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As Fundaes e o Novo Cdigo Civil

Cibele Cristina Freitas de Resende


Promotora de Justia
Atravs de questionamento trazido individualmente ao crivo deste Centro de Apoio
Operacional das Promotorias da Cidadania, com atribuies em matria fundacional,
apresenta-se extremamente oportuno fazer algumas reflexes sobre o atualssimo tema
das finalidades para as quais uma fundao pode ser instituda, sobretudo frente s
inovaes trazidas pelo novo Cdigo Civil, sob o prisma das particularidades que essas
pessoas jurdicas de direito privado apresentam.
Aproveitando a abordagem do caso concreto no identificado propositalmente1
nota-se da leitura dos dispositivos destacados do projeto de estatuto submetido
aprovao do Ministrio Pblico, que, a par do ponto central da reforma estatutria
pretendida no captulo das finalidades, justificada pela entrada em vigor do novo
Cdigo, identifica-se outro tema, de igual ou at superior importncia no contexto atual,
representado pela insero na proposta de alterao estatutria da expressa
possibilidade de que a entidade fundacional se utilize de seu patrimnio no
desenvolvimento de atividades econmicas, ora como meio de atingir suas finalidades
assistenciais, ora sendo estas atividades econmicas coincidentes com as mesmas
finalidades (econmicas).
No caso em espcie, trata-se de verificar a possibilidade, frente ao aparato legal, de se
instituir uma fundao com as finalidades a seguir transcritas:

Artigo 2 . A Fundao CANAL LARANJA2 tem por finalidade especfica:


prestar

assistncia

genrica,

com

os

objetivos

em

frente

delineados.
Pargrafo primeiro - na forma prevista no Pargrafo nico, do artigo 62 da
Lei 10406/2002, respeitando as suas finalidades primitivas, conforme

Em ateno ao princpio do Promotor Natural.

Nome fictcio.

preceitua o inciso II do artigo 67, da mesma Lei, a FUNDAO CANAL


LARANJA concentrar suas atividades em finalidades de Assistncia
Social, mais precisamente as aes conforme descritos no artigo 203
incisos I a V, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
Pargrafo segundo Para atingir os seus objetivos, a FUNDAO CANAL
LARANJA poder colocar o seu Patrimnio a trabalhar em atividades
econmicas, conforme lhe assegura o artigo 170, pargrafo nico, da
Constituio Federal de 1988, sendo os seus resultados canalizados para
suas finalidades de Assistncia Social, podendo concomitantemente as
atividades econmicas serem coincidentes com as mesmas
finalidades. (GRIFOS MEUS)
Pois bem, a par das diversas imprecises de natureza formal apresentadas nas
disposies citadas que sero abordadas em parecer dirigido situao
particularizada , podemos destacar, nesta anlise, trs aspectos de interesse geral
para o estudo da matria fundacional, que passaro a ser objeto de reflexo na
seguinte ordem: 1) a aplicao do pargrafo nico do artigo 62 do Cdigo Civil; 2) o

exerccio de atividade econmica por fundaes visto sob a tica das modificaes
trazidas pelo novo Cdigo Civil s pessoas jurdicas de direito privado; 3) a previso de
adequao das entidades fundacionais j existentes disciplina do novo Cdigo Civil
(artigos 2.031 a 2.033).

I. A APLICAO DO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 62


DO NOVO CDIGO CIVIL
Inicialmente preciso registrar as premissas normativas que sero objeto de
interpretao neste trabalho:
Estabelecia o artigo 24 do Cdigo Civil de 1916:
Para criar uma fundao, far-lhe- o seu instituidor, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que destina e
declarando, se quiser, a maneira de administr-lo.

Atravs da disposio correspondente, no artigo 62 do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406


de 10.01.2002), o legislador prev, adotando redao semelhante, que:

Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento,
dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administr-la.
Todavia, acrescenta a essa disposio um pargrafo nico, no qual delimita os fins para
os quais podero ser institudas as pessoas jurdicas fundacionais:

A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de


assistncia.
Sobre a inovao mencionada, importa observar, desde logo, que tramita no Congresso
Nacional um projeto de lei do prprio Deputado Ricardo Fiza, propondo a supresso
deste pargrafo nico, justificada pela inconvenincia da limitao dos fins das
entidades fundacionais (PL n 7.160, de 27.08.02).34
No sem razo que esta disposio tem sido objeto de ateno, e porque no dizer
de preocupao dos diversos agentes envolvidos na identificao da posio jurdica
e do papel social das fundaes privadas, dadas as limitaes que a sua incidncia
concreta poder ensejar quando da criao de novas entidades fundacionais.
Dentre as opinies j editadas sobre a matria, ressaltamos o abalizado posicionamento
de Jos Eduardo Sabo Paes, em sua obra Fundaes e Entidades de Interesse Social5,
o qual adverte que: A limitao da fundao totalmente contrria ao interesse pblico

e inconveniente ao interesse da sociedade.


Este entendimento coincide, na ntegra, com aquele defendido pela Associao
Nacional dos Procuradores e Promotores de Justia de Fundaes e Entidades de
Interesse Social PROFIS6, cujos membros, na recente reunio ordinria ocorrida em
28 de abril de 2003, em Braslia, por ocasio do IV Simpsio Ministrio Pblico e o
Terceiro Setor em Convergncia com o Interesse Social, ratificaram o entendimento j

O Projeto de lei, segundo consulta via Internet, encontra-se na Comisso de Constituio e Justia

Braslia Jurdica, 4 edio, p. 259.

