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I
...
CCOI/CO2
Se
Fls. I
MINISTRIO DA FAZENDA
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
'''7&;sts>
SEGUNDA CMARA
Processo n
Recurso n
19515.004945/2003-80
150.055 Voluntrio
Matria
Acrdo n
Sesso de
102-48.620
14 de junho de 2007
Recorrente
Recorrida
BOMBRIL S/A
18 TURMA/DRJ-SO PAULO/SP I
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendrio: 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANAMENTO NULIDADE - No nulo o auto de infrao, lavrado com observncia do art.
142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrio dos fatos e a
capitulao legal permitem ao autuado compreender as acusaes que lhe foram
formuladas no auto de infrao, de modo a desenvolver plenamente suas peas
impugnatria e recursal.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE APRECIAO - Conforme cedio no Superior Tribunal de Justia - STJ, a
autoridade julgadora no fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegaes
do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um
a um, seus argumentos, quando j encontrou motivo suficiente para fundamentar
a deciso. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006).
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - luz do artigo 29 do
Decreto 70.235 de 1972, na apreciao de provas a autoridade julgadora tem a
prerrogativa de formar livremente sua convico.
APRECIAO DE LEGALIDADE OU CONSTITUCIONALIDADE DE
DISPOSITIVOS LEGAIS EM VIGOR - O Primeiro Conselho de Contribuintes
no competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributria. (Smula n2 do Primeiro Conselho de Contribuintes).
IR-FONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - Fica sujeito incidncia do
imposto de renda exclusivamente na fonte, alquota de 35%, todo pagamento
efetuado pela pessoa jurdica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados
ou no, quando no for comprovada a operao ou a sua causa, ainda que esse
pagamento resultar em reduo do lucro liquido da empresa. Nos termos do 30
do artigo 61 da Lei n 8.981/1995, o valor pago ser considerado liquido,
cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recair o
imposto.
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. Processo n. 19515.00494512003-80
Acrdo n. 10248.620
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Crocesso n. 19515.004945/200340
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FORMALIZADO EM:
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29 JAN 308
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Relatrio
BOMBRIL S/A recorre a este Conselho contra a deciso de primeira instncia
proferida pela la.TURMA/DRJ-SO PAULO/SP I, pleiteando sua reforma, com Mero no
artigo 33 do Decreto n70.235 de 1972 (PAF).
Trata-se de exigncia de IR-Fonte no valor original de R$ 177.801.617,02
(inclusos os consectrios legais at a data da lavratura do auto de infrao), incidentes sobre
pagamentos realizados pela contribuinte no ano de 1998, cuja motivao (causa), segundo o
Fisco, no teria sido comprovada (art. 61 da Lei 8.981 de 1995).
Em razo de sua pertinncia, peo vnia para adotar e transcrever o relatrio da
deciso recorrida (verbis):
"Conforme se depreende do Termo de V erificao de fls. 603 a 616, a autoridade
lanadora configurou 15 (quinze) operaes de remessa de recursos da autuada
empresa no exterior denominada "Bombril Overseas INC" como pagamento sem
causa.
3. Em sntese, a autoridade apurou que tais remessas seriam decorrentes de pagamento
de mtuos de ttulos (A RGENTINE GLOBA L BOND). No entanto, os ttulos no
existiriam, uma vez que a data de sua emisso (02/03/1998) constante de contratos de
venda no corresponderia a qualquer emisso que tenha sido realizada pelo Governo
da Repblica A rgentina. A lm de inexistentes os ttulos, a fiscalizada no apresentou os
contratos que teriam sido firmados com a empresa sediada no exterior relativos a essas
operaes.
4. A prova da inexistncia dos referidos ttulos, descrita no termo, a correspondncia
eletrnica recebida do A dido Tributrio e A duaneiro da Secretaria da Receita Federal
na A rgentina, em que se transcrevem informaes fornecidas pelo 'Coordinador de
Ttulos Pblicos' do Ministrio de Economia A rgentino. A traduo juramentada da
referida correspondncia encontra-se s fls. 504 a 508. A inexistncia dos ttulos e a
no apresentao dos contratos conduziram concluso de que houve simulao,
visando a remessa de valores para o exterior sem o pagamento do Imposto de Renda
Retido na Fonte, dando ensejo ao lanamento de tal exao, por caracterizao de
pagamento sem causa.
5.A autuao teve como base legal o artigo 61, 1"e 2, da Lei n8.981/95, e artigo
674, s 1, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n 3.000/99.
Irresignado com a autuao, o sujeito passivo apresentou a impugnao de fls. 655 a
713, na qual tece as alegaes abaixo sintetizadas, expostas na ordem e com os ttulos
utilizados na pea de defesa.
DOS FA TOS
7. O lanamento fiscal decorreu de operaes conhecidas como 'blue ships swaps
Segundo a impugnante, tais operaes teriam sido realizadas com o fito de obter
capital de giro a custos baixos.
8. A s operaes foram realizadas com a sua controlada 'Bombril Overseas Inc e, que
sediada nas Ilhas V irgens Britnicas. Os ttulos foram adquiridos junto a instituies
financeiras internacionais e corretores de valores. So ttulos da dvida pblica
argentina (A rgentine Global Bonds), ou ainda, notas do Tesouro dos Estados Unidos
(Tbills).
