DEL ABUSO DE LOS DERECHOS

1.- Planteamiento del problema

La responsabilidad extracontractual no slo puede originarse en la
comisin de un delito o de un cuasidelito. Tambin puede derivar del
ejercicio de un derecho, cuando este ejercicio es abusivo y causa dao.
El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a
otro, es, de esta forma, fuente de responsabilidad extracontractual.
Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas
emanadas de la Revolucin Francesa, se exclua la posibilidad de admitir
responsabilidad para el titular de un derecho, por el hecho de ejercerlo,
aunque en dicho ejercicio, daase a un tercero. Conforme a las ideas del
Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los individuos
para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca.
Quien ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en
responsabilidad, aunque este ejercicio dae a otro. Si su acto est
expresamente autorizado por la ley, no puede ser ilcito: un acto no puede
ser lcito e ilcito a la vez. As, por ejemplo, no son indemnizables los daos
que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni
tampoco los que sufre el comerciante por efectos de la instalacin de un
competidor. Rige aqu el principio ya consagrado en el Digesto: quien
ejerce su derecho a nadie ofende.
2.- Relatividad de los derechos.
Este absolutismo jurdico del Siglo XIX, que sacrifica el inters social
al individual en nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en da
jurdicamente inaceptable.
Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al
individuo, pero no para los utilice a su antojo, sino para realizar
determinados fines. Ello, porque la ley tiene por objeto, antes de asegurar
la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir la
convivencia social.
Los derechos, entonces, adems de su aspecto individual, tienen una
finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben
ejercerse de acuerdo a los fines para que han sido otorgados.

Del Abuso de los Derechos Juan Andrs Orrego Acua

Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener

otros objetivos, distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales
facultades, abusa de sus derechos, y si causa un dao, debe indemnizarlo.
Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos
ejercer racionalmente, bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del
Estado.
Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abri paso en la
doctrina y jurisprudencia francesa, plantendose, por ejemplo, los
siguientes casos constitutivos de abuso de un derecho:
El propietario que, sin ninguna utilidad para l, construye sobre el
techo de su casa una enorme chimenea simulada, a fin de privar de
luz y aire a su vecino;
El que, con el propsito de obligar a una sociedad constructora de
dirigibles a comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje,
construye en l un cerco de madera de 16 metros de altura,
coronado con picas de fierro, que importa un peligro evidente para
aqullos; y
El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de
un pozo, abre en su heredad otro, cuya agua no utiliza o
desperdicia.
Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su
derecho de propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual
es proporcionar a su titular el uso, goce y disposicin de la cosa como un
medio de satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades, sino con
el objeto de perjudicar a otro.
En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento
a la teora del abuso del derecho.
3.- Crticas a la expresin abuso del derecho
Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie, Duguit,
etc., combaten duramente la expresin abuso del derecho.
En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir
en una contradiccin: o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el
ejercicio de un derecho, o est de acuerdo con ste, y en tal caso no puede
haber abuso. Dice Planiol: El derecho cesa, donde el abuso comienza y no
puede haber uso abusivo de un derecho por la razn irrefutable de que un
mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho. Puede
haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando
ejercen sus derechos, sino cuando los exceden.

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Josserand contesta, diciendo que tal contradiccin no existe,

agregando que es posible que un mismo acto sea a la vez conforme y
contrario a derecho, porque esta expresin tiene dos acepciones muy
diferentes. Segn una, es el conjunto de reglas jurdicas derecho objetivo, y segn otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos
determinados derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud
de un derecho subjetivo, el de propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo
con el derecho objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas jurdicas.
As, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto que daa al
vecino, podra obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en
pugna con el Derecho en general.
4.- Justificacin de la teora del abuso del derecho.
Aunque las crticas tengan fundamento, la expresin abuso del
derecho es generalmente admitida por la doctrina. El xito de la teora se
explica, si consideramos que ella tiende a moralizar o humanizar el
Derecho, ponindolo en armona con la realidad. Rechazar la teora, sera
equivalente a permitir que se dae al prjimo al amparo de la ley y a
pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las
facultades que ella confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrs de
un acto en apariencia conforme a la ley, se oculta un fraude a la misma,
un propsito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en nombre de su
conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia,
sino, por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe.
No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad,
importara, adems, restringir sta en forma considerable. Como dicen
Colin y Capitant, todo acto del hombre que la ley no prohbe de un modo
expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar
sus facultades cuando aqul suele daar a otro. Negar entonces la
reparacin sera reducir la responsabilidad civil slo a los casos en que el
acto est prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales.
5.- El abuso del derecho en la legislacin chilena.
Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos
implcitamente, tambin sanciona el ejercicio abusivo de un derecho.
Varios preceptos as lo demostraran:
El artculo 2110 del Cdigo Civil, dispone que no vale la renuncia del
socio que se hace de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos
del inciso 2 del artculo 2108, los socios pueden renunciar a la
sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no hace sino
ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es
cuando el socio renuncia de mala fe o intempestivamente;

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En el caso de la excepcin de subrogacin, contemplada en la fianza.

Recordemos que consiste en la facultad del fiador, para exigir que se
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podra haber
obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en
parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros
fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido
las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse (artculos
2355 y 2381 nmero 2). A juicio de una parte de la doctrina, se
tratara de una aplicacin de la teora del abuso del derecho, en el
que incurrira el acreedor que no conserv sus acciones contra el
deudor principal.
Por su parte, el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil,
establece la responsabilidad del que solicit una medida prejudicial
precautoria: si no se deduce la demanda en el trmino legal o sin
formular en dicha demanda solicitud para que la medida decretada,
se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud est
demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha obrado
precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la
ley presume el dolo);
El artculo 56 del Cdigo de Aguas, que dispone en su inciso 1:
Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso
domsticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna,
o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado
a cegarlo.

6.- Distincin entre el abuso del derecho y la carencia de un derecho.

Slo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad
a que puede dar origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir,
cuando su titular obra dentro de las facultades que ste le confiere. Si se
extralimita en el ejercicio de tales atribuciones, sobrepasando los lmites
materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia de
derecho, y si a consecuencia de ello causa un dao, su responsabilidad
ser evidente y quedar regida por los principios generales. Tal sera el
caso, por ejemplo, de una accin de reclamacin de filiacin
completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el
demandante), o el caso del propietario que con su edificio invade terreno
ajeno. En tales casos, no se abusa de un derecho, sino que lisa y
llanamente se acta sin l. En cambio, el que dentro de su heredad, cava
un pozo para secar el de su vecino o construye una chimenea simulada
para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio,
porque obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese
derecho le confiere, ha ejecutado un acto daoso para otro.
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7.- Concepto del abuso del derecho: teoras.

Cundo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y
compromete la responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que
este abuso existe si el derecho se ejercita maliciosamente, con el propsito
de daar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte utilidad alguna para su
titular.
El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no
obstante reportar utilidad a su titular o no ser malicioso, daa a otro.
Segn algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce
contrariando su finalidad social o econmica. Todo derecho, dicen, tiene
una misin que cumplir, un fin que realizar. Desviarse de l, es abusar del
derecho. Es el concepto finalista sustentado por Saleilles y Gny.
Segn otros Josserand entre ellos-, para determinar si hay abuso,
es necesario atender a los mviles o motivos que han inducido a actuar a
su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si ese mvil o fin concuerda
con el espritu del derecho, con la finalidad que ste persigue, es legtimo y
el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el ejercicio es
abusivo.
En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos
tienden a averiguar cul es la finalidad social del derecho, el objeto con
que ha sido creado, para establecer enseguida si su titular, al ejercerlo, ha
obrado o no de acuerdo con l.
Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores
opiniones, sealando que aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre
es posible apreciar exactamente el espritu o finalidad de cada derecho,
tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad jurdica y de
llevar la poltica a los estrados de la justicia, toda vez que incumbir el
juez determinar en cada caso la finalidad social o econmica de los
derechos. Esta misin, adems de ser difcil, es peligrosa, ya que cada uno
apreciar esa finalidad segn sus ideas polticas y econmicas. As, por
ejemplo, el fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, distar
mucho, ciertamente, del que le asigne un liberal manchesteriano.
En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicacin a
una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto
ilcito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a
cualquier hecho ilcito: habr abuso de derecho cuando su titular lo ejerza
dolosa o culpablemente, es decir, con intencin de daar o sin la diligencia
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o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o

negocios propios. As como el hombre debe hacer un uso juicioso y
prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira
de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un dao,
del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin
malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en
dolo o culpa. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios,
aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurdicos. No se ve
entonces por qu unos y otros actos no han de regirse por idnticos
principios. Este criterio, que tambin sustentan los hermanos Mazeaud,
Colin, Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad
judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o econmica
de su derecho.
El criterio anterior, tiene adems la ventaja de responder a la
realidad de las cosas, porque en el hecho, cualquiera que sea la teora que
se adopte, slo hay abuso de derecho cuando ste se ejerce dolosa o
culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su finalidad social o
econmica sin un motivo legtimo es precisamente obrar con culpa: un
hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el
criterio que inspira a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del
artculo 2110 del Cdigo Civil, que segn vimos, invalida la renuncia que
hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es, actuando con dolo o
en forma imprudente. Lo mismo ocurre en el artculo 280 del Cdigo de
Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el que aplica nuestra
jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una
demanda de indemnizacin de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de
un derecho, no entran a revisar si ste se ha ejercido o no de acuerdo con
su finalidad econmica o social, si el mvil del agente concuerda o no con
tal finalidad, sino que revisan nica y exclusivamente, cul fue la
conducta, si obr o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo
dolo o culpa, ordenan su reparacin y en caso contrario, la deniegan. Y en
ambos casos, fundan su decisin en los artculos 2314 y siguientes del
Cdigo Civil.
8.- Ejercicio de un derecho con intencin de daar.
Hay abuso de derecho, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto
es, con el propsito deliberado de causar dao, aunque este propsito no
haya sido el nico que persigui. Basta que un derecho se ejercite con la
intencin positiva de inferir dao a otro, para que ese ejercicio sea abusivo
y su titular quede obligado a reparar el dao causado, por lcitos que
hayan sido los dems fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el
ejercicio abusivo de un derecho constituye un delito civil (artculo 2284 del
Cdigo Civil). Es el caso, antes citado, de quien solicita una medida
prejudicial precautoria, siendo responsable de los perjuicios causados,
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cuando no deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no solicita

que se mantenga la aludida medida, considerndose doloso su proceder.
9.- Prueba de la intencin de daar.
La intencin de daar, a menos que la ley la presuma, debe ser
acreditada por quien la alega. Esta prueba no ser difcil si el ejercicio del
derecho no reporta a su titular utilidad alguna o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno.
Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular
ninguna utilidad o que si lo reporta es nfimo o en todo caso muy inferior
al perjuicio ajeno, quedar con ello establecida la responsabilidad en los
trminos del derecho comn.
10.- Ejercicio de un derecho con culpa o negligencia.
Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin
aquella diligencia o cuidado con que lo hara un hombre prudente, hay
abuso del derecho y constituye entonces un caso de cuasidelito civil
(artculo 2284 del Cdigo Civil). Habr especialmente culpa, si existiendo
diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no
se elige el menos perjudicial.
11.- Ejercicio legtimo de un derecho.
Fuera de los casos anteriormente sealados, el ejercicio de un
derecho no comporta ninguna responsabilidad para su titular, aunque se
dae a otro: el ejercicio legtimo de un derecho, o sea, sin dolo o culpa, no
es ni puede ser fuente de responsabilidad. La mxima nemo dammum
facit qui suo jure utitur (a nadie daa quien su derecho ejerce), recibe
entonces plena aplicacin. Es el caso de quien entabla una demanda,
creyendo tener la razn y pierde el juicio; o del Banco o agencia de
informaciones (Dicom, por ejemplo) que de buena fe da informes
desfavorables sobre el crdito de un comerciante; del empresario de un
teatro o dueo de un establecimiento abierto al pblico que impide el
acceso a l de una persona cuya presencia es inconveniente; del que
publica un aviso limitndose a hacer saber al comercio que una persona
ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc.
12.- Ambito del abuso del derecho.
Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus
fuentes, reales o personales, patrimoniales o de familia, y an las
garantas constitucionales, son susceptibles de un ejercicio abusivo.

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13.- El abuso del derecho en materia contractual.

Tambin tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia
contractual: los contratos deben ejecutarse de buena fe (artculo 1546 del
Cdigo Civil). El abuso puede incidir en la formacin del contrato (perodo
precontractual, tal como se desprende de las reglas del Cdigo de
Comercio relativas a la formacin del consentimiento), en su ejecucin o
cumplimiento (recurdese que los partidarios de la teora de la imprevisin
han fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aqul de
los contratantes que se aferra a la ley del contrato artculo 1545- de
manera inflexible, a pesar del cambio sustancial de las circunstancias
generales de la economa), en el momento en que el contrato concluye y
an en el perodo post-contractual.
14.- Naturaleza de la responsabilidad derivada del abuso del derecho.
Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella,
la responsabilidad a que da origen es siempre delictual o cuasidelictual. La
responsabilidad contractual es la que proviene del incumplimiento de un
contrato; el abuso del derecho, supone su cumplimiento. Es el caso del
arrendador que rechaza sistemticamente los diversos subarrendatarios
que su arrendatario le propone en virtud de la clusula que le permita
subarrendar con la aceptacin de aqul. En este caso, el arrendador, al
ejercer su derecho, si bien no infringe el contrato, lo cumple en forma
abusiva.
15.- Los derechos absolutos.
Son aquello que su titular puede ejercer arbitrariamente, con
cualquier propsito. Dada la naturaleza o carcter de tales derechos, el
legislador ha permitido que se ejerzan con plena libertad. Su ejercicio, por
tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra responsabilidad para su
titular, cualquiera que sea la intencin con que proceda y aunque ese
ejercicio sea doloso o culpable.
Entre tales derechos, pueden citarse a va de ejemplo:
El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al
matrimonio de un descendiente mayo de 16 y menor de 18 aos.
Segn el artculo 112 del Cdigo Civil, aquellos pueden negar su
asenso o consentimiento, sin expresin de causa alguna y sin que su
disenso (o sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por la
justicia. Si el menor no obtiene esta autorizacin, simplemente no
podr contraer matrimonio hasta cumplir 18 aos (en cambio, a
falta de ascendientes del menor, la negativa al matrimonio del
curador general o del oficial civil, ha de ser fundada en alguna de las

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causales previstas en el propio Cdigo, y por ende, aqu s podra

haber un ejercicio abusivo del derecho);
El derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared divisoria
(artculo 854 del Cdigo Civil);
El derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las
ramas y para cortar l mismo las races del rbol ajeno que penetran
en ella (artculo 942 del Cdigo Civil);
El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de
libre disposicin legal: esta disposicin de bienes ser vlida y
oponible, cualquiera que sea el mvil que haya guiado al testador,
an el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos
abintestato. Segn el artculo 1184 del Cdigo Civil, el causante
puede disponer de la parte de libre disposicin, a su arbitrio
(corresponder a una cuarta parte, si hay legitimarios, y a toda la
herencia, de no haberlos);
El derecho del comunero para pedir la divisin de la cosa comn. No
habindose estipulado lo contrario, ello podr pedirse siempre
(artculo 1317 del Cdigo Civil);
El derecho del cnyuge sobreviviente, en la particin, para solicitar
que se le adjudiquen, con preferencia a los otros comuneros, los
bienes indicados en el artculo 1137, regla dcima, o para solicitar
que le sean entregados en calidad de usuario o habitador, en forma
gratuita y vitalicia (el ejercicio de este derecho, constituye una
excepcin al caso anterior, pues en la prctica, puede paralizar la
particin de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);
El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento
de la paternidad o maternidad que haya operado en su favor
(artculo 191).

16.- Sancin del abuso del derecho.

La sancin del abuso del derecho, es por lo general, como en todo
delito o cuasidelito, la indemnizacin pecuniaria del dao causado. Pero
esto no obsta para que sin perjuicio de ella, puedan decretarse otras
sanciones que se estimen ms adecuadas para hacerlo cesar, como por
ejemplo, la adopcin de medidas que atenen o aminoren el dao, si ste
no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo, tratndose de la
renuncia hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc.
BIBLIOGRAFA:
- ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, De la Responsabilidad Extra-contractual
en el Derecho Civil Chileno (Santiago, Editorial Jurdica Ediar-Conosur
Ltda., ao 1983), Tomo I; pgs. 251 a 289.

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1.- Responsabilidad y justicia.

En los ordenamientos constitucionales de las ltimas dcadas, es
posible observar que las normas no estn circunscritas a regular los
distintos poderes del Estado. En efecto, cada vez es ms profunda la
tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto de normas
que claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil.
Hoy, la mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la
persona, el patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no
pueden hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas con prescindencia
de los principios y de las normas contenidas en el texto constitucional. La
Constitucin Poltica de 1980, no escapa, ciertamente, a esta tendencia.
Surge entonces la pregunta de si la reparacin de los daos sufridos
en la convivencia social, es o no una exigencia de tipo constitucional. La
pregunta puede especificarse ms si nos interrogamos sobre si los daos
deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la
reparacin al que ha actuado culpablemente en la produccin del dao.
Antes de analizar el texto constitucional, Hernn Corral seala que estas
preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural (en el
supuesto que se adhiera a su existencia) o ms bien, en el plano de la
justicia (en la que se pueden fundar, quienes no acepten una visin
enmarcada en la existencia de un derecho natural). Ello, porque ha de
entenderse que toda norma positiva y con mayor razn las de rango
constitucional, encuentran su justificacin en ser instrumentos para
construir un orden social que sea lo ms justo posible.
Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar
que los daos sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas,
deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los
romanos afirmaban que el principio no daar a otro (alterum non
laedere) es uno de los grandes principios del derecho, como lo destacaba
Ulpiano. Se sostiene incluso que se trata de un principio de tal rango
jurdico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el
sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya que
entenderlo incluido en l.

Pero la exigencia de obtener reparacin de los daos puede

cumplirse a travs de mecanismo diferentes. En algunos casos, es posible
que la necesidad de ayudar al que sufre un dao sea considerada una
obligacin para todo el cuerpo social, de manera que sern todos los
ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen
los daos de las vctimas, fundamentalmente a travs del pago de
impuestos. Este es el mecanismo de los seguros obligatorios, y en general
del sistema de seguridad social. Aqu, la reparacin de los daos se
enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por lo
tanto, del derecho pblico. Nuestra Constitucin Poltica contempla esta
forma de reparacin de los daos al establecer el derecho a la seguridad
social, en el artculo 19 nmero 18. Pero el sistema de seguridad social no
puede pretender cubrir todos los daos. Necesariamente, estar limitado a
aquellos que se estiman ms esenciales. De ah que la Constitucin aclare
que la accin del Estado en esta materia, estar dirigida a garantizar
prestaciones bsicas, como seala la citada norma.
Es necesario, entonces, determinar, si la reparacin del dao sufrido
por la vctima, puede ser impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una
persona individual, sea ella una persona natural o una persona jurdica de
derecho privado, sea una de derecho pblico, incluso el Fisco. Ahora, la
transferencia del dao del patrimonio de la vctima al patrimonio del
responsable de aqul dao, es una cuestin propia de la justicia
conmutativa o correctiva. Se trata de obtener una restauracin de la
desigualdad que se ha producido por la accin del que causa un dao. La
razn que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es, en general, el
comportamiento insolidario del autor del dao, ocasionado con dolo o
culpa. Pero no slo operar lo anterior ante una hiptesis de
responsabilidad subjetiva, pues tambin los sistemas de responsabilidad
objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en
todos ellos se propende a una transferencia del costo del dao entre
particulares.
De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como
conmutativa, se desprende que constituye un principio inmanente a
nuestro Derecho el deber de reparar los daos sufridos por las vctimas
por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos, en
lo referido a ciertas prestaciones bsicas (vinculadas a la vida y salud de
las personas), los daos deben ser reparados con cargo a toda la sociedad,
mediante sistemas regidos por los criterios de derecho pblico (que regula
la seguridad social). La justicia conmutativa exigir en cambio que exista
una tutela civil que provea un medio para que la vctima obtenga la
reparacin de los daos mediante la transferencia de su costo a otro
particular al cual el dao le es imputable, sea por haber actuado con dolo
o culpa, sea porque nos encontremos ante una hiptesis de

responsabilidad objetiva, en que por ende no se exija una conducta

culpable o dolosa.
Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, as, son
necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que negara toda
reparacin de la vctima con cargo del causante del dao, merecera la
tacha de injusta, y por ello, no compartible con los valores y principios de
la Constitucin.
2.- El sistema de reparacin de daos ante la Constitucin.
Se puede sostener que el sistema de reparacin de daos est
implcitamente asumido por la Constitucin, al menos, en su pretensin
que el Estado est al servicio de la persona humana y ha de promover el
bien comn (artculo 1).
Pero ms especficamente, la Constitucin menciona de manera
expresa a la responsabilidad civil como medio de reparacin de los daos,
en varios preceptos. As ocurre en algunos artculos, en que se alude a la
responsabilidad de autoridades o funcionarios pblicos:
En el artculo 6, al establecer que Ninguna magistratura, ninguna
persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y origina las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
En el artculo 36, al establecer que Los Ministros sern responsables
individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que
suscribieren o acordaren con los otros Ministros.
En el artculo 38, inciso 2, que dispone: Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Este
artculo de la Constitucin, debemos relacionarlo con los artculos 4
y 44 de la Ley nmero 18.575, sobre Bases Generales de la
Administracin del Estado, publicada en el Diario Oficial con fecha 5
de diciembre de 1986. El artculo 4 establece la responsabilidad del
Estado por los daos que causen los rganos de la Administracin
en el ejercicio de sus funciones. Cabe destacar que esta disposicin
contiene un mandato objetivo de responsabilidad, que grava al
Estado por la sola circunstancia de que el dao producido lo haya
sido con motivo de la actuacin de un rgano determinado de la
Administracin, y en el ejercicio de las funciones de ste, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una aplicacin
3

de la teora del rgano, que sirve de fundamento jurdico para

imputar al Estado o a las dems personas jurdicas de derecho
pblico, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los
derechos e intereses legtimos de los administrados (o sea, a los
ciudadanos en general), a consecuencia de la actividad de los
rganos de aqul. Dicha imputacin es posible, sea que la causa del
dao provenga de actuaciones materiales, intelectuales o tcnicas,
de actos administrativos, de omisiones, de retardos, del
funcionamiento parcial o imperfecto, y tambin si la causa del dao
es la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lcita
de los rganos pblicos. En relacin con las omisiones o retardos,
cabe tener presente el artculo 44 de la Ley 18.575, que prescribe la
responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado por
los daos que causen por falta de servicio. La aplicacin de la teora
del rgano a la responsabilidad extracontractual del poder pblico
del poder pblico prescinde de toda consideracin subjetiva
relacionada con la conducta del agente pblico, como requisito
esencial que deba ser tenido en cuenta para hace recaer en el Estado
la obligacin de indemnizar a la vctima. Para que la responsabilidad
tenga lugar y para que nazca el derecho de la vctima a ser
indemnizado es suficiente que la actuacin del agente pblico est
relacionada con el servicio u rgano pblico y que haya un vnculo
directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido.
En relacin con las normas citadas, cabe considerar que la Corte
Suprema, al fallar el caso de Lionel Beraud, seal que en cuanto al
Fisco (el seor Beraud demand a cada uno de los integrantes del
equipo mdico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable,
por haberse practicado la intervencin quirrgica al demandante en
el Hospital Militar de Santiago, es decir, en un hospital del Estado),
la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal,
porque deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la
responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad de
su autor, y mientras ella no existe sino a condicin de que el hecho
perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es en
cambio una responsabilidad objetiva, de garanta o de asistencia,
consagrada por razones de equidad en la Constitucin Poltica y en
la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados cuando, como en este
caso, concurren los presupuestos del artculo 4 de la Ley nmero
18.575. Otro caso emblemtico de responsabilidad civil del Fisco por
falta de servicio, es el del Estero Minte. Los actores, herederos de las
27 personas fallecidas, demandaron indemnizaciones por daos
patrimoniales y morales en contra del Fisco de Chile, fundndose en
la responsabilidad del Ministerio de Obras Pblicas por falta de
servicio. Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio
consiste en que el rgano administrativo se comport mal, que no
actu como deba actuar. Sin embargo, esta frmula desemboca en
4

el regreso ms o menos disimulado a la culpa, pues la culpa

precisamente existe cuando el demandado, confrontando a un
hombre medio (apreciacin in abstracto), no actu como habra
debido actuar. De acogerse hipotticamente tal frmula, el Fisco y
los servicios descentralizados podran invocar en su beneficio el
concepto vlvula o estndar flexible del funcionamiento medio del
rgano, es decir que a la Administracin slo le sera exigible tal o
cual conducta correcta, si hubiese dispuesto de los recursos
financieros, tcnicos y humanos para actuar oportuna y eficazmente
ante las circunstancias del caso concreto. Tal fue la lnea de
argumentacin desplegada por la Municipalidad de La Reina, ante la
demanda interpuesta por doa Mara Tirado, con motivo de su cada
en una excavacin profunda, situada a menos de dos metros del
paradero de buses existente en la esquina de dos importantes
arterias de esa Comuna, socavn que se encontraba sin sealizacin
de ninguna especie. La Municipalidad demandada adujo que careci
de la posibilidad de actuar para impedir los daos, sosteniendo que
se encontraba suficientemente asentado en el proceso que la
excavacin se hizo por desconocidos clandestinamente, sin
conocimiento ni autorizacin de la corporacin, cuyos recursos de
fiscalizacin se reducan a dos inspectores municipales. Aleg la
Municipalidad que un fallo en su contra, supona infringir el Cdigo
Civil, que exige culpa o dolo en el demandado. La Corte Suprema, en
su fallo de marzo de 1981, desechando tal argumentacin, sostuvo
que caba aplicar a la especie la responsabilidad objetiva (que
consagraba el artculo 62 de la Ley Orgnica de Municipalidades),
descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundndola
exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la
causalidad material. Esta conclusin, se mantiene en nuestros das,
reafirmndose que la responsabilidad por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva. En consecuencia, si la accin u omisin de
la Administracin o su retardo causan daos, eso es suficiente para
que las vctimas sean indemnizadas. No corresponde aplicar el
supuesto estndar del funcionamiento medio del servicio, para
eximir o atenuar la responsabilidad de los entes descentralizados, so
pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de
recursos. Los damnificados no tienen por qu sufrir las
consecuencias de errores en la distribucin del Presupuesto
Nacional. En cuanto al fundamento doctrinario de la responsabilidad
objetiva del Estado, se ha sealado por algunos la teora de la
garanta, propuesta por el jurista francs Boris Starck en el ao
1947. Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la
culpa como la responsabilidad basada en el riesgo, tienen el defecto
de poner todo el nfasis en el autor de los daos. Lo esencial, en
cambio, son las vctimas. Hay colisin de derechos. Al derecho de
actuar de los que causan los daos, se opone el derecho a la
5

seguridad de las vctimas. Recordemos que en la primera de

nuestras garantas constitucionales se asegura a todas las personas
el derecho a la integridad fsica y psquica. El Fisco debe garantizar
la integridad de las personas. Si este fuese el fundamento de la
responsabilidad por falta de servicio, la Administracin no podra
excusarse ni an ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se
impone tambin en el Derecho Comparado de Daos, que pretende
conseguir que las personas lesionadas sean equitativamente
indemnizadas. Toda la responsabilidad objetiva, y no slo aquella
por falta de servicio, contribuye a este objetivo, cual es socializar los
daos, propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias
de los duros golpes del destino, evitando que las vctimas, fuera de
sus sufrimientos y de su dolor, queden en la pobreza material.
En el artculo 49 nmero 1, parte final, al establecer: El funcionario
declarado culpable (por el Senado, al conocer de las acusaciones de
la Cmara de Diputados) ser juzgado de acuerdo a las leyes por el
tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena sealada al
delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil
por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares.

Igualmente, son tambin importantes algunos casos en los que se

regula un ilcito constitucional, que da lugar a indemnizacin de
perjuicios, como ocurre en dos normas:
En el artculo 19, nmero 7, letra I), respecto del error judicial; y
En el artculo 19 nmero 4, inciso 2, respecto de la infraccin de la
honra por un medio de comunicacin social.
Sin embargo, a juicio de Hernn Corral, la norma constitucional clave
en materia de responsabilidad, es la del artculo 6 de la Constitucin, que
tras sealar que los preceptos constitucionales no obligan slo a los
rganos del Estado, sino tambin a toda persona, institucin o grupo,
dispone que La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determine la ley. Se puede observar el distingo que hace la
norma entre las sanciones (que corresponde al derecho sancionatorio
penal o administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de
particulares, implican responsabilidades civiles.
De esta forma, la transgresin de derechos constitucionales que
causa dao, debe ser materia de responsabilidad civil. La pertinente
regulacin de la tutela civil de los derechos constitucionales, debe hacerse
por la ley, y no por normas de inferior jerarqua.
Los derechos constitucionales ms importantes, desde el punto de
vista de un sistema de reparacin de daos, son los siguientes:

El derecho a la vida y a la integridad fsica o psquica (artculo 19

nmero 1);
El derecho a la libertad (artculo 19 nmero 7);
El derecho a la proteccin de la salud (artculo 19 nmero 9);
El derecho a la honra y a la vida privada (artculo 19, nmeros 4 y
5); y
El derecho a la propiedad (artculo 19 nmeros 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daos no pretenden la

proteccin directa de estos derechos, cumplen sin embargo una funcin
preventiva y en esta forma, contribuyen a su tutela, si bien
indirectamente. Como la lesin de algunos de estos derechos puede
producir daos no patrimoniales, puede decirse que su consagracin
constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del dao moral, la que
sera imperativa no slo para el juez, sino tambin para el legislador.
Desde este punto de vista, normas como la del artculo 2331 del Cdigo
Civil, que niegan la posibilidad de obtener la reparacin de daos no
patrimoniales por imputaciones injuriosas (ante la violacin al derecho a la
honra), podran ser correctamente impugnadas por inconstitucionales.
3.- La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva y presunta.
Podra cuestionarse si los regmenes de responsabilidad sin culpa u
objetiva cumplen con las exigencias constitucionales, y ms an si sera
admisible, en el plano constitucional, la sustitucin completa del sistema
subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta ltima posibilidad debe
descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la vctima
recabar indemnizacin del que caus culpablemente un dao injusto sera
contrario a la justicia conmutativa, y por tanto, inconstitucional.
Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un rgimen de
responsabilidad no se funde en la culpa del autor del dao, lo transforme
inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente, un
sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de
reparar en forma aleatoria y arbitraria sera contraria a la Constitucin.
Algn nexo de imputacin distinto de la culpa- es necesario que exista
para que sea explicable el deber de reparar en una determinada persona.
En efecto, desde ya, es necesario un vnculo causal entre el hecho de una
persona y el dao causado, y adems una razn que justifique que aqul
que caus el dao deba soportarlo en definitiva, aunque no haya obrado
culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio prudencial
sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector
de actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya
que el modelo tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en la
culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe

ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan

regmenes de responsabilidad objetiva por decisin judicial.
Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios
de normas constitucionales. No debemos olvidar que la Constitucin
seala que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal,
lo que permite colegir, a contrario sensu, que las presunciones de derecho
s son admisibles tratndose de la responsabilidad civil. Tal ocurre, por
ejemplo, en el artculo 2321, que establece una presuncin de derecho,
cuando el hecho del menor provenga conocidamente de la mala educacin
dada al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres.
4.- Problemas constitucionales de la limitacin y tasacin legal de los
daos.
En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil
que se han discutido, en relacin con las normas constitucionales, dicen
relacin con que la ley puede avaluar ciertos daos (por ejemplo,
corporales, sealndose un determinado monto segn el dao sufrido), o
con que se limite la indemnizacin de perjuicios a daos de una
determinada naturaleza, excluyendo los de otra.
El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia
constitucional italiana, mediante un recurso que tachaba de
inconstitucional el artculo 2059 del Cdigo Civil, que slo admite la
indemnizacin del dao no patrimonial en los casos de ilcitos sancionados
penalmente. Por sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional
Italiano sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no slo
funciones reparatorias, sino tambin preventivas y sancionatorias, el
legislador est autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia
de la reparacin del dao moral y reservarla para aquellos actos del autor
del dao que sean particularmente calificados, como los ilcitos penales.
En el derecho chileno, si bien no hay una norma general, encontramos
prevista esta situacin, segn expresamos, en el artculo 2331 del Cdigo
Civil, interpretado a contrario sensu. A juicio de Hernn Corral, si en este
caso existe dolo o culpa en el autor del dao, no parece justificable, desde
un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de
que la vctima obtenga una completa reparacin de todos los daos
jurdicamente significativos, sin que pueda discriminarse segn la
naturaleza del dao. Comentando el fundamento del Tribunal italiano,
seala que ste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda
cumplir otras funciones, no puede renunciar a su cometido ms
importante, que es el de reparar o compensar todos los daos.
En cuanto a la cuestin acerca de si los daos pueden ser tasados
previamente, ello se vincula con los sistemas objetivos de responsabilidad.
8

Los regmenes objetivos necesitan para su funcionamiento que aquellos

sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad por los daos
ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la
actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para
calcular las primas, tener una cierta seguridad del monto de las
indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar a un asegurado.
Por eso, en ocasiones la ley se allana a limitar el mximo de
indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la posibilidad de
demandar un monto superior probando la culpa. As ocurre, en la Ley
nmero 18.302, sobre Seguridad Nuclear, en la Ley de Navegacin y en el
Cdigo Aeronutico, segn hemos estudiado. Es constitucional est
decisin legislativa? El tema fue discutido en Espaa, a propsito de la Ley
sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de
Motor, en la que se estableci un sistema de indemnizacin tarifada por
los daos corporales sufridos por las vctimas. El Tribunal Constitucional
espaol, por sentencia del ao 2000, ha justificado las pautas legales, en
la medida que ellas establezcan una indemnizacin suficiente en el sentido
de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado
sin embargo, que resulta inconstitucional excluir que la vctima pueda
obtener una indemnizacin superior a la tasada por incapacidad temporal,
cuando esta tiene por causa exclusiva la culpa relevante del agente
causante del hecho lesivo. Corral, estima que no parece haber dudas en
que, los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar ni exigidos ni
prohibidos por la Constitucin, pueden quedar sujetos a la discrecin del
legislador en cuanto a los daos indemnizables y a sus cuantas. Ello,
porque se considera que a cambio de una mayor proteccin de que
disfruta la vctima (imputacin objetiva, garantas en la percepcin de la
indemnizacin mediante el sistema de aseguramiento obligatorio, creando
fondos de garanta), es razonable que sta soporte en ciertos casos una
parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente.
BIBLIOGRAFA:
- CORRAL Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil
extracontractual (Santiago, Editorial Jurdica, ao 2004), pgs. 70 a 78.
- AGUAD, Alejandra, Responsabilidad del Estado por falta de servicio
(Apuntes preparados por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales).

DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES

LIBERALES EN GENERAL Y DE LA RESPONSABILIDAD DE
LOS MEDICOS EN PARTICULAR
1.- De la responsabilidad de los profesionales liberales en general.
1.1.

Perfil del profesional liberal.

El concepto de profesin liberal suele aludir a dos caractersticas:

a) Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por
sobre las manuales; y
b) Se ejerce liberalmente, es decir, sin subordinacin por parte del
prestador de servicios respecto del cliente.
El Cdigo Civil distingue dos tipos de profesiones liberales:
a) La primera, consiste en la realizacin de obras inmateriales o en las que
predomina la inteligencia sobre la mano de obra, ya se trate de un servicio
puntual (como por ejemplo, la correccin de un impreso, artculo 2006), ya
se trate de una larga serie de actos (como por ejemplo, el profesor
particular, artculo 2007), y que se regulan como un contrato de
arrendamiento de servicios (regulado en los artculos 2006 y siguientes).
b) La segunda, corresponde a las profesiones o carreras que suponen
largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a
otra persona respecto de terceros (artculo 2118). Los servicios de estas
profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y
supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales (artculos 2118 y 2012).
1.2.

La responsabilidad civil del profesional liberal.

Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las

obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitado,
o deriven de la naturaleza de la obligacin, o que por la costumbre
pertenecen a ella (artculo 1546).
Concretamente, se aplicar el artculo 1999, que se remite al artculo
2006. El mismo artculo 1999 rige para las profesiones que se regulan por
las reglas del mandato, con las graduaciones del artculo 2129 (segn si se
trate de un mandato remunerado, donde la responsabilidad ser ms
estricta, o si estemos ante un mandato asumido contra la voluntad del
mandatario, donde se responder en forma menos estricta, aunque en
ambos casos, dentro del rango de la culpa leve, segn lo que estudiamos).

Habr tambin supuestos de responsabilidad precontractual, como

en el caso del artculo 2125, cuando la persona a quien se le encargan
negocios ajenos, no adopta providencias conservativas urgentes. El
incumplimiento de esta obligacin precontractual dar lugar a la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Asimismo, habr casos en los que la responsabilidad profesional
debe ser considerada extracontractual, o al menos, no derivada de un
contrato. Por ejemplo, cuando el deber de actuacin profesional proviene
de un imperativo legal, como en el caso en que el Estado nombra a un
abogado de turno para representar a quien no puede proporcionrselo por
s mismo.
Por otra parte, todos los daos que el profesional cause a terceros al
ejecutar un contrato, se regirn por las reglas de la responsabilidad
extracontractual, ya que para ellos, el contrato no les resulta oponible.
Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relacin con la
responsabilidad colectiva de un equipo o de una sociedad de
profesionales. Ello, porque en las sociedades modernas, las profesiones
liberales difcilmente se ejercen de manera individual, siendo frecuente la
formacin de equipos en que confluyen profesionales de la misma o
diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una
organizacin no formalizada jurdicamente, pero que opera como grupo, o
mediante la constitucin de una sociedad de servicios profesionales.
Cmo se responde si uno de los miembros del grupo o uno de los socios
causa el dao por su desempeo profesional? Si se trata del acto de un
socio, ste ser responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad tambin
resulta responsable, pues ella ha sido parte en el contrato. Para los grupos
no constituidos como sociedad, la respuesta es distinta. El contrato de
prestacin de servicios se habr celebrado entre el cliente y el miembro del
grupo que caus el dao, de manera que slo l ser responsable de su
deficiente desempeo profesional, y no el resto de los profesionales que
integran la comunidad.
A su vez, cabe sealar que los profesionales liberales estn excluidos
de la responsabilidad que se regula por la ley nmero 19.946 sobre
proteccin de derechos de los consumidores, ya que tales profesionales no
ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del artculo 2 de dicha
ley, en orden a que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y
civil para el consumidor. Lo mismo ocurre con las sociedades
profesionales: el artculo 2 de la ley les hace inaplicable su normativa, al
no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles.
2.- De la responsabilidad de los mdicos en particular.
2.1. La judicializacin del dao mdico y sus consecuencias.
2

La responsabilidad mdica es uno los tpicos ms analizados en la

actualidad, pues la salud se mira hoy como un derecho, vindose el
mdico como un profesional ms, que debe responder por sus hechos
como cualquier otro. Sin embargo, existe el riesgo de pasar de un extremo
a otro: esto es, atribuir al mdico todo tipo de riesgos y males que se
produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su
tratamiento, no distinguindose entre errores mdicos excusables por
imprevisibles, de las negligencias o malas prcticas inexcusables por
impericia o imprudencia.
Se observa que un proceso de reparacin del dao mdico a ultranza
por medio de la objetivacin de su responsabilidad, puede presentar serios
inconvenientes. Ante la realizacin de numerosos exmenes previos a toda
intervencin y la contratacin de seguros, el servicio mdico se encarece.
De esta forma, las indemnizaciones recibidas por las vctimas terminan
siendo soportadas por todos los usuarios y, ms an, por todos los
contribuyentes.
2.2. Naturaleza de la responsabilidad del mdico.
Se ha discutido acerca de la naturaleza de la responsabilidad del
mdico, esto es, si es contractual, extracontractual o legal.
Para la mayora de nuestra doctrina, se trata de una responsabilidad
contractual. Corresponde indemnizar los daos causados al paciente que
ha contratado los servicios del mdico y que pueden provenir, por ejemplo,
de haber suministrado medicamentos contraindicados, haber empleado
instrumental defectuoso, haber prescrito un tratamiento equivocado,
haber realizado una operacin innecesaria, haber abandonado al enfermo,
haber ignorado el mdico tcnicas nuevas que habran asegurado un mejor
resultado, etc. Responde igualmente el mdico por los hechos de terceros
que intervengan en una operacin, como anestesistas, arsenaleras, etc.
Tambin se estima que hay responsabilidad contractual, cuando el
paciente contrata con un hospital, Isapre o Centro Mdico y stos le
asignan un mdico, o cuando el mdico tratante pide exmenes del
paciente a laboratorios elegidos por l. La figura de la estipulacin a favor
de otro (artculo 1449) y la aceptacin tcita del tercero beneficiario
(paciente) permitiran construir la responsabilidad del mdico bajo la
forma contractual.
Pero no siempre la responsabilidad es contractual. Se sostiene que
habra responsabilidad extracontractual en los siguientes casos:

1 Tratndose de mdicos que prestan sus servicios por amistad o

gratuitamente. Dicho de otra forma, cuando el mdico ejerce su profesin
por mera benevolencia y sin que haya intencin de celebrar un contrato.
2 Si requerido un mdico para atender a una persona, sin que medie
obligacin alguna, se niega, pudiendo haber prestado sus servicios.
3 Cuando la conducta del mdico causa daos a terceros: por ejemplo,
cuando fallece un paciente a cuyas expensas viva un tercero. En este
caso, el mdico, en ejercicio de sus funciones, causa dao a un tercero, en
cuyo caso se habla de vctimas por repercusin que sufren dao por la
muerte o menoscabo fsico del paciente (por ejemplo, el cnyuge
sobreviviente o los hijos menores del paciente fallecido, que vivan a su
cargo). En relacin a este caso, la jurisprudencia ha negado la accin de
perjuicios cuando el vnculo del tercero con el paciente fallecido, carece de
certeza o legitimidad jurdica, como en el caso del concubinato. Se estima
que la relacin extramarital no es indubitada sino precaria, y de duracin
incierta.
En el caso de la responsabilidad contractual, la voluntad de celebrar
un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del
paciente o de sus representantes legales, aunque sea tcitamente (por
ejemplo, si la vctima acude a un servicio de urgencia). El consentimiento
debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de
prestacin mdica en general respecto del malestar o enfermedad que
motiva la consulta. Ahora bien, como parte de este contrato, se entiende
que el mdico se ha obligado a consultar a su paciente capaz o al
representante legal del paciente incapaz, las distintas actuaciones mdicas
(intervenciones quirrgicas, tratamientos de quimioterapia, etc.). A su vez,
el error mdico en cuanto al rgano afectado por ejemplo, operar
extirpando un rgano sano y no el afectado-, debe entenderse como
incumplimiento contractual, y no debiera admitirse el planteamiento en
virtud del cual no hay en este caso contrato, por faltar el consentimiento
del paciente sobre el rgano equivocado. Sin embargo, el planteamiento
acerca de que aqu no hay contrato, fue el contemplado en el fallo del caso
Beraud, donde se afirma: en la actuacin del mdico puede volver a
plantearse el problema del cmulo de responsabilidades (o mejor dicho, de
opcin de responsabilidades). La doctrina afirmativa, que nosotros
apoyamos, permitir a la vctima optar por hacer valer la responsabilidad
derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de l por delito
o cuasidelito. Esta conclusin se ha criticado, sosteniendo que la ausencia
de vnculo contractual es un requisito para la responsabilidad
extracontractual, y en el caso planteado, s haba tal vnculo previo.
Francisco Merino, apartndose de la tesis contractualista, plantea
una responsabilidad legal del mdico, que exige el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
1 Que el mdico haya desarrollado una actividad inherente a la profesin.
4

2 Que exista norma legal que lo obligue a observar determinada conducta.

Cabe preguntarse, en primer trmino, qu obligacin contrae el mdico
con el paciente. Mayoritariamente, se dice que el mdico no tiene la
obligacin de sanar, sino que la obligacin de realizar todo el esfuerzo para
devolver la salud al paciente, y si fracasa en su empeo, no hay
responsabilidad. Se trata entonces de una obligacin de medios y no de
resultado, salvo si se trata de cirugas plsticas. Por ende, para el Derecho
Civil no tiene importancia la existencia de una obligacin previa entre el
mdico y la vctima; puede incluso no haber relacin alguna, como ocurre
con el mdico que atiende a un accidentado en la calle. Es irrelevante
entonces, la relacin contractual previa. Ahora bien, la fuente de la
responsabilidad civil, es el artculo 2329 del Cdigo Civil. En el derecho
penal, hay referencias especficas al mdico, como ocurre:
- en el artculo 202 del Cdigo Penal, referido al mdico que extiende
certificados falsos;
- en el artculo 345 del Cdigo Penal, que tipifica la provocacin del
aborto;
- en el artculo 494 nmero 9 del Cdigo Penal, que sanciona al
mdico que omite la denuncia a la autoridad competente, ante la
comisin de un delito; y
- en el artculo 491 del Cdigo Penal, que se refiere al mdico que
causa un mal por negligencia culpable.
De esta forma, el artculo 2329 del Cdigo Civil y el artculo 491 del
Cdigo Penal, contienen un mandato para el mdico, obligndolo a actuar
con diligencia para no causar un dao.
3 Que se produzca una trangresin de la conducta legalmente exigida.
Puede producirse esta transgresin:
- si el mdico daa al paciente; y
- si al ocurrir lo anterior, el mdico incurre en negligencia,
imprudencia o impericia, que precisamente causan el dao.
Qu conductas del mdico podran configurar negligencia,
imprudencia o impericia? Habra negligencia en la falta de diagnstico, en
el diagnstico a distancia, en un tratamiento inadecuado, en el abandono
del enfermo, en la falta de asepsia, etc. Habra imprudencia, en la ligereza
o temeridad en el tratamiento, en la falta de previsin inexcusable, en la
prescripcin de medicamentos no autorizados en el pas o en dosis
peligrosas, etc. Habra impericia, en la falta de una adecuada preparacin
profesional, en la ausencia o insuficiente actualizacin en los adelantos
mdicos, error de diagnstico, terapia equivocada, alta prematura, etc.
En relacin a este tercer requisito, cabe preguntarse cul sera la
responsabilidad profesional por situaciones ajenas al mdico. As, se
pregunta la doctrina si debe responder el mdico:
- por la negligencia, impericia o imprudencia de un tercero;
- por los daos que puedan surgir en un caso clnico;
- por los daos que se ocasionen al suministrar medicamentos en mal
estado o al emplear un instrumental con defectos de fabricacin, etc.
5

Desde el punto de vista del Derecho Penal, y dado que se responde

personalmente por las acciones u omisiones, el mdico, en principio, no
sera responsable. Sin embargo, podra acreditarse una actuacin
negligente, constitutiva de un cuasidelito.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, en cambio, puede originarse
responsabilidad por los hechos de terceros que estn bajo el cuidado y
vigilancia del mdico. Para que ste sea responsable, se requiere:
- que exista un vnculo de subordinacin y dependencia; y
- que el mdico no haya ejercido la autoridad y el cuidado requerido
que su cargo le confiere e impone, a fin de evitar el resultado
daoso.
Cumplindose los supuestos anteriores, el mdico sera responsable,
pero ms que por un hecho ajeno, lo sera en realidad por un hecho
propio, al igual que ocurre en los casos del Cdigo Civil referidos a las
presunciones de culpa por el hecho de terceros.
En cuanto a los daos experimentados por el paciente durante su
permanencia en un establecimiento de salud, por cualquier causa, no
deben imputarse necesariamente al mdico, salvo que ste haya conocido
la insuficiencia o mala calidad del instrumental, o que dada la naturaleza
de la enfermedad, sta no deba tratarse en el establecimiento donde por
instrucciones del mdico, se intern al paciente.
Cabra preguntarse tambin si hay responsabilidad, por los hechos de
otros mdicos o profesionales de la salud que colaboran en la intervencin
quirrgica sin tener un vnculo de dependencia del mdico-jefe. Esta
responsabilidad podra concebirse en dos formas:
- individualmente considerada, es decir, cada mdico responde slo
por sus hechos;
- colectivamente considerada, esto es, por el hecho daoso de uno
responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva
puede ser:
i)
simplemente conjunta, es decir, el monto de la indemnizacin
se reparte entre los intervinientes; o
ii)
solidaria, o sea, cualquiera de ellos puede ser demandado por
el total.
A juicio de Hernn Corral, si la responsabilidad es contractual,
podra estimarse que se trata de una obligacin indivisible, y que procede
aplicar el artculo 1526 nmero 3 del Cdigo Civil.
Tambin podra plantearse responsabilidad del mdico jefe, como
una culpa propia fundada en la eleccin inadecuada de un profesional
asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisin de los actos de su
colaborador (culpa in vigilando). As, por ejemplo, aunque el cirujano no
puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo que
son los conocimientos y destrezas propias de este ltimo profesional, s
deber hacerse responsable por los daos causados por una deficiente
supervisin, si permite al anestesista retirarse temporalmente del
quirfano.
6

Algunos autores han planteado, derechamente, que el mdico jefe

responde no slo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya
incurrido alguno de los integrantes de su equipo, dado que la organizacin
y conduccin de la operacin est a su cargo.
Respecto a los medicamentos suministrados al paciente, se excluye
en principio la responsabilidad del mdico, ya que en la mayora de los
pases, se controla la calidad de aquellos por organismos pblicos o
privados. Sin embargo, puede haber responsabilidad, si el medicamento
era contraindicado para el paciente, o se encontraba vencido, o no
corresponda en absoluto a la enfermedad que est tratndose, o se
prescribe en dosis mayores o menores que las necesarias.
4 Que a consecuencia del hecho, se haya producido un resultado daoso.
Se ha estimado que el dao debe reunir los siguientes requisitos:
- que el dao sea cierto y no eventual. No pueden indemnizarse daos
hipotticos, sino efectivos;
- que el dao, que puede ser presente o futuro, aparezca como una
consecuencia clara y directa del hecho negligente realizado;
- que el dao subsista sin haber sido resarcido, es decir, no est
amparado por una pliza de seguros; y
- que se afecte un inters legtimo del reclamante, considerando la
profesin u oficio del reclamante y cuantificando la indemnizacin
en consideracin a lo anterior (por ejemplo, la prdida de una mano
que sufre un pianista).
_____________________****_____________________

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.
1.- Concepto de responsabilidad.
Todo acto voluntario realizado con o sin la intencin de producir
efectos jurdicos origina para su autor la consiguiente responsabilidad,
de manera que dndose los otros supuestos para su generacin-, las
consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la
reparacin del dao que ese acto haya podido producir por el no
cumplimiento de las obligaciones contradas (responsabilidad
contractual), ya sea por la ejecucin del acto mismo (responsabilidad
extracontractual) o, incluso, por la omisin de un deber o por el
ejercicio de un derecho en la formacin del consentimiento que dan
origen a un dao (responsabilidad precontractual).
Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la
obligacin que pesa sobre una persona de colocar a quien se ha
causado un dao por la violacin de un deber jurdico en la misma
situacin en que ste se encontrara con anterioridad a dicho acto.
Para Francisco Saavedra, debe entenderse por responsabilidad
civil la prestacin obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias
de un evento daoso. 1
2.- Fundamento de la responsabilidad.
Se encuentra en el dao, o dicho de otra forma, en el
incumplimiento de un deber que causa dao.
La responsabilidad jurdica incluye, por una parte, las
obligaciones nacidas como consecuencia de un acto voluntario que
produce un dao privado, llamada responsabilidad civil, y, por la
otra, las obligaciones que surgen en razn de la comisin de un dao
social, denominada responsabilidad penal.
El dao privado consiste en todo menoscabo que experimente un
individuo en su persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se
trate de la prdida de un beneficio moral y material, un perjuicio
patrimonial o extrapatrimonial. El dao social se traduce en el
incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta
humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la
adecuada proteccin de sus principios, actividades o bienes ms
preciados.
1

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante los tratos negociales

previos, en Revista LEX ET VERITAS (Santiago, Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, pg. 89.

Como consecuencia de la distinta naturaleza del dao, la sancin

en ambos casos es diferente. En el mbito penal reviste el carcter de
represin o castigo, mediante la imposicin de una pena. En el mbito
civil, lleva envuelta la idea de reparacin, expresada en el principio de
que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intencin de
producir efectos jurdicos, que causa dao a otro, crea para su autor la
obligacin de repararlo.
Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las
que pasa a tomar su particular denominacin. La responsabilidad
contractual nace cuando el dao resulta de la violacin de un vnculo
jurdico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la
obligacin contrada. No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho
culpable o doloso que cause dao a otro da origen a la responsabilidad
extracontractual. Habr responsabilidad cuasicontractual cuando se
produzca un desequilibrio injusto de patrimonios como consecuencia de
un hecho voluntario, lcito y no convencional. La responsabilidad ser
legal cuando por infraccin de un mandato legal se cause dao a otro.
Finalmente, hay responsabilidad precontractual cuando se causa
dao a la persona o bienes de otro en el curso de la formacin del
consentimiento.
De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro
ordenamiento positivo se ha limitado a reglamentar las dos primeras, es
decir, la responsabilidad contractual y la delictual, llamada tambin
extracontractual.
3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal.
Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilcitos,
cometidos con dolo o culpa y que provocan dao, los delitos y
cuasidelitos penales son tambin hechos ilcitos, dolosos o culpables,
penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal,
donde cada conducta constitutiva de delito est cuidadosamente
tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos
un criterio casustico, limitndose a enunciar una frmula general:
sern delito o cuasidelito civil los hechos ilcitos, que ocasionen
perjuicios, siendo la pena indemnizacin de perjuicios.
Distintas sern por tanto las responsabilidades y las acciones que
se interpongan para perseguirlas. Naturalmente, y ser lo usual,
pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal.
Pero entre ambas hay importantes diferencias:
a) Las sanciones varan: indemnizacin de perjuicios respecto de la
responsabilidad civil; penas represivas respecto de la responsabilidad
penal.

b) Distinta es la jurisdiccin llamada a conocer de una y otra.

c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para
contraer responsabilidad penal, se requiere tener al menos 16 aos y
hasta los 18 siempre que se declare que el menor actu con
discernimiento.
Tratndose
de
la
capacidad
para
contraer
responsabilidad civil extracontractual, dispone el artculo 2319 del
Cdigo Civil:
entre 7 y 16 aos, siempre que se declare que los menores
actuaron con discernimiento;
a partir de los 16 aos, las personas son plenamente capaces de
contraer responsabilidad civil.
Tratndose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber
cumplido 18 aos para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de
casos excepcionales, como acontece con el menor adulto que posee
peculio profesional o industrial.
d) Diversas sern las personas afectadas: la responsabilidad penal es
personalsima, slo puede afectar a quien ha delinquido. La
responsabilidad civil puede recaer tambin en los terceros civilmente
responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurdicas.
e) Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir
la responsabilidad penal o civil: respecto de la responsabilidad penal,
puede interponer la accin cualquier persona, salvo en los contados
casos de delito de accin privada. La accin civil slo pueden entablarla
el que sufri el dao o sus herederos (artculo 2315 del Cdigo Civil).
f) En materia de prescripcin de las acciones, distintos son los
plazos: la accin penal prescribir entre los 6 meses y los 15 aos; la
accin civil prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del
hecho (artculo 2332 del Cdigo Civil), tratndose de la responsabilidad
civil extracontractual; y en 5 aos, contados desde que se hizo exigible
la obligacin, por regla general, tratndose de la responsabilidad civil
contractual.
4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual.
Tambin distinguimos importantes diferencias, ahora en el
mbito del Derecho Civil, entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. Son tales:
a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad contractual se
encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro IV del Cdigo Civil,
bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones, artculos 1545 a 1559.
La responsabilidad extracontractual est regulada en el Ttulo XXXV del

Libro IV, artculos 2314 a 2334, que tratan De los delitos y

cuasidelitos.
b) En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del
incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un
vnculo jurdico previo. La responsabilidad extracontractual proviene de
la ejecucin de un hecho ilcito, doloso o culpable, que no supone la
existencia de ningn vnculo jurdico previo.
c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades
predomina el elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad
extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o
culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparacin
del dao. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distincin
es bsica, por dos razones:
Por una parte, la extensin de la indemnizacin vara segn
exista o no dolo (artculo 1558);
Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos
contratos difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede
el contrato (artculo 1547).
d) Gradacin de culpa: en materia contractual, la culpa admite
gradacin (artculo 1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad
extracontractual.
e) El onus probandi o peso de la prueba vara en una y otra: en la
responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y
toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
Tratndose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o
demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es
imputable a dolo o culpa del demandado.
f) Difiere tambin la capacidad: en materia contractual, la plena
capacidad se adquiere a los 18 aos; en materia extracontractual, a los
16 aos, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor de
16 y mayor de 7 aos, si acta con discernimiento.
g) En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general
es la responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que
opere la solidaridad, stas debe pactarse expresamente, imponerse por
el testador o por la ley (artculo 1511). En cambio, en el campo de la
responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito
son solidariamente responsables del dao causado (artculo 2317),
siendo este un caso de solidaridad pasiva legal.
h) En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir
al deudor en mora para poder demandrsele perjuicios, a menos que se
trate de una obligacin de no hacer, en cuyo caso la indemnizacin se
debe desde el momento de la contravencin. En materia

extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vnculo

jurdico previo del cual emane una obligacin, mal puede haber retardo
culpable en el cumplimiento de la misma.
i) En cuanto a la prescripcin de las acciones: ser de 4 aos,
contados desde la perpetracin del acto culpable o doloso, tratndose
de la responsabilidad extracontractual (artculo 2332); en el mbito de
la responsabilidad contractual, ser de 5 aos, contados desde que la
obligacin se hizo exigible (artculo 2515):
j) En materia de reparacin de los daos: inicialmente, la
jurisprudencia limit la indemnizacin material y moral nicamente a la
derivada de los actos ilcitos, vale decir, al mbito de la responsabilidad
extracontractual. Tratndose de la responsabilidad contractual, se
sostena que slo era indemnizable el dao material, abarcando el dao
emergente y el lucro cesante. Dicha posicin se deba a las dificultades
de interpretacin del artculo 1556 del Cdigo Civil, precepto que slo
alude al dao material. Tal criterio restringido se modific a partir de
una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: En
consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el dao material
ocasionado por el accidente en cuestin, tambin lo es el moral, dentro,
naturalmente, del incumplimiento de una obligacin emanada de un
contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no
hace sobre el particular ninguna distincin, tanto ms cuanto que ambos
daos tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el
material, en la prdida en la especie- de la integridad corporal de un
individuo, que se traduce en la disminucin de su capacidad de trabajo,
y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una
depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente en
su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades econmicas.
A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en
da la identidad de ambas responsabilidades en lo concerniente a la
reparacin integral del dao, sea ste moral o material. Sin embargo,
hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para
determinar la responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad
extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el
dao y el monto de la indemnizacin. En cambio, en el mbito de la
responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos
factores a la utilidad que hubiere prestado a la vctima el cumplimiento
de la obligacin o del contrato en su caso.
5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la
responsabilidad legal.
a) En cuanto a su reglamentacin: la responsabilidad extracontractual
est regulada, como dijimos, en los artculos 2314 a 2334. La
responsabilidad legal slo tiene por fuentes los artculos 578, 1437 y
2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las

obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de

contrato.
b) En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la
extracontractual, hay un vnculo jurdico preexistente entre acreedor y
deudor, creado por la ley.
c) Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad
extracontractual, la responsabilidad legal no siempre exige la
concurrencia de dolo o culpa para obligar a la correspondiente
indemnizacin (por ejemplo, artculo 100 del Cdigo de Comercio,
responsabilidad por la retractacin tempestiva).
d) Gradacin de la culpa: en materia extracontractual, no importa el
grado de culpa en que se incurra, pues hay responsabilidad en todo
caso. Tratndose de la responsabilidad legal, no existe una norma
precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga
a comportarse como un buen padre de familia, conducta que se asimila
a la culpa leve (artculo 44).
e) En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad
extracontractual, en caso de existir varios responsables de un acto
ilcito, la responsabilidad de stos ser solidaria (artculo 2317). Las
normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general,
aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece
por ejemplo:
En el artculo 130, inciso 2 del Cdigo Civil, al establecerse que
sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de
la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
En el artculo 419 del Cdigo Civil, que se ocupa de la
responsabilidad de los tutores y curadores, se establece la
responsabilidad solidaria de los mismos;
En el artculo 1281 del Cdigo Civil, al referirse a los albaceas
conjuntos, se establece responsabilidad solidaria.
f) En cuanto a la constitucin en mora: en el mbito de la
responsabilidad extracontractual, no es necesario constituir en mora al
autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente
indemnizacin. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el
mismo:
En el artculo 424 del Cdigo Civil, se exige al tutor o curador
pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra
desde el da en que su cuenta haya quedado cerrada o haya
habido mora en exhibirla;
En el artculo 100 del Cdigo de Comercio, no se exige constituir
en mora al oferente para demandar indemnizacin.

g) En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la

responsabilidad extracontractual, se reglamenta expresamente en los
artculos 2317 y 2318 del Cdigo Civil. La capacidad en la
responsabilidad legal se rige slo por las normas previstas para cada
caso en particular.
h) En materia de prescripcin: la accin derivada de un hecho ilcito
se extingue en cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho.
La responsabilidad legal, en cambio, fija plazos especiales de
prescripcin: por ejemplo, tratndose de la responsabilidad de los
tutores y curadores, se establece el plazo general de 5 aos, propio de la
responsabilidad contractual.
6.- Origen de la responsabilidad extracontractual.
El artculo 1437 establece que las obligaciones tambin pueden
provenir de un hecho ilcito, que puede revestir la forma de un delito o
cuasidelito. La obligacin consistir en la indemnizacin del dao
ocasionado: dispone el artculo 2314 del Cdigo Civil que El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.
Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de
hechos ilcitos que adems causan dao.
El artculo 2284 del Cdigo Civil, que junto a los dos mencionados
conforma la triloga de la fuente de las obligaciones, establece qu se
entiende por delito y cuasidelito.
Ser delito el hecho ilcito cometido con la intencin de daar;
ser cuasidelito el hecho ilcito culpable, cometido sin la intencin de
daar. En el delito, por ende, hay dolo, en su acepcin definida en el
artculo 44 del Cdigo Civil, que en ocasiones tambin se llama
malicia; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir,
negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia.
Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligacin de
reparar el dao causado, no es importante la distincin entre delito y
cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1 del artculo 2329 que Por
regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta.
7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual.
Nuestro Cdigo Civil adopta como fundamento de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual, la denominada doctrina
clsica.

Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad

extracontractual est en la culpa del autor. La responsabilidad
requiere que el dao sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad, hay
responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad
subjetiva. Diversas disposiciones en el Cdigo Civil confirman que en
esta materia se sigue la doctrina clsica: artculos 2284, 2319, 2323,
2329, 2333.
Se critica la doctrina clsica sostenindose que no respondera
adecuadamente a la realidad presente, en la que en virtud del avance
cientfico y tecnolgico, las posibilidades de causar y de ser vctima de
perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta
tambin muy difcil para la vctima del dao probar la culpa del autor.
Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la
doctrina y la jurisprudencia han adoptado diversas medidas:
Presunciones de culpabilidad: artculos 2320; 2322; 2326; 2328;
y 2329.
Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un
derecho podra implicar culpa.
Llegando ms lejos, se ha planteado la teora de la responsabilidad
objetiva o sin culpa, especialmente acogida en ciertas materias del
mbito laboral. Se trata de eliminar la nocin de imputabilidad
importando slo si hay dao y si existe una relacin de causalidad con
el autor.
8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual.
Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilcito,
delictual o cuasidelictual:
a) El dao;
b) Un dao imputable: la culpa o dolo;
c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao; y
d) Capacidad delictual.
a) El dao.
a.1) Concepto.
Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona
y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de orden
patrimonial o extrapatrimonial.
a.2) Caractersticas del dao.
Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipottico. Lo
anterior no obsta a que sea indemnizable el dao futuro, es decir, el
lucro cesante, lo que deja de percibir la vctima.

a.3) Clases de dao.

El dao puede ser material o moral. El dao material consiste en
una lesin de carcter patrimonial. La vctima sufre un menoscabo o
disminucin en su patrimonio. El dao moral consiste en el dolor, la
afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho ilcito. Usualmente, el
dao moral y el dao material se presentan conjuntamente. As, una
persona vctima de una herida en su integridad fsica, experimenta un
dao moral por la afliccin que le causa la lesin y un dao material a
consecuencia de la disminucin de su capacidad de trabajo.
Pero el dao puede ser puramente material o puramente moral,
segn las circunstancias.
La indemnizacin del dao moral se ha ido imponiendo
progresivamente en la doctrina y en la jurisprudencia. Se argumenta
para ello que los artculos 2314 y 2319 no distinguen la clase de dao
indemnizable; adems, se sostiene que la regla del artculo 2331, que
excluye la indemnizacin del dao moral en el caso al que se refiere
dicho artculo, carecera de sentido si la regla general fuere excluir el
dao moral en todo evento.
b) Un dao imputable: la culpa o dolo.
No basta con la existencia del dao para que nazca la
responsabilidad: se requiere adems que el perjuicio sea imputable a
dolo o culpa.
El artculo 44 del Cdigo Civil define el dolo (como elemento de la
responsabilidad extracontractual) y la culpa. En cuanto a sta, y
teniendo presente la triple gradacin que opera en el mbito
contractual, el mismo artculo previene que la expresin culpa o
descuido, sin otra calificacin, significa culpa leve. Tal es entonces la
culpa exigida en el mbito de la responsabilidad extracontractual.
Corrobora lo anterior el artculo 2323, al decir o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia.. Ello es lgico,
porque a las personas no puede exigrseles un celo o diligencia sino
ordinario o mediano. No es razonable exigir al hombre medio que
emplee en sus actos una diligencia esmerada o cuidado ejemplar, como
la que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes.
c) La relacin de causalidad entre el dolo, la culpa y el dao.
No basta con la existencia del dao y del dolo o culpa. Se requiere
adems que entre ambos elementos medie un vnculo de causalidad,
que el primero sea el resultado del dolo o de la culpa. Es decir, se
producir esta relacin de causalidad cuando el dolo o culpa ha sido la
causa necesaria del dao, de manera que si no hubiera mediado, el
dao no se habra producido.

Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relacin de

causalidad:
La responsabilidad no recaer en el demandado, cuando el dao
es imputable a culpa de la vctima. Tal exencin puede ser total o
parcial. Habr exencin total de responsabilidad, cuando la culpa
de la vctima excluya la del demandado; la responsabilidad se
atenuar, si la culpa de ambos provoc el dao;
Si el dao es indirecto, por regla general no es indemnizable.
Ahora bien, cuando ms se aleja el dao del hecho inicial que lo
origin, ms difcil resulta establecer una relacin de causalidad.
d) Capacidad delictual.
d.1) Criterio para determinarla.
Como consecuencia lgica de la doctrina clsica o subjetiva que
adopta nuestro Cdigo Civil, es condicin esencial de la responsabilidad
que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento. Se
responder entonces de las consecuencias derivadas de los actos que se
cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar
por s solo en la vida jurdica.
Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual
y cuasidelictual es ms amplia que la capacidad contractual. Dos
razones fundamentales justifican lo anterior:
La plena capacidad contractual supone una completa madurez
intelectual, mientras que la plena capacidad delictual slo
requiere tener conciencia del bien y del mal, el poder de discernir
entre el acto lcito y el ilcito.
El delito y el cuasidelito ponen a la vctima ante un imprevisto
deudor; se elige a los deudores contractuales pero no a los
deudores cuya obligacin nace de un delito o cuasidelito. Si
exigiramos al autor la misma plena capacidad que en el mbito
contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se
privara a la vctima del dao de la indemnizacin.
d.2) Personas incapaces de delito o cuasidelito.
Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la
regla general y la incapacidad es excepcional. El artculo 2319 regula la
materia, sealando que son incapaces:
i)
Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta
para el mbito contractual y del Derecho Penal. La demencia,
para eximir de responsabilidad, debe ser contempornea a la
ejecucin del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es
decir, originada con posterioridad a la ejecucin del hecho
ilcito, no exime de responsabilidad. Por otra parte, se ha
sostenido que a diferencia de lo que ocurre en materia
contractual, el demente que ejecuta un hecho ilcito en un
intervalo lcido (supuesto que aceptemos su procedencia),

10

ii)
iii)

ser responsable, an cuando se encuentre bajo interdiccin.

Para fundamentar tal conclusin, se afirma que la regla del art
465 del Cdigo Civil slo regulara la capacidad contractual del
demente, y de la validez o nulidad de los actos que en tal
mbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la nulidad
de un delito o cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto
ltimo, no creemos que sea efectivo que el art 465 est
circunscrito al mbito puramente contractual. Si el legislador
protege al demente, descartando la teora del intervalo lcido
en materia contractual, con mayor razn debiramos entender
que en el campo de la responsabilidad extracontractual rige
igual proteccin, considerando que las consecuencias aqu
pueden ser an ms graves para el patrimonio del demente.
Por lo dems, el mencionado intervalo lcido ha sido
descartado por la psiquiatra, debiendo entenderse que el
demente lo est en todo momento, aun cuando su
comportamiento externo parezca a ratos normal. Por lo tanto,
creemos que la demencia exime de toda responsabilidad a
quien ejecuta un hecho ilcito que ocasiona dao a terceros,
sin perjuicio de que stos, segn veremos, puedan
eventualmente accionar contra aquellos que sean responsables
de la persona demente. Pablo Rodrguez Grez, sostiene en este
sentido, conforme al principio de que donde existe la misma
razn debe existir la misma disposicin, que si la persona se
encuentra declarad en interdiccin por causa de demencia,
nos parece evidente que debe aceptarse la aplicacin, en este
caso, del artculo 465 del Cdigo Civil, eximiendo al
representante del demente de la prueba de la incapacidad 2 .
Los infantes: se presume de derecho que los menores de 7
aos, carecen de discernimiento.
Los mayores de 7 y menores de 16 aos: sern incapaces, si
actan sin discernimiento, lo que queda entregado a la
prudencia del juez.

