SUMRIO

PREFCIO............................................................................................

INTRODUO.....................................................................................

15

CAPTULO 1 - PESSOA E SUJEITO DE DIREITO...........................

1 Consideraes prvias.......................................................................
2 Proposies acerca do conceito jurdico de pessoa ...........................
3 Conceito jurdico de pessoa...............................................................
3.1 Pessoa: sinnimo de sujeito de direito?......................................
3.2 Um ensaio de compreenso do conceito de sujeito de
direitos como elemento estrutural da relao jurdica ..... ........ .. .
3.3 Surgimento e formao do conceito jurdico de pessoa..............
3.4 Classes de pessoas......................................................................
3.5 Percepes valorativas em torno do conceito
jurdico de pessoa.......................................................................

17
17
18
21
21

CAPTULO 2 - PERSONALIDADE E CAPACIDADE DE

DIREITO: NOVAS FACES DE ANTIGOS CONCEITOS..............
l Personalidade: conceito e distines fundamentais...........................
2 Capacidade de direito: em busca da autonomia conceituai ..... ... ... ....
3 Personalidade e capacidade de direito: apangio
privativo das pessoas? ................ ......... ..................................... ....... ..
3.1 Que entes podem ser reputados atpicos?...................................
3 .1.1 Massa falida, esplio e herana jacente e vacante.............
3.1.2 Sociedade irregular............................................................
3.1.3 Condomnio edilcio ..........................................................

26
29
32
35
41
41
45
51
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54
66
77

4 O desvelamento da personalidade .................................................... .

4.1 Alguns reflexos substanciais da presente concepo ................. .
4.1.1 Sobre o princpio da tipicidade das pessoas ...................... .
4.1.2 Sobre a distino entre pessoa e sujeito de direitos .......... .
5 Personalidade e capacidade de direito: conceitos de igualdade? ...... .
5.1 Mesma capacidade de direito dentro da
mesma classe de pessoas? .......................................................... .
5 .1.1 Mensurao entre pessoas naturais ................................... .
5.1.2 Mensurao entre pessoas jurdicas .................................. .
5.1.3 Mensurao entre entes atpicos ....................................... .
5.1.4 Concluses ........................................................................ .
5.2 Capacidade de direito: delineamento e comparao
entre as diversas classes de pessoas ........................................... .
5.2. l Limitaes capacidade de direito das pessoas
jurdicas em razo de seu substrato ontolgico ................. .
5.2.2 Limitaes legais capacidade de direito
das pessoas jurdicas ......................................................... .
5.2.3 O objeto social como fator de limitao da
capacidade de .direito das pessoas jurdicas ...................... .

81

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91
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114

CAPTULO 3 - CAPACIDADE D E FATO

l Capacidade de fato: caracterizao e disci ii . ::::::::::::::::::::::::::::::::
2 Incapacidade de direito e de fato: critrios distintivos ..................... .
3 Incapacidade legal e natural: compatibilizao ................................ .
4 Gradao da capacidade de fato ....................................................... .
4.1 O papel da vontade nos fatos jurdicos ...................................... .
4.2 C pacidade de fato e implementao dos fatos jurdicos .......... .
5 Capacidade de fato das pessoas jurdicas ......................................... .
6 Capacidade de fato dos entes atpicos ............................................. .

7 Capacidade de fato em Direito Privado

7.1 Capacidade de fato sob o prisma d Di; i d T; b;jh;:::::::::::
7.2 Capacidade de fato sob o prisma do Direito
Comercial/Empresarial .............................................................. .
7.2.1 Panorama sob a gide do Cdigo Comercial de 1850
e do Cdigo Civil de 1916 ................................................ .
7.2.2 Panorama sob a gide do Cdigo Civil de 2002 ............... .

.......................................................................................

178
181

REFERNCIAS B I B L I G R F I C A S ...................................................

193

CONCLUSO

PREFCIO

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137
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145
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158
161
167
171
172
174

178
189

1. Simone Eberle abalana-se a apresentar uma monografia que

tem por tt11lo "A Capacidade entre o Fato e o Direito".
Antes de mais, seja-nos pennitido exprimir o gosto que se retira
da leitura desta dissertao.
Est bem escrita. Manifesta a aptido da autora para se exprimir
com conciso e clareza.
No que respeita ao contedo, desenvolve lgica e metodicamente
uma linha de pesquisa. As ideias vo-se desenvolvendo coerentemente, sem desequilbrios nem desvios por aspectos laterais que desafiem
a capacidade de apreenso do leitor.
No receia abordar os temas mais variados. No esconde problemas. Afronta-os e toma posio.
, em muitos aspectos, exemplar como estrutura e apresentao
duma pesquisa cientfica.
2. O tema , dissemos, A Capacidade entre o Fato e o Direito.
Se fosse apenas este o objecto da dissertao, era j muito positivo. O tema da capacidade necessita de profunda reviso. A publicao
do Cdigo Civil de 2002 deu a essa tarefa carcter de urgncia, pelo
conflito, ao menos aparente, de previses de origem histrica e ideolgica diversa.
Desde logo h que procurar os antecedentes destas em diplomas
de diferentes contedo e antiguidade.

Mas a monografia vai muito alm disso. Porque antes de mais a

personalidade jurdica que est cm causa, de maneira que a capacidade
apenas surge na sequncia daquela.
De facto, a autora procede ao relacionamento estreito das duas categorias. Para isso partia da noo de sujeito de direito; e para caracterizar o
sujeito de direito viu-se confrontada com a noo de pessoa.
3. Com isto penetrou em campo minado.
A pessoa uma categoria incmoda.
Perturba a auto-suficincia do discurso tcnico-jurdico. Transportanos para outros planos, incompatveis com a linearidade habitual das
exposies que visam a praxis. Impe-nos a f ractura do "metajurdico".
verdade que a autora centra inicialmente as suas consideraes no
"conceito jurdico de pessoa". Pelo que poderia parecer que se preparava
para afinal evitar essa temtica, construindo uma noo de ndole "positiva", que apenas haveria que distinguir de outras noes formais como a
de sujeito de direitos. noo de pessoa no direito chegar-se-ia por derivao do conceito de personalidade jurdica. Este, enquanto "susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes", um conceito meramente
fom1al. A tudo pode ser atribudo personalidade; depende apenas da estruturao legal. At a uma conta bancria, como demonstra elucidativamente a personificao do Anstalt do Liechtenstein.
Mas a autora tem bem presente que h antes de mais a realidade
ontolgica da pessoa, que d o tom a toda esta matria. E que pura e
simplesmente inevitvel. Porque, se nenhum instituto pode ser juridicamente estudado se se no tiver a compreenso bsica da realidade a
que corresponde, que dizer da pessoa, que o ponto de partida e o fim
do direito, e sustenta a validade de tudo o que jurdico?
Por isso, a autora no deixa de considerar o substrato ontolgico das
pessoas no direito, encontrando a diferena to radical que medeia entre o
fundamento da pessoa natural ou singular e a pessoa jurdica I ou colectiva.
1 Embora esteja largamente disseminada, a expresso "pessoa jurdica" para designar as pessoas colcctivas muito m, porque pessoas jurdicas so todas as pessoas
em direito. "Pessoa colcctiva" tambm mau, mas no sofre desta ambigidadc.
Como porm menos usada no Brasil, vamos ter de us:ir frequentemente o circunlquio "pessoa no direito" para designar a noo tnico-jurdica de pessoa, sem
criar confuso com uma das subcategorias de pessoas jurdicas.

10

4. Isto d ao tema da personalidade um desequilbrio que lhe

conatural, e que desfaz a aparente solidez e aproblematicidade da frmula - susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigaes.
De facto, encontramos:
- dum lado, a pessoa humana, que expresso da personalidade
ontolgica.
.
- do outro, a pessoa jurdica, que moldada pelas ordens positivas com um muito vasto grau de liberdade.
As equiparaes destes dois domnios so meramente formais: a
autora traduz a relao como uma analogia. O conceito tcnico de
personalidade jurdica est certo: realmente a susceptibilid d.c e
direitos e obrigaes. Mas a identificao formal oculta a _ex1genc1
absoluta de observncia que marca a disciplina da pessoa fis1ca, e esta
ausente na pessoa jurdica.
.
Esta diferena traduz-se no plano das regras jurdicas na imposio que a pessoa fisica seja objecto duma disciplina fundamental e
prvia, que no tem nenhum correspondente na pessoa ur_di . A
pessoa tisica muito mais que um mero termo duma rcla o und1_c .
Implica na realidade a demarcao de um novo ramo do Direito C1v1l
com este contedo.
A surge tudo o que respeita prpria caracterizao da pessoa
no direito; comeo e fim da personalidade; direitos de personalidade;
o que podemos chamar o Direito da Vida, estudado normalmente sob
a referncia Biotica; e tantos outros temas prvios. Pisam-se terrenos de grande densidade tica. Estamos muito longe da mera anlise
da estrutura de relaes ou situaes jurdicas.
5. com base nestes princpios, que tm de estar pressupostos,
que se passa anlise das outras categorias de pessoas no direito.
Aqui surge a complexidade resultante da atribuio por lei de direitos a entes que no so qualificados como pessoas jurdicas. O art.
45 CC torna, formalmente, o incio da personalidade deP,cndente do
rcgistro, para as pessoas colcctivas de direito privado. Mas surgem
outros entes em situao problemtica, como paradigmaticamente
acontece com a atribuio de capacidade judiciria a entes no apresentados por lei como pessoas jurdicas.

11

viram a situao agravada com a mudana da lei civil. A auto ra no

recua perante a diversidade de ramos do Direito Privado que esto
implicados. alis uma caracterstica da obra: esta interdisciplinar,
o que raro e muito difcil de conseguir com xito. A autora afronta
um tema de Teoria Geral do Direito Civil, mas no hesita em avanar
pelo Direito das Coisas, Direito das Sucesses, Direito do Trabalho,
Direito Comercial (ou o que resta dele) e quaisquer outros sectores em
que o tema se repercuta.
O Cdigo Civil de 2002 teve o condo de fazer sair o Direito Ci
vil de um estado de certa letargia, suscitando pelo contrrio um mo
vimento de entusiasmo na reviso dos temas fundamentais. Simone
Eberle integra-se nesse movimento. Merece ser felicitada pela manei ra
como logo nos soube apresentar um mapa actualizado e coerente dum
sector que est na porta de entrada da Teoria Geral do Direito Civil.
Pro.f Dr. Jos de Oliveira Ascenstio
Lisboa, Setembro, 2004

14

INTRODUO

indubitvel que a capacidade constitua um dos temas de capital

importncia para a Teoria Geral do Direito. Essa a razo pela qual
vem sendo ela constantemente revisitada por numerosos juristas no
s no campo do Direito Privado como tambm do Pblico.
Relacionando-se estreitamente aos conceitos de pessoa e de per
sonalidade, a capacidade comumcnte abordada quando do estudo
daqueles dois temas. Talvez por ver-se associada a figuras to rele
vantes e basilares para o Direito no tenha a capacidade galgado o
posto que lhe ele direito, restando um tanto obscurecida no que con
cerne exata determinao de sua feio conceituai e ele seu campo de
inc'ldncia.
No h dvidas de que as linhas estruturais da capacidade j se
encontram delineadas, mas foroso reconhecer que ce11as de suas
nuances ou at mesmo alguns de seus aspcctos basilares no foram,
ainda, objeto de incurses mais detidas por parte dos doutrinadores.
Assim que o conceito de capacidade de direito continua a trafegar
nas sombras da noo de personalidade, sem gozar de contedo pr
prio e especfico segundo o entendimento ele muitos doutrinadores.
Tambm a capacidade de fato no foge a esta regra. Embora mais
freqentemente estudada, o que, alis, redundou no conhecimento
mais aprimorado de sua essncia, a capacidade de fato, por outro lado,

15

parece carecer de abordagem mais sistmica que congregue suas in

meras manifestaes em meio ao Direito Privado. Abandonando-se o
enfoque setorial que corriqueiramente lhe impresso pela doutrina, a
disciplina jurdica da capacidade de fato mostra-se mais harmnica e
revela, concomitantemente, sua real abrangncia.
Para fazer frente a essas e a outras perquiries torna-se imperio
so que a capacidade seja analisada em si mesma e no como um tema
de importncia secundria em relao personalidade. Somente por
essa via revelar-se- a riqueza de detalhes atinentes ao estatuto jurdi
co da capacidade e a exata demarcao de suas confrontaes. E, isto
feito, perceber-se- que a real apreenso do domnio da capacidade
contribui no s para a sua promoo, como tambm para o prprio
.
apnmoramento e depurao dos conceitos de pessoa e de personali
dade.
crto, porm, que o estudo metdico da capacidade no pode
prescmdir de u exame ?urado acerca da personalidade, visto que
. _
uma associaao mquebrantavel entre os dois conceitos incumbe-se de
a um s tempo, aproxim-los e apart-los. Isto posto, num primeir
momento, toma-se imprescindvel conhecer os conceitos jurdicos de
pessoa e de personalidade, para que estes, uma vez delimitados, pos
sam plantar as bases necessrias a uma anlise que se detenha sobre a
capacidade - de direito e de fato - e sobre as implicaes tericas e
prticas da existncia e configurao dessas duas espcies.

CAPTULO!
PESSOA E SUJEITO DE DIREITO

1 CONSIDERAES PRVIAS
Diversos conceitos que ocupam, no raro, postos basilares em
meio cincia jurdica, longe se encontram de estar sedimentados. O
que dizer, por exemplo, da eterna e vivaz dissenso doutrinria sobre
conceitos como direito, norma e dever? No passa ao largo dessa si
tuao perplexa o conceito de pessoa, essencial Cincia do Direito.
Se primeira vista parece at mesmo ingnuo indagar qual seja o con
ceito jurdico de pessoa, o fato que esse questionamento tem-se re
velado dos mais tormentosos, compelindo os juristas a que constan
temente reformulem suas respostas.
Considerada por Eduardo Garca Maynez como uma das matrias
mais rduas da cincia jurdica2, a noo de pessoa, por ser tema de
capital importncia no s para o Direito Privado, como tambm para
o Pblico, inspirou vasta literatura e suscitou os mais variados posi
cionamentos entre os juristas. Na busca da compreenso desta inquie
tante realidade, tambm sobre o mago de filsofos, socilogos e te
logos parece pairar idntico desconcerto.
2

16

Cf. lmr od11cci611 ai Esrudio dei Derecho. 7. cd., Mxico: Edito1ial Pomta, 1956, p. 27 i.

17

Sem dvida, todas as disciplinas que volveram sua ateno pes

soa - incluindo-se nesse rol o Direito - no se limitaram, como b
vio, a recepcionar a definio corrente do termo, mas traaram con
ceitos muito peculiares, conferindo palavra acepes as mais varia
das e distintas em cada uma dessa matrias. Assim, pelas lentes ela
Filosofia uma a pessoa; sob o enfoque ela Psicologia ou da Teologia
outra ser a percepo.
Diante dessa pluralidade ele significaes, percebe-se que a no
o jurdica de pessoa apenas se revela na medida em que se destaca
daqueles domnios, evidenciando os especficos contornos que a indi
vidualizam em meio ao campo cio Direito.
Ressalte-se, contudo, que a existncia ele um sentido prprio e ju
rdico de pessoa no coloca cm xeque as noes previamente indi
cadas. Contrariamente, conhece o Direito a limitao de seu conceito
de pessoa, que equivale, to-somente, a uma das conccpes cabveis
ao termo. Destartc, a noo jurdica ele pessoa aparta-se daquelas ati
nentes s demais reas do conhecimento, sem, por bvio, absorv-las
ou contestar-lhes a existncia.

2 PROPOSIES ACERCA DO
CONCEITO JURDICO DE PESSOA
Feitas essas primeiras consideraes, retorna-se pergunta ori
ginal: o que ser pessoa para o Direito?
Garcia Maynez pondera que "uma das principais causas de que
neste ponto no haja sido possvel encontrar solues que gozem de
uma aceitao mais ou menos geral, deve ver-se na grande diversidade
de pontos ele vista em que os autores se colocaram ao abordar o pro
blema"3. Idntico ponto de vista sustentado por Lus Recasns Si
ches:

3 !111rod11ccin ... , cit., p. 271.

18

"nos tratados de Direito, sobre a personalidade [... ] mesclam-se pro

blemas muito variados e heterogneos, cuja confuso desordenou ele
modo lamentvel o pensamento jurdico durante sculos. E j hora de
que se desfaa essa confuso, e de que se conceba cada uma das ques
tes com plena lucidez e com rigor mental. Neste assunto mesclaram-se
questes diversas, que preciso manter separadas com toda exatido"4
Partindo desse pressuposto, Recasns Siches clcnca quatro ques
tes que, investigadas separadamente, conduzem a melhor anlise do
tema. So elas 5 :
- O que quer dizer pessoa em termos jurdicos, isto , o que signi
fica ter, dentro do ordenamento jurdico, a qualidade de pessoa?
- Quem so os entes sobre os quais recai essa qualificao ju
rdica?
- Qual e em que consiste a realidade que, independentemente
do Direito, tm os entes dotados de personalidade?
- A quem o Direito deve conceder a personalidade?6
Distintas que so essas quatro proposies, suscitam, por certo,
diferentes respostas. Nem sempre, porm, os doutrinadores estiveram
atentos a essa diversidade e, tratando indiscriminadamente essas
questes, acabaram por tornar a pessoa um conceito ainda mais nebu
loso para o Direito. Rccasns Siches, contudo, adverte que apenas um
tratamento rigoroso e sistemtico desses questionamentos pode con
duzir elucidao do primeiro, que , sem dvida, um dos mais insti
gantes temas da Teoria Geral do Direito.
Primeiramente, como demonstra Recasns Sichcs, quando se
busca saber o que ser pessoa para o Direito, no se deseja obter um
'1 Tratado General de Filosofia dei Derecho. 4. ed., Mxico: Editorial Porrua, 1970,
p. 260.
5 Cf. Tratado... , cit., p. 260.
6 No questionamento
proposto, emprega-se o verbo 'conceder', na expresslo textual
utilizada por Recasns Sichcs. Advirta-se, contudo, que, a nosso ver, o legislador
nem sempre concede personalidade. Assim o far, por exemplo, em relao s pes
soas jurdicas. No que concerne, porm, s pessoas naturais, o legislador limita-se
a reconhecer-lhes essa aptido primordial. Tal argumento ser desenvolvido mais
detidamente no tpico n 3.5 deste captulo, referente s Percepes valorativas em
torno do conceitojurdico de pessoa.

19

rol de quem, juridicamente, possui esse status. Este um problema de

Direito positivo, cuja soluo depreende-se da simples consulta aos
textos legais vigentes.
No se deve tambm tomar por sentido jurdico de pessoa a real
essncia dos seres aos quais o Direito reconhece ou concede perso
nalidade. Conforme precedentemente salientado, o Direito ocupa-se
apenas de uma das faces desse fenmeno polidrico que a pessoa, e,
conforme se ver posteriormente, por vezes o legislador concede esse
status at mesmo a entes que aos olhos das cincias sociais no so
compreendidos como pessoas. Face estreiteza do conceito jurdico
de pessoa, cabe, no teoria do Direito, mas a outras reas do conhe- '
cimento humano, desvendar o ser que representa o suporte ftico ne
cessrio ao reconhecimento ou concesso da personalidade:
"assim, o estudo essencial do indivduo humano pertence propriamente
Filosofia. E no que respeita aos grupos humanos ou entes coletivos, o
estudo destes compete Sociologia, que dever primeiro estudar filoso
ficamente em que consiste a realidade das coletividades, estabelecer
seus diversos tipos (comunidades, associaes, corporaes, socieda
des, etc.); e, depois, analisar empiricamente os fatos em que se mani
festam tais entes coletivos, os ingredientes que os compem, as relaes
estticas e dinmicas destes, a conexo de tais fenmenos com os de
mais fatos sociais de toda espcie (relaes, processos, etc.), com os
contedos culturais sociais de toda espcie (relaes, processos, etc.),
com os contedos culturais (religiosos, morais, cientficos, econmicos,
tcnicos, jurdicos, etc.) e com o meio fsico"7.

Finalmente, a definio jurdica de pessoa alheia, ainda, ao critrio

escolhido como orientador do reconhecimento ou da outorga de per
sonalidade pelo ordenamento. Este (iltimo parmetro relaciona-se ativi
dade legislativa, sendo ditado ora por imperativos da ordem natural - co
mo sucede em relao pessoa natural -, ora por razes de convenincia
socil e poltica, no que concerne aos demais seres personificados.
No se confundem, portanto, os questionamentos listados por
Recasns Siches. Assim, se o que se almeja conhecer o conceito
jurdico de pessoa, indagaes acerca de quem sejam esses entes, ou
7 RECASNS SJCHES. Tratado... , cit., p. 261.

20

qual seja a sua realidade metajurdica ou mesmo de que critrios se

vale o legislador para o reconhecimento ou concesso desse status de
vem ser prontamente afastadas. Se assim se proceder, dvidas no res
tam de que grande parte dos equvocos sobre a matria dissipar-se-,
delineando-se, com mais exatido, o verdadeiro campo em que o con
ceito jurdico de pessoa deve ser investigado.
3 CONCEITO JURDICO DE PESSOA
3.1 Pessoa: sinnimo de sujeito de direito?
Dissipadas tantas e to pertinentes digresses que circundam o
conceito jurdico de pessoa, finalmente se atinge o motriento em que
se pretende desvend-lo. A complexidade das questes antes firmadas
parece alertar o estudioso cio Direito ele que uma no menos intrincada
resposta apresentar-se-.
Uma mera passagem de olhos sobre a literatura jurdica acerca do
tema suficiente, porm, para frnstrar essa expectativa. To alta inda
gao acaba por ver-se solucionada por um fantstico passe de mgi
ca, numa frmula matemtica, por via ela qual se proclama ser a pes
soa sinnimo de sujeito de direitos. Eis a que chegamos: a uma conci
sa e, qui, no to infalvel sentena, pronunciada de fom1a no
muito detida, pela maioria dos doutrinadores 8

8 Cf. BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. V. 1, 9.

ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1951, p. 180; CARVALHO SAN
TOS, J.M. de. Cdigo Civil Brasileiro /11terpretado. V. 1, 8. ed., Rio de Janeiro So Paulo: Freitas Bastos, 1958, p. 229; RECASNS SJCHES. Tratado.... cit., p.
244; GARCA MA YNEZ. !ntrod11cci11... , cit., p. 271; GOMES, Orlando. ln
trodu<io ao Direito Civil. 11. cd., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 142; MON
TEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. V. 1, 35. cd., So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 57; MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. V. 1, 1 O.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 91; CABRAL DE MONCADA, Lus. Lies
de Direito Civil. 4. cd., Coimbra: Almedina, 1995, p. 250; FREITAS GOMES,
Luiz Roldo de. Noo de Pessoa no Direito Brasileiro. Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, n. 61, jul./set. 1992, p. 15.

21

,,..

Mas, se majoritria a corrente que sustenta a identidade con

ceituai entre pessoa e sujeito de direito, logo se v que h quem no se
submeta a esta equiparao. Christophe Grzegorczyk, ao que tudo
indica, um dos "insurrectos". O doutrinador francs proclama dis
tintos homem, pessoa e sujeito de direito, crendo, inclusive, que qual
quer tentativa de definio deste ltimo a partir dos dois primeiros
conceitos fadada ao malogro 9.
De incio, pode soar inusitada essa advertncia, principalmente
diante do posicionamento majoritrio dos juristas neste tema. No en
tanto, uma pesquisa mais aprofundada das fontes doutrinrias revela
que Christophe Grzegorczyk no o nico a refutar os moldes to
simplistas da equiparao entre pessoa e sujeito de direito: muitos
autores, como se ver, proclamam abertamente a desigualdade entre
esses conceitos; outros, embora no a afirmem, deixam-na, contudo,
ser entrevista nas definies que oferecem de pessoa. Nesta ltima
linha, podem, por exemplo, encaixar-se os conceitos de pessoa esbo
ados por Josserand e Cornu, abaixo transcritos:

No obstante uma e outra definio no rechacem expressamente

a sinonmia entre pessoa e sujeito de direito, no se pode deixar de
perceber que ambas, sutil e subjacentemente, sugerem que esses dois
conceitos se distinguem. Quem diz que pessoa suscetvel de ou apto
a ser sujeito de direito certamente no entende idnticas essas realida
des: em ambas as definies reside uma idia de viabilidade, de possi
bilidade que, ostensivamente indicada, no pode ser simplesmente
ignorada. Concepes desse quilate, ainda que tmida e no-intencio
nalmente, s vm a corroborar a tese de que a pessoa no se identifica
com sujeito de direito.
Diversos autores, contudo, posicionam-se claramente a favor de
um novo conceito de pessoa, desvinculado da noo de sujeito de
direito.
Pontes de Miranda, por exemplo, adverte:
"rigorosamente , s se devia tratar de pessoas, depois de se tratar dos
sujeitos de direito; porque ser pessoa apenas ter a possibilidade de ser
sujeito de direito. Ser sujeito de direito estar na posio de titular de
direito. No importa se esse direito est subjetivado, se munido de
pretenso e ao, ou de exceo. Mas importa que haja 'direito'. Se al
gum no est em relao de direito no sujeito de direito: pessoa;
isto , o que pode ser sujeito de direito, alm daqueles direitos que o ser
pessoa produz. O ser pessoa fato jurdico: com o nascimento, o ser
humano entra no mundo jurdico, como elemento do suporte fctico em
que o nascer o ncleo. Esse fato jurdico tem a sua irradiao de efi
ccia. A civilizao contempornea assegurou aos que nela nasceram o
serem pessoas e ter o fato jurdico do nascimento efeitos da mais alta
significao. Outros direitos, porm, surgem de outros fatos jurdicos
em cujos suportes fcticos a pessoa se introduziu e em tais direitos ela
se faz sujeito de direito" 12

"os seres suscetveis de tornar-se os sujeitos ativos ou passivos de di

reitos, e que portanto tm a aptido de desempenhar um papel na vida
jurdica" [sem grifo no original] 1
"um ser dotado de uma aptido: a aptido de ser sujeito de direito"
[sem grifo no original] 11.

10
11

22

Cf. Le Sujet de Droit: Trois Hypostases. ln: Lc Sujet de Droit. Archives de Plii
losophie du Droit. T. 34, Paris: Sirey, 1989, p. 13. Conforme se ensaiar demons
trar, a dissociao promovida por Christophe Grzegorczyk entre sujeito de direito e
pessoa pertinente, mas h que se cuidar para que a separao sugerida entre pes
soa e homem no traduza uma negao da dignidade imanente deste ltimo que o
erige naturalmente condio de pessoa. Tome-se essa separao apenas como
elucidativa do fato de que, para o Direito, o indivduo pessoa, assim como tam
bm o so outros seres a quem o legislador conceda esse status.
f
JOSSERAND, Louis. Co11rs de Droit Civil Positi Fra11ais. V. 1, 3. ed., Paris:
Recuei! Sirey, 1938, p. 131.
CORNU, Grard. Droit Civil - lntrod11ctio11. 5. ed., Paris: Montchrestien, 1991, p.
163.

Destarte, segundo esse renomado autor, o ser pessoa constitui uma

situao abstrata juridicamente relevante, que habilitaria os homens ou os
entes coletivos por eles engendrados a se tomar, no plano concreto, sujeitos
de direito. Por outro lado, ser sujeito de direito seria encaixar-se, concreta
mente, nos suportes fticos sustentadores das relaes jurdicas.
12 T,

ratado de Direito Privado. V. 1, 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 153.