'Processo n. 19515.0049452003-80
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10. Em 1998, teriam sido realizadas 26 (vinte seis) dessas operaes. Os pagamentos
eram realizados no mesmo dia da compra ou no prazo de 7 (sete) dias. Destas vinte
seis operaes, dez serviram de base autuao do IRRF por ocultarem o fato gerador
do referido imposto. A concluso dos agentes fazend rios foi baseada no suposto fato
de que os ttulos no existiriam. Segundo informaes fornecidas por 'e-mail' pelo
Coordenador de Ttulos Pblicos do Ministrio da Economia A rgentino ao A dido
Tributrio da Secretaria da Receita Federal, no dia 02.03.1998, data que consta nos
contratos de compra e venda dos referidos ttulos, no teria havido emisses daquele
Governo.
11. A inexistncia dos ttulos e a ausncia de qualquer outra justificativa para a
remessa de recursos formaram o fundamento para a autuao de IRRF na hiptese de
pagamento sem causa prevista no artigo 61 da Lei 8.981/95, tambm foi aplicada a
multa agravada prescrita no artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/96.
12. A firma que a autuao no merece prosperar, porquanto 'a impugnante no
efetuou nenhum pagamento ou remessa de recursos sem causa a scios, acionistas ou
terceiros, nos termos do que determina o pargrafo I, do artigo 61, da lei 8.981/95
DO DIREITO
PRELIMINA R
13. Em carter preliminar, a impugnante aponta supostos vcios no Mandado de
Procedimento Fiscal, que teriam o condo de eivar de nulidade o auto de infrao e
exame.
14. Reconhece que a prorrogao do MPF por meio eletrnico permitida, mas a
cincia do contribuinte seria indispensvel para conferir validade fiscalizao, o que
se depreende do artigo 13 e pargrafos da Portaria SRF n3.007, de 26.11.2001, bem
assim do anexo V I da mencionada portaria, em que se estabelece o 'Demonstrativo de
Emisso e Prorrogao'. No teria havido a devida cincia da prorrogao, o que
vicia a autuao.
15. Entende que a cincia seria indispensvel por fora do Princpio da Publicidade
dos A ios A dministrativos. Esta, a publicidade, seria imprescindvel para que os atos
administrativos produzam efeitos jurdicos perante terceiros e as partes. A duz que a
prorrogao no surtiu nenhum efeito, pois no foi dada cincia ao sujeito passivo.
16. A impugnante aponta, ainda, outro vcio relativo ao MPF. O MPF datado de
12.10.2003 foi prorrogado somente em 11.12.2003, ou seja, depois de expirado seu
prazo de validade de 30 dias, conforme dispe o caput do artigo 13 da Portaria SRF
3.007/2001. Entende que 'uma vez expirado o prazo determinado para a execuo do
procedimento fiscalizatrio, sem a sua prorrogao, no pode continuar o seu curso,
vez que ao encerrament est fadado'.
17. Em nota de rodap, a impugnante afirma que em 22/01/2004, data em que a
impugnante obteve as cpias reprogrficas dos autos, si gas pginas no estavam
numeradas, em desacordo com o que determina a legislao que regulamenta o
Processo A dministrativo Fiscal. A ssim, no pde fazer referncia a pgina do processo
em que se encontra o Demonstrativo de Emisso e Prorrogao de MPF. Isso, por si
s, j caracterizaria cerceamento do direito de defesa.
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18. Na seqncia, registra que a concluso dos trabalhos de fiscalizao s poderia ser
realizada com a emisso de novo MPF-Fiscalizao, como determina do artigo 16 da
referida Portaria, hiptese em que deveria ser substitudo o A FRF responsvel pelo
procedimento.
19. Lastreada em trecho do Parecer PGFN/CA T/n 1.649/2003, afirma que seria
obrigatria a obedincia a todas as disposies que regulam o procedimento
fiscalizatrio, sob pena de infringir o Princpio do Devido Processo Legal.
20. A impugnante reproduz ementas de julgados proferidos por Delegacias da Receita
Federal de Julgamento, que, supostamente, corroborariam o seu entendimento.
21. Encerra as suas alegaes preliminares lembrando a este rgo julgador que,
sendo possvel julgar o mrito a favor da autuada, seria desnecessria a apreciao
daquelas.
MRITO
24. Foi esta necessidade de obteno de capital de giro rpido que levou a empresa a
efetuar a operao 'blue chip swap', que foi considerada lcita por seus consultores
jurdicos e financeiros. A ssim, 'com a prtica destas operaes, a Impugnante trouxe
para o Pas recursos financeiros disponibilizados por sua controlada no exterior, os
quais foram utilizados para manter suas atividades aqui no Brasil'.
25. Tais operaes foram suficientes para que a impugnante pudesse quitar seus
passivos de curtssimo prazo. Devido ao prazo de 7 (sete) dias entre a aquisio dos
ttulos e a sua venda, neste perodo a impugnante pode trabalhar com estes valores. Os
recursos eram encaminhados controlada afim de que ela pagasse aos vendedores.
