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CCOI/CO2

Se

Fls. I

MINISTRIO DA FAZENDA
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
'''7&;sts>

SEGUNDA CMARA

Processo n
Recurso n

19515.004945/2003-80
150.055 Voluntrio

Matria

IRF - ano: 1998.

Acrdo n
Sesso de

102-48.620
14 de junho de 2007

Recorrente
Recorrida

BOMBRIL S/A
18 TURMA/DRJ-SO PAULO/SP I
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendrio: 1998
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LANAMENTO NULIDADE - No nulo o auto de infrao, lavrado com observncia do art.
142 do CTN e 10 do Decreto 70.235 de 1972, quando a descrio dos fatos e a
capitulao legal permitem ao autuado compreender as acusaes que lhe foram
formuladas no auto de infrao, de modo a desenvolver plenamente suas peas
impugnatria e recursal.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE APRECIAO - Conforme cedio no Superior Tribunal de Justia - STJ, a
autoridade julgadora no fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegaes
do recorrente, nem a todos os fundamentos indicados por ele ou a responder, um
a um, seus argumentos, quando j encontrou motivo suficiente para fundamentar
a deciso. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006).
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PROVAS - luz do artigo 29 do
Decreto 70.235 de 1972, na apreciao de provas a autoridade julgadora tem a
prerrogativa de formar livremente sua convico.
APRECIAO DE LEGALIDADE OU CONSTITUCIONALIDADE DE
DISPOSITIVOS LEGAIS EM VIGOR - O Primeiro Conselho de Contribuintes
no competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributria. (Smula n2 do Primeiro Conselho de Contribuintes).
IR-FONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - Fica sujeito incidncia do
imposto de renda exclusivamente na fonte, alquota de 35%, todo pagamento
efetuado pela pessoa jurdica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados
ou no, quando no for comprovada a operao ou a sua causa, ainda que esse
pagamento resultar em reduo do lucro liquido da empresa. Nos termos do 30
do artigo 61 da Lei n 8.981/1995, o valor pago ser considerado liquido,
cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recair o
imposto.
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. Processo n. 19515.00494512003-80
Acrdo n. 10248.620

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SIMULAO - A simulao se caracteriza pela divergncia entre a


exteriorizao e a vontade, isto , so praticados determinados atos
formalmente, enquanto subjetivamente, os que se praticam so outros. Assim, na
simulao, os atos exteriorizados so sempre desejados pelas partes, mas apenas
no aspecto formal, pois, na realidade, o ato praticado outro.
SIMULAO E DECADNCIA - Configurada a presena de simulao, o
prazo para constituir o crdito tributrio de 5 (cinco) anos, contados do
exerccio (ano) seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado
nos termos do art. 173, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional.
SIMULAO E MULTA DE OFCIO QUALIFICADA - Comprovada a
simulao, correta a exigncia da multa de ofcio qualificada sobre os tributos
devidos, no percentual de 150%.
JUROS DE MORA TAXA SELIC - Incide juros taxa Selic sobre o crdito
tributrio pago aps o vencimento (Smula n 4 do Primeiro Conselho de
Contribuintes).
Preliminares rejeitadas.
Recurso negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.


ACORDAM os Membros da Segunda Cmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro na identificao do sujeito
passivo. Vencido o Conselheiro Moiss Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe e apresenta
declarao de voto. Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do
lanamento e da deciso de primeira instncia por incompetncia da autoridade lanadora e da
Turma julgadora da deciso de primeira instncia. Por unanimidade de votos, REJEITAR a
preliminar de nulidade do lanamento por ausncia de ato administrativo prvio. Por maioria
de votos, MANTER a qualificao da multa e REJEITAR a preliminar de decadncia.
Vencidos os Conselheiros Silvana Mancini Karam e Moiss Giacomelli Nunes da Silva que
desqualificam a multa e acolhem a preliminar de decadncia e apresenta declarao de voto.
No mrito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatrio
e voto que passam a integrar o presente julgado.

LEILA MARIA SCHERRER LEITO


Presidente

ANTO O JOSE PRAG PESOUZA


Relator

Crocesso n. 19515.004945/200340
Acrdo n. 10248.620

FORMALIZADO EM:

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29 JAN 308

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA,


LEONARDO HENRIQUE MAGALHES DE OLIVEIRA, JOS RAIMUNDO TOSTA
SANTOS e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO.
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Ir-

Processo n.* 19515.004945/2003-80


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Relatrio
BOMBRIL S/A recorre a este Conselho contra a deciso de primeira instncia
proferida pela la.TURMA/DRJ-SO PAULO/SP I, pleiteando sua reforma, com Mero no
artigo 33 do Decreto n70.235 de 1972 (PAF).
Trata-se de exigncia de IR-Fonte no valor original de R$ 177.801.617,02
(inclusos os consectrios legais at a data da lavratura do auto de infrao), incidentes sobre
pagamentos realizados pela contribuinte no ano de 1998, cuja motivao (causa), segundo o
Fisco, no teria sido comprovada (art. 61 da Lei 8.981 de 1995).
Em razo de sua pertinncia, peo vnia para adotar e transcrever o relatrio da
deciso recorrida (verbis):
"Conforme se depreende do Termo de V erificao de fls. 603 a 616, a autoridade
lanadora configurou 15 (quinze) operaes de remessa de recursos da autuada
empresa no exterior denominada "Bombril Overseas INC" como pagamento sem
causa.
3. Em sntese, a autoridade apurou que tais remessas seriam decorrentes de pagamento
de mtuos de ttulos (A RGENTINE GLOBA L BOND). No entanto, os ttulos no
existiriam, uma vez que a data de sua emisso (02/03/1998) constante de contratos de
venda no corresponderia a qualquer emisso que tenha sido realizada pelo Governo
da Repblica A rgentina. A lm de inexistentes os ttulos, a fiscalizada no apresentou os
contratos que teriam sido firmados com a empresa sediada no exterior relativos a essas
operaes.
4. A prova da inexistncia dos referidos ttulos, descrita no termo, a correspondncia
eletrnica recebida do A dido Tributrio e A duaneiro da Secretaria da Receita Federal
na A rgentina, em que se transcrevem informaes fornecidas pelo 'Coordinador de
Ttulos Pblicos' do Ministrio de Economia A rgentino. A traduo juramentada da
referida correspondncia encontra-se s fls. 504 a 508. A inexistncia dos ttulos e a
no apresentao dos contratos conduziram concluso de que houve simulao,
visando a remessa de valores para o exterior sem o pagamento do Imposto de Renda
Retido na Fonte, dando ensejo ao lanamento de tal exao, por caracterizao de
pagamento sem causa.
5.A autuao teve como base legal o artigo 61, 1"e 2, da Lei n8.981/95, e artigo
674, s 1, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n 3.000/99.
Irresignado com a autuao, o sujeito passivo apresentou a impugnao de fls. 655 a
713, na qual tece as alegaes abaixo sintetizadas, expostas na ordem e com os ttulos
utilizados na pea de defesa.
DOS FA TOS
7. O lanamento fiscal decorreu de operaes conhecidas como 'blue ships swaps
Segundo a impugnante, tais operaes teriam sido realizadas com o fito de obter
capital de giro a custos baixos.
8. A s operaes foram realizadas com a sua controlada 'Bombril Overseas Inc e, que
sediada nas Ilhas V irgens Britnicas. Os ttulos foram adquiridos junto a instituies
financeiras internacionais e corretores de valores. So ttulos da dvida pblica
argentina (A rgentine Global Bonds), ou ainda, notas do Tesouro dos Estados Unidos
(Tbills).

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9. A impugnante, por meio de um contrato de mtuo com sua controlada, assumia os


ttulos para vend-los no mercado interno a empresas brasileiras. Os recursos em reais
recebidos eram posteriormente remetidos controlada, por meio das chamadas contas
CC5, afim de se efetuar a liquidao das operaes de compra realizadas no exterior
dos ttulos.

10. Em 1998, teriam sido realizadas 26 (vinte seis) dessas operaes. Os pagamentos
eram realizados no mesmo dia da compra ou no prazo de 7 (sete) dias. Destas vinte
seis operaes, dez serviram de base autuao do IRRF por ocultarem o fato gerador
do referido imposto. A concluso dos agentes fazend rios foi baseada no suposto fato
de que os ttulos no existiriam. Segundo informaes fornecidas por 'e-mail' pelo
Coordenador de Ttulos Pblicos do Ministrio da Economia A rgentino ao A dido
Tributrio da Secretaria da Receita Federal, no dia 02.03.1998, data que consta nos
contratos de compra e venda dos referidos ttulos, no teria havido emisses daquele
Governo.
11. A inexistncia dos ttulos e a ausncia de qualquer outra justificativa para a
remessa de recursos formaram o fundamento para a autuao de IRRF na hiptese de
pagamento sem causa prevista no artigo 61 da Lei 8.981/95, tambm foi aplicada a
multa agravada prescrita no artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/96.
12. A firma que a autuao no merece prosperar, porquanto 'a impugnante no
efetuou nenhum pagamento ou remessa de recursos sem causa a scios, acionistas ou
terceiros, nos termos do que determina o pargrafo I, do artigo 61, da lei 8.981/95
DO DIREITO
PRELIMINA R
13. Em carter preliminar, a impugnante aponta supostos vcios no Mandado de
Procedimento Fiscal, que teriam o condo de eivar de nulidade o auto de infrao e
exame.

14. Reconhece que a prorrogao do MPF por meio eletrnico permitida, mas a
cincia do contribuinte seria indispensvel para conferir validade fiscalizao, o que
se depreende do artigo 13 e pargrafos da Portaria SRF n3.007, de 26.11.2001, bem
assim do anexo V I da mencionada portaria, em que se estabelece o 'Demonstrativo de
Emisso e Prorrogao'. No teria havido a devida cincia da prorrogao, o que
vicia a autuao.
15. Entende que a cincia seria indispensvel por fora do Princpio da Publicidade
dos A ios A dministrativos. Esta, a publicidade, seria imprescindvel para que os atos
administrativos produzam efeitos jurdicos perante terceiros e as partes. A duz que a
prorrogao no surtiu nenhum efeito, pois no foi dada cincia ao sujeito passivo.

16. A impugnante aponta, ainda, outro vcio relativo ao MPF. O MPF datado de
12.10.2003 foi prorrogado somente em 11.12.2003, ou seja, depois de expirado seu
prazo de validade de 30 dias, conforme dispe o caput do artigo 13 da Portaria SRF
3.007/2001. Entende que 'uma vez expirado o prazo determinado para a execuo do
procedimento fiscalizatrio, sem a sua prorrogao, no pode continuar o seu curso,
vez que ao encerrament est fadado'.
17. Em nota de rodap, a impugnante afirma que em 22/01/2004, data em que a
impugnante obteve as cpias reprogrficas dos autos, si gas pginas no estavam
numeradas, em desacordo com o que determina a legislao que regulamenta o
Processo A dministrativo Fiscal. A ssim, no pde fazer referncia a pgina do processo
em que se encontra o Demonstrativo de Emisso e Prorrogao de MPF. Isso, por si
s, j caracterizaria cerceamento do direito de defesa.

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18. Na seqncia, registra que a concluso dos trabalhos de fiscalizao s poderia ser
realizada com a emisso de novo MPF-Fiscalizao, como determina do artigo 16 da
referida Portaria, hiptese em que deveria ser substitudo o A FRF responsvel pelo
procedimento.
19. Lastreada em trecho do Parecer PGFN/CA T/n 1.649/2003, afirma que seria
obrigatria a obedincia a todas as disposies que regulam o procedimento
fiscalizatrio, sob pena de infringir o Princpio do Devido Processo Legal.
20. A impugnante reproduz ementas de julgados proferidos por Delegacias da Receita
Federal de Julgamento, que, supostamente, corroborariam o seu entendimento.
21. Encerra as suas alegaes preliminares lembrando a este rgo julgador que,
sendo possvel julgar o mrito a favor da autuada, seria desnecessria a apreciao
daquelas.
MRITO

Breve histrico da lmpugnante Inexistncia de Pagamento sem Causa.


22. A impugnante, que uma das mais tradicionais empresas nacionais na rea de
produtos domsticos, teve o seu controle acionrio vendido, no incio da dcada de
1990, ao empresrio italiano Srgio Cragnotti, passando a integrar o grupo de
empresas por ele controlado.
23. Desde ento, faz parte de um grupo econmico multinacional e, por isso, pratica
operaes com diversas companhias do grupo a fim de racionalizar recursos. Devido
s ms condies financeiras do grupo, as instituies financeiras deixaram aos
poucos de financiar suas operaes, o que a deixou em dificuldades para obteno de
capital de giro, fato que poderia ser comprovado pela anlise de seu balano no
perodo-base de 1998.

24. Foi esta necessidade de obteno de capital de giro rpido que levou a empresa a
efetuar a operao 'blue chip swap', que foi considerada lcita por seus consultores
jurdicos e financeiros. A ssim, 'com a prtica destas operaes, a Impugnante trouxe
para o Pas recursos financeiros disponibilizados por sua controlada no exterior, os
quais foram utilizados para manter suas atividades aqui no Brasil'.