23

Eros Roberto Grau tambm no se submete tradicional con

ceituao doutrinria, mas o faz num ngulo um tanto diferenciado
daquele tomado por Pontes de Miranda. Segundo Grau, no campo do
direito econmico, muitas vezes os sujeitos de direito no coincidem
com a materialidade do perfil de pessoas jurdicas ou fisicas 13. De
acordo com esse doutrinador, isso se deve ao fato de que o Direito
Econmico eminentemente marcado pelo carter macrojurdico de
suas normas, que "est prioritariamente voltado ordenao de agre
gados de atividades, desenvolvidas por agregados de sujeitos, sendo a
identificao formal destes meramente ancilar" 14. Assim sendo, ao
relegar a um segundo plano a pessoa, enquanto individualmente con
siderada, e conceder proeminncia a certos grupos de interesses como os dos empresrios, os dos assalariados, os dos poupadores, os
dos consumidores - o Direito Econmico acabaria por colocar. em
xeque a teoria ortodoxa dos sujeitos de direito 15
Ao analisar o tema da empresa como sujeito de Direito Econmi
co, Julio Olivera igualmente proclama a inexistncia de identidade
conceituai entre sujeito de direito e pessoa. De acordo com Olivera,
subjetividade jurdica em sua forma mais elementar corresponderia o
sujeito de direito, compreendido, assim, como um mero cent.ro de
imputao de dbitos. Analisada, contudo, na sua mais plena e supe
rior acepo, a subjetividade equivaleria a uma organizao diferen
ciada de responsabilidade, que apenas poderia ser imputada pessoa.
Donde conclui o autor ser a empresa um sujeito de direito, mas no
uma pessoa, pois embora ela seja um centro de deciso e ao, em
tomo do qual gravitam deveres jurdicos, falta-lhe autonomia patri
monial 16.
Antonio Junqueira de Azevedo tambm diferencia pessoa e su
jeito de direito, parecendo compreender a noo de subjetividade
como sendo mais ampla do que a de personalidade:
13 Cf. Su jeitos de Direito (Direito Eeonmieo). ln: LIMONGI FRAN A, R. (coord.)
Enciclopdia Saraiva de Direito. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 308-11.
14 GRAU. Sujeitos..., cit., p. 309.
15 Cf. GRAU. Sujeitos..., eit., p. 309.
16 Cf. OLIVERA, Julio H. G. Derecho Econmico. Buenos Aires: Ara y, 1954, p.
45.

24

" verdade que, em geral, de fine-se a personalidade no direito brasilei

ro, como a aptido para adquirir direitos (ou para ser sujeito de direitos,
ou para ser sujeito de r elao jurdica); entretanto, essa definio peca
por ser excessivamente ampla, j que h sujeitos de direito que no so
pessoas, como o nascituro, entre os entes assemelhados s pessoas fsi
cas, e o condomnio em edificaes, as sociedades de fato, e a p rpria
famlia, entre os entes assemelhados s pessoas jurdicas. Pessoa, por
tanto, o ente que pode praticar atos jurdicos, e no propriamente o
sujeito de dir eito"17.

Fbio Ulhoa Coelho tambm parece trilhar essa mesma vereda ao

distinguir sujeito de direito e pessoa:
"sujeito de direito conceito mais amplo que pessoa: nem todos os su
jeitos so personalizados. Em outros tennos, os titulares de direitos e
obrigaes podem ou no sr dotados de personalidade jurdica. Se se
considerarem todas as situaes em que a ordem jurdica atribui o exer
ccio do direito ou (o que o mesmo, visto pelo ngulo oposto) o cabi
mento de pr estao, sujeito ser o titular do primeiro ou o devedor da
ltima. No conceito de sujeito de direito enc ontram-se, assim, no s as
pessoas, fsicas ou jurdic as, c omo tambm algumas 'entidades' desper
sonalizadas''18.

Percebe-se, pois, que todos esses doutrinadores refutam igual

mente a tradicional definio de pessoa, sem que entre eles se encon
tre, todavia, uma uniformidade de vistas quanto ao que se deva enten
der por sujeito de direitos. Ressalte-se, contudo, que esse desencontro
de opinies no tem o condo de fragilizar as bases da incipiente dou
trina. Antes, a divergncia entre os fundamentos distintivos das cate
gorias sujeito e pessoa chega a ser mesmo compreensvel, pois, como
afirma Carbonnicr, a noo de sujeito de direito - ao contrrio do que
sucede com a de pessoa - recente e de origem doutrinria, pennitin
do aos juristas mold-la a seu talante 19
17 Negcio Jurdico - Existncia, Validade e Eficcia. 3. cd., So Paulo: Saraiva,
2000, p. 33.
18 Curso de Direito Comercial. V. 2, So Paulo: Sa raiva, 1999, p. 9.
19 .
Cf CARBONNIER, Jean. Sur les Traces du Non-Su jet de Droit. ln: Le Sujct de
Droit. Arcl1 ives de Philosophie du Droit. T. 34, Paris: Sire y, 1989, p. 198.

25

Fiamo-nos tambm nessa distino, embora discordemos dos au

tores antes citados no que concerne ao fundamento da mesma.
Segundo nosso entendimento, pessoa e sujeito de direito no se
distinguem por ser este ltimo dotado de concrctude e aquela primeira
de abstratividadc, como enuncia Pontes de Miranda. Ao que se ensaia
r expor no tpico seguinte, a noo de sujeito de direito, enquanto
componente da trade estrutural da relao jurdica, traduz necessa
riamente uma situao abstrata. Ser sujeito de direito, assim como ser
pessoa, so situaes jurdicas que representam potencialidades e que,
como tais, encontram-se plenamente efetivadas a despeito da prtica
deste ou daquele ato jurdico: a rigor, decorrem unicamente de um fato
jurdico, que pode ser o nascimento com vida do homem ou um ato de
vontade do legislador, aliado ao preenchimento de certos requisitos no
caso das pessoas jurdicas.
Todos os demais autores citados, cm linhas resumidas, compre
endem como distintos sujeito de direito e pessoa por crerem que a
subjetividade, no representando um atributo exclusivo das pessoas,
alarga suas fronteiras alm dos domnios da personalidade. Tambm
no nos filiamos a esse entendimento. Conforme se demonstrar ao
longo do segundo captulo desse trabalho, somente as pessoas figuram
como destinatrias dos comandos normativos, de modo que apenas a
elas dado assumir o papel de sujeito de determinada relao jurdica.
Se outros entes existem aos quais o legislador atribui subjetividade,
talvez o melhor seria indagar se essa situao no evidencia que tam
bm eles so dotados de personalidade. Essa, porm, uma questo a
que nos ateremos mais circunstanciadamente no captulo que se segue.
Por ora, volvamos questo originalmente posta, passando nossa
contribuio pessoal acerca do conceito de sujeito de direito, para que
se possa, enfim, alcanar, com exatido, o conceito jurdico de pessoa.
3.2 Um ensaio de compreenso do conceito de sujeito de
direitos como elemento estrntural da relao jurdica
Se por muito tempo o conceito de sujeito de direito tem perma
necido emaranhado nas teias da noo de pessoa, sem dela se desven
cilhar, tal se deve sobretudo ao fato de que a doutrina, ao versar sobre

26

a pessoa, a ela equiparando o sujeito de direito, descura que este lti

mo um dos elementos estruturais da relao jurdica e que, portanto,
possui contedo e feies prprias. Em outras ocasies, se tal cir
cunstncia no olvidada, o que se verifica uma velada incongrun
cia entre o que se concebe como sujeito ele direito e o modo como esta
noo inscrta na matria relativa personalidade. Sem dvida, esses
so desacertos que no se justificam e que devem ser plenamente
afastados para que se atinja a efetiva compreenso do que sejam su
jeito de direito e pessoa.
Insere-se, pois, o sujeito na estrutura da relao jurdica, desem
penhando o papel de centro de imputao de direitos e deveres. Con
forme seja, naquela especfica relao, titular ou no do direito outor
gado pelo ordenamento, diz-se ativo ou passivo.
Alm do sujeito de direito, integram a relao jurdica o vnculo
de atributividade 20 e o objeto de direito. O primeiro representa o
"elemento propulsor da relao jurdica [que] vincula os sujeitos ou
submete uma coisa ao poder da pessoa, concretizando a relao abs
trata" 21, ao passo que o segundo consiste 110 "bem 110 qual incide o
poder do sujeito, ou a prestao exigvel" 22.
Analisando-se o trip sobre o qual se assenta a relao jurdica,
percebe-se que, no obstante sujeito, vnculo de atributividade e ob
jeto difiram quanto sua essncia, no deixam de guardar um certo
paralelismo no que concerne forma. Com efeito, os trs, por serem
elementos estruturais da relao jurdica, apresentam-se necessaria
mente como categorias abstratas, cujo contedo apenas in concreto se
pode precisar.
Assim entendido o vnculo de atributividade como "o acontecimento, dependente ou no da vontade humana, a que a lei atribui a funo de criar, modificar ou extinguir direitos" 23, poder ele consistir em
um negcio jurdico, em um ato jurdico stricto sensu, cm um ato-fato
ou mesmo cm um fato jurdico stricto se11s11, de modo que somente a
ORLANDO GOMES confere o nome ele.fato propulsor a este elemento: cf. !11trod11<io... , cit., p. 100.
21
GOMES. !11trod11<io... , cit., p. I O 1.
22
GOMES. !11trod11<io... , cit., p. 100.
23
GOMES. lntrod11<io... , cit., p. 101.

20

27

relao ma terialmente con siderad a revelar qu al dessas espcies con

cretizou-se e desencadeou a produo de efeitos jurdicos.
O mesmo sucede em relao ao objeto ele direito: se ele equivale
a um bem, diversas podero ser suas c ategorias - mvel, imvel fim
gvel, infungvel, corpreo, incorpreo, etc -; caso se trate ele' uma
prestao, poder ele consistir em um ato (dar ou fazer) ou em u
abs teno (.no fazer), c bendo, ainda uma vez, relao jurdica e:

ereta especificar o conteudo desse componente.

No poeria ser de diversa maneira com o sujeito de direito. Re
.
sumclo-se . igualmente a uma no?o abstrata, o sujeito de direito ja
:a1s podena, :10 quer a doutnna tradicional, iguala r-se pessoa,
visto ue esta ul1a traduz apenas o ente que participa em concreto

.
de ce1 ta relaa_o JUnd1c
a : em um caso pode-se ter como sujeito de di
.
reito uma pessoa na tural, em outro, uma pessoa jurdic a .
Concebido o sujeito de direito como "o portador de direitos ou deve
res em uma relao jurdica"24; "um centro de deciso e de ao"25, tem
.
se nece sanamete um conceit. o vazio, um invlucro sem contedo, que

pode sei preench1do por qualquer ente que, a convite do legislador venh
a
.
'
a ocupar a posio de destinatrio das 1101mas
jurdicas.
Basta, portanto, que o legislador aponte determinado ente como
foco de uma relao jurdica, outorgando-lhe um direito que seja, pa
ra
que ele possa. Jalgar a posto de sujeito de direito, desvencilhando-se
de :ua cond1a? de obJeto de direito ou mesmo deixando o limi
ar da
ma is completa melevncia jurdica.
Resgata da a autonomia do conceito de s ujeito de direito, compre
.
endido agora como cleme to d a relao jurdica para O qual conve
?
r
gem os mandamentos legais, passa- se ao escla recimento da "simp
les "
pergu?t, qe . desde o incio deste trabalho vem-nos intrigando: qu
al 0
.
conceito Jur1d1co de pes soa ?

a
3.3 Surgimento e formao do conceito jurdico de pesso
longo
O sentido vulgar de pessoa alterou-se significativamente ao
s
"m
a
m
do tempo. Se as razes etimolgicas do vocbulo pessoa evoca
agem representado,
cara que os atores usavam quer para imitar o person
26
teriormente, a pala
s
po
,
voz"
quer par a servir de aparelho ampliador da
agem da pea
vra passou a nomear o prprio ator mascarado ou a person
gem cnica
teatral27. Francesco Ferrara infonna que, depois, essa lingua
ar o papel
imiscui-se em meio vida comum, passando a palavra a design
o, ftm
posi
a
u
s
r
a
l
a
jurdico-social que o homem representava, ao assin
o
cita autor
o ou qualidades. Com vistas a comprovar essa afinnao,
sentido:
trechos do Digesto que atestam a utilizao do vocbulo neste
(D. 34,
r
legatu
ione
pupillum..... personam sustinere eius a quo sub condic
41,
(D.
et
3, 7, 5); hereditas..... non hereds personam sed defuncti sustin
ativa, mais
1, 34)28. Por fim, assumiu o tenno a denot ao atual, indic
comumente, do ser humano.
para
Originariamente, os romanos se valiam da pala vra persona
obriga es
designar o homem em geral, fosse ele capaz de direitos e
sinnima.
a
er
l
a
qu
do
ou no, sucedendo o mesmo com o termo caput,
haviam
no
Assim, os escravo s, que, par a o Direito Civil romano,
eram
galgado a posio de sujeitos de direito, inicialmente tambm
de
as
t
Institu
es
clebr
s
a
denominados personae, como confirmam
homi
omnes
Gaio: summa divisio de iure personarum haec est, quod
a fir
nes aut liberi sunt aut servi (G., 1, 3, pr .). Sentido esse que re
1,
9;
1,
.,
G
como
is
a
t
,
a
m ado tambm em outros trechos daquela obr
120; l , 121; 4, 135.
Portanto, ao se reputar como personae os escravos, no se lhes
outorgava a possibilidade de ser titulares de direitos e obriga es:
contrariamente, chamando-lhes dessa maneira, evidenciava- se, to
somente, que os mesmos no se igualavam aos animais, no obstante
su a condio deres.

24

26 VICTORIA, Luiz A. P. Dicionrio da Origem e da Evoluo das Palavras. 3. ed.,

Rio de Janeiro: Editora Cientfica, 1963, pessoa.
27
Cf. VICTORIA. Dicionrio... , cit., pessoa.
28 Cf. Teoria dei/e Persone Giuridiche. Napoli - Torino: Eugcnio Marghicri - Unio
nc Tip-Editr. Torinese, 1915, p. 332.

28

29

.
NADER, Paulo. lntroducio ao Estudo do Direito. 17. ed., R'o
, de Janc,ro.. F orcnsc,
1999, p. 214.
25 OLJVERA. Derecho...
, cit., p. 42.

De acordo com os autores que se dedicam ao estudo cio Direito

romano, apenas no perodo ps-clssico, o vocbulo passou sua
acepo tcnica, designativo do homem, enquanto dotado de persona
lidade jurdica.
bem verdade que o novo conceito no estava devidamente sedi
mentado, visto que a anlise ele alguns trechos cio Digesto autoriza a con
cluso de que o uso cio tenno persona como equivalente de homo no
estava, ainda, plenamente expurgado do Direito romano, como demons
tram D. 18, 1, 12; D. 30, 86, 2; D. 50, 16, 2 I 5; D. 50, 17, 22 pr.
A tecnizao do termo, entretanto, j se prenunciava, conforme
revela ao menos uma nica meno nas fontes, em que o termo caput
- sinnimo de persona - figurava como indicativo do poder de titula
rizar direitos e de contrair obrigaes. o que se infere cio pargrafo 4
cio ttulo 16 cio livro I elas Institutas ele Justiniano: servus. .. nullum ca
put habuit 29 .
Neste momento surge o conceito jurdico ele pessoa. Desvenci
lhanclo-sc de sua acepo vulgar, a pessoa reveste-se de um sentido
muito particular perante o Direito e passa a nomear no o homem em
si, 1nas "o ser a que se atribuem direitos e obrigaes" 3. Rompeu-se a
sinonmia at ento existente entre homem e pessoa, sendo que este
ltimo termo passa a aplicar-se to s aos seres dotados de capacidade
de querer juridicamente. Destarte, o ser pessoa, para o Direito, resul
tava, naquele momento histrico, no de um fato da natureza, mas de
um ato de personificao que s a ordem jurdica poderia praticar3'.
Grande repercusso originou-se da tecnizao do termo, pois, se
antes todo e qualquer indivduo era reputado pessoa, com a inovao,
apenas queles que reunissem determinadas qualidades era outorgada
29 Cf. SCHULZ, Fritz. Classical Roman Law. Oxford: Clarcndon Press, 1951, p. 71;
ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. lstituzioni di Diritto Romano. 2. ed., Napoli: Nicola
Jovcne & C. Editori, 1927, p. 42; IGLESIAS, Juan. Derec/10 Romano - fnstitucio
nes de Derecho Privado. V. 1, 2. ed., Barcelona: Aricl, 1953, p.36; NBREGA
Vandick Londres da. Compndio de Direito Romano. V. 1, 6. ccl., Rio de Janeiro
So Paulo: freitas Bastos, 1970, p. 294; CHAMOUN, Ebert. Instituies de Di
reito Romano. 5. cd., Rio de Janeiro - So Paulo: Forense, 1968, p. 47.
30 BEVILAQUA. Cdigo... , cit., p. 180.
31 Cf. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito (Rechtsphilosophie]. Trad. L.
Cabral de Mancada. So Paulo: Saraiva, 1934, p.188.

30

a personalidade. Em Roma, s detinha o estado de pessoa aquele que,

nascendo yivo de mulher, possusse forma humana 32 Tais pressupos
tos, contudo, no bastavam aquisio da personalidade: para tanto,
deveria ainda o indivduo ser livre (status libertatis) e ser cidado
romano (status civitatis).
A partir desse momento crtico em que houve a ciso entre as no
es de pessoa e de ser humano, a histria atesta que a conciliao
entre ambas estaria longe de verificar-se. Com efeito, vrias foram as
causas - como a escravido, a morte civil e as profisses religiosas
feitas mediante voto de desterro da vida civil - que ensejaram a total
supresso da personalidade.
Coube sobretudo aos ideais cristos contestar esse sistema exclu
dente e injusto. A crena na dignidade do homem, enquanto filho ele
Deus, criado sua imagem e semelhana, chocava-se frontalmente
com a privao de direitos a que eram submetidas determinadas clas
ses de indivduos. Os clamores por igualdade avolumaram-se a ponto
ele insuflar a grande maioria cios ordenamentos jurdicos modernos a
estender, indiscriminadamente, a qualidade de pessoa a todos os seres
humanos. No destoou desse esprito o Cdigo Civil brasileiro de
1916, que em seu art. 2, de forma sinttica e clara, rechaava vigoro
samente a distino entre ser humano e pessoa outrora existcnte 33.
Diante dessa lenta trajetria de evoluo do conceito jurdico de
pessoa, Miguel Reale proclama: "dizer que todos os homens, via de
regra, sem distino de nacionalidade, so titulares de direitos e obri
gaes [sic] na ordem civil afirmar uma conquista da civilizao"34,
pois "foi atravs de longa evoluo histrica que os homens vieram se
emancipando dos grupos a que pertenciam. um processo que ns
poderemos chamar de integmcio social, graas ao qual se operam,
concomitantemente, fenmenos complementares: a atribuio pro
gressiva de poderes autnomos e iguais aos indivduos como tais; e a
32 Para
firmar a existncia do homem, uma corrente minoritria de romanistas acres
centa, ainda, o requisito da viabilidade, ou seja, a aptido para a vida.
33 Idntica estrutura encontra-se depositada no art. 1., Cd. Civ. de 2002, que prefe
riu, porm, o termo "pessoa" a homem, numa construo "politicamente correta",
mas injustificvel cm lngua portuguesa.
34 lies
Preliminares de Direito. 15. ed., So Paulo: Saraiva, 1987, p. 224.

31

constituio de uma estrutura jurdica superio r capaz de garantir essa

auto nomia" 35
3.4 Classes de pessoas
A o reconhecer a condio de pessoa ao h omem, o legislador, na
verdade, atesta que esse h omem o foco central das atenes do Di
reit o. A pers onalidade, nessa circunstncia, revela-se instrumento dire
to de efetivao e plenificao d os intentos humanos.
Contudo , tambm a personifica o de entes que no os prprio s
homens po de conduzir satisfao das necessidades humanas. O atri
buir-se a condio de pessoa a outras realidades preenche, indireta
mente, as expectativas d o homem, viabiliza seus projetos e permite a
concretizao de seus ideais.
Quer pela fragilidade da natureza humana, quer pelo sentimento.
gregri o que sempre povo ou os relaci onamentos so ciais, o fat o que
nem sempre o s projetos e ideais humano s foram exclusivamente indi
viduais. Mo vidos pel o afeto, ou pela necessidade de apoio e de segu
rana, ou mesmo pela avidez por lucro, os h omens sempre ensaiaram
formas de convivncia comunitria, conjugando esforos e recurso s,
na busca de o bjetivos comuns.
Com tal freqncia os fins colimad os pelo s ho mens superam as
suas foras, que os agrupamentos humano s mostram-se co mo uma
realidade inafastvel no s nos primrdios da histria, mas princi
palmente nos tempos atuais. E, medida em que se fonnam tais gru
pos, percebe-se que, inevitvel e pro po rci onalmente, reduz-se, ainda
mais, o campo de ao do indivduo que despende seus esforos isola
damente. Grard Co rnu indaga, a propsito, se o notvel avano das
pessoas morais n o denuncia, desde j, um pr ovvel pr oblema futuro,
representado pela coexistncia pacfica entre as pess oas tisicas e os
demais entes pers onificado s. Concluind o suas especulaes, e, justifi
cando seus temores, ironicamente pergunta: "Qui dort dans la tour
Mo11tpar11a sse?"36 Certamente no so as pess oas naturais, j que a
35

36

32

REALE. Lies... , cit., p. 225.

Droit... , cit., p. 154.

Paris,
grandiosa tour Montparnasse, que se desaa na paisagem de
um congl omerado de escritrios empresana1s.
, .
o fato que o instinto gregrio do homem reprcsnta, semNauv1o se
o.
da uma realidade que se impe a qualquer observador. mcaut
des
r
o
red

ra
pa1
que
pode negar, p ortanto, o grande interesse social
_ .
o de uma
ses grupo s: os associados, os beneficiados pelos pres1m :
... Per
fundao , s credores, os empregados desses entes, o s cidadaos
os
esfor
de
res
o
ad
catalis
s
o
cebe-se, assim, que em to mo desses centr
ca
o
m
o
c
am
gravitam objetivos de diferentes ordens, mas que guar
ao h o racterstica c omum O fato de constiturem interesses atmentes
a.
mem e, com o tais, dignos de tutela jurdic
.
Para O resguardo de tais interesses, poderia o legislador ter optaqu , no pas
do entre inmeros e diversos recursos. Ferrara demonstra .
tos f
sado e em sistemas p ositivos que no o italiano, o utros mstltu
mun
o
c
de
s
o
o
ram utilizados para representar coletividades ou centr
e
rf milia ,
de interesses. A ttulo de exemplo, relembra a figua do pat
o a os
que, embora ocupasse uma posio de supremacia em relaa
ava
ssegur
figura
membros do gmpo formado ao seu redor, com sua .

o
o
lhes, to davia, inmeras vantagens. Ferrara menciona, amda,
o Direito
institutos que se prestam a tutelar interesses comuns o trust, n37
o

alem
o
ingls, e a comunho zur gesammten Ha11d, no direit

Percebe-se, pois, que "sob o aspecto prtico, a pesonahdade .e

um mtodo para conseguir certas vantagns que pdem amda ser obti
das apr@imativamente p or outras vias. E erto que _ent.re t.oas ,ler
sonalidadc a forma mais evoluda e perfeita, mas nao e a unica .
Diante, portanto, da superioridade tcnica da personalidade, o p
tou O legislador por permitir que essas realidades galg ssem a o p osto
de pessoa, com vistas a lhes dispensar um tutela mais abrangete .e
acurada. Emergia, assim, uma nova catego na de pessoa: pessoa JUndica.
Ser pessoa deixa, ento, de constituir um atributo exclusivo do
homem considerado em si mesmo e passa a estender-se aos agrupa
mentos formados por meio da iniciativa humana, para a consecuo de
37

38

Cf. Teoria... , cit., p. 363-4.

FERRARA. Teoria... , cit., p. 364.

33

fins previamente estabelecidos, e a certas destinaes patrimoniais.

Surge, assim, a clssica "distino" entre, de um lado, pessoas fsicas,
singulares ou naturais, e de outro, e pessoas jurdicas, tambm deno
minadas coletivas, morais ou fictcias 39.
Embora uma e outra figura constituam classes distintas de pes
soas e sejam habitualmente contrapostas na manualstica civil, mister
se faz ressaltar que, para o Direito, esta oposio muito mais ilusria
do que concreta. De fato, no desconhece a doutrina que tanto a pes
soa tisica quanto a jurdica igualam-se em uma aptido essencial: am
bas, por razes diferentes - no se pode deixar de ressaltar -, so
igualmente vocacionadas a titularizar direitos e a contrair de obriga
es.
Como, ento, diferenciar pessoa fisica e jurdica? Recasns Si
he _s esponde com acurada preciso que as diferenas entre o sujeito
md1v1dual e os entes coletivos no so de ndole jurdica, de modo que
eles se distinguem por dimenses metajurdicas4 .
Com efeito, se afastado o aspecto da personificao, percebe-se
..
mt1damente que pessoa fsica e pessoa jurdica distinguem-se substan
cialmente: a primeira consiste numa realidade concreta e palpvel; a
segunda, contrnriamente, resulta de uma abstrao lgica, no suscet
vel de apreenso pelos sentidos.
Isto posto, v-se que no sem razo Recasns Siches alertava no
se confundir o conceito de pessoa com o substrato ontolgico dos
entes que recebiam essa qualificao. O conceito de pessoa representa
marco de aproximao entre homem e demais entes personificados,
.
visto que um e outros so aptos aquisio de direitos e assuno de
39

Renem-se aqui as denominaes mais correntemente conferidas s pessoas res

salvando-se, todavia, que no h acordo em meio aos juristas e nos diversos rde
namcntos jurdicos quanto quelas que mais fielmente evidenciariam as realidades
q1c lhe so subjacentes. O Cdigo Civil brasileiro, por sua vez, adotou as exprcs
soes ,aturai paa o homem (Ttulo I, Livro 1, da Parte Geral) e jurdica para os
demais ent:s (Titulo II do mesmo Livro), preservando as denominaes emprega
_
das pelo Cod1go de 1916. Para uma anlise detalhada das designaes menciona
da : de outras de menor repercusso Cf. SJLVA PEREIRA, Cai Mrio da. Jnsti
t111oes de Direito Civil. V. 1, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense' 1997 ' p. 142-3 e
187-8.
4 Cf. Tratado... cit., p. 262.
,

34

obrigaes; a essncia desses seres, por sua vez, estabelece critrios

para a categorizao das pessoas, mostrando-se, por essa razo, de ex
trema relevncia para a mensurao daquela aptido, conforme se ver
no captulo subseqente.
pessoa
3.5 Percepes valorativas em torno do conceito jurdico de
\
'
l,
Depurado o conceito jurdico de pessoa, parece ser aconselhave
ns
Recas
por
por fim, retornar a mais um dos questionamentos propostos
a perso
Siches, qual seja, o de saber a quem o Direito deve conceder
4 Como visto, essa indagao no apta a revelar o significado
nalidade 1.
questiona
de pessoa para o Direito. Todavia, esse fato no faz dela um
gico em
mento vazio ou sem interesse: antes, traduz um anseio axiol
a.
guarid
er
conced
deve
se
nte
tomo dessa temtica ao qual necessariame
ns
Recas
de
ta
Primeiramente, h que se adve11ir que a pergun
nador,
Siches, tal como formulada, deixa entrever que, para este doutri
detm
que
entes
aos
eco
extrns
a personalidade representa um atributo
duo
indiv
do
e
essa qualidade. Segundo essa tica, tanto a personalidad
ente
quanto a. dos entes coletivos seriam artificiais, visto que igualm
4 2. Destarte, o ser pessoa, por
o
traduziriam uma constrno do Direit
do de
consubstanciar um conceito jurdico, seria sempre um resulta
ns Si
uma atribuio ou de uma concesso. certo que para Recas
valora
o
percep
uma
de
luz
ches esta concesso deve ser efetivada
o
condi
a
tiva da realidade, de modo que o Direito no poderia negar
de pessoa ao indivduo humano, sob pena de trilhar as veredas da in
justia. Assim, conceder ou no o status de pessoa ao homem repre
ta
sentam duas hipteses lgicas: esta ltima, entretanto, queda descar
43 .
da, na medida em que apenas a primeira eticamente possvel
certo que a juridicidade do conceito de pessoa e de personali
dade representa um ponto de aproximao entre pessoas naturais e
Rccasns
Mantm-se, para uma citao fiel dos questionamentos propostos por
or,
legislad
o
ver,
Siches, a expresso textual por ele empregada, embora, a nosso
lidade,
persona
a
r-lhe
concede
cm relao pessoa natural, no tenha poderes para
limitando-se a reconhec-la.
42
Cf. RECASNS SICHES. Tratado... , cit., p. 269.
43
Cf. RECASNS SICHES. Tratado... , eit., p. 268.

