1.

Principio de Confidencialidad en los Casos de Mediacin

Familiar.
La mayora de estatutos sobre Mediacin (en especial, los del mbito
familiar) presentan dentro de sus principios fundamentales, el deber de
Confidencialidad. Bien explica el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, a modo general, un principio es una base, origen, razn
fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. 1
En efecto, resulta pertinente examinar el carcter de principio de esta
obligacin, para establecer donde reside su jerarqua y su caracteristica de
conditio sine qua non2 se produce la Mediacin.
La confidencialidad ser pues, un criterio bsico que establece conductas
favorables cuando la ley especial trate de regular determinadas situaciones
que se presentan al margen del conflicto a resolver. Es por esto que los
diferentes Estados han plasmado este carcter como una base en las
normas que regirn la Mediacin en su ordenamiento jurdico.
Antes de continuar desarrollando esta investigacin, conviene compartir
algunos conceptos bsicos para as, poder familiarizarnos con el proceso
de Mediacin y, dentro de este, el Principio de Confidencialidad y sus
respectivas caractersticas.

1
2

A. Conceptos Generales.
La Mediacin Familiar es fomentada como una opcin que preserva la
salud fsica y mental de sus miembros y, los obliga a ser los actores
principales de sus responsabilidades, es decir, ellos pactan qu cumplen y
cmo lo hacen en la resolucin ciertos conflictos familiares.
En primer lugar, conviene tratar:
-

El Derecho de Familia:

El ser humano es un ser social, por lo que solo puede desenvolverse si se

encuentran en sociedad. Sin embargo, No se concibe sociedad sin derecho,
ni un derecho sin una sociedad humana. (Ubi homo, ibi societas; ubi
societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius) 3. Partiendo de esta afirmacin de
Giorgo del Vecchio, resaltamos que la importancia del derecho radica en
imponer el orden en la sociedad, solucionar los conflictos entre los
asociados, permitirles la convivencia y coexistencia pacficas, el libre
ejercicio de sus derechos y, en trminos generales, armonizar todas las
actividades de la colectividad4. Y, cuyo fin, como seala Le Fur: consiste
en garantizar que por la justicia, el orden y la seguridad, se creen las
condiciones que permitan a los miembros del grupo realizar su bien,
3 DEL VECCHIO, Giorgio, Sulla Statulita del diritto, Milano. Giuffre Editore, 1958, nm. X pg.
28; DUPONT DELESTRAINT, Pierre. Droit Civil. Introduction a letude du droit civil, 8va ed.,
Paris, Dalloz, 1980, pgs 30 y SS. Citado por: MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al
Derecho. Decimotercera ed., pg. 5, Editora Temis.
4 Monroy, pag. 6

el bien de todos, el bien comn, realizacin que implica el

sostenimiento de una justa medida entre la tradicin y el progreso
()5.
Los dos planteamientos del enunciado de Le Fur son, en primer lugar, la
realizacin del bien comn, lo cual envuelve, en un segundo lugar, el
mantenimiento de medidas entre la tradicin y el progreso. Generalmente,
la sociedad por s sola no se encaminar a la bsqueda y logro de ese bien
comn, precisamente por esto, las diversas legislaciones plasman en sus
textos la responsabilidad que tiene el Estado de alcanzar, de manera
armnica, el cumplimiento de dicho bien.
As, la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Artculo 1, reconoce
que El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realizacin

espiritual y material

posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece6. Del mismo modo, el Prembulo de la Constitucin Poltica de
la Nacin Argentina consagra: Nos los representantes del pueblo de la
Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad
y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos
preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la
justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros,
5 Monroy, pag. 46
6 Artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, 17 de septiembre de 2005.

para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de
toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta
Constitucin, para la Nacin Argentina7.

Por su parte, la Constitucin

Dominicana expresa, Artculo 8, que Es funcin esencial del Estado, la

proteccin efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad,
la obtencin de los medios que le permitan perfeccionarse de forma
igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad
individual y de justicia social, compatibles con el orden pblico, el
bienestar general y los derechos de todos y todas.8
Dentro de las instituciones fundamentales del Estado, ineludiblemente la
familia es la primera que debemos mencionar.
El marco jurdico de esta entidad est compuesto de una gran diversidad
de normas con carcter de orden pblico, pues la familia es, segn la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
del Estado.9
En consecuencia, existen ciertas disposiciones que no pueden dejarse a la
libre voluntad de las partes, ya que constituyen un derecho inherente a la
persona, y por ende, revisten gran importancia para la sociedad ya que se
consideran primordiales para el bien comn, como por ejemplo, las
7 Prembulo de la Constitucin Poltica de la Nacin Argentina, 22 de agosto de 1994
8 Artculo 8. Constitucin Dominicana, 26 de enero de 2011.
9 Artculo 16.3. Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948.