26. Sem exceo estas operaes eram apoiadas por contratos assinados pelos
representantes legais das duas empresas e eram perfeitamente vlidas e juridicamente
possveis, segundo as regras cambiais emanadas pelo Banco Central do Brasil, o que
j teria sido reconhecido pelo Segundo Conselho de Contribuintes no acrdo 20177.174 (processo 11080.009725/2001-26).
27. A firma que 'em razo do contrato de compra pactuado pela empresa controlada no
exterior, com os possuidores dos ttulos, segundo o qual, o pagamento por tais ttulos
deveriam ser fritos aps sete dias da data da aquisio dos ttulos, a controlada
'emprestava' tais ttulos Impugnante, que os vendia no mercado interno vista, o que
permitia a ela que trabalhasse com o dinheiro durante este perodo'.
28. Cita que em algumas operaes nem sequer efetuou remessas ao exterior e que em
s uma houve o conjunto das operaes em um s dia (aquisio, venda, recebimento e
remessa ao exterior).
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29. Aduz que nunca houve pagamento sem causa. Esta era sempre possibilitar a
controlada pagar os ttulos adquiridos.
30. A operao sempre foi tratada pela impugnante como uma operao financeira,
razo pela qual, em nenhum momento, a aquisio dos ttulos foi registrada no seu
ativo. Esclarece que, alm de os ttulos no terem sido adquiridos, mas sim
emprestados pela empresa controlada, a impugnante jamais teve interesse em neles
investir.
31. Nas operaes 'blue ship swap' haveria apenas uma troca escriturai de ativos, pois
estes so meros referenciais. Interessava impugnante somente que houvesse o
contrato e os respectivos pagamentos.
Da Subjetividade dos I. Agentes Fiscais Igualdade entre as Operaes Autuadas e as
No Autuadas.
32. Conforme mencionado, das vinte e seis operaes realizadas no ano-base de 1998,
apenas dez foram objeto da autuao. Embora entenda que a razo para tanto no
tenha ficado clara na autuao, supe que tenha sido a falta de contrato de mtuo de
ttulos especficos com base em trecho da pgina 7 do Termo de Verificao Fiscal:
'Outro fato no menos importante que a Bombril S/A em nenhum momento
apresentou os contratos de mtuos de ttulos descritos no demonstrativos delis.'
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57. A simulao definida pelos artigos 102 e 103 do Cdigo Civil. Ela se perfaz
'sempre que um ato apresenta vontade diferente da aparentemente manifestada Mais:
'este ato somente ser defeituoso quando houver o intuito de prejudicar terceiros, ou
ainda, violar dispositivo de lei.'
58. A lega que em momento algum a impugnante pactuou com o fito de ver reduzida a
sua carga tributria e, alm disso, a simulao no se presume, mas sim deve ser
comprovada, posio esta que estaria em consonncia com o entendimento do
Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda.
59. O auditor, para caracterizar o fato jurdico tributrio, pautou-se em "supostas'
provas indiretas, que nada mais so do que meros indcios, ou, ainda, premissas falsas,
que levam a concluses erradas'. Isso violaria o Princpio da Estrita Legalidade,
consagrado no artigo 150, inciso I, da Constituio Federal. A ssim, 'salvo os casos de
presuno legal absoluta Guris et de jure), no se pode admitir a tributao com base
em presunes ou indcios'. H que se comprovar por meios diretos (e no
presuntivos).
60. Entende que a Cmara Superior de Recursos Fiscais fixou o 'entendimento de que
para que se possa materializar a simulao, necessrio que o ato praticado no
pudesse ser realizado, seja por vedao legal ou por outras circunstncias fticas'.
Da Decadncia do Direito de Constituir o Crdito em Questo
61. A impugnante alega, ainda, que teria havido a decadncia do direito de o Fisco
constituir os crditos tributrios cujos fatos geradores ocorreram at 30.12.1998.
A firma que o Imposto de Renda na Fonte se submete sistemtica dos tributos sujeitos
a lanamento por homologao, de sorte que, nos termos do artigo 150, 4, do CTN,
'em no concordando a autoridade fiscal com o procedimento efetuado pelo
contribuinte, poder proceder ao lanamento de oficio do valor que entender devido,
no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrncia do fato jurdico tributrio.' (gr(os
do original)
62. Reproduz, nesse sentido, ementas de julgados dos Conselhos de Contribuintes.
Da Decadncia e do Dolo por Prtica de A to Simulado
63. A dmitindo-se, a ttulo de argumento, que este rgo julgador venha e entender que
a impugnante simulou as operaes em exame, alega que, 'mesmo assim, o direito de
lanar parte do crdito constitudo teria sido fulminado pelo instituto da decadncia
pois, com a aplicao da norma contida no artigo 173, 1, do CTN, 'o dies a quo seria o
dia 1 aps o dia subseqente ao do fato gerador, visto que a partir do dia seguinte ao
das operaes o lanamento tributrio j poderia ter sido realizado'.
64. De acordo com este entendimento, teriam sobrevivido decadncia somente os
fatos geradores ocorridos em 29 e 30 de dezembro de 1998.