25. Tais operaes foram suficientes para que a impugnante pudesse quitar seus
passivos de curtssimo prazo. Devido ao prazo de 7 (sete) dias entre a aquisio dos
ttulos e a sua venda, neste perodo a impugnante pode trabalhar com estes valores. Os
recursos eram encaminhados controlada afim de que ela pagasse aos vendedores.
26. Sem exceo estas operaes eram apoiadas por contratos assinados pelos
representantes legais das duas empresas e eram perfeitamente vlidas e juridicamente
possveis, segundo as regras cambiais emanadas pelo Banco Central do Brasil, o que
j teria sido reconhecido pelo Segundo Conselho de Contribuintes no acrdo 20177.174 (processo 11080.009725/2001-26).
27. A firma que 'em razo do contrato de compra pactuado pela empresa controlada no
exterior, com os possuidores dos ttulos, segundo o qual, o pagamento por tais ttulos
deveriam ser fritos aps sete dias da data da aquisio dos ttulos, a controlada
'emprestava' tais ttulos Impugnante, que os vendia no mercado interno vista, o que
permitia a ela que trabalhasse com o dinheiro durante este perodo'.
28. Cita que em algumas operaes nem sequer efetuou remessas ao exterior e que em
s uma houve o conjunto das operaes em um s dia (aquisio, venda, recebimento e
remessa ao exterior).

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29. Aduz que nunca houve pagamento sem causa. Esta era sempre possibilitar a
controlada pagar os ttulos adquiridos.
30. A operao sempre foi tratada pela impugnante como uma operao financeira,
razo pela qual, em nenhum momento, a aquisio dos ttulos foi registrada no seu
ativo. Esclarece que, alm de os ttulos no terem sido adquiridos, mas sim
emprestados pela empresa controlada, a impugnante jamais teve interesse em neles
investir.
31. Nas operaes 'blue ship swap' haveria apenas uma troca escriturai de ativos, pois
estes so meros referenciais. Interessava impugnante somente que houvesse o
contrato e os respectivos pagamentos.
Da Subjetividade dos I. Agentes Fiscais Igualdade entre as Operaes Autuadas e as
No Autuadas.
32. Conforme mencionado, das vinte e seis operaes realizadas no ano-base de 1998,
apenas dez foram objeto da autuao. Embora entenda que a razo para tanto no
tenha ficado clara na autuao, supe que tenha sido a falta de contrato de mtuo de
ttulos especficos com base em trecho da pgina 7 do Termo de Verificao Fiscal:
'Outro fato no menos importante que a Bombril S/A em nenhum momento
apresentou os contratos de mtuos de ttulos descritos no demonstrativos delis.'

33. A impugnante efetivamente no conseguiu localizar os contratos relativos s dez


operaes, mas, segundo o artigo 1.262 do ento vigente Cdigo Civil, tais contratos
seriam dispensveis na hiptese de mtuo no oneroso.
34. Alm disso, todas as operaes tiveram base num 'contrato-me' entre a
impugnante e sua controlada, que seria um contrato de conta-corrente. Tal contrato
seria suficiente para suportar as remessas independentemente de contratos especficos
de mtuo que embasassem as transferncias dos ttulos e a remessa dos recursos
correspondentes, que poderiam ser at verbais. Na clusula primeira do contrato-me
estaria pactuado que a impugnante concederia emprstimos a sua controlada medida
de suas necessidades.
35. Por seu turno, determinaria a clusula terceira que o prazo do contrato de contacorrente seria indeterminado. A operao foi registrada no Banco Central pelo nmero
650007.50.0.98.90, relativa a emprstimos a residente no exterior, dada a inexistncia
de cdigo especfico para a conta-corrente.
36. As dez operaes autuadas no difeririam em nada das demais no autuadas, a
menos pela no identificao de contratos especficos prescindveis.
Esclarecimento Necessrio sobre a Operao Existncia de Duas Operaes de
Crditos Distintas Duas Relaes Jurdicas Autnomas Mtuo de Ttulos x ContaCorrente Mercantil (ou Mtuo entre a Impugnante e a sua Controlada)
37. Esclarece que havia duas relaes jurdicas autnomas nas operaes realizadas.
Uma dizia respeito a mtuo de ttulos, a outra a conta-corrente mercantil. A remessa
dos valores ao exterior tinha por fundamento a segunda relao jurdica e no a
primeira, formalizada no Instrumento Particular de Mtuo datado de 01.01.1997.
Como as relaes jurdicas so distintas no se poderia afirmar que a remessa de
valores ao exterior foram sem causa, ainda que os ttulos no existissem.
Do Conta-Corrente Mercantil Firmado entre a Impugnante e a Empresa Controlada
38. A remessa dos valores foi realizada com base numa operao de conta-corrente
mercantil, que de natureza jurdica diferente da de mtuo. No conta-corrente, no h

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a figura do devedor nem do credor, enquanto no houver liquidao do contrato. Tal


contrato tambm seria indivisvel e, desta feita, no se deveria 'esmiuar a natureza
das operaes originrias para verificar a prescrio de cada lanamento'. Cada
lanamento no conta-corrente perderia a sua existncia autnoma.
39. O conta-corrente servia para o aproveitamento recproco dos recursos pelas
partes. Ora uma depositava valores, ora outra.
Inexistncia de Pagamento sem Causa em razo do Trnsito de Recursos entre
Empresa Controlada e Empresa Controladora
40. A lega, ainda, que a controlada no pode ser considerada um terceiro e seus
resultados seriam 'todos refletidos no patrimnio da Impugnante pela equivalncia
patrimonial', uma vez que a totalidade do patrimnio da controlada pertence
impugnante e, desde 1996, os resultados da controlada so tributados pela
impugnante.

41. A regra prevista no 1, artigo 61 da Lei n 8.981/95, que serviu de fundamento


legal da autuao s alcanaria os pagamentos a terceiros, scios, acionistas e
titulares. Teria havido, portanto, erro na tipificao, uma vez que as remessas foram
realizadas para empresa controlada que no seria terceiros, nem scio, acionista ou
titular. A ssim, 'no se est tratando de pagamento (sic) terceiros, mas sim de trnsito
de recursos dentro do patrimnio da prpria impugnante'.
Natureza da Remessa Efetuada Inexistncia de Pagamento Muito menos, de
Pagamento sem Causa
42. Segundo a impugnante, para que haja mtuo necessria a obrigatoriedade de
restituio dos recursos disponibilizados e de um prazo para tal ao. Contudo,
nenhum destes dois requisitos est presente nas operaes, o que refora a posio de
que se trata de um contrato de conta-corrente.
43.No contrato de conta-corrente no h relao de devedor e credor antes da sua
liquidao. A t ento, no se pode afirmar que houve qualquer operao de crdito.
44.0 conta-corrente visa centralizar os recursos a fim de ser exercida uma melhor
administrao financeira. Ele se caracteriza como um caixa nico, 'do qual todas as
sociedades contratantes podero usufruir'. Desta forma, os valores remetidos ao
exterior no seriam pagamentos, mas sim mera disponibiliza o de recursos baseada
no conta-corrente mercantil.
45.A s remessas no seriam pagamento, pois no se destinavam a liquidar qualquer
obrigao assumida. Um fato juridicamente distinto de outro e, conforme dispe o
artigo 110 do CTN, lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas
Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar
competncias tributrias'.
46. Entende que o Fisco, ao conceituar as referidas destinaes de recursos como
pagamentos, afronta o citado artigo 110, citando como jurisprudncia deciso do STF
acerca da ampliao do conceito de folha de salrios.
47. 'Perceba-se que a relao jurdica que regula a remessa dos recursos, distinta
daquela que regula a vinda dos ttulos ao Pas, razo pela qual ainda que estes ttulos
no existam (fato este que a Impugnante acredita no ser verdadeiro), existe causa que
justilique a remessa dos recursos para o exterior'.


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Da Boa-f da Impugnante Impossibilidade de ser Apenada por ter Adquirido os


Ttulos de Instituies Financeiras e Corretores A utnomos Estes so
Contratualmente Responsveis por Eventuais Fraudes Existentes
48.Entende que, por terem sido as operaes intermediadas por corretor, somente ele
que deveria responder por danos causados a terceiros. Nas suas palavras: 'se o
corretor causar danos, ou se agir com dolo ou culpa, deve ser responsabilizado por
seus atos, e no o seu cliente.'
49.A punio ou a exigncia de qualquer tributo ou multa deve recair sobre o corretor
legalmente habilitado e no sobre a impugnante 'dada a sua vulnerabilidade na
situao sub examine'.
Da Legitimidade das Contrafaes Realizadas
50. Ao contrrio do que afirmam os autuantes, todos os contratos suportariam as
operaes da forma como foram realizadas, ou seja, efetivamente obrigavam as partes,
'no cabendo ao Fisco simplesmente tentar desconstitu-los com fundamento em
suposio de que tais contratos serviriam apenas para 'acobertar a realidade dos
fatos', mormente quando no se evidencia qual seria esta realidade dos fatos'.
51.De acordo com o Cdigo Civil vigente poca, um contrato vlido se for firmado
por agentes capazes, tiver objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. No caso
em anlise, todos estes requisitos estariam presentes.
52.'Assim, a Impugnante, por todos os meios que se analisa a operao, estava
obrigada a cumprir mencionados contratos. E mais, fazia isto no seu interesse, de
maneira fundamentada. Com efeito, se a Impugnante foi ludibriada por tais agentes
financeiros/intermediadores, pela eventual falta de alguns desses ttulos, estes devero
ser apenados por isto, mesmo porque, para a Impugnante a operao foi
absolutamente til, na medida em que ela no tinha interesse em investir nestes ttulos'.
Da Comprovao das Operaes Financeiras
53.As operaes financeiras no foram simuladas, pois existem os contratos de mtuo
e h comprovantes das realizaes das transaes financeiras. Alm disso, o dinheiro
efetivamente ingressou no domnio da impugnante.
A Contabilidade faz Prova em Favor da 1mpugnante
54.Em razo da comprovao da realizao das operaes financeiras, bem como da
existncia de todos os contratos que as fundamentam, a sua escriturao faz prova a
seu favor com base no artigo 223 do RIR/94, segundo o qual 'A escriturao mantida
com observncia das disposies legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela
registrados e comprovados por documentos hbeis, segundo sua natureza, ou assim
definidos em preceitos legais', bem como no artigo 122 do Cdigo Comercial e nos
artigos 379 e 382 do Cdigo de Processo Civil.
55.Entende que documentos hbeis seriam aqueles no expressamente proibidos por
lei, bem como que a autoridade fiscal no teria comprovado a 'inveracidade dos fatos
contabilizados' e nem o intuito doloso da impugnante.
56. Repete que 'o nico intuito da Impugnante com a operao era a obteno de
capital de giro para a manuteno de suas atividades, o que se conseguiu. Assim, por
mais este argumento, sem prejuzo dos demais, imperioso o cancelamento da
autuao em questo'.
No h Simulao Nada Foi Omitido.
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57. A simulao definida pelos artigos 102 e 103 do Cdigo Civil. Ela se perfaz
'sempre que um ato apresenta vontade diferente da aparentemente manifestada Mais:
'este ato somente ser defeituoso quando houver o intuito de prejudicar terceiros, ou
ainda, violar dispositivo de lei.'
58. A lega que em momento algum a impugnante pactuou com o fito de ver reduzida a
sua carga tributria e, alm disso, a simulao no se presume, mas sim deve ser
comprovada, posio esta que estaria em consonncia com o entendimento do
Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda.
59. O auditor, para caracterizar o fato jurdico tributrio, pautou-se em "supostas'
provas indiretas, que nada mais so do que meros indcios, ou, ainda, premissas falsas,
que levam a concluses erradas'. Isso violaria o Princpio da Estrita Legalidade,
consagrado no artigo 150, inciso I, da Constituio Federal. A ssim, 'salvo os casos de
presuno legal absoluta Guris et de jure), no se pode admitir a tributao com base
em presunes ou indcios'. H que se comprovar por meios diretos (e no
presuntivos).
60. Entende que a Cmara Superior de Recursos Fiscais fixou o 'entendimento de que
para que se possa materializar a simulao, necessrio que o ato praticado no
pudesse ser realizado, seja por vedao legal ou por outras circunstncias fticas'.
Da Decadncia do Direito de Constituir o Crdito em Questo
61. A impugnante alega, ainda, que teria havido a decadncia do direito de o Fisco
constituir os crditos tributrios cujos fatos geradores ocorreram at 30.12.1998.
A firma que o Imposto de Renda na Fonte se submete sistemtica dos tributos sujeitos
a lanamento por homologao, de sorte que, nos termos do artigo 150, 4, do CTN,
'em no concordando a autoridade fiscal com o procedimento efetuado pelo
contribuinte, poder proceder ao lanamento de oficio do valor que entender devido,
no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrncia do fato jurdico tributrio.' (gr(os
do original)
62. Reproduz, nesse sentido, ementas de julgados dos Conselhos de Contribuintes.
Da Decadncia e do Dolo por Prtica de A to Simulado
63. A dmitindo-se, a ttulo de argumento, que este rgo julgador venha e entender que
a impugnante simulou as operaes em exame, alega que, 'mesmo assim, o direito de
lanar parte do crdito constitudo teria sido fulminado pelo instituto da decadncia
pois, com a aplicao da norma contida no artigo 173, 1, do CTN, 'o dies a quo seria o
dia 1 aps o dia subseqente ao do fato gerador, visto que a partir do dia seguinte ao
das operaes o lanamento tributrio j poderia ter sido realizado'.
64. De acordo com este entendimento, teriam sobrevivido decadncia somente os
fatos geradores ocorridos em 29 e 30 de dezembro de 1998.
65. Conclui a sua alegao de decadncia afirmando que, existindo simulao, 'a
Impugnante seria ilegtima para figurar no plo passivo desta autuao, em face do
que estabelecem os artigos 135 e 137 do CTIV .'
Da lnaplicabilidade da Taxa Selic Como Juros de Mora
66. A impugnante aponta ilegalidades e inconstitucionalidades que envolveriam a
utilizao da taxa Selic como juros de mora, trazendo manifestaes doutrinrias e
jurisprudenciais a respeito da matria.
67. Entretanto, ressalta 'que no se trata de querer que esta E. Turma de Julgamento
declare a inconstitucionalidade da taxa SELIC, trata-se to-somente de pedido para