41

35

jurdicas. No entanto, cremos que essa circunstncia no eleva o le

gislador ao posto de rbitro exclusivo da nica escolha tica possvel,
representada pelo conceder-se a personalidade ao homem. Entende
mos que o presente tema somente resta bem equacionado se a sua
discusso reflete um equilbrio entre, de um lado, juridicidade, e de
our?, as r es de que defluem a personificao. Esse o parece; de
.
Mano Emtho Bigotte Choro:
"A esse propsit, impe-se evitar, quer a tentao da equivocidade, in
,
ao que tem de comum as pessoas singulares e coletivas, quer 0
sensivel
_
desh.ze no . excesso abstracionista e formalista da univocidade, incapaz
de discernir o que, sob o rtulo comum da personalidade, existe desin
gulr na personalidade singular (releve-se o jogo de palavras), direta e
ra1calmente fundada [ ...] na personalidade ontolgica do ser humano.
Pru110 et pr!n ialit :r, m etido forte e por natureza, proprie foquen
do, pessa Jund1ca e o md1v1duo humano; secundariamente e a simifi,
podem se-lo tambm outras realidades" 44.

fao que a existncia corprea e psquica do ente no necessa

.
namnte 1m rescindvel aquisio do status de pessoa. Da porque
tambem sociedades, associaes, fundaes, etc. so reputadas pes
_
sos, n o obstante caream de substancialidade. No entanto, se a

ex1ste c1 concreta da pessoa no considerada pelo legislador como

.
rqus1 to a concesso de personalidade a agremiaes sociais e a pa
.
tnmon1os marcados por uma destinao final, da no se pode inferir
que esse substrato ontolgico seja irrelevante em matria de personifi
_
caao.
Rca?ando um posicionamento idealista, que encara a persona.
lidade Jund1ca como mero fenmeno cultural, margem de qualquer
:undamento natural e metafsico, Mrio Emlio Bigotte Choro filia-se
a concepo realista em torno da personalidade da pessoa natural.
egundo essa vertente de pensamento, o home.rn pessoa por impera
t1 vo deco?entes a um s tempo de seu subst,:ato ontolgico e de sua
.
dignidade imanente. Destarte, essas circunstncias conduzem ao reco-

44 Con cp o Re lista da Personalidade Jurdica e Estatuto do Nascituro. Revista

.

Bras,lell'a de Direito Comparado, Rio de Janeiro, 11 17, 2 sem. 1999, p. 263.

36

nhecimento de que o ser homem e o ser pessoa so realidades indisso

civeis:
"O reconhecimento da personalidade jurdica a todos os seres humanos
[... ) um imperativo dimanante da pessoa, porque esta comporta em si
mesma ex natura, a dimenso da subjeti"vidade jurdica. Por outras pa
lavras, 'o conceito jurdico de pessoa est contido no conceito ontolgi
co, sendo toda pessoa natural, forosamente, sujeito de relaes de jus
tia"45.

Assim, o ser homem, o partilhar da condio humana restringe

sensivelmente o arbtrio do legislador. Se o querer legislativo atua
sobremaneira no que concerne personificao dos entes coletivos,
autorizando, indiretamente, at mesmo a desconsiderao dessa mes
ma personalidade, o mesmo no sucede em relao pessoa natural O
:
homem, por sua substancialidade e por sua dignidade imanente, 11n
pe-se ao legislador como uma realidade irrefutvel, que demanda
reconhecimento e no admite negao.
Essa assimetria entre o tratamento conferido pessoa natural e o
dispensado pessoa jurdica justifica-se, como brilhantemente indica
Edgar de Godoi da Matta Machado, em razo da prpria natu:eza
jurdica desta ltima 46. Embora tanto homem quanto entes coletivos
sejam nomeados pessoas pelo ordenamento, h que se ter em conta
que diferentes motivos operam para que ambos, enquanto sujeitos de
direitos e de obrigaes, sejam igualmente nomeados pessoas.
Para anlise do tema, Matta Machado emprega como mtodo a
analogia, esclarecendo que esta, em esquema inspirado em Jacques
Maritain, comporta trs modalidades. Em um primeiro momento, tem
se a chamada analogia de atribuio ou de relao, que se verifica
quando um conceito em si mesmo unvoco, aplicando-se com o
mesmo nome e com o mesmo sentido a vrios sujeitos. Como exem
plo dessa modalidade, Matta Machado cita o adjetivo so, que. pode
qualificar o clima ou o organismo, denotando, nas duas circunstncias,
45 BIGOTIE CHORO. Conccpo... , cit., p. 279i
46 C .
f Conceito Analgico de Pessoa Aplicado Personalidade Jurdica. Revsra da
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Honzontc,
n. 6, nova fase, out. 1954, passim.

37

o mesmo sentido. Como segunda espcie de analogia, Malta Machado

elcnca a analogia metafrica ou de proporcionalidade imprpria, que
toma por base tambm um termo unvoco, que se transfere a outros
sujeitos em virtude da semelhana que estes guardam entre si. Nessa
tica que Rui Barbosa era conhecido como a "guia de Haia", por ter
sido, como orador, dotado de alta eloqncia que evocava os altos
vos do pssaro. Por ltimo, h a analogia de proporcionalidade prpria ou de proporo, em que o conceito em causa , ele mesmo,
anlogo, porque identifica sujeitos que se assemelham cm caracteres
essenciais 47. Para exemplificar menciona o termo ser, que indica a um
s tempo a criatura e Deus.
Diante desse quadro, Matta Machado conclui que entre pessoa
natural e pessoa jurdica paira uma analogia de proporcionalidade
imprpria. O termo pessoa, unvoco, designa tanto homem quanto
entes coletivos, que, nessa condio, gozam igualmente de existncia
real 48. Todavia, essas duas realidades no se assemelham na ordem
entitiva, i.e., no plano das essncias, e sim no plano jurdico da opcrat_ividade, i.e., quanto sua maneira de proceder no campo do Direito 49 .
E o que ensina Matta Machado:
"H, pois, na pessoa jurdica tecnicamente considerada um 111ome11to de
ao; as pessoas jurdicas so, portanto, pessoa quanto ao modo de
agir; no so pessoa entitivamente, ou na ordem da essncia, da especificao, mas dinamicamente, ou na ordem da operao, do exerceio"s.

dada a mtua imbricao

sonalidade , portanto, nsita ao ser humano,
existente entre o ser pessoa e o ser homem.
ftlosofie s
A esse propsito, cabe advertir que tanto "argumentos
da antrop logia
da razo natural"st, quanto as "luzes sobrenaturais
a cnatura
envolvend
crist"s2 tecem um manto de dignidade que,
a rd m
meio
em
humana, elevam-na a um patamar incomparvel
tosc mente a autentica
jurdica. Esse patamar, todavia, reflete apenas
vez m_a1s, con:1 _aquela ue
vocao humana, que identificar-se, cada
nesse sentido, o lmco ensma a Pessoa por excelncia. Colha-se,
mento de Matta Machado:

construo do pensamento
" A pessoa natural dos cdigos nd simples
Deus, analogado s:'prejurdico. reflexo da imagem e semelhana de
absolutamente, a noao da
mo, Ato puro, em que se realiza, plena e
Pessoa.( ... ]
. . .
.
. . cons1st1ra,
pois, em
Todo progresso moral, isto , humano, do D1'.e1to
para torn-los salientes e vivos, os traos configuraarrancar da sombra
.
.
dores daquela m1stenosa seme lhana ,53

passemos ao seg mdo

Feitas essas indispensveis consideraes,
e tudo da nova s1onocaptulo deste trabalho, que ser dedicado ao
de personalidade e
conceitos
mia que os tempos atuais impuseram aos
capacidade de direito.

No de me ma espcie, porm, a analogia que se firma entre

homem e pessoa natural. Entre esses dois conceitos estabelece-se uma
analogia de proporcionalidade prpria, que denunciada pelas semelhanas existentes entre homem e pessoa no plano da essncia.
Tamanhas so as semelhanas essenciais que guardam esses conceitos, que ao legislador no dado promover a sua dissociao. A per47 Cf. MATTA MACHADO. Conceito ... , eit., p. 71-2.
48 Cabe aqui uma advertncia quanto ao real sentido dessa afirmao. Os entes coletivos preexistem ao Direito no enquanto realidade normativa, mas na fomia de realidade scio-organizacional integrada por homens.
49 Cf. MATTA MACHADO. Conceito ... , cit., p. 76-7.
5 Conceito ... , cit., p. 77.

38

51BIGOTTE CHORO. Concepo ... , cit., p. 273.

52 BIGOTTE CHORO. Concepo ... , cit., p. 273.
53 Conceito ... , cit., p. 77-8.

39

CAPTULO 2
PERSONALIDADE E CAPACIDADE
DE DIREITO: NOVAS FACES
DE ANTIGOS CONCEITOS

1 PERSONALIDADE: CONCEITO
E DISTINES FUNDAMENTAIS
Os seres que possam atuar como sujeitos de direito, ao serem
apontado pelo legislador, tornam-se fatores de propulso da vida
jurdica, medida que os comandos legais lhes so exclusivamente
endereados. Uma vez escolhidos, tais entes so retirados de sua con
dio de meros espectadores e conduzidos ao palco sobre o qual uma
'
multiplicidade de papis jurdicos interpretada, na tessitura da trama
das relaes jurdicas.
Essa performance, contudo, apenas se efetiva, porque, previa
mente, no momento de sua eleio, tais seres foram ainda dotados de
uma aptido bsica e essencial, que os caracteriza como pessoas: a
possibilidade de atuarem como personagens da cena jurdica, figuran
do, ativa ou passivamente, nos plos da relao jurdica.
A essa suscetibilidade deu-se o nome de personalidade, definida
por Clovis Bevilaqua como "a aptido reconhecida pela ordem jurdi-

41

ca a algum, para exercer direitos e con

trair obrigaes" [sem gn.10
&-.
no
original]54.
Atravs do conceito de Clovis Bevilaq
ua , perce be-se que a per.
sonaltdade na-o se situ
. a no pl ano da fati .d dc
a s no da ptenci. a
li
dade, isto , no conceder-se a dct
erminds ;e;es pr':.'_rogat1
v
a
s
que
podem ou no se efetivar, confor
me se a resen te ou nao, no
caso es
pccfico, o suporte ftico pre
viamente 'pontada pelo ord
enamento
camo apto a desenca dear canse .. . .
quenc1as ur di as. Desse
modo, pessoa
:
J
e personalida de so noes que
sc assentam na o sobre o con
.
cretiza do,
mas sobre o concretizvel.
Embora a person a lidade sej
a p rcssu. posto _fundamenta
l dos direitos e seu centro de irrad1aao, e1 a n-ao e cm si um c1 .
ire1to, mas uma
qualidade essencial que tor
'
na passi. vel ao homem ou
.
a determm
entes o figurar em relaes
.
ados
.
.
urd tc
as como SUJe1tos
de dircitoss. No se
trat a, contudo' de um'a qt1
al1 da de qual quer' m'as de
ao
"uma pos1
damental do home. m pe
fun,
rante a 'ordem Ju
. n'dtca , que esta express
mente reconhece"56.
a-

56

42

5 Cd,go
... , CII., p. 180. Merece alg
.
.
u m rc aro o conce110
.
de Bcvtla
nalrdade, distinta que da
qua, pois a pcrso
capacidade e f;at - c_onfo
m1 c se ver adiante . dev
scr co mpreendida como
.
e
,
a apt'd
1 '"
ao para arlqwnr d1 re1
.
I os e nao
- propria
caao para exerc-los
mente a voss Tambm
com preen dendo
a person rd d c '.110 ma
qualidade: DE C UPIS, Adria
no. I Dirilli dei/a Pers

onalit. ilao. iuffrc,

1950, p. 15; ENNECCE
Ludwig. Dcrcch o Civil RUS
Parte Ge e I T
Blas Prez ?onzlcz e Jos
ENNECCERUS, Ludwig;
Algucr. ln'.
KlPP ;h e:do/' -F
, Martm. Tratado de Derec
vil. T. 1, V. 1, Barcelona:
lw Ci
Bo;ch 1934, p. ), _como
_ u m estado: CARVALHO
SANTOS. Cdigo... , cit.' p.
'
245 FE
\RA. Teoria: cil , p.
'JV
b111 da pessoa hu mana:
3378; como um <1tri. :
SILyA PE REIRA

l11s
1t1t1
1o
.
es
,
...
V
MES . ,1110
J ' c1t., p. 144; GO .
, 1
- ... , c1t.' p 141 PONT '
. duao

ES
DE
MIRANDA d1scorda da
maJontana, alertando que
orientao
.
O equ1voco desta .
.
e olvidar- que regras conc
sona 1idade passaram a inte
ernentes per.
grar o sislema Jur 1'd

ico, ao raro com rigide

na!. Assim sendo, para este
z constitucioautor' ..a pers ona
.
1idade e some11 te qua 1I.d
regra sobre el a apenas per
ade
Jurdica se a
.
ten
ce, como enunciado do

.
.
faro
'.
ao
maJun.d1c
siste
m
a
o, ao sistema que contem
.
P1a a esse,. se a proposiao . . acima do sistc. .
sistema J.und
tio 1 inser ta, tambm n
1co h direito sub,ict
.
o
ivo

.,a personalida
'
J Ulc1 ICaS, a personif
' de ' OU, e m SC .)ratand o de pessoas
icao [ ] e d'1re .
.
.
_
.
1to adqu,ndo, se
.
a propos1ao fo,. inscr ta c
ramo ng1 do (conslitucional)
m
do dirc1o" a. ado..., V. I
,
t
r
cit.,
p. 355.
CABRAL DE MONCADA . - i . T.
.
. L1oes... , c1t.,
p. 250.

Para que bem se possa apreender o que seja ess a qualid ade,
mister diferenci-la do sentido vulgar e corrente do termo personali
dade, que traduz a chama da personalidade soci al.
Justamente por encerrar cm si apenas situaes, circunstncias,
papis ou funes previa mente definidos como juridicamente rele
v antes e que encontr am repercusso no meio social que se destaca a
personalid ade jurdic a d a persona lida de social. Enquanto aquel a pos
sui contornos muitos rgidos e definidos, esta ltima, a seu turno,
permeada pela autenticidade dos seres, pela sua existncia nica, ge
nuna e exclusiva, que transcende, obrigatoria mente, os estreitos limi
tes da personalidade jurdica. Assim, "enquanto a personalidade social
[... ] sempre algo vaga e difus a, a personalidade jurdica tem perfis
rigoros amente rccortados" 57 Portanto, a person a lidade jurdica no
desvel a toda a substncia do indivduo e dos entes sociais porque dela
no se ocupa. No poderia ser de outra forma:
"aquilo que no Direito funciona como personalidade jurdica individual
no a totalidade do homem, suas entranhas individuais e irredutveis,
sua plena realidade ntima, mas uma especial categoria genrica, isto ,
uma categoria jurdica que adere a essa realidade, mas sem cont-la
dentro de si. E o mesmo podemos dizer a respeito da pessoa jurdica
coletiva: o que funciona como tal em Direito no a realidade concreta
e total do ente coletivo, mas um sujeito construdo juridicamente, em
suma, uma categoria jurdica - tambm, a fora de tal, genrica - que o
ordenamento projeta sobre determinados tipos de situaes sociais"58.
Advirta -se que nad a h de inusitado ness a circunstncia que,
plenamente justificvel, medida que "o Direito sempre
e necess ariamente uma regul ao esquemtica da conduta. Esses es
quemas podero ser mais ou menos gerais, pouco ou muito detalha
dos, mas sempre tm um mnimo de generalidade, que exclui a entr a
nha do autenticamente individual"59. Conclui-se, por fora dessas ra
zes, que ta nto a person alid ade jurdica reconhecida s pesso as tisicas
como a concedida s pessoas mor ais no podem traduzir toda a reali
dade ontolgica que lhes subjacente.
ademais,

S7

ss
59

RECASENS SICHES. Tratado... , cit., p. 275.

RECASENS SICHES. Tratado... , cit., p. 262.
RECASNS SICHES. Tratado... , cil., p. 271.

43

No pode, pois, a personalida de jurdica confu ndir-se com a so

cial, as s im como se viu que o sentido vulgar da palavra pes soa no
pode ser meramente trans por tado para os domnios do Direito pa ra
. .
- .
que se atmJa a acepao Jurdica daquele ter mo.
Ess _a ?isti no, em o a fu ndam ental, no suficiente, contudo,
p r a delumtar, cm pre c1sao, o perfil da personalidade no cam po do
.
D1re1to. Isso s e da pelo fato de personalidade ajustar-se estreitamn
_
te_ u outro con_ce1to da mai s alta significao para a Teoria Geral do
D1re1to : a c apacidade.
Co '. efeito, a conexo entre esses conceitos de tal monta que
.
,
Ca10 Mano da Sila Perira a severa que "de nada valeria a personali
,
dade sei a capacidade Jund1ca que se ajusta as sim ao contedo da
?ersona ha' na mesma e certa medida em que a utilizao do direito
mtegra a 1de1a de ser algum titular dele"6. N-ao se pode n egar por tanto, que e se "encaixe" entre tais noes ac aba por torn-la s zn'utua_
mente con?1c10nante s quanto aos respe ctivos contedos, de modo que
a persona_ hdade somente se desvela em sua inteireza, m edida em
_
que,pn passu, edifica-se o conceito de capa cidade.
Diante dessa circuns tn cia, poder-s e-ia pensa r que O presen te
tra allo desc r? da prpria adver tncia que agora consigna, por ter
ofeie cido no 1111c10 do pr.e sen te captulo o conc eito de persona lidade,
?tes :nesmo de aentrar o es tudo da capacidade. As sim se fez, toda
via, no por des cuido a esse importa n te alerta, m as por razes me to
,
dol og1cas, de _ modo a que se viabilizasse uma abordagem inicial do
tma. A_dema1s, con frme se pode r a purar depois, o conceito de Cio
vis BeIl aua transcrito no incio desse tpico encontra- se em per feita
c nson nc1 c i configurao que o prximo item ac erc
?
a da ca pa
.
c idade 11npnm 1ra a personalida de.

60 Instituies... , Y.1, cit., p. 161.

44

2 CAPACIDADE DE DIREITO: EM BUSCA

DA AUTONOMIA CONCEITUAL
A ordem jurdica no concedeu pe s soa to s a personalida de,
mas, paralelam ent e a essa qualidade ess encial, do tou-a de capacidade
para a aquisio dos direitos e para o seu exerccio, s eja por si mesmo,
seja por rep rese ntao ou mediante ass istncia de outrem.
As s im, se a c apacidade repr esenta o gnero, pode-se dizer que
duas so as suas espcies: a capac idade de direito ou de gozo ou sim
ple smente jurdica, relacionada aquisio dos direitos e ob rigaes,
e capacida de de fato ou de exerccio correlata efetivao ? eses
mesmo s direito s e ob r igae s . Por ora, o cupar-nos-emos da pnme1r a
es pcie, visto que a segunda ser analisada, mais detidamente, ao cor
rer do prximo captulo.
Habitualmente, a doutrina define a capacidade de direito como a
"aptido oriunda da personalidade, para adquirir os direitos na vida ci
vi1"6'.
Se, por um lado, esse conceito singelo, por outro, certamente no
_
dos mais esclarecedores, caso se considere que grande parte dos doutri
nadores aplica idntica definio per sona lidade. Com efeito, justapostos
os tradicio nais conceitos de capacidade de direito e persona lidade, n o s e
percebe qualquer diferena de cunho sub stancial entre eles.
Impor taria essa verific ao atestar a exis tncia de uma duplicida
de de nomenc laturas que, em verdade, designam u ma nica e mesma
qualidade da pessoa?
.
Orl ando Gomes parece entender que sim , ensinando que capaci
dade de dire ito tem a mesma significao de personalida de, c om ela se
62
con fundindo .

61 SILVA PEREIRA. Instit11ies... , V. 1, cit., p. 162.

intes
62 Cf. Introduo... , cit., p. 166. Nesse mesmo cntido posicionam-se os segu

SAN
HO
go... , cit., p. 181; CARVAL
doutrinadores: CLOYIS BEVILAQUA. Cdi
154;
p.
cit.,
l,
Y.
,
...
ANDA. Tratado
TOS. Cdigo... , cit., p. 230; PONTES DE MIR
IS. I Dirilli... , cit., p. 15; BETIO
CUP
DE
325;
p.
cit.,
,
...
cho
ENNECCERUS. Dere
: Hermes, 1989, p. 162.
Paulo
LI, Antnio Bento. Introduo ao Direito. So

45

Contudo, se houvesse identidade conc eituai entre personalidade e

capacidade de direito, ter-se-ia que admitir que essa ltima c ategoria
existe por mero capricho da doutrina e, se assim o fosse, melhor que
fosse banida, visto que nem mesmo para fins didticos revela sua uti
lidade. No assim, porm: os dois conceitos c oexistem, porque efe
tivamente contemplam diferentes situaes jurdica s.
Mas, se distintas, por que, ento, a persistente confuso efetuada
por vasta corrente doutrinria entre essas noes? Jos de Oliveira
Ascenso acur adamcntc esclarece que a impr eciso deriva do fato de
que tanto personalidade quanto capacidade de direito traduzem susce
tibilidades abstratas63
Sem dvida, assiste razo ao jurista portugus, ao apontar como
caracterstica c omum a ess a noes o estado de potencialidade cm que
ambas se encontram. Se, como visto, a p e rsonalidade , nas la pidares
palavras de Cornu, um estado de vocao64, o mesmo sucede c om a
capacidade jurdica, pois "o fa cto de uma pessoa ter uma larga capaci
dade no implica que tenha cfec tivamente muitos direitos ou obriga
es na sua titularidade. Do fa cto de ser plenamente capaz no se se
gue que se tenha efectivamente alguma propriedade, que se tenham
re cebido direitos por sucesso, e assim por diante. H apenas a poten
65
cialidade de os receber" .
Assim, por constiturem igualmente categorias abstratas, capaci
dade e personalidad e aproximam-se. Tal circunstncia, contudo, no
pode levar a que um c onc eito seja tomado por outro, visto que entre
eles h diferenas substanciais.
Enquanto a personalidade designa a suscetibilidade de ser titular
de direitos e de ser sujeito a obrigaes considerada em si mesma, a
capac idade jurd_ica representa a medida dessa aptido. Ao passo que a
personalidade eminentemente qu alitativa, a capacidade de direito
consiste numa pcrspec tiva qu an tita tiva desse atributo66 . o que sus
tenta Carnelutti:
63 Cf. Direito Civil - Teoria Geral. V. 1, 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.
143.

64 Cf. Droit... , eit., p. 164.

65 ASCENSO. Direito... , eit., p. 143-4.
66 Cf. ASCENSO. Direito... , eit., p.144.

46

de jurdica

a
< perso nalida
rt
anto, a me d' da d
p
o

'
e,

ica
'd
JUfl
a
a medid a de su
"A capacidad e
outra s pa 1 avras,
em
ou
,
mem
1
o
1
da
a
os
c
. .
dizer que se tod
r econhecida a
nto JUrt'd1co. (. ..) isso quer
rt1 a,
participao no ordename
:- 0 tm em contrapa 'd
onal'Idade, na
pers
ica
idnt
os h omens tm
. 'd' an67.
.
.
idntica capacidade JUrt ic
nomia conc e1tual
auto
a
tti
.
rnelu
a
C
de
eito
mos, por
Firma-se, pois,. no cone
i ' em idnticos ter
d"da
. dc1en
mbcm
t
a
o,
't
ret
d
e
t
d
ade
cid
p
a
da ca
. n' stas68 .
da
ser cons1'dera
num erosos Ju
I ade p<assa a

sona1d
per
a
iva,
t'
ec
p
pers
idad
Sob essa
.vo, ao passo que a capac e
tIlati
qua

e
ment

ente
to cmm
inna a indcpcndenc ta,
. . 1
co mo concc1

Justos 11111'tes, af < su

eus
s
em
a
s1agor
aqu1
to,

o
. q uan (t
ens
de direi
prop
d
a
i a tiva
pcr pecttva
para rcpresctar uma _
1es.
.
o dos direitos e devc
,.ada
. e e, uma susccptibilidade abstracta. de titulandade. do
ves
.
"A pers ona lidad

ade No sabemos atra -

s
ao dessa t1tu1 an'd
exten
a
d1re1e
o
br
o
s
s
pouc
diz
nos
. pessoa. tem muitos ou
on
alida de se uma
pers
de
ceit
o
con
os pode, te:. iz q
pode ter"69.
tos: sabemos apens que
nos vai d er ue direitos
que
d
e
cida
a
c
a
p
a
.