En cuanto al ebrio, el artculo 2318 se preocupa de sealar que es

responsable, aun cuando estuviere privado de razn por causa de su
ebriedad. La ley presume que es culpable de su ebriedad. La misma
regla debemos aplicar, en general, a quin acte bajo los efectos de las
drogas.
d.3) Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz.
Puesto que los incapaces no responden de los daos que
ocasionen, cabe considerar la eventual responsabilidad de las personas
que tienen a su cargo a los incapaces. Al respecto, el artculo 2319
establece que sern responsables si puede imputrseles negligencia. A
su vez, el artculo 2325 priva al guardin del derecho a repetir contra el
2

Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao

1999, pgs. 188 y 189.

11

incapaz, a menos que se cumplan los dos requisitos sealados al final

de este precepto. Se trata por ende de una doble sancin.
d.4) Responsabilidad de las personas jurdicas.
Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil (artculo 39
del Cdigo de Procedimiento Penal). Responden las personas jurdicas:
De los hechos ilcitos cometidos por sus rganos, es decir, por los
hechos de las personas naturales a travs de las cuales se
expresa su voluntad, cuando stas actan en el ejercicio de sus
funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad annima,
actuando en sala).
Responden asimismo por los hechos ilcitos de sus dependientes,
cuando stos tambin actan en ejercicio de sus funciones.
9.- Presunciones de culpa.
Considerando que se exige al demandante o vctima, por regla
general, probar la culpa del demandado o autor, la ley, en diversas
disposiciones, ha invertido tal principio general, con el objeto de
asegurar a la vctima una justa reparacin del dao, reglamentado una
serie de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales
presunciones, a la vctima le bastar con probar la existencia del hecho
y el dao causado, correspondiendo al demandado acreditar que el
perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida
diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relacin de causalidad
entre la culpa que se le imputa y el dao.
Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:
a) Responsabilidad por el hecho propio;
b) Responsabilidad por el hecho ajeno; y
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.
a) Responsabilidad por el hecho propio.
El artculo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de
todo dao ocasionado a otro, cuando medio por el autor malicia (dolo) o
negligencia. Agrega el artculo:
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino,
sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all
transitan de da o de noche;
3 El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o
puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los
que transitan por l.
Los tres casos que enumera esta disposicin, constituyen
presunciones de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la expresin
especialmente obligados.

12

b) Responsabilidad por el hecho ajeno.

b.1) Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Por regla general, tal como lo establece el artculo 2316, se
responde por hechos propios, no por hechos ajenos. Excepcionalmente,
sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos, cuando una
persona debe responder por el hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado(artculo 2320, inciso 1). El fundamento de esta disposicin
descansa en el deber de vigilancia que se tiene respecto de
determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta
a su control o direccin, debe vigilarla para impedirle que cause daos.
Y si el dao en definitiva se causa, quiere decir que no emple la debida
vigilancia. Por eso, seala la doctrina que no estamos estrictamente
ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho
propio, a saber, la falta de cuidado o vigilancia.
Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los
hechos que enumera el artculo 2320, que debemos considerarlos como
menciones a va ejemplar. El artculo 2320 consagra un principio
general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.
b.2) Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Relacin de dependencia entre el autor del dao y la persona

responsable: la persona responsable debe estar investida de una
cierta autoridad y el autor material del dao sujeto a su
obediencia. Deber probar esta relacin la vctima.
Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que
tiene a su cuidado a otra persona es incapaz, es irresponsable.
Pero tambin debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz, no se
aplican los artculos 2320 y siguientes, sino el artculo 2319,
desapareciendo entonces la presuncin. En efecto, se responde
por los hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse
negligencia a quien los tena a su cuidado. En otras palabras, no
cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado,
para hacerle responsable, debe probarse su culpa.
Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presuncin no
abarca la conducta del dependiente, sino que imputa
exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado.
Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el
subordinado actu culpablemente.

b.3) La presuncin de culpa es simplemente legal.

Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento
de responsabilidad, si prueba que emple la diligencia o cuidado
debidos: artculo 2320, ltimo inciso.
Con todo, el artculo 2321 establece una excepcin a esta regla,
estableciendo una presuncin de derecho, segn veremos.

13

b.4) Responsabilidad del subordinado.

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor
directo del hecho ilcito. Ambas responsabilidades coexisten y la vctima
puede accionar contra ambos.
b.5) Accin del tercero civilmente responsable contra el autor del dao.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 2325, quien
responde por los hechos de otro que depende del primero, tendr
derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre y
cuando se cumplan dos requisitos:
Cuando el que perpetr el dao, lo hizo sin orden de la persona a
quien deba obediencia; y
Cuando el que perpetr el dao, era capaz de delito o cuasidelito,
segn el artculo 2319.
Se trata de una aplicacin del principio de reparacin del
enriquecimiento sin causa.
b.6) Responsabilidad de los padres.
El inciso 2 del artculo 2320 establece que ...el padre, y a falta
de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa. Debemos relacionar esta disposicin con los
artculos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educacin
de los hijos.
Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la
responsabilidad de los padres:
Que el hijo sea menor de edad;
Que habite la misma casa que el padre o madre.
No obstante que la anterior es una presuncin simplemente
legal, el artculo 2321 establece una presuncin de derecho, bastando
en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten en la
casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educacin dada
al hijo o de hbitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero
adems, el hecho debe provenir conocidamente de estas causas. Por lo
tanto, corresponder a la vctima probar que el hijo recibi una mala
educacin o que los padres lo dejaron adquirir hbitos viciosos.
b.7) Responsabilidad de los tutores o curadores.
Seala el inciso 3 del artculo 2320 que ...el tutor o curador es
responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los
siguientes requisitos:

14

Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador:

en consecuencia, esta responsabilidad no afectar a los
guardadores a quienes solamente incumbe la gestin de los
bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Civil, la responsabilidad
recae sobre los tutores o curadores generales, salvo que el pupilo
est bajo el cuidado de otra persona;
Que el pupilo sea capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que
indicamos respecto del padre; no ser responsable el guardador,
sino probndosele culpa.

En todo caso, como tambin estamos ante una presuncin

simplemente legal, el guardador podr eximirse de responsabilidad
probando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercit la
autoridad derivada de su cargo y emple el cuidado a que estaba
obligado.
b.8) Responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas.
Establece el inciso 4 del artculo 2320 que ...los jefes de colegios
y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su
cuidado.
En esta caso, habr responsabilidad para el jefe de colegio o de
escuela, cuando el discpulo est bajo su cuidado: mientras el discpulo
permanezca en el establecimiento, durante los viajes de estudio o visitas
que efecte bajo la direccin de los aludidos jefes, etc.
Cabe sealar que habr responsabilidad para el jefe escolar, an
cuando el discpulo sea mayor de edad.
Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presuncin,
probando el jefe de colegio o escuela que no le fue posible evitar el
hecho ilcito y que emple toda la diligencia o cuidado necesarios.
b.9) Responsabilidad de los artesanos y empresarios.
Conforme al inciso 4 del artculo 2320, responden tambin ...los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en
el mismo caso (o sea, mientras estn bajo el cuidado de los primeros).
Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:
Que los aprendices o dependientes estn bajo el cuidado del
artesano o dependiente, lo que quiere decir que cumplan una
actividad laboral bajo subordinacin o dependencia;
Que se trate de hechos realizados por los aprendices o
dependientes mientras estn bajo el cuidado del artesano o
empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada laboral,
hecho que deber probar la vctima.
Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del
artesano o empresario, acreditando que no pudo impedir el hecho
ilcito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad.

15

b.10) Responsabilidad de los amos.

Dispone el artculo 2322 que Los amos respondern de la
conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas
funciones. Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio
empleados domsticos, criados o dependientes, o en lenguaje
contemporneo, trabajadores de casa particular. El amo es
responsablemente solamente en los actos ejecutados por el sirviente a
condicin de que el hecho ilcito se verifique mientras desempea sus
labores o cumple sus rdenes, o sea, cuando el criado acta en el
ejercicio de sus respectivas funciones.
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las
funciones del criado o que importan un abuso de las mismas, como por
ejemplo, si el chofer sustrae el automvil de su patrn, contraviniendo
sus rdenes y atropella a un transente.
El amo puede eximirse de responsabilidad probando:
Que el criado ejecut sus funciones de un modo impropio;
Que el amo no tena medio de prever o impedir el ejercicio abusivo
de sus funciones por parte del sirviente; y
Que emple la autoridad inherente a su condicin y el cuidado de
una persona prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus
funciones con propiedad.
b.11) Responsabilidad del dueo de un vehculo.
El dueo de un vehculo ser solidariamente responsable con el
conductor, por los daos que ocasione. La responsabilidad del dueo
del vehculo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas, en virtud
del derecho comn. En otras palabras, puede coexistir con la que
establece el artculo 2320. La vctima, por tanto, podr accionar, a su
arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, o
contra el dueo del vehculo.
Sin embargo, el propietario del vehculo puede eximirse de
responsabilidad, si acredita que le fue tomado contra su voluntad o sin
autorizacin expresa o tcita.
c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.
c.1) Fundamento.
Se es responsable tambin del hecho de las cosas de que una
persona es duea o que estn a su servicio. El propietario o la persona
que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado de que
no cause dao. De tal forma, el dao que produzca la cosa denotara
omisin o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la
culpabilidad de quien tena a su cargo la cosa.
A diferencia de lo que ocurre con la presuncin general de
culpabilidad por el hecho ajeno, de una persona que se encuentra bajo

16

vigilancia o cuidado (artculo 2320), tratndose de las cosas, la ley se

limita a sealar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad
del que las tiene a su cuidado. Por tanto, slo en ellos puede presumirse
culpabilidad y en cualquiera otro, deber esta probarse por la vctima.
c.2) Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas.
Se contemplan en la ley tres casos:
c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio;
c.2.2) Dao causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte
superior de un edificio; y
c.2.3) Dao causado por un animal.
c.2.1) Dao causado por la ruina de un edificio.
c.2.1.1) Requisitos.
Se refiere a este caso el artculo 2323. Deben cumplirse los
siguientes requisitos:
La cosa que ocasiona el dao, debe ser un edificio, es decir, una
obra fruto de la industria humana, destinada a la habitacin o a
fines anlogos, y que adhiera permanentemente al suelo;
El dao debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su
cada o destruccin, su deterioro debe causar el dao;
Que el dueo haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o
en general, faltado al cuidado de un buen padre de familia.
La vctima del dao deber probar que se cumplen estos tres
requisitos.
c.2.1.2) Situacin, cuando el edificio pertenece a una comunidad.
Si el edificio pertenece en comn a varias personas, se dividir
entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio
(artculo 2323, inciso 2). Esta norma constituye una excepcin a la del
artculo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el
delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas.
c.2.1.3) Situacin si la vctima es un vecino.
De conformidad al artculo 932, el vecino, para reclamar
indemnizacin, deber haber interpuesto previamente la querella
posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene
derecho a indemnizacin, porque se parte del supuesto que el dao se
produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para
evitarlo.
c.2.1.4) Exencin de responsabilidad.

17

El artculo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se

configura el caso previsto en el artculo 934: si el edificio cae por caso
fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no habr lugar a la
indemnizacin, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito,
sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
c.2.1.5) Ruina de un edificio por defectos de construccin.
Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente
en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que est
regulada en el artculo 2003 del Cdigo Civil. Se puede definir, conforme
al inciso 1 del artculo 2003, como aqul por el cual una persona
llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un
precio prefijado 3 . Se trata del sistema de obra a precio alzado.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los
cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de construccin o por
vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para
determinar quien es responsable:
i)
Tratndose de los vicios de construccin: ser
responsable el empresario;
ii)
Tratndose de los vicios del suelo: ser responsable en
principio el dueo, a menos que el empresario o las
personas empleadas por l hayan debido conocer el vicio del
suelo en razn de su oficio;
iii)
Tratndose de los vicios de los materiales: ser
responsable el empresario, si l los proporcion; en cambio,
si los proporcion el dueo, l responder, salvo que el vicio
sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya
debido conocer, o que conocindolo, no haya dado aviso
oportuno (al dueo, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la
construccin de un edificio en calidad de arquitectos (artculo 2004 del
Cdigo Civil).
c.2.1.6) Daos causados por un edificio en construccin, reparacin o
demolicin.
La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a
los constructores de los perjuicios que con motivo de la construccin
originaren a terceros. En todo caso, no se presume la responsabilidad
del constructor, y debe probarse que el dao se ocasion por dolo o
culpa.
c.2.2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de
la parte superior de un edificio: art. 2328.
Se precisa que tratndose de cosas que se arrojan, en realidad no
se responde por el hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto
3

Alessandri Rodrguez, Arturo: De Los Contratos, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, 1988, pg. 184.

18

que siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestin. La

responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma
parte del edificio desde la que cay o se arroj la cosa. Los responsables
dividirn entre s la indemnizacin.
Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una
o ms personas determinadas, si se acredit que el hecho acaeci
exclusivamente por dolo o culpa de las mismas.
El art. 2328 concede una accin popular, es decir, que cualquier
persona puede interponer, destinada a evitar la cada de la cosa.
c.2.3) Responsabilidad por el hecho de los animales: art. 2326.
Responde el dueo del animal, an por los daos ocasionados por
ste despus de haberse soltado o extraviado. Con todo, su
responsabilidad cesar, si acredita que adopt todas las providencias
para impedir el dao.
La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un
animal ajeno. Pero tal persona tiene derecho a repetir contra el dueo,
si el dao fue producto de un vicio del animal que el dueo, con
mediano cuidado, debi conocer o prever. Pero si el dueo inform al
usuario del animal del vicio, ste no tendr derecho a repetir contra el
primero.
El art. 2327 establece que siempre se responder por el dao
causado por un animal fiero, siempre que de ste no se reporte utilidad
para la guarda o servicio de un predio. De los daos responder quien
tenga el animal, sea o no su dueo y se sirva o no de l. La disposicin
establece una presuncin de derecho, pues no se admite probar que fue
imposible evitar el dao. Debemos tener presente aqu lo dispuesto en el
art. 608, que define qu se entiende por animales bravos o salvajes,
domsticos y domesticados.
10.- Accin para perseguir la responsabilidad extracontractual.
El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la
obligacin de indemnizar los perjuicios: artculo 2314. Debemos
determinar quienes son sujetos activos y pasivos de la accin:
a) Sujeto activo de la accin
Es en primer lugar el que ha sufrido un dao; asimismo, tambin
puede interponer la accin el que teme verse expuesto al perjuicio. En
otras palabras, la accin puede interponerse cuando el dao se ha
producido o para impedir que el dao acontezca. Al segundo caso se
refiere el artculo 2333, que concede accin para impedir un dao
contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir:
En los casos de dao contingente que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas: se
concede accin popular (en este caso, debemos aplicar el artculo
948, derecho a recompensa).

19

En los casos en que el dao amenazare solamente a personas

determinadas, slo alguna de stas podr intentar la accin.

Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:

Dao en las cosas: la accin corresponder a todos los que tenan
derechos en ella o con relacin a ella, que hayan resultado
menoscabados: artculo 2315. Debemos precisar que la
enumeracin del artculo no es taxativa y que la accin, por
ejemplo, tambin podra interponerla el acreedor prendario o
hipotecario. Agrega el artculo que tambin puede reclamar la
indemnizacin, pero slo en ausencia del dueo, los meros
tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la
obligacin de responder de la misma, como el arrendatario, el
comodatario, el depositario.
Dao a las personas: pueden intentar la accin, en primer lugar,
la vctima principal o directa; asimismo, pueden demandar las
vctimas indirectas, esto es, aquellas que experimentan un dao a
consecuencia del experimentado por la vctima principal. Tambin
pueden intentar la accin los herederos de la vctima, lo que, por
lo dems, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone
en el artculo 2315. De dos maneras puede accionar el heredero:
i)
Invocando la accin que le corresponda al causante,
victima del delito.
ii)
Haciendo valer la accin que, por derecho propio, le
corresponde como vctima indirecta.
b) Sujeto pasivo de la accin.

La accin puede dirigirse contra:

El causante del dao: artculo 2316. El concepto de autor es
ms amplio en el mbito del Derecho Civil que en el Derecho
Penal. En materia de responsabilidad extracontractual, debe
considerarse como autor no slo al que ocasion el dao, sino
tambin a quienes concurrieron a provocarlo en calidad de
cmplices o encubridores. Adems, el propio artculo 2316
establece dos reglas fundamentales a este respecto:
i)
Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por
el que se aprovecha del dolo ajeno sin ser cmplice en l
(regla similar en materia contractual: artculo 1458);
ii)
A contrario sensu, el cmplice responde por el total de los
perjuicios.
Contra las personas civilmente responsables.
Contra el que se aprovech del dolo ajeno.
Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lgico, porque
la obligacin de indemnizar por los daos provenientes de un
hecho ilcito, se transmite a los herederos.

c) Caso de responsabilidad solidaria pasiva: artculo 2317.

20

Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han

intervenido en la perpetracin del delito o cuasidelito como autores,
cmplices o encubridores.
Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:
En el caso del artculo 2323, inciso 2: se responde a prorrata de
las cuotas de dominio, por los dueos de un edificio que causa un
dao con ocasin de su ruina.
En el caso del artculo 2328, inciso 1: se responde en partes
iguales por quienes habitan la parte del edificio de la que cae o se
arroja una cosa que causa dao.
Por su parte, el artculo 2317, inciso 2, dispone que tambin
produce obligacin solidaria de indemnizacin de perjuicios, todo
fraude o dolo cometido por dos o ms personas. Se ha entendido que
esta disposicin apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de
lo contrario constituira una intil repeticin de la regla del artculo
2317. En otras palabras, esta norma se referira al dolo como
maquinacin fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el
cumplimiento de las obligaciones. As, si varios contratantes infringen
una obligacin comn y media dolo en tal infraccin, sern
solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento
ocasione al acreedor.
d) Extensin de la indemnizacin.
Depender de la magnitud del dao, que debe ser ntegramente
resarcido. En consecuencia, la indemnizacin deber abarcar tanto los
perjuicios materiales -dao emergente como lucro cesante-, como los
morales.
Sin embargo, la extensin de la indemnizacin puede reducirse,
cuando el dao se debi tambin o parcialmente a culpa de la vctima:
artculo 2330.
La culpa de la vctima, si bien no libera de responsabilidad al
autor, s la atena. Esta regla del artculo 2330, nos demuestra que si
bien la culpa extracontractual no admite gradaciones y la
responsabilidad depender de la cuanta del dao, para el legislador no
es completamente indiferente o inocua la gravedad de la culpa que
exhibe el autor. En definitiva, la culpa mutua del autor y de la vctima
del dao, impone una compensacin de las culpas. La responsabilidad
ser compartida, an cuando en proporciones diferentes, dependiendo
de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa ms grave absorber
a la ms leve, respondiendo el que incurri en la primera, por lo que
exceda la segunda.
e) Cmulo de indemnizaciones.
Puede acumularse la indemnizacin que se deba por el autor con
otras prestaciones que se deban a la vctima por terceros con motivo del

21

dao sufrido? Puede la vctima reclamar ambas indemnizaciones o

prestaciones?
Por ejemplo, si la vctima de un accidente automovilstico tiene
asegurado su vehculo: Puede acumular la indemnizacin por el
cuasidelito con la indemnizacin que le debe la aseguradora?
Se seala que la acumulacin de indemnizaciones implicara un
enriquecimiento para la vctima; en efecto, desde el momento que sta
recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,no habra dao en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltara uno de
los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al
planteamiento anterior indicndose que no resulta equitativo que el
autor del dao resulte beneficiado de la prestacin que un tercero haga
a la vctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegara al absurdo que
el contrato cedera en la prctica en favor de un tercero extrao,
causante del propio dao.
Para llegar a una solucin, se sostiene que habra que indagar si
la prestacin del tercero significa o no una reparacin del dao
causado. Si la respuesta es afirmativa, el cmulo de indemnizaciones
sera inaceptable, pues implicara una doble indemnizacin o
reparacin del dao.
f) Cmulo u opcin de responsabilidades.
Otro problema debatido por la doctrina, dice relacin con el
cmulo u opcin de responsabilidades. Consiste, como seala Rubn
Celis, en determinar si los perjuicios provenientes de la infraccin de
una obligacin contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse
conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas
de la responsabilidad extracontractual, segn lo que convenga al
acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una
obligacin hay un hecho doloso o culpable que causa dao. 4
Como bien precisa Celis, ms que un problema de cmulo,
estamos ante una hiptesis de opcin de responsabilidades, lo que
ciertamente tendr importancia, dadas las diversas normas que rigen a
la responsabilidad contractual y extracontractual.
Aunque no han faltado opiniones favorables a la opcin, la
doctrina mayoritaria (sustentada por Alessandri y a la cual adhiere
Celis), postula que debe rechazarse la tesis de la opcin de
responsabilidades. As, la infraccin a una obligacin contractual,
cuasicontractual o legal, slo da origen a la responsabilidad
contractual. Ello, porque cuando las partes o la ley, supliendo o
interpretando la voluntad de aquellas (artculo 1547), han determinado la
culpa de que responder el deudor, o la han eximido de responsabilidad,
o han limitado esto en cul o tal forma, ese contrato, esa voluntad es ley
para la parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el acreedor pueda
prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de
sus trminos porque eso sera desestimar la fuerza obligatoria de la
4

Celis Rodrguez, Rubn, Responsabilidad Extracontractual, Librotecnia, Santiago, 2004, pg. 59.

22

convencin y negar toda eficacia a las clusulas de exencin o de

limitacin de responsabilidad. 5
Hay dos casos, con todo, en los cuales la doctrina y la
jurisprudencia aceptan la posibilidad de que el acreedor elija:
cuando as lo han estipulado las partes (artculo 1547);
cuando la inejecucin de la obligacin contractual constituye a la
vez un delito o cuasidelito penal (Alessandri cita los artculos 470
nmero 1 y 491 del Cdigo Penal).
g) Tribunales competentes.
La accin para perseguir la responsabilidad civil puede deducirse
ante el juez civil o ante el juez del crimen.
Ante el juez civil deber necesariamente deducirse la accin
cuando el delito o cuasidelito reviste un carcter puramente civil.
Del mismo modo, deber interponerse la accin ante el juez civil
cuando la accin penal se haya extinguido, por ejemplo, con la muerte
del autor.
Pero si el delito o cuasidelito es civil y penal a la vez, en principio
puede el actor elegir entre la justicia civil y la penal. Esta facultad de
optar tiene una sola limitacin: la accin civil que tenga por objeto la
mera restitucin de la cosa debe ser deducida ante el juez del crimen,
que conoce del proceso criminal.
g) Extincin de la accin.
La accin encaminada a reparar el dao causado por el delito o
cuasidelito se extingue por los modos generales de extincin de las
obligaciones.
Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:
La renuncia: a diferencia de lo que acontece con la accin penal,
la accin civil derivada de un delito o cuasidelito es renunciable.
La renuncia afectar solamente al renunciante y a sus herederos.
La transaccin: artculos 2449 y 2461, de los que se desprenden
las siguientes reglas:
i)
La transaccin no puede recaer en la accin criminal, pero
s sobre la accin civil que nace de un delito;
ii)
La transaccin slo surte efecto entre los contratantes;
iii)
Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se
transige, la transaccin consentida por el uno de ellos no
perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para
determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor
solidario, sin que haya novacin: por regla general, cuando
5

Celis Rodrguez, Rubn, ob. Cit., pg. 60.

23

una obligacin solidaria se extingue por uno de los

codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal
constante, que se da respecto a cualquier medio de
extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por
tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la
transaccin es consentida por uno de los codeudores
solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha
transaccin envuelva una novacin de la obligacin
solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor
solidario cuando aqulla envuelve novacin: si la
transaccin con uno de los codeudores envuelve una
novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin
(lo que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519
y 1645). 6
La prescripcin: artculo 2332.

11.- Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad.

No obstante lo dispuesto en el artculo 2329, el autor del dao
puede no encontrarse en la obligacin de repararlo parcial o
ntegramente. Ello acontecer, si concurren en su favor circunstancias
eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el
mbito del Derecho Penal.
a) Eximentes de responsabilidad.
En materia civil, hay una sola y genrica causal eximente de
responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del autor. Habr exencin
de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al
autor:
El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el
caso fortuito no exime de responsabilidad, cuando sobreviene por
culpa (artculo 934 respecto a la ruina de un edificio, pero la regla
debe generalizarse).
La falta de culpa: artculo 2320, inciso final.
La culpa de la vctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva
del dao. Si el dao se debe slo parcialmente a la culpa de la
vctima, que comparte el autor del mismo, la responsabilidad
nicamente se atena con una reduccin de la indemnizacin.
Art. 2330.
El hecho de un tercero extrao, por cuyos actos no se responde:
por ejemplo, el caso de un vehculo que a causa de ser colisionado
por otro, causa dao.
Cuando se acta en legtima defensa: rigen las mismas
condiciones que en el mbito penal. La agresin debe ser
6

Antonio Vodanovic H., Contrato de Transaccin, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, ao
1993, tercera edicin actualizada, pgs. 135 a 137

24

ilegtima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser

proporcionado y no ha de mediar provocacin suficiente por parte
del que se defiende y ocasiona el dao.
Cuando existe estado de necesidad: cuando una persona, puesta
en situacin apremiante de evitar un dao, accidentalmente
causa otro. Rigen las mismas reglas que en el campo del Derecho
Penal.

b) Clusulas de irresponsabilidad.
Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar
vlidamente a su derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes.
Qu ocurre cuando antes de la comisin de un delito o
cuasidelito se pacta la irresponsabilidad del autor? Tratndose del dolo
y de la culpa grave, tales clusulas seran inadmisibles por objeto ilcito:
artculo 1465.
Se circunscribe el problema a la culpa leve y levsima. Aunque no
hay unanimidad en la doctrina, la mayora considera que las clusulas
de irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levsima, seran vlidas.
Con todo, habr que distinguir en la naturaleza del dao:
Si el dao recae en las cosas, la clusula sera vlida. El artculo
1558 establece su validez respecto de la responsabilidad
contractual, de manera que ninguna razn justifica que el mismo
criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.
Distinta debe ser la solucin si el dao recae en las personas: en
tal caso, la clusula no sera vlida, puesto que no puede
renunciarse o disponerse de la vida, la integridad fsica o el honor
de las personas.
c) Atenuantes de responsabilidad.

Son las siguientes:

Si el dao ha sido causado parcialmente por la vctima.
Si se ha estipulado una clusula atenuante de la responsabilidad,
en los casos en que se admite su validez conforme a lo expuesto.

25

DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

1.- Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidad

objetiva.
En atencin a su fundamento, la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil, puede ser subjetiva u objetiva.
Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una
persona. Es objetiva la que se funda en el riesgo.
La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad
o intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hecho
perjudicial provenga de su culpa o dolo. Por ende, necesario ser analizar
la conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva. Con todo, previene
Alessandri que la circunstancia de que la responsabilidad basada en la
culpa sea subjetiva no significa que la conducta del sujeto deba apreciarse
in concreto, esto es, tomando en cuenta su propio estado de nimo, sus
condiciones personales, averiguando si habra o no podido obrar mejor. El
dolo, en cambio, por consistir en el mbito de la responsabilidad
extracontractual en la intencin de daar, s se aprecia in concreto. La
culpa, por su parte, se aprecia siempre in abstracto, esto es, comparando
la conducta del autor del dao con la de un tipo abstracto, con la de un
hombre prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo expuesto
que la responsabilidad subjetiva slo puede afectar a las personas que
tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que realizan. Los
dementes y los infantes y an los mayores de 7 aos pero menores de 16
aos, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella.
La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del
sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende nica y
exclusivamente al dao producido: basta ste para que su autor sea
responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo
de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho
culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo,
el que con su actividad o su hecho causa un dao a la persona o
propiedad de otro, debe responder de l. Tal es el fundamento de la
responsabilidad objetiva. Dentro de este concepto de la responsabilidad,
los dementes y los infantes, seran responsables de los daos que causen.

La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Cdigo Civil,

constituye la doctrina clsica o tradicional en materia de responsabilidad,
pero no es posible desconocer que la responsabilidad objetiva ha ganado
terreno progresivamente, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia.
Como destaca Ramn Domnguez Aguila, es indudable la acogida que
entre nosotros ha ido recibiendo la vasta gama de concepciones objetivas
de la responsabilidad civil, hoy derecho casi comn en muchas actividades
contemporneas.
2.- Denominaciones que ha recibido la responsabilidad objetiva.
A travs de la historia, se le ha denominado responsabilidad
objetiva, teora del riesgo, teora del riesgo creado, teora del riesgo
provecho, teora del riesgo industrial, riesgo profesional, riesgo de la
propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones ms comunes son las
tres primeras.
Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca
de algunas de estas expresiones y de la responsabilidad objetiva en
general:
a) Teora del riesgo creado: refleja la idea de atribucin de los efectos de un
acto al autor del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos
que l mismo ha creado.
b) Teora del riesgo: se responde, en cualquier circunstancia, por realizar
una actividad peligrosa para terceros; esta denominacin tiene el valor de
llamar la atencin sobre ciertos fenmenos o actividades que
frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que exigen un
cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta
expresin, por ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso
fortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de la cual emana
la responsabilidad.
c) Responsabilidad objetiva: se emplea esta expresin con el objeto de
precisar que no es necesario el anlisis de la conducta del sujeto. Marton
critica esta expresin por ser imprecisa, especficamente en dos aspectos:
* porque la culpa, que se mide segn el tipo inmutable del buen padre de
familia o del ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad
un elemento subjetivo, o sea, en la llamada responsabilidad subjetiva,
tambin hay elementos objetivos, como este parmetro del buen padre de
familia; y
* porque la responsabilidad objetiva no est constituida por la sola
relacin de causalidad, sino que est imbuida de ciertos elementos
moderadores que son subjetivos, como la situacin de inters, la fortuna,
la buena o mala fe, etc.
Dicho de otro modo: no habra una responsabilidad puramente
subjetiva no una puramente objetiva. En la primera existiran elementos
objetivos y en la segunda existiran elementos subjetivos.