,Isrocesso nt 19515.004945/2003-80

Acrdo
n. 10248.620

CC0I/CO2
Eis. II

que esta E. Turma, verificando a inadequao da exigncia da taxa SELIC para a


correo de tributos federais ao arqutipo constitucional-tributrio, estabelecido na
Constituio Federal de 1988, decida por aplicar os dispositivos da Constituio
Federal em detrimento exigncia contida na Lei n9.250/95 e posteriores alteraes.'
68. Por derradeiro, afirma que 'no 'Demonstrativo de multa e juros' que acompanha o
auto de infrao, o percentual de juros considerado pela fiscalizao (calculados at
28/11/2003) diverge daquele divulgado oficialmente pela Secretaria da Receita Federal
(tabela anexa), isto os juros se devidos seriam de 97,43% e no de 97,77%, para
os fatos geradores ocorridos em outubro de 2003; de 94.80% e no de 95,14%, para os
fatos geradores ocorridos em novembro de 2003; e de 92,40% e no de 92,74%, para
os fatos geradores ocorridos em dezembro de 2003, como consignaram as autoridades
fiscais.'
69. Com a apresentao da impugnao, o feito foi encaminhado a esta DRJ/SPO-I e
distribudo I Turma, tendo sido prontamente distribudo ao julgador Guilherme
A fonso dos Santos Mendes. Este, ao analisar o processo, percebeu que foram juntados
aos autos os documentos de fls. 1078 a 1080 sem que deles tivesse sido dada cincia
autuada.

70. Em homenagem ao Princpio da V erdade Material, e apesar de tais documentos


(memorando Sr. A dido Tributrio e A duaneiro (fls. 1.078), nota 342/04 do Sr.
'Coordinador de Ttulos Pblicos' (fls. 1.079) e sua traduo juramentada (fls. 1.080))
no terem contribudo para a formao da convico da autoridade lanadora acerca
da materialidade do fato jurdico tributrio, foi proposta pelo ento relator e aceita
pelo Presidente da Turma a converso do julgamento em diligncia para que a unidade
preparadora desse cincia da juntada dos documentos autuada, facultando-lhe nova
manifestao nos autos.
71. A dotada esta providncia pela DRF/So Bernardo do Campo, o processo retornou
para julgamento, com a manifestao de fls. 1089/1090, na qual a impugnante afirma
que o documento juntado em nada altera a situao do processo, na medida em que
no afirma serem falsos os ttulos negociados pela impugnante, mas 'to-somente
informa que no Sistema de Gesto e A dministrao da Dvida proporcionado pela
UNCTA D no consta qualquer ttulo emitido em 02/03/1998
72. A duz, ainda, que o documento deve ser desconsiderado ou desentranhado, pois a
sua juntada aps a lavratura do auto de infrao o descaracteriza como prova, e
reitera sinteticamente alguns pontos comidos em sua impugnao.
73. Por ocasio do retomo dos autos, o julgador anteriormente designado como
relator j havia sido dispensado do mandato de julgador, por ter sido nomeado para
cargo em comisso, razo pela qual houve a redistribuio a este julgador.
74.Encontra-se apensada ao presente feito a representao fiscal para fins penais
consubstanciada no processo administrativo n19515.004946/2003-24."

A DRJ proferiu em 23-set-04 o Acrdo n 5932, do qual se extrai as seguintes


ementas, bem como a concluso do voto condutor (verbis):
"MA NDA DO DE PROCEDIMENTO FISCA L. CINCIA DA S PRORROGA ES.
EX TIN O POR DECURSO DE PRA ZO E RENOV A O SEM A LTERA O DOS
A UTUA lV TES. INEX ISTNCIA DE NULIDA DE. O MPF constitui-se em mero elemento
de controle da administrao tributria, de forma que a eventual inobservncia da
norma infra-legal que o disciplina no tem o condo de eivar de nulidade o lanamento
realizado.

A"


Processo n.19515.004945/2003-80
Acrdo n. 102-48.620

CC01/CO2
Fls. 12

IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PA GA MENTO SEM CA USA . REMESSA S


A O EX TERIOR N O LA STREA DA S EM DOCUMENTA O H BIL E IDNEA .
Incide Imposto de Renda na Fonte sobre remessas feitas a controlada sediada no
exterior sem a devida comprovao da causa com documentos hbeis e idneos.
OPERA O LA STREA DA EM TITULOS "A RGE1V TINE GLOBA L BONDS"
INEX ISTENTES. SIMULA O. Reputa-se simulada a operao centrada na aquisio
e alienao de ttulos comprovadamente inexistentes.
DECA DNCIA . LA NA MENTO POR HOMOLOGA O. INA PLICA BILIDA DE EM
FUN O DE INEX ISTIREM A PURA O, DECLA RA O E PA GA MENTO, BEM
COMO PELA OCORRNCIA DE SIMULA O. A regra de decadncia contida no
artigo 150, ff 4, do Cdigo Tributrio Nacional, no se aplica aos casos em que o
sujeito passivo no realizou a apurao de imposto algum e, tampouco, aos casos de
simulao, circunstncias estas evidenciadas pelos autos.
JUROS SELIC. IMPUGNA O BA SEA DA EM A LEGA ES DE
INCONSTTTUCIONA IJDA DES E ILEGA LIDA DES.No compete aos rgos judicantes
administrativos afastar a aplicao de leis vlidas e vigentes, supostamente
inadequadas luz do arcabouo legal e constitucional do direito tributrio.
LA NA MENTO PROCEDENTE
(.)
Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar as questes preliminares suscitadas e, no
mrito, julgar procedente o lanamento realizado a ttulo de Imposto de Renda na
Fonte e respectiva multa."

Cientificada da aludida deciso, a contribuinte interps recurso voluntrio em


23/02/3005 (fls. 1131-1255), representada por advogados, no qual repisa as alegaes da pea
impugnatria e acrescenta que (verbis):
"Da Incompetncia dos A gentes A utuantes. Conforme se pode verificar no prprio
A uto de Infrao, os L A gentes Fiscais que autuaram a Recorrente so fitncionrios
fazendrios lotados na Delegacia da Receita Federal de Fiscalizao em So Paulo
(DEFIC), estabelecida no Municpio de So Paulo.
Por tal razo, os fiscais lotados nessa Delegacia devem atuar dentro dos limites
territoriais delimitados pelo artigo primeiro da Portaria da Secretaria da Receita
Federal n 878/02, que "estabelece a rea de jurisdio fiscal das Delegacias,
Inspetorias, A lfndegas e A gncias da Secretaria da Receita Federal".
De acordo com as informaes contidas no item 3 do anexo dessa Portaria, a DEFIC
de So Paulo, integrante da 8 Regio Fiscal, tem jurisdio apenas no Municpio de
So Paulo, ou seja, os seus agentes tm o dever de atuar dentro dos limites geogrficos
dessa capital. (.)
Da nulidade da deciso proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento
em So Paulo. Incompetncia desse rgo colegiado. A d argumentantum, ainda que
esse insanvel vcio acima apontado pudesse ser suprido, A DECIS O PROFERIDA
PELA DELEGA CIA DA RECEITA FEDERA L DE JULGA MENTO EM S O PA ULO
NULA , posto que tal rgo colegiado incompetente para julgar, em primeira
instncia, o processo administrativo em questo. ...(grifos do recorrente)
Conforme se extrai da Portaria MF n 259/01, que aprovou o Regimento Interno da
Secretaria da Receita Federal, a jurisdio territorial e a competncia material da

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Acrdo n. 102-48.620

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Delegacia da Receita Federal de Julgamento em So Paulo esto expressamente


delimitadas no seu A nexo V (...)
Por conseguinte, caso no seja reconhecida a nulidade do aludido auto de infrao
lavrado por agentes incompetentes, conforme dispe o artigo .59, I do Decreto n
70.235/72, a Recorrente requer que os I. Conselheiros declarem a nulidade da deciso
proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em So Paulo, com lidero
no artigo 59, inciso lido referido Decreto. (.)
Da Ilegitimidade Passiva Responsabilidade Pessoal dos A gentes. A lm das
preliminares argidas at o momento, importante salientar que, caso seja admitida a
hiptese da ocorrncia da simulao praticada pela Recorrente para ocultar o fato
jurdico tributrio do Imposto de Renda na Fonte, a responsabilidade das supostas
infraes apontadas seria EX CLUSIV A MENTE dos administradores da Recorrente,
nos termos do artigo 135, incisos .11 e LII, e artigo 137, inciso I, todos do Cdigo
Tributrio Nacional. (.)
Enquanto o artigo 134, inciso 111 estabelece que a responsabilidade do administrador
(sano administrativo-fiscal), que agiu ou omitiu-se indevidamente, pressupe o
nascimento da obrigao tributria advinda de FA TO LICITO; ou ainda que ilcita
sem dolo; o artigo 135, inciso III, dispe sobre uma obrigao tributria decorrente da
prtica de FA TO 'LICITO DOLOSO por parte do administrador de empresa. (grifos do
autor)
Dessa forma, caso o diretor, gerente ou representante no tivesse agido de forma
ilcita, jamais teria a empresa realizado o fato jurdico tributrio, impedindo, destarte,
o nascimento da obrigao tributria. .(grifos do autor)
A o realizar conduta ilcita, o administrador passa a integrar o plo passivo de relao
sancionatria, oportunidade na qual exclusivamente os seus bens respondero pela
prestao punitiva administrativo-fiscal que lhes compete. A RESPONSA BILIDA DE
NESSA SHIPOTESESE, PORTA NTO, PESSOA L, E NA O SOLID RIA . (...)
No presente caso, verifica-se que os I. Julgadores jamais poderiam desconsiderar o
contrato-me e os demais documentos apresentados pela Recorrente na pea
impugnat ria sem, contudo, demonstrar que tal concluso (declarao de
inidoneidade) decorreu de deciso proferida em processo administrativo prprio, com
homologao pelo Delegado da Receita Federal, o que macula todo o lanamento."

A unidade da Receita Federal responsvel pelo preparo do processo, efetuou o


encaminhamento dos autos a este Conselho tendo sido verificado atendimento Instruo
Normativa SRF n 264/2002 (arrolamento de bens)
este o sucinto Relatrio.

. .

Processo n. 19515.004945/2003-80
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Voto

Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator

O recurso voluntrio rene os pressupostos de admissibilidade previstos na


legislao que rege o processo administrativo fiscal e, por isso, foi conhecido por esta Cmara.