Mas
(...)
com que h b 1tua.\ez
rigid
a
na
.
abando
CUJO
Assnn posta, a capacidade
1 como um conceito
rcend'da
omp
c
ser
ara
<
a,
b'd
P
t
e
c
com o
mente con
se contra<indo de acordo
ou
e
do-s
nden
diste
tico,
conte do els
uda.
trib
a

e
ser a qu
. . 3 ed., Roma Soe. Ed. dei
-a Geuerale dei Dml/o.
'eo11
eseo.
Franc
TTI,
67 C/\RNELU
5 p. t 20.
mentao
. nto com ft1lcro na mesma argu
"foro Italiano"' 19 1, :ss cntcndune
?
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que
S.
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. p. 228, MOREIR/\ ALVE
6& Entre
e1t.,
,
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...
Rio
L,o
figuram: cf. RE/\LE.
.
Es111do do Direito. 26. ed.,
/1111 od <- ao
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Dour
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Paul
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97 ous'MO,
VAL :NTI Jos Paulo. Pess Orlando GoA
C
270;
,
p.
1999
se,
Foren
de,Janeiro:
, ln. E st11<0/ :J e111 /101,11e11(lge111 ao Prof
.
.
presentao ou teoria orgamea. 79, p. t 2-.,,. MONTORO, /\ndr Franco. /r1/I o9
1_
e,
ens
t 999, p.
111es. Rio de Janeiro: For .
au1o.. Revis ta dos Tribunais, Sara1v
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ducio ci Ci11cia d
10. 2 . ed., So
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. Ie dei Dirillo Privato !ta. z1011a
491-2' POLETII, Ronaldo. /,rio cou . Sistema lst1t11
.
eni
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D
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239
p.
.
1994,
. n T1p gratico-Editriee Toincse, t 94, p. 134'
o
on? p. 258-9' B!GOTTE CHORAO. C
/ia110. V. 1, 2. ed., Torm : U1 c
AL DE MONCAD/\. L,oes... , e,.,
CABR
..., c1t., p . 26?-, CORNU. Droit... , e1t., p. 164.
cepao
. P 135.
69 ASCENSO. Direito... , c1t.,

7'

47

Segundo infonna Jos de Oliveira Ascenso a equiparao entre per

sonalidade e capacidae apenas se difundiu custa de aceitao acrtica por
parte de alguma doutnna portuguesa do conceito de Rechtsflihigkeit que, 110
Direito alemo, degna a capacidade jurdica, que cncampada pelo J,
BGB em eqmparaao ao nosso conceito de personalidade7 .
O mesmo no sucede entre ns ou entre os portugueses. Tanto a
doutrina ptria quanto a lusitana consagraram duas expresses nessa
seara: de um lado, a personalidade; de outro, a capacidade de direito
ou juridca. A que viria essa duplicidade de termos seno a revelar
noes conceituais distintas?
Essa a concluso a que se chega tambm atravs da anlise da
oi do ocb lo _capacidade. E?1bora ele designe "habilidade, apti
_
dao 7 -_ cncuntanc1_a que o aproxima do conceito de personalidade-,
seu sentido mais evidente e marcado reside na idia de "volume ou
":to i terior de m corpo :io"72 ou o que "uma coisa pode con
t r . Fnsc-sc, alias, que etnnologos existem, como Francisco Tor
rinha, que sustntam que capacidade apenas figurativamente poderia
:r c m rec1d1da como aptido, designando, mais propriamente, 0
a1b1to mterior e um corpo vazio" 7'1 Nessa ltima acepo, repete
_
_
se ms1stentc e mt_1damente a noo de um contedo quantificvel, que
reafinna o once1to de capacidade de direito propugnado neste traba
lho. Conclui-se, pois, que o timo de capacidade no s autoriza co
m t mm corrobora a tese ora defendida, de que a capacidade os
su1 s1g111ficao prpria e autnoma .
D sprezar-se esse contributo etimolgico e firmar a capacidade
.
de d1re1to em padres "indivisveis", "irredutveis" e "estticos" como
sug r Francisco_ Amaral75, significa mesmo desalinh-la com outra
especre de capacidade, qual seja, a de fato, esta, sim, amplamente proCf. Direito... , cit., p.144.
CUHA, Antnio Graldo da. Dicio11rio Etim/ogico Nova Fronteir
a da lngua
_
2 Pouugz,esa. 2 ed , 10 d Janeiro: Nova Fronteir
a, 1987, capacidade.
:
7
_ : ;
CUNHA. D1c1011ano... , c11., capacidade
73
AZEVEDO, Feando (Rev.). Pequeno Dicionrio Latino-portugus.
6. ed., So
Paulo: Companhia Editora Nacional, 1955, capacidade.
74
Dicionrio Portugus-latino. 2. ed.' Pono: Dominoo
" s Barre1ra , 1939, capac,r1,ad,e.
. .
. .
1s Cf D1re110
_
Civil-lntroduao
. 5. ed., Rio de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2003, p. 229.
7
7
1

48

gradual. Sob pena de mai:ifesta

clamada pela doutrina como varivel e
a dinamicidade de um tto. de
incongruncia, no h como sustentar-se
lauurado cm 1m modelo ng1do
capacidade, enquanto o outro resta n
a personalidade, despe-a de
que, ao igualar a capacidade de d1rc1to
.
.
qualquer utilidade prtica e terica.
o" do conceito de capacidao curioso notar que a "emancipaseja
a persoalidade tambm
,
de de direito, impe, cm contrapartida
omo conceitos conexos que
compreendida com mais rigor tcnico. C_
aJustarcm, acabam P: deter
so, personalidade e capacidade, ao se
o qu a pureza cncc1tual de
minar seus rcspectivos domnios, de mod
seJa a outra e v1ce-vera.
uma colabora para O esclarecimento do que
tar m1 do mais la
De posse dessas consideraes, deve-se afas
na conce1tuaao da per
mentveis e constantes erros que se verificam
o qualitativa, no pode, e
sonalidade. Se ela consiste em uma no
quantitaivos, como habi
conseqncia, ser concebida cm molde:
, acabaria por perder sua
tualmente O faz a doutrina. Do contrno
de de direito.
identidade ao confundir-se com a capacida
o "a capacidade gen
Dest;rte definies de personalidade com
16
suscetibi_liade g e:1rica
rica de ser siUeito de direitos" , "como pura
o a "aptJdao genenca a
e abstrata de direitos e obrigaes"77 ou com78
longe esto de se dester direitos e deveres" [sem grifo no original]
_
tacar por sua preciso conceituai.
.
enquanto noao
e,
idad
onal
pers
a
que
el
bitv
indu

o
Com efeit
etibilidade: o que o se_
abstrata, seja ura capacidade ou uma susc
ralidade que lhe impri
coaduna com seu conceito o carter de gene
ra-se, pois, nestas cita
miram as definies acima transcritas. Vislumb
onalidade, aquilo que,
es, 0 constante equvoco de se tomar por pers 79
. Logo, em se absem verdade, conesponde capacidade de direito
7

REALE. Lies... , cit., p. 228.

CABRAL DE MONCADA. lies... , cit., p. 259.
78
GUSMO. /ntrodu<io... , cit., p. 269.
definies citadas so de auton de Re a
79 Tal fato no deixa de ser curioso, pois as
que, no obstante seJam fran
le C abral de Moncad a e Paulo Dourado de Gusmo,
de direito, amp ara a nos
idade
cs partidrios da a utonomi a conceituai d a capac
incidir na confusao que
por
m
acaba
lho,
c ritrios distintivos apont ados neste trab a
eles prprios procurnvam dissipar .
6

77

49

traindo nessas definies o termo "genrica", evidenciam-se os reais

contornos da personalidade. Contornos que se firmam, mais ntida e
depuradamcnte, medida cm que no mais restam obscurecidos por
qualquer conotao quantitativa, que, como tal, refere-se capacidade
de direito e no personalidade.
Afastado, pois, esse elemento intrnso do conceito, a personalidade
revela-se em sua genuinidade, de forma singela e concisa, como "a po
tencialidade de adquirir direitos ou de contrair obrigaes"so. A capaci
dade, a seu turno, gozando, assim, de autonomia conceit11al, passa a con
substanciar meramente a "medida da personalidade em concrcto"s'.
:ercebc-e, assim, que a efetiva compreenso do que seja a per
sonahdadc exige, necessariamente, a real apreenso do contedo da
cpacidad jurdica e vice-versa, pois, embora estreitamente conexos,
tars concertos cm muito se distinguem.
Todavia, torna-se imperioso observar que essa distino, uma vez
firmada, se afasta as incertezas que habitualmente permeiam a relao
ente personalidade e capacidade ele direito, no vem para apaziguar
os anunos daqueles que se debmam sobre esta matria. Contraria
mente, a nov fei?o conferida a esses conceitos, esposada por este
trabalho, suscita diversas e desafiadoras questes, cujas respostas de
vem ser tenazmente perseguidas, de modo a atestar a validade da dis
tino conceituai ora defendida.
O primeiro e mais contundente questionamento que se coloca
sabr s: o cosicrar-se a personalidade como a mera capacidade de
.
aqurs_rao de direitos e obrigaes, sem que se faa qualquer meno
amplttude dessa aptido, redunda no estender-se esse atributo aos
cham dos entes "despersonalizados" ou atpicos, que, possuindo certa
_
titularidade, no so, entretanto, expressamente nomeados como pes
soas pelo ordenamento jurdico82 Destaca-se a relevncia dessa ques80

MOREJRA ALVES. Direito... , cit., p. 97.

POLETTT. !11trod11cio..., cit., p. 239.
82 Pre crimos
nomear tais entcs de atpicos, ao invs de "despersonalizados", como

_
hab1 1almntc faz a doutrina,
por crermos, na esteira dos ensinamentos de Joo
Ba t1ta V11l ela, que essa ltima designao imperfeita, na medida em que parece
;
, es seres
sugerir que es
de1arm de ser dotados de uma personalidade que outrora

_
lhes tenha cabido, c1rcunstanc1a que, como sabido, no exata.
81

50

itiva, acamta '. necessariamente, o

to, pois sua soluo, em sendo pos
s pelo Direito. ,
.
alargamento do rol de pessoas admitida
1?ade de
apac
a
-se
iona
elac
r
e
prop

se
que
o
A segunda indaga
tiva, quais parametros
Se ela consiste cm uma noo quantita
ito.
dire
amente o seu quantum?
teriam o condo de determinar concret
so amenos os cammhos
Como bem evidenciam as questes, no
respostas ... De imedito passa?'1s,
a serem trilhados na busca de suas
dessas queses, pois, se sra r
portanto, ao estudo e cnfrentamcnto
certo, os mais compensadores 1cdua essa empreitada, produzir, por
sultados.
E DE DIREITO:
3 PERSONALIDADE E CAPACIDAD
S?
APANGIO PRIVATIVO DAS PESSOA
e, a personalidade rela
Como se pode extrair de seu prprio nom
Por isso, alguns autores, 1 0
ciona-se estreitamente idia de pessoa.
l-la, de modo exprsso, as
ato de conceitu-la, chegam mesmo a atre
na defiio .!crecra por
pessoas. o que sucede, por exemplo,
de como a apttdao pata pos
Paulo Nader, que concebe a personaltcla
ica reconhece a todas as pe:,
suir direitos e deveres, que a ordem jurd
83 O mesmo se pode verificar em relaao
_
soas" [sem grifo no original] .

onab
pers
de
da
vada
deri
o
send
que,
.
noo de capacidade ele direito
ionada ao conceito de pes
dade tambm po r vezes claramente relac
a definio de Jos de Oliveint Ascenso:
soa ' 01110 bem, exemplifica
.
.
ou actuai"84 .
"a capacidade e uma medida do que se pode te1
o ser pessoa consti
Essas associaes so de todo conetas, pois
mento ou concesso
tui o substrato jurdico necessrio ao reconheci
recorrente, ainda, de maneia explcita,
!11sti111ies... , V. 1, c,t., p. 141;
IRA.
PERE
em outros autores, como SILVA
BETIOLI. !11trod11cio... , cit.,
CARVALHO SANTOS. Cdigo... , cit., p. 245;
p. 162 e CABRAL DE MONCADA. Lies..., cit., p. 250.
enta-se tambm em GUSMAO.
84 Direito ... , cit., p. 144. Idntica associao apres
erecho Civil - Parte G_e11eral
/111rod11tio... , cit., p. 270 e LARENZ, Karl. D
Rcchts]. Trnd. Miguel lzqmerdo Y
(Allgcmeiner Tcil dcs deutschen Brgcrlichen
1978, p. 103.
Macas-Picavca. Jan: Revista de Dcrccho Privado,

83

fntroducio... , cit., p. 336. Essa correlao

51

da personalidade, como a qualidade que outorga a esses seres a sua

insero no cenrio jurdico. E, uma vez presente a personalidade
representan o u feio dinmica, acompanha-lhe obrigatoriamente
_
Jund1ca, com vistas a mensurar, em concreto os limites
capacidade
daquela aptido rimordial. Po rtanto, no se concebe ma pessoa a
_
que falte personalidade e capacidade jurdica, pois o s fato de O ente
detr s e !tatus assegura-lhe ambos atributos. No menos exato 0

rac10c11110 !n':'erso: ? dtectar-se a presena de personalidade e capaci

dade de cl1re1to atnbu1das a determinado ente significa, obrigatoria
_
mente, que esse ser e urna pessoa, visto que indissocivel O trinrnio
pessoa-personalidade-capacidade de direito.
efor ?a-se, ainda, a conexo entre essas noes, medida que 0
..
p1opno legislador lhes concede tratamento interligado. Assim, ao ver
sar so re a peronalidade civil, ora atrela-a ao homem _ pessoa por
.
u ropna realidade - (arts. 1 , Cd. Civ.), ora associa-a s pessoas

Jtmd1cas (arts. 50 e 52, Cd. Civ.).
Diante desse quadro, poder-se-ia concluir que o primeiro ques.
tionamento eetuado no tpico precedente acerca de possurem ou no
,
os _entes t1p1cos personalidade e capacidade de direito no oferece
ma1ore dificuldades sua_ sluo. Ainda que a personalidade seja
conceb1da sem qualquer adJetlvao quantitativa, isto , sem foros de
_
generlidade, orno qualidade exclusiva das pessoas que , jamais
poderia ser aplicada a entes que no sejam pessoas.
E:sa concluso rigorosamente correta, mas, se parece encerrar a
.
d1 cussao em tomo da questo proposta, na verdade, acaba por evidenciar
o angulo pelo qual o problema efetivamente deve ser apreciado.
De fato, antes de se negar aos entes atpicos a personalidade e
_
de direito, porque "nominalmente" no so pes
logo, a capacidade
.
soas, mister se faz averiguar se eles, pelas prerrogativas que lhes con
_
j no atingiram aquele status, no obstante ainda
c:deu le 1slador,
.
nao seJam rotulados" como pessoas.
Se assi n no se anisasse o terna, estar-se-ia proclamando que 0
'.
s r pessoa e una questao meramente terminolgica que decorre da
.
simples aps '.ao 1m ser des e particular nomen Juris. Essa postura,
entetanto e mace1tavel: a realidade jurdica da pessoa vislumbrvel
'.
imuto mais pela atuao de determinados seres no mundo jurdico,
52

como autnticos destinatrios e, qui, tambm criadores das normas

jurdicas de Direito, do que por uma certa legenda.
Jos de Oliveira Ascenso, especulando acerca da existncia de
personalidade, no Direito portugus, da associao em participao e
nas comisses ad hoc, adota idntico mtodo na busca da resposta:
"nesses casos, haver que recorrer noo geral de susceptibilidade de
direitos e obrigaes e verificar se a lei atribui a essas entidades a titula
ridade de situaes jurdicas, ou no. Se atribuir so pessoas; se no,
no o so. [... ] basta serem-lhes reconhecidos direitos para que devam
ser consideradas pessoas"85.

Destarte, para que se saiba se os entes atpicos detm ou no per

sonalidde e capacidade de direito, primeiramente se deve cogitar se
sua situao jurdica lhes confere o status de pessoa. Uma vez alcan
ada essa resposta, dois caminhos tornam-se possveis: ou se lhes ne
gam aqueles atributos, ou os mesmos fluiro naturalmente da posio
jurdica ocupada por esses seres. Isto posto, passa-se agora anlise
dos entes atpicos, ensaiando-se uma tentativa de sistematizao do
mesmos, de modo a buscar-se uma possvel soluo questo posta.
3.1 Que entes podem ser reputados atpicos?
Para que se possa saber se os entes atpicos so pessoas ou no,
primeiramente necessrio que se elucide o que seja essa categoria e
quais seres nela se encontram encerrados.
A parca literatura juddica que ensaia um estudo sistemtico desta
matria 86 no oferece uma definio precisa e detalhada que permita
identificar por que determinados entes foram agregados sob a mesma
qualificao de atpicos ou despersonalizados.
Tal fato deve-se sobretudo dificuldade de tratamento do tema e
ausncia de uniformidade de vistas nesta matria, que parece mes
mo, por sua configurao, querer livrar-se de qualquer tentativa de
ss Direito... , cit., p. 232.
86 Ao que consta, na doutrina brasileira, apenas J. Lamartine Corra de Oliveira, em
metdica, ao
seu livro A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, dedicou-se, de fotma
estudo desses entes.

53

A ssim, o abordar-se esse assunto, principa lmente de

maneira ordenada, tarefa das mais rduas da qual no pode furtar-se
o presente estudo , sob pena de deixar de abord ar asp ect os q ue c ondi
cionam c rncialmente tanto personalidade como capacidade de direito .
Todavia, imprescindvel que se esclarea que a incurso que aqui se
far sobre esses entes no pret ende, pela extenso do tema, arrogar-se
a misso de coordena r tod os os seus multivariados elementos, por no
ser esse o e scopo des te trabalho.
No obstante a variedade dos entes que co mpem a catego ria dos
atpico s, p arece qu e eles gu ardam cm comum o fato de se si tua rem em
uma zona cinzenta entre objetividade e subjetivid ade: cm princpio,
repousam inertes n o cenrio jurdic o; p or vezes, suscitados pelo ch a
mado do legislad or, portam-se ativamente, a espelh o do tpico com
po rt amento das pess oas.
Habitu almente, a dou trina costuma enq uad rar nes sa situao ju
rdica os seguintes entes: a massa falida, o esplio, a herana jacente e
a vacan te, as sociedades irr egulares e o con domnio edilcio.
Com efeito, conforme se poder a ferir do estudo que se seguir,
todos esses entes, a par de uma ndole mais late ntemcn tc o bjetiva,
revelam, no obstante, alguns, ou mesmo mlt iplos, traos de s ubjeti
vidade, que tornam tormentosa a definio de sua natureza jurdica, se
de objeto ou se de sujeito de direitos.
Sua existncia suscita, portanto, uma pergunta funda me ntal: as
marcas de subjetivi dade neles presentes so aptas a conced er-lhes a
condio de pessoa? S o el as su ficientes p ara retir-los do ca mpo da
objetivid ade? Ao que p arece, so mente a an lise de cad a uma daquelas
espcies p oder sil enciar essas dvid as .
P assemo s, po is , ao es tudo individuado de cada uma d aquelas fi
guras, a fim de que se possa averiguar se elas consistem, na verd ade,
cm um a terceira classe de p essoas , ao lad o das nat urais e da s jurdicas.
sistematizao .

3.1.1 Massafalida, esplio e heranajacente e vacante

Antes que se abor dem os entes que intitulam es te tpico, deve-se
ressaltar que o fato de eles estarem aqui reunid os no traduz um aba n
dono de nos sa proposta originria de analis-los i ndividuadamentc.
Assim se far, pois essa par ece a via mais apta a resgua rdar o rigor
54

Co m
tende empreender .esse estud?.
metodolgic o com que se pre
e '.1
o
i
ol
s
sent e na massa .falida, n o f _
efeito, 0 fato de a atipicidade pre
a cir
ivar, como se ver a, de um a 1dnt1c
herana jacente e vacante der
esses
menos sob esse aspecto, seJ am
cunstncia acons elha que, ao
ente.
.
ent es examinados conj untam
ompreennte, a um ensa i o de c
me
a
eir
prim
e,
s
a
s
pas
.
Sendo assim,
o is, cm um se:
cada um desses entes, par.a que dep
so do que sejam
lhes comum, e
iguar que motivo,. se'ndo'
gundo momento, se possa aver
sua natureza JUn d1ca.
.
capaz de suscitar dvid as quanto
mter
ou no em uma zna
a-se
situ
a
d
fali
sa
s
ma
.
Determinar se a
nte,
emanda , nmeirame
ade e s ubjetividade d
d
tivi
bje
o
tre
n
e
a
ri
medi
f
e
D
to,
es pode esse nome des 1nar.
que se esclarea que realidad
fahdo subme1do
nto " o patrimnio do
massa falida pode nomear-se ta
dores do fahdo.
nto o conjunto de cre
. .
.
a um no vo r eglme legal"s1 qua
ob1et1va e, no
lar cm massa fal tda
fa
-se
a
m
tu
s
o
c
o,
as
c
No primeiro
.
falida subjetiva.
. .
. _
segundo, em massa
t1 va, a massa fahda
e
obJ
ao

1
fe
ua
s
em
r,
a
eit
Como j se p ode susp
pess oa. Emb?ra . se tman
almente da n oo de
distancia-se sub stanci
nc1a, nao a
tacado88 com a decretao d fale
do um patrimnio des
soa, por continuar, meso apos
quirc a massa falida a posio de pes
su bJ ugada,
laridade do falid. E, stand a ele
.
aquele evento, s ob a titu
_ 1to, d1stanc1a1:o-se, po'.s, do
d1re
e
d
o
_
bjet
o
de
o
o
apr oxima -se da n
elo suJe1to de direito.
p
ado
t
esen
repr
dica
foco ativo da r elao jur
a pessoa.
da no p ode ser reputad
Logo , sob esse aspecto, a massa fali
s. V. 1, Rio
de. Comentrios Lei de Falncia
MIRANDA yALVERDE, Trajano
. , .
_
.
.
de Janeiro : Forense, 1948, p. 238.
o doutnnana
sa
ssen
1
d
z
viva
na
o
d
88 e
. .
olog1a, no se quer tomar parti
om essa termm
de areta-ao (Cf
o bjetiva um patnmo 1110
a
.
falid
sa
mas
a
ser
am
afirm
s
o
entre que
Palo : Sara.iSo
ed.,
16.
1,
V.
wr.
me11
Fali
ito
Dire
REQUIO, Rubens. Curso de
uma universalidade de direito (Cf.
va, 1995 P 154) e os que ne la vem apenas

/. V 5, 3 ed
tto Comercw
es de D1re
FERREIRA \.Valdemar Martins. /11stit11i
a te
1951, p. 157). O resultado emb .
Rio de Janeiro - So Paulo : Freitas Bastos,
is,
o
p
ise,
l
ana
te
e
irrelevante para a pre
entre essas correntes doutrinrias de todo
o
se
altaress
,
1to
d1re
de
u111vcrsal'1dadc

como
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omo, scJa
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seJ a como patn mom

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sua
ana
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neg
que
t
f
o
a
d
e,
a
'd
sub'e11v1
eartcr objetivo da massa fa lida, e nao sua
pessoa.
dio de

87

55

Especula-se, porm, se a massa falida subjetiva, isto , a massa

dos credores no possuiria esse status. Tal dvida se prope por "uma
tendncia natural do esprito humano [que nos leva] a personificar,
pelo processo da unificao, que simplifica e facilita a explicao de
certos fenmenos, tudo o que se apresenta como um todo, e aparente
mente se move, dando-nos a idia de vida, de ser, existindo por si
mesmo"89.
No obstante a comunidade de credores apresente este aspecto
unitrio, fora reconhecer, contudo, que a ela no se atribui qualquer
titularidade. Os direitos que aparentemente lhe so concedidos (v.g.
arts. 129, caput e 130, Lei n 11. I O 1, de 9.2.2005) so, em verdade,
direitos de cada um dos credores considerados individualmente. o
que assevera Waldcmar Ferreira: "estabelece-se, sem dvida, a coleti
vidade destes [dos credores]. Mas, dentro dela, cada qual exercita o
seu direito, defende o seu interesse, no que no moleste a coletividade.
[... ] Cada credor pleiteia na massa o que lhe seja devido" [sem grifo
no original] 90. Portanto, o conjunto de credores no , cm si, um cen
tro autnomo de direitos cm relao aos credores, de modo que no
chega a ocupar o posto de sujeito de direitos.
Assim, quer em sua face objetiva, quer na subjetiva, a massa fa
lida, na configurao que ordinariamente lhe dispensa a Lei n I 1.1 O l,
de 9.2.2005, no deve ser considerada pessoa.
Idntico raciocnio pode ser empregado na anlise da natureza ju
rdica do esplio e da herana jacente e vacante. Tratemos, inicial
mente, daquela primeira figura.
O esplio ou herana, consoante sedimentado entendimento da
doutrina, o patrimnio que, por ocasio da morte de um indivduo,
transmite-se aos seus herdeiros legtimos e tcstamentrios.
Em Roma, para que tal transmisso se efetivasse, cm se tratando
ele herdeiro necessrio, bastava a morte do de cujus; j cm relao aos
demais herdeiros, eles apenas recepcionavam esse patrimnio se,
aberta a sucesso, manifestassem, tambm, sua aceitao herana.
Em no havendo, pois, aquela primeira categoria de herdeiros, durante
89 MIRANDA VAL VERDE. Comentrios... , cit., p. 236.
90 Instituies... , V. 5, cit., p. 156.

56

0 lapso temporal entre a delatio e a aditio, a herana restava jacente,

sem titular efetivo. Tal circunstncia, aliada idia presente cm textos
do Digesto e das Institutas de que o esplio era a expresso mesma da
pessoa do falecido, contribuiu para que surgissem teorias em prol da
existncia de personalidade jurdica da herana antes da aditio.
Entre ns, at o advento do Alvar de 9 de novembro de 1754,
secundado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786, aplicava-se o
sistema romano, suscitador, como se viu, de debates substanciais
quanto natureza jurdica da herana, na hiptese de jacncia. A par
tir, contudo, daqueles diplomas legais, a aceitao deixou de ser o
fator condicionante da aquisio hereditria, para tornar-se simples
confinnao da transmisso da herana j operada em favor dos her
deiros no momento da abertura da sucesso. Firmava-se, pois, entre
ns, o droit de saisine, pelo qual se transmitem, j no momento da
morte do sucedendo, o domnio e a posse de sua herana aos seus
herdeiros legtimos e testamentrios. Esse princpio, posteriormente
acolhido no art. 1.572 do Cdigo Civil de 1916, e reafirmado no art.
1784 do novo Cdigo, proclama, portanto, que o patrimnio transmi
tido mortis causa em nenhum momento permanece acfalo91 : antes do
bito, tinha por titular o de cujus; sobrevindo aquele momento, to
mam-lhe o lugar os herdeiros.
Adotando, pois, o princpio da saisine nesta matria, o Cdigo
Civil afasta qualquer indagao acerca da natureza jurdica da heran
a, que continua a ser concebida como um patrimnio, antes ou depois
da morte, contribuindo este evento apenas para a mudana de titulari
dade dessa universalidade de direito.
Tambm s heranas jacente e vacante no se concede outra na
tureza jurdica. Jacente ou vacante, seja como for, continuam a cons
tituir espcies do gnero herana, que, como tal, no pessoa, mas
universalidade.
No raro, contudo, sustenta-se a personalidade das heranas ja
cente e vacante, baseando-se na indeterminao de seus titulares. No
colhe, porm, esse argumento, pois, como visto, em ambos os casos,
91 Cf. SILVJ\ PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil. V. 6, Rio de
Janeiro: Forense, 1974, p. 23.