Da qual esta autora recm-associada.

anteriormente manifestado, contrrio referida restrio, diante da notcia da


resistncia, por parte de alguns parlamentares, acerca do projeto que prope a
supresso desta norma, ao argumento de que a limitao imposta evitaria o
desvirtuamento das finalidades para as quais foram previstas ditas entidades em sua
origem, e o mau uso que vem sendo feito das receitas auferidas com a renncia e os
incentivos fiscais para fomentar-lhes as atividades de cunho social.
preciso deixar assente, entretanto, que ao mesmo tempo em que encampado o
posicionamento de que a limitao das finalidades fundacionais no atende ao interesse
da sociedade, assume-se, em contrapartida, o crescimento da responsabilidade do
velamento pelo Ministrio Pblico, no intuito de impedir que algumas entidades, sob o
manto do formato fundacional, atuem como verdadeiras bancas de negcios,
privilegiando e enriquecendo ilicitamente alguns apaziguados, utilizando-se da via da
concorrncia comercial desigual e desleal, propiciada pelo tratamento tributrio
diferenciado das fundaes (imunidades e isenes a entidades de interesse pblico),
ou atravs da burla hoje bastante comum da legislao trabalhista
(voluntariado),

previdenciria

(pilantropia)

administrativa,

sobretudo

na

contratao com o Poder Pblico (fraude lei de licitaes e exigncia de concursos).


Oportuno consignar a respeito, que este Centro de Apoio Operacional das Promotorias
da Cidadania-Ncleo das Fundaes, vem expandindo a sua atuao neste campo de
grande interesse social, anotando que, no Paran, na maioria dos casos, o exerccio da
funo de velamento vem sendo realizado h vrios anos mediante a verificao in
loco, por auditores do Ministrio Pblico, da documentao referente s contas
apresentadas. Alm disso, encontra-se em fase de progressiva implantao, o controle
finalstico de aplicao de recursos dessas entidades, medidas essas que tm permitido
aos Promotores de Justia a adoo de medidas tendentes a coibir abusos e
ilegalidades, no obstante as dificuldades prticas que envolvam esta rdua tarefa.
Isto posto, e voltando ao enfrentamento da temtica proposta da interpretao da

regra do pargrafo nico do artigo 62, hoje em vigor , para abrir o debate da questo,
iniciamos com o registro do entendimento do ilustre Procurador de Justia, Coordenador
do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Tutela de Fundaes de Minas

Gerais, doutor Tomz de Aquino Resende7, apresentada em atualssimo artigo sobre a


matria, no qual pontifica:
Ao acrescentar o pargrafo nico ao artigo 62 do Cdigo Civil, buscou o legislador,
pensamos, tornar mais claro ainda que no direito ptrio, como tradio secular,
no se admite a figura de pessoa patrimonial a administrar interesses
exclusivamente privados, como acontece em outros pases, onde so criadas
fundaes para administrar fortunas em favor de alguns poucos herdeiros.
Como j tivemos oportunidade de asseverar em outros trabalhos, este desejo da
sociedade, expressado atravs dos legisladores, em no admitir o nascimento de
fundao para administrar interesses particulares, vem muito claro no artigo 11 do
Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil) que nos leva, a sim, numa interpretao literal, concluso irrefutvel de
que, obrigatoriamente, s podero existir sociedades sem fins lucrativos (hoje
associaes) e fundaes, se objetivarem as mesmas, em seus especificados fins, a
questes de interesse coletivo, como se v:
As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as
sociedades e as fundaes....
Assim, alm de desnecessria, a inovao posta atravs do pargrafo nico acima
mencionado, com o claro intuito de repetir a restrio j existente, de uma
redao deveras confusa e imprpria, vez que se no ambguos, os termos nela
contidos demandariam complementao, vez que totalmente desnecessrios e
indevidos, tanto que proposta do Deputado Ricardo Fiza sugere a supresso total
do mencionado pargrafo8.

O ilustre Procurador de Justia discorre, ainda, em seu artigo, sobre interpretao das
finalidades elencadas na precitada disposio, tais como: os fins religiosos e os fins

culturais, que, a seu ver, prescindem de maiores comentrios; os fins morais,


lembrando que j no so permitidas entidades imorais em nosso ordenamento ou que

7 Texto integral do artigo disponibilizado, na ntegra, em nosso site: (www.mp.pr.gov.br/cidadania/fundaes


8 Proposta Ricardo Fiza Art. 62: Prope-se a supresso do pargrafo nico. Em vista da forma de sua constituio e
das limitaes e rigorosa fiscalizao a que esto sujeitas as fundaes, no parece conveniente a limitao a seus
fins.

tenham objeto ilcito; e os fins de assistncia, que representam, na verdade, a


inteno do legislador em deixar claro que as entidades sem fins lucrativos continuam

obrigadas a prestar assistncia s questes de interesse coletivo, para, ao final de sua


exposio, concluir:
Portanto, ainda que desconsiderando o trocadilho, embora o mesmo tenha mais
sentido do que o dispositivo legal em comento, no sendo imorais (entendam-se
por ilcitos) os fins, nem tendo como objetivo a administrao de interesses
particulares, dessume-se da legislao brasileira a possibilidade de instituio de
fundao para qualquer das inmeras finalidades demandadas pelo interesse
coletivo, como at ento vem se fazendo. Ou seja, nenhuma contribuio houve,
com o acrscimo de pargrafo ao artigo 62 do Cdigo Civil, o qual dever ser
excludo da lei, ou, mesmo se mantido, no gera qualquer efeito de ordem prtica
com relao ao j estabelecido para a instituio de fundaes em nosso Pas.

Com todo o respeito aos valorosos fins defendidos pela viso transcrita, impe-se
reconhecer que diante do absoluto silncio que pairava na legislao anterior, a simples
insero desta norma, citando expressamente os fins para os quais pode uma fundao
ser instituda, leva, objetivamente, ao reconhecimento do seu carter restritivo, ainda
que a sua redao possa ensejar a pesquisa do significado e do alcance da terminologia
utilizada.
Nesse contexto, no vemos outro caminho seno a de procurar identificar, sob a
perspectiva legal, quais seriam essas finalidades morais, religiosas, culturais e de

assistncia, que possam traduzir o alcance social para os quais essas entidades de
interesse coletivo, sem fins econmicos ou lucrativos, podem ser institudas, valendo
destacar, nesta tarefa, o seu aspecto mais polmico, qual seja, as ditas finalidades de
assistncia.
Como norte desta empreitada, lembramos, primeiramente, o que disps o constituinte
originrio para a concretizao das polticas pblicas decorrentes dos princpios
fundamentais da dignidade humana, da cidadania, da justia social, dentre outros,
estabelecendo no artigo 6 da Constituio Federal, os Direitos Sociais:

So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a


segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma dessa Constituio.