1. Consideraes iniciais
De incio cumpre registrar que as matrias em litgio neste processo so de
amplo conhecimento do Colegiado. Isso porque o recurso entrou em pauta de julgamentos pela
primeira vez em abril/2007, tendo havido pedido vista pela Conselheiro Naury Fragoso
Tanaka. Na sesso do ms de maio foi acordado pelos membros do colegiado um novo pedido
de vista, desta feita registrada em nome do Conselheiro Moises Giacomelli N. Silva, mas que
de fato tornou-se coletiva, haja vista que este Conselheiro Relator preparou documentos
eletrnicos das principais pecas do processo 19515.003354/2004-76, conexo a este, quais
sejam: Temo de Constatao Fiscal, Auto de Infrao, deciso de primeira instncia, recurso
voluntrio e pareceres jurdicos, manifestao do Sr, lvaro Novaes, minuta do relatrio do
acrdo, alm dos memoriais apresentados durante as sesses de julgamento, inclusive o anexo
ao memorial do recorrente, com mais de 350 laudas, dentre outros. Alm disso, atendendo a
solicitao dos Conselheiros, os documentos foram tambm impressos, totalizando
aproximadamente 900 (novecentas folhas).
Portanto, embora a redao do presente voto expresse o entendimento e a viso
deste Relator, certo que cada Conselheiro pode formar, diretamente, seu prprio
convencimento, a cerca de cada questo em litgio suscitada pela recorrente.
Relevante tambm discorrer sobre a extenso da pea recursal, que possui 125
(cento e vinte e cinco) laudas, com alegaes e fundamentos.
certo que o contribuinte tem a prerrogativa de elaborar seu recurso na forma
que entender adequada, em face de seu direito de ampla defesa, garantido inclusive na
Constituio Federal de 1988. Todavia, cedio no Superior Tribunal de Justia, STJ, que a
autoridade julgadora no fica obrigada a manifestar-se sobre todas as alegaes do recorrente,
nem a ater-se aos fundamentos indicados por ele ou a responder, um a um, a todos os seus
argumentos, quando j encontrou motivo suficiente para fundamentar a deciso, fato que
ocorreu no presente caso, conforme adiante fundamentado.
Sobre esse tema, vejamos as ementas das recentes decises proferidas por
aquele tribunal nos REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006; e REsp 876271/SP, julgado em
13/02/2007:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ARTIGO 535 DO CPC. (.).

:
.

Processo n.19515.004945/2003-80
Acrdo o. 10248.620

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I.

No h violao do artigo 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a


controvrsia de maneira slida e fundamentada, apenas no adotando a tese do
recorrente.
2. O julgador no precisa responder todas as alegaes das partes se j tiver
encontrado motivo suficiente para fundamentar a deciso, nem est obrigado a ater-se
aos fundamentos por elas indicados. "(REsp 874793/CE, relator Ministro Castro Meira)
"TRIBUT RIO - PROCESSUA L CIVIL - VIOLA O DO A RT. 535, II, DO CPC N O-OCORRNCIA (.)
I. A questo no foi decidida conforme objetivava a embargante, uma vez que foi
aplicado entendimento diverso. cedio, no STJ, que o juiz no fica obrigado a
manifestar-se sobre todas as alegaes das partes, nem a afer-se aos fundamentos
indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando j
encontrou motivo suficiente para fundamentar a deciso, o que de fato ocorreu."
(REsp 876271/SP, relator Ministro Humberto Martins). (Grifei).

No voto condutor de outro julgado, "AgRg no Ag 3532631MG - Agravo


Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0134865-5", de 21/02/2006, asseverou o insigne
Ministro Peanha Martins:
"A jurisprudncia dominante neste Tribunal Superior proclama a no ocorrncia de
violao ao art. 535, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, se o acrdo
recorrido, ainda que sucinto, tiver bem delineado as questes a ele submetidas, no se
encontrando o magistrado obrigado a responder a todas as alegaes das partes,
quando j tiver encontrado motivos suficientes para fundar a deciso, nem se ater aos
fundamentos indicados por elas ou a responder um a um todos os seus argumentos.
No h que se falar em ofensa ao dispositivo legal se a questo controvertida foi
resolvida pelo acrdo de forma fundamentada. (RESP 174.390/SP e EDCL no RESP
202.056/SP)."

Esse entendimento tambm majoritrio nos Conselhos de Contribuintes, citese, como exemplo, o Acrdo No. 201-78.107, de 01/12/2004, que traz a seguinte ementa sobre
a matria.
"NORMA S PROCESSUA IS. NULIDA DES DA S DECISES. Descabe falar-se em
nulidade da deciso, por falta de anlise de todos os argumentos aduzidos, quando a
motivao do julgador j afasta a argumentao em forno das demais questes
trazidas aos autos."

Portanto, os dignos representantes da recorrente no podem esperar, tampouco


exigir, que neste voto seja abordada cada uma das inmeras alegaes articuladas na pea
recursal, e sim que as questes em litgio sejam devidamente apreciadas, cumprindo-se a
determinao do art. 31 do Decreto 70.235 de 1972, com redao dada pela Lei 8.748 de 1993.
Ao fim, registro a excelente sntese e coeso alcanada pelos doutos
representantes da Recorrente no memorial apresentado nas sesses de julgamento desse
recurso, em cujas nove pginas encontram-se o que h de relevante nas alegaes de defesa.
Isso denota que quantidade nem sempre sinnimo de qualidade.

. .

irrocesso n. 19515.004945/2003-80
: Acrdo n. 10248.620

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2. Do evidente intuito de fraude simulao de negcio jurdico para acobertar as


remessas ao exterior
Um dos pontos cruciais do presente litgio determinar se ocorreu, ou no, a
simulao de negcio jurdico na alienao dos ttulos por parte da Bombril.
Comprovada a simulao desses negcios, ou seja, que a real inteno da
Bombril era mesmo utilizar-se dessas operaes para acobertar as remessas de recurso para o
exterior, no h que ser falar em decadncia do crdito tributrio ou inaplicabilidade da multa
qualificada de 150%. Isso porque, restou configurado o evidente intuito de fraude, definido nos
art. 71 a 73 da Lei 4.502 de 1964, referenciado nos artigos 149, inciso VII, e 150, 4. (in fine)
do CTN, pelos quais a contagem do prazo decadencial desloca-se para o art. 173, inciso I, do
CTN, bem assim no art. 44, inciso II, da Lei 9.430 de 1996, que determina a aplicao da multa
qualificada de 150%.
Estou convencido de que, no caso presente, a simulao de clareza solar,
conforme brilhantemente abordado no voto condutor do acrdo recorrido, cujos fundamentos
abaixo transcritos peo vnia para adotar aqui como razes de decidir (verbis).

"(.)Em relao s operaes objeto do presente lanamento, a empresa no forneceu


dado algum cerca dos ttulos argentinos, tais como a sua identificao, seja no padro
1SIN (International Securities Identification Number), seja em outro equivalente, os
nmeros de srie e, nem mesmo, a instituio custodiante.
90. Os nicos elementos de que dispunha a fiscalizao eram o nome no titulo
(Argentina Global Bonds), presente nas planilhas fornecidas pela fiscalizada, e a data
de sua suposta emisso, encontrada nos contratos de venda firmados com as empresas
compradoras.
91.As diligncias junto ao governo argentino, a meu ter, seriam at despiciendas.
Com efeito, caberia fiscalizada fazer prova da existncia dos ttulos, pois serviram
eles de respaldo s operaes por ela realizadas. De toda sorte, as informaes obtidas
junto ao governo argentino fazem prova da inexistncia dos ttulos. (.)
93.Naturalmente, a ingrata tarefa de fazer prova negativa realizada pela fiscalizao
poderia ser contraposta por prova positiva, muito mais fcil de ser obtida, da
existncia dos ttulos. No consta dos autos que a impugnante tenha adotado qualquer
providncia nesse sentido.
94.A fiscalizao alinhou, ainda, como prova da inveracidade da operao, a no
apresentao dos contratos que teriam amparado as remessas ao exterior. Teramos,
portanto, remessas de valores expressivos para exterior para quitar um contrato de
mtuo inexistente (ou oral) que envolveria ttulos da dvida do governo argentino
inexistentes.
95. Ora, mais do que razovel a concluso a que chegou a fiscalizao, fundada
em provas diretas, de que houve mera simulao de operaes financeiras em
princpio legtimas, para encobrir simples remessas para o exterior, sem incidncia
do Imposto de Renda correspondente.
96. Por bvio, tal concluso poderia ser infirmada pela impugnante. Passo a analisar
suas alegaes.
P.

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. Processo n. 19515.004945/2003-80
Acrdo n. 102-48.620

97. Inicialmente, a impugnante afirma que as operaes em tela eram utilizadas na


obteno de capital de giro de curtssimo prazo, o qual seria necessrio manuteno
de suas atividades. Faz aluso aos problemas financeiros enfrentados ao longo do ano
de 1998, tais como o crescente endividamento, o preocupante ndice de liquidez
imediata etc. Procura, portanto, demonstrar a necessidade das operaes de "blue
chip swap" que teria realizado.
98.Em que pesem os esforos empreendidos pela impugnante para sustentar a sua
defesa, entendo que tais alegaes deveriam estar aliceradas em dados concretos, ou
seja, para cada operao realizada deveria a autuada demonstrar a necessidade de
giro que a teria determinado. Somente dessa maneira que a sua alegao poderia
enfraquecer a robustez das provas colhidas pela fiscalizao.
99.Sem tal demonstrao, s nos resta colher alguns dados presentes nos autos, sendo
os mais signcativos aqueles constantes do quadro resumo das operaes elaborado
pela fiscalizao no Termo de Verificao (fls. 607). Confrontando as datas em que
teriam ocorrido os recebimentos relativos s vendas dos ttulos com as datas das
remessas de tais valores controlada, no exterior, podemos verificar os prazos de
permanncia dos recursos na autuada: (..)
100. Do valor total movimentado, 57% (cinqenta e sete por cento) foram repassados
no mesmo dia ou no dia subseqente R$ 54.352.230,00 de um total de
R$ 95.441382,61. Se fosse considerada a parcela de R$ 4.341.000,00, recebida numa
sexta-feira (11/12/98) e repassada na segunda-fira seguinte (14/12/98), o percentual
aumentaria para 62%!

101. Dessa forma, no se mostra verossmil a alegao de que as operaes


objetivavam a obteno de capital de giro de curtssimo prazo, na medida em que este,
para a maior parte dos valores envolvidos, praticamente inexistiu.
102. Cumpre registrar que no integra a lide eventual controvrsia acerca da
adequao do tipo de operao utilizada ao fim alegado. Conforme assinalado pela
fiscalizao ao final da folha 607, a operao "parece normal", perdendo o carter de
normalidade pela inexistncia dos ativos.
103.A fiscalizao teve pleno conhecimento da "causa" alagada pela autuada, mas,
conforme visto, desconsiderou-a, ante a inexistncia dos ttulos e dos contratos.
104.Assim sendo, afigura-se irrelevante para a soluo da demanda a concluso
exarada em julgado da 1 Cmara do 2 Conselho de Contribuintes, citado pela
impugnante, acerca de lanamento realizado a ttulo de IOF e que versava sobre a
caracterizao, em tese, de eliso fiscal, pelo simples fato de que as questes ora
envolvidas so extremamente distintas.
105.De outro lado, a prpria impugnante afirma que a sua controlada lhe emprestava
os ttulos. Tratando-se de emprstimo, deveria a impugnante ter procedido aos
competentes registros na BACEN, conforme Resoluo n2.337, de 28.11.1996:
'RESOLUCAO 2.337, de 28/11/96
Autoriza a instituio do registro declaratrio eletrnico no mbito do Banco
Central do Brasil e altera dispositivos relacionados a investimentos externos
em portflio.
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da Lei n. 4.595, de
31.12.64, torna pblico que o CONSELHO MONETARIO NACIONAL, em
sesso realizada em 28.11.96, com base nos arts. 4., incisos V e xxia, e 57 da
referida Lei e nas Leis n.s 4.131, de 03.09.62, com as modificaes
a/

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Processo n. 19515.004945/2003-80
Acrdo n. 102-48.620

introduzidas pela Lei n. 4.390, de 29.08.64, 4.728, de 14.07 65, 6.385, de


07.12.76, no pargrafo 2., art. 65 da Lei n. 9.069, de 29.06.95, e nos
Decretos-Leis n.s 1.986, de 28.12.82, e 2.285, de 23.07.86,
RESOLV EU:
Art. I. Estabelecer que esto sujeitos a registro no Banco Central do Brasil,
independentemente do tipo, meio e forma utilizados nas operaes:
I - Os investimentos externos no Pas, os emprstimos e financiamentos
concedidos a residentes no Pas, e as transferncias de tecnologia
contratadas entre residentes e no residentes no Pas, em moeda nacional ou
estrangeira, ou sob a forma de bens ou servios;
II - Os investimentos brasileiros no exterior e os emprstimos e
financiamentos concedidos a residentes no exterior, por residentes no Pas,
em moeda nacional ou estrangeira, ou sob a forma de bens e servios;
III - O retorno, as remuneraes e remessas dos capitais de que tratam os
incisos I e II deste artigo."(.)
106.S em a prova dos competentes registros, a argumentao da impugnante fica sem
respaldo flico.
107.Quanto difrenciao entre as operaes objeto da autuao e as demais, que
segundo a impugnante no teria ficado clara, reputo incompreensvel a dvida trazida
em sua defesa. A diferena entre as operaes consideradas no lanamento fiscal e as
outras foi, naturalmente, a inexistncia dos ttulos que lhes teriam dado suporte,
cumulada com a no apresentao dos contratos que teriam amparado as remessas ao
exterior (contratos de mtuo).
108.A seleo de tais operaes foi claramente motivada por esses fatos, inexistindo
qualquer subjetividade dos autuantes em seu procedimento.
109.Talvez a impugnante no tenha dado tanta importncia inexistncia dos ttulos
como critrio diferenciador por lhe faltar argumentos para refutar a concluso dos
autuantes.
110.Em relao no apresentao dos contratos, os quais no teria conseguido
localizar, equivoca-se a impugnante ao afirmar que a forma escrita seria dispensvel
em se tratando de mtuo no oneroso.
111.Com efeito, o artigo 1.262 do Cdigo Civil de 1916 dispunha apenas sobre a
necessidade de clusula expressa para a estimulao do nus, e no acerca da
prescindibilidade geral de forma escrita para a celebrao do mtuo. (.)
116.De acordo com a impugnante, haveria duas operaes de crdito distintas, sendo
uma o mtuo de ttulos e outra o referido conta-corrente mercantil. Eventual vicio na
primeira no acarretaria vcio algum na segunda, dada a autonomia entre elas
existente.
117.Com base no conta-corrente mercantil, o qual, segundo a impugnante, dispensaria
o lanamento individualizado das operaes parciais, que teriam sido realizadas as
remessas. Tal operao financeira obrigaria a empresa e no seria maculada por
defeitos que envolvessem o mtuo de ttulos.
118.Percebe-se que a impugnante, ao querer que as operaes que teriam sido
realizadas com base em contrato de mtuo recebam tratamento de um conta-corrente