65. Conclui a sua alegao de decadncia afirmando que, existindo simulao, 'a
Impugnante seria ilegtima para figurar no plo passivo desta autuao, em face do
que estabelecem os artigos 135 e 137 do CTIV .'
Da lnaplicabilidade da Taxa Selic Como Juros de Mora
66. A impugnante aponta ilegalidades e inconstitucionalidades que envolveriam a
utilizao da taxa Selic como juros de mora, trazendo manifestaes doutrinrias e
jurisprudenciais a respeito da matria.
67. Entretanto, ressalta 'que no se trata de querer que esta E. Turma de Julgamento
declare a inconstitucionalidade da taxa SELIC, trata-se to-somente de pedido para
,Isrocesso nt 19515.004945/2003-80
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Eis. II
A"
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Voto
1. Consideraes iniciais
De incio cumpre registrar que as matrias em litgio neste processo so de
amplo conhecimento do Colegiado. Isso porque o recurso entrou em pauta de julgamentos pela
primeira vez em abril/2007, tendo havido pedido vista pela Conselheiro Naury Fragoso
Tanaka. Na sesso do ms de maio foi acordado pelos membros do colegiado um novo pedido
de vista, desta feita registrada em nome do Conselheiro Moises Giacomelli N. Silva, mas que
de fato tornou-se coletiva, haja vista que este Conselheiro Relator preparou documentos
eletrnicos das principais pecas do processo 19515.003354/2004-76, conexo a este, quais
sejam: Temo de Constatao Fiscal, Auto de Infrao, deciso de primeira instncia, recurso
voluntrio e pareceres jurdicos, manifestao do Sr, lvaro Novaes, minuta do relatrio do
acrdo, alm dos memoriais apresentados durante as sesses de julgamento, inclusive o anexo
ao memorial do recorrente, com mais de 350 laudas, dentre outros. Alm disso, atendendo a
solicitao dos Conselheiros, os documentos foram tambm impressos, totalizando
aproximadamente 900 (novecentas folhas).
Portanto, embora a redao do presente voto expresse o entendimento e a viso
deste Relator, certo que cada Conselheiro pode formar, diretamente, seu prprio
convencimento, a cerca de cada questo em litgio suscitada pela recorrente.
Relevante tambm discorrer sobre a extenso da pea recursal, que possui 125
(cento e vinte e cinco) laudas, com alegaes e fundamentos.
certo que o contribuinte tem a prerrogativa de elaborar seu recurso na forma
que entender adequada, em face de seu direito de ampla defesa, garantido inclusive na
Constituio Federal de 1988. Todavia, cedio no Superior Tribunal de Justia, STJ, que a
autoridade julgadora no fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegaes do recorrente,
nem a ater-se aos fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, a todos os seus
argumentos, quando j encontrou motivo suficiente para fundamentar a deciso, fato que
ocorreu no presente caso, conforme adiante fundamentado.
Sobre esse tema, vejamos as ementas das recentes decises proferidas por
aquele tribunal nos REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006; e REsp 876271/SP, julgado em
13/02/2007:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ARTIGO 535 DO CPC. (.).
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I.
Esse entendimento tambm majoritrio nos Conselhos de Contribuintes, citese, como exemplo, o Acrdo No. 201-78.107, de 01/12/2004, que traz a seguinte ementa sobre
a matria.
"NORMA S PROCESSUA IS. NULIDA DES DA S DECISES. Descabe falar-se em
nulidade da deciso, por falta de anlise de todos os argumentos aduzidos, quando a
motivao do julgador j afasta a argumentao em forno das demais questes
trazidas aos autos."
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para a controlada.
120. E logo em seguida esclarece que, materialmente, as remessas eram relativas a um
conta-corrente mercantil, ou seja, que as remessas integravam um plano macro de
mtua assistncia entre as empresas, com cada uma fornecendo valores para a outra
conforme as suas necessidades operacionais.
125. Registre-se que a previso expressa contida no artigo 61, , 1, da Lei n 8.981/95,
sobre pagamento a scio, acionista ou titular objetiva, to-somente, englobar hipteses
tpicas de distribuio de lucros, no tendo o condo afastar a incidncia na hiptese
de o pagamento ser realizado a uma controlada, a uma subsidiria integral etc.
126. A inda tentando descaracterizar o mtuo, a impugnante afirma que para a
existncia deste seria necessria a obrigatoriedade de restituio dos recursos
disponibilizados e de um prazo para tanto, afirmando que nenhum destes requisitos
estaria presente nas operaes, reforando a tese do conta-corrente.
127. Convm lembrar que, conforme exposto, irrelevante tratar-se de conta-corrente
mercantil ou mtuo: a suposta causa das remessas examinadas continua sendo
possibilitar que a controlada promova o pagamento dos ttulos que teria adquirido.
128 De qualquer forma, ainda que tal questo fosse relevante, os caracteres do mtuo
no deixam de estar presentes no contrato examinado. Com efeito, por mais que a
impugnante insista que no h relao de devedor e credor antes da liquidao do
conta-corrente, as operaes individualmente consideradas podem ser tidas como
prestaes de um mtuo, pois, ao final, deve restar caracterizada a quitao global,
composta de suas parcelas. (.)