Expressam ainda as polticas pblicas voltadas ao apoiamento dos direitos sociais, entre
outras, o disposto no artigo 203 da Constituio Federal, o qual indica como objetivos
da assistncia social, regulamentados pela LOAS Lei Orgnica de Assistncia Social

(Lei n 8.742/93): a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e


velhice; o amparo a crianas e adolescentes carentes; promoo da integrao ao
mercado de trabalho; habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia
e a promoo de sua integrao vida comunitria.
Outrossim, o Decreto n 2.536/98, que dispe sobre a concesso do CEBA - Certificado

de Entidade Beneficente de Assistncia Social (antigo certificado de filantropia),


considera como entidade beneficente de assistncia social, sem fins lucrativos, alm das
entidades que atuem nas reas acima, aquelas que promovam, gratuitamente,

assistncia educacional ou de sade.


Ao lado dessas fontes primrias de interpretao, extradas do direito positivo, mas no
fora da sua abrangncia, retornaremos ento ao estudo apresentado pelo Procurador de
Justia mineiro, Toms Aquino Resende9, acerca da interpretao do novel regramento:
(...) Quanto a fins de assistncia melhor sorte no merece, vez que alm
dos argumentos acima alinhavados, aqui tambm plenamente cabveis, devemos
entender que a inteno do legislador foi a de deixar ainda mais claro que as
entidades sem fins lucrativos continuam obrigadas a prestar assistncia s
questes de interesse coletivo.
Se, como dizem alguns, os fins fossem os de prestar servio gratuito ao
atendimento das necessidades de pessoas desprovidas de recurso, imprescindvel
seria o acrscimo da expresso social. Assim, se no se trata de assistncia social,
o foco do legislador ao mandar acrescentar o termo lei, evidentemente foi o de
estabelecer que s se admitem fundaes com o fim de, nos mais diversos campos

Transcrio do texto da citado anteriormente.

do interesse coletivo, colaborar, apoiar, proteger e amparar, pois esta a


interpretao lxica da expresso assistncia, considerando, inclusive, o contexto
onde a mesma est inserida.
E, colaborar, apoiar, proteger, amparar, enfim, prestar assistncia (muito diferente
da assistncia social, repita-se com nfase) pode ser realizado em qualquer das
reas de interesse coletivo: Meio ambiente, pesquisa, esportes, sade, educao,
etc.,etc.

De forma plenamente compatvel com esta linha de raciocnio, registramos, ainda, o


ponto de vista de Maria Helena Diniz10, a qual, se reportando s concluses do Centro

de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal11, refere-se s fundaes privadas


e suas finalidades da seguinte forma:
, portanto, um acervo de bens livres, que recebe da lei a capacidade jurdica
para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em ateno aos seus
estatutos, desde que religiosos, morais, culturais ou assistenciais (CC, art. 62,
pargrafo nico). No tem fins econmicos, nem fteis. Logo, a constituio de
fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente
est compreendida no Cdigo Civil, art. 62, pargrafo nico (Enunciado n 8 do
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal), por ser meramente
enunciativa e por indicar a excluso de fins lucrativos. E, alm disso, cultura em
sentido amplo pode abranger a educao, inclusive a ambiental, a pesquisa
cientfica, a preservao do patrimnio cultural, a valorizao e a difuso de
manifestaes culturais, o desenvolvimento intelectual etc. O art. 62, pargrafo
nico, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundaes de fins
lucrativos.

Alm dos argumentos visitados, outro aspecto que enseja a mxima ateno do
aplicador da lei, o contexto e a oportunidade em que a previso surgiu, justamente,
quando tambm ocorreram mudanas afetas s demais pessoas jurdicas de direito
privado interno.

10

Curso de Direito Civil, Teoria geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio, p. 211.

11

Enunciado n 9 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal

Significativamente, no Cdigo Civil atual, as sociedades civis sem fins lucrativos


desaparecem, subsistindo apenas como sociedades civis as que possuem fins lucrativos,
simples ou empresrias.
Atualmente, sem fins lucrativos sero apenas as associaes e as fundaes.
Sob este prisma encontra-se realada a idia de que as fundaes, tal como as
associaes, no se coadunam com objetivos econmicos ou lucrativos, razo pela qual
as finalidades para as quais podem ser institudas devero atender, puramente, a

objetivos de interesse coletivo. Nesses moldes, mostra-se justificvel a limitao


pensada pelo legislador, quanto s finalidades religiosas, morais, culturais e de

assistncia.
Assim sendo, e levando em conta as idias acima expostas, relacionamos as seguintes
concluses:
1. O legislador inseriu uma norma de carter restritivo s finalidades para as
quais podem ser constitudas as fundaes, cuja forma de exposio permite, e
reclama, o exerccio de interpretao, sobretudo teleolgica, sobre o contedo da
disposio comentada;
2. A restrio surgiu simultaneamente s modificaes introduzidas quanto s
demais pessoas jurdicas de direito privado, significativamente,

quando

desaparece a figura das sociedades sem fins lucrativos, as quais, ao lado das
fundaes e das associaes, compreendiam as entidades de interesse social,
reforando a noo de fundaes como organizaes destinadas a fins
coletivos; a impossibilidade de sua utilizao para fins econmicos ou
lucrativos; a vedao para a administrao de interesses particulares.
3. Segundo

as

fontes

positivas

de

interpretao,

os

fins

assistenciais

compreendem: a assistncia educao, sade, ao trabalho, moradia, ao

lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade, infncia e


adolescncia; a assistncia aos desamparados, promoo da integrao ao
mercado de trabalho; habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de
deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria.