concernientes a su identidad (como la filiacin en algunas legislaciones 10, y

la adopcin).11 Por lo que el Estado debe procurar la bsqueda y el respeto
del bien comn para el pleno desarrollo de la sociedad y, por consiguiente,
de la familia. Esto, necesariamente se logra a travs de preceptos como el
Principio de Subsidiariedad y los lmites que impone el orden pblico.
El Principio de Subsidiariedad se encarga por su parte de que la autoridad
social guie a la comunidad hacia el bien comn mediante el dictado y la
ejecucin de la ley, y lo haga dejando el mayor margen de libertad posible a
las personas12. Es un criterio que pretende reducir la accin del Estado a
lo que la sociedad civil no puede alcanzar por s misma. 13

10 En nuestro pas, la Resolucin No. 886-2006 dictada por la Suprema Corte de Justicia acepta
que el Reconocimiento de Paternidad puede ser tratado en un Mediacin Familiar. Artculo 21:
Podran ser derivados a mediacin, a opcin del juez, los siguientes casos: Toda demanda de
divorcio o cualquier demanda en la que se reclame ante un tribunal la obligacin alimentaria para
hijos menores de edad, la guarda y el derecho de visita del padre o la madre; Conflicto de
autoridad parental en cuanto al ejercicio de derechos y deberes; Reconocimiento de paternidad;
Demanda en particin; y, Cualquier otro asunto familiar de naturaleza anloga a los anteriores.
11 El Artculo 55.7 de la Constitucin Dominicana establece Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad, a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a
conocer la identidad de los mismos. Artculo 57 del Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo
Bustamante).- Son reglas de orden pblico interno, debiendo aplicarse la ley personal del hijo si fuere
distinta a la del padre, las relativas a presuncin de legitimidad y sus condiciones, las que confieren el
derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiacin y regulan la sucesin del hijo. De la
misma forma, nuestro pas se pronuncia sobre la adopcin de la siguiente manera en el Cdigo del Menor
(Ley No. 136-03), Artculo 111, el cual indica: La adopcin es una institucin jurdica de orden pblico e
inters social que permite crear, mediante sentencia rendida al efecto, un vnculo de filiacin voluntario entre
personas que no lo tienen por naturaleza.

12 La mediacin en los conflictos familiares (libro de la biblioteca)

13

En la familia, el Principio de Subidiariedad jugara un papel importante,

pues en sus dos tareas de dejar hacer y de hacer, es la expresin nuclear
bsica imborrable de la razn de ser del servicio que el Estado debe prestar
a la sociedad. Y por lo mismo, todo aquello que viola u ofende los valores
fundamentales de la familia, es quiebra de la subsidiariedad, abuso
autoritario y ofensa de la dignidad de la persona humana.14
Consecuentemente, las normas de orden pblico pretenden alcanzar la
realizacin de este bien comn, pues, como indica Claro Solar, las
normas o reglas de orden pblico miran los intereses generales de
mayor importancia para la sociedad15 y es aqu, donde radica su
carcter obligatorio. Es por esto que no pueden ser relevadas por
particulares, porque la libertad de los individuos para manifestar vlida
y eficazmente su voluntad jurdica tienen todas las limitaciones que expresa
o implcitamente ha establecido el derecho en resguardo de la organizacin
misma del Estado, de sus instituciones fundamentales; o si se quiere del
orden pblico y de las buenas costumbres.16.
Sin embargo, coexisten disposiciones, como la de la Carta Magna
Argentina, que exponen que las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados ()17 Es decir, las autoridades pblicas otorgan un gran
margen de libertad a las personas para que puedan expresar su voluntad
14
15 La Voluntad y la capacidad en los actos jurdicos (internet)
16 La Voluntad y la capacidad en los actos juridicos (internet)

en los actos jurdicos y en la resolucin de sus diferencias, incluso en el

plano familiar.
Lo anteriormente expuesto, trajo como consecuencia la injerencia de los
Estados y de la Comunidad Internacional creando un terreno progresista,
evolutivo, con sistemas de justicia fuera de los tradicionales, para regular
aquellos conflictos que pueden ser resueltos por el pleno acuerdo de las
partes.
En este punto, es pertinente tratar:
-

Los Conflictos:

Bernarnd explica que los conflictos surgen cuando los seres humanos
defienden metas, propsitos o valores que son incompatibles o excluyentes
entre s18
Estos datan exactamente lo mismo que la humanidad, incluso, citando a
nuestro ex presidente de la Suprema Corte de Justicia Dominicana, Jorge
Subero Isa, en un discurso pronunciado en junio del 2011: los conflictos
que alteraron la paz entre las personas se iniciaron desde los orgenes de la
humanidad. Bast con que Dios le crear una compaera a Adn para que
por el simple hecho de la convivencia se produjeran conflictos. 19 Las
desaveniencias son consideradas como algo congnito de la interaccin de
los hombres.