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mercantil, tenta dissoci-las do mtuo de ttulos. A pesar de deveras interessante, a tese


levantada pela impugnante nem sequer guarda coerncia com o restante de sua defesa.
119. Inicialmente, aduziu ela que as remessas ao exterior tiveram como causa a
necessidade de a sua controlada pagar os ttulos que teria adquirido; os ttulos
integrariam contratos de mtuo com a impugnante; com a aquisio dos ttulos, a
autuada promovia a sua alienao a terceiros; utilizava os recursos obtidos com a
venda para formao de capital de giro de prazo vertiginosamente curto; e os remetia

para a controlada.
120. E logo em seguida esclarece que, materialmente, as remessas eram relativas a um
conta-corrente mercantil, ou seja, que as remessas integravam um plano macro de
mtua assistncia entre as empresas, com cada uma fornecendo valores para a outra
conforme as suas necessidades operacionais.

121. Com o devido respeito, tais verses no convivem. Ou as remessas estavam


ligadas necessidade de a controlada quitar os ttulos adquiridos em funo do
suposto contrato de mtuo de ttulos firmado com a fiscalizada, ou se tratavam de
simples emprstimos, integrantes ou no de um macro contrato de conta-corrente
mercantil (ainda que equivocadamente chamado de mtuo).
122. Em qualquer caso, a inexistncia dos ttulos prejudica a legitimidade da operao
como um todo. Se as remessas eram simplesmente para a quitao dos ttulos
adquiridos pela controlada, vinculados ao mtuo de ttulos, inegvel a sua ntima
ligao com tais ativos; se essa quitao fosse tratada como uma necessidade da
controlada amparada por uma avena de mtua assistncia, da mesma forma estaria
viciada, dada a inexistncia dos ttulos.
123. A demais, um conta-corrente mercantil emprstimo e, por conseguinte, deveria
ter sido registrado no Banco Central do Brasil, conforme Resoluo n 2.337, de
28.11.1996. A lm disso, a documentao suporte deveria ter sido integralmente
mantida pela impugnante, conforme veremos mais adiante.
124. No que diz respeito alegao de que teria ocorrido erro na tipificao, na
medida em que a empresa controlada no poderia ser considerada terceiro, scio,
acionista ou titular, no assiste razo autuada. A empresa por ela controlada com ela
no se confunde, tratando-se, por conseguinte, de um terceiro.

125. Registre-se que a previso expressa contida no artigo 61, , 1, da Lei n 8.981/95,
sobre pagamento a scio, acionista ou titular objetiva, to-somente, englobar hipteses
tpicas de distribuio de lucros, no tendo o condo afastar a incidncia na hiptese
de o pagamento ser realizado a uma controlada, a uma subsidiria integral etc.
126. A inda tentando descaracterizar o mtuo, a impugnante afirma que para a
existncia deste seria necessria a obrigatoriedade de restituio dos recursos
disponibilizados e de um prazo para tanto, afirmando que nenhum destes requisitos
estaria presente nas operaes, reforando a tese do conta-corrente.
127. Convm lembrar que, conforme exposto, irrelevante tratar-se de conta-corrente
mercantil ou mtuo: a suposta causa das remessas examinadas continua sendo
possibilitar que a controlada promova o pagamento dos ttulos que teria adquirido.

128 De qualquer forma, ainda que tal questo fosse relevante, os caracteres do mtuo
no deixam de estar presentes no contrato examinado. Com efeito, por mais que a
impugnante insista que no h relao de devedor e credor antes da liquidao do
conta-corrente, as operaes individualmente consideradas podem ser tidas como
prestaes de um mtuo, pois, ao final, deve restar caracterizada a quitao global,
composta de suas parcelas. (.)

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131. Igualmente descabida, in casu, a alegao de que as remessas no seriam


pagamentos, pois no se destinavam a liquidar qualquer obrigao assumida. O termo
pagamento, utilizado na norma legal qual se subsume o fato descrito nos autos, no
foi empregado no sentido tcnico de liquidao de uma obrigao, mas sim no sentido
lato de transferncia de recursos a outrem.
132. Da mesma forma, um 'pagamento' realizado a um scio no poderia ser
considerado necessariamente como uma liquidao de obrigao e, nem por isso,
descaracterizaria a infrao de 'pagamento sem causa'. A demais, 'causa' sempre
existe. O que no existe a causa hbil a afastar a tributao na fonte.
133. No h, portanto, qualquer infringncia ao artigo 110 do CT1V , por no ter sido
violada a definio, o contedo ou o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado para definir ou limitar competncias tributrias. Tomou-se, simplesmente, o
sentido amplo do termo pagamento. Note-se que a impugnante no esclarece de que
forma tal instituto teria sido cristalizado, expressa ou implicitamente, pela Constituio
Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal
ou dos Municpios.
134. Impende observar que a norma legal infringida estende a incidncia do imposto
'aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues'. A impugnante parece no ter
atentado para o texto legal, limitando-se a laborar sobre o nome usual da infrao:
'pagamento sem causa'.
135. Retornando, e em suma, no se vislumbra a alardeada autonomia das relaes
jurdicas que regulariam a remessa dos recursos e a vinda dos ttulos ao Pais, razo
pela qual a inexistncia dos ttulos afeta a causa que justificaria a remessa dos
recursos para o exterior.
136 Segundo a autuada, teria ela agido de boa-f, sendo o corretor que intermediou as
operaes responsvel por eventuais danos causados a terceiros.
137. Uma alegao geral de boa-f deve ser necessariamente avaliada, em face do
caso concreto, levando-se em considerao as particularidades que cercam a situao
sub examine e as manifestaes externas da boa-f suscitada.
138. No caso vertente, deveria a impugnante ter demonstrado que, apesar de ter se
cercado das precaues que julgou pertinentes, acabou sendo ludibriada pelos
corretores. Contudo, nada traz aos autos que indique qualquer providncia que tenha
adotado que pudesse ser indiciria da boa-f que diz ter norteado as operaes. (..)
141. No caso que se apresenta, a boa-f objetiva estaria presente caso restasse
demonstrado que foram tomadas todas precaues e cuidados esperados de pessoas
responsveis pela administrao de uma empresa do porte da fiscalizada, em
operaes que envolviam expressivos valores, remessas ao exterior etc. Entretanto, a
impugnante no trouxe elemento algum hbil a demonstrar que teria sido diligente em
suas operaes, impedindo eventual valorao do seu comportamento.
142. Cumpre registrar que as alegaes trazidas pela impugnante acerca da sua boa-f
e da responsabilidade do corretor apenas teriam o condo de, caso aceitas, afastar o
dolo e, conseqentemente, a multa qualificada, na medida em que a responsabilidade
pelo tributo e multa (no qualificada) no so elididas pela ausncia de culpa.
143. A o adentrar a questo da existncia e validade da obrigao que teria sido
contrada, a impugnante continua desprezando, sem entretanto infirmar, a concluso
da fiscalizao de que a inexistncia do objeto da 'obrigao' tem o condo de vicila.

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144.A s provas colhidas pela fiscalizao revelam vcio de vontade na obrigao tida
como vlida pela impugnante, o que possibilitou a concluso de que se tratava de
simulao, ou seja, o acobertamento de uma simples remessa de valores atravs da
construo de uma simulada operao envolvendo mtuos de ttulos e moeda.
145.A prpria utilidade da operao para a impugnante, a qual no foi demonstrada a
contento, conforme visto, deixa de ser relevante, pois revelada a inteno de apenas
remeter divisas sem a correspondente tributao.
146. Note-se que a fiscalizao no considerou como simuladas as remessas,
recebimentos etc, mas sim as operaes em que elas se inseriam. Ao contrrio, o
efetivo ingresso de dinheiro no domnio da impugnante integrou o negcio simulado.
147.Impende observar que os contratos de compra e venda dos ttulos s empresas
brasileiras no provam a existncia dos ativos financeiros nem asseguram que tenha
havido a efetiva transmisso de sua propriedade. Os 'argentine global bonds' so
ativos escriturais, mantidos em conta de depsito, em nome de seus titulares, em
instituies financeiras autorizadas. A negociao de tais ativos em mercado de balco
perfeitamente possvel, mas s produzir os efeitos transmissivos pretendidos quando
registrada junto instituio custodiante. Esta sim que, vista do instrumento do
negcio, proceder efetiva transferncia de titularidade, mediante lanamento a
dbito da conta do alienante e a crdito da conta do adquirente. Da porque serem
imprescindveis, como elementos de prova, os extratos fornecidos pela instituio
custodiante, no bastando os instrumentos particulares de compra e venda. Como dito,
a transferncia de valores integra o negcio simulado, ao passo que a falta de
apresentao de qualquer elemento de prova sobre a existncia dou transferncia de
titularidade dos mesmos refora a concluso fiscal.
148. Tais elementos (se existentes) que deveriam ter sido mantidos pela fiscalizada
como suporte sua escrita contbil Ausentes, a escriturao perde o seu valor
probatrio. (.)
152.A impugnante insiste que no foi provada a simulao (e o dolo), tendo a
fiscalizao construido mera presuno.
153.A simulao, como se sabe, a divergncia entre a vontade real e a vontade
manifestada, determinada com o intuito de enganar terceiros. O Cdigo Civil de 1916,
especificando este conceito geral, enumerou no seu artigo 102 as trs formas tpicas de
simulao dos atos jurdicos, a saber: (a) quando aparentem conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas daquelas a quem, realmente, se conferem ou transmitem
(interposio fictcia de pessoas); (b) quando contenham declarao, confisso,
condio ou clusula no verdadeira; e (c) quando sejam antedatados ou ps-datados
os instrumentos particulares.
154.Entendo correta a concluso da fiscalizao de que a inexistncia dos ttulos faz
prova da simulao e, ao contrrio do que entende a impugnante, prova direta. Assim
como faria prova direta de fraude a contabilizao de despesa fundada em notas frias.
Nos dois casos, provas diretas, passveis de prova em contrrio.
155.A prpria impugnante transcreveu trecho de voto proferido em acrdo da
Cmara Superior de Recursos Fiscais (Acrdo n CSRF/01-01-874) que, ao invs de
lhe favorecer, corrobora o entendimento da fiscalizao:
'Em concluso: a) se, para alcanar o objetivo ulterior, o contribuinte recorre a ato ou
negcio jurdico nulo ou anulvel (v.g., a simulao, a fraude lei ou abuso de formas
jurdicas), infringe a lei e a evaso fiscal ilcita; b) se, ao contrrio, para alcanar o
fim visado, recorre a ato ou negcio jurdico real, verdadeiro, sem vcio no suporte
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flico nem na manifestao da vontade, tem-se eliso fiscal, que lcita e admitida pelo
ordenamento jurdico brasileiro' (..).
156 No presente caso, a fiscalizao provou a inexistncia dos ttulos e, portanto, o
vcio no suporte ftico, ou melhor, a inexistncia deste.
157. Essa prova em contrrio que, por sinal, poderia ser at mesmo um conjunto de
provas indicirias, mas no meras alegaes desprovidas de suporte documental.
158. A operao montada pela fiscalizada, a par do seu potencial de ter prejudicado
interesses de outras pessoas jurdicas ou naturais, prejudicou o Fisco.
159. Note-se que, na verdade, vrias decises administrativas trazidas pela impugnante
dizem respeito a autuaes com base em abuso de forma e no de simulao, o que
podemos verificar em trechos transcritos pela impugnante: 'A nica coisa deixada
implcita pelo agente fiscal e explicitado pela deciso de primeira instncia, de que
teria havido 'abuso deforma" (fl. 702) e 'Havendo licitude na forma, que de livre
escolha das partes, no se pode ter que por ter sido utilizada uma forma mais favorvel
s partes, inclusive que houve 'abuso deforma para se exigir efeitos tributrios' (fls.
703).
160. Ora, a matria versada nos autos no diz respeito a abuso de forma,
interpretao econmica ou algo que o valha, mas sim a velha e conhecida
simulao." (grifei)

certo que as pessoas fisicas e/ou jurdicas tm o direito de planejar suas


operaes dentro de parmetros mais econmicos em termos operacionais e fiscais, visando
reduo de custos e otimizao de lucros, desde que esse planejamento seja lcito.
Logo inadmissvel que os negcios sejam fraudulentos, dolosos ou simulados
com o propsito de reduzir ou excluir a incidncia de tributos.
O assunto "Simulao" foi abordado com bastante profundidade pelo Julgador
Victor Augusto Lampert, no Acrdo n 4.681/2004, da DRJ Porto Alegre (RS), ao qual peo
respeitosamente vnia para reproduzir:
"1.1. Simulao: conceito e meios de prava
No Direito Brasileiro, o conceito de simulao, em que pese inserir-se na Teoria Geral
do Direito, encontra-se positivado no Cdigo Civil em vigor:
'A rt. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se
dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
1 - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s
quais realmente se conferem, ou transmitem;
11- contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.