57

trata-se de problema concernente no ausncia de titularidade, mas

sua indeterminao. Tanto que, no caso da herana jacente, apres en
tando-se os herdeiros sucesso aberta, deixa ela de jazer, tocando
lh es sua titularidade desde a morte do de cujus, c omo se houv ess e a
supresso do perodo intermdio entre a delatio e a determinao dos
sucessores. Caso no surjam esses h erd eiros, converte-se a herana
jacente em va cante, que ser recolhida pelo Estado, coi:no se este dela
foss e herdei ro desde a abertura da sucesso. Assim, em ambas as si
tuaes, por fora d o droit de saisi11e, no h qualquer soluo na
cadeia dominial do patrimnio transmitido: das mos do falecido, ele
flui dir etamente para os h erd eiros que s posteriormente puderam ser
identificados (herana jacente) ou para o Estado (herana vacante).
Sendo assim, conclui-se pelos argumentos apres entados que o
esplio, a herana jacente ou vacante, cm regra, constituem meras
universalidades que, em sua condio jurdica, no trazem a marca da
subjetividad e, capaz de inseri-las no rol de pessoas.
Diante dess e panorama, primeira vista, pod er-s e-ia argir que
razes no existem para que a massa falida, o esplio e a herana ja
c ente e a va cante sejam considerados p essoas, visto que sua natu reza
jurdica parece inconturbvel, dada a linearidade e a coerncia com
que se evidencia.
Contudo, essa bela e tranqilizante aparn cia ligeiro se desfaz,
qual bolha de sabo, ao mero contato com alguns dispositivos da Lei
n 11.1O1/2005 92 e com os in cisos IlI a V do art. 12, do Cdigo de
92

A despeito da ambivalncia do termo massaja/ida, alis nem sempre decifrvel no

texto legal, fora reconhecer que, por vezes, a massa falida fi ,ura na Lei n
i:,
11.101/2005 sem designar quaisquer de suas tradicionais funes. o que se de
preende, por cxemI, do art. 22, Ili, "e", "n" e "o", do art. 76, pargrafo nico, do
_
at: 88, pagrafo umco e do art. 103, pargrafo nico, entre outros. Nesses dispo
s111vos lcgas, a massa flida, considerada cm si mesma e no como o complexo de
bens do falido ou o conJunto de credores, considerada como "autora ou Jitiscon
sorte" ou "parte interessada", situaes que inequivocamente revelam sua capaci
dade como parte processual. Com efeito, a nenhum dos artigos mencionados coa
dunam-se a face subjetiva e a objetiva da massa falida, de modo que outra conclu
so no resta que no a de que a prpria massa falida seja a titular daqueles direitos
na ordem processual. Essa, alis, era a idia que claramente se podia divisar no art.
85 do Cdigo de Processo Civil de 1939 e no art. 12, Ili do atual. Deve-se destacar

58

o processual p recei
Processo Civil... Com efeito, os incisos do estatut
e vacate _(IV) e o
tuam que a massa falida (III), a h erana jacente
dos, respectivamcnte, pelo s111d1co - ora
espl io (V) sero representa

5, pelo curadr
nomeado administrador judicial pela Lei n 11.101/200
j alerta para a 1e pelo inventar iante. A mera le itura desses incisos
a concepao
tuao paradoxal neles apresentada: no sendo, s egundo
es entes ser
aquel
m
possa
,
tradicional, pessoas, como admit ir-se, ento
representados?
.
.
1a seDiante de tudo que at o momento se exps, tal c1rcunstanc
io e
spl
e
do
,
falida
massa
da
a
c
ria inadmissvel, pois a condio jurdi
de
o,
nta
e
s
e
pr
e
r
das heranas jacente e vacante no autoriza a sua
uma
legslador,
modo que apenas poderia ter ocorrido, por parte do
e representa
fato
e
d
que
ser
do
impre ciso terminolgica na definio
do naquelas hipteses l egais.
CPC,
Se essa resposta devolve-nos o alento furtado pelo art. 12,
. De fato,
deve-se reconhecer que ela s e assenta sobre premissas falsas
o art. 12,
e
qu
onta
c
se se almeja uma soluo precisa, deve-se ter cm
eles entes.
_
CPC, no pode ser analisado luz da natureza jurdica daqu
falida, da
O contrrio que deve ocorrer: a natureza jurdica da massa
sad a pela
herana jacente e vacante e do esplio que deve ser repen _
pois, que
t ica proposta nos incisos III a V do referido artigo. No h,
um ele
re
e
ns
i
s,
citado
isos
c
se subverter a questo: o art. 12, nos in
ode ser
p
o
n
mento novo a ser analisado na presente temtica, que
a u le
menosprezado ao simples argumento de que at o advento
J
za
nature
da
va
i
t
n1a
dispositivo legal no havia, na tessitura legisla
11110
rac1oc
daqueles entes, qualquer indcio de personificao. Se tal
fosse admissvel, chegar-se-ia concluso errnca de que a passagem
do campo da obj etividade ou mesmo da completa irrelcvncia jurdica
para o meio da subjetividade apenas se verificaria mediante a outorga
de uma capacidade de direito cm moldes plenos e definitivos. Assim,
ade de dicontudo, no se d. Confonne se ver, e xistindo a capacid
to- Lci n
todavia, que a Lei n 11.1 O1/2005 mais imprecisa que o vetusto Der _ _
va
7.661/45 no manejo da nomenclatura massa falida, que, por vezes, e md1ca11
2

127,
"q",
HI,
22,
arts.
dos
infere
se
at mesmo do prprio devedor, tal como

e 3 e 146 .

59

reito em diferentes graus, p ode ela, em sua feio mmuna, ter p o r

contedo um nico direito e, ainda assi m, ser capacid ade de direit o,
que deno ta, p o r sua presena, a existncia de perso nalidade, que lhe
necessariamente subj ac ente.
V-se, portanto , que no si mples o questio namento apresentado
pela lei pro cessual, que assim pode ser resumido : a capacidade de ser
parte na rela o pr ocessual outorgada pelo s inciso s III a V do art. 12 6
suficiente para deferir massa falida, herana j acente e vac ante e
ao espli o a qu alid ade de pess oa, transfigurand o a natureza jurdica
at ento a tinente a esses entes?
Para que se p o ssa resp onder a essa questo , duas etapas torn am
se necessrias: pri meiramente, deve-se precisar o que se entende por
capacidade de ser parte, para, c m segundo lugar, verific ar-se se ela
. p ode subsistir mesmo na hiptese de ausncia de uma capacidade de
direito material que lhe sej a c on-esp o ndente.
Segundo ensina Jos Frederi co Marques, tal capacidade " a aptido
de uma pessoa para ser parte, isto , sujeito de direito s, obrigaes, facul
dades e deveres, nus e encargo s, na relao processual"93.
A definio das mais claras, no carecendo de outras explicaes.
Aco ntece, todavia, que o fato de a capacidade de ser parte estar atrelada a
uma aptido meramente concentrada no mbit o da "relao processual"
acaba po r gerar u ma dvida essencial: h capacidade de ser parte quando
no lhe "corresponde" uma capacidade de Direito Material?
J. Lamartine Corra de Oliveira responde negativamente a esta
ind aga o , po is, segundo assevera, "se capaz de ser parte quem
apto , pelo Direit o Ma teri al, a ser sujeit o a tiv o e passiv o de obrigaes
e direito s ( ou quem po ssa, em tese, afirma-se titular de direit o , o que
93 Instituies de Direito Processual Civil. V. 2, 3. cd., Rio de Janeiro: Forense,
1969, p. 147. Frederico Marques nomeia de capacidade processual o que costu
meiramente a doutrina denomina capacidade de ser parte. Segundo a eoneepo
majoritria, tais conceitos no se confundem: enquanto a capacidade de ser parte
identifica-se com o conceito exposto por Frederico Marques sob a designao de
capacidade processual, esta ltima, em verdade, equivale legitimatio ad pro
cess11111. Ressalva feita nomenclatura utilizada por Frederico Marques, a definio
por ele apresentada, se compreendida como sendo a de capacidade de ser parte,
inatacvel.

60

.
de Direito Procesuma ersonalidade
n
o tem sentid o
94.
d
- corrcspo nda a perso nald
t <adc de Direito Material"
n
ao
e
nto
.
qu
me
a
a
ai
ns
pe
u
s
. . _ mm ento parea c oerente o
a
rtnci
Embo ra cm um ?nmeno
adve
ei deve-sc estar atento
Ohv
de
a
re
Cor
e
artin
'
ia de
de J. L am
.
quanto haja uma influnc
uc
feita p or Arruda Alvim /:eito Civil, neste tema, h d istin
paci a e d
cisiva das regras da ca
95
as de ob servao "
.
de cm
es dign
adc de
. ser parte redun
almente a caa1 d
tu
habi
nte
a
obst
No
.
encamente consider.ada.96'
. ao
- da pro. pna capacidade . civil gen
.
proJe
s1g111fima
u
s e JUrdicas, tal fato n o
d
as pessoas fiis1 ca
O
c
a
s
n
o
e
d
suce

ada como o
com o
ossa ser consider
a
ser
de
de
ia
ac
.
ca que a cap
ente, independentecapara:: ;:i;cito de um
contedo exclusivo a
bito do Direit o Material .
ade a e1ta o m
id
capc
uma_
de
mente
ugna que a capacidade
a ro cessual rep

a te on
dern
mo
a
,
o
it
efe
Com
.P
de de situaes
avel a titularida
upo sto marrcd,
.
de ser parte ten\1a por Press.
c ia propo sta
, .
. s de D'irei to Material A errom a da interdependn
, d1ca
.
opn o
jun
ada atrav s d o pr
ci
den
evi

a
.
i
iv
r
o
de
..

por J. Lamartme Co rrea

o To magh1.
lt
He
r
o
p
o
id
c
e
forn
.
conce1to de parte
o substantivo endo,
eit
dir
o
pri
pr
o
era
o
a
a
"enquanto se supos que
s nascido da
f eito ou mesmo outro d"tre t1 o subjetivo ma
is
sat
n
i
,
o
dida com
violad
Processo andm; confun
. exp1.,car
no o de parte no .
_
a

'
0
me1r
.

pn
o
d
Jesao
penmtia
.
1_1t1v. Isso, me\ 1sive' no
a de parte na relao subta
de direito subs
lar
titu

1 aao a quem o
bu
atn
lei
a
e
qu
em
s
o
os cas
tantivo.
.
_
eito pblico subjetivo que
Hoje, porr1:, _conceituada a aa;f; mo dir
es no
e do direito em litgio, as part
o ant,
p
,
que
e
Z
JUI
e
or
aut
om as
liga
coincidir ou no c!)"97
o 1orma \) p odem
tid
sen
em
s
rte
(pa
processo
nci. a
.

ten. a1 (parte em sentido substa

partes na relao de d1re 1. to ma
no mesmo)

aiva 1979, P 204.

.
94 A Dupla Crise da P essoa Jrm'd,ca. S'ao Paulo . Sar:- , 1 . Re vista dos Tribunais,
o
p
au
Sao
2
.
V
. 1 Comen I do
95 Cdigo de Processo e1v1
1975,p.ll.
. .ista dos Tribunais,
/11strt111oes... ' c11., 138. .
S.
UE
RQ
MA
O
RIC
DE
.
FRE
96 Cf
. I , Sao Paulo. Rev
1
V
.
C
,v1
o
cess
Pro
de
97 Comentrios ao Cdigo
1974, p. 101-2.

61

Idntica advertnc ia feita por Pon

tes de Miranda:

"a confuso est em se exigir

. .
ara ser parte t r ' dir
eito', ser sujeito

subjetivo da relao jurdica

_
'
ma
feri
al
N

ao
.
se
.
viu
a
pre
tenso que 1em.
Se a re1 aa- o Jun.drca proces sL11< ] .

e masse com O SL1J

so se 1or

_
,
e1 t o d a relaao
Jund,ca material' enfio
.
< nunca se pod ena

,
cx1
,lic
ar
,

aa
o
declaraton.a
negativa! O direito material
nada t em a ver com o ser par .

.
.
' te, e regras JU.
n'd1cas, rnsertas em Cdigo

eiv1 1 , que se refirani a iss

o, sao corno leis
sobre calarnento de ruas que
.
tiv:.sse
, m . t1g
s
sob
re
u
s
uca
pio.
;

Demais, o direito conhec

.
e a <1a
o e a aao' , a que nao
- corre
qualquer relao de direito
sponde
.
material. a decla rato.na
de falsi.dade ou autenticidade do docurnento"9
S.

Sendo vivel, por tanto

.
a existneia
autonoma do conceito de
parte e da capacidade pa
ra se'. 1 o a par. da capacr'da
de de direito materia!, essa conc cpo vern
de encontro a noo d.. e
c apacrdade _de
defendida ao longo deste
direito
trabalho. Compor tando
gradaoes, nada
obsta que a capacidade de

d 1 1e1to ten, a por

.
1 ' . conted- um unrco direi
Nesse caso, apenas se
to.
.
estar diante da mrnrm
a ferao que ela possa vir
a assu mir. Assim sendo,
.
O poder ser. parte na' rei
.
aao JUrrd
. rca
suai, arnda q ue dissociado
pro ces.
.
d qu a1 uer
. titularidade no
ca mpo material
consiste cm um
'
direito que e su fi1 c1cnte para
. .
per azer aqu ele contedo
mmrmo da c apacidade de
direito.
.
.
Diante desses li
.
c:atos, toma-se unpe
noso cone 1urr
que a massa falida,
o esplio, a herana jace
nte e vaca te, p r l es
1
s
e
r
dos incisos IIl a V do
h
pem1itido, por fora
art. 12 CP 1. 1como
ac
no processo, detm
capacidade de
dir eito. E posuir; mer. a
da aptrdao para adquirir
tos significa incxoraveld1e
ntc que esses entes possl1e
.
. _ direim esta aptid
. .
so se detecta capacidade
.
ao, pois
de d . t onde existe a p
ersonalidade.
Ao outorgar a capac id
e se pa a esses seres,
e m verdade, rec
o legislador'
onhece-os como destmatan
os
daq
uc
J
e
de modo que se impo-e,
c
o
mando legal '
.
po 1. t01
i .a dessa' crr
cuns t
ancra,
a reavaliao da
natureza j urdica deles.
possibilidade de estar
.
em juzo trad uz, assun
, para
duas cir cunstn cias pr imer
esses seres
.
.
.
ramen te' s1g111fica que

o
1
egrsl
ceder-lhes esse
ador, ao condireito' dotou-os, concomzt.
anteme11te, da susc etibili98

62

Comeu1an
os ao Cdigo
de p.1ocesso e/V//
.
1999, p.

222.

1 5 ed,

Rio de Janeiro: Forense

'

dade de aquisio desse direito, vale dizer , de personalidade; cm se

gundo l ugar , a participao hipottica, ativa ou passiva, na relao
pro cessu al assinala os concr etos limites dessa suscetibilidade, deli
neando a capacidade de direito desses entes, que consistir ex clusiva
mente na capacidade de ser pa1ie no estatuto processual e das prerro
gativas da de correntes.
Destar t e, a massa falida, o esplio e a herana jac ente e vacante
so pessoas, ainda que no expressamente nomeadas como tal pelo
legislador, pelo simples fato de lhes ter sido atribudo uma situao
jur dic a bsic a, que, embora nica, teve o condo de coloc-los como
sujeito da relao jurdic a processual.
Ressalte-se que, sendo exata, essa concluso contribui, ainda,
para esvaziar o debate ac erca da possibilidade de representao ou no
de sses entes.
A doutrina, por negar a condio de pessoa massa falida, ao es
plio e herana jacente e vacante e, portanto, a possibilidade de
que esses entes fossem representados, sempre se viu em difi culdades
para deter minar que ser efetivamente estaria sendo representado pelo
sndico, pelo inventar iante e pelo curador na relao pr ocessu al.
A contrariedade de interesses reinante cnlTe falido e seus credores,
na hiptese da massa falida, e entre os herdeiros, no caso do esplio, no
autorizava entend-los representados por uma mesma pessoa. Para con
tornar-se esse empecilho, recorreu-se freqentemente noo de que o
sndico, (administrador judicial) o inventariante e o cu rador eram, em ver
dade, a parte da relao processual. No se tratava, contudo, de uma parte
qualquer, que integre a relao processual para a defesa de interesses
prprios, mas de uma parte de oficio (Parlei kraji Amts), qu e, exercendo
um munus pblico, vela pela efetivao da justia 99
Essa intrincada construo, se constitui a tbua de salvao para
a interpretao conferida aos incisos III a V do art. 12, CPC, pelos que
refutam a personalidade dos entes ali enumerados, revela-se total
mente despi c ienda sob a tica impressa queles dispositivos legais po r
este trabalho.
99

.
e f. CORREA
DE OLIVEIRA. A Dupla... , cit., p. 209; 213-4; PONTES DE MI-

RANDA. Comentrios... , cit., p. 296 e 301.

63

Sem dvida tendo-se por finne que ' 111.

.
..
c1ssa ia

c. 1Ida' ao espoli
o e '
J1crana. Jacente e, a vacante outorg'a-se e
.
.
apac1'dacIe-de ser par
.
.
e
te
,
ISto s1g
n1"liica, e obv10, que partes na relao
.
processua J sao prcc1samente
esses
entes e no outras pessoas Ess
es entes, contudo a cxemJJlo
do que succde com as pessoas jurdicas (ar
.
t. 12 VI CPC) nao
'con
stit
uem
realidades
concretas, necessitando' JJa .
,
.
'
ia o exerc1c
.
w
'
de
seu
dir
eito
d
_e
ser parte, de
uma pessoa natural que lhes
fua as vczcs,. poi.s, do contra.
rio, estar-se-iam
olvidando os limites que O . .
propno substrato ntico do
ente im
po- c. s-ao,
portato, partes, a que se atribui
representante ape
'
nas
no
qu
e
con
cerne ao
exerc1cio de seu dire
,1o. Logo, nada obsta a qu
. SCJam
e esscs, se,es
.
representados nas palavr
as do C, dgo, ou, segundo os
org
.
ani
oo
cis
.
i
tas
,
.
pr
ese
.
nta
dos pe
' m1 111s trador Jlld 1c1al, pelo inv
. o .ad
entariante ou pelo curador.
Ha, a111 da, os que refutam a
person,alidade d_esses entes
ao argumento de que na previso 1 ega
.
1 constante nos rnc
1so
s
III
a
V
som
se poderi.a vislumbra' r a 110ente
ao de capaci.dadede d'JJ.e11 o,
sem
q_u-e a su?
presena denotasse, necess
.
ariamente a ex 1.stcnc1
de personahcladc. E
o que se depreende do cnsi 11a
'
'mcnt e 1e C ciso Agncola Ba
rbi:
"Como j se disse, u capacidad
e de -ser parte, riga. -se d' ex1. ste. ncr
.n de personalidadc Juridica' Ma,s,. por
ques1ao de conven1e
ncrn . , a lei processual
pode atribuir aquela' cap"c1
" dad
' e a fiigura,
'., qt1c nao
- 1em essa personalidaele. O Cdigo llnte1, .ior o faz
. ia
. e
o atual am
'
pli
ou
o campo a outras figuras, de modo que hoiJ e te111 cap
ac1c1ade de ser p art e a soc1e d
a massa falida' o CSJ>lio, a 11era
.. ent
ade ele fato,
na Jac
e , o con
, domm1
0, a massa do
devedor civil insolvente"''

No parece correto esse po

..
sicionarn
_ ento. C_onfonne JH
demonstrado,
personalidade e capacidade .
Jun'd1ca
sao conceitos que se
ponto de no podcrc1n ser
.entrelaam a
d'1 ssoc.1aclos. se a' 1)ersonal'd
I
a
d
e
e a aptido
aquisio de direitos e obricr
o'aocs, a capacidade o q11
.
a11
t11m
dessa habi!idade. No h, pois,
como sustentar a sub 1.sIA_enc .
,
a
de
ssa
u!t
im
coexistncia daquela, pois
a, sem a
a capacidade de d1rc1to I
eprcsenta Justamente a
mensurao da aptid' o cm
.
que consiste a personalidad
e.

100
101

64

Nem mesmo a concepo de que a capacidade de direito equiva

a

lh personalidade autoriza essa vertente de pensamento. C om efeito,

se na accpo tradicional, a capacidade de direito sinnimo de per
sonalidade, a existncia daquela por bvio importar tambm a exis
tncia desta ltima, visto que ambas so conceitos de igual teor.
V-se, portanto, que seja para os que reputam idnticas capaci
dade de direito e personalidade - ponto de vista refutado por este tra
balho-, seja para aqueles que as consideram como conceitos autno
mos, mas conexos, revela-se inadmissvel a tese de que possa existir
capacidade de direito a que no esteja associada a personalidade.
Portanto, o reconhecer capacidade de ser parte massa falida, ao
esplio, herana jacente e vacante equivale a atribuir-lhes uma
capacidade de direito com esse contedo mnimo. Ter capacidade de
direito denuncia, por sua vez, a coexistncia necessria ela suscetibili
dade aquisio de direitos, consubstanciada na personalidade. Logo,
no h, pois, como evitar a concluso, inexorvel, mas sobretudo cor
reta, de que esses entes so pessoas.
E precisamente esta a circunstncia da qual deriva a atpicidade
da natureza jurdica desses seres, pois o fato de serem pessoas, por
fora ela atribuio ela capacidade ele ser parte, no suprime, entretan
to, toda a carga de objetividade que lhes infunde o prprio legislador.
Assim sendo, a afirmao de que esses seres sejam pessoas deve ser
apreciada com a devida cautela, tomando-se em considerao a coe
xistncia nesses entes de caracteres que ora lhe imprimem objetivida
de, ora subjetividade. Tal circunstncia, como se ver oportunamente,
no de ser desprezada, j que influencia sobremaneira na fixao das
regras concernentes capacidade de direito desses entes.Por ora, fi
que-se apenas com a concluso de que a massa falida, o esplio e a
herana jacc1te e a vacante so pessoas 102, mas que, conforme adiante
se ver no item n" 4, por sua capacidade de direito, acabam por desta
car-se daquelas realidades a que o legislador expressamente atribui
esse nomen juris. Vejamos, agora, se idnticas concluses podem ser
estendidas sociedade irregular.

f. PONTES DE MIRAND
A. Co111e11tarios... ' cit., p. -? 19
C0111{!1/ . .
.
((lr,os ao e',.
ot igo de Processo Civil.
y. 1, r. 1, Rio
. de Jancrro: Forense,
1977, fl. 149-50.

102

Partilha
, alis, dessa natureza jurdica a massa cio devedor insolvente, visto que,
no obstante seja correntemente tratada como uma universalidade de direito, tam
bm possui capacidade ele ser parte, conforme preceitua o art. 766, 11, CPC.

65

3.1.2 Sociedade

irregular

Por irregular ou de fato, entend

.
e-se a s1e
. dade que nao
qu1var no registro que lhe sej
fez ara peculiar - C .vll d
as Pessoas Jurdicas
ou de Emprss - seus atos
1
c onstituti vos IOJ
Sob a ohca tradicional,
tais soci edads contiapoe
dades regulare
.. - m-se as socies, que, tendo cumpn.
d o aq
' ue1es rcqu .
rem personalidad e jur .
1s1tos legais, adqui.
r,
d1ca, COnt
onn
e
pre
ceitu
a
O
art
.
45, Co d. C1v.
perc ebe-se ' pois ' que .
.
a' 1m 11a 1nrntr
ofc en tI e as socie
res e as i. rregulares
dade
s
repousa no 1ato
r. d e terem s1 do e1as_
. regulaem seu registro pec
mscntas ou no
.
uliar. Embora s.m
gela essa fronteira,
ela acarreta
.
o fat o que
distines exp
ress1vas aqueles. e ntes
um lado e outro d e
que se encontram d e
.
suas margens. Ass1m e
que corn.queir. amntc
ape.
as se proclamam pessoas as sociedades .
mscntas cm seu rcg1stro
tmcnte (a1t. 45' Cd
pcrCiv.) Certamente se
fun d do nessa crena
ba 1ave!, o legisla d or
.
inade 2002, m um mco
nven1ente descaso c
tradio, preteriu as j
om a
cansa
c
u irregulares para renomea,s: t1 la_ttiras sociedades ele fato
s
. sociedades em com
tipos foram encerrado
um. Tais
s no Sub ttul o I' Titu
lo II do Livro II, da
Especial do Cd igo
.
Part e
Civi
l de 2002, batizado

"Da socied
com O sugestiv
o nome de
ade no personificada
".

'

IOJ Nn o nc
ornpn nha mos
nesse

66

. .
o t
clns
s 1c as lies de
ALHO DE MENDON
JOS XAVIER CAR, A e\t
ALDEMAR FERRETRA
llntas as s oc1c dades irreg
ulares e as de fato. para
. . , que entendem dis"[ ..J
o pnmc ro dele
. aquelas s ociedades que
s , irregul a res s o
func10nam durante certo 1
.' s olc111 dades legais
das
tempo sem o cu mprim
.
da con sti tuio reg.
ento
.
t _e pubJ1c1da
c'.e?adcs de fato so as
de", ao passo que asso
rn m1nadas c om o
v'.e1 os que as inquinam que se enconta
decreto de morte por
de nulidade Cf CARV
ALHO DE MENDON!
vier. Tratado e ntreu,
o
A, J os XaComercial Brasileiro .
.
. .. s
V . 3 , Livr
Freita
o 2, 2. cd., Ri o
Bastos, 1933, p. J 30-J
de Janeiro
Outra 0 1 d, a c onc
F ERRETRA . Para este
epo de W
doutrindor s/_1e ae
ALDEMAR
irregular e de fato distin
medida em que a org aniza
guem -se
da pime
t a e disp ost a
c on trato, que no , tod i o
por escrit o em um
av a , levado ao \:':;ti : -
pubh o do comrcio. A
de fat, por sua vez,
consistiria naquela e, que
so
seu a;uste no foi sequ ciedade
a escnt o. Cf. FER
RETRA' WaJdem
.
er
reduzid0
ar M artms. l11sti
.
.
V. J , 3. e_d., Rio de
. uo
t11io-es de Dtre
Jane iro - So Paul . r,re.
Comercial.
ta nte o bnlho
daqueles que as engendra 1ts at os: 1951, p. 216-7. No obs.
contrar
. m' ta is d1st111 oes t
. am guarida entre os dem ais
a en,
doutn nadores' que, cm ermin olgic'as n'"o
n o. 111mas as no menclat
sua maioria, reput am si. ..
uras sociedades meg
ulares e
de.fato.