Para el autor nacional Patricio Lagos, el nombre ms adecuado y

preciso es el de la teora del riesgo provecho, ya que la tendencia que
representa es, a su parecer, la ms justa (La Responsabilidad Objetiva,
Pacsed Editores, ao 1990). Seguiremos su trabajo en diversos tpicos
abordados en esta materia.
3.- Evolucin histrica de la responsabilidad civil en general y de la teora
del riesgo en particular.
3.1. Evolucin histrica de la responsabilidad civil.
Siguiendo a los hermanos Mazeaud, es posible observar en la
historia de la responsabilidad civil cuatro etapas, a las que hoy agrega la
doctrina ms reciente una quinta; tales son:
* Primera etapa, de confusin entre la responsabilidad civil y la penal:
para los sistemas jurdicos primitivos, stas forman un solo todo; el autor
del dao, era castigado con una pena privada; a veces, sin que existiere la
debida proporcionalidad entre el dao y el castigo impuesto al responsable
del mismo. Posteriormente, la introduccin de la Ley del Talin supondr
un primer progreso en la bsqueda de dicha proporcionalidad.
* Segunda etapa, en la que se distingue la responsabilidad civil de la
penal: en este segundo perodo, y como consecuencia de la influencia de
los textos de derecho romano y la constitucin de los Estados modernos,
los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre estas dos clases de
responsabilidad, empezando a ver en la accin de la vctima una accin
esencialmente indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrar
esta posicin.
* Tercera etapa, en la que aparece la culpa como fundamento de la
responsabilidad civil: como un resultado de la distincin anterior, los
autores iniciaron la bsqueda de un fundamento para la responsabilidad
civil, el que sera por largo tiempo la culpa. As, todos los autores
admitan, sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusin, que no
exista responsabilidad civil sin culpa. En esta etapa, en la que se realiza el
perodo de la codificacin, recogiendo los cdigos la nocin de la
responsabilidad subjetiva.
* Cuarta etapa, en la que se plantea la teora del riego: surge a fines del
Siglo XIX la teora del riesgo, como una consecuencia de la Revolucin
Industrial y despus de la cuestin social. Deja as de ser la culpa el
nico fundamento de la responsabilidad civil, pues junto a ella y en
algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor de atribucin de
responsabilidad el riego creado.
* Quinta etapa, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: en
ella, se parte de la premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha
sufrido, en nuestros das, una profunda evolucin, explicada
fundamentalmente por dos factores:
1 El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y
3

2 El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.

En este marco, se pueden observar tres tendencias:
1 La generalizacin de las responsabilidades objetivas: stas, surgen
como consecuencia de la imposibilidad e que se encontr la teora de la
culpa, para dar solucin a aquellos casos en que se ocasionan perjuicios,
provocados por una sociedad cada das ms tecnificada y riesgosa. El
legislador,
entonces,
no
encontr
otra
solucin
que
crear
responsabilidades nuevas, independientes de toda nocin de culpa y
ligadas a la sola realizacin de una actividad que origina un riesgo
especfico.
2 El desarrollo de los seguros de responsabilidad civil: el aumento del
nmero de los accidentes contribuy el desarrollo de los seguros privados.
Incluso, en ocasiones, el legislador los hace obligatorios para las personas
que son sujetos de alguna responsabilidad objetiva. Por lo tanto, la
indemnizacin debida ya no es pagada por el autor del dao, sino por la
compaa aseguradora.
3 La socializacin de la responsabilidad: atenindonos al principio de la
solidaridad social, se plante que resultaba necesario que las
consecuencias del perjuicio deban repartirse entre todos los miembros de
la sociedad. A tal idea directriz ha respondido el desarrollo de la seguridad
social, especialmente en los pases industrializados. Tambin se encuentra
una recepcin de esta tendencia, en los accidentes del trnsito.
El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulacin
de las tendencias modernas, es que a travs de los dos ltimos sistemas, el
autor del dao pasa a ser irresponsable, de manera que la inhibicin de
realizar actos daosos puede sufrir una merma. As, por un lado, la
capacidad de causar dao es cada vez mayor y por otro lado su
responsabilidad va declinando. Se responde a lo anterior, que la nica
sancin que podra contrarrestar tal situacin, sera un aumento del valor
de las primas de seguros.
Sintetizando la evolucin de la responsabilidad civil, Ivonne Lambert
seala que puede dividirse el derecho de responsabilidad en tres etapas:
1 La responsabilidad subjetiva;
2 La responsabilidad objetiva; y
3 La indemnizacin directa y automtica a la que se ha llegado a travs de
los seguros y la seguridad social.
3.2. Evolucin histrica de la teora del riesgo.
Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros das, se ha
producido una doble evolucin, que se traduce en un movimiento
pendular, gravitando en ste las dos nociones cardinales de la culpa y el
riego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue objetiva.
Tambin se observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Ms
tarde, surge la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, nocin
apoyada sobre todo por el Cristianismo.
4

Con el paso de los siglos, la supremaca de la culpa comenz a ser

puesta en duda, afirmndose la idea de que el autor del dao puede ser
declarado responsable sin que se le pueda imputar culpa alguna. Los
primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la escuela del derecho
natural del Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las
personas privadas de discernimiento, especficamente de los menores y de
los dementes.
En dicho contexto, tanto el Cdigo austriaco de 1811 como el
prusiano de 1794, establecieron excepcionalmente una responsabilidad sin
culpa. El prusiano respecto de la responsabilidad por el hecho de los
animales y el austriaco habla abiertamente de la obligacin de reparacin
proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.
Ser sin embargo el proceso de industrializacin, el que gatillar con
mayor fuerza la teora del riesgo. Numerosas vctimas, especialmente los
obreros, que sufran un accidente a causa o con ocasin del trabajo, solan
quedar privados de toda reparacin. Esta situacin tan injusta deba
cesar, considerando adems que tales accidentes aumentaban y que no
era posible mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por un
accidente cuya casa a veces era desconocida, quedare sin reparacin
alguna y sumido por lo mismo en la miseria.
Este escenario dar origen a la teora del riesgo o de la
responsabilidad objetiva, formulada en 1888 en Alemania (pionera de las
leyes laborales y de previsin social, bajo la conduccin de Otto Von
Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.
Importante influencia tuvo en la formulacin de esta teora, una
sentencia de la Corte de casacin de Francia, de 1896, en la cual se
declar que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte
de un mecnico ocasionada por la explosin de la caldera, an cuando la
explosin se hubiera debido a un defecto de construccin, declarndose
que esta responsabilidad no cesaba ni aunque e propietario del remolcador
probare la culpa del constructor de la mquina o el carcter oculto del
defecto.
4.- Principios motores o ideas directrices de la responsabilidad objetiva.
Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cules podran
ser los principios motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin
culpa, as como cules los argumentos que serviran de justificacin a
dichos principios. Los ms importantes, han sido los siguientes:
4.1. El principio de la causalidad.
Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por Binding
y Venezian, quienes sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber
ocasionado el dao, el que constituye el fundamento de la obligacin de
reparacin. Esta posicin es la que sirve de base a la teora del riesgo en
5

su forma ms depurada y primitiva, la llamada por la doctrina francesa

como teora del riesgo puro o integral.
4.2. Principio del inters activo.
Conforme a ste, las prdidas que pueden provenir de una empresa,
incluyendo en stas las indemnizaciones por los daos a terceros, son de
cargo de aqul que obtiene beneficios de la misma empresa. Como seala
Vctor Mataja, las prdidas y los daos provenientes de los accidentes
inevitables ligados a la explotacin de una empresa cualquiera, deben ser
considerados, segn la justa apreciacin social, entre los costos de
explotacin de la misma.
4.3. Principio de la prevencin.
Frente a la dificultad que enfrentaba la vctima, en orden a probar la
culpa del autor, se plantea que el nico medio que puede poner fin a esta
desventaja de la primera, consiste en la introduccin de un sistema de
responsabilidad que no permita al demandado liberarse de sta mientras
no pruebe que el accidente se debi a una causa por completo extraa a
su voluntad.
Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una
influencia positiva por medio de esta responsabilidad inminente,
estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y capacidades con
el fin de evitar los daos que puedan surgir de su actividad. Por eso,
algunos autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto
educativo.
4.4. Principio de la equidad, del inters preponderante o principio de
preponderancia del mayor inters social.
Se apoya ste en la idea de la equidad, teniendo en consideracin el
estado de las fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, para
Marton, este principio slo puede jugar un rol secundario, regulador o
moderador, y en ningn caso puede ser el fundamento de la
responsabilidad.
La equidad, se agrega, slo obliga a aqul que est ligado con otro
por la relacin de causalidad que emana de haber provocado un dao.
4.5. Principio de la reparticin del dao.
Se inspira ste en la idea directriz segn la cual, para poder soportar
con los menores sacrificios posibles los daos que sobrevienen, conviene,
sin tomar en cuenta el origen del dao y las obligaciones de reparacin
eventuales, adoptar la precaucin que stos daos sean metdicamente
repartidos entre los directamente interesados lo que se logra a travs de
6

contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las

vctimas que efectivamente recibirn su indemnizacin. Se agrega que sin
un complemente de este tipo, ningn sistema de responsabilidad podra
considerarse satisfactorio. Hoy en da de manera progresiva, el legislador
tiende a hacerlo obligatorio.
4.6. El principio de la gefhrdung o carcter riesgoso del acto.
Esta concepcin fue fundamental en la consolidacin tcnica de la
teora del riesgo en Alemania. Se invoca, para justificar la responsabilidad
objetiva, el carcter riesgoso del acto, carcter que amenaza el ambiente
con daos.
Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la
nocin del carcter riesgoso de un acto, con el fin de poder someter a este
principio varios actos que en verdad, no son riesgosos. En tal direccin,
Max Rmelin propone una lista de actos que para l seran riesgosos,
entre ellos: la guarda de animales domsticos, la posesin de edificios, el
empleo de personal que hace el patrn, la constitucin de una persona
jurdica, y el ejercicio de la jurisdiccin por parte del Estado, en este
ltimo caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartir
justicia.
5.- Tendencias de la teora del riesgo.
Analizaremos primero la teora del riesgo integral, para abordar
despus los otros criterios propuestos en la doctrina.
5.1. El riesgo integral.
El estado ms primitivo de la teora del riesgo y que satisface a
algunos de sus partidarios, es la teora del riesgo integral, que niega la
necesidad de culpa para la existencia de la responsabilidad. La
responsabilidad civil, para los partidarios de esta doctrina, existe desde el
instante en que concurren un dao y la relacin de causalidad entre ste y
la actividad del autor. Lo fundamenta para esta teora es la existencia de
una relacin de causalidad, principio elaborado por Binding, es decir,
entre el hecho del cual deriva el dao y ste ltimo. Los tribunales, de esta
forma, deben constatarla existencia de este nexo para dar por establecida
la responsabilidad, sin realizar un anlisis de la licitud o ilicitud de la
conducta del autor del dao. Lo nico que debe probar la vctima del acto
ajeno para obtener reparacin, ser el perjuicio sufrido y el vnculo de
causa a efecto entre este perjuicio y el hecho en cuestin.
As las cosas, ya no entramos a hacer el doble anlisis que se efecta
en la responsabilidad subjetiva, a saber: buscar la relacin de causalidad
entre el hecho y el dao producido y buscar la relacin de conducta o
reprochabilidad entre el autor del hecho y el dao ocasionado. Se
7

prescinde entonces de la nocin de culpa, atenindose nicamente al

resultado de la accin daosa, de manera que el problema de la
responsabilidad se traducir en un asunto de causalidad y no de
imputabilidad. Bastar por ende la sola produccin del dao, aunque este
evento no pueda ser imputado a dolo a culpa d su autor.
Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por
todos los autores, quienes la cuestionan como la base exclusiva de la
responsabilidad objetiva. La mayora, luego de demoler el concepto de
culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitan
establecer el fundamento de la responsabilidad objetiva. Los veremos en el
acpite siguiente.
5.2. Otros criterios propuestos por la doctrina.
Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina,
encontramos, principalmente, el criterio del acto anormal, el del provecho
y el del riesgo creado. Adicionalmente, se distingue por algunos entre
responsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas.
a) El criterio del acto anormal.
El filsofo alemn Durkheim propone como ideal el acto normal, es
decir, aqul que, para un tipo social dado y considerado en una fase
determinada de su desarrollo, se produce en el promedio de las sociedades
de esa clase y en la fase correspondiente de su evolucin.
El jurista francs Saleilles sostena por su parte que no se responde
de las consecuencias perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos
excepcionales resultantes de una actividad fuera de lo normal.
La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por Ripert,
quien a propsito de la responsabilidad por el ejercicio del derecho de
propiedad, y en particular en las relaciones del dueo con sus propietarios
vecinos, sostena que cualquiera que no use su propiedad en las
condiciones normales de su poca y de la situacin de su inmueble debe
reparar el dao que ste causa o no tendr derecho a ninguna
indemnizacin por el que l sufra. De tal forma, es responsable aquel que
ejerce su derecho o usa su libertad natural de una manera anormal, sea
en condiciones incompatibles con las exigencias sociales precisadas por e
lugar y la poca.
El problema que presente este criterio es saber qu se entiende por
acto normal y anormal. Adems, lo que hoy es anormal probablemente
maana no lo ser, y viceversa. Se sostiene, incluso, saliendo del mbito
de la responsabilidad objetiva, que la comisin de un acto anormal implica
necesariamente una culpa por imprudencia.
Por ello, para la mayora de la doctrina, no es este el criterio
adecuado para sustituir la culpa, en razn de la imprecisin del concepto
de acto anormal.
8

b) El criterio del riesgo provecho.

Es el seguido por la mayora de la doctrina. Se distingue entre los
hechos daosos que son o que no son para su autor fuente de provecho.
Slo los primeros comprometen su responsabilidad. Se aplica aqu el
aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde est el beneficio, all la
carga).
Para Savatier, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es
aquella que obliga a reparar los daos producidos, an sin culpa, por una
actividad que se ejerca en e propio inters y bajo la autoridad del que
causa el dao.
En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas
personas en particular, se benefician de los progresos mecnicos e
industriales que marcan nuestra actual civilizacin. Estos progresos, si
bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin embargo, respecto de
terceros, el peligro de ocasionar daos. Todos obtenemos provecho de los
progresos tcnicos y cientficos modernos, pero lo que la teora del riesgo
provecho quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa mayor
provecho debe soportar sus riegos. Es justo, pues, que aquellos que
particularmente gozan de tales ventajas, responsan de los daos an
prescindiendo de la culpa; los beneficios de que gozan son suficientes
como para suplir la existencia de la culpa.
Esta teora posee la ventaja de tener una consecuencia filosfica, lo
que queda demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta:
Quin debe soportar la prdida procedente de un hecho daoso? El slo
patrimonio de la vctima o el del autor del hecho? La respuesta no puede
ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe
soportar la prdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto,
hay una, que es la vctima, de la cual no dependa evitar el dao, y hay
otra, el autor, de la que s dependa evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque
fuera no haciendo nada, abstenindose de actuar si es preciso. Por otro
lado, la vctima no pretenda recibir beneficio alguno de tal actividad
desplegada, porque esta no le concierne, no es su actividad. En cambio,
el autor del dao realiz la actividad, esperando obtener un beneficio de
ella.
La teora del riesgo se justificara entonces, por una idea de justicia,
equidad y solidaridad. Por su actividad, el hombre puede procurarse un
provecho; es justo que por reciprocidad, repare los daos que ocasiona a
los dems.
El problema que se presenta consiste en determinar qu debe
entenderse por provecho. En qu casos puede decirse que una persona
obtiene provecho de su actividad. La doctrina proporciona dos respuestas:
la expresin provecho puede entenderse en un sentido amplio o
restringido.

En el sentido amplio, el provecho comprende todo inters, cualquiera

que sea, tanto moral como pecuniario. Esta concepcin es llamada por
Boris Starck teora del riesgo creado.
En el sentido ms restringido, la expresin provecho debe
entenderse enfocada a la especulacin econmica. Quien desarrolla una
conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una fuente de
riqueza, crea un riesgo para los dems.
c) El criterio del riesgo creado.
Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la
expresin provecho en un sentido amplio. La responsabilidad se funda,
sencillamente, en los riesgos que la actividad o las cosas de cada persona
crea para los dems. La responsabilidad basada en el riego consiste en la
obligacin de reparar los hechos daosos producidos por una actividad
que se ejerce en el propio inters. Y este inters no es necesariamente
pecuniario. Se enfatiza que la responsabilidad por riesgo se origina por las
consecuencias daosas acaecidas en actividades o conductas lcitas que
recaen sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende que se
trata de actos lcitos, pero que generan responsabilidad.
d) Criterio que distingue entre responsabilidades objetivas simples y
complejas o agravadas.
Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad
objetiva en dos categoras:
d.1. Las responsabilidades objetivas simples o tambin llamadas
responsabilidades de simple causalidad.
Se hace en este caso abstraccin de una culpa del autor con el fin de
asegurar la reparacin del perjuicio sufrido por la vctima. La
caracterstica comn de estas responsabilidades reside en el hecho que
ellas significan la violacin de un deber de diligencia: el empleador, el jefe
de familia, el poseedor de animales, el propietario de obras, deben ejercer
un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de evitar que
sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lgico que se les imponga
una responsabilidad ms estricta de lo normal desde que existe violacin
de este deber.
d.2.
Las
responsabilidades
objetivas
agravadas
o
llamadas
responsabilidades objetivas a razn del riesgo.
Bajo esta denominacin, se comprenden ciertas responsabilidades
establecidas por leyes especiales. Por ejemplo, la responsabilidad del
propietario de un vehculo, la de las empresas de ferrocarriles, la de las
empresas de transporte martimo, areo o terrestre, la de aquellos que
explotan instalaciones elctricas o atmicas, etc.
Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no
implican necesariamente una violacin de un deber de diligencia; basta
10

que una persona realice un cierto estado de cosas para que la ley le
imponga la obligacin de reparar. Han sido introducidas por el riesgo
particular que significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotacin
de ciertas empresas.
Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de
los perjuicios que estas actividades pueden causar a terceros. Aunque
sean peligrosas, stas son juzgadas tiles; se les tolera e incluso fomenta,
pero se les impone como contrapartida a quienes las realizan una
responsabilidad agravada.
e) Criterio del carcter subsidiario de la teora del riesgo.
Intenta conciliar la nocin subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo.
Postula que, en principio, la reparacin del dao debe ser demandada a
quien acta culpablemente. Pero, hay casos en que la culpa no puede ser
demostrada y en que la equidad exige de todos modos una reparacin. En
este evento, corresponde aplicar, a ttulo subsidiario solamente, la nocin
de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de la culpa para la
obtencin de un equilibrio ms satisfactorio entre los intereses en juego.
La idea de culpa se completa, se tonifica con la concepcin de la teora del
riesgo, que es ms moderna y satisface de mejor forma a la vctima.
Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la
responsabilidad civil sea nico, ni tampoco puede atribuirse un rol
exclusivo al riesgo, como fundamento de la responsabilidad civil. En
definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero slo en ciertas
esferas. La responsabilidad civil responde a un valor humano, ms que a
una causalidad fsica, pues debe establecer entre los hombres el orden y el
equilibrio. Y es la responsabilidad fundada en la culpa la que tiene esta
virtud esencial de poner lmites a la libertad del hombre, previendo que si
tal libertad se usa mal, negligente o imprudentemente, se corre el peligro
de sufrir una sancin. Por el contrario, la responsabilidad fundada sobre el
riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio material, conforme a una
idea de equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemticamente la
responsabilidad por culpa por aquella fundada en el riesgo sin respetar la
primera, sera equivalente, como dice Savatier, al triunfo de la materia
sobre el espritu. As las cosas, el riesgo creado viene a ser un sistema
residual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos mbitos ya
circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la culpa
como apoyo bsico de todo el sistema.
En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la
responsabilidad civil por el riego slo puede ser la ley, y en consecuencia,
en todas aquellas materias no contempladas por ninguna ley que aplique
este tipo de responsabilidad, se aplicar el derecho comn, basado en la
culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo en
determinadas materias, impulsada por consideraciones de equidad ligadas
a la evolucin e la situacin econmica, social y tecnolgica.
11

Esta primaca de la responsabilidad fundada en la teora clsica,

determina que en todos aquellos casos en que el dao se debe a la culpa
de un sujeto, el peso de tal dao debe recaer en tal individuo culpable y no
en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso que fueren otras
personas.
6.- Crticas a la teora del riesgo.
Sintetizamos a continuacin las principales crticas formuladas a la
teora del riesgo.
6.1. La teora del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidad
civil.
Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la
responsabilidad civil y determina su extensin. Es el que crea en el
hombre la conciencia de su deber de reparar los daos causados a otro por
el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sin
haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de
un hecho lcito.
Al suprimir este elemento moral, recurriendo slo al principio de la
causalidad para la aplicacin de esta responsabilidad civil, la teora del
riesgo introduce en este campo un criterio materialista y hace revivir el
concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba slo
el dao sufrido por la vctima, sin tomar en cuenta para nada la conducta
del autor.
Para Planiol, la teora del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso,
constituye un retroceso histrico que nos lleva a los tiempos brbaros,
anteriores a la Ley Aquilia, en que se atenda a la materialidad de los
hechos.
6.2. No es efectivo que el problema de la responsabilidad se simplifique por
el hecho de suprimir la culpa y de reducir aqul a una mera cuestin de
causalidad.
Ordinariamente, un dao es generado por varias causas y no es
posible establecer la determinante. En tales casos, no habra medio de
atribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia, a menos que se acepte
recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reido con la realidad y la
equidad.
Por lo dems, el principio de causalidad slo tiene la apariencia de
una regla cientfica, siendo mediano su valor prctico. Aplicar en materia
jurdica una ley fsica es imposible sin tropezar con dificultades casi
invencibles.
6.3. La teora del riesgo paraliza la iniciativa y el espritu de empresa.
12

Sabiendo el hombre de que debe responder de todo dao, aunque

provenga de un hecho lcito e irreprochable, se abstendr de obrar, o, en
todo caso, lo har con menor intensidad. Se castigara as al que actu, al
que ejercit una actividad que seguramente es til para la sociedad, y se
protegera a quien ha permanecido en la ms completa pasividad. El
individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y
seguridad acerca de que si se conduce bien no ser requerido, dudar en
desarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia,
tendr que cargar sobre s la responsabilidad de todos los daos que
puedan resultar de tal actividad.
Esta teora lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre
patrimonios, eliminando a la persona y a su voluntad, lo que contraviene
el fin ltimo de la norma jurdica, cual es regular las relaciones entre las
personas.
Los crticos de la teora del riesgo llegan incluso a preguntarse si el
comerciante o industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar
el dao que le causa a sus competidores. Sealan que a esto habra que
llevar la aplicacin sin lmite de la teora del riesgo, planteamiento que en
verdad resulta exagerado.
Los partidarios de la teora del riesgo contestan afirmando que esta
crtica es artificial y que se contradice por los hechos, especialmente en
Francia, ya que tanto su Cdigo Civil, su legislacin especial y su
jurisprudencia introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva,
sin que ello afectara la iniciativa econmica de los individuos. En tal
contexto, la iniciativa del individuo debe mantenerse libre en una
sociedad, pero en el bien entendido que ser el iniciador de una actividad
el que asumir el costo y el riesgo y no las vctimas designadas por el azar.
6.4. La teora del riesgo, lejos de extender el mbito de la responsabilidad y
de contribuir a desarrollar el espritu de solidaridad, tiende a hacerlo
desaparecer.
Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les
impone responsabilidad, procurarn descargarse de ella asegurndose
contra los riesgos de sus actos. Sintindose entonces prcticamente
irresponsables, ya que el asegurador se encargar de reparar el dao
causado, obrarn con menos prudencia, con lo cual aumentarn los
accidentes y se ir creando una peligrosa irresponsabilidad.
Incluso, an cuando el autor no contratare seguro alguno, es
peligrosa esta teora ya que fomenta la existencia de nuevas vctimas,
porque se siempre se responder del dao que pueda llegar a ocasionarse,
el agente no tendr inters alguno en evitar el acaecimiento de nuevos
accidentes.

13

6.5. La teora del riesgo no es justa ni equitativa, como pretenden sus

partidarios.
No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o
actividad pertenezca ntegramente a su dueo o autor: parte de l va a la
colectividad, ya en forma de impuestos o lisa y llanamente porque se trata
de un servicio pblico de que todos se benefician, y las ms de las veces,
parte va tambin a la vctima, como en el caso de los trabajadores, que
reciben una remuneracin del empresario o dueo de la faena en que se
accidentan. No hay tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilcito
o incorrecto ha hecho, por la sola circunstancia de que el azar quiso que
interviniera en la realizacin del dao. Si al autor de ste nada puede
reprochrsele, si su conducta ha sido tan correcta como la de la vctima,
por qu alterar los designios del destino y obligarlo a que los soporte? Si
la equidad aconseja que quien recibi el provecho soporte los riesgos,
tambin aconseja que quien obr en forma irreprochable no debe ser
molestado.
6.6. La teora del riesgo puede afectar la productividad industrial.
La doctrina alemana, principalmente, critic toda agravacin del
sistema de responsabilidad, comprendida la responsabilidad objetiva,
puesto que sta puede amenazar la prosperidad de la produccin de la
industria nacional, frente a otros pases que no contemplan tales
agravaciones.
Respondiendo a esta crtica, Marton seala que si el Estado quiere
hacer sacrificios con el objeto de lograr el desarrollo industrial del pas,
debe hacerlo a costa del conjunto de la sociedad y no en detrimento de las
vctimas elegidas por la fortuna.
6.7. En razn de la cuestin de la atribucin del dao.
Los partidarios de la teora del riesgo han defendido su posicin en
nombre de la justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del dao y la
vctima. Sostienen que cuando se produce un dao, el problema se reduce
a regular la atribucin de ste; no admitir el derecho a reparacin
constituira un duro golpe a la vctima.
Pero ante lo expuesto, se pregunta Ripert por qu la vctima en vez
del autor? En realidad, dice Ripert, la eleccin ya la hizo el destino y opt
por la vctima. En consecuencia, admitir el derecho de reparacin de la
vctima no es ms que modificar la atribucin natural del dao. Sera
necesario encontrar una razn para la atribucin del dao al autor.
Los partidarios de la teora del riesgo, responden que las razones
para elegir al autor como responsable del dao son ms que suficientes,
especialmente a la luz de la nocin del riesgo provecho.

14

6.8. Crtica a la idea de solidaridad social.

Quienes combaten la teora del riesgo, afirman, con cierto
darwinismo social, que en la vida nadie puede jactarse de no atropellar a
las personas, y menos de no daarlas. Toda superioridad, sea material o
moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida a
expensas de alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el
espectculo de la lucha incesante entre las personas.
Por lo dems, deca Ripert, si se impusiera por una ley de
solidaridad social las consecuencias daosas del acto al autor del mismo,
lgicamente habra que admitir que el hombre que debe soportar los daos
ocasionados por sus actos, puede tambin recuperar los beneficios creados
a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener tambin los
provechos.
6.9. Concepcin econmica de la responsabilidad.
Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el
dao se traduce en un atentado al patrimonio. Se habla corrientemente de
la creacin de un riego, pero fcilmente se olvida que el riesgo sufrido
supone necesariamente la posesin de bienes. Es la vctima la que asume
los riesgos por su actividad o por la posesin de los bienes.
7.- Ventajas de la teora del riesgo.
7.1. Aminora el peso de la prueba para la vctima.
La responsabilidad objetiva es extraa a toda idea de dolo o de culpa
y deriva exclusivamente de la existencia del dao. Lo que en la prctica
significa que a la vctima le bastar probar el dao y el hecho que lo
gener; no necesita probar la culpa o dolo de su autor. Ser ste quien
deber acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si quiere
relevarse de la que pesa sobre l (y siempre y cuando sea posible tal
alegacin de exencin). Esta circunstancia no podr ser, por cierto, el
hecho de haber empleado la debida diligencia o cuidado, toda vez que el
fundamento de su responsabilidad no es la culpa. Deber probar,
entonces, por ejemplo, que no existe relacin causal entre sus hechos y el
dao ocasionado.
7.2. Plena separacin de la responsabilidad penal y civil.
A juicio de sus autores, esta teora realiza plenamente la separacin
entre la responsabilidad panal y la civil: al prescindir de la conducta del
agente, elimina de esta ltima responsabilidad toda idea de pena o castigo,
para postular, en cambio, que la reparacin no es sino el medio de
restablecer el equilibrio econmico destruido por el hecho que causa dao.
15

7.3. Es de aplicacin ms fcil que la responsabilidad subjetiva.

La culpa, aparte de ser una nocin vaga y a veces difcil de
establecer, obliga al juez a un examen de la conducta del sujeto. En la
responsabilidad objetiva, este examen es innecesario: como la
responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastar
establecer el dao y el hecho que lo produjo.
7.4. Es ms justa y equitativa.
En la generalidad de los casos, la causa del dao es annima, o
desconocida, lo que imposibilita a la vctima para acreditarla; en el sistema
de la teora clsica, esta imposibilidad le significa quedar privada de toda
reparacin. Esto no debe ocurrir. La incidencia de los daos, dice
Josserand, no puede dejarse entregada al destino o al azar, tanto ms
cuanto que entre la vctima y el autor del dao merece mayor proteccin la
primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque nada ha
hecho para causar aqul. Cuando entre dos personas se produce un dao,
una, la vctima, no tena medios de evitarlo; la otra, o sea, su autor, poda
impedirlo, a lo menos abstenindose de obrar. Por qu entonces
responsabilizar a aqulla, que no otra cosa significa obligarla a soportar el
dao?
Ms an, entre esas dos personas, una, la vctima, no haba de
obtener, por lo general, beneficio alguno del hecho o de la actividad que
origin el dao. Su autor, por el contrario, esperaba obtenerlo; es justo que
por reciprocidad repare ese dao. Quien para realizar un beneficio o para
procurarse un agrado o satisfaccin crea un riesgo, quien con su hecho o
actividad introduce en la sociedad un elemento nocivo o peligroso, quien
pone en movimiento fuerzas susceptibles de irrogar un perjuicio, debe
sufrir las consecuencias de estos actos, as como aprovecha de los
beneficios, del agrado o de la satisfaccin que proporcionan.
7.5. Es ms solidaria.
La teora del riesgo refrenara en parte el individualismo egosta, que
slo busca su conveniencia y que acta sin preocuparse del inters ajeno,
pues obliga a los hombres a una mayor prudencia y cuidado, como quiera
que su responsabilidad quedar comprometida por el solo hecho de causar
un dao. Contribuira de este modo a desarrollar el espritu de solidaridad.
8.- Opiniones formuladas por autores nacionales, acerca de la teora del
riesgo.
8.1. Opinin de Arturo Alessandri Rodrguez.

16

Afirma Alessandri que, no obstante las crticas formuladas a la

teora, esta no puede rechazarse a priori. Desde luego, favorece a las
vctimas, pues las releva de la necesidad de probar la culpa o dolo del
autor del dao. Contribuye as a que la responsabilidad sea ms efectiva.
Hay en ello manifiesta conveniencia: los accidentes aumentan de da en
da y vivimos una poca en que todos reclaman una mayor justicia social.
Contribuye tambin a la disminucin de aqullos; sabindose que todo
hecho que irrogue dao a otro da origen a responsabilidad, se actuar con
ms prudencia.
La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas de
orden prctico. Esto basta para que la aceptemos, dice Alessandri,
cualesquiera que puedan ser las crticas de orden doctrinario que se le
dirijan. Va ms lejos Alessandri, aseverando que el Derecho tiene por
objeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurdica que
realiza mejor que otra esa finalidad, debe adoptrsela, aunque se la tache
de antijurdica. Lo jurdico no es lo que mejor se conforme con los
principios consagrados por la ciencia del Derecho; lo verdaderamente
jurdico es lo que mejor realiza la justicia entre los hombres. La
responsabilidad objetiva, mal que pese a sus detractores, tiende a esta
realizacin permitiendo que un mayor nmero de vctimas obtenga la
debida reparacin por los daos que han recibido.
La teora del riesgo tiene tambin un gran fondo de justicia: si el
hombre con su actividad puede obtener un provecho o beneficio, justo es
que repare los daos que as cause.
Sin embargo, Alessandri no cree que la responsabilidad subjetiva
deba ser desplazada totalmente. Es Conveniente conservarla como
principio general de responsabilidad, porque a diferencia de la
responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es la
conducta del agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuye
la debida importancia a los valores espirituales, sta es una razn digna de
considerarse. Tiene adems la gran virtud, como dice Savatier, de
mantener en el hombre la conciencia de que su deber primordial es obrar
correctamente. Presta, por ltimo, tiles servicios, sobre todo en materia
de abusos de derechos, cuyo ejercicio ilcito se determina, en parte
principal, por la intencin de su titular.
Siguiendo a Josserand, concluye que bien pueden combinarse
ambas concepciones de la responsabilidad, para lograr el equilibrio entre
los intereses y los derechos. Lo razonable es dar su parte a cada una en
forma de obtener que todo dao sea debidamente reparado.
Se podra, por ejemplo, consagrar como regla general la
responsabilidad subjetiva, y si hubiere dudas acerca del dao, se repartira
por mitades entre su autor y la vctima.. La responsabilidad objetiva se
aplicara principalmente tratndose de daos provenientes del hecho de
las cosas, y, a fin de inducir a la vctima a ser prudente, se la obligara a
soportar una parte de los mismos.

17

8.2. Opinin de Pablo Rodrguez Grez.

Destaca este autor que la teora del riesgo creado surge como
consecuencia de dos hechos:
Por un lado, la necesidad de aliviar a las vctimas del peso de la
prueba; y
Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el
hombre en la sociedad moderna.
Sostiene Rodrguez Grez que la teora del riesgo se funda en la creacin
de una situacin de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia
daosa.
Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva o
responsabilidad sin culpa, debe hallarse expresamente contemplada en la
ley para que sea operante. Mientras esto no ocurra, carece de toda
trascendencia prctica. La responsabilidad objetiva es excepcional, y por
ello debe ser expresamente establecida por la ley, en supuestos especficos
debidamente justificados en razones de justicia y equidad. No cabe aqu la
aplicacin analgica; si no existe un factor objetivo expresamente admitido
por la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber de
responder, y el dao deber soportarlo la vctima. Por ende, la regla
general seguir siendo la responsabilidad subjetiva (con culpa), que slo se
alterar ante una norma expresa que permita prescindir de ella.
Con todo, advierte Rodrguez Grez, la culpa puede jugar un papel
importante para los efectos de resolver sobre la reparacin de los daos
ordenada directa y objetivamente por la ley. En efecto, el presunto
responsable siempre quedar en situacin d probar que los daos que se
reclaman han sobrevenido por culpa de la vctima o de un tercero, razn
por la cual es correcto afirmar que la culpa, en este caso, no sirve para
atribuir responsabilidad, sino para eximirse de ella.
Destaca Rodrguez Grez que la teora del riesgo plantea dos
cuestiones:
1 La primera dice relacin con el alcance y sentido del riesgo;
2 La segunda. Con la clasificacin de los riesgos.
1 En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya Rodrguez Grez que
el riesgo consiste en la creacin de una situacin de peligro en cuanto de
ella puede derivarse racionalmente un perjuicio. Situacin que puede
derivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la naturaleza, el riesgo
no ser un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo que
la alteracin de la naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lo
tanto, el riesgo que interesa es aqul provocado por el acto humano y que
importa una alteracin de la situacin de la situacin que hasta entonces
18

prevaleca. Ahora bien, se pregunta Rodrguez Grez si acaso no hay en la

creacin del riesgo un principio de culpa? Dicho de otra forma, si bien es
cierto que la creacin del riesgo no es causalmente la razn del perjuicio,
est estrechamente encadenado a l y aparece en la cadena causal que
conduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que debemos
retroceder en la cadena de causa-efecto, de suerte que el riesgo ser, si no
la causa inmediata y directa, al menos una concausa ms remota. La
sancin sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el dao, sino por
la creacin del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se
podra decir, entonces, que esta teora importa la imposicin de
responsabilidad por un dao indirecto. De ah que Rodrguez Grez no vea
una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad subjetiva
(fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en la
creacin del riesgo). En un caso se sanciona al que causa el dao por un
hecho doloso o culposo; en el otro se sanciona al que causa el dao por la
creacin de un escenario de peligro que lo hace posible y lo justifica.
2 En cuanto a la clasificacin del riesgo, resulta evidente que no todos los
riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el
mismo grado de certeza, un dao probable. Un primer distingo cabe
formular entre un riesgo anormal (esto es, evidente, manifiesto) en
oposicin a un riesgo normal (relativo, encubierto). Cundo el riesgo es
manifiesto?: cuando razonable y previsiblemente, empleando los
estndares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al dao.
A la inversa, el riesgo ser normal, cuando razonable y previsiblemente,
empleando los mismos estndares culturales, se facilita la consumacin de
un dao. As, por ejemplo, un empresario de entretenimientos mecnicos
crea un riesgo normal en la medida que sus maquinarias cumplan con las
exigencias de mantencin y control debidas; pero un empresario de
turismo aventura crea un riesgo anormal, puesto que el peligro inminente
que representa la actividad es el atractivo que motiva su contratacin. De
esta manera, ambos no pueden responder de la misma forma. Surgen aqu
diversas situaciones:
La creacin de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, en
una especie de culpa moderna. El solo hecho de generar actividades
que aproximan razonablemente a la produccin de un dao,
representa un acto antisocial, que podra perfectamente equipararse
a la culpa. La atribucin de responsabilidad en este caso, derivara
exclusivamente de la creacin del riesgo. De esta forma, se extiende
la responsabilidad sobre la base de descubrir una cadena causal a
partir de la creacin del riesgo que culminara con la produccin del
dao. Dicho de otra manera, la creacin del riesgo no es un
antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que hace
posible
que
una
determinada
actividad
daosa
pueda
desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podra ocurrir.

19

Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellos

deben ser clasificados en riesgos normales y anormales. Los
normales, no inciden en la responsabilidad, pero tienen otras
consecuencias jurdicas (una actividad normalmente riesgosa, como
la de trabajadores en altura, policas, etc., es compensada por medio
de subsidios econmicos y seguros destinados a garantizar el pago
de probables indemnizaciones). Los riesgos anormales s que inciden
directamente en la responsabilidad. Estos ltimos pueden
subclasificarse en tres categoras: 1 riesgo cosa y riesgo actividad;
2 riesgo til y riesgo intil; y 3 riesgo lucrativo y riesgo no
lucrativo. Someramente, destacaremos sus caracteres: 1 Riesgo
cosa: corresponde a peligro que representa la sola existencia de una
especie. Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, se
fund la responsabilidad objetiva. La mquina, sin duda, introdujo
un peligro para los trabajadores que deban manipularla. Riesgo
actividad: corresponde a los peligros que nacen de la empresa
moderna. Es indudable que en la era tecnolgica los riesgos
ambientales, biotecnolgicos, nucleares, etc., corresponden al
desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe responder
quien la genera. 2 Riesgo til: es propio de actividades productivas
que redundan en beneficio de toda la comunidad; por lo mismo,
junto al peligro, determinan la existencia de beneficios colectivos.
Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cual
salen beneficiados todos los habitantes de la nacin. El riesgo intil
slo representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, como
sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que no
ofrece a la comunidad un producto que redunde en beneficio
colectivo. 3 Riesgo lucrativo: importa un provecho econmico para
su autor, como ocurre con el empresario de actividades peligrosas.
El riesgo no lucrativo no representa un provecho econmico para su
creador. Tal suceder con aqul que organiza una actividad
deportiva peligrosa, pero sin otro estmulo que su aficin por ella.

