
imponerse en el caso concreto.
Antes de abordar esos pasos referidos en el acpite anterior, ha de precisarse
que a priori no puede pregonarse la favorabilidad de los anteriores mtodos de
dosificacin. No es que la Ley 599 de 2000 o el Decreto Ley 100 de 1980 sean
ms favorables por su contenido normativo en el tema tratado, sino que su
aplicacin al caso concreto ser el que determine si surgen situaciones
jurdicas que caigan en el plano de la favorabilidad.
LA PENA DE PRISIN
La pena principal del delito se determina agotando los siguientes pasos:
Marco de punibilidad
El marco de punibilidad corresponde al mnimo y mximo de la pena prevista
para el delito por el que se condena al inculpado, y est determinado por las
circunstancias delictuales que regulan los tipos bsicos o especiales y, si es del
caso, subordinados, que agravan o atenan la responsabilidad o la pena, con
las limitaciones que impone el nom bis in dem. Expresado en otros trminos, el
marco de punibilidad garantiza que simultneamente no se impute una
circunstancia genrica de agravacin que es a la vez elemento estructural del
delito, y, de concurrir una circunstancia genrica de agravacin con una
especfica se prefiere por sta nicamente. Los extremos punitivos pueden
variar por las circunstancias delictuales, de varias maneras:
1) En una proporcin determinada, caso en el cual sta se aplica al mnimo y al
mximo, como ocurre con los delitos continuados y masa, o el abuso de
confianza
por
el
uso.
2) Si el aumento de la pena es hasta en una proporcin, sta se aplica
nicamente al mximo de la pena prevista, como en la rebelin agravada;
3) Si se disminuye en una proporcin, sta se aplica al mnimo de la pena
prevista, como en el delito del secuestro, cuando se deja en libertad a la
vctima dentro de los 15 das siguientes a la perpetracin del reato;
4) El aumento puede ser en dos proporciones, por lo que el menor se aplica al
mnimo y el mayor al mximo, como en el homicidio culposo;

5) Si se trata de una disminucin en dos proporciones, la mayor proporcin se

aplica al mnimo y la menor al mximo, como en el homicidio preterintencional.
6) Puede ocurrir que se aumente o disminuya en proporciones fijas, caso en el
cual se aplacan los montos en la forma determinada en la ley; ejemplo de ello
es el artculo 14 de la Ley 890 de 2004.
Marco de movilidad o mbito punitivo de movilidad
Conforme al artculo 61 del Cdigo Penal (C.P.), el marco de movilidad es la
diferencia entre el mximo y el mnimo de la pena prevista, marco este que
obviamente tiene como presupuesto la determinacin del marco de
punibilidad.
Cuarto de movilidad
El mbito de movilidad se divide en cuartos. El resultado obtenido es el
cuarto de movilidad, que es una constante que se utiliza para concretar cada
uno de los cuartos de punibilidad.
Determinacin de los cuartos de punibilidad
De otra parte, tenemos que el artculo 61 del Cdigo Penal seala la obligacin
que tiene el fallador de dividir el mbito punitivo establecido en la ley, en un
cuarto mnimo, dos cuartos medios y un cuarto mximo, de tal forma que al
cuarto mnimo se le suma la constante y se obtiene el mximo de este cuarto.
El segundo (primer cuarto medio) parte del da siguiente del mximo del
anterior, se adiciona la constante y se llega as al mximo del segundo cuarto.
El tercer cuarto y el cuarto mximo siguen un idntico procedimiento para
definir el mnimo y el mximo de cada cuarto, llegndose con este ltimo al
mximo de pena prevista para el delito. Penas de cada cuarto son
independientes, no comprenden las del anterior ni posterior.
Eleccin del cuarto de punibilidad
Cumplido el citado proceso, se procede a elegir el cuarto aplicable (artculo 611, Ley 599 de 2000), lo que depende de la concurrencia de las circunstancias
de mayor o menor punibilidad, reguladas en los artculos 55 y 58 del C.P., de tal
forma que se aplica elmnimo cuando no concurran atenuantes o agravantes
reguladas en las citadas disposiciones, o concurran nicamente de menor
punibilidad. Se optar por los cuartos medios si concurren simultneamente
circunstancias del artculo 55 y 58 dem, y el mximo cuando exclusivamente
concurran de agravacin punitiva.
Individualizacin de la pena