4. Como fins culturais, alm do apoio, valorizao e a difuso de manifestaes


culturais, propriamente ditas, podem inserir-se a educao ambiental para a
preservao do meio ambiente.
5. A viabilidade, sob a tica da essncia do instituto fundacional, da interpretao
extensiva da norma, admitindo-se como fins de assistncia: a colaborao, o

apoio, o amparo, a prestao de assistncia direta a questes coletivas em


qualquer das reas de interesse coletivo: como o meio ambiente, a pesquisa
cientfica, a preservao do patrimnio cultural, a valorizao e a difuso de
manifestaes culturais, o desenvolvimento intelectual, os esportes, etc., desde
quem sem fins econmicos.
6. O reconhecimento de que, mesmo antes da mudana em questo, j havia para
o Ministrio Pblico, ao aprovar os estatutos de uma fundao, a obrigao de
verificar se esta, a despeito das expresses formais que utiliza no texto
estatutrio, se coaduna com a noo de entidade de interesse social, sem fins
econmicos ou lucrativos.
Em arremate, frisamos que, dentro dos parmetros legais e doutrinrios expostos, e sob
o prisma de que uma fundao nasce sempre para beneficiar uma coletividade, por
meio da dotao de bens livres destinados a uma finalidade eminentemente social,
dever o intrprete perquirir12, em cada caso concreto, a possibilidade jurdica da
instituio de determinada fundao, independentemente de conter em seu estatuto
expresses formais pinadas do texto legislativo atual.

12

Como j lhe cabia fazer, de forma at mais ampla, sem os parmetros dados pela legislao atual.

II. A PREVISO DE FINALIDADES ECONMICAS E O


EXERCCIO DE ATIVIDADE ECONMICA POR FUNDAES
VISTO SOB A TICA DAS MODIFICAES TRAZIDAS PELO
NOVO CDIGO CIVIL S PESSOAS JURDICAS DE
DIREITO PRIVADO
No chega a ser incomum surgirem interessados em defender a possibilidade de se
instituir fundaes com fins econmicos, sob a justificativa de que o resultado desta
seria inteiramente aplicado em finalidades de carter social, invocando, em regra, dois
argumentos principais: a ausncia de vedao legal expressa e o princpio geral de
atividade econmica insculpido no artigo 170, pargrafo nico, da Constituio Federal,
o qual estabelece: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade

econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos salvo nos casos


previstos em lei.
Iniciando o exame desta questo, preciso deixar claro, desde logo, que combatemos
intransponivelmente tal entendimento, seno por sucumbir a uma anlise mais
profunda, luz das mesmas fontes jurdicas invocadas para lhe dar sustentao, mas
sobretudo porque, na prtica, tem dado concretude a pssimos exemplos de fraudes
ordem jurdica (econmica, tributria, trabalhista, previdenciria,administrativa,etc.),
viabilizando importaes com iseno fraudulenta de impostos para o uso dos
equipamentos em fins comerciais comuns; contratao mascarada de trabalhadores
como voluntrios ou estagirios em detrimento da abertura de vagas de trabalho
regular e registro em carteira; desvio de receitas pblicas e emprego de verbas de
cunho social, obtidas com os incentivos fiscais e parafiscais usadas para o pagamento
de despesas particulares de diretores e seus familiares; concorrncia desleal frente ao
comrcio formal, etc, etc, etc....
Todas essas atividades acima mencionadas verificadas por esta Promotoria de Justia

em casos prticos tm gerado nenhum ou insignificante retorno social frente aos


benefcios obtidos com as renncias e incentivos fiscais concedidos a essas entidades,
razo pela qual vm as mesmas sendo alvo de inquritos civis e aes de interveno e
extino de fundaes, no raro quando o mal j se encontra irremediavelmente

consumado, perdendo-se preciosos recursos que deveriam ser aplicados pelo governo
na carente realidade social brasileira.
Mas, afinal, o que so fundaes? A resposta a essa singela questo, que pode nos
parecer, a princpio, bvia, assume grande importncia para a soluo da temtica
proposta, conforme restar evidenciado.
O artigo 62 do Cdigo Civil no oferece um conceito direto, mas a delineia da
seguinte forma: Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administr-la.
Segundo Pontes de Miranda, fundao uma universalidade de bens personalizada

em ateno ao fim que lhe d unidade.


Para Clvis Bevilaqa: uma universalidade de bens personalizada, em ateno ao

fim, que lhe d unidade ou um patrimnio transfigurado pela idia, que o pe ao servio
de um fim determinado.
Ao lado das clssicas definies, Carvalho de Mendona, tambm:
o patrimnio que compe a fundao pertence sociedade ou a uma parcela
desta, pois quando a pessoa jurdica fundacional (patrimnio destinado a um fim
social) adquire personalidade (no momento em que ocorrer o registro no cartrio
de registro civil das pessoas jurdicas) aqueles bens que passaram a constituir a
fundao se desvincularam totalmente do instituidor surge uma pessoa nova,
um novo sujeito de direitos e obrigaes, o qual no detm, por si, capacidade
para exercitar direitos ou cumprir tais obrigaes, de vez que o prprio patrimnio
tambm a pessoa (no pertencendo ao instituidor, ou aos membros de sua
administrao, nem ao Estado, tampouco ao seus usurios), necessitando, assim,
de uma assistncia diferenciada por parte do Estado, uma vez que pblico
objetivo e indeterminado o dono do patrimnio.13

13

Contractos no Direito Civil Brasileiro, Tomo II, 1938, 2 ed., P. 218.