Ahora bien, afirma Rodrguez Grez, para determinar la responsabilidad

por riesgos, partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la misma
importancia y entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor
responsabilidad es aqul anormal, de actividad intil y lucrativo, y que
ste importa la creacin de un peligro que altera las condiciones naturales
en que se despliega la conducta humana (anormal), corresponde a una
actividad o conducta humana (de actividad), es productivamente
innecesario (intil) y quien lo genera obtiene un provecho econmico
(lucrativo).
Rodrguez Grez plantea en definitiva una teora propia, que formula
bajo el epgrafe El riesgo como nueva visin de la culpa. Postula que es
posible presentar el riesgo creado como una nueva categora
20

complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Ello, porque quien

crea un riesgo, si bien no causa directamente un dao, junto a la actividad
del otro, puede desencadenar una consecuencia nociva. Dicho de otra
forma: la conducta del primero, crea un riesgo, un escenario propicio, para
que la conducta del segundo, cause un dao, que no se habra ocasionado
en un escenario distinto. O sea, que no se habra producido, de no haber
actuado el primero. El dao, entonces, es el resultado combinado de dos
conductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un segundo
sujeto, cuya accin es complementaria a la accin del primero, y que se
potencia en funcin del riesgo creado precisamente por el primero. Para
aclarar las cosas, plantea el siguiente ejemplo: si una persona, a sabiendas
de que un demente vive en un inmueble, deja sobre una mesa un arma
cargada, evidentemente crea un riesgo o situacin de peligro, que
previsiblemente puede causar una tragedia. Si aplicramos las normas del
Cdigo Civil acerca de la responsabilidad extracontractual, el primer sujeto
no sera responsable, ya que no era la persona que tena bajo su cuidado
al demente. Sin embargo, es posible imputarle participacin culposa en la
ejecucin del acto daoso? En principio, hay dos razones para responder
negativamente:
1 Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente)
no es la causa inmediata del dao, sino la causa remota del mismo; y
2 No es el arma cargada la que provoca el dao, sino su manipulacin por
quien la dispara.
O sea, no hay una relacin de causalidad directa e inmediata, ni el
hecho mismo es idneo para producir el mal.
Cmo resolver entonces la situacin? Entendiendo el riesgo como
una nueva categora de culpa. Para ello, Rodrguez Grez seala que hay
que retroceder en la cadena causal, uniendo la accin que directamente
causa el dao con la accin complementaria que da a aqulla la idoneidad
suficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario fusionar dos
actos, provenientes de personas diversas, que, en conjunto, son
presupuestos necesarios e ineludibles del dao. De esta manera, se
extiende la responsabilidad, comprometiendo a todos quienes hayan
contribuido al perjuicio con actos inexpertos, negligentes o imprudentes.
As, se cumple la aspiracin esencial del moderno derecho de daos, cual
es, ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos los que, de una
u otra manera, cooperan a la generacin del dao.
Se pregunta despus Rodrguez Grez si es posible, en el marco de
nuestra legislacin, extender la responsabilidad al creador de un riesgo
cierto que se concreta en un dao efectivo. Estima que es posible,
atendiendo a las siguientes razones:
1 Quien acta imprudente o negligentemente, sin causar dao de manera
directa, pero creando una situacin de riesgo indisolublemente asociada al
dao, integra la trama constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude el
artculo 2284 del Cdigo Civil, puede estar integrado por diversas
conductas, que slo fundidas pueden ser la causa del dao constitutivo del
21

ilcito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estar

constituido por una sucesin de conductas si todas y cada una de ellas
son el presupuesto necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del
dao que genera la responsabilidad.
2 El artculo 2329 del Cdigo Civil, dispone que todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por
sta. Como puede advertirse, la ley no ha aludido a una relacin causal
rgida que provenga de una sola conducta. El propsito de la norma parece
apuntar al hecho de que entre la conducta y el dao exista una relacin de
causa a efecto razonablemente plausible. El juicio de reproche no tiene
por qu estar limitado a una persona cuando el dao habra sido imposible
sin la creacin del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumacin
del dao. Es incuestionable que el dao causado por un orate al disparar
un arma cargada, que se deja inadvertida o descuidadamente a su
disposicin por otra persona, es fruto de una actividad complementaria,
ligada causalmente a aquella que desencadena el perjuicio.
3 Si entre la actividad de dos personas se observa una complementacin
de tal naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sino
integrando ambas conductas, parece evidente que para los efectos de sus
consecuencias jurdicas deben ellas ser consideradas como un todo.
4 La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a la
ocurrencia del dao depender de la posibilidad racional de prever el
resultado, conforme los estndares de cuidado y prudencia que conforman
la culpa. Nadie podra negar que dejar un arma cargada a disposicin de
un demente es una clara manifestacin de descuido y la creacin de un
riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del dao
(quien, incluso, est exento de responsabilidad).
5 Si la ley hace responsable de la cada de una cosa a todas las personas
que habitan la parte superior de un edificio, cuando no puede establecerse
con precisin quin es el responsable (artculo 2328 del Cdigo Civil), con
mayor razn, ha de sostenerse la responsabilidad de quien dej el arma al
alcance del demente y en condiciones de disparar. Ntese que en el caso
del artculo 2328, puede resultar responsable una persona que ni siquiera
ha creado un riesgo, a diferencia de aqul que efectivamente hace pender
de su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vaco.
6 Si entendemos que el acto daoso es uno, pero integrado por dos o ms
conductas diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello que
une dichas conductas es una relacin causal fundada en la culpa, como
factor de atribucin.
La tesis fundada en los argumentos reseados, dice Rodrguez Grez,
nos obliga a precisar cundo dos hechos son complementarios desde el
punto de vista del perjuicio que se causa culpablemente. Para que opere la
integracin de dos o ms conductas, proyectando la responsabilidad hacia
los autores de todas ellas, es necesario que se renan los siguientes
presupuestos:
22

1 Concurrencia de dos o ms conductas, no concertadas y sin atender a

la imputabilidad de quienes intervienen.
2 Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la
produccin del dao.
3 Existencia de un dao que razonablemente no se habra producido sin
la intervencin de las personas indicadas y de la manera que se seala
(dolosa o culpablemente).
4 Unidad subjetiva de la accin daosa, en la cual se integra la creacin
del riesgo y el hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidad
subjetiva se gesta como consecuencia de la naturaleza culposa de la
actividad de quien crea la situacin de peligro, ligada a la utilizacin o
aprovechamiento de la misma por parte del autor del efecto nocivo.
De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir dos
hechos, extendiendo la responsabilidad a quienes aportan las condiciones
que se requieren para la consumacin del dao. Si se acepta lo planteado
dice Rodrguez Grez-, el riesgo creado, en la medida que su autor es capaz
de prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, conformara una
nueva categora de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidad
civil.
Finalmente, seala Rodrguez Grez los casos de responsabilidad
objetiva, fundada en el riesgo creado, en el Cdigo Civil chileno. Tres casos
menciona:
1 El caso del artculo 2316, inciso 2 del Cdigo Civil: El que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho.
Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad
objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo hecho de
recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situacin
subjetiva del obligado. La ley slo exige, para delimitar la responsabilidad,
que el obligado no sea cmplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en l
la intencin de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar.
El artculo 2316, inciso 2, debe relacionarse con el artculo 1458,
inciso 2. Las reglas son idnticas. En ambas, hay responsabilidad
objetiva.
El fundamento de estas normas se halla en la reparacin del
enriquecimiento injusto. El Derecho no podra admitir que alguien
incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo
de la vctima del dolo.
Ahora bien, qu ocurre si el provecho obtenido por el tercero
proviene de un cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por
negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le corresponde,
como si un comerciante, por error imputable a l, cobra una comisin que
no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no
cabe recurrir al artculo 2316, inciso 2, pues no hay dolo sino culpa. El
23

que percibi la comisin puede ser perseguido por la perpetracin de un

cuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de l,
quedara liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable
(artculo 2303 del Cdigo Civil).
Concluye Rodrguez Grez que en el caso del artculo 2316, inciso 2,
se consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no est
fundado en la teora del riesgo, sino en la reparacin del
enriquecimiento injusto.
2 El caso del artculo 2328 del Cdigo Civil.
Se trata del dao causado por una cosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio, recayendo la obligacin de reparar sobre
todos los que habitan la misma parte del edificio, a menos que se pueda
establecer que el dao es imputable a culpa o dolo de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso slo ser responsable esta persona. Cuando
no es posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetiva
subsidiaria: obligacin de reparar un dao sin atender ni a la causa fsica
que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la
responsabilidad.
En este caso, el legislador privilegia la situacin de la vctima, que de
otra manera se habra visto privada de toda reparacin posible.
Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni
siquiera una vinculacin material con el dao. Basta que la cosa haya
cado o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la
responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en l. Se podra
decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura.
La responsabilidad no tiene otro fundamento que el inters social y
el amparo a quienes sufren el dao. Por lo mismo, no se aceptar probar
por alguno de los moradores que el adopt medidas de seguridad de tal
naturaleza que excluan absolutamente la posibilidad de ser autor del
dao. Es este un caso tpico de responsabilidad objetiva.
3 El caso del artculo 2327 del Cdigo Civil: El dao causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue
posible evitar el dao, no ser odo.
En esta hiptesis, es la mantencin de un animal fiero, creando una
situacin de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno.
Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se
transformar en subjetiva, y slo se responder si el dao causado por el
animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.
De tal forma, dndose los supuestos del artculo 2327 (que se trate
de un animal fiero y que no est destinado a la guarda o servicio de un
predio), la responsabilidad ser objetiva.
Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, slo
pesa sobre quien tiene en su poder al animal fiero, y no necesariamente
sobre su dueo o poseedor.

24

9.- Leyes que consagran la responsabilidad objetiva en el derecho chileno.

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho frmulas
de responsabilidad objetiva, son las siguientes:
a) Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.
b) Decreto Ley nmero 2.222 de 1978 (Ley de Navegacin) y Decreto Ley
nmero 1.808 de 1977, que aprueba como Ley de la Repblica el Convenio
Internacional sobre Responsabilidad Civil por daos causados por la
Contaminacin de las Aguas por Hidrocarburos.
c) Ley nmero 18.196, Cdigo Aeronutico.
d) Ley nmero 18.290, Ley del Trnsito.
e) Artculo 19, nmero 7, letra i) de la Constitucin Poltica de la
Repblica, que consagra la responsabilidad del Estado por el error judicial.
f) Ley nmero 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre
los Accidentes del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.
h) Artculo 25, letra g) del Cdigo de Minera.
Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normas
citadas.
a) Ley nmero 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.
a.1. Fuente legal: artculos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia,
nuestro legislador ha seguido casi literalmente las disposiciones de la
Convencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos derivados de
un accidente nuclear, de 1963.
a.2. Fundamento de la responsabilidad: se trata de una responsabilidad
objetiva limitada, conforme lo dispone el artculo 49. Su calidad de
objetiva, adems de razones doctrinarias, se debe a una cuestin prctica,
que consiste en la dificultad de probar la culpa habida consideracin de la
complejidad de las tcnicas nucleares. Se responde, por regla general, por
cualquier accidente nuclear, entendido por la ley como cualquier hecho o
sucesin de hechos que, teniendo un mismo origen, hayan causado daos
nucleares. (artculo 3 nmero 13). Cabe tener presente que acabando con
las discusiones doctrinarias acerca de si la responsabilidad objetiva
comprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artculo 56 dispone
que el explotador responder siempre de ambas hiptesis. Esta
responsabilidad tambin tendra por fundamento la teora del riego
provecho, ya que se aplica al explotador, o sea, a quien obtiene un
beneficio econmico.
a.3. Particularidades de la responsabilidad en esta ley: la responsabilidad
contemplada en el ttulo quinto de la ley, tiene dos importantes
particularidades:

25

1 La canalizacin de las responsabilidades: la responsabilidad objetiva

slo puede perseguirse en los explotadores de una instalacin, planta,
centro, laboratorio o establecimiento nuclear, incluso cuando el dao
nuclear sea causado por sustancias nucleares abandonadas, sustradas,
robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad civil de los terceros se
rige en este campo por las reglas del derecho comn.
Explotador de una Instalacin Nuclear, para los efectos de esta ley,
es la persona natural o jurdica a cuyo nombre se otorga por la Comisin
de Energa Nuclear la autorizacin para explotar una instalacin nuclear.
La ley tambin considera que los transportistas de sustancias nucleares y
al que manipule desechos radioactivos como explotadores, respondiendo
en tal calidad.
Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidad
canalizada en el explotador, puesto que en un accidente nuclear, pueden
haber diversas personas responsables, tales como el diseador de la
instalacin, el constructor, los suministradores de materiales radioactivos,
etc.; por este principio de canalizacin, se atribuye la responsabilidad a
una persona determinada, en este caso, al explotador.
2 Una limitacin de la responsabilidad: el lmite mximo de la
responsabilidad por daos nucleares en que puede incurrir el explotador
por cada accidente, ser el equivalente en moneda nacional de US$
75.000.000.-, el que se reajustar automticamente por el porcentaje de
variacin de los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario
Internacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El lmite se
refiere, en todo caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sin
perjuicio del derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que
procedan.
El motivo por el cual el legislador ha puesto un lmite mximo a la
responsabilidad del explotador, obedece a la inconveniencia de crear
responsabilidades excesivas o ilimitadas, que enervaran el desarrollo de
las actividades nucleares, y haran muy difcil, por no decir imposible,
obtener los seguros o garantas que exige la ley.
a.4. Contratacin de un seguro o constitucin de garantas: exige la ley al
explotador la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por el
lmite mximo aludido, para caucionar su responsabilidad. Este seguro o
fondo de garanta y sus condiciones debidamente aprobadas por la
Comisin Chilena de Energa Nuclear, constituye un requisito esencial
para obtener la autorizacin que habilite para poner en marcha la
instalacin nuclear.
a.5. Ambito de aplicacin de esta responsabilidad: cabe distinguir entre el
dao indemnizable y las personas lesionadas:
1 En cuanto al dao indemnizable: el artculo 49 seala que la
responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva. Por su parte, el
artculo 3 nmero 14 define el dao nuclear como a) La prdida de vidas
26

humanas, las lesiones nucleares, somticas, genticas y squicas que

afecten a las personas, y los daos y perjuicios que se produzcan en los
bienes como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o
de la combinacin de stas con las propiedades txicas, explosivas u otras
propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o
desechos radioactivos que se encuentren en una instalacin o de las
sustancias nucleares que procedan o se originen en ella o se enven a ella. b)
La prdida de vidas humanas, las lesiones corporales, somticas, genticas
y squicas que afecten a las personas, y los daos y perjuicios que se
produzcan como resultado directo o indirecto de radiaciones ionizantes que
emanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro de
una instalacin nuclear.
Segn Frangini, el dao nuclear presenta dos caractersticas:
- Es clandestino, esto es, es de difcil determinacin; y
- Es un dao cuya manifestacin puede no ser inmediata. Por ello, la
accin para reclamar tiene plazos de prescripcin especiales: diez aos,
contados desde la fecha en que incurri o se denunci por un inspector el
accidente nuclear (artculo 66).
2 En cuanto a las personas lesionadas: el artculo 58 excluye a las
personas que trabajen profesionalmente en una instalacin nuclear,
expuestas a esos riegos, en la medida que los daos nucleares estn
cubiertos por algn rgimen de seguridad social o de accidentes del
trabajo o enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las dems
personas que resulten vctimas de daos nucleares, deben ser
indemnizadas.
a.6. Otros daos que se produzcan junto a los nucleares.
El artculo 55 establece que si junto con los daos nucleares se
produjeren adems otros por causa distinta o concurrente o derivada de
un accidente nuclear sin que puedan distinguirse ellos con certeza, todos
se reputarn daos nucleares. Lo anterior se explica por la dificultad de
prueba que afronta la vctima, para determinar cules daos son o no
nucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al explotador, quien
deber demostrar que los daos se pueden distinguir con certeza de los
nucleares. En caso contrario, ser responsable.
a.7. Exenciones de responsabilidad: artculos 56 a 59.
En los siguientes casos, el explotador queda exento de
responsabilidad:
1 Daos nucleares producidos por un accidente nuclear que se debe
directamente a hostilidades de conflicto armada exterior, insurreccin o
guerra civil: artculo 56.
2 Daos nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que se
hallaren al momento del accidente nuclear, los materiales nucleares que lo
causaron: artculo 57. Lo anterior reafirma, a juicio de algunos, que la
responsabilidad civil en la Ley 18.302 se fundamenta el la teora del riesgo
27

provecho, ya que el transportista justamente obtiene un beneficio

econmico al llevar los materiales referidos; incluso ms, respecto de
terceros, el legislador lo considera explotador.
3 Daos nucleares que sufren las personas que trabajan en una
instalacin nuclear profesionalmente, cumplindose lo exigido en el
artculo 58.
a.8. Monto de las indemnizaciones.
Segn el artculo 61, es necesario distinguir si se trata de daos a
las personas o daos a las cosas:
1 Respecto de los daos a las personas: se establece un monto mnimo,
equivalente al doble de la cantidad que correspondiere por aplicacin de
las tablas del seguro de accidentes del trabajo.
2 Respecto de los daos a las cosas: en el evento que la cantidad lmite de
responsabilidad establecida en el artculo 60 no sea suficiente, se
indemnizarn a prorrata de sus montos.
a.9. Intervencin subsidiaria del Estado: artculo 65.
Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un
seguro que cubra su responsabilidad, podr solicitar la garanta del
Estado, y ste podr concederla, por la parte no cubierta del seguro o para
su totalidad. Para Armando Uribe, el Estado debe ser el operador directo o
indirecto de toda operacin nuclear y l debe asumir toda la responsabilidad
objetiva por los daos o perjuicios que ocurran sin ms excusa para
exonerarse de dicha responsabilidad que la prueba fehaciente del descuido
o negligencia de la o las vctimas de los daos, sin perjuicio de la facultad
de repetir en contra del verdadero operador, ya sea ste un individuo, una
sociedad o una empresa.
b) La responsabilidad objetiva por daos causados por la contaminacin
de las aguas del mar por hidrocarburos y otras sustancias nocivas.
b.1. Fuente legal: la Ley de Navegacin, Decreto Ley nmero 2.222 de
1978, artculos 144 y siguientes; Decreto Ley nmero 1.808 de 1977 que
aprueba como ley de la Repblica el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil por Daos Causados por la Contaminacin de las
Aguas del Mar por Hidrocarburos.
b.2. Caractersticas de la responsabilidad.
La responsabilidad civil en esta materia presenta dos caractersticas:
es objetiva y limitada.
1 Primera caracterstica: responsabilidad objetiva: encontramos esta
primera caracterstica consagrada en el artculo 3 del Convenio y en el
artculo 144 de la Ley de Navegacin. El artculo 3 dispone que, salvo
cuando se den las circunstancias que indicaremos, el propietario de un
barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer acontecimiento si el
28

siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, ser responsable de

todos los daos por contaminacin causados por los hidrocarburos
descargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro.
Con todo, la ley previene que no podr imputarse responsabilidad
alguna al propietario del barco si prueba que los daos por contaminacin:
1 Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil o
insurreccin o de un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable
o irresistible;
2 Fue totalmente causado por una accin u omisin intencionada de un
tercero para causar daos; o
3 Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de
cualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de
luces y otras ayudas a la navegacin en el ejercicio de esa funcin.
Si el propietario de la nave prueba que los daos por contaminacin
resultaron total o parcialmente de una accin u omisin intencionada para
causar dao por parte de la persona que sufri los daos, o de la
negligencia de esa persona, el propietario podr ser exonerado total o
parcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona.
Por su parte, el artculo 144 de la Ley de Navegacin dispone que el
mismo rgimen de responsabilidad civil establecido en el citado convenio
internacional, regir para la indemnizacin de los perjuicios que ocasione
el derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra dentro
de las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual fuere la
actividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo,
con las siguientes normas complementarias:
1 La responsabilidad por los daos que se causen afectar solidariamente
al dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la nave, naves o
artefacto naval que produzcan el derrame o descarga. Cuando se
produzcan derrames o descargas provenientes de dos o ms naves, que
causen dao a raz de los mismos hechos y fuere procedente la
responsabilidad, esta ser solidaria entre todos los dueos, armadores u
operadores a cualquier ttulo de todas las naves de donde provengan
aquellos, salvo en los casos de colisin en que sea razonablemente posible
prorratear la responsabilidad.
2 El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval ser
responsable de los daos que se produzcan, a menos que pruebe que ellos
fueron causados exclusivamente por:
Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurreccin; o un
fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable o irresistible;
Accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo,
armador u operador a cualquier ttulo del barco o artefacto naval.
Las faltas, imprudencias o negligencia de los dependientes del
dueo, armador u operador o las de la dotacin, no podrn ser
alegadas como causal de exencin de responsabilidad;
Por siniestro, para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o
serie de acontecimientos que tengan el mismo origen y que
29

produzcan o puedan producir daos por derrames o contaminacin

en aguas sometidas a la jurisdiccional nacional o en sus costas
adyacentes;
Por sustancia contaminante se entiende toda materia cuyo
vertimiento o derrame est especficamente prohibido, en
conformidad al reglamento de la ley;
Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias
contaminantes del medio ambiente marino produce dao ecolgico.
La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la
teora del riesgo provecho, ya que la persona responsable es el propietario
de un barco (artculo 3 del Convenio) y el dueo, armador u operador de la
nave, naves o artefacto naval (artculo 144 nmero 1 del Decreto Ley
2.222), argumento que es avalado por el artculo 148 del mismo cuerpo
legal que no hace aplicable esta reglamentacin a los buques de guerra
nacionales u otros operados directamente por el Estado en actividades no
comerciales. Aparece entonces claramente que es el provecho o beneficio
econmico que obtienen los sujetos anteriormente sealados, el que llev a
establecer al legislador la responsabilidad objetiva.
2 Segunda caracterstica: responsabilidad limitada.
El sujeto responsable tiene derecho a limitar su responsabilidad por
los perjuicios derivados de cada accidente hasta un mximo de 2.000
francos de tonelada de registro de la nave o artefacto naval causante de los
perjuicios con tope mximo de 210 millones de francos, siempre que el
siniestro no haya sido causado por falta o culpa del dueo, naviero u
operador (artculo 5 del Convenio y artculo 145 del Decreto Ley 2.222).
vale decir, si el hecho se debe a falta o culpa del sujeto, no rige la
limitacin.
b.3. Contratacin de seguros.
El artculo 146 del Decreto Ley 2.222 y el artculo 7 del Convenio
establecen la obligacin de contratar un seguro u otra garanta financiera
otorgada por un Banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por
el importe a que ascienden los lmites de responsabilidad, para las naves,
artefactos navales o barcos que superen un cierto tonelaje.
b.4. Ambito de aplicacin.
1 En cuanto al objeto daado: tanto el artculo 3 de la Convencin como
los artculos 144 y 147 de la Ley de Navegacin establecen que el objeto
daado sern las aguas del mar sometidas a la jurisdiccin nacional.
Difieren sin embargo en cuanto a las sustancias contaminantes, puesto
que el Convenio slo considera los hidrocarburos y la Ley de Navegacin a
stas ms otras sustancias nocivas.
El artculo 147 de la Ley de Navegacin dispone que en el caso de
instalaciones terrestres que produzcan daos al medio ambiente marino
por vertimiento o derrame de sustancias contaminantes, el dueo de ellas

30

ser siempre civilmente responsable y deber indemnizar todo perjuicio

que se haya causado.
2 En cuanto al instrumento causante del dao: para el Convenio, el
instrumento es el barco, definido como toda nave apta para la navegacin
martima y todo artefacto flotante en el mar que est transportando
hidrocarburos a granel.
De acuerdo al artculo ______ de la Ley de Navegacin, se indemnizan
los daos que ocasione el derrame o descarga de sustancias o materiales
nocivos desde la nave, naves o artefacto naval.
Segn el artculo 826 del Cdigo de Comercio, nave es toda
construccin principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y
dimensin; y agrega que artefacto naval es todo aquel que, no estando
construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de
apoyo a las actividades martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de
recursos, tales como diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u
otras similares. No se incluyen en este concepto las obras portuarias
aunque se internen en el agua.
A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones
terrestres, en los trminos sealados.
3 En cuanto al lugar en que se causan los daos: conforme al artculo 2
del Convenio, ste se aplica exclusivamente a los daos por contaminacin
causados en el territorio, inclusive el mar territorial, de un Estado
contratante. Por su parte, el artculo 144 de la Ley de Navegacin dispone
que se trata de daos causados dentro de las aguas sometidas a la
jurisdiccin nacional, que se extienden tambin a las costas adyacentes.
b.5. Presupuestos de la responsabilidad.
1 El perjuicio: este consiste en los daos por contaminacin causados por
los hidrocarburos como por otras sustancias nocivas. Se han planteado
interrogantes acerca de cundo se entiende que existe dao por
contaminacin. Bastar el solo hecho del derrame, que por s solo ya
provoca dao ecolgico? Se requiere un dao patrimonial especfico con
dimensin econmica establecida? Ser el dao ecolgico suficiente,
aunque sea de difcil apreciacin cuantitativa econmica?
2 La relacin de causalidad: slo ser responsable el propietario, armador
u operador desde cuyo barco, nave o artefacto naval se produzca el
derrame o descarga, o el propietario por el vertimiento o derrame de
sustancias nocivas al ambiente marino desde instalaciones terrestres, por
los daos que se causen. Si el dao tiene otra causa cualquiera, no se
aplica este sistema de responsabilidad, sino que ha de recurrirse al
derecho comn.
b.6. Causales de exencin de responsabilidad del dueo, armador u
operador:
1 Daos causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades,
guerra civil o insurreccin; o un fenmeno natural de carcter excepcional,
31

inevitable o irresistible (artculo 144 de la Ley de Navegacin y artculo 3

del Convenio).
2 Daos causados exclusivamente por accin u omisin dolosa o culpable
de un tercero extrao al dueo, armador u operador a cualquier ttulo del
barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o negligencias de los
dependientes del dueo, armador u operador o de la dotacin, no podrn
ser alegadas como causal de exencin de responsabilidad (artculo 144 de
la Ley de Navegacin y el artculo 3 del Convenio).
3 Dao totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de
cualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de
luces y otras ayudas a la navegacin en el ejercicio de esa funcin (artculo
3 del Convenio).
4 Dao causado por buques de guerra nacionales u otros operados
directamente por el Estado en actividades no comerciales (artculo 148 de
la Ley de Navegacin).
b.7. Condiciones del sujeto responsable:
1 Debe tratarse del dueo, armador u operador a cualquier ttulo de la
nave, naves o artefactos navales (Ley de Navegacin) o propietario del
barco (Convenio). Para el Convenio, propietario significa la persona o
personas matriculadas como dueos del barco o, si el barco no est
matriculado, la persona o personas propietarias del mismo. No obstante,
cuando un Estado tenga la propiedad de un barco explotado por una
compaa que est matriculada en ese Estado como empresario del barco, se
entender que el propietario es dicha compaa.
Segn el artculo 830, inciso 3 del Cdigo de Comercio, propietario
de la nave es la persona natural o jurdica a cuyo nombre figure inscrita la
nave en el Registro de matrcula respectivo. Conforme al artculo 882,
inciso 1, armador o naviero es la persona natural o jurdica, sea o no
propietario de la nave, que la explota o expide a su nombre. De acuerdo al
artculo 883, inciso 3, operador es la persona que sin tener la calidad de
armador, a virtud de un mandato de ste ejecuta a nombre propio o en el
de su mandante los contratos de transportes u otros para la explotacin de
naves, soportando las responsabilidades consiguientes.
2 Situacin en que los derrames o descargas provienen de dos o ms
naves: nos remitimos a lo expuesto.
c) La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.916, Cdigo
Aeronutico.
Se encuentra regulada en el Ttulo IX, De la responsabilidad
aeronutica, artculos 142 a 175. Al igual que en los casos anteriores, se
establece una responsabilidad objetiva y limitada.
c.1. Sujetos concernidos por la responsabilidad aeronutica.

32

Cabe distinguir como cuestin previa, entre propietario,

explotador y Transportador.
Se entiende por propietario aqul que figure como tal en el Registro
Nacional de Aeronaves, que se lleva en la capital de la Repblica, es
pblico y se encuentra a cargo de un Conservador designado por la
autoridad aeronutica (artculo 44). Dicho Conservador llevar dos
registros, el de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves y el de Gravmenes
y Prohibiciones de Aeronaves.
Explotador es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia,
con o sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica. Se presume
explotador al propietario de la aeronave (art. 99). Entre otras funciones,
corresponde al explotador designar, para cada operacin area, al
comandante de la aeronave (art. 64).
Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave es
responsable, solidariamente con el explotador, de cualquier dao que ella
produzca, a menos que el acto contrato mediante el cual se transfiere la
calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de aeronaves,
caso en el cual el propietario queda liberado de responsabilidad civil.
Dicha inscripcin deber efectuarse en el Registro de Gravmenes y
Prohibiciones (art. 48).
Se transferir la calidad de explotador por el contrato de
arrendamiento de aeronave. Se entiende por tal el contrato en el que una
de las partes concede a la otra, por un precio determinado, el goce de una
aeronave, para que sea utilizada en uno o ms viajes, por cierto tiempo o
por determinada distancia. El contrato deber otorgarse por escritura
pblica o instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario
(art. 101).
El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido. En este
caso, el cedente o subarrendador quedar libre de responsabilidad si se
inscribe el contrato en el Registro Nacional de Aeronaves.
Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contrato
de fletamento de aeronaves. Se entiende por tal el contrato por el cual una
parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposicin de la otra, llamada
fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una
aeronave, para una o varias operaciones areas, o durante un tiempo
determinado, conservando la direccin de la tripulacin.
Un tercer contrato aeronutico que incide en la responsabilidad, es
el de intercambio de aeronaves. Se entiende por tal el contrato en virtud
del cual dos o ms explotadores se ceden recprocamente el derecho de
utilizar sus respectivas aeronaves, con o sin tripulacin (art. 112). Los
contratos de intercambio de aeronaves podrn celebrarse en forma de
arrendamiento o fletamento recprocos, y debern constar por escrito. Si el
intercambio de aeronaves, celebrado bajo la forma de arrendamiento, se

33

inscribiere en el Registro Nacional de aeronaves, se producirn los efectos

del art. 100 (art. 113).
Finalmente, transportador es aqul que se obliga, por cierto
precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros o cosas
ajenas y a entregar stas a quienes vayan consignadas (art. 126).
c.2. De la responsabilidad aeronutica.
Distinguimos al efecto entre responsabilidad en el transporte
areo, responsabilidad por daos a terceros en la superficie,
responsabilidad por abordaje areo, responsabilidad por los daos
causado a terceros en la superficie en caso de abordaje areo y
responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.
1 De la responsabilidad en el transporte areo.
1.1. Respecto de las personas.
+ Sujeto responsable: el transportador estar obligado a indemnizar la
muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a
bordo de la aeronave o durante la operacin de embarque o desembarque
(art. 143). Se presumir pasajero a toda persona que, al momento del
accidente, se encontrare a bordo de la aeronave (art. 145).
Para estos efectos, la operacin de embarque se extiende desde que
el pasajero, bajo las instrucciones del transportador, ingresa a la
plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta que aborda la
aeronave; y la operacin de desembarque, desde que el pasajero, del
mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de
estacionamiento de aeronaves (art. 143, 22).
+ Limitacin de responsabilidad: la indemnizacin estar limitada a una
suma que no exceder de 4.000 Unidades de Fomento por muerte o lesin
de cada pasajero. No obstante, podr estipularse una suma superior a la
sealada (art. 144).
La indemnizacin por retardo en la ejecucin del transporte de
pasajeros no exceder de 250 Unidades de Fomento por cada uno de ellos.
Sin embargo, no proceder esta indemnizacin si el transportador probare
que adopt las medidas necesarias para evitar el hecho causante del
retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147).
+ Causales de exencin de responsabilidad: el transportador podr
liberarse de responsabilidad:
- Si el dao producido se debe al estado de salud del pasajero;
- Si la vctima del dao fue quien lo caus o contribuy a causarlo; o

34

- Si el dao es consecuencia de un delito del que no sea autor un

tripulante o dependiente del transportador o explotador.
1.2. Respecto del equipaje y mercaderas.
+ Limitaciones de responsabilidad:
- La destruccin, prdida o avera del equipaje que se produjere durante el
transporte areo de ste, o el retardo en su transporte, sern
indemnizados con una cantidad equivalente a 40 Unidades de Fomento
por cada pasajero (art. 148).
- La destruccin, prdida o avera de la mercadera que se produjere
durante el transporte areo de sta, o el retardo en su transporte, sern
indemnizados con una cantidad que no exceda de una Unidad de Fomento
por kilogramo de peso bruto de la carga (art. 149).
+ Causales de exencin de responsabilidad: en el transporte de
mercaderas, el transportador no ser responsable de la destruccin,
prdida o avera de ellas, en los casos siguientes:
si el dao derivare de la naturaleza o del vicio propio de la
mercadera;
si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera,
realizado por quien no sea transportador o su dependiente; o
si el dao derivare de un acto de la autoridad pblica, efectuado en
relacin con la entrada, salida o trnsito de la mercadera.
Asimismo, el transportador no ser responsable del retardo en el
transporte del equipaje o mercadera, si probare que adopt las medidas
necesarias para evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible
adoptarlas (art. 151).
+
Extincin de la responsabilidad del transportador: la responsabilidad
del transportador por los equipos y mercaderas transportados se
extinguir si el consignatario o pasajero, segn el caso, no formulare
protesta al transportador, inmediatamente despus de haber sido notadas
las faltas o averas, o dentro de 7 das para los equipajes y de 14 das para
las mercaderas, a contar de la fecha de la recepcin. En caso de retraso,
la protesta deber hacerse dentro de los 20 das a contar de la fecha en
que el equipaje o la mercadera hayan sido puestos a disposicin del
consignatario (art. 153, 12).
A falta de protesta dentro de los plazos mencionados, sern
inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador,
salvo que provengan de su propio dolo (art. 153, 3).
+
Responsabilidad conjunta: la indemnizacin pagada por un
transportador por daos ocurridos en el transporte sucesivo en un tramo
que no ha sido posible determinar, ser soportada conjuntamente por

35

todos los transportadores en proporcin al trayecto ejecutado por cada

uno, y acrecer, en su caso, la cuota del insolvente a la de los dems, en la
misma proporcin.
2 De la responsabilidad por daos a terceros en la superficie.
+
Dao indemnizable: el explotador indemnizar los daos que se
causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el
solo hecho de que emanen de la accin de una aeronave en vuelo, o por
cuanto de ella caiga o se desprenda (art. 155). Puede observarse el carcter
objetivo de la responsabilidad.
Cabe consignar que de conformidad al art. 68, letra b), el
comandante de la aeronave podr arrojar cualquier objeto de a bordo,
cuando sea necesario para la seguridad del vuelo. En todo caso, ello no
exonera de responsabilidad al explotador, segn lo indicado.
+
Exenciones de responsabilidad: el explotador de la aeronave no
responder de los daos a terceros en la superficie, en los casos
siguientes:
si ha sido privado de su uso (el de la aeronave) por acto de autoridad
pblica;
si los daos son consecuencia directa de un acto de guerra o de un
conflicto armado;
si son causados por un acto de sabotaje; o
si son causados con ocasin del apoderamiento ilcito de la aeronave
(art. 156).
- Daos ocasionados por persona distinta del explotador: Si sobrevienen
daos a terceros en la superficie cuando una aeronave fuere usada por
persona distinta del explotador, ambos respondern solidariamente de los
daos en las condiciones y lmites de responsabilidad establecidos por la
ley. El explotador se eximir de su responsabilidad si prueba que adopt
todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que le fue
imposible hacerlo (art. 157).
+
Limitacin de responsabilidad la cuanta total de la indemnizacin a
terceros en la superficie, por un accidente, tendr los siguientes mximos
en consideracin al peso de la aeronave:
Hasta 30.000 kilogramos de peso, 5 unidades de fomento por
cada kilogramo;
En lo que exceda de 30.000 kilogramos y hasta 80.000 kilogramos,
3,75 unidades de fomento por cada kilogramo; y
En lo que exceda de 80.000 kilogramos de peso, 2,5 unidades de
fomento por cada kilogramo.