2 0 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes
do negcio jurdico simulado.'

,
.Processo n. 19515.00494512003-80
Acrdo n. 102-48.620

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No entanto, por fora do art. 2.035 do Cdigo em vigor, a validade dos praticados
anteriormente a sua vigncia deve ser verificada luz do Cdigo Civil de 1916, que,
apesar de atribuir efeitos diferentes simulao, a conceituava de forma idntica
atual:
'A rt. 102. Haver simulao nos atos jurdicos em geral:
1- quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das
a quem realmente se conferem, ou transmitem;
II - quando contiverem declarao, confisso, condio, ou clusula no
verdadeira;
- quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou psdatados.'
A lm do texto legal, importante ter em vista a posio da doutrina a respeito do
significado e do alcance do que nele est contido. Pontes de Miranda assim comenta o
artigo, com sua habitual viso sistemtica (Tratado de Direito Privado , I ed.
atualizada, Campinas: Bookseller, 2000, tomo IV , p. 442):

'Em toda simulao h a divergncia entre a exteriorizao e a volio, quer


seja quanto ao objeto, ou, melhor, quanto matria, de re ad rem (B vende
manuscritos, dizendo vender pastas), ou quanto pessoa, de personam ad
personam (A doa a C, dizendo doar a B), ou quanto categoria jurdica, de
contractu ad contractum (A doa dizendo vender), ou quanto s modalidades,
de modo ad modum (contrata sob condio de no casar, dizendo que o faz
sob condio de morar em certo pas), ou quanto ao tempo, de tempore ad
tempus (contratou por cinco anos a casa, dizendo ser por trs anos), ou
quanto quantidade, de quantitate ad quantitatem (A vende seis caixas e o
contrato fala de trs), ou quanto a fato, de facto ad factum (A declara que
pagou, e no pagou, ou vice-versa), ou quanto ao lugar, de loco ad locum (A
assina como se fora concludo no Brasil o contrato que conclura no
Uruguai; cf. A lvaro V alasco, Decisionum Consultationum, II, 369).'
A seguir (p. 443, grifo no original):
'A simulao supe que se finja: h ato jurdico, que se quis, sob o ato
jurdico que aparece; ou no h nenhum ato jurdico, posto que haja a
aparncia de algum. A cavilao pode estar base do dolo, da fraude lei,
da simulao e da fraude contra credores. Da as semelhanas entre as
figuras, suscitando confuses.'
A duz ainda que so elementos dos atos simulados (p. 458):
a) a simulao do outorgado (art. 102, p, ou da categoria jurdica (art. 102,
II), ou da data; b) o propsito de simular; c) o prejudicar ou poder prejudicar
a terceiros, ou violar a lei (art. 104).
A lm de Pontes, outros estudiosos da Teoria Geral do Direito tambm se debruaram
sobre a simulao. Marcos Bernardes de Mello e Regis Fichtner Pereira sem dvida
merecem citao, por terem produzido obras atuais e de alta qualidade.
O primeiro assim conceitua simulao (Teoria do fato jurdico: plano de validade,
ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 153, com grifos no original):
'Simular significa, na linguagem comum, aparentar, fingir, disfarar.
Simulao o resultado do ato de aparentar, produto do fingimento, da
hipocrisia, do disfarce. O que caracteriza a simulao , precisamente, o no

. '
,

. .Processo

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ser verdadeira, intencionalmente, a manifestao de vontade. Na simulao


quer-se o que no aparece, no se querendo o que efetivamente aparece.
'Ostenta-se o que no se quis; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis'.
Do ponto de vista jurdico, no entanto, a simulao somente constitui defeito
invalidante do ato jurdico quando praticada com a inteno de prejudicar terceiros,
mesmo quando no havendo m-f, efetivamente lhes cause dano. base do ato
simulado esto o seu carter mentiroso e sua natureza danosa a terceiros.
Pereira tambm muito preciso ao explicar a simulao (A fraude lei, I ed. Rio de
Janeiro: Renovar, p. 52):
'Na simulao relativa efetua-se negcio jurdico cujas conseqncias so
efetivamente desejadas, mas se encobre este negcio com zuna ou vrias
declaraes de vontade que fazem crer que outro o negcio praticado e no
aquele que o foi efetivamente. Nada melhor para ilustrar o que ocorre
quando presente a simulao relativa, que a passagem de PONTES DE
MIRA NDA , onde diz: 'Na simulao digo que vou por aqui, mas em verdade
vou por ali.'
Existe, portanto, no negcio relativamente simulado, conforme ensina Chamoun, algo
de efetivamente desejado, que encoberto pela criao de uma aparncia ou fico.
De tudo isso, para os fins da anlise que ser feita, importante ter em mente trs
conseqncias do conceito de simulao: a) nela ocorre uma divergncia entre o que
se manifesta no ato jurdico praticado e o que ocorre na realidade; b) mais: essa
divergncia, tanto pode se referir a uma declarao falsa sobre um elemento objetivo
(como a data da efetivao do negcio, ou da prtica de alguns ato), quanto ser
relativa a um elemento subjetivo (por exemplo, entre a vontade manifestada e o que se
efetivamente se deseja); c) por fim: a divergncia de vontade pode se dar inclusive no
que toca categoria jurdica.
1.1.1. Simulao invalidante
Para que a simulao afete a validade de um ato jurdico, ela h de ser nocente, nos
termos do Cdigo Civil:
'A rt. 103. A simulao no se considerar defeito em qualquer dos casos do
artigo antecedente, quando no houver inteno de prejudicar a terceiros, ou
de violar disposio de lei.'
Os atos simulados inocentes no tm sua validade afetada. Se a simulao for absoluta
e inocente, no h ato jurdico. Se for relativa e inocente, o ato jurdico vlido e
eficaz.
1.2.1. Efeitos da simulao invalidante - extra verso
Como visto, de acordo com o Cdigo de 1916, o ato simulado nocente anulvel. E,
em geral, essa anulao permite que aflore o ato jurdico dissimulado.
Todavia, no campo do Direito Tributrio acrescenta-se, sem prejuzo da anulabilidade,
outro efeito simulao nocente, efeito que igualmente afeta a eficcia do ato
dissimulado. Essa conseqncia atribuda simulao nocente pelo Direito Tributrio,
diferentemente da anulabilidade (que opera no plano da validade), d-se no plano da
eficcia: os atos simulados no tm eficcia contra o fisco, que no necessita, portanto,
demandar judicialmente a anulao deles para propiciar a extra verso, ou seja, o
aparecimento do ato realmente praticado.

1.1.3. Meios de prova da simulao

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Conforme Mello (ob. cit., p. 162), a prova da simulao Orei!. Isso decorre da
prpria natureza dos atos simulados: so praticados justamente para ludibriar,
buscando esconder os atos efetivos.
A prova direta de atos que as partes procuram ocultar rdua quando no
impossvel. Pode ser feita todavia atravs de documentos que demonstrem o negcio
jurdico real que se procurou dissimular.
Justamente por essa dificuldade, admite-se que a simulao seja provada por todos os
meios admitidos em Direito, inclusive por indcios e presunes.
Com isso concorda Francisco Ferrara ( A simulao nos negcios jurdicos,
Campinas: Red Livros, 1999, 430 e 432), verbis:

r.]

com relao a terceiros, que so alheios simulao, a prova no sofre


f
limitaes nem restries: todo o meio de prova admitido para descobrir a
aparncia ou falsidade do negocio [...] De facto, neste caso no seria
aplicvel a proibio da prova por testemunhas e presumpes, porque os
terceiros encontram-se sempre na impossibilidade de obter uma prova escrita
do fingimento realizados por outros e sem les o saberem.
[...] Efectivamente, os terceiros no podem ter a esperana, a no ser em
casos excepcionais, de servir-se duma contra-declarao feita pelas partes
(...] V erdadeiramente eficaz e fructuosa s aprova por presumpes,a qual
normalmente o auxlio a que recorrem terceiros para estabelecer a
simulao.

A simulao como divergncia psicolgica da inteno dos declarantes,


escapa a uma prova directa. Melhor se deduz, se pode arguir, se infere por
intuio do ambiente em que surgiu o contrato, das relaes entre as partes,
do contedo do negocio, das circunstncias que o acompanham. A prova da
simulao uma prova indirecta, de indcios, conjecturai (per coniecturas,
signa et urgentes suspeciones), e esta que fere verdadeiramente a
simulao, porque a combate no seu prprio terreno.
O contrato submetido a um exame apurado, a uma inquirio subtil e
inexorvel: indaga-se a causa do seu nascimento, se corresponde na
realidade, a uma necessidade econmica dos contratantes, e qual ela seja; se
foi posto, realmente, em execuo ou se continua, ainda,o estado de facto
anterior sua concluso, atende-se ao modo e no tempo em que se realisou,
s relaes respectivas das partes, sua conducta anterior e posterior ao
estabelecimento do contrato, etc, e difcil que deste exame no transparea
a simulao, e descoberta nos seus ntimos meandros, no se revele, por
vezes de modo irresistvel.
Ferrara, apesar de afirmar a dificuldade da prova direta da simulao, no se furta a
abordar os meios probatrios indiretos, elencando-lhes os elementos, que classifica
como relativos ao interesse em simular; s pessoas dos contraentes; ao objeto do
negcio jurdico; execuo do negcio; conduta das partes na realizao do
negcio(ob. cli., pp. 432-449).
Entre os diversos elementos capazes de provar a simulao apontados por Ferrara,
destacam-se alguns, que merecem ser vistos em maior detalhe pela sua pertinncia com
o caso em anlise.

A ntes de mais nada, segundo Ferrara, deve-se indagar a respeito da existncia de


motivo para a simulao, ou seja, 'o interesse que leva as partes a estabelecer um acto
simulado, a razo que conduz a fazer aparecer um negcio que no existe ou a

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mascarar um negcio sob uma forma diferente: o porqu do engano'. Essa causa
deve ser 'sria e importante (suficiens e idonea )' de forma a justificar a simulao.
Outro aspecto relevante a falta de execuo material do contrato, a qual, afirma
Ferrara, decisiva para caracterizar um negcio como simulado, tratando-se da 'mais
clara confisso' da simulao. Na execuo apenas formal do negcio jurdico,
ocorrem mutaes meramente jurdicas, comportando-se os contraentes, de fato, de
acordo com outro negcio jurdico ou como se no tivesse negcio algum.
Tambm elemento hbil a formar prova de simulao a conduta das partes, que deve
estar em consonncia com aquilo que foi acordado; havendo discrepncia, h indcio
de que tambm h descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada.
Finalmente, no campo do objeto do negcio, digna de nota a divergncia entre a
natureza e a quantidade dos bens e direitos e o respectivo preo. " (Grifei).

Reitere-se que, quanto aos meios de prova j se demonstrou que a posio


doutrinria , em sua maioria, que a simulao pode ser provada por indcios, essa prova
indiciria no se faz por indcios isolados, mas pelo seu conjunto, no podendo ser analisados
isoladamente, mas o seu conjunto que forma a prova que aponta a simulao.
Pela faculdade que nos confere o art. 29 do Decreto n 70.235/1972, que regula
o Processo Administrativo Fiscal, para formar nossa livre convico mediante as provas,
mesmo que indicirias.
Corroborando esse entendimento tambm peo vnia para aqui transcrever as
ementas e os judiciosos fundamentos do voto condutor do Acrdo n 103-49.582, proferido
em 07/12/2006 pela Terceira Cmara deste Conselho, da lavra do nobre conselheiro Paulo
Jacinto do Nascimento, representante dos Contribuintes, indicado pela Confederao Nacional
da Indstria.
"A PLICA O RETROA TIV A DE LEI N O REGULA MENTA DA . ERRO NA
IDENTIFICA O DO SUJEITO PA SSIV O. INEX ISTNCIA . No h que se falar em
aplicao retroativa da Lei Complementar n 104/2001 porque nela no se
fundamentou a autuao, nem, tampouco em erro na identificao do sujeito passivo,
quando o lanamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de
capital.
DECA DNCIA . No caso de simulao, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo
art. 150, 4, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do MV .