17 Artculo 19 de la Constitucin Argentina.

18 Diversidad religiosa y conflicto en Chiapas: intereses, utopas y realidades
19

Los Conflictos Familiares:

En los ltimos aos, se ha optado por implementar como polticas pblicas

de los pases, los Mtodos de Resolucin Alternativa de Conflictos;
mecanismos que se acercan ms al dialogo y comunicacin, que a la
confrontacin, como es la tradicin de la justicia consuetudinaria.
Por lo que resulta pertinente definir los llamados:
-

Mtodos de Resolucin Alternativa de Conflictos:

El Libro Verde de la Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas,

2002,

cuyo objetivo es proceder a una amplia consulta de los medios

interesados sobre una serie de cuestiones jurdicas que se plantean en lo

referente a las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el
mbito civil y mercantil20 disea un escenario donde las alternativas de
solucin de conflictos son definidas como procedimientos extrajudiciales
de

resolucin

de

conflictos

aplicados

por

un

tercero

imparcial. 21

Desglosando esta definicin encontramos:

1. Son procedimientos, por tanto, cada mtodo de Resolucin
Alternativa de Conflictos tiene un modo de ser ejecutado. Es decir,
tiene al menos pautas mnimas que deben cumplirse de modo
sistemtico.
2. Son extrajudiciales, el proceso se realizar por vas distintas a la
justicia tradicional, an cuando fuera derivada de esta.
20 Libro Verde, pg. 4
21 Libro Verde, pag. 6

3. Conlleva la resolucin de conflictos, el mtodo que se aplique debe

estar especficamente orientado a solucionar el conflicto, no a
profundizarlo, ni a buscar culpables. Simplemente debe enfocarse en
llevar a las partes a un acuerdo satisfactorio, siempre y cuando este
sea posible.
4. Implica un tercero, en este aspecto cabe delimitar Quines pueden
ser terceros en un mtodo de Resolucin Alternativa de Conflictos?,
para lo cual:
5. Debe ser imparcial, el sujeto a cargo de realizar el procedimiento no
debe, bajo ninguna circunstancia, inclinarse hacia uno de los
frentes. Es decir, no puede mostrar adhesin o parcialidad hacia
alguna de las partes.
Por tanto, se excluyen procedimientos que no se identifican con la
definicin antes citada, a saber22:
-

El peritaje por ser un procedimiento en el que se acude a un tercero

(perito) pero para apoyar un procedimiento judicial o de arbitraje, no
para que estimule a las partes a resolver el conflicto;

Los sistemas de procesamiento de demandas, por no contar con la

intervencin de terceros, sino mas bien que una de las partes es la
que se encarga; y,

Los sistemas de negociacin automtica, donde no intervienen

personas, sino instrumentos tcnicos destinados a facilitar la
negociacin directa entre las partes del conflicto.

22 Libro Verde, pg. 6

Sin duda alguna, los Mtodos de Resolucin Alternativa de Conflictos

significan un gran avance para sociedad. Puesto que su propagacin ayuda
a minimizar el exceso de trabajo de los tribunales, instaurando medidas
orientadas a la armona y paz social y permitiendo que el conflicto se
convierta en algo positivo, tal como consta en la Declaracin Final De La
VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales
Supremos de Justicia: 3.2.2.- Los poderes judiciales deben asumir el
compromiso de concientizar en la comunidad los beneficios de que en su
mbito sea resuelta la mayor cantidad de conflictos en aras del logro y la
consolidacin de la paz social. Difundir para ello el conocimiento en la
poblacin de que en ciertas oportunidades y, en relacin con materias
determinadas, la resolucin alternativa de conflictos puede ser positiva para
las partes involucradas en el diferendo y, por ende, proyectar los beneficios
del sistema a la comunidad en que conviven, como mecanismo de
descongestin judicial, instrumento para ampliar el acceso a la justicia 23.
Adems, alivian la carga en economa y tiempo. La Suprema Corte de
Justicia de nuestro pas en la Resolucin No. 402-2006, argumenta que
se hace necesario establecer mecanismos flexibles y de menor costo, sin
la creacin de nuevos tribunales, permitan aumentar la capacidad,
eficiencia, celeridad del trabajo y la resolucin de los conflictos. 24
Entre estos mtodos encontramos la Conciliacin, el Arbitraje y la
Mediacin25.
23
24
25 Objeto de estudio de esta Memoria Final