36

Para estos efectos el peso de la aeronave significa el peso mximo

autorizado para su despegue, certificado por la autoridad aeronutica (art.
158).
Si en un mismo accidente hubiere varios damnificados y la suma
total que debiera pagares excediere los lmites sealados, se reducir
proporcionalmente el monto de la indemnizacin de cada uno de ellos (art.
160).
+
Daos a las personas y bienes: en caso de concurrencia de daos a
las personas y bienes, la cantidad total a distribuir se destinar
preferentemente a indemnizar los daos causados a las personas (art.
159).
3 De la responsabilidad por abordaje areo.
+
Concepto de abordaje areo: se entiende por abordaje areo la
colisin entre dos o ms aeronaves en vuelo (art. 161, inciso 1).
Se considera tambin abordaje el caso en que se causen daos a
aeronaves en movimiento, o a personas o bienes a bordo de ellas, por otra
aeronave en movimiento, aunque no haya verdadera colisin (art. 161,
inciso 2).
+
Sujeto responsable: la responsabilidad por los daos causados a
aeronaves, o a personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a
culpa o dolo del piloto de una de las aeronaves, incumbe al explotador de
sta (art. 162).
+
Eventual responsabilidad solidaria: la obligacin de indemnizar en el
caso de abordaje es solidaria respecto de todos los explotadores
responsables, sin perjuicio del derecho del que hubiere pagado una suma
mayor de la que le correspondiere, para repetir en contra de los dems
responsables (artculo 163).
+ Eventual concurrencia de responsabilidad: si en el abordaje hubiere
concurrencia de culpabilidad, los explotadores responsables concurrirn al
pago de la indemnizacin en la proporcin que determine el juez de
acuerdo con la participacin de cada uno de ellos.
Para determinar la cuanta, se considerarn todos los daos
causados, incluidos los de la aeronave propia.
Si no pudiere efectuarse la determinacin anterior, la concurrencia
al pago ser por partes iguales (art. 164).
+ Limitacin de responsabilidad: se aplicarn las limitaciones establecidas
en los arts. 158 a 160, para establecer la responsabilidad de cada
explotador (art. 165).

37

4 De la responsabilidad por los daos causados a terceros en la superficie

en caso de abordaje areo.
+ Responsabilidad solidaria: en caso de daos causados a terceros en la
superficie por causa de abordaje de dos o ms aeronaves, sus explotadores
respondern solidariamente de los daos dentro de los lmites sealados
en el art. 158 (art. 166).
La responsabilidad opera an cuando el abordaje se hubiere
producido por caso fortuito o fuerza mayor, mantenindose en tal caso la
solidaridad. Con todo, se reconoce el derecho a repetir el excedente que
hubiere pagado el explotador sobre la suma que le corresponde (art. 168).
+ Culpabilidad en la operacin de una de las aeronaves: si el abordaje se
produjere por la operacin culpable de una de las aeronaves, los
explotadores de las otras tendrn derecho a repetir el importe de las
indemnizaciones que hubieren sido obligados a pagar a causa de la
solidaridad. En caso de concurrencia de culpabilidad, quien en virtud de la
solidaridad hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere,
tendr derecho a repetir por el exceso (art. 167).
+ Prescripcin: las acciones de repeticin entre los explotadores por las
sumas pagadas por daos provenientes de abordaje, prescriben a los 6
meses, contados desde la fecha del pago (art. 169).
5 De la responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos.
Dispone el art. 81 que ninguna persona podr oponerse al
sobrevuelo de una aeronave en razn de sus derechos sobre el suelo. Con
todo, el piloto, durante el vuelo no podr efectuar maniobras innecesarias
para la operacin area que originen un riesgo para las personas en la
superficie o que afecten los derechos de terceros.
Sin con motivo de un vuelo se ocasionare algn perjuicio,
el afectado tendr derecho a indemnizacin.
6 Disposiciones generales acerca de la responsabilidad en el Cdigo
Aeronutico.
Consagran las siguientes reglas:
+ Ser causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que la
vctima del dao fue quien lo caus, contribuy a causarlo o se expuso a l
imprudentemente (artculo 170).
+
El transportador y el explotador Sern responsables tanto de sus
propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes, durante el
ejercicio de las funciones de stos (art. 171).
+ La limitacin de responsabilidad opera cuando no hay dolo o culpa. Por
ello, el afectado por el dao podr demandar una indemnizacin superior a
38

los lmites sealados en el Cdigo Aeronutico, si probare dolo o culpa del

transportador, del explotador o de sus dependientes, cuando stos
actuaren durante el ejercicio de sus funciones (art. 172, inciso 1).
+
La responsabilidad establecida en la ley, es la mnima de la que se
responde: cualquier estipulacin en contrario para fijar lmites de
indemnizacin inferiores a los establecidos en el Cdigo Aeronutico, se
tendr por no escrita (art. 172, inciso 2).
+
Las limitaciones de responsabilidad favorecen, por regla general, a
los dependientes: si se interpusiere accin directa en contra de un
dependiente, el transportador o del explotador, dicho dependiente podr
ampararse en los lmites de responsabilidad establecidos en favor del
transportador o del explotador, probando que actuaba en el ejercicio de
sus funciones, salvo que haya mediado dolo o culpa de su parte (art. 173).
+
Responsabilidad solidaria, como regla general: si dos o ms personas
fueren responsables de las obligaciones que impone el ttulo IX del Cdigo
Aeronutico, cada una de ellas estar solidariamente obligada al pago total
de la indemnizacin. Si el explotador fuere persona distinta del
transportador, ambos respondern solidariamente de las obligaciones que
impone el citado ttulo (art. 174).
+
Prescripcin de las acciones: las acciones establecidas en el ttulo IX
prescribirn en el plazo de un ao contado desde el da de los hechos,
desde el da en que la aeronave lleg a su destino o desde que el transporte
fue interrumpido, segn el caso (art. 175).
d) La responsabilidad objetiva en la Ley nmero 18.290, del Trnsito.
d.1.

Naturaleza de la responsabilidad.

El art. 174, inciso 2, establece que sin perjuicio de la

responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho comn,
estarn obligadas solidariamente al pago de los daos y perjuicios
causados, el conductor y el PROPIETARIO DEL VEHICULO, a menos que
este ltimo pruebe que el vehculo le ha sido tomado sin su conocimiento o
autorizacin expresa o tcita.
Cabe tener presente que el propietario del vehculo carece de la
posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que pese a su
diligencia, autoridad o cuidado, le fue imposible evitar la produccin del
hecho daoso. En otras palabras, su situacin es distinta a la de aqul
que responde por hechos de un tercero, regulada en el CC. en el art. 2320.
Slo podr exonerarse de responsabilidad acreditando que el vehculo le ha
sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
Segn se analizar, la ley tambin impone responsabilidad al
propietario del vehculo por el hecho del conductor que no ha sido
individualizado; y la responsabilidad en el caso de mal estado del vehculo

39

El art. 2 de la Ley del Trnsito define el VEHICULO como medio con

el cual, sobre el cual, o por el cual toda persona u objeto puede ser
transportado por una va.
La misma norma se encarga de definir al CONDUCTOR, como toda
persona que conduce, maneja o tiene el control fsico de un vehculo
motorizado en la va pblica; que controla o maneja un vehculo remolcado
por otro; o que dirige, maniobra o est a cargo del manejo directo de
cualquier otro vehculo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de
animales.
Se ha sostenido por nuestros tribunales que la situacin descrita
configura una responsabilidad hbrida, objetiva y subjetiva, ya que para
que opere la responsabilidad del propietario, es incuestionable que el
conductor del vehculo debe ser culpable del hecho que produjo el dao, ya
que si no lo es, desaparece la solidaridad aludida.
La jurisprudencia tambin ha sealado que estamos ante una
responsabilidad legal y objetiva, que se aparta de los fundamentos de la
teora de la responsabilidad civil contenida en los arts. 2314 y siguientes
del CC, que exigen concurrencia de dolo o culpa. Se ha dicho en un fallo
que el fundamento de esta responsabilidad es el mero hecho de ser
propietario del vehculo y de existir responsabilidad contravencional de
parte del conductor, cualquiera sea la relacin en que se encuentre con el
propietario.
El sistema hbrido de responsabilidad puede sintetizarse de la
siguiente forma: por un lado, respecto del conductor del vehculo se
recurre al sistema clsico de responsabilidad subjetiva; y por el otro,
respecto del propietario, se recurre al sistema de responsabilidad objetiva,
la que se fundara en la teora del riesgo creado, ya que al adquirir el
vehculo y circular ste por la va pblica est creando un riesgo para los
peatones, vehculos y dems bienes que pueda afectar. Otro argumento
para sostener que se sigue en esta materia la teora del riesgo creado, sera
la circunstancia de exigir al propietario del vehculo la contratacin de un
seguro, dado que es tal dueo el que crea el riesgo.
La responsabilidad solidaria del propietario del vehculo y la de su
conductor, se funda en la autorizacin expresa o tcita de uso, que el
primero le da al segundo; es decir, en un consentimiento originado en la
mera liberalidad del dueo.
d.2. Contratacin de un seguro.
Se establece un seguro obligatorio, compatible con otro u otros de
naturaleza voluntaria (art. 14). Se trata de un seguro contra riesgo tanto
por accidentes personales, como por los daos causados a vehculos con
ocasin de un accidente de trnsito.
Es importante consignar que la ley habla de daos causados con
ocasin de un accidente, y no provenientes del accidente o causados
por el accidente. Una expresin semejante ha provocado mltiples debates
40

en la ley francesa de 1985. Lo mismo ocurre en Espaa. Se trata de una

nocin ms amplia que la del mero nexo causal material.
Respecto de las condiciones para el pago de indemnizaciones,
debemos distinguir entre daos personales y los causados a vehculos con
ocasin de accidentes de trnsito:
+
Daos personales: los paga la compaa aseguradora (con accin
directa de la vctima o de sus beneficiarios contra sta), sin investigacin
previa de culpabilidad, bastando la sola demostracin del accidente y de la
muerte o lesiones que ste origin a la vctima (art. 6).
+
Daos causados a vehculos de terceros: slo los paga el seguro
cuando lo haya aceptado en un convenio celebrado con el propietario y
conductor del vehculo asegurado y los terceros perjudicados; o bien
cuando se declare por sentencia ejecutoriada tanto la responsabilidad del
propietario y/o conductor y el monto de los perjuicios (art. 7).
El art. 13 contempla una prescripcin especial de corto tiempo para
perseguir el pago de las indemnizaciones por accidentes personales, de un
ao contado desde la fecha en que ocurri el accidente o a partir de la
muerte, siempre que aquella haya sucedido dentro del ao siguiente al
mismo accidente.
Llama la atencin la circunstancia de que el legislador da un
tratamiento a los daos, distinguiendo si son personales o materiales. Al
tratarse de los daos personales, queda manifiesto el avance de nuestra
legislacin, que en esta materia se ubica en la etapa de mayor evolucin en
al mbito de la responsabilidad civil. En cuanto a los daos materiales, no
hace sino reafirmar la idea que estamos ante una responsabilidad objetiva
con carcter hbrido, ya que siempre se requiere la culpa del conductor.
d.3. Presupuestos de la responsabilidad.
l El perjuicio
El propietario y el conductor del vehculo son obligados
solidariamente al pago total de los daos y perjuicios causados. Deben
indemnizarse tanto los daos personales como los materiales. Se aplican
las reglas generales de derecho comn en la materia, comprendiendo por
ende el perjuicio moral y material, y dentro del segundo el dao emergente
como el lucro cesante.
2 Relacin de causalidad.
Debe responderse por todos los daos ocasionados.
d.4. Distintas hiptesis de responsabilidad del propietario de un vehculo.
Distinguimos entre la responsabilidad por el hecho del conductor a
quien se facilit el vehculo; la responsabilidad por el hecho del conductor
41

que no ha sido individualizado; y la responsabilidad en el caso de mal

estado del vehculo.
Analizaremos a continuacin las tres hiptesis:
1 Responsabilidad del propietario por el hecho del conductor a quien ha
entregado el vehculo.
Se refiere a esta situacin el art. 174, inciso 2, al que ya hicimos
referencia.
Adems de su carcter objetivo, esta responsabilidad presenta dos
particularidades:
+
La responsabilidad del dueo del vehculo es sin perjuicio de la
quepa a otras personas en conformidad al derecho comn. Vale decir, es
una responsabilidad que puede coexistir o concurrir conjuntamente con la
que establece el art. 2320, derivada del hecho de las personas cuyo
cuidado se tiene (por ejemplo, responsabilidad del padre del conductor, si
ste es menor de edad; responsabilidad del guardador o empleador del
conductor). En consecuencia, la vctima del dao, a fin de obtener el
resarcimiento a que tiene derecho, puede accionar segn lo estime, ya
contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, ya contra el dueo
del vehculo.
+ La responsabilidad del propietario y del conductor es solidaria. La
solidaridad pasiva legal siempre tiene un carcter excepcional. Sobre el
particular, se ha planteado si puede el propietario que paga los perjuicios,
repetir contra el conductor. Si nos atenemos al art. 2325 del CC., que
regula la accin del civilmente responsable Contra el autor del dao en los
casos de responsabilidad indirecta, la respuesta sera negativa, por cuanto
el derecho de repeticin que la disposicin consagra, est dado para
aquellos casos en que el principal ha debido afrontar la totalidad del
resarcimiento de los daos. Por lo dems, la disposicin no alude para
nada a los casos de responsabilidad solidaria. Con todo, se afirma que s
podra existir derecho a repetir contra el conductor, considerando dos
normas del CC: el art. 1522, inciso 2 (habra que considerar que la deuda
es slo del conductor y que si bien el propietario del vehculo est obligado
al pago, est exonerado de la contribucin a la deuda, porque el hecho
ilcito que la gener no es suyo, sino ajeno); y el art. 1610 nmero 3 (vale
decir, podra invocarse que oper una hiptesis de pago con subrogacin,
pues el propietario, al pagar una indemnizacin que no le concerna, se
transformara de codeudor en fiador.
De acuerdo a este planteamiento, si es el conductor quien resarce
los daos en su totalidad, nada podra cobrarle al propietario, porque ste
no tiene inters en la obligacin).
2 Responsabilidad del propietario por el hecho de un conductor que no ha
sido individualizado.
Conforme al art. 175, inciso 2, se hace responsable al propietario del
vehculo por las contravenciones cometidas por un conductor que no haya
sido individualizado, salvo que aqul acredite que el vehculo le fue tomado
sin su conocimiento o sin su autorizacin expresa o tcita. Dicho de Otra
42

forma, la responsabilidad del propietario subsiste aunque no pueda

individualizarse al conductor.
Tal como en el caso anterior, estamos ante una situacin de
responsabilidad por el hecho ajeno.
3 Responsabilidad del propietario por el hecho daoso del conductor,
cuando se debe al mal estado y condiciones del vehculo.
Segn se desprende del art. 175, inciso 1, esta responsabilidad se
funda en la negligencia del propietario del vehculo, el cual lo mantiene en
condiciones mecnicas tales, que ste, ms que prestar una utilidad, se
convierte en un peligro pblico. En este caso, no hay en realidad
responsabilidad objetiva ni por hecho ajeno. Existe una responsabilidad
personal y directa del propietario del vehculo. La ley le hace responsable a
l, en primer lugar, sin perjuicio de la responsabilidad eventual que
pudiere corresponderle al Conductor. El ltimo quedar exonerado d
responsabilidad, si el accidente se produce por el mal estado del vehculo,
y tal circunstancia era desconocida para el conductor.
No obstante lo anterior, la ley permite al propietario exonerarse de
responsabilidad, si prueba que el mal estado del vehculo no le era
imputable, por corresponder a una negligencia del conductor que tena
obligacin de revisarlo antes de emprender cada viaje o que el hecho es
culpa del mecnico encargado de las revisiones peridicas, quien no
obstante poseer los conocimientos tcnicos, no advirti el problema. La
jurisprudencia, sin embargo, ha sido poco receptiva en la admisin de esta
exoneracin de responsabilidad. En una fallo, se afirma: en la especie, el
empresario del camin, a cuyo servicio estaba el chofer el da del accidente,
es responsable civilmente ante el querellante, sin que sea admisible
excusarle por el hecho de haber acreditado, que da en persona, a sus
choferes, instrucciones de carcter general sobre el estado de los camiones y
revisin de los frenos y que el reo es de buena conducta y tiene bastante
pericia conduciendo vehculos motorizados en forma cuidadosa y
moderada.
El CC. italiano es an ms drstico en esta materia, pues tambin
hace responsable al propietario de los daos derivados de vicios de
construccin del vehculo. En este caso, la responsabilidad s sera
objetiva.
d.5. Sujetos responsables
l Segn lo indicado, es sujeto responsable, conforme a la teora de la
responsabilidad objetiva, el propietario del vehculo (art. 174).
Debe tenerse presente que de conformidad al art. 38 de la Ley
18.290, se presumir propietario de un vehculo motorizado a la persona a
cuyo nombre figure inscrito en el Registro Nacional de Vehculos
Motorizados, salvo prueba en contrario. A la vctima le bastar acompaar,
en consecuencia, una copia de dicha inscripcin, y al que en ella figure le
corresponder probar que ya no es el dueo. La presuncin de dominio
43

derivada de la inscripcin, es por ende simplemente legal. Recordemos que

la transferencia del dominio del vehculo operar a travs de los modos
establecidos en el art. 684 del CC.
Podr exonerarse de responsabilidad, si prueba que el vehculo le ha
sido tornado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.
La jurisprudencia tambin ha sido estricta en este caso para admitir
la exoneracin de responsabilidad. En un fallo del 4 Juzgado de Polica
Local de Santiago, de febrero de 1973, se concluye que no es suficiente
para que se exonere de responsabilidad al dueo, el hecho de que se
alegue que el mecnico que iba a reparar el vehculo, lo usara sin su
consentimiento expreso o tcito, y ello, porque lo entreg voluntariamente,
aunque slo fuera con un propsito de reparacin. Por lo dems, ni an en
el supuesto de que el civilmente responsable hubiese entregado su
vehculo con expresa prohibicin de uso, podra acogerse a la excepcin de
que el vehculo fue sacado de su esfera de poder sin mediar relacin de
causalidad, por cuanto la referida prohibicin, por estar contenida en un
contrato, producir sus efectos entre las partes, sin que pueda afectar a
terceros o limitar la responsabilidad objetiva establecida en la ley. En otra
sentencia, de la Corte Suprema, de mayo de 1977, se ratifica que el
propietario es responsable, no obstante el conductor haber usado el
vehculo para un fin personal suyo. No es suficiente para que el propietario
se libere de responsabilidad, el hecho de que haya tenido entregado el
vehculo a su chofer, quien deba guardarlo en su propia casa. En este
caso, el vehculo no fue tomado por el chofer, sino que el dueo se lo
entreg y dej a su cargo y cuidado.
En sntesis, el dueo slo estar exento de responsabilidad civil, si
prueba la inexistencia de todo vnculo con el conductor. Por ejemplo, si el
vehculo le fue robado.
2 El conductor: salvo que pruebe que el dao se debe al mal estado y
condiciones del vehculo, y que desconoca tal circunstancia.
3 Otros terceros: en conformidad a las normas del derecho comn
(artculos 2320, 2321 y 2322 del Cdigo Civil).________________****_________________

44

DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL CON ESPECIAL

NFASIS EN LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS
Juan Andrs Orrego Acua 1
1.-) Planteamiento del problema y concepto.
La declaracin de voluntad comn, denominada consentimiento,
que constituye el ncleo del acto jurdico bilateral, puede ser el resultado
de un acuerdo instantneo entre las partes, producto de la coincidencia
inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la culminacin de
una serie de actos preparatorios a travs de los cuales los interesados han
expresado sus diversos puntos de vista sobre el negocio propuesto, hasta
llegar a un completo entendimiento 2 . El primer caso caracteriza aquellos
contratos de naturaleza preferentemente consensual, que celebramos
cotidianamente. El segundo caso, se presenta en aquellos contratos que
atendida su complejidad, exigen una negociacin previa, ms o menos
prolongada, segn las circunstancias. El problema de la responsabilidad
precontractual, se presenta entonces en esta segunda hiptesis.
En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden
surgir dificultades o desavenencias entre las personas que pretendan
concretar el negocio jurdico, que pueden suponer una ruptura definitiva
de las negociaciones. De ah que resulta necesario estudiar el perodo
previo a la formacin del consentimiento, abordando los problemas que
pueden surgir en el mismo, as como la eventual responsabilidad para
quienes en l intervienen, cuando el contrato no llega a concluirse.
Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formacin del
consentimiento, salvo en lo que respecta al contrato de promesa.
Dicho vaco o silencio fue remediado en parte por el legislador
mercantil, quien en el Mensaje del Cdigo de Comercio hace notar esta
deficiencia de nuestra legislacin civil y su intencin de llenar tan
sensible vaco. Pero las normas contenidas en los artculos 97 a 106 del
Cdigo de Comercio, parten del supuesto de haberse formulado una oferta.
1

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Las Amricas.

ROSENDE Alvarez, Hugo, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual (Santiago,
Ediciones Universitarias de Valparaso, ao 1979), pg. 29.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

Sin embargo, el perodo precontractual comienza antes, cuando las partes

se ponen en contacto con miras a concretar un negocio jurdico.
Podemos afirmar, entonces, que en el perodo precontractual, hay
dos grandes etapas: la primera, que comprende los denominados tratos
negociales previos 3 ; y la segunda, la que se inicia una vez formulada por
una de las partes la oferta. Esta segunda fase es propia del estudio del
Acto Jurdico, de manera que centraremos nuestro anlisis
fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las
definiciones
de
responsabilidad
precontractual
que
citaremos
seguidamente, suelen aludir, exclusivamente, a la primera de las dos
etapas mencionadas.
Preliminarmente, digamos que Se entiende por responsabilidad
precontractual la que puede producirse durante los tratos negociales
previos, es decir, en las negociaciones que anteceden a una oferta. 4 Se
trata de una responsabilidad que nace cuando se causa dao a la persona
o bienes de otro en el curso de la formacin de un contrato. 5
Se afirma tambin que Puede definirse a la responsabilidad
precontractual como la obligacin de resarcir un dao causado por uno de
los eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas a la
celebracin de un contrato. 6
O como plantea otro autor, desde la ptica del principio de la buena
fe, todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un contrato
cree razonablemente que est prcticamente concluido o que se va a
concluir, y, en atencin a ello, emprende trabajos, realiza gastos o adopta
cualquier tipo de disposiciones de los que se deriva un perjuicio, si el
contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla amparado por la
buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar en
las palabras o en los hechos de la persona que hubiera podido ser su
contraparte y que, en algn modo, con tal comportamiento, ha creado una
suerte de apariencia. 7

Llamadas tambin tratativas preliminares o pourparlers.

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante los tratos negociales previos,
en Revista LEX ET VERITAS, de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional Sek
(Santiago, Editora Metropolitana, ao 2004), Vol. 2, pg. 91.
5
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 91.
6
PICASSO Sebastin, artculo La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Cdigo Civil de
1998, publicado en http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de 2006). El trabajo
est referido al Proyecto de Cdigo Civil argentino, que unifica en el mismo tanto las materias civiles como
mercantiles.
7
DE LOS MOZOS, Jos Luis, artculo Responsabilidad en los tratos preparatorios del contrato (Madrid,
Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, ao 2001), pgs. 165-186.
4

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad

precontractual suscita, fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:
1 Determinar cul es la naturaleza de la responsabilidad precontractual,
esto es, determinar si ella debe enmarcarse en la esfera de la
responsabilidad contractual; o en el mbito de la responsabilidad
extracontractual; o si constituye una materia con reglas propias, que no
puede resolverse aplicndole las reglas de las dos responsabilidades civiles
tradicionales, conformando un caso de responsabilidad legal; o si se trata
de una manifestacin de la doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si
estamos ante una hiptesis en la que, la fuente de las obligaciones que
pueden nacer, corresponde a una declaracin unilateral de voluntad 8 ;
2 Determinar cul es el factor de atribucin de responsabilidad aplicable.
Los candidatos favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho;
3 Determinar cuando puede decirse propiamente que ha comenzado el
perodo precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta
clase; y
4 Determinar cual es el dao indemnizable, cuando se origina durante el
perodo previo a la formacin del contrato 9 .
Estas materias esenciales y otras intentaremos revisar en este
trabajo.
2.-) Doctrina tradicional.
La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres perodos
fundamentales en la formacin del consentimiento:
1 Fase de los meros hechos sociales.
2 Fase de la oferta.
3 Fase de la promesa de contrato 10 .
Se afirma que todo el perodo en el que las partes se acercan para
plantear sus opiniones sobre el futuro contrato en estudio, carece de
relevancia jurdica. Con este razonamiento, se califican las actuaciones de
voluntad en dicho perodo como meros hechos sociales. Por lo tanto, y
aplicando el principio de la autonoma de la voluntad, las partes
concernidas en estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden
retirarse en cualquier momento sin que adquieran ningn tipo de
responsabilidad, toda vez que as como libremente empezaron las
tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no continuarlas 11 .
8

BOFFI Boggero, Luis Mara, Responsabilidad (conceptos generales, con especial referencia al Derecho
Civil), artculo en Enciclopedia Jurdica Omeba (Buenos Aires, Driskill, ao 1979), Tomo XXIV,
Responsabilidad precontractual, pgs. 835 a 838.
9
PICASSO Sebastin, ob. cit.
10
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 30.
11
CELIS Rodrguez, Rubn, Responsabilidad Extracontractual (Santiago, Editorial Librotecnia, ao
2004), pg. 14.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

Slo cambia esta opinin al iniciarse la etapa obligatoria en la

relacin precontractual, a partir de la oferta, con todos los requisitos que
estudiamos en la formacin del consentimiento, a propsito de la voluntad
en el Acto Jurdico, aunque su fuerza obligatoria sufre gran cantidad de
excepciones (considerando la retractacin y la caducidad que pueden
operar, extinguiendo la oferta).
Por ltimo, se somete la promesa de contrato a tal cmulo de
formalidades y exigencias, como queda de manifiesto en el artculo 1554
del Cdigo Civil, que en definitiva su utilidad prctica experimenta una
considerable merma.
Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admita
responsabilidad civil sino a partir de la tercera etapa. Ello explica por qu
Andrs Bello y los dems redactores de nuestro Cdigo Civil, ni siquiera
contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la formulacin de la
oferta.
3.- Doctrina moderna.
Frente a la concepcin rgida y negativa de la doctrina tradicional,
que descartaba la responsabilidad antes del perfeccionamiento del
contrato, aparece en la doctrina una reaccin encabezada por el jurista
alemn Ihering en su obra De la culpa in contrahendo o de los daos y
perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas 12 ,
desarrollada posteriormente por el italiano Gabriel Faggella.
Ihering (quin escribi en el ao 1860), sostuvo que la diligencia
propia del contrato no slo se exiga en las relaciones ya establecidas, sino
tambin a las relaciones contractuales en vas de formacin; de ah que
hable de una culpa in contrahendo, o sea, de una culpa (y por ende de
una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se estaba
contrayendo el contrato. Considerando que se estaba en vas de concretar
un contrato, la responsabilidad del que generaba un dao en esta etapa
deba ser considerada contractual 13 . Responsabilidad que nace, en todo
caso, slo a partir del momento en que una persona formula una oferta a
otra. No contemplaba Ihering una responsabilidad previa, sosteniendo que
las meras tratativas no originaban responsabilidad. As, Ihering retrotrae
una posible responsabilidad a la segunda etapa mencionada en el acpite
precedente, pero no iba tan lejos como para plantear que pudiera ella
12

El opsculo de Ihering recin fue traducido al francs y publicado en el ao 1893, lo que explica que los
juristas chilenos del Siglo XIX, lo desconocieren. Estos lean a los autores galos, pero muy raramente a los
que escriban en alemn.
13
CORRAL Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual (Santiago, Editorial
Jurdica, ao 2004), pg. 42.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

nacer en la primera de las aludidas etapas. Los tratos negociales previos,

entonces, no quedaban amparados por la culpa in contrahendo. El jurista
argentino Luis Mara Boffi Boggero resume los postulados de Ihering en
siete puntos, a saber:
1 La culpa in contrahendo presupone oferta; las meras tratativas, en
cambio, no originan responsabilidad;
2 Se trata de una responsabilidad contractual;
3 Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idnticas a las que
deben exigirse en el perodo formativo de l;
4 La culpa es slo de quienes actan en este perodo formativo;
5 La accin para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los
herederos;
6 La accin prescribe de la misma forma en que prescribe la accin
derivada de una responsabilidad propiamente contractual; y
7 La indemnizacin comprende tanto el inters positivo como el inters
negativo 14 . Ello, segn veremos, abarca tanto el dao emergente como el
lucro cesante. Volveremos sobre este punto ms adelante.
Para elaborar su doctrina, Ihering se bas en diversos textos
romanos, especficamente de Ulpiano 15 , Modestino 16 (ambos recogidos en
el Digesto) y en lo expuesto en las Institutas 17 , referidos a la venta de
bienes sagrados, religiosos o pblicos, cuando el vendedor ha ocultado
esta importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de
la compraventa, concedindose, en tales supuestos, al engaado
comprador, una accin para que pueda obtener una indemnizacin 18 . Se
trataba de casos en que la venta tena por objeto cosas que estaban fuera
del comercio humano, y por ende, era nula.
Ihering, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un
contrato, plantea el caso 19 de una persona que solicita el envo de 100
libras de una determinada mercanca, pero confunde el signo de libra
(equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a
46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un solo
14

BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit., pg. 836.

Si se dijere que un lugar religioso fue vendido como puro, el Pretor da contra el vendedor la accin por
el hecho a aquel a quien pertenece aquella cosa.
16
El que con ignorancia compr como privados lugares sagrados, o religiosos, o pblicos, aunque no sea
vlida la compra, ejercitar sin embargo contra el vendedor la accin de compra, para que consiga lo que
import que no fuese engaado.
17
Quien compra a sabiendas lugares sagrados, o religiosos, o pblicos, por ejemplo, una plaza, una
baslica, lo hace intilmente, a no ser que, engaado por el vendedor, los hubiese comprado creyendo que
eran privados o profanos, en cuyo caso tendr la accin ex empto para conseguir siquiera indemnizacin de
los perjuicios que le resulten de haber sido engaado, ya que no le sea permitido tener lo que compr.
18
DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 171.
19
Referido por BREBBIA, Roberto, Culpa in contrahendo, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica
Omeba (Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 279. El resumen de los postulados de Ihering, lo
hacemos siguiendo a BREBBIA.
15

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

quintal habra satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es

obvio, el comerciante que haba hecho el pedido, devuelve toda la
mercanca que excede lo que realmente necesitaba. El contrato adolece de
nulidad, por error esencial, si se comprueba la existencia del vicio de
nulidad, pero quin responde por los gastos ocasionados a consecuencia
del embalaje, flete de la mercanca, impuestos aduaneros eventualmente
pagados, seguros de transporte, etc.? La doctrina tradicional no responda
la interrogante y eventualmente se conclua que el comerciante
damnificado (quien recibi la solicitud errneamente formulada) no poda
accionar contractualmente para obtener el resarcimiento, pues el contrato
era nulo, y tampoco dispona de la accin extracontractual contemplada en
la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en ninguno de los
supuestos contemplados en esa ley. Con todo, no caba duda que
semejante conclusin pugnaba con la equidad, pues la parte que haba
incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivoc al escribir quintal
donde debi anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba vctima
de la negligencia del primero, sin obtener reparacin. Buscando una
solucin legal, Ihering, despus de revisar casos similares al expuesto,
encuentra como punto en comn el que la culpa se cometi en el perodo
previo a la formacin del contrato; una de las partes ha sufrido un dao a
consecuencia de una accin realizada por la otra mientras se contraa la
relacin contractual. De ah que denominase su doctrina culpa in
contrahendo. Agrega el jurista alemn que esta culpa in contrahendo se
encontraba admitida en el Corpus Iuris, en algunos casos particulares, ya
referidos, como el de la nulidad del contrato de compraventa por vicios de
la cosa vendida (como aconteca en el caso de ser incomerciable la cosa
vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc.
En lo que se refiere a la extensin del monto de la indemnizacin,
Ihering postula su famosa tesis del inters negativo (negative vertrags
interesse) y del inters positivo. Tomando como ejemplo un contrato de
compraventa, el vendedor tendr derecho a pedir, en virtud del inters
positivo, todo lo que habra obtenido de haberse ejecutado el contrato, es
decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de
la venta. As, en virtud de tal inters positivo, aunque dicho contrato se
declare nulo y por ende no pueda ejecutarse, el vendedor, adems de
recuperar las cosas que haba entregado al comprador, tiene derecho a
retener el mayor valor pagado por el comprador (dicho de otro modo, slo
debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero no el
excedente que constitua la ganancia). En cambio, el inters negativo se
traduce en obtener el resarcimiento de todos los gastos en que incurri
una de las partes, cuando la otra realiz una conducta negligente, como en
el caso que plantebamos de las libras y quintales (es decir, gastos de
embalaje, transporte, etc.). En sntesis, el inters positivo o de
cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera obtenido en el
negocio de haber sido ste vlido, mientras que el inters negativo o de
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

confianza consiste en el dao sufrido por una de las partes, al haber

confiado en la validez del negocio 20 . As, podra entenderse que el inters
positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que el inters negativo se
vincula con el dao emergente. Se indemnizan ambos o slo uno de ellos?
En verdad, Ihering no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones
diversas en la doctrina. Para la mayora, abarcara ambas
indemnizaciones. Para algunos autores, slo el dao emergente.
En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in
contrahendo, que Ihering intenta precisar para aplicar por analoga la
solucin a otros casos no contemplados en el derecho romano, lo ubicaba
en la esfera contractual. Brebbia resume los argumentos de Ihering de la
siguiente manera 21 : descarta el jurista alemn que se trate de una
responsabilidad extracontractual, afirmando que ni la actio de dolo ni la
actio legis Aquiliae podan servir de fundamento dentro del marco de la
legislacin romana, a la responsabilidad nacida antes de la celebracin de
un contrato. La actio de dolo deba descartarse, ya que en ninguno de los
casos contemplados en la ley se exiga la presencia de tal elemento
intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los contratantes.
Tambin haba que desechar la accin derivada de la ley Aquilia, dado que
no mediaban los requisitos que la misma estableca para que procediera el
resarcimiento: dao visible, material, causado a objetos exteriores (cosas o
personas). Descartada la responsabilidad extracontractual, Ihering analiza
la responsabilidad contractual como fundamento de la culpa in
contrahendo, concluyendo que tal era la que deba invocarse. Frente a la
objecin de que no poda nacer responsabilidad contractual si en definitiva
el contrato no haba nacido o si ello haba ocurrido, haba sido anulado, se
responde que la declaracin de nulidad del contrato o el hecho de que el
mismo no haya podido perfeccionarse, no invalida todos los efectos del
acto jurdico, sino nicamente aquellos que se refieren a la ejecucin de
las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no perfeccionado sigue
produciendo otras obligaciones no vinculadas con la ejecucin del
convenio, como la restitucin de las cosas entregadas por las partes,
devolucin de las arras, pago de las indemnizaciones que correspondan,
etc. No cree Ihering que deba ser la buena fe de la parte damnificada la
razn por la cual se le indemnice por un dao causado en el proceso de
formacin del contrato, pues la contraparte tambin podra haber actuado
de buena fe al realizar el hecho daoso (como ocurri con quien por error,
y por ende sin mala fe, escribi quintales en vez de libras). La verdadera
razn ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes, es
decir, en la violacin de la obligacin de diligencia que las partes deben
observar no slo en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el
transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que cada
20
21

BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit., pg. 836.