SIMULA O. CA RA CTERSTICA S. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indcios


e por expressa declarao do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a
vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulao se
impe(...)
V OTO
Conselheiro PA ULO JA CINTO DO NA SCIMENTO, Relator

(.) Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infrao, apontando


duas causas dela ensejadora: (i) a impossibilidade de aplicao da norma geral antielisiva introduzida pela Lei Complementar n 104/2001, que acrescentou o pargrafo
nico ao art. 116 do CT1V , em face da sua no regulamentao e por conta do princpio
da irretroatividade das leis (.).

AV

.
.
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A rgi, tambm, como preliminar, a decadncia do direito do fisco de constituir o


crdito tributrio, defendendo a aplicao do art. 150, 4", do CTN, tendo em vista a
inexistncia dos motivos ensejadores da sua no aplicao.
A fasta-se, de logo, a primeira causa indicada como determinante da nulidade do
lanamento, uma vez que a autoridade lanadora no fundamentou o seu entendimento
de simulao e desconsiderao do ato jurdico na norma geral anti-eliso, e sim no
Cdigo Civil contemporneo ao fato gerador.
No tocante segunda causa de nulidade do lanamento e decadncia, o exame passa
pelo enfretamento do mrito, uma vez que ambas perdem o sentido se acolhida a
ocorrncia de simulao, prosperando se diversa for a concluso.
Na companhia da melhor doutrina, no vejo W icitude na escolha de um caminho
fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a nica razo da
escolha desse caminho', sob pena de se ter de admitir 'o absurdo de que o contribuinte
seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal' (Luciano
A maro).
Da Constituio Federal advm o direito ' utilizao de estruturas jurdicas vlidas,
sem violao da lei, que sejam capazes de evitar incidncias tributrias, ou de minorar
os seus nus' (Ricardo Mariz de Oliveira).
Todos os meios e formas lcitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrncia
do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da
obrigao tributria so designados pelo nome de eliso fiscal, cuja distino bsica
da evaso ilcita reside nos meios empregados, como ensina SA MPA IO DOMA :
'O primeiro aspecto substancial que as extrema a natureza dos meios
eficientes para sua consecuo: na fraude, atuam meios ilcitos (falsidade) e,
na eliso, a licitude dos meios condio sine qua non de sua realizao
efetiva'. (Eliso e Evaso Fiscal, So Paulo, Jos Bushatalcy, Editor, p. 58).
O exame da licitude ou no dos meios empregados conduz necessariamente
apreciao do fato concreto e de sua correspondncia com o modelo abstrato (forma)
utilizado. Se a forma no reflete o fato concreto, aparente, e a estamos diante da
simulao, assim definida no Cdigo Civil de 1916:
'A rt. 102. Haver simulao nos atos jurdicos em geral:
1 quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das
a quem, realmente, se conferem ou transmitem;

II quando contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no


verdadeira;

III quando os instrumentos particulares forem ante-datados ou psdatados


No lapidar ensinamento de CL V IS BEV IL QUA , in Cdigo Civil dos Estados Unidos
do Brasil, edio histrica, Editora Rio, V olume I, p. 353:
'Simulao uma declarao enganosa da vontade, visando produzir efeito
diverso do ostensivamente indicado'.
Explicitando esse conceito de simulao ofertado pelo autor do Projeto que veio a se
converter no Cdigo Civil de 1916, W A SHINGTON DE BA RROS MONTEIRO,
didaticamente leciona que:

,Processo n. 19515.004945/2003-80
I Acrdo n. 102-48.620

CCOI/CO2
Fls. 28

'Como o erro, simulao traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo


intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de
criar, aparentemente, um ato jurdico, que, de fato, no existe, ou ento
oculta, sob determinada aparncia, o ato realmente querido'. (Curso de
Direito Civil, Parte Geral, Edio Saraiva, 1975, p. 207).
A simulao pressupe, em regra, uma declarao bilateral de vontade; resulta,
sempre, de um conluio, um concedo, entre as partes, de tal sorte que nenhuma das
partes iludida, uma e outra tm conhecimento da burla urdida para prejudicar
terceiro e traduz, invariavelmente, uma proposital divergncia entre a vontade
interna ou real e a vontade declarada no ato, que no corresponde verdadeira
inteno das partes.
Na simulao, ocorrem dois negcios: um real, encoberto, dissimulado, destinado a
operar e valer entre as partes, e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a
operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBA LDINO MIRA NDA ,
que ensina:
'Com efeito, a simulao um procedimento complexo a que as partes
recorrem para a criao de uma aparncia enganadora. Nesse procedimento,
mediante uma s inteno, as partes emitem duas declaraes: uma destinada
a permanecer secreta e a outra com o fim de ser projetada para o
conhecimento de terceiros, isto , do pblico em geral. A declarao,
destinada a permanecer secreta, consubstanciada numa contra declarao ou
ressalva, constata a realidade subsistente entre os simuladores.

O procedimento simulatrio deliberado pelas partes mediante um acordo ou


pacto (pactum simulationis) pelo qual celebram um negcio jurdico
aparente: umas vez, por lhes interessar apenas essa aparncia, frente a
terceiros, os quais, na inteno dessas partes que simulam, devem tornar a
aparncia como realidade, nenhuma relao jurdica efetiva estabelecida
entre elas (simulao absoluta). Outras vezes, as partes tm em vista a
formao de uma determinada relao jurdica, mas pactuam a celebrao
de uma forma negociai aparente, afim de ser projetada ao conhecimento de
terceiros para, sob essa forma aparente, subsistir, entre elas, aquela relao
jurdica que visam (simulao relativa).
A ssim, na primeira hiptese, quando uma das partes simula com o seu
comparsa uma venda fictcia (imaginaria venditio), para fugir ao assdio dos
seus parentes sucessveis; e, na segunda hiptese, quando algum simula uma
venda a outrem, quando na realidade lhe doa'. (Teoria Geral do Negcio
Jurdico, So Paulo, A tlas, 1991, p. 115).
Como os atos simulados so praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os
atos dissimulados e efetivos, a prova da simulao difcil, rdua, s vezes
impossvel, pois divergncia psicolgica de inteno das partes que , escapa a uma
prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidncias, a prova escrita do
fingimento impossvel e a contra-declarao, reveladora do negcio dissimulado,
rarssima.
Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presuno de legitimidade de que
gozam os atos e negcios jurdicos atacados, provando que no passam de mera
aparncia ou ocultam uma outra relao jurdica de natureza diversa, escamoteando a
ocorrncia do fato gerador, h de se valer da prova indireta, de indcios, que ho de
ser graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e
indutores de ligao direta do fato desconhecido com o fato conhecido.

Processo n. 19515.004945/2003-80
Acrdo n. 102-48.620

CCOI/CO2
Fls. 29

Dentre os indcios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulao,


guardam maior pertinncia com o caso em anlise os seguintes: a existncia de motivo
para a simulao, a causa 'simulandi, o interesse que move as partes para celebrar um
ato simulado, para mascarar um negcio sob uma forma diferente; a necessidade de
realizao do negcio simulado; a interposio de pessoas; a falta de execuo
material do negcio simulado; o pagamento de preo vil, desproporcional ao bem,
objeto do negcio. (.)
Com efeito, o motivo que levou simulao evidente, outro no sendo, seno

Desse modo, sob pena de se considerar a simulao eficaz como instrumento de


economia de tributo, h de se ter por escorreito o lanamento quando tributou o
negcio jurdico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por
ineficazes, tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma
geral de direito tributrio, abre para a administrao tributria, em havendo suspeita
de simulao, a competncia para investigar a sua existncia e, se comprovada,
praticar o ato de lanamento de oficio, independentemente de sua decretao ou
declarao pelo Poder Judicirio. (..)

De igual modo, comprovada a simulao, o prazo decadencial deixa de ser regido


pelo art. 150, 4, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN, pelo que
nenhuma parcela do crdito tributrio foi atingida pela decadncia. (.)
No tocante multa de lanamento de oficio, a sua imposio no percentual de 150%
decorrncia imperiosa do reconhecimento da simulao fraudulenta
Face ao exposto, voto pela rejeio das preliminares e, no mrito, pelo desprovimento
do recurso." (Grifei).

Entendo que, do mbito doutrinrio ou jurisprudencial, nada mais merece ser


acrescentado aos fimdamentos acima transcritos, que tambm se aplicam ao mrito. Esse
Relator tem por norte a busca da praticidade e no adepto da redundncia.
Na situao versado nos autos h um aspecto que supera qualquer alegao da
Recorrente e seus doutos representes: a Bombril no apenas "comprou" ou tomou os ttulos por
"emprstimo"; a empresa "vendeu" tais ttulos no mercado nacional, sendo essa a venda a
provenincia dos recursos remetidos ao exteriores (pagamentos). Ora, j no crvel a
alegao que uma empresa do porte da Bombril no sabia que estava adquirido ttulos
frios ou inexistentes. Ocorre que, a seguir esses mesmos ttulos foram negociados,
vendidos, para as empresas Hard Sell Arquitetura Promocional Indstria e Comrcio
Ltda e Logstica Operaes Promocionais e Eventos Ltda., que por sua vez teriam
repassados a terceiros. Foram dezenas de operaes, conforme admitido pela prpria
Recorrente, ao longo de pelo menos dois anos (1998 e 1999). A Recorrente no apresenta
qualquer explicao ou justificativa eficaz para ter vendido o que no existia.
No razovel, muito menos lgico, que nenhuma pessoa ou empresa
envolvida nessas operaes, buscasse seu dinheiro de volta junto a Bombril. Ao que parece, a
Recorrente nada perdeu, pois, todos os "ttulos" que teria adquirido foram vendidos.
Em verdade, as justificativas do insigne representante da Recorrente,
apresentadas com maestria em sua defesa oral, no se sustentam quando as operaes so
analisadas no todo.

.Processo o. 19515.00494512003-80
Acrdo n. 102-48.620

CCO /CO2
Fls. 30

A nica concluso plausvel que essas "vendas" de titulo foram engendradas


para acobertar remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da provenincia
imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e Logstica, mas no a origem.
Em sntese: h um motivo simulatrio no caso concreto - permitir que o
pagamento dos ttulos justifique a remessa "sem causa" de valores ao exterior. Trata-se de
hiptese de falsidade ideolgica, com o propsito de modificar as caractersticas essenciais da
remessa realizada, afastando, por simulao, a ocorrncia do fato gerador do Imposto.
O que revela esta simulao: i) o carter fictcio da operao, por meio da qual,
em circunstancia atpicas, assegurada a remessa de significantes valores ao exterior, sem
prestao de garantias por parte de quem recebeu os recursos ou de comprovao da existncia
do ttulo que vendeu; ii) no negocialmente justificvel a ausncia de de outros cuidados para
se assegurar se os ttulos existiam ou no, se era regular ou no sua existncia. Errneo supor
que este tipo de apurao (sobre a existncia ou no dos ttulos) no necessitaria de ser
realizada, baseando-se to somente na credibilidade do corretor. A Recorrente no tomou, em
favor da referida simulao, as diligencias que seriam usuais em operaes desta natureza e
montante; iii) o fato de as pessoas adquirentes dos ttulos e, por conseguinte, supridora dos
recursos Recorrente, serem empresas de fachada, como revelado pela fiscalizao, e de
nenhum dos "compradores" finais dos "ttulos" terem se insurgido contra a Bombril, que no
estornou uma venda sequer; iv) o fato de a Recorrente ter agido em conluio com sua controlada
e com os adquirentes dos ttulos no Brasil.
Os fatos indicados, so vestgios que denunciam a simulao realizada, pois,
apreciados de forma conjugada, demonstram a construo artificial da compra e venda dos
ttulos, de modo a proporcionar, como motivo simulatrio, que no fossem tributados os
recursos remetidos ao exterior.
Enfim, tratam-se de operaes tendentes a ocultar a ocorrncia do fato gerador
da obrigao tributria, mediante a modificao de suas caractersticas principais, evidenciando
o intuito de fraude, na forma do art. 72 da Lei 4502/19664.
Essas concluses se aplicam a todas, efetivamente todas as operaes; seja com
os "AGB" em 1998 e 1999, seja com os "T-Bill" em 1999, cuja efetiva existncia tambm no
foi comprovada, conforme adiante fundamentado.
Entendo, assim, que esses fatos evidenciam a fraude.
Concluo, pois, que o evidente intuito de fraude est fartamente caracterizado nos
autos, no s nas operaes com AGB, cuja qualificao da multa de oficio deve ser mantida.
Por oportuno, esclareo que os fundamentos acima postos tambm se aplicam ao
mrito. Isso porque, no presente caso, o convencimento quanto a ocorrncia da simulao dos
negcios condio sine qua non para a deciso do litgio.

3. Da competncia para a lavratura do auto de infrao


O Recorrente reitera argumento no sentido de que os autuantes eram lotados na
DEFIC-SP que teria jurisdio apenas no municpio de So Paulo, desta forma, os auditores.