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144.A s provas colhidas pela fiscalizao revelam vcio de vontade na obrigao tida
como vlida pela impugnante, o que possibilitou a concluso de que se tratava de
simulao, ou seja, o acobertamento de uma simples remessa de valores atravs da
construo de uma simulada operao envolvendo mtuos de ttulos e moeda.
145.A prpria utilidade da operao para a impugnante, a qual no foi demonstrada a
contento, conforme visto, deixa de ser relevante, pois revelada a inteno de apenas
remeter divisas sem a correspondente tributao.
146. Note-se que a fiscalizao no considerou como simuladas as remessas,
recebimentos etc, mas sim as operaes em que elas se inseriam. Ao contrrio, o
efetivo ingresso de dinheiro no domnio da impugnante integrou o negcio simulado.
147.Impende observar que os contratos de compra e venda dos ttulos s empresas
brasileiras no provam a existncia dos ativos financeiros nem asseguram que tenha
havido a efetiva transmisso de sua propriedade. Os 'argentine global bonds' so
ativos escriturais, mantidos em conta de depsito, em nome de seus titulares, em
instituies financeiras autorizadas. A negociao de tais ativos em mercado de balco
perfeitamente possvel, mas s produzir os efeitos transmissivos pretendidos quando
registrada junto instituio custodiante. Esta sim que, vista do instrumento do
negcio, proceder efetiva transferncia de titularidade, mediante lanamento a
dbito da conta do alienante e a crdito da conta do adquirente. Da porque serem
imprescindveis, como elementos de prova, os extratos fornecidos pela instituio
custodiante, no bastando os instrumentos particulares de compra e venda. Como dito,
a transferncia de valores integra o negcio simulado, ao passo que a falta de
apresentao de qualquer elemento de prova sobre a existncia dou transferncia de
titularidade dos mesmos refora a concluso fiscal.
148. Tais elementos (se existentes) que deveriam ter sido mantidos pela fiscalizada
como suporte sua escrita contbil Ausentes, a escriturao perde o seu valor
probatrio. (.)
152.A impugnante insiste que no foi provada a simulao (e o dolo), tendo a
fiscalizao construido mera presuno.
153.A simulao, como se sabe, a divergncia entre a vontade real e a vontade
manifestada, determinada com o intuito de enganar terceiros. O Cdigo Civil de 1916,
especificando este conceito geral, enumerou no seu artigo 102 as trs formas tpicas de
simulao dos atos jurdicos, a saber: (a) quando aparentem conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas daquelas a quem, realmente, se conferem ou transmitem
(interposio fictcia de pessoas); (b) quando contenham declarao, confisso,
condio ou clusula no verdadeira; e (c) quando sejam antedatados ou ps-datados
os instrumentos particulares.
154.Entendo correta a concluso da fiscalizao de que a inexistncia dos ttulos faz
prova da simulao e, ao contrrio do que entende a impugnante, prova direta. Assim
como faria prova direta de fraude a contabilizao de despesa fundada em notas frias.
Nos dois casos, provas diretas, passveis de prova em contrrio.
155.A prpria impugnante transcreveu trecho de voto proferido em acrdo da
Cmara Superior de Recursos Fiscais (Acrdo n CSRF/01-01-874) que, ao invs de
lhe favorecer, corrobora o entendimento da fiscalizao:
'Em concluso: a) se, para alcanar o objetivo ulterior, o contribuinte recorre a ato ou
negcio jurdico nulo ou anulvel (v.g., a simulao, a fraude lei ou abuso de formas
jurdicas), infringe a lei e a evaso fiscal ilcita; b) se, ao contrrio, para alcanar o
fim visado, recorre a ato ou negcio jurdico real, verdadeiro, sem vcio no suporte
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flico nem na manifestao da vontade, tem-se eliso fiscal, que lcita e admitida pelo
ordenamento jurdico brasileiro' (..).
156 No presente caso, a fiscalizao provou a inexistncia dos ttulos e, portanto, o
vcio no suporte ftico, ou melhor, a inexistncia deste.
157. Essa prova em contrrio que, por sinal, poderia ser at mesmo um conjunto de
provas indicirias, mas no meras alegaes desprovidas de suporte documental.
158. A operao montada pela fiscalizada, a par do seu potencial de ter prejudicado
interesses de outras pessoas jurdicas ou naturais, prejudicou o Fisco.
159. Note-se que, na verdade, vrias decises administrativas trazidas pela impugnante
dizem respeito a autuaes com base em abuso de forma e no de simulao, o que
podemos verificar em trechos transcritos pela impugnante: 'A nica coisa deixada
implcita pelo agente fiscal e explicitado pela deciso de primeira instncia, de que
teria havido 'abuso deforma" (fl. 702) e 'Havendo licitude na forma, que de livre
escolha das partes, no se pode ter que por ter sido utilizada uma forma mais favorvel
s partes, inclusive que houve 'abuso deforma para se exigir efeitos tributrios' (fls.
703).