Contudo, confonne j se fez consignar acerca da massa falida, d o es

plio, da herana jacente e da vacante, no a aplicao pelo legislador de
um dctenninado ttulo que possibilita a transfonnao de uma realidade em
outra. Para que se outorgue a condio de pessoa exclusivamente quelas
sociedades que fizeram registrar seus atos constitutivos, primeiro h que se
verificar se sociedade irregular no se atribui qualquer titularidade ou se
no pode ela obrigar-se, pois, se tal tiver ocoffido, tambm ela partilhar
daquela natureza jurdica. Vejamos, pois, primeiramente, que tratamento a
lei mercantil dispensava s sociedades irregulares.
O Cdigo Comercial de 1850, em seu art. 304, a dmitia, sem de
pendncia da apresentao do instrumento probatrio da sociedade, as
aes que terceiros pudessem contra ela intentar. A favor desses ter
ceiros, o Cdigo permitia, ainda, que se atestasse a existncia da so
ciedade por meio de todos os gneros de prova admitidos em comr
cio e atravs d e presunes fund adas, depreendid as d e alguma das cir
cunstncias elencadas no seu art. 305. Logo, na sistemtica daquela lei
mercantil, a sociedade cujo contrato no tivesse sido reduzido por
escrito poderia figurar no plo passivo de uma d emanda jud icial, em
bora no lhe fosse facultad o acionar seus prprios scios ou terceiros.
Posteriormente, coube ao Cdigo Civil de 1916 adotar idntica sis
temtica, repetindo, em seu art. 20, 2, a idia central da regra j estatu
da no Cdigo Comercial. Embora esse dispositivo legal estivesse em
consonncia com a disciplina dispensada a esta matria pela lei especial,
deve-se aqui abrir um parntese sobre o fato de que o advento do Cdigo
Civil plantou algumas dvidas acerca da natureza jurdica das sociedades
comerciais no inscritas no Rcgistro d o Comrcio.
Com efeito, no obstante o 1 , do ait. 16, Cd. Civ. de 1916 fosse
claro quanto existncia ou no d e personalidade nas sociedad es civis, o
2 desse mesmo artigo prescrevia enigmaticamente que "as sociedades
mercantis continuaro a reger-se pelo cstatudo nas leis comerciais".
Acontece, porm, que as leis comerciais, sendo silentes quanto idia d e
personificao, suscitavam dvid as quanto aplicabilidade ou no do art.
18, Cd. Civ. d e 1916 s sociedades comerciais.
Pronunciando-se sobre essa questo, Carvalho de Mendona ace
nava que "os legisladores d e 1850, no tendo a concepo das pessoas
jurd icas, como atualmente estabelece a doutrina, no podiam assim

67

4
considerar as sociedades de comrcio" 1 Ademais, acrescentava este
dou trinador que nenhum artigo do Cdigo Comercial havia reconheci
do personalidade s so ciedades de comrcio, parecendo , alis, que
mu itos a contestavam'5
Sob essa tica, questionava-se, poca, qual seria a na tureza j u
rdica das sociedades irregulares mercantis. Segundo Carvalho de
Mendo na as sociedades comerciais irregulares - isto , aquelas que
funcionam sem o cumprimento de formalidades de constituio, re
gistro e publicidade - seri am, a exemplo das sociedades regu lares,
pessoas 106. O fato de no terem essas so ciedades cumprido as so leni
dades legais que lhes eram prescritas, acarretar-lhes-iam somente a
imp osio de uma srie de restries mediante as qu ais a lei procuraria
dificultar a su a existncia, tais como : 1 ) os scios, ainda q ue oculto s,
respondem ilimitada e s olidariamente para com terceiro s; 2 ) a socie
dade n o vale entre os scios ou contra terceiros; 3 ) sociedade est
vedada a matrcula; 4) os scios acham-se impossibilitados de contri
buir com imveis par a a forma o d o capital so cial, p orq ue, sendo
necessria a transcrio, esta no se realiza sem apresenta o do co n
trato legalizado ; 5) a sociedade no pode inscrever a firma ou razo
so cial, inco rrend o na s inibies da resultantes; e 6) nenhum scio
tem o direito de, individualmente, requerer a falnci a da sociedade 107.
Tais inibies, contudo , no seriam aptas a obscurecer as caractersti
cas que, segundo Carvalho de Mendona, presentes nas sociedades
irregulares, deno tariam a existnci a de pers onalid ade a se u favor:

1 04

Tratado... , V. 3, cit., p. 80.

,os Cf. CARVALHO DE MENDONA. Tratado... , V.3, cit., p. 80-1.

Cf. Tratado ... , V. 3, cit., p. 89-90.
1 7 Cf. CARVALHO DE MENDONA. Tratado... V. 3, cit., p. 133-6. Devem ser
,
feitas algumas ressalvas quanto s restries arroladas por CARVALHO DE
MENDONA. A terceira entre elas no mais subsiste face antiga derrogao do
instituto da matrcula para os ento comerciantes individuais e coletivos. Quanto
ltima inibio citada, vale advertir que certos doutrinadores j a contestavam sob
a gide do Decreto-Lei n 7.661/45, em virtude de seu art. 8, III. Cf. SAMPAIO
DE LACERDA, J. C. Manual de Direito Falimentar. 14. cd., Rio de Janeiro: Frei
tas Bastos, 1999, p. 68. A propsito, confira-se o art. 97, III, da Lei n
11.101/2005. Quanto envergadura da segunda restrio, confira-se CARVALHO
DE MENDONA. Tratado...., cit., p. 134.

106

68

- especial p ara as
sanao
r
escreveram
p
e a
a organizao .
" o Cdigo e a s leis
1es dificulta r
11
e
d
fim
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'
al e
ar es ( .. )
. m, conferindo-lhes ca pacidade p at nmom .
sociedades irregu1
ecer a
-as a
. ando-as comerciante, . suj eit, a ndo
vida ' porm- as reconh cons1d
e
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ZO,
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es e1.tad o-lh
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o
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fal. ncia e, ne
n1os dos so. c1os .
fuso com os patnmo
evitar a con
. por fim o ilustre doutrinador :
o, sentencia,
and
cin
o
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Assim
os efeitos ju-
1 roduze1n os mesm
rregula res p
i

o
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" as sociedades re . . oe
sta s se i mpem. Est de .inl
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..
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6

art
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o
.
2

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que, diante do teor
per sonalidade j und
a
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o
pr
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o
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Civi \110. Perquirind
.
assim conclu1a:
.
soc1edas
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J
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nto a persona
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ciais, sao .elas
" o Cdigo Civil nad
1ace das leis comer
em e.
.
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(
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.
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. o
. s a. s qua1s a- le.i' no propo. s1to de for-l
e1to
.
suJ
a que esta
pessoas jurid1ca
seme. 111ates quelas
er ou r e
es e san oes

stri
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e
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a
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que deix de inscre.v
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c;merciante individu
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a
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de
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repercu ssao JUnsVale ressaltar q
trar certa
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prudencial. Na ape
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oin
e,
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o de sua per

va
.
pn
l
ta
t
o
a
o
n
em Sfa Capacidade e
.. tes
subsequen

r;

p. 89.
V. 3 cit., p. 92.
,os Tratado... , V. 3, cit.,
,
DON A. Tratado..
MEN
Jan eiro: Forense, 1971
109 CARVALHO DE
. Comereia/ Terrestre.. ,5 ed Rio de
. llo
110
Cf. Curso de D,re
p. 261.
111 Curso... , cit., p. 284.

69

cando-se, em respaldo, o ministrio de Carvalho de Mendona. 112 Na

apelao cvel n 11.216, julgada em 15.12.1955, por votao unnime
pela 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, enten
deu-se que a sociedade irregular, desde que comerciante, tem seu es
tatuto jurdico disciplinado pelo Cdigo Comercial. Por essa razo,
gozaria de personalidade jurdica ainda que no cumpridas as formali
dades estatudas no art. 18, Cd. Civ. de 1916"3.
Rubens Requio, todavia, insurgiu-se abertamente contra a tese
sustentada por Carvalho de Mendona e Eunpio Borges, conferindo
exegese diversa aos arts. 16, 2 e 18, Cd. Civ. de 1916. Ensinava
este autor que o texto legal do art. 18, Cd. Civ. de 1916, ao versar so
bre a constituio das pessoas jurdicas, o fazia indiscriminadamente,
de modo que a existncia legal tanto das sociedades civis quanto das
comerciais iniciava-se pela inscrio de seus atos constitutivos no
registro que lhes seja peculiar.114 Quanto "norma esclarecedora do
2 do art. 16, de que as sociedades mercantis continuaro a reger-se
pelo estatudo nas leis comerciais, no tem nenhum efeito na aquisio
da personalidade das sociedades mercantis, cujo reconhecimento' co
mo se ve, lhes concedido pelo Cdigo Civil; deve-se entender outossim, que o pargrafo preserva os dispositivos do Cdigo Coer
cial sobre a estrutura e constituio das sociedades comerciais".115
Sem dvida esse parece ser o entendimento mais razovel acerca
dos textos citados. A lei civil, sendo regra geral reguladora das rela
es de ordem privada, ao estabelecer o registro como a "linha lim112 SO PA O. ribunal d Justia, 6"
Cm. Cv. Apelao cvel n 51.554. Ape

lante: oao Batista A,haia de Almeida Prado e outro e Sociedade Navegao e

.
Comercio Indcpendencta Ltda.; apelados: Salmac, Salicultores de Mossor e Ma
ca1 Ltda. Rei. Des. Justino Pinheiro, v.11., j. 1O. I 1.50. Revista Forense, Rio de Ja
neiro, v. 140, f. 585-6, p. 279-81, mar./abr. I 952.
113 MINAS GERAIS. Tribunal de Justia,
3" Cm. Cv. Apelao cvel n I I.216.
pelante: Joo Campos Coutinho e outros; apelados: os mesmos. Rei. Dcs. Helv
cio Rosenburg, v.11., j. I 5.12.55. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 172, f. 649-50,
p. 347-8,jul./ago. 1957.
114
C f. cuso de Dire'.to Come, c'.al. V. 1, 23. cd., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 352. A
. .
.
d1stmao entre sociedades c1v1s
e mercantis situa-se, como visto, antes da edio do
novo Cdigo Civil.
115 REQUIO. Curso de Direito Comercial. V.
1, cit., p. 352.

70

trofe entre os entes coletivos personificados e no personificados", e,

no existindo preceito em sentido contrrio na legislao especil,
regia tambm a regularizao das sociedades no campo mercantl.
Ademais como fez notar o prprio Carvalho de Mendona, se a noao
de persoalidade jurdica estava ausente no Cdio Comercial, l
,
.
circunstncia justifica-se somente pelo fato de que a epoca de ed1ao
daquele diploma legal ainda no se concebia essa idia de modo to
aprimorado quanto nos 1oldes a1ais. Logo, parece-n?,: merecef ora
de aplausos a interpretaao confenda por Rubens Reqmao ao 2 , do
art. 16, Cd. Civ. de 1916.
Todavia, se a argumentao de Rubens Requio refuta por completo as bases sobre as quais se assentava a tese de Cai:valho d: Me
dona e Eunpio Borges, deixa ela em aberto uma mdagaao cuJa
anlise parece inarredvel: no sendo a sociedade irregular pessoa,
como, ento, justificar-se-ia o teor dos arts. 304, Cd. Com. de 1850 e
do 2, art. 20, Cd. Civ. de 1916, que claramente a reconheciam o
mo apta a figurar no plo passivo da relao processual? Tal questio
namento mostra-se pertinente ainda na atualidade, pois, embora o
Cdigo Civil de 2002 no tenha reproduzido em idnticos tennos os
dispositivos legais aludidos, deles captou a essncia no sucinto art.
.
927, que igualmente prescreve que aos scios, nas relaes entt: e s1 ou
com terceiros, s dado provar por escrito a existncia da sociedade,
ao passo que aqueles ltimos podem prov-la de qualquer modo.
A questo sempre se revelou das mais embaraosas e, ao longo
do tempo, revelou sua agudez, medida em que alguns doutrinadores
evidenciaram que o outorgar-se capacidade passiva de ser parte so
ciedade irregular importava, necessariamente, conceder-lhe, em con
trapartida, um mnimo de posies ativas no mbito da relao proces
sual. A::,sim que, uma vez parte, pode ela "reconvir; embargar de
executado (aliter de terceiro); pedir decretao de nulidade, de anula
o ou de resoluo, condenao nas custas, aplicao das penas dos
arts. 63 e 65 do Cdigo de Processo Civil [CPC de 1939], alegar com
pensao; interpor recurso extraordinrio; propor ao rescisria, pro
por ao revocatria em processo de falncia, ou anulatria e con
curso de credores, em que foi includa como credora, bem assim al
gar, na falncia, ineficcia relativa; pedir indenizao por danos sofn-

71

dos em virtude de medida constritiva, cautelar ou executiva, que foi

concedida contra ela" .116
Ademais, como bem recordava Carvalho de Mendona, a proibi
o de a sociedade irregular figurar no plo ativo da relao proces
sual no era tambm irrestrita: "no toda e qualquer ao entre os
scios ou da sociedade contra terceiros que deve ser instruda com o
contrato social devidamente registrado, mas somente aquela ao que,
na lio de Teixeira de Freitas, no tiver outra causa possvel seno a
existncia da sociedade"111 Segundo prelecionava Teixeira de Freitas,
tal compreenso em torno da disciplina do contrato de sociedade era a
nica que tinha por si a boa razo e mesmo o simples bom senso:
As aes [... ) que o Art. 303 do Cod. do Com. veda aos scios entre si,
e contra terceiros, se no forem logo acompanhadas do instrumento
probatrio da sociedade, no so todas indistintamente, seno unica
mente as que no tiverem outra causa possvel fora da existncia de
uma sociedade:
o que bem se conhece pelas palavras do cit. Art. - que fundar sua in
teno na existncia da sociedade -: E na verdade, se estas palavras
distinguem certas aes dos scios entre si, ou dos scios contra tercei
ros, como possvel entender, que os scios esto privados de deman
dar-se reciprocamente - pela restituio dos bens de suas entradas so
ciais, - pela partilha de lucros havidos em comum, - e de demandar a
terceiros para pagamento de dvidas?
Quando no existe sociedade legalmente constituda, ou contratada em
forma legal, existiu todavia - uma sociedade de fato, - uma co1111111ho
de bens, - uma comunho de interesses; e a temos uma causa jurdica
de aes, embora no tenhamos existncia legal de uma sociedade:
Por outra, o Art. 303 do Cod. do Com. probe, que sem o instrumento
social registrado se venha demandar em Juzo efeitos futuros do con
trato de sociedade, por exemplo, para que um scio realize a prometida
entrada social; porm no veda, que se demande em Juzo por efeitos j
produzidos, ou pelo que respeita ao passado: a no ser assim, autoriza
se a usurpao ele bens alheios" 11 s.
PONTES DE MIRANDA. Tratado..., v. 1 , eit., p. 342.
Tratado... , v. 3, eit., p. 134.
118
Aditamentos ao Cdigo de Comrcio. V. 1, Rio de Janeiro: Typographia Perseve
116

117

rana, 1878, p. 674-5.

72

u a se
Na esteira desses ensinamentos doutrinrios, no tardo
reconhecia
cristalizar entendimento jurisprudencial que efetivamente
to restritos
no
s
molde
sociedade irregular uma capacidade ativa em
1916 e o
de
quanto aos que pareciam prescrever os Cdigos Civil
ito, que "ad
Comercial de 1850. Arruda Alvim informa, a esse respe
d cm
letras
lares]
irregu
mitia-se que cobrassem elas [as sociedades
.
a
rc
come
s; ue
. bio aceitas; que demandassem saldo de transaes
re1vmd1cacobrassem dos seus devedores; que propusessem aes de
senhor e
ro
tercei
de
gos
embar
m
o de imveis; que apresentasse
.
.
119
"
.
possuidor; que requeressem despeJO de sublocat'anos
.
e da
Logo, foi de decisiva importncia a colaborao da doutrina
o pelo
jurisprudncia para mitigar o rigoroso tratame ?to dis?ensad
lar
megu
ade
. Isto
direito material capacidade de ser parte da socied
VII
feito encampou o legislador a inovao, preceituando, no inciso
jurdica
do a;t. 12, CPC de 1973, que as sociedades sem personalidade
pessoa
pela
e

so representadas em juzo - ativa e passivament

lei
da
to
adven
o
Com
bens.
seus
dos
o
istra
admin
quem couber a
ntes no
processual revogaram-se, portanto, as restries antes exist
de
dade
capaci
a
ada
mbito do Direito Privado para, uma vez reafirm
is
m
ser parte da sociedade irregular, fosse ela concebida na feio :
o
ampla que abrigasse tanto a atuao passiva, quanto a ativa na relaa
processual.
, .
o
De toda essa evoluo se depreende que desde o vetusto Cod1g
nte
Comercial de 1850 nunca esteve a sociedade irregular completame
dor
legisla
o
lei
excluda do campo da subjetividade, pois desde aquela
me
lhe reconheceu a capacidade passiva de figurar em juzo. E, confor
la
antes relatado, a partir de ento a capacidade das sociedades irregu
pela
quer
ial,
res s fez expandir-se, quer pela criao jurisprudenc
ca
interveno legislativa. Estando, pois, sempre presente a idia de
lares
irregu
ades
socied
as
serem
pacidade, inegvel que ela denuncia
m
pessoas, dada a sua aptido aquisio de direitos e deveres no
bito da relao processual. a concluso tambm autorizada pela
notvel lio de Jos Lamartine Corra de Oliveira: "na verdade, essa
ciso entre conseqncias da personalidade jurdica favorveis e con119

Cdigo... , eit., p. 93.

73

significa restrio ca pacidade de diret .

.s
capacidade de direito restringida supe personalidade jur;d'.
: 1 0
seqn cias desfa vor veis

A exemplo do que sucede aos entes atpi cos ante s estudados

.
muitos contesta m personalidade jurdica das sociedades de fat o a
argumento de ser insustentvel uma capacidade que se 1.e 1ac io n e exelus. 1:
amente a or dem p rocessual. Essa assero, como se viu, no e.
.
ven d1ca , nem pe rt mente.
Tods-esses argumentos refora m a teoria de que os c rit rios
par afcro d r:,sena ou no da personalidade relacio nam-se
u1t mais a atnbu 1ao de determinada titularidade ou de uma p osi0
JUn. dica a um ser pelo ordena mento d0 que a apos1
ao de uma desig- . .
. ..
naao hp1ca ou ao cumprimento deste ou daque le requ1s1t
o fo1m I . T a l
circunstnci a fac ilm ente perceptvel, ,. m edI' da que se toma msus.
tentve l afirmar-se que um ente seJa p essoa po r for a do mero-c um
.
pr'.mento de uma formalidade - com o o reg is tro - mesm o que n ao lhe
seJa atribudo qu alquer direito.
Assumindo-se essa perspe ctiva, como, ento entende r a exign
.
.
eia con stante n o art. 45, Cd. civ., qua 1 SCJa,
a de in
' scrio no registr0
. .
pnvattvo dos atos constitutivos da so cie dade?
Antes se demonstro u que o fato dete;minante da a ui si o da
.
al dade de pessoa a atribu io, pel a lei, de um ro l detemin do de
irei.os ou mesmo de um nico e
exc lusi vo direito. I sso s e veri fiica
.
q uando assim o determine o legislador' ainda q ue em flagrantc contra.
dio co1:1 o preceitos que ele mesm o ou tro ra finn a ra.
Assun e qu e, mesmo impondo ao art. 45 ca ut' d
.d
v u
.

senttcl? uase dogmtico, o prprio legisl ado r, o :t. 93 ' :q : es

.
.
mo Cod 1go, afasta- se de sua rigidez
1alme1 se comprove a existncia da src:: i::s!ijr::::t
; 1ante desses fato s
.
po der se ia d
ue vtria a necessidade
.
de inscrio do s atos contitutivs : si::e p ;rante o reg1stro que lhe
seja pecl11_i ar.
? Es_tan a ato do registro completamente esvaziado no que
.
concerne a afenao do instante em que oco rre a personificao ?

,20AD11p Ia... , c,t., p. 235.

74

eira
e dispositivo legal, prim
Para que se possa compreender aquel
ula
irreg
s
e
ad
ied
a disciplina das soc
mente preciso observar que embora
gi
co
e
s
e
rcial, apen as recentement
res remonte poca do Cdigo Come
cia de urna persona
ia estar a denotar a existn
tou que seu estatuto poder
lhos dos
o com o que velada aos o
lidade que at ento vinha permanecend
l alcan
a
re
o
rprete no se revelava
d outrinadores. Antes, aos olhos do int
caput,
o, de um lado, pel o art. 18,
ce do imbricado quebra-cabeas fonnad
1850 e
aits . 304, do C d. Com. de
do Cd. Civ. de 1916 e, de outro, pelos
e ns,
ntr
e
a
etid
culao , hoje rep
20, 2., do Cd. Civ. de 1916. Essa arti
e ser
e 927 do no vo Cdigo, dev
pelo contraponto fonnado pelos arts. 45
na justa medida em
a exegese que se depurou
contemplada atravs de um
a - ainda incipiente ao tempo do
que a prpria teoria da pessoa jurdic
1916 - foi adquirindo contornos
Cdigo Comercial e do Cdigo Civil de
mais definidos e exatos.
a
er , co ntudo, n e gar que
Atravs dessas ponderae s n o s e qu

e
rel
e
d
seja desen c ade adora
inscrio n o rgo r egi stral adequado
em dv ida, uma circunstncia
vantes cons eqncias jurdicas : essa , s
ncias.
ais se riam essa s con seq
inc ontestc. O que se deve precisar qu
cum
do
nseqncia imediata
So b a tica do legislador de 1916, a co
outorait. 18, Cd . Civ. se ri a a
primento da formalidade estatuda n o
ga de personalidade jurdica.
, essa no m ais pode ser
Face evoluo do pensa mento ju rdico
d . Civ. de 2002,
ao a rt . 45, caput, do C
a inter preta o conc edida
erso
o l ad o, ao que se viu, a p
pois, se texto parece inalterado, por outr
c
ros da inscrio dos atos onsnalidade tamb m exis te aqum dos mu
r.
titutivos em registro pecul ia
a
ada p ess oa, visto que nel
Regular ou no a sociedade, ela reput

a
o para adquirir direitos e contrair obrig
sempre se apre senta a aptid
te" sobre a personificao.
es . Lo go, o registro no influi "exatamen
consiste a sua relevncia?
M as volta-se questo antes posta : em que
e a essa n ova percepo ?
Que conseqncias dele poderiam advir fac
sejam pessoas, sua perso
Embora as sociedades irregulares tambm
monstr ou, so detectadas
nalidade e capacidade de direito, como se de
ita pelo legislador.
pela atribuio expressa e punctual de direitos fe
personalidade no se to rna
No caso das sociedades regulares, sua
o aos direitos q ue
perceptvel o brigato riamente pela expressa me n

lhe sejam atribudos, mas pela satisfao de um procedimento estatu

.
do em lei. A personalidade daquele que tenha atendido solenidade
lgal do registro subentende-se desse fato mesmo e no da circunstn
.
a de ter :ido outorgado este ou aquele direito. O ser pessoa, nessa
_
1potese, nao se faz acompanhar de qualquer referncia a um rol taxa
.
tivo e titulari?ades iptadas quela sociedade. Isso se d porque a
funao do reg1stro nao e conferir personalidade s sociedades, mas
.
antes dilatar a sua capacidade de direito.
Se o art. 45, caput, Cd. Civ ., ao versar sobre o "incio" da exis
.
tnc1 lgal das pessoas jurdicas de direito privado, no se atm na
_
d1scnmnaao d ?s seus direitos porque silentemente sentencia que a
.
cac1dade de dir ito desss ntes coletivos composta por uma gama
vauada e heteroenea de d1re1tos cuja sistematizao reputa dispens
;el. :ra a-se, p1s, de uma capacidade de direito genrica, cujo conte
udo e c1rcnscnto pelos limites negativos que a lei lhe traar ou que
.
:1 e seJ m impostos pela sua prpria natureza ou por seu objeto social
1
.Dai poque em sendo egular a sociedade, a aferio de sua perso
nahdade nao s pre?de direta e necessariamente explcita previso
lgal de suas tttula1?ades, j que, em tese, pela obedincia ao ato re
_
g1stral sao elas hab htadas aquisio de todos os direitos e contrao
.
de todas as obngaoes que no lhes forem interditas.
Atua, .pois, o registro no sobre a personificao das sociedades,
,
porem, mai exatamete, no alargamento da capacidade de direito que
a te_:' a soc1edde detmha enquanto irregular. Assim, se antes da ins
cnao no Registro, o contedo da capacidade de direito da sociedade
era demarcado p r limites . pos tivos, representados pela atribuio
expresa e especifica de tttulandades, aps aquele ato, passa esse
cnteudo a encontrar seu termo apenas nas restries negativas que a
d e uma capacidade jurdica restrita
lei lhe traar 122 M'g
1 ra-se, pois,
.
para uma mais ampla, de carter genrico.
P ?r ltinio, contra a concepo de que tambm as sociedades de
fato seJam pessoas, poder-se-ia objetar que a regra estatuda no art. 45,
121 Conforme se ver adiante, esta afirmao restar melhor esclarecida no item 5 2 do
_
presente Capitulo.
.
122 Rep11a-se aqui. a ad vertencia
depositada na nota anterior.

76

em que ocorre a
caput, Cd. Civ. ao estabelecer um momento exato
jurdica, alm
rana
personificao resguarda mais prontamente a segu
a sociedade venha a
de velar pelos interesses de terceiros com os quais
.
travar relaes jurdicas
da personalidaTal afirmao no defensvel, pois a percepo
estando definiti
de atravs da situao subjetiva atribuda a um ente,
, qual seja, a ex
vamente associada a um ato objetivo do legislador
res, igualmente se
pressa outorga de direitos e/ou atribuio de deve
minao de que
revela um critrio suficientemente seguro na deter
ar que o reconheci
seres possuam a condio de pessoa. Alis, afirm
ulares viria em
mento da personalidade jurdica das sociedades irreg
e dos direitos e
prejuzo de terceiros fechar os olhos prpria gnes
.
em defesa dos
deveres atribudos sociedade de fato Foi justamente
lhe conferiu a
interesses de terceiros que o legislador inicialmente
capacidade de ser parte na relao processual.
ainda que se
Ademais, a despeito de todas essas vantagens, h
conjugar har
considerar que apenas a sistemtica aqui proposta logra
e os demais
Civ.
monicamente a regra geral estatuda no art. 45, Cd.
o estatuto e no
dispositivos legais constantes no art. 927 daquele mesm
, mais consentnea
inciso VII do art. 12 do CPC, mostrando-se, ainda
.
aos atuais contornos de personalidade e capacidade
3.1.3 Condomnio edifcio
Principalmente no perodo ps-guerra, a sociedade veio a depa
rar-se com um problema que at ento no havia evidenciado sua agu
deza: a crise habitacional. Ocasionada pela confluncia de diversos
motivos, como o xodo rural para os centros urbanos e os elevados
custos de, terreno e materiais necessrios ao soerguimento de novas
construes, provocou ela o surgimento de uma nova tcnica de edifi
cao, representada pelo condomnio edilcio 123.
123 Emprega-se, neste tpico, a designao adotada pelo novo Cdigo Civil para desig
nar tal realidade. No obstante a variedade de nomenclaturas assinaladas por Caio
Mrio da Silva Pereira cm Condomnio e i11co1poraes. 10. ed., Rio de Janeiro: Fo
rense, 1999, p. 67-9, a comisso elaboradora do Cdigo Civil de 2002 optou pela ex
presso condomnio edilcio, por julgar que este " um condomnio que se constitui,

77

Tal inovao no passou ao largo da percepo do legislador bra

sileiro, que, j em 1928, atravs do Decreto n 5.481, tratou de lhe
conferir a disciplina jurdica, posteriormente alterada pelo Decreto-lei
n 5.234, de 8 de fevereiro de 1943 e pela Lei n 285, de 5 de junho de
1948, pela Lei n f59 l, de 16 de dezembro de 1964 e modificaes
subseqentes e atualmente consubstanciada nos arts. 1.331 a l .358.
Essa espcie de condomnio desde muito cedo evidenciou suas
caractersticas peculiares, distanciando-se do condomnio dito tradi
cional. Embora a doutrina o soubesse singular, jamais chegou a um
acordo sobre qual seria a natureza jurdica do condomnio cdilcio:
ora, julgavam-no o ressurgimento da propriedade uperficiria dos
romanos, ora uma espcie de servido. Outras vezes, nele se vislum
brava uma sociedade de condminos, ou, cm oposto extremo, uma
mera universalidade de bens. Ao lado de to diversas concepes ali
nhou-se, ainda, uma vertente que entendia ser essa espcie ele condo
mnio pessoa jurdica.
No foi bem recepcionada esta ltima tese pela doutrina, no obs
tante, como adverte J. Lamaitine Con"a de Oliveira, tenha essa averso
resultado da deficiente colocao do problema e a CITO de seu equa
cionamento 124 . A esse propsito, relata este doutrinador que a discusso
em tomo da hipottica personalidade jurdica do condomnio cdilcio
restou prejudicada por ter sido examinada sob o ngulo da titularidade do
direito de propriedade. Com efeito, muitos vislumbraram o condomnio
como pessoa por nele reconhecerem o verdadeiro titular dos direitos reais
"supostamente" pertencentes aos conclminos 125 .
Na verdade, a prpria Lei n 4.591/64 jamais autorizou tal enten
dimento, visto que sob sua tica no era o condomnio edilcio titular
de direito de propriedade seja sobre os apartamentos, seja sobre as
partes comuns, titularidade esta deferida aos condminos individual
mente considerados. A exatido dessa premissa , ainda, repetida cm
objetivamente, como resultado do ato de edificao". Cf. REALE, Miguel.
Exposi
o de Motivos do Supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo
Civil.
ln: Novo Cdigo Civil. Braslia: Secretaria Especial de Editorao
e Publicaes,
[ s.d.), p. 53.
12 Cf. A Dupla... , cit., p. 216.
125 Cf. CORRA DE OLIVEIRA. A Dupla... , cit., p. 216.