Maria Helena Diniz14, modernamente, conceitua fundaes particulares como

universalidades de bens, personalizadas pela ordem jurdica, em considerao a um fim


estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutvel e seus rgos servientes, pois
todas as resolues esto delimitadas pelo instituidor.
Jos Eduardo Sabo Paes15 anota que as fundaes, historicamente, procuram
beneficiar a coletividade por meio de finalidades eminentemente sociais. A
vontade dos instituidores dever sempre estar ligada a um interesse geral, uma vez
que os destinatrios dos benefcios que uma fundao pode prestar so, de uma
maneira geral, a prpria sociedade ou comunidade em que ela se inserir.
Assim, podemos concluir, com Toms Aquino Resende16, que uma fundao um
patrimnio que se transforma em pessoa jurdica, patrimnio este que pertence
sociedade desvinculando-se de seu instituidor e passando ao domnio pblico, em
razo de sua finalidade social; complementam ou substituem a atividade
governamental; prestam servios de forma desinteressada, com a predominncia do
interesse pblico, em carter gratuito e sem fins lucrativos e o fazem dentro dos
objetivos e finalidades estabelecidas pelo instituidor; sua estrutura deve ser organizada,
de forma a tornar possvel a consecuo das finalidades estabelecidas, pois os fins, na
pessoa fundacional, so perenes e imutveis na sua essncia; como cooperam com a
organizao estatal no atendimento coletividade, recebem benefcios e isenes
tributrias, merecendo um especial tratamento por parte do Estado.
Nesse passo, e delineadas as noes principais da figura fundacional, como uma

universitas bonorum17 preciso, ento, situ-las no plano jurdico geral, quanto s


funes e capacidade das pessoas jurdicas:
Segundo a classificao adotada por Maria Helena Diniz:

14

Curso de Direito civil Brasileiro, teoria Geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio. p.211.

15

Fundaes e Entidades de Interesse Social, Braslia Jurdica, 4 edio. p. 260.

16
Ao justificar as razes do velamento pelo Ministrio Pblico na obra: Novo Manual de Fundaes, Editora Indita,
1997, p.92.
17

Segundo Clvis Bevilaqa: o patrimnio especializado que lhe d unidade.

As pessoas jurdicas de direito privado, institudas por iniciativa de particulares,


conforme o art. 44, I a III, do Cdigo Civil, dividem-se em: fundaes particulares,
associaes, sociedades (simples e empresrias) e, ainda, partidos polticos (Lei n
9.096/95, art. 1, CF, art. 17, I a IV, 1 a 4; Decreto n. 4.199/2002; CC, arts.
2.031 a 2.034), que, atualmente, ante o disposto na Carta Magna (art. 17, 2),
tm a natureza de associao civil, sendo pessoa jurdica de direito privado.

O Cdigo Civil atual, em seu artigo 53, estabelece que as associaes so entidades
constitudas para fins no econmicos e coerentemente com esta disposio, o
pargrafo nico do artigo 53, prev que no existe entre os associados, direitos e
obrigaes recprocas, o que seriam caractersticas prprias das sociedades.
A sociedade simples (sociedade civil), tratada pelos artigos 997 a 1.038 do CC, segundo
Maria Helena Diniz18, a que visa fim econmico ou lucrativo, que deve ser

repartido entre os scios, sendo alcanado pelo exerccio de certas profisses ou pela
prestao de servios tcnicos. (grifos meus)
Por sua vez, as sociedades empresrias (sociedades mercantis) so aquelas que
visam lucro, mediante exerccio de atividade mercantil.
A partir da nova normatizao civil, depreende-se que as sociedades passam a ter
finalidade, exclusivamente, econmica ou lucrativa, no mais se assemelhando noo
de associaes, estas como entidades destinadas ao desenvolvimento de finalidades de
interesse social, e aquelas, visando, sempre, objetivos econmicos ou lucrativos.
Nesse passo, luz dos dispositivos expostos, posicionamo-nos no sentido de que as
fundaes, ao lado das associaes, ocupam a posio legal de pessoas jurdicas de
direito privado sem fins econmicos ou lucrativos, configurando-se como entidades
de interesse social.
Pois bem, delimitado-se que as fundaes no possuem fins econmicos, a primeira
observao a ser feita a de que embora as fundaes tambm no visem a aferio
de lucro, j que o seu patrimnio especialmente vinculado consecuo dos objetivos
de carter social propostos pelo instituidor, tem-se que no h vedao alguma quanto

18

Op citada, p. 227.

obteno de supervit a ser reaplicado nas prprias finalidades fundacionais e no


fortalecimento da estrutura patrimonial.
A respeito, vale anotar:
Tanto o lucro como o supervit podem ser definidos como o resultado econmicofinanceiro positivo de uma atividade, apurado em um determinado perodo. A
distino entre um e outro no reside na forma de apurao, que em termos
simples a diferena entre as receitas e as despesas, mas na natureza e finalidade
do ente que auferiu o resultado positivo. O supervit tpico das entidades que
tm por objetivo gerir recursos para a consecuo suas atividades finalsticas, de
interesse social. a diferena entre a captao de recursos, quer por meio de
doaes ou prestao de servios, quer por quaisquer outros meios lcitos, e a
despesa realizada em prol de seus fins. No objetivo da entidade de interesse
social o atingimento do supervit em si, mas este conseqncia, uma sobra a ser
utilizada no desenvolvimento de suas atividades em benefcio da sociedade.19

Todavia, ressalta-se que os fins econmicos so a ela estranhos, quer porque o


legislador civil delimitou, ainda mais, as formas jurdicas prprias para a consecuo das
finalidades econmicas (sociedades simples e empresrias), quer porque a finalidade
econmica se afasta inteiramente do esprito do instituto, voltado consecuo de fins
de carter geral e de interesse social e, sobretudo, dos objetivos buscados pelo
constituinte ao conceder a essas entidades um tratamento fiscal diferenciado para
fomentar as atividades sociais para as quais esto essencialmente vocacionadas.
Em suma, a essncia diferenciada da fundao reconhecida e levada em conta pela

prpria Constituio Federal ao abrig-la do poder tributrio do Fisco no permite


que, de forma conflitante com a posio adotada pelo constituinte, venha a entidade a
atuar, competitivamente, no mesmo campo destinado a outras figuras jurdicas de
direito privado, conquanto estas no gozem do mesmo tratamento que lhe
proporcionado.
Trata-se da simples aplicao do princpio constitucional da isonomia.