160. Ora, a matria versada nos autos no diz respeito a abuso de forma,
interpretao econmica ou algo que o valha, mas sim a velha e conhecida
simulao." (grifei)
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No entanto, por fora do art. 2.035 do Cdigo em vigor, a validade dos praticados
anteriormente a sua vigncia deve ser verificada luz do Cdigo Civil de 1916, que,
apesar de atribuir efeitos diferentes simulao, a conceituava de forma idntica
atual:
'A rt. 102. Haver simulao nos atos jurdicos em geral:
1- quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das
a quem realmente se conferem, ou transmitem;
II - quando contiverem declarao, confisso, condio, ou clusula no
verdadeira;
- quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou psdatados.'
A lm do texto legal, importante ter em vista a posio da doutrina a respeito do
significado e do alcance do que nele est contido. Pontes de Miranda assim comenta o
artigo, com sua habitual viso sistemtica (Tratado de Direito Privado , I ed.
atualizada, Campinas: Bookseller, 2000, tomo IV , p. 442):
. '
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Conforme Mello (ob. cit., p. 162), a prova da simulao Orei!. Isso decorre da
prpria natureza dos atos simulados: so praticados justamente para ludibriar,
buscando esconder os atos efetivos.
A prova direta de atos que as partes procuram ocultar rdua quando no
impossvel. Pode ser feita todavia atravs de documentos que demonstrem o negcio
jurdico real que se procurou dissimular.
Justamente por essa dificuldade, admite-se que a simulao seja provada por todos os
meios admitidos em Direito, inclusive por indcios e presunes.
Com isso concorda Francisco Ferrara ( A simulao nos negcios jurdicos,
Campinas: Red Livros, 1999, 430 e 432), verbis:
r.]
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mascarar um negcio sob uma forma diferente: o porqu do engano'. Essa causa
deve ser 'sria e importante (suficiens e idonea )' de forma a justificar a simulao.
Outro aspecto relevante a falta de execuo material do contrato, a qual, afirma
Ferrara, decisiva para caracterizar um negcio como simulado, tratando-se da 'mais
clara confisso' da simulao. Na execuo apenas formal do negcio jurdico,
ocorrem mutaes meramente jurdicas, comportando-se os contraentes, de fato, de
acordo com outro negcio jurdico ou como se no tivesse negcio algum.
Tambm elemento hbil a formar prova de simulao a conduta das partes, que deve
estar em consonncia com aquilo que foi acordado; havendo discrepncia, h indcio
de que tambm h descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada.
Finalmente, no campo do objeto do negcio, digna de nota a divergncia entre a
natureza e a quantidade dos bens e direitos e o respectivo preo. " (Grifei).
AV
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fiscais seriam incompetentes para a lavratura do auto de infrao, j que a empresa autuada tem
sede no municpio de So Bernardo do Campo.
Verifica-se que no h impedimento legal para que a autoridade fiscal lotada em
local diverso do domiclio fiscal do contribuinte efetue procedimento fiscal e formalize autos
de infrao. o que se conclui do disposto no 2 do artigo 9 do Decreto n 70.235/72, com a
redao dada pelo art. 1 da Lei n. 8.748/93:
"A rt. 9 0 A exigncia de crdito tributrio, a retificao de prejuzo fiscal e a aplicao
de penalidade isolada sero formalizadas em autos de infrao ou notificaes de
lanamento, distintos para cada imposto, contribuio ou penalidade, os quais devero
estar instrudos com todos os termos, depoimentos, latidos e demais elementos de prova
indispensveis comprovao do ilcito. (..)
2 0 Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 70 sero vlidos, mesmo que
formalizados por servidor competente de jurisdio diversa da do domicilio tributrio
do sujeito passivo."
4. Da sujeio passiva
O Recorrente alega que acordo com o artigo 15, alnea "t" do Estatuto Social da
Bombril-Crio S/A, com as alteraes procedidas pela Assemblia Geral Extraordinria de 30
de abril de 1998, competia ao Conselho de Administrao, dentre outras prerrogativas,
"autorizar a venda ou aquisio de ativos da sociedade e/ou sociedades coligadas ou
controladas, em valor substancial e quando no previstas no oramento anual". Contudo, no
havia qualquer deliberao em Assemblia Geral Extraordinria autorizando a venda ou
aquisio dos ttulos em apreo, os administradores agiram em desconformidade com o
estatuto social da Recorrente, que constitui a hiptese de incidncia do artigo 135, incisos II e
III e 137, inciso I do CTN. Aduz que a responsabilidade nessas hipteses pessoal e exclusiva
dos administradores, conforme expressamente reconheceu a fiscalizao no "Termo de
Constatao" e no solidria, como entendeu, equivocadamente, a Turma Julgadora, logo, a
Recorrente no possuiria legitimidade para responder pelos atos praticados pelos seus
administradores.
Acrescenta que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a
responsabilidade dos administradores no pode ser atribuda na "fase de execuo fiscal",
porquanto indispensvel a comprovao, por meio de processo administrativo prvio, do
cometimento dos atos ilcitos, assegurados os direitos ampla defesa e contraditrio.
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5. Da decadncia
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Pe
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simulao. Portanto, sejam nos fatos geradores do ano de 1998, ou nos fatos do ano de 1999,
no h que se falar em decadncia.