78

frmula simples pelo art. 1.331, caput, do Cd. Civ. Logo, face sis
temtica da lei, revelam-se frgeis as bases sobre as quais se assentava
a originria vertente pr-personalidade do condomnio edilcio: tivesse
a hiptese se baseado em outras premissas - que adiante sero expos
tas - e certamente teria provado seu acerto.
Com efeito, embora ao condomnio edilcio no se outorgue o di
reito de propriedade sobre as unidades autnomas ou sobre as reas co
muns o fato que a Lei n 4.59 l/64, em seu art. 63, 3, defere-lhe, me
diant deciso unnime de assemblia geral, preferncia na aquisio de
apartamento de condmino que tenha inadimplido o pagamento de trs
_
parcelas do preo da construo, desde que observado o prazo assmalado
naquele dispositivo legal e seja a construo do imvel operada pelo regime de administrao (art. 58, Lei n 4.591/64) 126.
. .
Estabeleceu-se, assim, a possibilidade de que o condomm10, pre

sentes as circunstncias clencadas no art. 63, 3 , se tornasse pro

p rietrio de unidade autnoma. Se a letra da lei era clara, no fi I,
_
.
contudo, prontamente aplicada. Os oficiais do Reg1stro Imob h ano
.
inicialmente recusaram-se a transcrever em nome do condomm10 o
imvel adquirido por meio da adjudicao, ao argumento de que o
condomnio, no possuindo subjetividade, no poderia ser propriet
rio. Proprietrios, ao entender dos oficiais, seriam cada 11? dos e01
dminos, de modo que em seu nome, e no no do condomm10, deveria
operar-se a transcrio.
.
. .
Tal concepo, porm, por si s, j evidenciava sua 1mprat1cab1lidade. Impraticvel, porque se olvidava que a variabilidade contnua
do.quadro geral de condminos demandaria uma constante atualizao
do rol de titulares da unidade autnoma. Impraticvel, ainda, esse en
tendimento porque acabaria por inviabilizar a alienao posterior da
unidade autnoma, que somente se perfaria mediante anuncia de to126 o teor do art. 63, 3, Lei n 4.591/64 no foi revogado pela entrada em vigor do
Cdigo Civil de 2002, que passou a disciplina apenas o T!tul I aquela Le!, refe
rente ao condomnio restando preservado o Titulo li relativo as meorporaoes, no
qual se situa o dispoitivo em comento. Ademais, ainda que o referido artigo refi

ra-se a uma prerrogativa material do condomnio, deve-se reconhecer que, nao ten
do ocorrido sua revogao expressa, nenhum dos dispositivos do Captulo VII do
Livro Ili da Parte Especial contesta-lhe a vigncia.

79

dos os condminos. Isso sem se mencionar que tal soluo opor-se-ia

frontalmente ao esprito da lei, que clama pela dissolubilidade do con
domnio tradicional, por ela entendido como mater discordiarum.
No bastassem os inconvenientes prticos dessa tese, mostra-se
ela equivocada medida que subverte por completo os critrios que
efetivamente determinam a existncia ou no de personalidade em
certo ent: se o condomnio edilcio antes no era considerado pessoa
porque no se lhe reconhecia um status subjetivo, o art. 63, 3, ao
conceder-lhe a prerrogativa de adjudicao da unidade imvel, rompe
esta lgica, inserindo definitivamente o condomnio edilcio no vrtice
dessa titularidade. Assim, o beneficio estatudo naquele artigo retira o
condomnio do plano da objetividade, conferindo-lhe a condio de
pessoa, ao mesmo passo em que aquele direito lhe conferido. Se
titular do direito de propriedade , porque tem aptido para o ser e,
se a tem, porque indiscutivelmente pessoa.
Contra essa concluso, poder-se-ia objetar que o texto legal ao
atribuir essa prerrogativa ao condomnio, em verdade, referir-se-ia
comunidade dos condminos. Tal rplica, alm de acarretar srios
embaraos tcnicos - conforme se viu -, no subsiste a uma anlise
sistmica da Lei n 4.591/64.
Na Lei n 4.591/64, tambm outros dispositivos legais, a par do art.
63, 3, evidenciam o campo da subjetividade em que est envolto o
condomnio edilcio: quando a construo se realiza sob o regime de ad
ministrao, as "faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos refe
rentes s transaes ou aquisies para construo" devem ser emitidas
em nome do condomnio (art. 58, I, Lei n 4.591/64); tambm em nome
do condomnio, nessa mesma hiptese, "so movimentadas as contas
bancrias" (art. 58, II, Lei n 4.591/64)127 Todos esses so indcios que,
acrescidos da capacidade de ser parte que ao condomnio edilcio se ou
torga no art. 12, IX, CPC, conduzem a uma nica e inevitvel concluso:
no obstante no lhe seja atribudo esse nome particular pelo legislador, o
fato que h muito a situao jurdica do condomnio edilcio est a de
nunciar a sua condio de pessoa.
127

80

Reafirma-se a vigncia desses dispositivos legais com fulcro nos mesmos argu
mentos expcndidos na nota anterior.

Essa condio, alis, depreende-se da prpria vida cotidiana,

pois, como bem ressalta J. Lamartine Corra de Oliveira, corriqueira
mente o prprio condomnio tomado como "titular de crditos, d
bitos, sujeito de relaes de Direito Cambirio, titular de contas ban
crias, empregador, pode contratar, pode ser devedor de reparaes
por ato ilcito praticado por seus rgos ou por seus prepostos e em.
pregados, credor e devedor por via contratua1 e extra-cont ratu a1"128.
Somente uma pessoa, poderia titularizar tantos e to variados direi
tos. Tal concluso , de resto, iITefutvel. E, fundada que est nos slidos
argumentos antes apresentados, acaba por, reflexamente, obviar certas
construes artificiosas como a de Caio Mrio da Silva Pereira, que,
mesmo diante desse extenso leque de prerrogativas, assevera que o legis
lador no concedeu personificao ao condomnio horizontal, no obs
tante o trate como se dotado fosse de personalidade 129.
Nada mais incongruente: tratar como pessoa quem no o seja. A
assertiva, por si s, desmascara a sua artificialidade. Muito mais coe
rente seria deixar de lado o fetichismo pelos rtulos legislativos e
aceitar que a condio de pessoa deriva no necessariamente de uma
nomeao expressa e contundente nesse sentido, mas deflui natural
mente da outorga de posies subjetivas no ordenamento jurdico. Do
ser proprietrio, empregador, correntista em estabelecimento bancrio;
do tomar parte, ativa ou passiva, em juzo apenas exala um nico e
inconfundvel aroma: a personalidade.
4 O DESVELAMENTO DA PERSONALIDADE

Por tudo o que at o momento se ponderou, percebe-se que mo

dernamente se tomam insustentveis definies de personalidade e
capacidade de direito como idias estanques, exclusivamente assenta
das sob os pilares da plenitude e da generalidade. A prpria evoluo
do Direito demanda a flexibilizao da capacidade de direito, rompen
do-se um paradigma, cuja verdadeira feio, ao ser desnudada pelos
128

A Dupla... , cit., p. 225-6.

129 Cf. Co11dom11io... , cit., p. 344.

81

fatos atuais, revela-se apenas como uma viso castradora e rcducio

nista da realidade jurdica.
Nessa nova perspectiva, personalidade e capacidade de direito
continuam a constituir apangios privativos das pessoas, mas deixam
de ser atributos exclusivos apenas cios que so expressamente nomea
dos pessoas pelo ordenamento jurdico.
Assim, no somente aos seres que so taxativamente enumerados
como pessoas pelo legislador se reconhece a possibilidade de figurar
como sujeito de direitos: tambm os entes atpicos possuem essa prer
rogativa, mesmo que sua capacidade seja mais restrita e circunstancia
da. Relacionando-se tal evidncia ao fato de que ser pessoa equivale,
necessariamente, atribuio ao menos de um mnimo de subjetivida
de jurdica pelo ordenamento, no se pode deixar de concluir que onde
h titularidade, pressupe-se, por certo, a coexistncia de personalida
de e, por via de conseqncia, de capacidade de direito. Logo, por ser
possvel aos entes atpicos estar na posio de sujeito de direitos, so
eles irrefutavelmcnte capazes e possuem personalidade.
Se pessoa, para o Direito, o ser a que se atribuem direitos e
obrigaes, no h como se negar, diante de todo o exposto, que esta
a situao jurdica dos entes atpicos. O curioso notar que embora
essa concluso parea, agora, de fcil assimilao, no deixa ela de
soar estranhamente a nossos ouvidos. Como imaginar que o esplio
seja to pessoa para o Direito quanto o homem o D?
Para que se dissipe esse desconforto, primeiramente, necessrio
lembrar que a coexistncia de pessoas naturais e jurdicas j alerta pa
ra um fato: ser pessoa, para o Direito, no invariavelmente uma
questo de substrato ontolgico. Antes, para o Direito, o que vale
comportar-se maneira de pessoa no mbito jurdico. Se no vislum
bramos nos direitos e deveres atinentes aos entes atpicos um modo de
agir muito similar ao das pessoas, pode ser que estejamos nos olviclan
do cio que efetivamente seja pessoa para o Direito ou que nossa vista
esteja ainda enevoada pela dimenso mctajurdica da realidade pessoa,
que, como visto, no se confunde com a sua conotao jurdica.

130

82

Abstraindo-se, imperiosamente, a razo pela qual ambos detm esse status.

Logo, entre os seres personificados de um extremo ao outro uma

constante se apresenta: todos eles, seja um ente atpico ou uma pessoa
natural, so convocados pela ordem jurdica a postar-se como sujeito
de direito e a titularizar direitos e a contrair obrigaes, portando-se
como autnticos destinatrios de um, vrios ou incontveis comandos
legais. E se as pessoas jurdicas, os entes atpicos e o homem, sob esse
aspecto, figuram em um mesmo patamar, tal no vem a desmerecer a
dignidade de que est envolto este ltimo: o homem pessoa porque
ao legislador no lhe era dado negar-lhe essa condio, j as pessoas
jurdicas e os entes atpicos, porque assim se fazia conveniente ao
prprio homem, j que a personificao preenche no s direta, mas
tambm indiretamente os intentos do homem.
certo, porm, que a imagem de pessoa vai-se tornando cada
vez mais ntida medida que se vai ampliando o teor da capacidade de
direito desses entes. Essa aproximao ocorre no pela personalidade,
que em todos idntica, mas pelo teor da capacidade jurdica.
A pessoa natural, possuindo o mais amplo e heterognco espectro
de direitos e deveres acaba por tornar-se, em padres jurdicos, a pes
soa por excelncia, o marco referencial para todas as demais. Quanto
mais similar for o contedo da capacidade de direito de um ser ao da
pessoa natural, mais claramente se patentear sua personalidade. As
sim que dificuldades no se pem a reconhecer como pessoas jurdi
cas as sociedades regulares, as fundaes e associaes, cuja capaci
dade jurdica igualmente genrica, no obstaetc de moldes um pouco
mais restritos, conforme se ver. O mesmo no sucede, entretanto,
com os entes atpicos, que, dotados de uma capacidade de direito cir
cunstanciada e tpica, apenas tenuemente evocam a magnitude de que
est envolta a pessoa natural. Mas tambm entre esses ltimos se pode
aferir que a amplitude do espectro de direitos que titularizam e das
obrigaes a que esto sujeitos pode evidenciar mais claramente aos
nossos olhos sua real natureza jurdica: destarte, inegvel que muito
mais lmpida a imagem da personalidade jurdica da sociedade irre
gular e do condomnio edilcio do que a dos demais entes atpicos.
Portanto, a capacidade de direito, ao generalizar-se 'e ampliar-se
torna mais palpvel a personalidade que est, todavia, uniformemente
presente cm todos aqueles estgios.

83

Seja em um extremo (pessoa natural),_ ou em ou ro_ (entes atpi

cos) vislumbram-se personalidade e capacidade de d'.rc'.t: :m-se
mae1aro, Portanto, que esses conceitos no podem constituir 1de1as
.
apregoa
doutnna,
mas
a
movveis e acabadas, como habitualmente
pr-0cessos em construo, que t a plenitude da pessoa hum_ana como
mvel primordial. Desse modo, a pessoa natural, enquanto imagem e
semelhana do Criador, outorgam-se mltiplas e incontveis prerro
gativas jurdicas; num domnio mais estreito, pessoa jurdica, reco
nhece-se uma variada gama de direitos e deveres, que sejam, entre
tanto, compatveis com a sua natureza, com a lei e com seu objeto; e,
em uma esfera ainda mais restrita, aos entes atpicos, enquanto pesso
as de capacidade de direito reduzida, concede-se o gozo de um mni
mo de poderes suficientes a elev-los, em certas situaes, ao posto de
sujeito de direitos 131
4.4 Alguns reflexos substanciais da presente concepo

4.1.1 Sobre o princpio da tipicidade das pessoas

J. Lamartine Corra de Oliveira, em sua clssica obra "A Dupla
Crise da Pessoa Jurdica" adverte que modernamente a concepo de
pessoa jurdica estaria enfrentando a quebra de dois paradigmas essen
ciais: o de sua tipicidade e o de suafimo.
Centrando nossa ateno no primeiro que, sem dvida, o as
pecto que ora nos interessa, foi ele nomeado pelo autor de crise do
sistema. Segundo J. Lamartine Corra de Oliveira, o fato de o conceito
de pessoa jurdica estar gradualmente se estendendo a realidades tradi
cionalmente consideradas como excludas do mbito de incidncia das
131 No obstante seja patente a natureza j urdica de pessoa dos entes atpicos,
como se
depreende dos argumentos trazidos colao, neste trabalho continua-se a nome
los como ta, e no como pessoas que efetivamente so, apenas para ressaltar que,
quanto ndole da capacidade de direito, destacam-se esses seres daqueles a que
ordinariamente se nomeia pessoa. Com efeito, conforme repetidamente salientado,
a capacidade de direito desses seres no genrica, mas restrita. falta de uma
denominao que seja sinttica, mas que traduza fielmente a idia de "pessoa de
capacidade jurdica tpica ou reduzida", continua-se a empregar a designao entes
atpicos com as ressalvas aqui consignadas.

84

normas regradaras das pessoas jurdicas reflexamente conduziria

ruptura da tipicidade que at ento as envolvera. Migrar-se-ia, pois, de
um sistema numerus clausus para numerus apertus na determinao
das pessoas jurdicas 132.
Em que pese o brilho do eminente doutrinador, no se poderia
importar tal soluo para este trabalho. Em primeiro lugar, diversa
mente de J. Lamartine Corra de Oliveira, no compreendemos que os
entes atpicos, uma vez reconhecida sua personalidade, integrem a
categoria de pessoas jurdicas 133: que so pessoas no h dvidas, mas
pessoas de um terceiro gnero, que se destacam das naturais e das
jurdicas pelo teor de sua capacidade de direito, regrada no em par
metros genricos, como sucede com aquelas, mas em moldes restritos
e excepcionais.
Mas essa ressalva, por si s, no apta a negar validade s con
cluses de J. Lamartine Corra de Oliveira, visto que a personificao
desses entes, estejam eles insertos ou no entre as pessoas jurdicas,
redunda, de qualquer modo, no alargamento do espectro de seres que
gozam do status de pessoa. O que se deve questionar se essa amplia
o representa efetivamente uma quebra do princpio da tipicidade das
pessoas.
Conforme visto, J. Lamartine Corra de Oliveira parece entender
que sim, mas h que se ter em mente que seu posicionamento firmasse
sobre a posio ontolgico-institucional adotada por aquele autor.
Concebendo a pessoa jurdica como realidade analgica ao ser huma
no, preexistente ao reconhecimento de sua personalidade pelo Estado
134, J. Lamartine Corra de Oliveira no poderia extrair outras conse
qncias da condio de pessoa que vislumbra no condomnio por
unidades autnomas, na sociedade irregular e no estgio de pr-vida
das sociedades.

l32 Cf. A Dupla... , cit., p. 8.

133 Em verdade, em seu livro A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, J. Lamartine Corra
de Oliveira apenas vislumbra personalidade no condomnio por unidades autno
. mas, na sociedade irregular e na fase de pr-vida societria. Cf. A Dupla... , eit.,
p. 201-57.
134 Cf. CORRA DE OLIVEIRA. A Dupla... , cit., p. 18.

85

Esse, contudo, no o ponto de vista partilhado por esse raba

lho. Ao longo do primeiro captulo, demonstrou-s que o co1c1to de
pessoa no se depreende necessariament da realtdade _ ontol?g1ca do
ser a que se ajusta, podendo derivar tame1 de um ato meqmvoco do
legislador. Logo, excepcionando-se a h1potese da pcssa natural, o
reconhecimento do conjunto de seres dotados de personalidade resulta
da detida anlise do Direito positivo, na busca de uma particular disci
plina jurdica. Assim sendo, determinar se o princpio da tipicidade
vigora ou no em matria de pessoas jurdicas e entes atpicos pro
blema a ser analisado exclusivamente no mbito jurdico. Sendo as
sim, repete-se a questo: o reconhecimento dos entes atpicos como
pessoas importa na quebra do sistema de numerus clausus tradicio
nalmente aplicado nesta seara?
primeira vista, no figurando esses seres no rol de pessoas
apresentado nos arts. 2 , 41 e 44 do Cdigo Civil, poder-se-ia ter a
impresso de que a sua insero na categoria das pessoas conduziria
inevitavelmente abertura do sistema. Essa, contudo, uma falsa
percepo dos fatos, derivada, sobretudo, da habitual confuso esta
belecida entre tipicidade e enumerao 135
A enumerao de tipos, como sabido, pode ser exemplificativa
ou taxativa. No primeiro caso, o sistema empregado ser o de numerus
apertus, que "implica, em regra, a livre escolha dos modelos legais,
alm do reconhecimento da fora criativa da prxis dos negcios" 136.
Instala-se, pois, vasto campo de exerccio da autonomia da vontade,
podendo o indivduo tanto valer-se dos tipos legais pr-fixados quanto
criar novas espcies negociais que tenham ou no por substrato as
hipteses enumeradas na lei.
Acontece, porm, que razes de segurana jurdica podem tomar
defeso aos indivduos a idealizao de novas figuras em detenninadas
matrias, de modo que so eles remetidos apenas ao uso dos tipos
legais adrede forjados pelo legislador. ln casu, ter-se- um sistema de
135
136

86

Cf. ASCENSO. Direito... , cit., p. 224.

CHATEAUBRIAND FILHO, Hindemburgo. Entre A11to110111ia e o Co11trole:
Numems Clausus e Apertus em Direito Privado. Belo Horizonte: Faculdade de Di
reito, Universidade Federal de Minas Gerais, 1993. (Dissertao, Mestrado cm Di
reito), p. 4.

numerus clausus, que costumeiramente se faz acompanhar de um rol

_
enumerativo em que se encerram as hipteses que constituem, por
exemplo, detenninada categoria de direitos. A enumerao al:eja
explicitar quais sejam as hipteses legais de incidncia de determma
do estatuto, sem que necessariamente enuncie-as todas ou que repre
sente uma estrntura fixa ou imutvel 137. o que corretamente esclare
ce Hindemburgo Chateaubriand Filho:
"A adoo do numerus clausus conduz, por sua vez, impossibilidade
de utilizao de outras figuras que no as enumeradas no sist:ma, pe
manecendo, contudo, a faculdade de introduzirem-se, por meio de lei,
novos modelos. Esta forma de tipicizao no leva, portanto, excluso
definitiva de modificaes ou acrscimos nos quadros tipificados. Uns e
outros, entretanto, no podero resultar de atos auto-regulamentati
vos" 138 _
Conjugando-se essa lio e o teor dos arts. 2, 41 e 44 do Cd.
_
Civ. s concluses alcanadas nesse trabalho acerca da personalidade
dos entes atpicos, percebe-se que esses dispositivos legais no arro
lam todos os seres que participam dessa especial condio jurdica. A
enumerao no esgota, de modo algum, todas as hipteses taxativas
de pessoas, pois o legislador, a par das listas por si engendradas, pre
miou outros seres com essa qualidade.
Essa circunstncia no nega, contudo, a vigncia do princpio da
tipicidade no que tange determinao das pessoas: apenas dmonstra
que a existncia em lei de uma enumerao, ainda que relac101ada a
um sistema de numerus clausus, no constitui bice a que o legislador
confira idntica situao jurdica a outras figuras. Assim tambm se
expressa Jos de Oliveira Ascenso, ao analisar o tema da tipicidade
das pessoas jurdicas:
"O princpio da tipicidade implicar que nenhumas outras figuras, alm
daquelas a que a lei atribua declaradamente personalidade, possam ser
consideradas pessoas colectivas?
7

Cf. CEOLTN, Ana Caroline Santos. Co11do11111io: Um Novo Tipo de Pessoa Jurdi
ca. Belo Horizonte, 1999. Monografia apresentada disciplina Direito Civil Com
parado - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, p. 15-6.
us E11tre Autonomia... , eit., p. 4.

13

87

o. O facto de

, no confundir tipicidade e enumera

.
_
. e.
.
No E necessano
as
a venequival
nao
colect1v
pessoas
_
.
haver uma t1p1cidade taxativa de
enumeraao taxativa.
- de que a lei estabeleceu uma
ficaao
.
.
1mar. H'a pessoa co 1ecllva
. sempre
d
1sc1p
mas
N-0 cabe lei qualificar,
q:e a lei estabelecer um regime que implique a personalizao. Mas
pouco interessa que a lei o tenha declarado, ou no tenha dito nada. O
que vinculativo o que est efectivamente regulado.
Em rigor, no at decisivo que a lei tenha qualificado negativamente.
Mesmo onde o legislador tenha declarado que no h personalidade ju
rdica, o intrp rete pode chegar concluso contrria, se do regime le
gal assim se inferir.
O princpio da tipicidade ou 1111111er11s cla11sus significa assim que os ti
pos de pessoas colectivas s podem ser criados por lei. Mas a qualifica
o das figuras legais cabe ao intrprete" 1l9.
Irretocveis as palavras do ilustre professor lusitano e, ainda que
versem apenas sobre a tipicidade das pessoas coletivas, podem ser
plenamente transplantadas para um plano mais amplo, concernente s
pessoas cm geral.
A lio colacionada demonstra que no h que se cogitar o rom
pimento do princpio da tipicidade das pessoas pela admisso dos
entes atpicos nesta categoria: a determinao dos seres que a se insi
ram continua a ser prerrogativa exclusiva do legislador, no podendo
ser feita atravs de atos negociais dos indivduos. Seja na expressa
nomeao das pessoas - arts. 2, 41 e 44 do Cd. Civ. -, seja na atri
buio dessa condio a entes antes dela privados - como nas hipte
ses analisadas -, h sempre e indispensavelmente uma atuao positi
va por parte do legislador cm relao aos demais entes personificados
que no o homem. Mantm-se, pois, ntegro o sistema de numerus
clausus nesta matria.
4.1.2 Sobre a distino entre pessoa e sujeito de direitos
Por ltimo, revela-se conveniente, ainda, traar algumas conside
raes acerca da distino antes efetivada no item 3.2. do primeiro
captulo entre sujeito de direito e pessoa e de sua compatibilizao
com as concluses ora alcanadas.
139 Direito... ,

88

Conforme visto, os entes atpicos ao titularizarem direitos e esta

rem sujeitos a obrigaes emergem da objetividade em que estavam
encerrados, para tornarem-se sujeitos de direitos das rclas jurdicas
de que lhes seja dado participar. Acontece, porm, que esse mesmo
fato assinala a condio de pessoa desses entes. Assim, se os entes
atpicos postam-se no ao lado das pessoas, mas antes entre elas se
inserem, acontecendo o mesmo a todos os seres a que o ordenamento
jurdico venha a outorgar a aptido aquisio de direitos e obriga
es, no seriam os conceitos de sujeito de direito e de pessoa neces
sariamente sinnmos, desautorizando-se a diferena anteriormente
firmada?
Para esclarecer essa questo, primeiramente necessrio ter em
mente que ft de esses conceitos serem coincidentes no importa
_
que SeJam smommos. De fato, somente s pessoas dado ocupar 0
posto de sujeito de direitos, circunstncia que por si s j revela que
pessoa no seja sujeito de direitos, no obstante seja a nica convida
da a asswnir tal posio.
Repita-se aqui a advertncia antes consignada: o sujeito de di
reito, o vnculo de atributividade e o objeto de direito integram a es
trutura da relao jurdica, constituindo, por essa razo, categorias
abstratas, de contedo varivel; as pessoas, ao contrrio, inserem-se na
feio concreta da relao jurdica. A anlise dos elementos presentes
no plano estrutural da relao jurdica no permite individu-la ou
detcctar a sua real configurao. Neste campo, tem-se apenas um
"tipo-modelo", de modo que a real e concreta feio da relao jurdi
ca permanece oculta.
Analisada, entretanto, a relao no mbito ftico-juridico, revela
la sus espcficos delincame1tos e, por via de conseqncia, a sua
identidade. E neste plano em que se identificam as pessoas, os bens e
os fatos
_ que efetivamente compem a trade relacional: o sujeito se
esec1fica como _ uma pessoa natural, jurdica ou um ente atpico; 0
ObJeto se corporifica em uma obrigao de dar, fazer ou no fazer ou
em um bem propriamente dito; o vnculo de atributividade se define
como um fato jurdico, um ato-fato, um ato jurdico stricto sensu ou
um negcio jurdico.

cit., p. 224.