BREBBIA, Roberto, ob. cit., pg. 280.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

contratante no quede librado al peligro de constituirse en vctima de la

negligencia del otro. Tal deber de diligencia, comienza con la emisin de
la oferta.
Por cierto, la conclusin de Ihering, en orden a encuadrar la culpa in
contrahendo en la esfera de la responsabilidad contractual, es criticada por
la doctrina moderna, por dos razones fundamentales:
1 Porque se desprende de los textos romanos en los que se bas, que nos
estaramos moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha
nacido nulo; y
2 Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo
y no culpa 22 .
Con todo, sin perjuicio de compartir estas crticas, debe reconocerse
el esfuerzo de Ihering por subrayar la necesidad de indemnizar a quien
crea celebrar un contrato vlido, aunque ste en definitiva no pudo
prosperar, por contener una causal de invalidez.
Segn veremos, la tesis de Ihering tuvo una recepcin parcial, en el
BGB o Cdigo Civil alemn, del ao 1900.
Gabriel Faggella, profundizar las ideas de Ihering. A diferencia del
jurista alemn, Faggella, en su obra publicada en el ao 1906 y que titula
De los perodos precontractuales y de su verdadera y exacta construccin
cientfica, sita el inicio de una posible responsabilidad precontractual
antes de la emisin de la oferta. La responsabilidad, para este autor, nace
a partir del inicio de los tratos previos. Sostena Faggella que en toda
negociacin, se distinguen dos perodos: el primer perodo, en el que las
partes discuten, cambian ideas, proyectan el negocio, y que corresponde a
las tratativas previas. Este primer perodo, a su vez, se subdivide en dos
momentos: el primer momento, cuando el negocio es concebido en
abstracto por los interesados, y que corresponde a las tratativas previas
propiamente tales; luego, el segundo momento, cuando dicho negocio
deja de ser algo abstracto y los interesados buscan concretarlo, elaborando
la oferta; como refiere Brebbia 23 , en este segundo momento del primer
perodo, cada parte, enterada de la exigencia de la otra, hace un balance
de la situacin, pasa revista a los puntos sobre los que en principio existe
acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha tomado la
iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una oferta
definitiva. De esta forma, el primer perodo concluye al emitirse por una de
las partes la oferta. El segundo perodo, es aqul en que se define el
negocio mediante la manifestacin de una oferta en firme y su posterior
22

DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 171.

BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 282.

23

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

aceptacin. En este segundo perodo tambin se observan dos momentos:

el primer momento, que va desde el anlisis de la oferta hecho por su
destinatario y se extiende hasta su aceptacin; y el segundo momento,
que transcurre desde la aceptacin hasta el cumplimiento del contrato 24 .
Este primer momento del segundo perodo, en el cual el lazo que une a las
partes se ha estrechado ms an, y por ende en el que el grado eventual
de responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace ms
acentuado 25 , tambin podra cesar al producirse la ruptura o desacuerdo
de las partes, que impide la formalizacin del contrato.
Despus de precisar Faggella estos dos perodos y cuatro momentos
(tres de los cuales forman parte, propiamente, de las relaciones
precontactuales), determina el autor italiano las consecuencias jurdicas
que se derivan de los mismos, mientras el contrato an no se perfecciona.
Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo, segn
se trate de los resultados que no ocasionarn o que nacern a
consecuencia de las negociaciones preliminares. Los resultados negativos
se manifiestan por el hecho que las partes mantienen, a travs de todo el
perodo precontractual, el derecho a revocacin o retractacin de las
ofertas o contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius
revocandi. Los resultados positivos dicen relacin con la responsabilidad
civil emergente de los hechos realizados por las partes en el perodo
precontractual. Para Faggella, el solo hecho de entrar en negociaciones en
vista de la formacin de un contrato constituye un hecho colocado bajo la
proteccin de un derecho. Si bien es cierto que las partes pueden
separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura
intempestiva de las mismas puede originar responsabilidad cuando de la
misma se derivan daos. Se considera que ha habido retiro intempestivo
siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin que stas hayan
seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebracin
del contrato o en la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el
fundamento de esta responsabilidad no se encuentra en la culpa, como
crea Ihering, sino en la violacin del acuerdo concluido expresa o
tcitamente entre las partes para entablar negociaciones. Tal violacin
puede existir sin que haya dolo o negligencia, siendo suficiente una
trasgresin arbitraria, sin motivo, de las tratativas 26 .
Boffi sintetiza las ideas de Faggella en los siguientes trminos:
1 En el perodo previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos
perodos ya mencionados;

24

Citado por SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 85.
BREBBIA, Roberto, ob. cit., pg. 282.
26
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pgs. 282 y 283.
25

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

2 El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la

trasgresin del acuerdo para entablar negociaciones. Dicha trasgresin
puede acontecer sin dolo o culpa;
3 La indemnizacin slo debe cubrir los gastos reales en que incurri uno
de los partcipes y no el lucro cesante 27 .
Ser el jurista francs Raymond Saleilles quien en el ao 1907,
emplear por vez primera la expresin responsabilidad precontractual 28 .
Para Saleilles, el fundamento de la obligacin de indemnizar por parte de
aquel que caus un dao al retirarse arbitrariamente de las negociaciones
previas al contrato, se encuentra en haberse creado por la voluntad (de
quien se retir) una seguridad parcial que naci en el otro partcipe de las
negociaciones de celebrar efectivamente el contrato. La extensin de esta
obligacin de indemnizar que recae en el que gener esta seguridad y
despus se retir de la negociacin, debe buscarse en los usos y la
equidad comerciales 29 . Para Saleilles, las partes que se han puesto en
contacto para concluir un contrato tienen desde el primer momento la
obligacin de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Existe
por tanto retiro intempestivo de las tratativas cuando una de las partes
viola los usos impuestos por la equidad comercial. Ser esa violacin y no
la idea de culpa la que determinar las condiciones y extensin del
resarcimiento. En este punto, Saleilles coincide con Faggella. Distingue el
autor francs, que el resarcimiento debe limitarse a los gastos
efectivamente producidos a raz de las tratativas, si no se lleg a emitir la
oferta por una de las partes; por el contrario, cuando la oferta fue emitida,
en ciertos casos particulares Saleilles admite de que el aceptante pueda
exigir el cumplimiento del contenido de la prestacin, es decir, su
ejecucin real (por ejemplo, cuando el oferente se comprometi, al emitir la
oferta, a mantenerla dentro de un plazo y la revoca antes de su
vencimiento) 30 .
La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una
responsabilidad previa al nacimiento del contrato, que genricamente se
denomina precontractual y que nace al cumplirse con los siguientes
requisitos:
1 Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la
celebracin de un contrato.

27

BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit, pg. 836.

Saleilles, en otra materia, ser tambin el primero en hablar de contratos de adhesin. Vase nuestro
artculo El contrato de adhesin ante la doctrina y el derecho nacional y comparado, publicado en la
Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, ao IX,
nmero 4, enero-junio 2003, Santiago, pgs. 347 a 368.
29
CORRAL Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 42.
30
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 283.
28

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

10

2 Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario,
es decir, que carezca de un fundamento jurdico.
3 Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra
parte 31 .
4.- Las etapas del proceso contractual, para la doctrina moderna.
Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un perodo
precontractual y le reconoce importancia jurdica en todas sus etapas. Se
distinguen al efecto las siguientes etapas en el proceso contractual:
4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.
4.2 De la oferta.
4.3 Del cierre de negocio.
4.4 Del contrato preparatorio.
4.5 Del contrato definitivo.
Las etapas enumeradas no revisten importancia tratndose de
contratos instantneos. En cambio, estas fases s pueden concurrir en
los contratos de formacin progresiva 32 , representan el trayecto que la
voluntad de las partes puede recorrer para perfeccionar un contrato. Las
revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qu ha estimado la
doctrina acerca del fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir
en cada una de ellas, es decir, si se trata de casos de responsabilidad
contractual (como sostenan Ihering, Faggella y Saleilles), o de una
responsabilidad extracontractual, o responsabilidad legal, o basada en una
declaracin unilateral de voluntad o en un caso de abuso del derecho,
advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se inclin en trminos
generales por la segunda tesis 33 .
4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.
a) Concepto: para Rosende 34 , se denomina etapa de la negociacin
preliminar al perodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de
conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio
que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas.

31

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 93.

Que no debemos confundir con los contratos de ejecucin progresiva, pues en stos, no se atiende al tiempo
requerido para que el contrato nazca, sino al tiempo estipulado para que el contrato se cumpla.
33
Como destaca Corral, la fundamentacin contractualista de la responsabilidad precontractual se basa en
afirmar que el derecho comn est conformado por las reglas de la responsabilidad contractual, estimndose
por ende que ellas (a falta de norma expresa) deben tambin aplicarse a los supuestos de responsabilidad en la
formacin de los contratos (como los establecidos en los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio). Tal era
la opinin de Alessandri, pero con un matiz: si se trataba de la ruptura dolosa o culposa de las tratativas
preliminares, entonces habra responsabilidad extracontractual, toda vez que estas negociaciones no crean
entre las partes ningn vnculo jurdico: CORRAL Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 42.
34
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 33.
32

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

11

Para Saavedra, las negociaciones preliminares consisten en las

propuestas a negociar que anteceden a un contrato, por medio de las cuales
los interesados, sin obligarse an, se comunican recprocamente su
intencin de convenir un negocio jurdico y analizan cul podra ser el
contenido del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de llegar a
formalizarlo. 35
b) Forma de iniciarlos: como seala Rosende, los tratos suelen iniciarse en
el instante en que las partes se ponen en contacto por primera vez y con
miras a conversar y analizar, en el terreno de las meras expectativas, las
condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar de tratos, es
necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud
de la oferta; esto obedece a que en este perodo, las partes no persiguen la
creacin de obligaciones entre ellas, sino la mera discusin sobre diversos
puntos relativos al contrato cuya celebracin se pretende y que tendr por
fin inmediato la elaboracin de una oferta y su manifestacin por el futuro
oferente 36 . Los tratos constituyen la fase exploratoria del consentimiento,
en la que las partes buscan los acuerdos mnimos y esenciales para el
futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la
formacin del consentimiento, que se inicia con la emisin de la oferta.
c) Terminacin: la duracin de los tratos depende de las circunstancias
que los rodean. En caso de controversia, corresponder al juez, en cada
caso particular, tras ponderar las circunstancias especficas, determinar
cundo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es posible
indicar algunos casos en los que se deben entender concluidos los tratos:
Cuando se ha materializado la intencin que tenan las partes al iniciar
los tratos, esto es, cuando se formula la oferta;
Con mayor razn, cuando se celebra el contrato;
Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos;
y
Cuando las partes, de comn acuerdo, estiman conveniente poner
trmino a las conversaciones 37 .
d) Naturaleza jurdica de los tratos negociales previos: la doctrina adopta
diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones
preliminares. Hay quienes niegan su trascendencia jurdica, adhiriendo
an a los postulados de la doctrina clsica, y los califican de meros
hechos sociales, que no engendran obligaciones jurdicas de ninguna
especie. Otros, por el contrario, que integran la inmensa mayora de la
doctrina moderna, les reconocen una naturaleza jurdica, pero difieren en
cuanto a su carcter. En esta ltima corriente doctrinaria, algunos
35

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 84.

ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 33 y 34.
37
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 34.
36

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

12

sostienen que se tratara de convenciones preliminares, en tanto que

otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genrico de negocios
jurdicos preparatorios.
Estima Rosende que es impropio hablar de convenciones
preliminares o de negocios jurdicos preparatorios, puesto que ellos
entraan la intencin de obligarse, elemento que no existe en el perodo de
las tratativas. Agrega este autor que en este perodo no estamos en
presencia de un acto jurdico. Cabe preguntarse entonces si nos
encontramos ante un hecho material o ante un hecho jurdico. En
opinin de este autor, los actos ejecutados en esta fase son hechos
jurdicos, esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen
efectos jurdicos inmediatos, pero cuyo objetivo final se encuentra en la
esfera obligatoria y que, en determinados casos y circunstancias, pueden
engendrar obligaciones 38 .
Saavedra, por su parte, destaca que se trata de una relacin
jurdica especial, orientada al perfeccionamiento de un contrato futuro,
de manera que no puede afirmarse que se trate de una etapa negocial
irrelevante para el Derecho. Si bien todava no existe una relacin
obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para
ambas partes un deber recproco de lealtad y de probidad prenegocial, que
impone deberes no slo negativos sino tambin positivos, consistentes en
revelar la realidad de las cosas 39 .
e) Distincin entre los tratos negociales previos y las figuras afines de la
oferta y el precontrato: para Rosende 40 , existen tres elementos que sirven
para diferenciar los tratos de otras figuras jurdicas similares como las dos
mencionadas: la finalidad de la voluntad; el contenido de la volicin; y los
efectos que dicha voluntad es capaz de producir.
Diferencias entre los tratos negociales previos y la oferta:
- En cuanto a la finalidad: en las negociaciones, las partes pretenden,
en lo inmediato, la elaboracin y formulacin de una oferta. En la
oferta, la finalidad perseguida es obtener la aceptacin para concluir
el contrato.
- En cuanto al contenido: los tratos persiguen elaborar las bases de
una oferta; se trata de que las partes se ubiquen en las condiciones
hipotticas en que podr celebrarse el contrato, gozando siempre de
absoluta libertad para cambiar de parecer. En cambio, el proponente
formula la oferta con la intencin de obligarse en los trminos en
que est concebida.
- En cuanto a los efectos: en los tratos, el nico efecto jurdico a que
pueden dar origen es la responsabilidad emanada de un dao
38

ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 35 y 36.

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 86.
40
ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 36 y 55.
39

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

13

provocado por la conducta de alguna de las partes. Distintos son los

efectos de la oferta, pues por una parte la responsabilidad puede ser
mayor, y por otra su consecuencia probable ser el nacimiento del
contrato.
Saavedra, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los
tratos negociales previos y una oferta:
- Los tratos negociales pueden existir o no, como fase preliminar a un
determinado acto jurdico; en cambio, la oferta es un elemento
esencial que no puede faltar en todo contrato.
- La importancia de los tratos negociales previos es muy relativa y
depender de cada caso concreto; en cambio, la oferta tiene siempre
una importancia fundamental, porque determina el contenido de la
aceptacin.
- Los tratos negociales previos pueden referirse slo a un aspecto del
contrato. La oferta, en cambio, debe ser completa, debe cubrir todos
los puntos que formarn el contenido del contrato 41 .
Diferencias entre los tratos negociales previos y los precontratos:
- En cuanto a la finalidad: tambin en este caso el factor que
distingue a una y otra figura es el elemento intencional, pues
mientras en los tratos preliminares no existe la intencin de
obligarse, esta intencin constituye la esencia y finalidad de los
precontratos. As, por ejemplo, una de las especies de precontrato, la
llamada promesa de contrato, es una convencin como cualquier
otra, en virtud de la cual las partes se obligan con el fin de celebrar
un contrato futuro.
- En cuanto al contenido: el contrato preparatorio difiere de los
tratos, en que en el primero las partes han convenido en lo
sustancial y ello consta en un contrato, mientras que en los tratos la
conformidad de pareceres es precaria y por ello no se refleja en un
documento definitivo.
- En cuanto a los efectos: el precontrato obliga a celebrar un contrato
futuro o a solucionar una situacin jurdica an no determinada. En
los tratos, slo existe un esquema hipottico que llegar a ser
contrato cuando las partes presten su consentimiento a cada una de
sus clusulas 42 .
f) Etapas de las negociaciones preliminares: segn su grado de desarrollo,
las negociaciones preliminares se dividen en dos etapas:
Primera etapa: de las negociaciones propiamente tales: se denomina como
tal a todo el perodo anterior a la oferta. Indica las actuaciones de las
41
42

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 89.

ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pg. 37.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

14

partes sin intencin de obligarse y que se refieren a las discusiones,

intercambios de puntos de vista y al sondeo de los intereses de cada
negociante.
Segunda etapa: de la puntualizacin: es una etapa ms avanzada, en la
cual las partes dejan constancia de los puntos esenciales sobre los cuales
estn de acuerdo en principio, aunque existan diferencias en otros
elementos del futuro contrato, ya sea de la naturaleza o accidentales. Esta
etapa se concreta en la emisin de una minuta o borrador, que es un
documento en el cual las partes dejan expresa constancia de los acuerdos
alcanzados hasta ese punto, aunque todava existan aspectos en los cuales
difieran. Se trata de ir dejando constancia de los acuerdos que las partes
progresivamente van alcanzado durante la negociacin, con el objeto de
simplificar las conversaciones posteriores 43 . Se podra sostener que la
puntualizacin es una especie de pre-oferta, un documento que sienta las
bases de algunas de las materias que integrarn la oferta, y en las que,
desde ya, concuerdan quienes estn negociando.
Se ha debatido el valor jurdico de la puntualizacin. En la legislacin
alemana se le reconoce eficacia, confirindose valor jurdico a un
documento en el que constan los acuerdos sobre los elementos esenciales
del contrato, aunque subsistan diferencias en lo relativo a elementos
accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razn
primordial para negar valor jurdico a dichos acuerdos reside a la luz de
nuestra legislacin- en que mal podra ser obligatorio un acuerdo
esencialmente precario, ms an habida cuenta que las partes se obligan
realmente a partir de la oferta. En nuestro derecho, la puntualizacin o
minuta no es ms que un documento preparado por las partes, con el
propsito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto. En tal sentido,
nuestra Corte Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios
en blanco que dan testimonio que no ha habido acuerdos acerca de lo que
debe estamparse en ellos, importa un proyecto de contrato, un contrato en
elaboracin no redondeado y concludo en todos sus detalles, y en
consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder
con el acuerdo unnime de todos los otorgantes 44 . Pero no se puede, a
juicio de Rosende, cerrar completamente la puerta a la trascendencia o
valor jurdico de la puntualizacin. Como seala Rosende, la solucin
puede no ser idntica en todos los casos, pues es posible que las partes
hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado con la
puntualizacin, pues sta contiene todo lo que es autnticamente sustancial
para el fin que se ha propuesto, y slo han dejado al margen aspectos o
modalidades que se complementarn con la obtencin de un antecedente
pendiente o con la aplicacin de disposiciones legales supletorias del
silencio de las partes, o con la buena fe creadora que debe regir el perodo
de formacin del consentimiento. En estos casos excepcionales, debe
43
44

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 88.

ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pgs. 38 y 39.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

15

estimarse, pues, que el acuerdo bsico preliminar constituye un contrato

perfecto, circunstancia que deber ser apreciada en todo caso por los
Tribunales de Justicia. 45 Por lo dems, as pareci entenderlo la Corte
Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de 1970, pareci reconocer
la existencia de un contrato vlido, en presencia de una escritura
pblica firmada por las partes, pero en la que existan carillas en blanco
destindas a insertar comprobantes de impuestos, contribuciones y de
pavimentacin. 46
g) Fundamento de la responsabilidad que puede originarse en los tratos
negociales previos: cabe distinguir, segn si haba o no convencin que
regulaba las tratativas. Dicho de otro modo: las partes pueden o no fijar
previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarn sus tratativas (as,
por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las partes,
debern enviarse a determinados correos electrnicos o domicilios; que los
documentos o anexos debern adjuntarse en determinado formato; y que
el receptor contestar en cierto plazo, etc.). Si haba convencin, entonces
habr que aplicar la responsabilidad contractual. Si no la haba, deber
aplicarse la responsabilidad extracontractual.
h) Importancia de los tratos negociales previos: destaca Saavedra 47 que los
tratos negociales previos tienen importancia por las siguientes razones:
Porque al contar las partes con una mayor y mejor informacin, pueden
formarse un adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de
celebrar un contrato.
Porque las partes, sin obligarse an, pueden explorar tranquilamente las
mejores condiciones, mediante la bsqueda de los acuerdos mnimos que
les permitan alcanzar un futuro contrato.
Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes
estn protegidas por una responsabilidad precontractual.
Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede
coadyuvar a una mejor interpretacin del negocio jurdico que en definitiva
se logre alcanzar. Complementando lo planteado por Saavedra, cabe tener
presente aqu lo dispuesto en el artculo 1560 del Cdigo Civil, que
privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas por los
contratantes, su intencin. Esta, puede haberse reflejado claramente en
los documentos intercambiados durante los tratos negociales previos.
Tambin podra incidir en la segunda hiptesis contemplada en el artculo
1566 del Cdigo Civil, al interpretarse las clusulas ambiguas que hayan
sido dictadas por una de las partes, en contra de ella, si la ambigedad
proviene de una falta de explicacin que haya debido darse por ella.

45

ROSENDE Alvarez, Hugo, idem, pg. 39.

ROSENDE Alvarez, Hugo, ibdem, pg. 39.
47
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pgs. 86 y 87.
46

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

16

4.2 De la oferta.
No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al
estudio de la Teora del Acto Jurdico, sino slo en un par de puntos
vinculados con la responsabilidad precontractual y en lo que respecta al
fundamento de la responsabilidad.
a) Importancia de la oferta entre los precontratantes: al emitirse la oferta,
no slo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones
entre las partes, sino que, adems, se produce una ampliacin en el
crculo de intereses merecedores de proteccin legal. En relacin con el
cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, tngase presente
que mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos
jurdicos sin fuerza obligatoria, a partir de la oferta, en cambio, se constata
la presencia de actos jurdicos, con los que se inicia la etapa vinculatoria
en la gestacin de los contratos. Varan tambin los intereses jurdicos
merecedores de proteccin: dichos intereses ya no se circunscriben a
respetar el patrimonio ajeno, amplindose la esfera de proteccin al
inters de seguridad en la conclusin del contrato e incluso la
proteccin del inters de cumplimiento de la prestacin contractual
proyectada 48 .
b) Diferencias entre la oferta y el precontrato: la diferencia sustancial
reside en la naturaleza jurdica de una y otro. En la oferta existe un acto
jurdico unilateral, mientras que en el precontrato siempre habr un acto
jurdico bilateral, sin perjuicio de que ste suponga la celebracin de un
contrato definitivo que genere obligaciones para una o ambas partes, esto
es, de que sea un contrato unilateral o bilateral. Por otra parte, cabe tener
presente que el precontrato constituye una fase ms avanzada en la
formacin del consentimiento desde el instante en que las partes han
manifestado sus voluntades coincidentes en orden a celebrar el contrato
proyectado, con la salvedad de que reservan la celebracin de dicho
contrato para un momento posterior. En la oferta, en cambio, existe una
sola manifestacin de voluntad, la del oferente, que busca la voluntad del
destinatario para formar el consentimiento, pero que depender de una
condicin suspensiva, esto es que el destinatario acepte pura y
simplemente la oferta 49 .
c) Fundamento de la responsabilidad generada por la oferta: la materia se
encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo
dispuesto en los artculos 98 y 100 del Cdigo de Comercio.
Conforme al artculo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar
por el oferente, cuando ste omiti avisar de su revocacin al destinatario
48
49

ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. Cit., pg. 40.

ROSENDE Alvarez, Hugo, dem, pgs. 46 y 47.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

17

de la oferta, y el ltimo acept extemporneamente. En este caso, habra

que aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que no
existe vnculo preexistente, desde el momento en que el oferente se
retract de su propuesta.
El artculo 100 del Cdigo de Comercio, por su parte, consagra la
responsabilidad que puede pesar sobre quien se retract tempestivamente
de su oferta, cuando el destinatario de la misma incurri en gastos o se le
producen perjuicios. Aqu, estaramos ante un caso de responsabilidad
legal.
4.3 Del cierre de negocio.
a) Concepto: suele proceder cuando se trata de contratos que, adems del
consentimiento, requieren la realizacin de formalidades. Si bien la oferta
ha sido aceptada, el contrato an no se perfecciona. Se trata entonces de
una eventual etapa intermedia, entre la aceptacin de la oferta y la
conclusin del contrato, en la que las partes suscriben el cierre de
negocio. As, por ejemplo, cuando las dos partes suscriben, por separado,
con un corredor de propiedades, un cierre de negocio, comprometindose a
suscribir la escritura de promesa o derechamente la de compraventa de un
inmueble en un cierto plazo.
b) Fundamento de la responsabilidad: a juicio de Rosende, habra aqu
una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional
que produce obligaciones), que se regira por las reglas de la
responsabilidad contractual. Corral disiente, sealando que no parece
sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convencin
(oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originar responsabilidad
contractual, pero siempre y cuando sea reconocido (el cierre de negocio)
como vlido y eficaz como convencin innominada. Si as no ocurriere,
agrega Corral que la responsabilidad por la ruptura del cierre de negocio
sera extracontractual por violacin del principio general de la buena fe 50 .
4.4 Del contrato preparatorio.
a) Concepto: contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual
las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro contrato, que por
ahora no pueden concluir o que est sujeto a incertidumbre, siendo
dudosa su factibilidad 51 . Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculacin,
nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es slo
preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relacin futura y
definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes
50

CORRAL Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 43.

LOPEZ Santa Mara, Jorge, Los Contratos. Parte General (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao
1998, segunda edicin, Tomo I), pg. 160.
51

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

18

concertantes. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden

obtener de inmediato el resultado econmico que esperan, quedan
vinculadas jurdicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades
legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar
el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.
b) Clases de contratos preparatorios.
Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales.
Entre los contratos preparatorios generales de ms ordinaria
ocurrencia se encuentran:
El contrato de promesa de celebrar contrato (artculo 1554);
El contrato de opcin (segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta
unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal,
irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a
admitirla, reservndose libremente la facultad de aceptarla);
El contrato de corretaje o mediacin (en este caso, la obligacin que
asume una de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la
otra parte actual o futura, con la que celebrar el contrato definitivo);
El contrato de negociacin (entendido como aqul destinado a regular los
tratos negociales previos).
Entre los contratos preparatorios especiales, son los ms usuales:
En el mbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o clusula
compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la
jurisdiccin arbitral, sin designarse todava al rbitro);
El pacto o promesa de preferencia;
La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayora de los
autores, es una venta bajo condicin resolutoria ordinaria: artculo 1881
del Cdigo Civil);
El contrato de apertura de crdito o lnea de crdito (en su virtud, un
Banco, por ejemplo, se obliga a proporcionar prstamos en favor de cierta
persona, fijndose desde ya la tasa de inters, los plazos mximos de
vencimiento y dems particularidades de los mutuos, cumplida que sean
por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la
constitucin de garantas, el alzamiento de garantas constituidas en favor
de otro acreedor, presentacin de balances, estados de situacin
patrimonial, etc.); y
El contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en
formacin.
c) Fundamento de la responsabilidad: si ya se acord el contrato
preparatorio, la responsabilidad que origine su incumplimiento ser
contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un contrato
de promesa.
4.5 Del contrato definitivo.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

19

Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la

obligacin generada por el contrato preparatorio. Tal obligacin es de
hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una
condicin, el futuro contrato. En tal caso, los incumplimientos sern
resueltos de conformidad con las normas de la responsabilidad contractual
por infraccin del contrato.
5.- Inters jurdicamente protegido en la responsabilidad precontractual.
De lo expuesto, se puede concluir que el inters jurdicamente
protegido est referido al dao sufrido por el partcipe damnificado por
haber sido envuelto en negociaciones intiles, a raz del retiro intempestivo y
arbitrario del otro partcipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten
ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante. 52
Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las
negociaciones, lo que implica por ende actuar de buena fe. Como refiere
De Los Mozos, citando a Castn Tobeas, en la base de la formacin del
contrato hay ya para las partes un deber de lealtad recproca y buena fe.
Por regla general, la ruptura de los tratos no traer consigo ninguna
responsabilidad; ms si llegadas las convenciones a un punto en que poda
razonablemente esperarse la conclusin del contrato, y una de las partes se
vuelve atrs sin motivo justificado, est obligada a responder a la otra, por
su arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las prdidas
patrimoniales que haya sufrido. Agrega que ante el silencio legal (en el
Cdigo Civil espaol), cabe perfectamente aplicar el principio de la buena
fe () al ser uno de los confortantes, no slo del Derecho de obligaciones,
sino de todo el orden jurdico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfeccin del contrato. 53
Para Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no
infringen este proceder de buena fe, o dicho en trminos positivos, son
conductas que estn conformes al principio de actuar de buena fe, las
siguientes:
Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello
(cuando quien acta, lo hace a nombre y en representacin de otro).
Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega
de informaciones falsas, errneas, simuladas o incompletas.
Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de
confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente
los documentos entregados.

52

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 93.

DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 169, que a su vez cita a CASTN TOBEAS J.M.-GARCIA
CANTERO G., Derecho Civil espaol, comn y foral (Madrid, 16. Edicin, ao 1992).

53

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

20

 No haber ocultado hechos que podran acarrear luego la nulidad o la

ineficacia de lo acordado.
Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego
contratar con otro.
Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que
encarezcan intilmente las negociaciones.
Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o
injustificadamente de las negociaciones.
Que no se revoquen propuestas que se haba prometido que no seran
retiradas, etc. 54
6.- Naturaleza jurdica de la responsabilidad precontractual.
La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad
precontractual ha de fundarse en las reglas de la responsabilidad
contractual (habiendo culpa, a juicio de algunos; o sin necesidad de que
exista culpa, segn otros), o por el contrario, en aquellas propias de la
responsabilidad extracontractual. Pero junto a estas dos grandes
corrientes, ha habido autores que han buscado otro fundamento, como en
el abuso del derecho, en la declaracin unilateral de voluntad o
sencillamente en la ley.
Ihering, segn vimos, postulaba que deban aplicarse las reglas de
la responsabilidad contractual, lo que se explicaba, pues para l, dicha
responsabilidad slo poda nacer despus de haberse formulado la oferta.
Agregaba que el supuesto de la responsabilidad, era una actuacin
culpable de una de las partes. En sntesis, para el autor alemn, la
responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa contractual.
Faggella, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en
la culpa, sino en el solo hecho de entrar las partes en negociaciones en
vista de la formacin de un contrato, producindose despus una ruptura
injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su trmino natural.
Saleilles apoya la tesis planteada por Faggella, reiterando que la
responsabilidad precontractual es independiente de toda nocin de culpa,
fundando dicha responsabilidad en el retiro intempestivo de una de las
partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo expreso o tcito que
haban concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este
retiro, hecho sin esperar que concluyeran en forma normal las tratativas
(fuere contratando, fuere desechando ambas partes contratar) viene a
constituir un hecho atentatorio a los principios de equidad y seguridad
comercial 55 .
54
55

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pg. 94.

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, dem, pgs. 95 y 96.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

21

Ripert y Josserand, por su parte, planteaban que el fundamento de

la responsabilidad precontractual deba entenderse desligado de la idea de
culpa y que deba encontrarse en un acto arbitrario que configura un
abuso del derecho de no contratar. 56 Como seala Picasso, que adhiere
al abuso del derecho como factor de atribucin de responsabilidad, La
culpa como factor de atribucin no resulta en principio aplicable a quien
ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta
por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley
al daador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de
un derecho por parte del responsable, an cuando, por ejercerse en contra
de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los lmites impuestos por
la buena fe, la moral o las buenas costumbres, d lugar de todos modos a la
reparacin del dao. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable
o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de
que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratacin tiene, en
principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier
momento. Siendo ello as, cuando esta facultad es ejercida injustamente,
cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor
de atribucin. 57 Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los lmites
impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que sirven
para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestin objetiva y no
subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa.
Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para
contratar o no, la regla ser que ellas puedan apartarse en cualquier
momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del
derecho, deber demostrarlo 58 . La doctrina del abuso del derecho como
fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin
embargo, sealndose que ella no explica adecuadamente el juego de la
responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la
otra ningn derecho, sino que pesa sobre ambas la obligacin de guardar
una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos
de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante. 59
Algunos autores han propuesto como fundamento de la
responsabilidad precontractual simplemente a la ley. Se afirma que la
responsabilidad del oferente que retira su oferta, es un caso de
responsabilidad legal. La obligacin del oferente no se funda en realidad
en la voluntad del que efectu la declaracin, pues el Derecho la impone
an contra esa misma voluntad. Es la ley la que quiere que quien recibe
una oferta pueda tener confianza en arribar a la conclusin de un contrato
56

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pg. 96.