19

Jos Eduardo Sabo Paes, nora 279, p. 265,

Ora, buscando os prprios princpios gerais que informam a atividade econmica,


inseridos no artigo 170 da Constituio Federal, constata-se que um dos pilares da
organizao econmica do pas reside na livre concorrncia, o que pressupe, para o
Estado, a vedao da intervir na atividade econmica em favor de entes particulares em
detrimento de outros.
Pois bem, o Estado, objetivando fortalecer essas entidades de interesse social e
garantir-lhes condies de estabilidade e transparncia, diante da alta funo social que
desempenham, concede-lhes favores ou concesses especiais20, em reconhecimento aos
servios prestados em fins humanitrios e sociais a que se dedicam.
Como precisamente colocado pelo Promotor de Justia paranaense Divonzir Jos
Borges, em seu artigo Fiscalizando as Fundaes e Entidades Sem Fins Lucrativos:
Para o fomento das polticas pblicas de enfrentamento da pobreza, utiliza-se
tambm o Estado do instituto da renncia de receita. A renncia de receita,
tambm nominada doutrinariamente de renncia fiscal ou gasto tributrio21,
corresponde a uma abdicao, integral ou parcial, de tributos incidentes sobre
produtos, servios e rendas. Desta forma, os valores no recolhidos aos cofres
pblicos

equivalem

uma

transferncia

desses

recursos

instituies

assistenciais. Em contrapartida, as entidades beneficiadas com o incentivo fiscal22


devem aplicar integralmente ditos recursos23, mediante a prestao de servios

20 Como exemplo desse especial tratamento, lembramos: as imunidades tributrias das instituies de educao ou
assistncia social (artigo 150, VI, c, da CF), de acordo com os requisitos do artigo 14 do CTN; as isenes do
imposto de renda ( Lei 9.532/97) s entidades de carter filantrpico (CEBA), recreativo, cultural e cientfico; a
iseno da cota patronal devida previdncia social atravs dos certificado de fins filantrpicos pelo CNAS (Lei
8.742/93); as isenes legais quanto ao COFINs, sobre as atividades prprias das fundaes, o PIS/PASEP, o CSSL.

21 Gastos tributrios ou renncias de receita so mecanismos financeiros empregados na vertente da receita pblica
(iseno fiscal, reduo de base de clculo ou de alquota de imposto, depreciaes para efeito de imposto de renda
etc.) que produzem os mesmos resultados econmicos da despesa pblica (subvenes, subsdios, restituies de
imposto etc). Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 6 ed., Rio de Janeiro, 1999, pg. 165.

22 Para Paulo Sandoni, incentivo fiscal o subsdio concedido pelo governo, na forma de renncia de parte de sua
receita com impostos, em troca do investimento em operaes ou atividades por ele estimuladas. Apud Carlos
Valder do Nascimento in Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal pg. 95.
23 Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000
Da Execuo Oramentria e do Cumprimento das Metas
Art. 8.

assistenciais, baseados na tica, transparncia e responsabilidade comunidade


que deles necessitam. O Estado deixa de receber o valor da arrecadao
renunciada, porm no abre mo da contrapartida social que a receita deve
proporcionar populao24. A renncia fiscal vem sempre acompanhada de algum
objetivo a atingir.

Nesse prisma, ainda que reconheamos que o direito em si lacunoso, especialmente


no que se refere matria fundacional, temos que, se a fundao se lana na prtica de
atividades econmicas ainda que no distribua lucros haver que faz-lo par e
passo, em igualdade de condies com as demais pessoas jurdicas de direito
privado que exercem atividades econmicas, sob pena de ferir o princpio da
isonomia e especialmente o da livre concorrncia, este ltimo erigido na mesma seara
constitucional com a qual os interessados, no caso sub judice, pretendem defender a
existncia de fundaes com fins econmicos.
De outro vrtice, no que tange ao exerccio de atividades econmicas, conforme
precisamente colocado por Jos Eduardo Sabo Paes, nos parece bastante pertinente
a seguinte ilao:
Admite-se, no entanto, a realizao de atividades econmicas por parte das
fundaes. Primeiro, quando elas sejam necessrias para o melhor cumprimento
dos seus fins estatutrios e estejam a eles (fins) diretamente ligadas;
segundo, quando a fundao seja acionista ou cotista de uma sociedade comercial.
25

(grifos meus)

De qualquer modo, a realizao de atividade econmica ou de carter industrial por


uma fundao, mesmo quando ligadas diretamente s finalidades essenciais da
fundao (fins sociais), de ser vista com a mxima cautela e em carter

Pargrafo nico. Os recursos legalmente vinculados a finalidade especfica sero utilizados exclusivamente para
atender ao objeto de sua vinculao, ainda que em exerccio diverso daquele em que ocorrer o ingresso.
24 Lei n 9.995, de 25 de julho de 2000 - Dispe sobre as diretrizes para a elaborao da lei oramentria de 2001 e
d outras providncias.
Art. 87. As entidades privadas beneficiadas com recursos pblicos a qualquer ttulo submeter-se-o fiscalizao do
Poder concedente com a finalidade de verificar o cumprimento de metas e objetivos para os quais receberam os
recursos.
25 Op. Citada, p. 265.

extremamente excepcional, em cada caso concreto, na medida em que tem sido fonte
de desvirtuamento do instituto e de fraudes ordem jurdica, lembrando que a questo
tem sido encontrada na jurisprudncia, justamente, quando h discusso inerente ao
alcance das imunidades constitucionais e isenes tributrias de que gozam estes entes
jurdicos, no raro por representarem o completo desvirtuamento do instituto
fundacional.
No caso em mesa, verifica-se que a interessada dispe em seu estatuto que para

atingir os seus objetivos, a FUNDAO CANAL LARANJA poder colocar o seu


Patrimnio a trabalhar em atividades econmicas, sendo os seus resultados canalizados
para suas finalidades de Assistncia Social, podendo concomitantemente as atividades
econmicas serem coincidentes com as mesmas finalidades.
O que primeiro chama ateno neste caso, o fato de consignar, expressa e
genericamente, no prprio texto estatutrio, que a fundao poder colocar o seu
patrimnio para trabalhar em atividades econmicas.
A segunda anotao, diz respeito previso de que estas atividades econmicas
podero ser, concomitantemente, coincidentes com as mesmas finalidades. Ou seja,
atravs de um jogo de palavras, insere-se no contedo da norma que a fundao
poder ter tambm finalidades econmicas, as quais coincidiro com as prprias
atividades econmicas representadas.
Ora, ao se inserir no texto do estatuto que a entidade possui carter assistencial a
qual gozaria de imunidades sobre o patrimnio, a renda ou servios prestados e ao
mesmo tempo estabelecer que poder exercer atividades econmicas (coincidentes ou
no com suas finalidades), pretende a interessada receber um salvo conduto para
empreender em sua atividade principal (canal de rdio ou televiso) a prtica da
concorrncia desigual e desleal.
Assim sendo, a previso sub examen no se coaduna com a forma jurdica
fundacional, a qual no comporta a finalidade econmica vislumbrada no texto da
proposta de reforma estatutria.