Cumpre ainda refutar o entendimento de que o prazo e a forma de contagem
estabelecida no pargrafo 4. do art. 150 do CTN seja decadencial, haja vista que essa norma
carece de eficcia tcnica, ao estabelecer prazo de decadncia para o direito de lanar.
Explico:
"
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resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 , nesta interpretao, o primeiro dia
do exerccio seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, 4. A soluo
deplorvel do ponto de vista dos direitos do cidado porque mais que duplica o prazo
decadencial de cinco anos, arraigado na tradio jurdica brasileira como o limite
tolervel da insegurana jurdica. Ela tambm juridicamente insustentvel, pois as
normas dos artigos 150, 4 e 173 no so de aplicao cumulativa ou concorrente,
antes so reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos
da respectiva aplicao :o art. 150, 4 aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja
legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio
exame da autoridade administrativa': o art. 173, ao revs, aplica-se aos tributos em
que o lanamento, em princpio, antecede o pagamento.(.) A ilogicidade da tese
jurisprudencial no sentido da aplicao concorrente dos artigos 150, 4 e 173 resulta
ainda evidente da circunstncia de o 4 do art. 150 determinar que considera-se
'definitivamente extinto o crdito' no trmino do prazo de cinco anos contados da
ocorrncia do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo
prazo de decadncia do direito de lanar quando o lanamento j no poder ser
efetuado em razo de j se encontrar 'definitivamente extinto o crdito'? Verificada a
morte do crdito no final do primeiro quinqunio, s por milagre poderia ocorrer sua
ressurreio no segundo. '(A lberto X avier, Do Lanamento. Teoria Geral do A to, do
Procedimento e do Processo Tributrio, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2 Edio,
pgs. 92 a 94).
3. Desta sorte, como o lanamento direto (artigo 149, do CT1V ) poderia ter sido
efetivado desde a ocorrncia do fato gerador, do primeiro dia do exercick
financeiro seguinte ao nascimento da obrigao tributria que se conta o prazo
decadencial para a constituio do crdito tributrio, na hiptese, entre outras, da
no ocorrncia do pagamento antecipado de tributo sujeito a lanamento por
homologao, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado
rever e homologar o ato de formalizac ao do crdito tributrio efetuado pelo
contribuinte.
4. In casu, a NFLD foi lavrada em 23.04.1999, referente a fatos geradores ocorridos no
perodo de 1991 a 1994. Desta forma, revela-se inequvoca a impertinncia de reforma
do aresto que reconhecera a decadncia quanto aos fatos geradores ocorridos entre
1991 e 1993.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido". (grifei e
negritei).
Enfim, comprovada a simulao, no h que se falar em homologao do
lanamento. Concluo, pois, pela inocorrncia do transcurso do prazo decadencial, pelo que
rejeito essa preliminar.
-.
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II- ter glosado o crdito fiscal originrio de documento inidneo; e (g. n.)
evidente que o nico documento fiscal capaz de gerar crdito fiscal a nota fiscal
regularmente emitida.
7. Do mrito
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Aduz que, por esta razo, jamais poderia a fiscalizao autuar a Recorrente com
base no artigo 61 da Lei 8.981/95. Isso porque, para que se configure a hiptese de pagamento
sem causa, necessrio que a pessoa jurdica, dentre outras hipteses inaplicveis ao presente
caso, efetue pagamento a beneficirio no identificado ou entregue recursos a terceiros, scios
acionistas ou titular sem que haja reduo do lucro lquido da pessoa iurdica.
Diz que, nesse sentido, decidiu a Quarta Cmara deste Conselho no acrdo n"
104-21.757, distinguindo as hipteses de aplicao dos institutos do pagamento sem causa e da
omisso de receitas.
Verifico de plano, que tais alegaes tambm no merecem prosperar, em face
das premissas bsicas adotadas nesta deciso: i) as operaes com os ttulos so inexistentes; ii)
os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancrias da Bombril, mas no h
prova de que pertencem recorrente, ou que so oriundo de suas operaes societrias, pelo
contrrio, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a
remessa desses valores ao exterior.
Portanto, os valores recebidos por sua venda, e sua remessa ao exterior, para a
controlada, no influram no resultado da Recorrente. Trata-se de movimentao de valores de
terceiros, assim reconhecida em sua contabilidade. Os pagamentos assim realizados no
resultaram em reduo do lucro lquido da pessoa jurdica. Os valores remetidos no foram
reconhecidos, pela Recorrente, como despesa ou custo, redutores da base de calculo do 1RPJ.
Nesse ponto, a equipe de Auditores-Fiscais responsvel pela fiscalizao e
lavratura do auto de infrao, foram precisos: identificaram pela contabilidade da Recorrente
que os recursos recebidos mediante depsitos bancrios simplesmente transitaram pela empresa
e destinaram-se s remessas (pagamentos sem causa) ao exterior.
Tais depsitos no poderiam ser considerados receitas da empresa, isso estava
patente. possvel que a tenha Bombril recebido um "spreed" ou comisso nessas operaes,
que no seria mensurvel a partir das normas de tributao dos depsitos bancrios. Alm
disso, a provenincia e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das
empresas Hard Sell e Logstica), as quais foram autuadas por omisso de receitas, conforme
registra a prpria recorrente.