PICASSO Sebastin, ob. cit.
58
PICASSO Sebastin, dem.
59
BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 284.
57

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

22

en base a ella, si media aceptacin. Este criterio doctrinario ha sido

criticado, pues como todos aquellos que pretenden dar sustento terico a
una institucin apoyndose solamente en la voluntad de la ley, no otorga en
realidad fundamento jurdico alguno a los casos de responsabilidad
precontractual. 60
Hay tambin quienes han propuesto, como fundamento de la
responsabilidad precontractual, a la declaracin unilateral de voluntad,
que en algunos casos, puede operar como una fuente de las obligaciones.
En el derecho chileno, se podra sostener que tal es el fundamento de la
llamada oferta que por s sola obliga, contemplada en el artculo 99 del
Cdigo de Comercio, esto es, aquella oferta en la que el proponente se
compromete a esperar que transcurra determinado plazo, para que el
destinatario de la oferta la acepte o rechace, inhibindose en el intertanto,
de entrar en negociaciones con terceros. El autor argentino Luis Mara
Boffi, adhiere parcialmente a esta doctrina, al sealar que, a su juicio, dos
son los fundamentos de la responsabilidad precontractual: la declaracin
unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana. Plantea el siguiente
ejemplo, que responde exactamente al caso del artculo 99 del Cdigo de
Comercio chileno, y que l funda en el artculo 1150 del Cdigo Civil
argentino, de tenor similar 61 : A emite una oferta pblica de vender su casa
y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de diciembre prximo. En
el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aqu clara y
categricamente un caso de declaracin unilateral de voluntad como fuente
de las obligaciones. No cabe la responsabilidad contractual ni la
aquiliana. Agrega el autor argentino: Pero si A comienza las tratativas y
no ha dado base que entrae una concreta obligacin emanada de su
voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere actuando con el
nfasis propio de la decisin unilateral como fuente obligacional, entonces
estamos ante la burla de la ley en cuanto sta impone la obligacin de no
hacer consistente en la de no daar al prjimo 62 . Es el caso tpico de las
tratativas preliminares () donde no hay decisin privada lcita de donde
emane una obligacin. Pero es tambin el caso de ofertas revocables del
artculo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones
unilaterales de voluntad que pudiesen constituir fuente de obligaciones. 63
En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse
en la responsabilidad aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se
trata de la responsabilidad que emana de un acto que resulta nulo. Al
respecto, no olvidemos que Ihering elabora su doctrina a partir de casos de
60

BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba

(Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V), pg. 284.
61
Artculo 1150: Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que
las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a
permanecer en ellas hasta una poca determinada.
62
Que el Cdigo Civil chileno consagra, como es sabido, en el artculo 2314.
63
BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit, pg. 837.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

23

contratos nulos, comentados por los juristas romanos. En el caso del

Cdigo Civil argentino, Boffi cita el artculo 1056, que reza: Los actos
anulados aunque no produzcan los efectos de los actos jurdicos, producen
sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas. Concluye entonces Boffi: un
acto con pretensiones de jurdico, aunque no llegue a serlo porque se le
haya aplicado la sancin anulatoria, puede dar lugar a otras sanciones
como la indemnizacin en virtud de constituir, adems de acto jurdico
frustrado, un acto ilcito. La responsabilidad sera aquiliana, lo que
presupone la existencia de dolo o culpa. En todo caso, advierte Boffi que
en ciertos casos, la nulidad de un contrato no hace nacer responsabilidad
para ninguna de las partes, como ocurre con aqul celebrado por dos
dementes 64 . En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del
artculo 1056 del Cdigo Civil argentino, pero estimamos que tambin
podr pedir una de las partes la reparacin de los perjuicios, considerando
que de conformidad al artculo 1687, tiene derecho a ser restituida al
estado anterior al de la celebracin del contrato, y ello incluye ser
resarcido entonces de todos los perjuicios que el acto frustrado le hubiere
provocado. Ahora bien, como la declaracin de nulidad implica que no
hubo contrato, la responsabilidad no podra ser contractual, sino
aquiliana. Sobre este particular, Pablo Rodrguez Grez, a propsito de la
Ley de Matrimonio Civil, ha planteado la eventual procedencia de la
indemnizacin de perjuicios por daos morales, que alegue uno de los ex
presuntos cnyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. As,
tratndose de la nulidad del matrimonio, sera una causal que justifique
reclamar el pago de tal indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por
uno de los cnyuges de un trastorno o anomala psquica que
fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro
contrayente que se tena una cualidad personal que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el
consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la
circunstancia de existir un vnculo matrimonial no disuelto. 65
Se
deduce
entonces
del
planteamiento
de
Boffi,
que
cronolgicamente, primero aparece como fundamento la responsabilidad
aquiliana, que acta desde el inicio de las tratativas; se aplica al
producirse la emisin de una oferta sin que el proponente se auto-imponga
un plazo para esperar la respuesta del destinatario; y se extiende tambin
a la eventual responsabilidad de una de las partes tras la anulacin de un
contrato. En cambio, si se emite una oferta obligndose el oferente a
64

BOFFI Boggero, Luis Mara, ob. cit, pgs. 837 y 838.

RODRGUEZ Grez, Pablo, artculo titulado Ley de Matrimonio Civil, en publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el
Derecho Civil, Santiago, ao 2004, pgs. 48 y 49.

65

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

24

esperar el transcurso de un plazo antes de revocarla, el fundamento de su

responsabilidad, en caso de retirar la oferta antes de la extincin de dicho
plazo, ser la declaracin unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones.
Roberto Brebbia, por su parte, tambin estima que el fundamento de
la responsabilidad precontractual, tratndose de aquella que puede nacer
durante las tratativas preliminares, es la culpa extracontractual o
aquiliana. Subraya que no es necesariamente la fuente de la
responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones
(como postulaba Faggella) ni la violacin de los usos impuestos por la
equidad comercial (como afirmaba Saleilles), sino que es la actividad
culposa de una de las partes intervinientes en las negociaciones, la que
puede originar para ella responsabilidad (como sealaba Ihering). Plantea
el siguiente ejemplo: Si A, residente en Buenos Aires, pide a B, que vive en
Tucumn, baje a la ciudad primeramente citada para negociar un convenio y
a su llegada, sin siquiera acordarle audiencia, le hace saber que ha
desistido de su propsito, debe responder por los daos causados a B
(gastos de viaje, estada, etc.), no porque puso fin intempestivo a las
negociaciones, sino porque actu en forma culposa. Afirma de esta forma
Brebbia que el fundamento de la obligacin de indemnizar durante las
tratativas reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento
contractual (como afirmaba Ihering), pues se trata de hechos realizados en
un perodo en el que todava no exista contrato perfeccionado. No cabe
sino concluir, entonces, que la culpa precontractual se encuentra regida
por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual, aunque
ello no significa que esta culpa nacida en el perodo precontractual no
revista caracteres propios que la individualizan de la culpa
extracontractual originada por hechos ilcitos. Dos diferencias destaca
Brebbia: 1 Diferencia en los sujetos intervinientes: los sujetos de la
obligacin de resarcir, en los casos de responsabilidad precontractual, no
pueden ser otros que las personas relacionadas para la concertacin de un
convenio; mientras que en los supuestos de culpa aquiliana los sujetos
activos y pasivos pueden ser personas extraas sin ninguna relacin
previa entre s. 2 Diferencia de grado existente entre ambas especies de
culpa: existe un mayor grado de afinamiento en el concepto de culpa
precontractual que en el de culpa aquiliana. El primero, atiende al especial
deber que tienen las partes, durante las negociaciones, de observar una
conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa lealtad que deben
presidir lo actos preliminares de un contrato, el trfico jurdico sufrira
graves entorpecimientos o se paralizara. Ello implica que una misma
conducta puede ser considerada negligente y por ende sancionada como
tal si se encuentra relacionada con las tratativas de contrato, y en cambio,
calificarse como normal y diligente si escapa a la rbita de las
negociaciones preliminares. Para ilustrar esta diferencia de grado que
existe entre ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: si
De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

25

A invita a B a conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en

cumplimiento de tal proposicin que no es todava oferta- B realiza ciertos
gastos que A poda perfectamente prever, este ltimo debe responder a la
contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de entrevistarse con
ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En cambio, si
A invita simplemente a B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de
contrato dicindole, por ejemplo, que deseara hablarlo personalmente por
un asunto de su inters-, no responde civilmente por los gastos que realice
este ltimo con motivo de su viaje. El hecho en ambos supuestos es el mismo
y, sin embargo, no surte los mismos efectos, debido a la diferencia que
hemos anotado entre la culpa precontractual y aquiliana. 66
En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede
nacer despus de la emisin de la oferta, Brebbia considera que rige en
esta etapa el mismo principio vigente durante la etapa de las tratativas, o
sea, el de que las partes deben responder siempre por la conducta culposa
observada durante las tratativas. Seala que El ius revocandi () no
puede ser entendido ms que en el sentido de que no puede obligarse al
oferente a realizar la prestacin material de la oferta cuando se retracta
antes de ser aceptada, pero no de que no deba responder por los daos y
perjuicios ocasionados cuando esa revocacin ha sido culposa. Destaca
Brebbia que en esta segunda etapa, ya formulada la oferta, la obligacin
de diligencia que se deben las partes, ostenta un grado ms acentuado,
considerando el estrechamiento y formalizacin de relaciones producido
por la oferta. De esta forma, la culpa que pueda originarse en este perodo
de la oferta, revestir un carcter de gravedad superior a la susceptible de
originarse durante las tratativas. Para ello, se apoya en el tenor del
artculo 902 del Cdigo Civil argentino, que establece: Cuando mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
Se trata, en definitiva, de responsabilidad aquiliana 67 .
Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual
exclusivamente en la responsabilidad aquiliana o extracontractual. En
tal posicin, Aubry y Rau, en Francia; Santos Briz, Puig Bruteau y De los
Mozos, en Espaa. Este ltimo, parte del supuesto que es necesario
acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho dao ha sido
una consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido
la contraparte de los tratos preparatorios. En caso contrario, la simple
ruptura de los tratos preparatorios es libre y no tiene consecuencias de
ningn tipo. Ahora bien, puesto que no hay contrato, pues no lleg a
formarse, hay que recurrir, para indemnizar el dao, a los criterios de la
responsabilidad extracontractual. Se explica esta responsabilidad, pues tal
66
67

BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, op. cit., pgs. 285 a 287.

BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, op. cit., pgs. 287 y 288.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

26

como ya lo indicamos citando a De los Mozos, en la base de la formacin

de todo contrato, hay ya para las partes un deber de lealtad recproca y
buena fe. De los Mozos cita a su vez a de Cosso, quien en la misma lnea
doctrinaria, seala: el hecho de ponerse en contacto dos personas a fin de
negociar la conclusin de un contrato establece, entre ellas, una cierta
conexin y crea un estado de recproca confianza que no debe ser
defraudado, pues, una y otra, se deben un mnimo de lealtad en el trato se
est describiendo, dice De los Mozos, la buena fe, pero una buena fe que
no tiene lugar en el mbito contractual, agregando de Cosso: No nos
ofrece la menor duda el hecho de que cuando culposa o dolosamente se
infieren a otros perjuicios con ocasin de un contrato proyectado, o de la
nulidad de uno ya perfecto, surge la responsabilidad culposa ya que esta
responsabilidad nunca podr ser de carcter contractual, por la sencilla
razn de que ninguna vinculacin de tal clase ha podido producirse: nos
encontramos ante un hecho de culpa extracontractual o aquiliana, derivada
del hecho ilcito. 68 Concluye De los Mozos subrayando que las tesis
contractualistas, remotamente inspiradas en una artificiosa construccin
pandectista (alude a los casos planteados por los juristas romanos, a los
que hicimos referencia, en que fund su doctrina Ihering) se hallan
desprestigiadas y totalmente en retroceso () estas tesis contractualistas de
la responsabilidad in contrahendo no son aceptables, aunque practiquen
un contractualismo light que ve en el inicio de los tratos un contacto social
del que deriva la imposicin de un comportamiento correcto. Pero una cosa
es que los tratos deban desarrollarse de acuerdo con el canon de la buena fe
y, otra, que, por el hecho de emprenderlos, se derive algn tipo de
obligacin. Una construccin de esta naturaleza va, en ltima instancia,
contra la libertad contractual que constituye un principio sistemtico comn
a la cultura jurdica occidental y no deja de incurrir tambin en una evidente
contradiccin, porque del contrato no pueden surgir obligaciones si no ha
sido concluido. 69
En Latinoamrica y particularmente en Chile, la posicin favorable a
fundamentar la responsabilidad precontractual en la responsabilidad
extracontractual, ha sido la mayoritaria.
Alessandri, recordemos, hace un distingo: para l, siguiendo a
Ihering, la responsabilidad precontractual es la que puede surgir en el
proceso de formacin de un contrato pero bajo el supuesto de haber
formulado la oferta (citando al efecto los artculos 98 y 100 del Cdigo de
Comercio). Seala entonces que aunque no es posible calificarla de
contractual, porque aqul (el contrato) todava no existe, se rige igualmente
por las reglas de esta responsabilidad. Agrega que se trata de la infraccin
de obligaciones simplemente legales, cuales son esperar la respuesta
68
69

DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pgs. 182 y 183.

DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pg. 185.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

27

dentro de los plazos sealados al efecto y dar pronto aviso de la retraccin,

de manera que no cabe aplicarle las reglas de la responsabilidad delictual
o cuasidelictual (porque no olvidemos que para Alessandri, las reglas de la
responsabilidad contractual constituyen el derecho comn, aplicables
tambin a las obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En
cambio agrega Alessandri- la responsabilidad a que puede dar origen la
ruptura de las negociaciones preliminares a un contrato, cuando esta
ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es extracontractual;
tales negociaciones no crean entre las partes ningn vnculo jurdico. 70
Ntese que para Alessandri, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las
negociaciones preliminares no formaban parte de la responsabilidad
precontractual. Sintetizando la posicin de Alessandri, distinguimos:
1 Antes de formular la oferta: la responsabilidad que pueda generarse ha
de regirse por las reglas de la responsabilidad extracontractual;
2 Despus de emitida la oferta: cabe regular la responsabilidad por las
reglas de la responsabilidad contractual, no porque haya nacido un
contrato, sino porque la ley establece la responsabilidad, y porque a las
obligaciones nacidas directamente de la ley, ha de aplicrseles las normas
de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas de derecho
comn.
Saavedra resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros
das, fundada en la responsabilidad extracontractual, afirmando que la
responsabilidad precontractual existe; pero, junto a la mayora de los
autores, estimamos que no se trata de una responsabilidad contractual,
porque an no hay contrato formado, salvo que, excepcionalmente, exista
una convencin entre los partcipes que regule la situacin. De modo que,
sostenemos que el fundamento de tal responsabilidad debe buscarse en el
principio universal, acogido en casi todas las legislaciones, que obliga a
obrar con prudencia y correccin sin daar a los dems y que se sustenta en
el principio jurdico general de la buena fe que obliga a ambos interesados
durante todo el iter contractual () Para nosotros, es indudable que por el
solo hecho que las personas se pongan en relacin con el fin de negociar la
conclusin de un contrato, se establece entre ellas una conexin que crea un
estado de confianza recproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de
una responsabilidad () que se desliga del contrato proyectado 71
7.- Determinacin de los daos a resarcir, en la responsabilidad
precontractual.
Ihering sostena que se deba reparar todo el dao producido
cuando no se concluye el contrato por la ruptura intempestiva de las
70

ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno

(Santiago, Ediar-Conosur Ltda., ao 1983), pg. 57.
71
SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pgs. 96 y 97.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

28

negociaciones (bajo el supuesto, eso s, de haberse formulado ya la oferta)

o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este es declarado nulo
(recordemos que en este ltimo caso, se basaron los juristas romanos que
inspiraron a Ihering). Para Ihering, la reparacin poda comprender tanto
los perjuicios efectivos sufridos por la parte afectada por ejemplo, por
haber incurrido en gastos intiles efectuados durante las tratativas
negociales-, como tambin la prdida de posteriores ocasiones de negociar
a causa del contrato no concludo. Por lo tanto, la reparacin
comprendera tanto el dao emergente como tambin, de haberlo, el lucro
cesante. Lo que debe resarcirse, plantea Ihering, ha de comprender el
inters negativo o de confianza, que comprende todo el dao sufrido
por aqul que confi en que se celebrara el contrato o en que este contrato
sera vlido (en cambio, reserva la expresin inters positivo o de
incumplimiento para referirse a todo el dao causado a consecuencia de la
inejecucin de un contrato efectivamente celebrado).
Faggella es ms restrictivo, postulando que los daos resarcibles a
ttulo de responsabilidad precontractual slo dicen relacin con aquellos
gastos reales efectuados durante los tratos negociales previos y para
elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos derivados de las ocasiones
contractuales perdidas. De esta forma, acepta el dao emergente pero
descarta el lucro cesante. Tal es tambin la opinin de Saleilles. Lo mismo
ocurre en la doctrina chilena (Avelino Len Hurtado y Hugo Rosende
Alvarez) 72 .
Brebbia, por su parte, afirma que el resarcimiento en los casos de
responsabilidad precontractual, al igual que en los supuestos de
responsabilidad aquiliana, debe ser integral, o sea, comprender el perjuicio
efectivamente sufrido y la ganancia frustrada. Sin embargo, agrega que
La regla que obliga a reparar el dao emergente y el lucro cesante
encuentra su lgica limitacin en la relacin de causalidad existente entre el
hecho generador de responsabilidad y el perjuicio. En este sentido,
apoyndose en los artculos 903 73 , 904 74 y 905 75 del Cdigo Civil
argentino, distingue segn se trata del dao indemnizable ocasionado en
las tratativas preliminares o despus de formulada la oferta:
1 Respecto del dao originado en la etapa de las tratativas preliminares:
aqu, el damnificado slo puede demandar el reembolso de los gastos
ocasionados con motivo de las negociaciones y no la ganancia dejada de
72

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pgs. 98 y 99.

Artculo 903 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos.
74
Artculo 904 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del
hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya
podido preverlas.
75
Artculo 905 del Cdigo Civil argentino: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al
autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho.
73

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

29

percibir, porque entre la ltima y el hecho culposo no existe una relacin

adecuada de causalidad. La privacin de la hipottica ganancia no tiene
por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia actividad del
damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada
persona desechando otras perspectivas que le pudieron reportar una
seguridad mayor de conclusin del contrato;
2 Respecto del dao ocasionado despus de haberse formulado la oferta:
en caso de retractacin culposa del oferente, el damnificado tiene derecho
a reclamar no slo el dao emergente sino tambin el lucro cesante,
puesto que entre dicha retractacin y la ganancia frustrada existe un nexo
de causalidad adecuado. En este supuesto, el lucro cesante no es ms que
la consecuencia racional de la revocacin indebida. 76
8.- Los supuestos necesarios para que nazca el derecho a reclamar la
reparacin por responsabilidad precontractual.
Saavedra habla de un ilcito precontractual, que origina para el
afectado derecho a pedir resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben
cumplirse los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo
contractual que an no se perfecciona o que habindose perfeccionado, el
contrato resultante es declarado nulo.
b) Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurdica por
parte de uno de los partcipes, a raz de la cual se frustra, injustamente, el
objetivo de alcanzar una relacin contractual estable y adems lcita.
c) Dicha conducta antijurdica debe ser reprochable, y para ello dos
supuestos son necesarios: que sea imputable a uno de los partcipes de los
tratos negociales previos y daina para la contraparte.
d) Esta conducta antijurdica, reprochable, puede emanar de un
incumplimiento extraconvencional (que ser lo usual) o convencional, si
los partcipes previamente reglamentaron los tratos previos (que la
doctrina moderna francesa denomina contrato de negociacin).
e) La configuracin de la culpa se produce por la transgresin del principio
jurdico de la buena fe con el que los partcipes deben actuar durante el
curso de los tratos negociales previos.
f) Debe existir una relacin de causalidad adecuada entre la conducta
antijurdica, reprochable, daina e imputable desarrollada por uno de los
partcipes durante los tratos negociales previos y los perjuicios ciertos,
efectivos, sufridos por el otro de los partcipes.
g) Los sujetos activos y pasivos de la accin de responsabilidad que pueda
surgir durante los tratos negociales previos son los partcipes directos en
tales negociaciones. Los daos que puedan sufrir terceros a causa de estos
tratos, se rigen por las reglas de la responsabilidad extracontractual 77 .
76
77

BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, op. cit., pgs. 289 y 290.

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo, ob. cit., pgs. 100 y 101.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

30

Celis, por su parte, seala los siguientes requisitos:

a) Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado
voluntariamente, sin existir una obligacin que as lo exigiere.
b) Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a
consecuencia de la conducta desplegada por la otra parte que despus se
retira de la negociacin (por ejemplo, si una empresa llama a arquitectos
para hacer los estudios de una construccin, sin advertir previamente que
los estudios que se realicen no generarn un compromiso para la
empresa).
c) Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no
parte de los riesgos del negocio y si stos han sido provocados por la
contraparte o han sido espontneos.
d) Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones 78 .
9.- Algunas normas relativas a la responsabilidad precontractual en el
Derecho Comparado.
En general, y tal como ocurre con el Cdigo Civil chileno, los cdigos
extranjeros no suelen referirse expresamente a la responsabilidad
precontractual.
El Cdigo Civil italiano (de 1942), contempla dos disposiciones
atinentes a la materia, los artculos 1337 y 1338, que disponen:
Artculo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad precontractual. Las
partes en el desarrollo de los tratos preparatorios y en la formacin del
contrato deben comportarse segn la buena fe.
Artculo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte que,
conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del
contrato, no ha dado noticia de ello a la otra parte es tenida de resarcir el
dao que esta ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del
contrato.
El Cdigo Civil portugus (de 1966), establece en su artculo 227:
Culpa en la formacin de los contratos: Quien negocia con otro para concluir
un contrato debe, tanto en los preliminares como en su formacin, proceder
segn las reglas de la buena fe, so pena de responder por los daos que
culposamente cause a la otra parte.
Aunque no sea derecho vigente, tambin cabe destacar el
Anteproyecto de Cdigo europeo de contratos 79 preparado por la
Academia de Pava, que dedica algunos preceptos a la materia:
78
79

CELIS Rodrguez, Rubn, ob. cit., pg. 16.

DE LOS MOZOS, Jos Luis, ob. cit., pgs. 177 y 178.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

31

Artculo 6:
1 Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista de la
conclusin de un contrato sin que pueda imputrsele la menor
responsabilidad en el caso de que el contrato no sea estipulado, salvo si su
comportamiento es contrario a la buena fe.
2 Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o contina los tratos
sin intencin de llegar a la conclusin del contrato.
3 Si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos
esenciales del contrato, previendo su eventual conclusin, aquella de las
partes que suscite respecto de la otra una confianza razonable en cuanto a
la estipulacin del contrato, obra en contra de la buena fe desde que
interrumpe los tratos sin motivo justificado.
4 En los casos previstos en los apartados precedentes, la parte que ha
obrado en contra de la buena queda obligada a reparar el dao sufrido por
la otra parte como mximo en la medida de los gastos efectuados por esta
ltima en el curso de los tratos en vista de la estipulacin del contrato, as
como de la prdida de las ocasiones similares causada por las
conversaciones pendientes.
Artculo 7:
1 En el curso de los tratos cada una de las partes tiene el deber de
informar a la otra sobre cada circunstancia de hecho y de derecho de la cual
tenga, o deba tener conocimiento y que permitan a la otra darse cuenta de la
validez del contrato y del inters por concluirle.
2 En caso de omisin de informacin o de declaracin falsa o reticente, si el
contrato no ha sido concludo o si es tachado de nulidad, la parte que ha
obrado en contra de la buena fe es tenida responsable frente a la otra en la
medida prevista en el prrafo 4 del artculo 6. Si el contrato ha sido
concludo queda obligada a restituir la suma o a entregar la indemnizacin
que el juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte
de atacar el contrato por error.
El Cdigo Civil alemn, por su parte, recoge parcialmente la doctrina
de Ihering, en los siguientes pargrafos:

En el 122, que dispone la reparacin de daos y perjuicios en los

casos de declaraciones de voluntad nulas por falta de seriedad y
error, en que se dispone indemnizar el dao sufrido por haber
confiado en la validez del contrato;
En el 179, que alude al caso del contrato celebrado por el falsus
procurator, carente de poder de representacin, cuando la otra parte
desconoca la falta de poder; y
En los pargrafos 307 y 309, referidos al contrato nulo por
imposibilidad originaria de la prestacin al ser contraria a una
prohibicin legal o contraria a las buenas costumbres.

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

32

BIBLIOGRAFA:
- ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual
en el Derecho Civil Chileno (Santiago, Ediar-Conosur Ltda., ao 1983).
- BOFFI Boggero, Luis Mara, Responsabilidad (conceptos generales, con
especial referencia al Derecho Civil), artculo en Enciclopedia Jurdica
Omeba (Buenos Aires, Driskill, ao 1979), Tomo XXIV, Responsabilidad
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- BREBBIA, Roberto, Culpa in contrahendo, artculo publicado en la
Enciclopedia Jurdica Omeba (Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V).
- BREBBIA, Roberto, Culpa precontractual, artculo publicado en la
Enciclopedia Jurdica Omeba (Buenos Aires, Driskill, ao 1979, Tomo V).
- CASTN TOBEAS J.M.-GARCIA CANTERO G., Derecho Civil espaol,
comn y foral (Madrid, 16. Edicin, ao 1992).
- CELIS Rodrguez, Rubn, Responsabilidad Extracontractual (Santiago,
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- CORRAL Talciani, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil
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- DE LOS MOZOS, Jos Luis, artculo Responsabilidad en los tratos
preparatorios del contrato (Madrid, Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad
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- LOPEZ Santa Mara, Jorge, Los Contratos. Parte General (Santiago,
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- PICASSO Sebastin, artculo La responsabilidad pre y post contractual
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de
Cdigo
Civil
de
1998,
publicado
en
http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de
2006).
- RODRGUEZ Grez, Pablo, artculo titulado Ley de Matrimonio Civil, en
publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo
Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004.
- ROSENDE Alvarez, Hugo, Algunas consideraciones sobre la
responsabilidad precontractual (Santiago, Ediciones Universitarias de
Valparaso, ao 1979).
- SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artculo La responsabilidad durante
los tratos negociales previos, en Revista LEX ET VERITAS, de la Facultad
de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional Sek (Santiago,
Editora Metropolitana, ao 2004).

De la Responsabilidad Precontractual Juan Andrs Orergo Acua

33

TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD 1

La responsabilidad, como apunta Pablo Rodrguez Grez, es

ciertamente la materia ms sensible en la evolucin del Derecho. Ella est
directamente relacionada con los hbitos, costumbres, sistemas
productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento tan vertiginoso
de la ciencia y la tcnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que
se encuentra expuesta toda persona y la naturaleza de los daos. Hoy, es
prcticamente imposible que el ms cuidadoso de los ciudadanos pueda
estar seguro de no lesionar a nadie. En una sociedad masificada, donde se
han estrechado las relaciones de vecindad y se han concentrado inmensas
poblaciones en mega-ciudades, caracterizadas por la velocidad y actividad
frentica, todos estamos expuestos a toda clase de daos, algunos,
incluso, muy difciles de imputar con certidumbre a determinadas
personas.
La responsabilidad subjetiva naci y se desarroll en la era agraria.
Entonces, era posible imponer la responsabilidad como consecuencia de
un juicio moral y social fundado en la culpa y el dolo, los nicos factores
capaces de atribuir responsabilidad. No tena demasiada importancia el
dao no provocado por el dolo o la culpa, ya que era mnimo y tolerado
como un designio de Dios o del azar. La sociedad agraria no ofreca
problemas complejos en materia de prueba del elemento subjetivo y los
daos que cubra corresponda a los que realmente se causaban.
La aparicin de la mquina a vapor abre paso a la era industrial. La
responsabilidad, ahora, no se extiende slo a los actos propios, sino
tambin por los actos de aquellos por los cuales respondemos e incluso
por las cosas que estn bajo nuestro cuidado. El acento de la
responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace entonces la
teora del riesgo, ya estudiada, y con ella aparece la responsabilidad
objetiva, al margen de la culpa y el dolo. La responsabilidad se concibe,
ahora, sobre la base de la causalidad material absoluta.
A la era industrial, le ha sucedido la era tecnolgica, que presenta
otros riesgos y otro tipo de daos, muchos de ellos difusos, de fuentes
mltiples y encubiertas Cul ser la respuesta del Derecho frente a ellos?
La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una reaccin al automatismo, al
maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los sistemas de produccin

RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Responsabilidad extracontractual (Santiago, Editorial Jurdica, ao 1999,

pgs. 80 a 98.

en serie, al consumo masivo de productos elaborados, etc., es decir, a todo

lo que trajo consigo el desarrollo industrial.
A partir de la teora del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil
objetiva. Se destaca que la condena civil, a diferencia de la penal, se
encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo mismo innecesario
conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la debida reparacin del
dao. Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre los que
se mantienen fieles a la responsabilidad subjetiva y aquellos que se
alinean con la responsabilidad objetiva. Entre los primeros, Planiol,
Capitant, Ripert, Henri y Len Mazeaud. Entre los segundos, Saleilles,
Josserand, Marton, Savatier. De los ltimos, Saleilles pone acento en un
antecedente nuevo: cul es el criterio de imputacin del riesgo? Responde
que sera el provecho que consiguen algunos con la creacin de una
situacin de peligro. Por su parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la
diferencia entre la teora del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para l,
una cosa es el riego y otra cosa la causalidad material absoluta. Rodrguez
Grez, por su parte, postula que la creacin del riego resulta ser una
especie moderna de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los
daos que sobrevengan en un escenario alterado por la mano del hombre,
en trminos de aproximarnos al dao.
En la era tecnolgica, los daos cambian de naturaleza. Ya no se
trata de cosas riesgosas, sino de actividades riesgosas. Entran en esta
ltima categora, por ejemplo, la contaminacin ambiental, la
responsabilidad profesional, el dao informtico, los daos que provoca la
biotecnologa, etc. Pueden surgir en este nuevo escenario daos annimos
e inevitables, que no se pueden referir a un sujeto determinado. Pinsese,
por ejemplo, en los daos que para la salud humana resultan de la
contaminacin atmosfrica. A quin atribuir el dao? Cuntas fuentes
contaminantes existen? Cmo concurre cada una de ellas a la creacin
del riesgo? Estas y otras muchas preguntas permiten formarse una idea
cabal de la vaga y difusa que resulta la aplicacin de los criterios
tradicionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen autores
que propician la creacin de dos sistemas diversos de responsabilidad, uno
para enfrentar los daos corporales (que por su naturaleza, requieren un
tratamiento preferente en el ordenamiento jurdico), y otro para los daos
morales y econmicos. Para los primeros, se propone un sistema de
responsabilidad objetiva sin culpa, de modo que la vctima encuentra
siempre la reparacin que corresponde.
De esta manera, el moderno Derecho de Daos, plantea dos
cuestiones fundamentales:
1 La ampliacin de la cobertura de los daos que deben ser
indemnizados, lo que implica hacerse cargo de una serie numerosa de

daos propios de las actividades riesgosas que caracterizan la era

tecnolgica; y
2 La facilitacin a la vctima de las exigencias legales que se requiere
satisfacer para imponer responsabilidad.
Sin lo primero, quedaran muchos daos sin reparacin. Sin lo
segundo, se dificultar el acceso de la vctima a la justicia y, finalmente, a
la satisfaccin de su derecho a obtener la reparacin conveniente.
Toda la temtica moderna del Derecho de Daos, apunta en la
direccin indicada y las nuevas tendencias se afincan precisamente en la
consecucin de estos objetivos primordiales. Nadie duda, en este
momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias.
Pero las tendencias anteriores son todava insuficientes. Existe una
clara necesidad de ampliar, an ms, el mbito de la responsabilidad, a fin
de facilitar la reparacin del dao causado. Para alcanzar esta aspiracin,
se ha concebido la existencia del seguro obligatorio en varios campos de
la actividad social. El legislador ha instituido este mecanismo a fin de
evitar que la insolvencia del autor del dao impida la reparacin de los
perjuicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de
parte de quien los causa. De esta manera, se ampla considerablemente la
cobertura de las indemnizaciones. As ocurre con los accidentes del
trabajo, los del trnsito y en varias otras actividades riesgosas.
Rodrguez Grez, segn hemos estudiado, en esta tendencia de
ampliacin de la indemnizacin, vincula los casos de responsabilidad
objetiva a aquellos en que el autor del dao, es el creador de un riesgo, lo
cual permite retroceder en la cadena causal, de manera de fundar la
responsabilidad no en el acto que provoca el dao, sino en el acto que
genera el riesgo. Estima que es esta la explicacin ms coherente para
armonizar un rgimen de responsabilidad subjetiva que coexiste con casos
de responsabilidad objetiva.
Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la
responsabilidad, imponiendo el deber de indemnizar al autor del dao,
cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior equivale a sostener la
responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo nico
fundamento es la relacin causal entre el acto ejecutado y el dao
producido.
Actualmente, la cuestin que se plantea en materia de
responsabilidad es la siguiente: cuando se realiza un hecho que produce
una prdida de valor econmico, quin debe soportar la prdida
procedente de ese hecho? El patrimonio de la vctima o el patrimonio del
autor del hecho? Planteada as la cuestin, la respuesta no admite dudas:
es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la prdida
sufrida. En efecto, de las dos personas concernidas, hay una de la que no
dependa evitar el dao, y es la vctima. La otra, la autora del dao, puede
siempre impedirlo, aunque no sea ms que no haciendo nada. De las dos

personas, hay una, la vctima, que no deba obtener beneficio alguno del
acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora del dao,
deba, por el contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad. Por lo
tanto, es equitativo que, aunque libre de toda culpa, sea ste el que
soporte, en forma de reparacin pecuniaria, el dao procedente de sus
actos. En otros trminos, el que hace algo debe soportar los riesgos de su
acto. La nocin de culpa, sucednea de la penalidad, debe desaparecer del
derecho privado. As, se cumple la frase premonitoria de Ihering: La
historia de la idea de la culpa se resume en su abolicin constante.
El problema, plantea Rodrguez Grez, se reduce a establecer si existe
responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si
ello se compadece con una nocin real de justicia. Desde esta perspectiva,
dice, no hay duda que la cuestin es ideolgica y no jurdica. Es curioso
constatar que la responsabilidad objetiva, fundada nica y exclusivamente
en la produccin del dao, es un retroceso en el desarrollo jurdico y una
forma de restablecer el primitivo derecho de venganza. Como sealan Colin
y Capitant, El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la
culpabilidad del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra
quien ataque a su persona o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un
nio, un loco, un animal o un objeto material. De ah el origen probable de
las acciones () que habran tendido primitivamente () al abandono del
autor del dao, esclavo, animal u objeto material en manos de la vctima, a
fin de permitirle ejercitar su derecho de venganza privada.
La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la accin
rescisoria, tiende, si no a desaparecer, al menos a atenuarse con las
tendencias modernas. Se deduce entonces que si bien la responsabilidad
subjetiva sigue siendo la regla general en materia de responsabilidad, est
complementada y atenuada por las presunciones de responsabilidad, por
los casos de responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los casos
de seguros y cauciones obligatorias y por la nocin del riesgo como una
forma de culpa moderna.
En el marco de estas reflexiones, Rodrguez Grez hace un distingo a
propsito de la responsabilidad objetiva: ella puede ser responsabilidad
por riesgo y responsabilidad fundada exclusivamente en el dao. En el
primer caso, lo que se sanciona no es el dao, sino el riesgo, vale decir, la
creacin de una atmsfera que facilita y hace posible la consumacin del
dao. Como ya se estudi, el fundamento jurdico de la responsabilidad lo
encontramos en la relacin causal, que se extiende retroactivamente a un
hecho anterior al acto que causa el efecto daoso. En el segundo caso
responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el dao-, lo que se
procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de
un acto del autor del dao. Aqu, el fundamento de la responsabilidad es la
mera relacin causal que liga al acto y a su consecuencia daosa.
La responsabilidad objetiva por creacin del riesgo supone la
existencia de un acto de la persona responsable que ha alterado el

escenario en que se desarrolla una determinada actividad en trminos de

facilitar, inducir o hacer posible la consumacin de un dao. Tal ocurrir,
por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que pone a sus
clientes en situacin de sufrir un dao probable y de ordinaria ocurrencia
en esa actividad.