En este estado del proceso de tasacin de la pena, se concreta en un monto

determinado la sancin para el caso concreto y en consideracin nicamente
de las circunstancias delictuales que concurren. El mnimo de pena del cuarto
elegido puede incrementarse hasta su mximo o no, dependiendo de si los
criterios de dosificacin punitiva (artculo 61 dem) lo permiten, los cuales son
la gravedad de la conducta, el dao, la naturaleza de las agravantes o
atenuantes de la punibilidad, la intensidad de la forma de conducta (dolo, culpa
o preterintencin), los criterios de necesidad, proporcionalidad o razonabilidad
de la pena, su funcin, el momento consumativo y el grado de participacin (el
artculo 61 inc. 3 y 4 del C.P.)
Conductas post-delictuales
A la pena individualizada se le aplican las modificaciones que introduzcan las
conductas post-delictuales, como las rebajas de pena en la Ley 600 de 2000,
que se dan por confesin, sentencia anticipada, indemnizacin o reparacin, o
segn la Ley 906 de 2004, por allanamiento o preacuerdos.
El resultado obtenido a travs del proceso acabado de resear, ser la sancin
a imponer como pena de prisin e igualmente como accesoria, respectando en
este ltimo caso los lmites mximos permitidos.
TASACIN DE LA PENA DE MULTA
La multa puede estar prevista como acompaante de la pena de prisin o como
unidad de multa. Esta ltima modalidad es la nica que admite su conversin
en arresto o su pago con trabajo social. Los criterios sealados para dosificar
los mnimos y los mximos de la pena de multa, no son los mismos de la pena
privativa de la libertad, lo que obedece a las diferentes que surgen de su
naturaleza, filosofa y cumplimiento. En tal sentido, se comparte el criterio
sealado a ese respecto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
TASACIN DE LA PENA EN CASO DE CONCURSO DE DELITOS
La dosificacin de la pena en el caso de concurso de delitos, exige precisar el
alcance de las expresiones referidas con los trminos la pena ms grave
segn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas y sus lmites
cuantitativos.
Gravedad e individualizacin de la pena
Desde la vigencia del Cdigo Penal de 1980, la Corte Suprema de Justicia, con
ponencia del magistrado Carlos Eduardo Meja Escobar, tena definido que la
gravedad de la pena no se determinaba estimando con exclusividad el bien
jurdico vulnerado, ni las sanciones previstas en la disposicin penal. Era