III. PREVISO DE ADEQAO DAS ENTIDADES


FUNDACIONAIS J EXISTENTES DISCIPLINA DO NOVO
CDIGO CIVIL (artigos 2.031 2.033).
O estudo que vem sendo feito acerca da proposta de alterao estatutria apresentada
no que diz respeito s finalidades das fundaes, enseja ainda o exame da
adequao dos estatutos estatutrios das entidades fundacionais constitudas antes da
vigncia do novo Cdigo Civil, com as modificaes dele advindas, luz dos dispositivos
supracitados, inseridos nas Disposies Transitrias.
Para tanto, iniciamos por transcrever as disposies pertinentes, aonde se destacam as
particularidades relevantes para a presente anlise.
O artigo 2.031 estabelece:

As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma as leis


anteriores, tero o prazo de um ano para se adaptarem s disposies deste
Cdigo, a partir de sua vigncia; igual prazo concedido aos empresrios.
Por sua vez, o artigo 2.032 prev o seguinte:

As fundaes, institudas segundo a legislao anterior, inclusive as de fins


diversos dos previstos no pargrafo nico do art. 62, subordinam-se quanto
ao seu funcionamento, ao disposto neste Cdigo.
Dispe o artigo 2.033:

Salvo o disposto em lei especial, as modificaes dos atos constitutivos das


pessoas jurdicas referidas no art. 44, bem como a sua transformao,
incorporao, ciso ou fuso, regem-se desde logo por este Cdigo.
Pois bem, na situao em comento, a entidade fundacional pretende a reforma dos seus
estatutos sob a justificativa de que necessita adequar as suas finalidades, e demais
disposies, s regras previstas na lei substantiva civil.
Especificamente, sobre a necessidade ou possibilidade de adequao dos fins de uma
fundao j constituda antes da vigncia do novo Cdigo Civil, a alguma das finalidades

elencadas no pargrafo nico do artigo 62, entendemos que a modificao no


exigvel, e sequer permitida.
Com efeito, preciso ressaltar, mais uma vez, que as fundaes so entidades jurdicas
particularizadas e distintas das associaes e sociedades, a primeira como acervo de
bens livres que recebe da lei a capacidade jurdica para realizar as finalidades
pretendidas pelo seu instituidor, em ateno aos seus estatutos

26

, enquanto que as

ltimas giram em torno de um elemento pessoal, de idias e esforos dos seus


integrantes.
Relembrando o que dispe o artigo 62, quanto instituio de uma fundao, para crila, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de
administr-la.
Esto presentes no momento da criao de uma fundao, portanto: a vontade do
instituidor e os bens destinados a atend-la.
Dessa ilao, extrada diretamente do texto legislativo, decorrem duas conseqncias j
conhecidas a respeito das fundaes: a) a disposio de vontade inicial quanto s
finalidades, feita no ato de sua criao, possui carter de permanncia, no podendo
ser modificada na sua essncia; b) a inalienalibilidade dos bens que compem o
patrimnio fundacional, em ateno sua certa e determinado destinao.
insofismvel que esta inalienabilidade, de natureza legal, sofre, nos casos concretos e
em carter excepcional alguma relativizao, como anota Jos Eduardo Sabo Paes27:
Segundo os tribunais,os bens das fundaes so normalmente inalienveis,
porque representam a concretizao dos fins preestabelecido pelos respectivos
instituidores, no tendo os seus administradores qualidade para alterar o
imperativo da vontade daqueles (RT 252/661). Note-se, porm que essa
inalienabilidade simplesmente relativa, no tendo carter absoluto.(...)

26

Distino essencial entre fundao e associao e algumas de suas conseqncias, artigo da doutora rika
Spalding, publicado no Cadernos Fundata, n -1 CEFEIS, 2001, pela FIPE (Fundao Instituto de Pesquisa
Econmicas) .
27

Fundaes e Entidades de Interesse Social, 3 ed. Braslia Jurdica, p. 217.

orientao

jurisprudencial

nesse

campo

manifesta-se

pela

relativa

inalienabilidade dos bens fundacionais. Caso os mesmos sejam vendidos, exigem


os tribunais a aplicao do preo na aquisio de outros bens, que devero ficar
igualmente destinados ao mesmo fim (ct RT 116/650, 138/18, 149/580, 126/127 e
242/232).

A venda desses bens estar, portanto, sempre condicionada necessidade, essa


deciso ser submetida ao Promotor de Justia com atribuies para velar pelas
Fundaes, ao qual caber assegurar-se que a venda do bem indispensvel para a

existncia e/ou continuidade das atividades da fundao, exigindo at a sua subrogao ou substituio por outro (s) bem(ns) destinado (s) ao mesmo fim.28
O patrimnio de uma fundao, no entanto, estar sempre afetado s finalidades para
as quais esta instituda.
A instituio de uma fundao, no dizer de Arnaldo Rizzardo: Envolve a destinao

de um acervo de bens, que se reveste, por fora da lei, de capacidade jurdica para
realizar finalidades pretendidas pelo instituidor.29
Como vasos comunicantes, as finalidades e o patrimnio encontram-se vinculados
desde o momento da criao da fundao.
Assim sendo, ocorre tambm uma espcie de precluso temporal, ligada ao momento
consumativo do nascimento da pessoa jurdica fundacional (registro da escritura e dos
estatutos), a impedir, sobremaneira, posterior alterao das finalidades de uma
fundao.
A ilao tambm vlida quando estivermos diante de uma fundao instituda por
testamento, sobretudo se considerarmos que, quanto s disposies testamentrias, a
vontade do testador absoluta, excetuada apenas a parcela referente legtima.