Faltava ento saber a motivao dessa cadeia de pagamentos, cujos recursos
saram do Brasil, tendo a Bombril como fonte pagadora. Isso no foi esclarecido. Durante a
auditoria a fiscalizada insistiu na alegao de que esses pagamentos decorriam das operaes
com os ttulos, o que no corresponde verdade.
Restou a Fiscalizao, diante disso, apenas aplicar a presuno legal do art. 61
da Lei 8.981, em face da no identificao da causa dos pagamentos.
- Ainda que assim no fosse, apenas em homenagem ao debate, cumpre esclarecer
que, segundo determinava o art. 44 da Lei 8.541/92, havendo omisso de receitas e,
conseqentemente, reduo do lucro lquido da pessoa jurdica, aplicar-se-ia a presuno de
que esse lucro reduzido foi automaticamente distribudo aos scios. De acordo com o citado
dispositivo legal, portanto, a distribuio do lucro aos scios (ou melhor, a sua presuno),
seria tributada na fonte, alquota de 25%. Mas a prpria norma ressalva que no se aplicava a
dedues indevidas que, por sua natureza, no autorizem presuno de transferncia de......,,
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recursos do patrimnio da pessoa jurdica para o dos seus scios (Lei n. 8.541/92, art. 44,
2).
Ao lado do comando contido no art. 44 da Lei 8.541/1992, passou a viger em
1994,0 art. 61 da Lei 8.981/1995 (converso da MP 812de 1994).
Alis o art. 62 da Lei 8.981/1995 elevou a alquota do art. 44 da Lei 8.541/1992:
"A partir de 1 de janeiro de 1995, a aliquota do imposto de renda na fonte de que trata o art.
44. da Lei n8.541, de 1992, ser de 35%."
Conviviam, portanto, as duas regras: a do art. 44 da Lei 8.541/92, segundo a
qual se tributava na fonte, alquota de 35%, a receita omitida da qual decorria reduo do
lucro lquido, face presuno de que esse lucro havia sido automaticamente distribudo aos
scios da pessoa jurdica; e a do art. 61 da Lei 8.981/95, que determinava a tributao na fonte,
alquota de 35%, do pagamento sem causa de recursos a terceiros, scios, acionistas ou
titular.
Note-se que se estava diante de uma regra geral - a do art. 61 da Lei 8.981/95, e
de uma regra especfica - a do art. 44 da Lei 8.541/92. A anlise dos campos de incidncia
dessas duas regras, realizada no intuito de tom-las compatveis entre si, conduzia s seguintes
situaes:
- havendo pagamento ou entrega de recursos a scios (ou havendo situao em
que se podia estabelecer a presuno de que os recursos foram entregues aos scios), precedido
de omisso de receita, da qual decorria reduo do lucro lquido: aplicvel a regra especfica
prevista no art. 44 da Lei 8.541/1992. Tributava-se na fonte, alquota de 35%, a sada dos
recursos, pois, poca as distribuies de lucro eram tributadas.
- o pagamento ou entrega de recursos a scios, sem que se verificasse ter
ocorrido prvia omisso de receitas: aplicvel a regra geral prevista no art. 61 da Lei 8.981/95.
Tributava-se na fonte, alquota de 35%, a sada dos recursos;
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Por fim, peo vnia para adotar, como razes adicionais de decidir os
embasados fundamentos do voto condutor da deciso de primeira instncia, de autoria do
ilustre julgador Mauricio Fabretti, no s quanto ao mrito, como tambm nas preliminares.
8-
Concluso
Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de: 1) REJEITAR a preliminar
de erro na identificao do sujeito passivo; 2) REJEITAR a preliminar de nulidade do
lanamento e da deciso de primeira instncia por incompetncia da autoridade lanadora e da
Turma julgadora da deciso de primeira instncia; 3) REJEITAR a preliminar de nulidade do
lanamento por ausncia de ato administrativo prvio; 4) manter a exigncia da multa
qualificada e REJEITAR a preliminar de decadncia; 5) no mrito, NEGAR provimento ao
recurso.
Sala das Sesses IF, em 14 a junho de 2007.
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ANT 10 JOSE PRA DE SOUZA
1.
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Declarao de Voto
Conselheiro: MOISS GIACOMELLI NUNES DA SILVA
O presente processo guarda semelhana com o recurso 154092, em que tambm
apresentei declarao de voto pedindo vnia ao entendimento da douta maioria para discordar
de dois pontos, quais sejam: a) a preliminar de erro na identificao do sujeito passivo; b) a
questo correspondente multa qualificada.
Em relao ao erro na identificao do sujeito passivo e simulao,
considerada para efeitos da qualificao da multa, do bem fundamentado voto do relator,
extraio as seguintes passagens':
I Ao transcrever as passagens a seguir especificadas procurei abranger os principais fundamentos que aliceram a
deciso da douta maioria. No entanto, tais frases no podem ser analisadas isoladamente.
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N4EILLINES DA SILVA.
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