necesario individualizar la pena para cada caso en concreto, y la confrontacin

de las que se deberan imponer, permita determinar la pena ms grave para
efectos de la concurrencia de conductas punibles y definir la base sobre la que
deba hacerse el incremento. Este procedimiento, en el Cdigo del 2000, qued
plasmado expresamente al sealarse en la parte final del primer inciso del
artculo 31, que se debe considerar la sancin de las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
EL JUSTO PROPORCIONAL
La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene por aceptado
que al modificarse por el superior una pena impuesta, como cuando el ad
quem debe eliminar una circunstancia de mayor punibilidad tenida en cuenta
en la primera instancia y no imputada en la acusacin; o cuando la pena bsica
estimada ha sido modificada por ley ms favorable e inaplicada por el a quo,
debe hacerse la nueva tasacin buscando el justo proporcional, esto es, que
resulte equivalente el porcentaje del error cometido en la pena en el monto
corregido, con lo cual se eliminan riesgos que desborden la prohibicin de la
reforma en perjuicio y se garantiza mayor seguridad jurdica en la tasacin de
la pena.
ACUMULACIN JURDICA DE PENAS
La ley penal autoriza la acumulacin jurdica de penas, para cuando los delitos
conexos se fallan independientemente, as alguna de esas penas est cumplida
o suspendida, o sin ser conexos, se han proferido varias condenas por delitos
que no se han cometido con posterioridad al fallo a acumular, ni respecto de
penas ya cumplidas o sanciones por delitos consumados durante el tiempo que
la persona estuviere privada de la libertad.
La acumulacin jurdica de penas sigue las reglas de la dosificacin para el
concurso delictivo de que trata el artculo 31 del C.P., a las cuales se ha hecho
referencia en los numerales anteriores. Pero la referencia al artculo 31 del C.P.
conduce a considerar la situacin a partir del estado en que se encuentra la
actuacin, con la pena definida e individualizada, y las sanciones a considerar
como pena bsica y concurrentes han de ser las impuestas en los fallos de
instancia en las causas penales falladas independientemente, no importa que
cada sentencia haya definido responsabilidad penal por concurrencia de ilcitos.
El tope de pena impuesto en cada fallo y proceso es la fuente para determinar
el delito ms grave, que es el soporte para definir el incremento del hasta otro
tanto; premisa sta que tiene como lmites la suma jurdica y el lmite mximo
legal de la sancin permitida para los casos de concursos. En la labor referida
antes, el juez de ejecucin de penas debe acoger la impuesta con los yerros en
los que haya podido incurrir el fallador, habida consideracin que no puede
modificar la situacin jurdica del sentenciado para agravarla, pues ello no lo

permite el orden jurdico superior, a travs de la consagracin de la cosa

juzgada, lo que caracteriza el fallo, cuya pena vigila en su cumplimiento aquel
funcionario.
Principio para la Imposicin de la pena
Principio de necesidad y Merecimiento
Cuando se trata de la necesidad de pena se significa que un hecho en s digno
de castigo necesita, adems, ser penado, pues en el caso concreto no existe
ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo.
La necesidad de pena es un desafo poltico criminal que requiere de
garantizacin en cualquier sistema social y esta presupone el merecimiento de
pena.
Como principio la Necesidad de pena ha de regir todo el sistema penal, desde
la persecucin policial hasta el proceso penal, por tanto en gran cantidad
de delitos puede ser preferible terminar el proceso con una conciliacin, un
tratamiento administrativo o de otra ndole legal y no con una sentencia
condenatoria.
El Principio de Necesidad de Pena tambin se denomina: principio de la menor
injerencia posible, de intervencin mnima, de economa de las prohibiciones
penales, de necesidad de pena, de intervencin penal mnima, o de necesidad,
a secas y es consecuencia directa del postulado de proporcionalidad, aunque
es evidente que la razn de ser de ambos es bien distinta.
La mencionada distincin se advierte en que mientras el principio de
proporcionalidad tiene una naturaleza puramente emprica, positiva, toda vez
que incluye criterios de economa y eficacia, el de Necesidad de Pena, es un
axioma normativo, valorativo, que remite a una ponderacin de intereses en
conflicto conforme a pautas de justicia material; as mismo, mientras el
principio de Necesidad se limita a comparar distintos medios para elegir de
entre los idneos, atentos a la meta buscada, el menos lesivo posible, el de
proporcionalidad se ocupa de la relacin normativa entre medio y fin, y
pondera si el fin perseguido justifica el medio, adecuado y necesario, que se ha
utilizado.
En trminos generales, el postulado de la necesidad de intervencin significa
que la injerencia penal del Estado solo se justifica cuando ella es imprescindible
para el mantenimiento de su organizacin poltica, dentro de los marcos
propios de una concepcin democrtica; todo lo que vaya ms all de dicho
confn ya sea porque el bien jurdico pueda ser tutelado por otro mecanismo
menos gravoso, o porque no requiera tutela alguna, encauza esa injerencia por