89

possam estar
Logo, o sujeito no se confunde com aqueles que
com os_ _bens que
nesta posio, assim como o objeto no se identifica
rio do suJe1to e bem
na relao in concreto estejam submetidos ao pode
se igualam ao vn
como as diversas categorias de fatos jurdicos no
os termos: sujeito
culo de atributividade. No h, pois, que confundir
anto pessoa o
enqu
noo que compe a estrutura da relao jurdica,
estar, no plano conser a que o legislador concede a possibilidade de
. .
creto, na posio de sujeito de direitos.
aqui dispenento
tratam
ao
face
,
entar
argum
fim,
por
,
cabe
No
entre sujeito de di
sado aos entes atpicos, que a distino efetivada
a. A tese aqui aven
reito e pessoa no ofereceria maior utilidade prtic
ibui para a precisa
tada vlida medida em que, sendo correta, contr
no raro obscu
definio de conceitos e dissipa inmeras dvidas que
nico mri
recem a Teoria Geral do Direito. Ainda que fosse por esse
o cm torno da
to a distino seria digna de nota. Como se v, a obje
ora para o
colab
utilidade apenas revela um pragmatismo que cm nada
deveria ter sido
aprimoramento da Teoria do Direito e que h muito
ora se levantou.
expurgado do meio cientfico em questes como a que
5 PERSONALIDADE E CAPACIDADE DE
DIREITO: CONCEITOS DE IGUALDADE?
Radbruch considera "o conceito da 'pessoa' como um conceito
de igualdade, dentro do qual se acham equiparados, no s fraco como
0 poderoso, no s o rico como o pobre, mas ainda, tanto a dbil per
sonalidade da pessoa singular, como a gigantesca personalidade da
pessoa coletiva" 140
Embora personalidade e capacidade de direito sejam comumente
relacionada.s idia de igualdade, como entre outros 141 apregoou Ra
dbruch, tal associao uma verdade apenas em termos, se conside
rarmos tudo o que se discutiu no item precedente.

140 Filosofia... , cit., p. 187.

141 Cf. tambm POLETTL l11trod11 o... , cit., p. 236.

90

Na verdade, as pessoas - naturais, jurdicas ou os entes atpicos s se reputam iguais no que concerne sua personalidade, uma vez
que em todas elas se encontra idntica aptido aquisio de direitos e
obrigaes. Apenas nesse ponto se identificam. Distinguem-se, porm,
no plano jurdico, pelo contedo de sua capacidade jurdica, que, va
riando de ampla a restrita, permite a identificao das diversas classes
de pessoas.
Poder-se-ia, entretanto, proclamar que a igualdade entre as pes
soas encontra-se resguardada ao menos entre os seres que ocupem o
"mesmo" grau de capacidade jurdica? Ou seja, pode-se afmar que
todas as pessoas jurdicas, por exemplo, possuem idntica capacidade
de direito?
A resposta a esse questionamento certamente negativa. Apenas
em tese todas as pessoas fisicas, por exemplo, possuem a mesma ca
pacidade de direito: conforme se ver, circunstncias existem que
influem na configurao individual da capacidade jurdica de cada
pessoa.
Logo, o conceito de pessoa espelha a igualdade apenas no que se
refere mesma suscetibilidade a direitos e obrigaes reconhecida ou
outorgada a todos os que partilhem dessa condio jurdica.
Da desigualdade entre os seres que estejam sob essa legenda
ocupa-se a capacidade jurdica, distinta que no s entre seres que
possuam diferentes graus de capacidade de direito mas tami;>m entre
os que ocupam a mesma classe de pessoas. o que se debater ao
longo dos dois tpicos seguintes. Iniciemos nossa investigao por
saber se h igualdade entre pessoas que se insiram em uma mesma
classe.
5.1 Mesma capacidade de direito dentro
da mesma classe de pessoas?
5.1.1 Me11s11ra,io entre pessoas naturais
Representando o pilar de sustentao do Ttulo I do Livro I da
Parte Geral, referente s pessoas naturais, o art. 1 , do Cd. Civ. de
termina que "Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem ci
vil" [sem grifo no original], sem fazer qualquer acepo entre as pes-

91

soas ou excepcionar quais direitos e deveres poderiam ser aqui:ios

na ordem civil, e proclama um princpio de igualdade, qe e erg1?0

pelo texto constitucional, em seu art. 5 , caput, categona de dJre1to

fundamental.
Contudo, h que se compreender que tanto o texto constitucional
quanto o ordinrio vislumbram no uma igualdade abstrata, mas a
efetivao da isonomia material, que pressupe, por certo, o reconhe
cimento de que os homens, na realidade, so desiguais. Rui arbosa, a
propsito, j asseverava em texto clssico que "a regr da igualdade
_
no consiste seno cm quinhoar desigualmente aos des1gua1s, na me
dida em que se desigualam"142 e que "tratar com desigualdade a
iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e
no igualdade real"1 43.
.
.
Compartilhando essa linha de pensamento, Joo Baptlsta V1llela
adverte que a introduo do princpio da igualdade pressupe a garan
tia dos espaos da diferena, de modo que a definio da igualdade ou
a demarcao da diferena constituem uma nica e mesma opera
0t44. Logo, a efetivao do princpio da igualdde demanda :'ua
fina escuta do legislador para balizar, com discernimento e prndencia,
os limites da diferena"145.
Se diversa fosse a exegese acerca do princpio da igualdade,
"sendo a suscetibilidade de direitos e obrigaes uma qualidade muito
abstrata e vaga que todos os homens possuem, todos os homens se
riam juridicamente iguais; todos gozariam [sic], dentro dessa f rmula
quase sem contedo, dos mesmos direitos e obrigaes. A sociedade
seria uma simples coleo de 'entes' jurdicos, desempenhando todos
nela O mesmo papel"146. No so precisos maiores argumentos para
evidenciar o carter fantasioso de tal assero: a prpria ordem dos
fatos que se incumbe de tal tarefa.
142 Orao aos Moos. Nova ed., Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1956, p. 32.
143 Orao ... , cit., p. 32.
. .
144 Cf. Sobre a Igualdade de Direitos entre Homem e Mulher. ln: TEIXEIRA, Salv10
de Figueiredo. Direitos de Famlia e do Menor. 3. ed., Belo Horizonte: Dei Rey,
1993,p. 148.
14s VILLELA. Sobre ... , cit., p. 150.
146 CABRAL DE MONCADA. Lies... , cit., p. 258-9.

92

Que fatores influenciam, ento, na determinao dessa medida

exata de direitos e obrigaes que tocam a cada indivduo? Cabral de
Moncada sobreleva o estado das pessoas como fator da mais alta rele
vncia na definio dessa medida, caracterizando-o como a '"situao'
ou 'posio' (status no quer dizer outra coisa), que lhes modifica a
capacidade em geral, fazendo atribuir-lhes um contedo de direitos
mais determinado, maior ou menor, com relao a essa mesma ca
pacidade"147. O estado representa, assim, uma certa posio jurdica
que, constituindo o pressuposto de atribuio de situaes jurdicas,
determina, reflexamente, a capacidade 148.
Duas circunstncias influenciam sobremaneira na caracterizao
do estado: a posio em que o indivduo se acha para com a sociedade
politicamente organizada e para com a famlia 149. Tais relaes cor
responderiam, respectivamente, ao status civitatis e ao status fami/iae,
cuja atuao, modernamente, adstringir-se-ia modificao da capaci
dade de direito ou diminuio da capacidade de exerccio.
Mas, como bem relembra Jos de Oliveira Ascenso, os estados
no devem ser limitados a essas duas categorias, pois "h vrias posi
es tpicas, que situam sujeitos na sociedade e que so normativa
mente previstas para todos as [sic] que se encontrarem naquelas con
dies"150. Tambm relembrando essas posies, Cabral de Meneada
nomeia-as condies de puro fato, advertindo que no obstante elas
influam mais diretamente sobre a capacidade de fato, no deixam
tambm de incidir sobre o contedo da capacidade de direito. Entre
essas condies enumera a idade, o sexo, certas enfermidades e os
estados transitrios de privao da razo 1 5 1 .
Norberto Bobbio assinala que essa pluralidade de estados reflete
o prprio desenvolvimento tomado pelos direitos do homem no ps
guerra. A partir desse momento histrico, o homem deixou de ser
considerado como ente genrico e abstrato, para ser encarado na espe147 Lies..., eit., p. 259.
148 Cf. ASCENSO. Direito... , cit., p. 148-9.
149 Cf. CABRAL DE MONCADA. Lies..., cit., p. 259-60.
150
Direito..., cit., p. 149.
151 Cf. Lies... cit., p. 260. ORLANDO GOMES chama a essas circunstncias de
,
estado individual: cf. lntrodufio ..., cit., p. 168.

93

cificidade e concretude de suas diversas maneiras de ser 152 Tal pers

pectiva promoveu a multiplicao de estados. atravs do reconheci
mento legislativo dessas especificidades individuais 153
Assim sendo, ser nacional ou estrangeiro, homem ou mulher, ca
sado ou solteiro so circunstncias juridicamente relevantes que indi
vidualizam a capacidade do homem, dando-lhe contornos mais ntidos
e especficos. Contudo, h que se ter em conta que esses fatos no
atuam exclusivamente sobre o contedo da capacidade de direito, mas
afetam, ainda, a capacidade de fato, determinando a extenso da pos
sibilidade de ao autnoma dos indivduos, conforme mais adiante se
ver.
Detenhamo-nos, por ora, nos reflexos da atuao dessas causas
modificadoras do estado sobre a capacidade de direito. Todas essas
circunstncias, urna vez reputadas juridicamente relevantes pelo orde
namento, podem vir a moldar a capacidade de direito do homem,
medida em que ele se encaixe ou no nafattispecie firmada.
Na anlise desse tema, primeiramente h que se atentar para um
fato que no raro foge percepo do estudioso. Embora comumente
o estado influa na determinao dos concretos limites da capacidade,
isso nem sempre se verifica. Na verdade, da possvel inadequao
entre a previso normativa e o concreto estado do indivduo, podem
surgir causas deficitantes da capacidade de direito ou no. Se surgi
rem, estar-se- diante das chamadas incapacidades especiais de gozo;
se no, ter-se- a ausncia de legitimao, que, em verdade, no influi
sobre os limites da capacidade jurdica.
Com efeito, distintas so essas duas figuras, no obstante a falta
de legitimao tenha permanecido oculta aos olhos dos doutrinadores
por longo perodo de tempo, confundida que era com a incapacidade
de gozo. Modernamente, contudo, a doutrina faz acepo entre ambas,
reconhecendo a incapacidade especial de gozo como uma limitao
expressa e especfica aquisio de determinado direito ou obrigao
pelo indivduo, decorrente de seu estado ou de outras condies.
152 Cf. Direitos do Homem e Sociedade. ln: __. A Era dos Direitos (L'Et dei
Diritti). Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.68.
153 Cf. BOBBIO. Direitos do..., cit., p. 68-9.

94

Essa definio, alis, s vem a reafirmar aquele que o mais ba

silar e importante princpio sobre a capacidade de direito das pessoas
naturais: a capacidade sempre a regra e a incapacidade a exceo.
Tal regra, mais que um enunciado, representa o pice da evoluo por
que passou o instituto da capacidade. Assim, no que concerne s pes
soas naturais, "no h mais espao para uma incapacidade de gozo,
num sentido geral. (...] se a vida social exige que se prive a certos
indivduos do gozo de certos direitos, tal no pode ocon-er seno em
circunstncias limitativamente determinadas, de tal sorte que, desapa
recidas que sejam, a plenitude do gozo dos direitos se restaura" 154
A legitimao, por outro lado, tem contornos muito especficos,
e, para sua configurao, envolve "saber se uma pessoa, em face de
uma determinada relao jurdica, tem capacidade para estabelec-la,
num ou noutro sentido" (sem grifo no original] 155. Desse modo, a ca
pacidade "depende de uma qualidade, quer dizer, de um modo de ser
do sujeito em si, enquanto que a legitimo resulta de uma posio
sua, isto , de um modo de ser seu em relao com os demais" 156
Tomemos alguns exemplos para elucidar a diferena.
Embora tanto Joo quanto Pedro, plenamente capazes, sejam
pessoas naturais, igualando-se idealmente em prerrogativas concedi
das pelo ordenamento jurdico, se este ltimo casado, no legiti
mado para doar (art. 550, Cd. Civ.) para seu cmplice em adultrio
ou mesmo testar (art. 1.801, III, Cd. Civ.) em favor de sua concubina, precisamente em funo de seu estado familiar.
Logo, Pedro viu-se tolhido apenas na possibilidade de fazer donati
vos por ato inter vivos sua parceira de adultrio ou por ato post mortem
sua concubina, sendo capaz, entretanto, para doar em favor de outras
pessoas, que no a amsia. No , portanto, incapaz para a espcie de
relao jurdica proposta, visto que a hiptese versa sobre ausncia de
legitimao. Assim, no obstante a proibio imposta a Pedro, sua capa
cidade de direito, sob esse prisma, iguala-se de Joo, pois em ambos se
apresenta a idoneidade para atos genricos de alienao.
154 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. V.I, 6. ed., Rio de
. Janeiro: Freitas Bastos, 1988, p. 268-9.
155 SERPA LOPES. Curso ..., cit., p. 269.
156 SERPA LOPES. Curso... , cit., p. 269.

95

contr ir
Por outro lado, sendo Pedro casado, tam?m o poder
Cod.
571,
l
novas npcias enqua. nto no .dissolver sua primeira uruao (a. ._
. flm, assim, diretamente sobre o amb1to de sua
Civ.) Seu estado c1v11 m
.
.
o-lhe um segundo casamento. enquanto da v1gen1
capac1.dade .mterd'zend
- entre ' e1ro (art. 1 521 , VI Cd. Civ. ). A capacidade de Joao,
. do pnm
eia

- se ve restringida nesse aspecto, pois, sendo. ele so1tc1ro, nao

tanto, nao
encontra bices legais, ao menos desse teor, ao seu matrmo1110.
Pedro, considerado cm si mesmo e no em relaao a outcm, tev_e
reti
diminuda sua capacidade jurdica, j que o direito de casar-s fo1-lhc
.
rado como um todo at que no mais perdure o vnculo matrnnonial an terior. Versa a hiptese, sem dvida, sobre incapacidade esp c1/ de gozo .
Conclui-se, portanto, que do estado decorrem tanto h1oteses e u
sncia de legitimidade como causas de incapacidade csp c1l de direito.
.
As primeiras, como se viu, no atingem a capacidade de d1re1to, v1t que

tm em mira uma relao jurdica cm concreto, no afetando a apt1dao do

indivduo a tomar parte em outras situaes jurdicas de mesma ndole; as
segundas, por sua vez, referindo-se a uma categoria tipo de si_tuaes,
interdizem-na por completo ao indivduo, reduzindo-lhe a capacidade de
direito que cm moldes abstratos lhe era atribuda 1 57

_
Por mei o dessas assertivas, verifica-se que as pessoas fis1cas nao
gozam, em moldes concretos, de uma mesma capcidade de ?ireito, dada
a possibilidade de existncia de causas de incapacidade especial de gozo.
A muitos poderia parecer inqua tal diversidade. Esta, porm, uma
falsa impresso, pois, sem que se preserve o espao para a desigualdade:
no h como se propugnar pela real e efetiva igualdade. O que se deve e
proceder a um juzo axiolgico das causas deficitantcs da cpacidade de
direito para aferir se a sua existncia colabora ou no para a implementa
o da isonomia material o que relembra Carnclutti:
.
"Existem muitas razes, boas ou ms, pelas quais, de homem a homem,
pode var iar tal medida [da capacidade), de modo que u1 pod: ser su
jeito de relaes jurdicas de que no pode ser o outro; sa o razoes bos
_
aquelas que se atm a cond ies fisicas, mentais ou morais, pelas quais
no seria justo tratar juridicamente a todos os homens com a mem a
_
medida; so razes ms aquelas que, por out ro lado, tendem a const1tu1r
A

1s 1 Cf. ASCENSO. Direito ... , cit., p. 147.

96

desniveis entre os homens em relao raa, religio, nacionalidade

ou opinies polticas: estas ltimas so, precisam ente, as diferenas que
tendem a desaparecer com o progresso da civilizao; mas no esto
excludos, desgraadamente, retrocessos histricos, que no significam,
todavia, uma inverso, mas apenas uma demora ou um desvio no cami
nho da human idade" 158.
Isto posto, adiante passamos a perquirir se idntica a capacida
de de direito concedida a todas as pessoas jurdicas.
5.1.2 Mensurao entre pessoasjurdicas
Se so sutis as diferenas e ntre a capacidade de direito dos ho
mens e decorrentes, paradoxalmente, do intento de igual-los, entre as
pessoas jurdicas elas so de maior monta e originam-se da prpria es
trutura desses entes, que substancialmente diversa em cada um deles
justamente para corresponder s diferentes expectativas humanas.
Embora exista um regime comum a todas as pessoas jurdicas, a
finalidade para a qual foi constituda cada uma de suas espcies dita
lhes uma diferente esfera de atuao jurdica. Assim, ningum susten
taria ser idntico o rol de titularidades subjetivas concedido ao Estado
quele atribudo s pessoas jurdicas de direito privado.
Ademais, h que se ter em conta que tambm entre as pessoas ju
rdicas o estado pode atuar como elemento delineador da capacidade
de direito. bvio que, nesse caso, no h que se falar em status fa
miliae, pois esse estado, pela n atureza dos direitos que lhe so corre
latos, relaciona-se exclusivamente pessoa n atural. Outra, contudo,
a situao no que concerne ao status civitatis.
Dotadas que so de nacionalidade 159 - no sentido restrito de estarem
subordin adas a uma ordem jurdica detern1in ada 16 as pessoas jurdicas
de direito privado esto submetidas a eventuais restries em sua capa
cidade de direito em decorrncia de seu status civitatis. A ttulo de exem-

158 Teoria... , cit., p. 119.

159 Vide, adiante, nota n 165.
160 Cf. SILVA
PEREIRA. Instituies... , V. 1, cit., p. 206; SERICK, Rolf. Apariencia
y Realidad en las Sociedades Mercantiles [Rechtsfonn und Rcalitt juristisch
er
Personen). Trad. Jose Puig Brntau. Barcelona: Ariel, 1958, p. 157-9.

97

leis basileiras e q ue
pio, somente s pessoas jur dicas constituidas sob as
pesquisa_ e . l': _de
tenham sua sede e administrao no Pas faculta-se a

h1drauhca

de energia
.
recmsos m111cra1s e o aprove1tament o dos potencia.is
ual
1g
s
e
d
a
im,
ac,_ ao
(art. 176, caput e 1, CF/88). Patenteia- se, ass
und1cas
J
as
a da pesso
menos sob esse aspecto, entre a capacidade jurdi . :
tmao essa claramente
nacionais e a das pessoas jurdicas estrangeiras, d1s
nacional. . , .
.. .
ditada p or motivos de segurana
.
pessoas JUrtdt cas po de falta r le g 1t1m1 s

m
Ressalte- se que tamb
6.404,
o , o capitl d o art. 30, da Lei n
dade - como sugere, po r e xe mpl
igualmc?te cm causa
de 15.12.76 - mas essa circunstncia no resulta
direit o, conforme a ntes vist o .
d cficit antc de sua capacidade de
5.1.3 Mensurao entre entes atpicos

que coccrne
Maiores comentrios no se fazem necessrios no
lquer
u
e
d
riedade impe
etativa de
aos entes atpic os. Co mo sua va
un
acida de de d1e1_to, o
co, ont
sistematizao em t o m o de sua cap
_
w1dadc J und1ca e
comum entre esses entes que em to dos a subJet
rest rito rol de
um
de
o
desempnh
especfic a e dete rminada para o
pan orama atual,
funes previamente des ignad as pelo legi slador. N o
se o ccnt ra ?do
pode-se afirmar que o rdinariamente tais funes vm
e vmculat1vo ,
algum
110 mbito processual, o que, entretanto, de modo
forjada p elo le
dado que a capacidade de direito dos entes atpic os
apuao, os
gislador segundo os interesses human os concretamente
o h1 st onc o a
ent
mom
quais , sabido, variam significativ amente de um
e afastada
.
outr o. Logo, tirante aquele nico aspect o, resta plenament
tes. Essa de1igualdad e de capacidade de direit o em meio a esse s c _
caa o do p nno , uma decorrncia natural da aph
gualdade, com. efeit
. 161

cp1. 0 da es pec1al I dade aos entes at'1p1cos .

5.1.4 Concluses
Diante de todo o expos to, percebe-se que, po r r azes plena'.11ente
. _
justificveis , c1n nenhuma das classes -:- ess? a n atur l, pess a Jundt
ca, entes atpicos -, a capacidade de d1r e1to e h omo genca. Amda que
161 Cf. CORRA DE OLIVEIRA. A Dupla... , cit., p. 257.

98

exista um sub strato co mum capaz de agreg-la s em uma me sma cat e

goria, no se pode sustentar um a nica e idntica capacidade d e direito
em meio a ess as cla ss es de p essoas, pois isso importa ria desconhecer o
real alcan ce do princpio da igualdade.
Essas concluses s vm a valid ar a prop osio sustentada neste
trabalh o de que a capacidade de d ireito in stituto flexvel que se
amo lda aos ser es a que foi atribu da, em co nso nncia ao teor da im
putao objetiva efetivada pelo l egislador. Tal circun stncia, como se
ver, restar mais plenament e evidenciad a atravs d a confrontao,
que adiante se empreende r, da cap acidade de dir eito das duas t radi
cion ais cl asse s de pessoas entr e si e e dest as com aquela atinente a os
ent es at pic os .

5.2 Capacidade de direito: delineamento e

comparao entre as diversas classes de pessoas
A igualdade jamais pode imperar entre s eres que ocup em d ife
rentes graus de capacidade d e direito e, que, p o rtanto , possuam uma
gama maio r ou men or de tiul aridades. A equiparao pro mo vida por
Rad bru eh entre a personalidade d a pe ssoa singula r e a da pessoa c ole
tiva apenas se justifi caria se considerarmos que um a e outra so pes
soas, cuja capacidade jurdic a c oncebida em mo ldes plenos e que
so, como tais , vo cacionada s aq uisio genrica de d ireitos , d esta
can do -se, p ois, d os en tes atpico s, aos quais se a tribui apena s uma
capacidade limitad a e ptmctua l.
De tal importncia revest e-se a concluso acima transcrita que se
pode afirmar, sem re ceio, que a mesma erige- se em princpio inter
pr etativo da capacidade de direit o nas dive rsas class es de pessoas .
En t re l}essoas naturais e jurdic as , d eve se tomar co mo diretiv a que a
capacida de representa a regra, ao pa sso que a incapacida de tr ad uz a
exc eo . Dcsta rte, o intrpret e, ne ssas duas categorias de pessoas,
deve a dotar uma po stura de ndol e liberal que confir a capaci dad e de
direito dess es entes a formu lao mais expan siva poss ve l. Out ra, po
rm, ser a conduta do intrprete em relao capacida de de direito
dos ente s atpic os . Como nesta sea r a ocorre uma subvers o daquele
princpio ante s enunciado, a inc apacid ade co nsiste na regra, ao passo

99

que a capacidade na exceo. Nesse caso, ao analisar os textos legais,

o intrprete deve adotar uma lgica compressiva em relao capaci
dade de direito dos entes atpicos, que seja norteada sobretudo pelos
fins objetivados pelo legislador quando da personificao. V-se,
portanto, que a capacidade de direito dos entes atpicos, por fora das
razes apontadas, em muito dista do modelo de capacidade de direito
relacionado s pessoas naturais e s jurdicas.
Mas, mesmo que ao homem e a certos entes se reconhea a apti
do aquisio genrica de direitos, no se pode da extrair que a
pessoa natural e a pessoa jurdica possuam capacidades de direito de
idntico teor. No obstante ambas sejam igualmente pessoas, seus
substratos ontolgicos no so de todo irrelevantes para o Direito, pois
influenciam sobremaneira na extenso e contedo dos poderes confia
dos a cada uma dessas pessoas. Assim sendo, afirmar homogneas a
capacidade de direito da pessoa natural e da pessoa jurdica consiste
mesmo em desprezar as mais comezinhas diferenas entre ambas.
Se, por um lado, um trusmo afirmar diversas a capacidade de
direito dos entes atpicos e aquela atinente s demais pessoas, nem
sempre fica claro que essa ausncia de identidade tambm persiste em
meio a essas ltimas. Sem dvida, muitos so os pontos que as apro
ximam.
O campo em que mais se avizinham a capacidade da pessoa natu
ral e a capacidade da pessoa jurdica o dos direitos patrimoniais 162
As pessoas jurdicas podem ser proprietrias de bens mveis e
imveis, sendo que pela atuao de seus rgos, podem tambm ad
quirir a posse de bens. -lhes permitida, ainda, a titularidade de bens
incorpreas, derivados da criao industrial (arts. 6, caput e 1 ; 94,
pargrafo nico e 128, caput, Lei n 9.279, de 14.5.96) e da atividade
intelectual (art. 11, pargrafo nico, Lei n 9.61O, de 19.2.98). No caso
da criao industrial, a titularidade poder ser originria ou derivada,
sendo que na intelectual usualmente ser derivada (art. 11, caput, Lei
n 9.610/98). Antnio Chaves assinala, entretanto, que desde a Lei n
5.988, de 14.12.73 j se prenunciava a extenso da titularidade origit62 Cf. FERRARA. Teoria... , cit., p. 836; CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado
de Direito Civil. V. J, T. 2, So Paulo: Max Lirnonad, 1956, p. 980.

100

nria de obras intelectuais s pessoas jurdicas l63. O estatuto atual de

tutela dos direitos autorais, Lei n 9.610/98, sufraga tal perspectiva, ao
possibilitar que, a par da pessoa natural, possam tambm as pessoas
jurdicas figurar como organizadora de obra coletiva (art. 5, VIII, h),
editora (art. 5, X) e produtora de programas ou de obras audiovisuais
(art. 5, XI). Nesse sentido, o pargrafo nico do art. 11, da Lei n
9.610/98 explcito ao prescrever que "a proteo concedida ao autor
poder aplicar-se s pessoas jurdicas nos casos previstos nesta Lei". Na
mesma linha, o art. 4, da Lei n 9.609, de 19.2.98, defere ao emprega
dor, contratante de servios, sem ressalva quanto classe em que ele
possa estar includo, ou ao rgo pblico os direitos relativos ao pro
gram de computador desenvolvido nas condies ali especificadas.
As pessoas jurdicas faculta-se, ainda, o gozo de quase todos os
direitos reais, exceo dos direitos de uso e de habitao que lhes
so estruturalmente incompatveis, na medida em que se prestam a
suprir necessidades pessoais e familiares do beneficiado, conforme
bem evidenciam os arts. 1.412, caput e 1.414 do Cd. Civ. Quanto ao
usufruto, pode ele ser constitudo cm favor de pessoa jurdica, caso cm
que perdurar no mximo at "30 (trinta) anos da data em que se co
meou a exercer" (art. 1.410, injine, Cd. Civ.).
Em relao ao direito sucessrio, as pessoas jurdicas, conquanto
_
nao possam testar, podem ser nomeadas herdeiras ou Iegatrias (art.
1.799, II, Cd. Civ.). No campo da sucesso legtima, porm, no
podem herdar, salvo a exceo consignada no art. 1.844 do Cd. Civ.
em favor dos Municpios, do Distrito Federal e da Unio.
Por fim, as pessoas jurdicas podem figurar, ativa ou passiva
mente, nas relaes obrigacionais no mbito civil, sejam elas contra
tuais ou delituais.
No se pense, contudo, que neste ponto se cxaurem os direitos
das pessoas jurdicas: a par do direito moral de autor, a elas tocam
outros direitos de ndole extrapatrimonial 164.

16J Cf. Criador d a Obra l11telec111a/. So Paulo: LTr, 1995, p. 200-4.

164 Cf. FERRARA. Teoria... , cit., p. 830-6; CUNHA GONALVES. Tratado... , cit.,
p. 978-80.

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