28

Op. Citada, p. 219.

29

Parte Geral do Cdigo Civil, Editora Forense, 2002, p. 233.

Nesse sentido, cabe lembrar, novamente, os ensinamentos de Jos Eduardo Sabo


Paes, tendentes a balizar os limites a que esto sujeitas as alteraes estatutrias das
fundaes:
Estatuto norma essencial e perene para a entidade. Todavia, circunstncias
posteriores instituio da entidade, e apenas constatadas no decorrer do seu
funcionamento, podem fazer com que seja absolutamente necessria a reforma ou
alterao de dispositivos do estatuto, tendo sempre como ltimo escopo a
preservao do seu patrimnio e o aperfeioamento e mantena das suas
finalidades.

30

E prossegue:
Os fins ditados pelo instituidor tambm no podem ser desvirtuados ou entregues
ao arbtrio dos administradores, uma vez que em sede fundacional no existe a
liberalidade

de

modificaes

ou

alteraes

dos

prprios

fins,

mesmo

implicitamente, sob pena d caracterizar o denominado desvio de finalidade.


No so admissveis, portanto, alteraes estatutrias dos fins da fundao
distanciadas ou contrarias aos propsitos do(s) fundador(es).

Tais colocaes so efetuadas em carter preliminar com o escopo de embasar o


posicionamento ora adotado, de que as alteraes introduzidas no pargrafo nico do
artigo 62 do novo Cdigo Civil no atingem as fundaes regularmente institudas
antes da sua vigncia, no que tange s suas finalidades.
Esse entendimento sustentado, ainda, pela prpria interpretao literal do artigo
2.033, o qual especifica que a subordinao das fundaes institudas antes do novo
Cdigo, se referem ao funcionamento dessas entidades, inclusive daquelas que
tinham fins diversos dos agora previstos no pargrafo nico do art. 62.

30

Fundaes e Entidades de Interesse Social, Ed. Braslia Jurdica, 3 edio, p. 199 e 229.

Trata-se, tambm, de uma norma que especifica o que prev o dispositivo anterior
art. 2.031 , de contedo mais genrico, a qual pretendeu deixar assente qual a
extenso da primeira regra quanto s fundaes (interpretao sistemtica).
Assim, conclumos que as fundaes j institudas independentemente dos fins j
previstos devero se adequar s normas do novo Cdigo no que diz respeito tosomente ao seu funcionamento.
De outro vrtice, essa diferenciao quanto s fundaes no foi feita claramente em
face do artigo 2.033, o qual dispe que, salvo o disposto em lei especial, as
modificaes dos atos constitutivos das pessoas jurdicas referidas no art. 44
(sociedades, associaes, fundaes), bem como a sua transformao, incorporao,
ciso ou fuso, regem-se desde logo por este Cdigo.
Se considerarmos como atos constitutivos a escritura pblica e os estatutos da
fundao, como visto, a primeira no pode mais ser alterada, e as normas estatutrias,
sero passveis de mudana apenas em algumas hipteses, dentre as quais no se
insere a restrio de finalidades.31
Outrossim, h que se considerar que no se aplicam s fundaes, os institutos da
transformao, da incorporao, ciso total ou fuso.
Nessa perspectiva, entendemos que as regras em relao as quais devero as
fundaes j constitudas se adequar, dizem respeito s previses passveis de serem
alteradas e que sejam pertinentes ao seu funcionamento, tais como, os artigos 67 e 68.

IV. CONCLUSO
Do exposto, conclumos que as fundaes por nascerem da colocao espontnea de
um patrimnio para servir sociedade, alcanando finalidades essencialmente sociais,
sem fins lucrativos ou econmicos, devero buscar a sua viabilidade econmicofinanceira de forma compatvel com a natureza jurdica da entidade. Ou seja, atravs da

31

Exceto se se tornarem ilcitas ou imorais.

prpria dotao inicial de bens e das fontes de recursos previstas no estatuto que
garantam a sua sustentabilidade, tais como, rendas sobre o seu patrimnio, doaes,
legados, convnios, acordos, termos de cooperao, contribuies, subvenes.
Sobretudo aps as modificaes introduzidas pelo novo Cdigo Civil, as fundaes, ao
lado das associaes, se distanciam ainda mais das entidades que objetivam fins
econmicos, valendo registrar que, apesar da interpretao a ser dada ao pargrafo
nico do artigo 62 deva focar o interesse pblico, no h como negar o carter restritivo
desta norma, em face das inmeras facetas que esses entes tm tomado nos ltimos
tempos, muito distantes da concepo original da pessoa jurdica fundacional.
A anlise da viabilidade de instituir-se uma fundao privada, luz do novo Cdigo Civil,
depender do exame de cada caso concreto, com vistas em toda a legislao que a
envolve, no se atendo apenas aos requisitos formais de sua constituio propriamente
dita, mas tambm o tratamento constitucional dado pelo Estado e o papel social que a
justifica.
Com efeito, na tendncia imposta ao Estado moderno na busca de novas estruturas de
atendimento das questes sociais, a sua descentralizao administrativa encontra nas
organizaes privadas de interesse pblico (Terceiro Setor), o caminho propcio para a
consecuo dos mandamentos constitucionais que asseguram a dignidade humana, a
cidadania plena e a justia social, vez que essas entidades, constituem-se sem
finalidades econmicas ou lucrativas, para prestar servios de relevncia pblica,
desenvolvendo aes pblicas no estatais.
Por fim, temos que as modificaes introduzidas junto ao novo Cdigo, no implicam
em alteraes de finalidades das fundaes j constitudas, exceto para aquelas
entidades que, porventura, tenham sido institudas para atingir fins econmicos, as
quais encontram, nesta oportunidade, o momento adequado para a redefinio do seu
papel social, nos moldes da nova ordem jurdica.
Curitiba, 10 de junho de 2003.