las vas autoritarias y termina, de manera inexorable, en la supresin de los

fundamentos democrticos del Estado.
Esa intrusin debe ser la mnima posible, de manera que el legislador est
obligado a observar la mxima economa de que se disponga a la hora de
configurar los delitos en la ley, y el juez est compelido a utilizar las
consecuencias jurdicas imponibles (pena o medida de seguridad) solo cuando
ello sea estrictamente indispensable, y debe contar con mecanismos
sustitutivos que atemperen el rigor de la sancin penal; en otras palabras: el
Derecho Penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes que sean
imprescindibles para el mantenimiento y conservacin del orden jurdico, ante
aquellos ataques considerados como los ms intolerables.
Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno, para evitar que
se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo de un bien
jurdico, y cargado a su vez de un desvalor de accin, se dispone a decidir si
intervenir o no con la previsin de una norma penal, que el merecimiento y
necesidad de pena, no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a
la otra.
Principio de proporcionalidad
En el Estado constitucional se incorporan los valores que legitiman
externamente al ordenamiento jurdico, en forma de normas positivas con
rango constitucional, bajo la modalidad de principios; en el derecho penal,
algunos de estos valores constitucionales, tambin son formulados dentro de
los propios cdigos bajo el ttulo de normas rectoras, las cuales son entonces
reflejo del contenido axiolgico que la constitucin impone al sistema penal,
como parmetros de legitimacin y lmite al ejercicio del ius puniendi. De aqu
la importancia de los principios constitucionales de proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad, que orientan la aplicacin de las penas y que se
encuentran enunciados en el artculo 3 del Cdigo Penal. En este contexto, las
ideas de vigencia y validez de las normas se separan, la primera haciendo
referencia al cumplimiento de los requisitos formales que imponen los
preceptos superiores que indican la forma de produccin del derecho, la
segunda, apuntando a la compatibilidad del contenido de la ley con los
principios y derechos constitucionales. Esto debe incidir necesariamente en las
sentencias judiciales, en especial en materia penal, ya que el juez no debera
dar cuenta solamente y de manera mecnica de las normas legales que aplica,
sino que debera buscar dotar de validez constitucional su decisin a partir de
la interpretacin, que desde el punto vista axiolgico y siguiendo las pautas
fijadas por la constitucin, haga de ellas; tratndose de normas que
contemplan delitos y penas, esto implica preguntarse en todos los casos, por la

necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad de la sancin, sin limitarse

solamente a aquellos eventos en que expresamente el Cdigo Penal.
Parece autorizar al operador judicial a tener en cuenta la necesidad, de
acuerdo con lo estipulado en el mismo artculo 3 al decir que El principio de
necesidad se entender en el marco de la prevencin y conforme a las
instituciones que lo desarrollan.
Con relacin al principio de proporcionalidad en materia penal, debemos
enfatizar que adquiere una importancia mayscula teniendo en cuenta la
relacin del derecho punitivo con los derechos fundamentales. Se admite que
la libertad es el punto de partida de la vida en sociedad, es la regla general y
slo puede ser restringida excepcionalmente por la ley, cuando otras razones
constitucionales as lo exijan. Adems, en este caso, las restricciones deben ser
proporcionadas.
El principio de proporcionalidad implica que en el derecho penal de un Estado
Constitucionalizado, no puede haber normas que consagren delitos sin
fundamento alguno, ni tampoco penas excesivas. Dado que el Estado debe
recurrir al derecho penal en tanto mecanismo ltimo para la proteccin de
derechos fundamentales al tiempo que con este recurso tambin los limita, el
principio de proporcionalidad se rige como criterio que fundamenta la
prohibicin de exceso a travs de la intervencin del derecho penal en los
derechos de las personas incluso para algunos tambin como una prohibicin
de
proteccin
penal
deficiente
de
esos
mismos
Derechos, la proporcionalidad as se convierte en el elemento discursivo con el
Cual se pretende darle al derecho penal el alcance indispensable para que
pueda cumplir con su finalidad, causando el menor dao posible.
El principio de proporcionalidad ha sido objeto de un amplio desarrollo en la
jurisprudencia constitucional colombiana, sin embargo, en materia penal, se ha
orientado solamente como lmite de la actividad del legislador en la definicin
de las penas y de los delitos a partir de categoras como la antijuridicidad
material, el concepto de bien jurdico y la culpabilidad, adicionalmente se ha
referido a la justificacin constitucional de la limitacin de los derechos
fundamentales en el curso del proceso penal, extrandose la concrecin del
principio en materia de determinacin judicial de la pena, ms all del
seguimiento de las prescripciones legales.
Siguiendo la teora externa de los derechos fundamentales, el principio de
proporcionalidad, constituye el criterio constitucionalmente vlido para
determinar si la limitacin de un derecho fundamental se encuentra justificada
o no. En su dimensin de prohibicin de exceso, la proporcionalidad est
integrada por tres subprincipios: la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto

La idoneidad hace referencia a que la medida que limita un derecho

fundamental, para nuestro caso la pena, debe ser idnea materialmente
hablando para la consecucin de un fin constitucionalmente vlido; si
aceptamos que el derecho penal busca la proteccin de bienes jurdicos los
cuales deben tener un referente con relevancia constitucional, la idoneidad de
la pena en el caso concreto deber determinarse de acuerdo con los fines
preventivos tal y como lo dispone el mismo; a su turno, la necesidad implica
que no debe existir un mecanismo menos lesivo para los derechos
fundamentales y que sea igualmente idneo, aqu es importante la reflexin en
torno de los subrogados penales y los mecanismos de justicia restaurativa
como sustitutos de la pena privativa de la libertad, teniendo en cuenta los
esfuerzos que al parecer hizo la Ley 906 de 2004.

Penas principales
Son penas principales la privativa de la libertad de prisin,
La pecuniaria de multa y las dems privativas de otros derechos que como tal
se consagren en la parte especial.
Penas Sustitutivas
Penas sustitutivas. La prisin domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisin
y
El arresto de fin de semana convertible en arresto interrumpido es sustitutivo
de
la
multa.
La prisin. La pena de prisin se sujetar a las siguientes reglas:
La pena de prisin tendr una duracin mxima de cuarenta (40) aos.
Su cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que supongan la
reduccin de la condena, se ajustarn a lo dispuesto en las leyes y en el
presente cdigo.
La detencin preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de
condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computar como parte
cumplida de la pena.
La prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin. La ejecucin de la
pena Privativa de la libertad se cumplir en el lugar de residencia o morada del
sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos

en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la vctima, siempre que

concurran los siguientes presupuestos:
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mnima
prevista en la ley sea de cinco (5) aos de prisin o menos.
Que el desempeo personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita
al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocar en peligro a la
comunidad y que no evadir el cumplimiento de la pena.
Que se garantice mediante caucin el cumplimiento de las siguientes
obligaciones:
1). Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorizacin para
cambiar de residencia.
2). Observar buena conducta.
3). Reparar los daos ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre
que est en incapacidad material de hacerlo.
4). Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el
cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.
5). Permitir la entrada a la residencia a los servidores pblicos encargados de
realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusin y cumplir las dems
condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial
encargado
de
la
vigilancia
de
la
pena
y
la
Reglamentacin del INPEC.
El control sobre esta medida sustitutiva ser ejercido por el Juez o Tribunal que
conozca del asunto o vigile la ejecucin de la sentencia, con apoyo en el
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptar, entre
otros, un sistema de visitas peridicas a la residencia del penado para verificar
el cumplimiento de la pena, de lo cual informar al despacho judicial
respectivo.
Cuando se incumplan las obligaciones contradas, se evada o incumpla la
reclusin, o fundadamente aparezca que contina desarrollando actividades
delictivas,
se
har
efectiva
la
Pena de prisin. Transcurrido el trmino privativo de la libertad contemplado en
la sentencia, se declarar extinguida la sancin.
La multa. La pena de multa se sujetar a las siguientes reglas.
1.- Clases de multa. La multa puede aparecer como acompaante de la pena
de prisin, y en tal caso, cada tipo penal consagrar su monto, que nunca ser
superior a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

Igualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso

en el cual el respectivo tipo penal slo har mencin a ella.
Unidad multa. La unidad multa ser de:
1). Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mnimo legal
mensual. La multa oscilar entre una y diez (10) unidades multa. En el primer
grado estarn ubicadosquienes hayan percibido ingresos promedio, en el
ltimo ao, hasta diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
2). Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios mnimos
legales mensuales. La multa oscilar entre una y diez (10) unidades multa. En
el segundo grado estarn ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio,
en el ltimo ao, superiores a diez (10) salarios mnimos legales mensuales
vigentes y hasta cincuenta (50).
3). Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mnimos
legales mensuales. La multa oscilar entre una y diez (10) unidades multa. En
el tercer grado estarn ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio,
en el ltimo ao, superiores a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Determinacin. La cuanta de la multa ser fijada en forma motivada por el
Juez teniendo en cuenta el dao causado con la infraccin, la intensidad de la
culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo,
la situacin econmica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos,
obligaciones y cargas familiares, y las dems circunstancias que indiquen su
posibilidad de pagar.
Acumulacin. En caso de concurso de conductas punibles o acumulacin de
penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarn,
pero el total no podr exceder del mximo fijado en este Artculo para cada
clase de multa.
Pago. La unidad multa deber pagarse de manera ntegra e inmediata una
vez que la respectiva sentencia haya quedado en firme, a menos que se acuda
a alguno de los mecanismos sustitutivos que a continuacin se contemplan.
Amortizacin a plazos. Al imponer la multa, o posteriormente, podr el
Juez, previa demostracin por parte del penado de su incapacidad material
para sufragar la pena en un nico e inmediato acto, sealar plazos para el
pago, o autorizarlo por cuotas dentro de un trmino no superior a dos (2) aos.
La multa podr fraccionarse en cuotas cuyo nmero no podr exceder de
veinticuatro (24), con perodos de pago no inferiores a un mes.
Amortizacin mediante trabajo. Acreditada la imposibilidad de pago
podr tambin el Juez autorizar, previa conformidad del penado, la

amortizacin total o parcial de la multa mediante trabajos no remunerados en

asunto
de
inequvoca
naturaleza
e
inters
estatal
o
social.
Parmetros para la determinacin de los mnimos y mximos aplicables. Para
efectuar el proceso de individualizacin de la pena el sentenciador deber fijar,
en primer trmino, los lmites mnimos y mximos en los que se ha de mover.
Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos lmites,
aplicar las siguientes reglas:
Si la pena se aumenta o disminuye en una proporcin determinada, sta se
aplicar al mnimo y al mximo de la infraccin bsica.
Si la pena se aumenta hasta en una proporcin, sta se aplicar al mximo
de la infraccin bsica.
Si la pena se disminuye hasta en una proporcin, sta se aplicar al mnimo
de
la
infraccin
bsica.
Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicar al mnimo y
la mayor al mximo de la infraccin bsica.
Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicar al mnimo
y la menor al mximo de la infraccin bsica.
Fundamentos para la individualizacin de la pena. Efectuado el procedimiento
anterior, el sentenciador dividir el mbito punitivo de movilidad previsto en la
ley en cuartos:
uno mnimo, dos medios y uno mximo.
El sentenciador slo podr moverse dentro del cuarto mnimo cuando no
existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias de
atenuacin punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran
circunstancias de atenuacin y de agravacin punitiva, y dentro del cuarto
mximo cuando nicamente concurran circunstancias de agravacin punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deber determinarse la pena,
el sentenciador la impondr ponderando los siguientes aspectos: la mayor o
menor gravedad de la conducta, el dao real o potencial creado, la naturaleza
de las causales que agraven o atenen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintencin o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la funcin que
ella ha de cumplir en el caso concreto.
Adems de los fundamentos sealados en el inciso anterior, para efectos de la
determinacin de la pena, en la tentativa se tendr en cuenta el mayor o
menor grado de aproximacin al momento consumativo y en la complicidad el
mayor o menor grado de eficacia de la contribucin o ayuda.