'

. Processo n. 19515.004945/2003-80
Acrdo n. 102-48.620

CCO 1/CO2
Fls. 31

fiscais seriam incompetentes para a lavratura do auto de infrao, j que a empresa autuada tem
sede no municpio de So Bernardo do Campo.
Verifica-se que no h impedimento legal para que a autoridade fiscal lotada em
local diverso do domiclio fiscal do contribuinte efetue procedimento fiscal e formalize autos
de infrao. o que se conclui do disposto no 2 do artigo 9 do Decreto n 70.235/72, com a
redao dada pelo art. 1 da Lei n. 8.748/93:
"A rt. 9 0 A exigncia de crdito tributrio, a retificao de prejuzo fiscal e a aplicao
de penalidade isolada sero formalizadas em autos de infrao ou notificaes de
lanamento, distintos para cada imposto, contribuio ou penalidade, os quais devero
estar instrudos com todos os termos, depoimentos, latidos e demais elementos de prova
indispensveis comprovao do ilcito. (..)
2 0 Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 70 sero vlidos, mesmo que
formalizados por servidor competente de jurisdio diversa da do domicilio tributrio
do sujeito passivo."

Tambm no h que se falar em nulidade da deciso de primeira instncia por


ter sido proferida pela DRJ So Paulo I. luz do art. 25, inciso I, do Decreto 70.235 de 1972
(atual Medida Provisria n. 2.158-35, de 24/08/2001), o julgamento em primeira instncia
administrativa nos processos de exigncia de crdito tributrio da Receita Federal do Brasil
compete s Delegacias da Receita Federal de Julgamento. De acordo com o Regimento da
SRF, Portaria MF 259 de 2001, a competncia para julgamento de processos oriundos da
DEFIC originariamente da DRJ So Paulo I.
Rejeito, ento, essas preliminares.

4. Da sujeio passiva
O Recorrente alega que acordo com o artigo 15, alnea "t" do Estatuto Social da
Bombril-Crio S/A, com as alteraes procedidas pela Assemblia Geral Extraordinria de 30
de abril de 1998, competia ao Conselho de Administrao, dentre outras prerrogativas,
"autorizar a venda ou aquisio de ativos da sociedade e/ou sociedades coligadas ou
controladas, em valor substancial e quando no previstas no oramento anual". Contudo, no
havia qualquer deliberao em Assemblia Geral Extraordinria autorizando a venda ou
aquisio dos ttulos em apreo, os administradores agiram em desconformidade com o
estatuto social da Recorrente, que constitui a hiptese de incidncia do artigo 135, incisos II e
III e 137, inciso I do CTN. Aduz que a responsabilidade nessas hipteses pessoal e exclusiva
dos administradores, conforme expressamente reconheceu a fiscalizao no "Termo de
Constatao" e no solidria, como entendeu, equivocadamente, a Turma Julgadora, logo, a
Recorrente no possuiria legitimidade para responder pelos atos praticados pelos seus
administradores.
Acrescenta que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a
responsabilidade dos administradores no pode ser atribuda na "fase de execuo fiscal",
porquanto indispensvel a comprovao, por meio de processo administrativo prvio, do
cometimento dos atos ilcitos, assegurados os direitos ampla defesa e contraditrio.

'

. Processo n. 19515.004945/2003-80
Acrdo n. 10248.620

CCOI/CO2
Eis. 32

Pois bem. Conforme j asseverado neste voto, a responsabilizao registrada no


Teimo de Constatao Fiscal foi meramente indicativa e no produziu qualquer efeito, haja
vista que o sujeito passivo eleito foi a prpria Bombril e que os demais citados no foram
sequer cientificados.
Sujeito passivo da obrigao tributria a pessoa que se enquadra na definio
do inciso I ou do inciso II do pargrafo nico do art. 121 do CTN. In casu, a prpria Bombril,
que realizou os pagamentos. Nos casos em que o crdito constitudo em nome dos sujeitos
passivos diretos (assim entendidos os compreendidos na definio do art. 121 do CTN), a
posterior incluso dos co-responsveis no plo passivo da execuo no se submete aos limites
da decadncia, mas sim aos da prescrio.
Quanto a alegao de que os dirigentes agiram em desacordo com o estatuto da
empresa, verifica-se que, no caso concreto, se algo foi vendido, esses no pertenciam
Companhia, mas a terceiros. Estavam em seu poder a ttulo de emprstimo, portanto
inaplicvel dita regra estatutria.
Repito que o entendimento manifestado nesse voto, no sentido de que no
houve negociao de titulo algum, tratando-se de simulaes de negcios jurdicos para
acobertar as remessas de valores para o exterior, que alis, em princpio no pertenciam
Bombril.
O conceito de responsabilidade que enlaa os artigos 129 a 137 do CTN tem um
sentido de garantia do crdito tributrio, uma responsabilidade patrimonial exclusivamente
processual, decorrente no da prtica do fato gerador ou de sua designao por lei como sujeito
passivo, mas apenas da necessidade de viabilizar a persecuo do crdito e garantir seu
adimplemento.
Ainda que se considere o entendimento da doutrina, de que as normas dos
artigos 129 a 137 so normas de sujeio passiva, nem sempre obrigatrio o lanamento j
em nome desses responsveis. Isso porque a imputao pessoal da responsabilidade prevista no
art. 135 do CTN constitui matria de defesa a ser alegada pelo sujeito passivo direto, que
poder dar lugar ao redirecionamento da execuo.
Frise-se, mais uma vez, que esse entendimento no excluiu a possibilidade de
que a Procuradoria da Fazenda Nacional, concordando com a indicao do Fisco, faa constar
no termo de inscrio de divida ativa, como responsveis solidrios ou pessoais, as pessoas
indicadas pela fiscalizao, a posterior responsabilizao, em sede de execuo fiscal, dos
scios gerentes pela satisfao do crdito tributrio no depende do fato de o lanamento
tributrio ter sido realizado em nome destes; alem disso, constando, ou no, o nome dos scios
na Certido de Divida Ativa, que servir de ttulo para o ajuizamento da execuo fiscal, esta
poder ser redirecionada contra os mesmos, desde que a Procuradoria da Fazenda Nacional
logre comprovar o atendimento dos requisitos previstos nos arts, 134 e 135 do CTN.
A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido da possibilidade de haver
redirecionamento da execuo fiscal contra os scios ainda que estes no figurem na respectiva
CDA e, conseqentemente, no tenham participado do prvio processo administrativo fiscal.
o que se v do seguintes julgado:
"TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL EX ECUO FISCAL REDIRECIONAMENTO
CONTRA SCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTID O DE DIVIDA A TIVA

.Processo n. 19515.004945/2003-80
Acrdo n. 102-48.620

CCOI/CO2
Fls. 33

COMO CO-RESPONS V EL POSSIBILIDA DE. DISTIN O ENTRE A REIA O DE


DIREITO PROCESSUA L (PRESSUPOSTO PA RA A JUIZA R A EX ECU O) E
A RELA O DE DIREITO MA TERIA L (PRESSUPOSTO PA RA A CONFIGURA O
DA RESPONSA BILIDA DE TRIBUT RIA ).
1. No viola o artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestao jurisdicional
o acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a
controvrsia posta.
2. No se pode confundir a relao processual com a relao de direito material objeto
da ao executiva. Os requisitos para instalar a relao processual executiva so os
previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o titulo executivo (CPC,
artigos 580 e 583). Os pressupostos para configurao da responsabilidade tributria
so os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CTN
3. A indicao, na Certido de Dvida A tiva, do nome do responsvel ou do coresponsvel (Lei 6.830/80, art. 2, 5 0, I; CTN, art. 202,1), confere ao indicado a
condio de legitimado passivo para a relao processual executiva (CPC, art. 568, 1),
mas no confirma, a no ser por presuno relativa (CIN, art. 204), a existncia da
responsabilidade tributria, matria que, se for o caso, ser decidida pelas vias
cognitivas prprias, especialmente a dos embargos execuo.
4. diferente a situao quando o nome do responsvel tributrio no .figura na
certido de divida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva
(CPC, art. 568, V ), caber Fazenda exeqiiente, ao promover a ao ou ao requerer o
seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que h de ser unia das situaes,
previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiria.
5. No caso, havendo indicao dos co-devedores no ttulo executivo (Certido de
Divida A tiva), vivel, contra os scios, o redirecionamento da execuo. Precedente:
REsp 702.232-RS, 1 aSeo, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005.
6. Recurso especial a que se d provimento. (STJ, Resp 923742/RJ, Rei. Min, TEORI
A LBINO ZA V A SCKI, DJU 14/05/2007)."

Rejeito, ento, essa preliminar.

5. Da decadncia

A Recorrente requer seja reconhecida a decadncia do direito do Fisco constituir


os crditos tributrios de IR/Fonte referentes aos fatos jurdicos ocorridos no perodo
compreendido entre os dias 13/10/98 e 23/12/98, tendo em vista que j havia transcorrido o
lapso temporal de cinco anos, contados da ocorrncia dos fatos jurdicos tributrios, quando a
Recorrente foi cientificada da lavratura do auto de infrao (29/12/03). .Afirma que este
Conselho de Contribuintes j se posicionou reiteradas vezes no sentido de que o prazo
decadencial para o Fisco constituir eventual crdito tributrio de IR/Fonte deve ser contado a
partir do dia seguinte ao da ocorrncia do "fato gerador".
Alega que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a falta
de pagamento prvio do IR-Fonte no tem o condo de transferir o dies a quo do prazo
decadencial previsto no artigo 150, 4 do CTN para o artigo 173, inciso 1 do mesmo diploma,
pois o que se homologa no o pagamento mas sim a atividade exercida pelo contribuinte,
conforme j se posicionou a Cmara Superior de Recursos Fiscais. Acrescenta que o IR-Fonte
At

"
'

.Processo n. 19515.00494512003-80
Acrdo n. 102-48.620

CCOI/CO2
Fls. 34

apurado diariamente, o "exerccio seguinte" no ser o ano seguinte ao da ocorrncia do fato


gerador, como entendeu a Turma Julgadora, mas sim o dia imediatamente posterior aquele em
que o lanamento poderia ter sido efetuado e, por conseqncia, o segundo dia posterior
ocorrncia do evento "pagamento sem causa".
Rejeito, de plano, a alegao no sentido de que o primeiro dia do exerccio
seguinte seria o segundo dia aps a ocorrncia do fato gerador. Isso porque o "exerccio" a que
se refere o art. 173 inciso I do CTN o "exerccio financeiro", que corresponde ao ano civil,
conforme tratado em vrios outros dispositivos naquele Cdigo, a exemplo do art. 9, inciso II.
(verbis): vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios( *) II - cobrar
imposto sobre o patrimnio e a renda com base em lei posterior data inicial do exerccio
financeiro a que corresponda(.)", e do art. 104, caput: "Entram em vigor no primeiro dia do
exerccio seguinte quele em que ocorra a sua publicao os dispositivos de lei, referentes a
impostos sobre o patrimnio ou a renda(.)"

Corroborando esse entendimento, e j me manifestando acerca da decadncia


dos fatos geradores autuados com multa qualificada, cite-se a ementa de um dos inmeros
julgados deste Conselho sobre a matria:
"DECA DNCIA . LA NA MENTO POR HOMOLOGA O. Na hiptese de imposto de
renda devido exclusivamente na fonte, o termo de incio para contagem do prazo de
decadncia da ocorrncia do fato gerador. Comprovado dolo, fraude ou simulao, o
termo de incio passa a ser o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ser efetuado. Exclui-se do lanamento o imposto pertinente ao
fato gerador ocorrido em novembro de 1998, por decadncia do direito de lanar.
IMPOSTO SOBRE A RENDA . PA GA MENTO SEM CA USA . Fica sujeito incidncia
do imposto de renda exclusivamente na fonte, alquota de 35%, todo pagamento
efetuado pela pessoa jurdica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou no,
quando no for comprovada a operao ou a sua causa. Nos termos do 3 do artigo
61 da Lei n 8.981/1995, o valor pago ser considerado lquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recair o imposto.
MULTA QUA LIFICA DA . A utilizao de documentos Mich:imos para justificar
pagamentos feitos a terceiros, comprovadamente sem causa, justifica a aplicao da
multa qualificada. "(Grifei). Acrdo n 106-15.003, proferido na sesso de 19/10/2005.
Esclareo que jamais me posicionei no sentido de que a contagem do prazo

decadencial, nos casos de lanamentos por homologao, se d na forma do pargrafo 4. do


art. 150 do CTN. Nos votos condutores de todos os acrdos que tive a honra de ser designado
relator, ressalvei minha posio pessoal para adotar o entendimento majoritrio desta Cmara e
da Cmara Superior de Recursos Fiscais- CSRF. Isso em homenagem celeridade do processo,
em respeito aos contribuintes e Fazenda Nacional, pois, se vencido, outro conselheiro seria
designado para fazer o voto vencedor quanto a decadncia, acarretando em pelo menos 2 meses
de atraso na formalizao dos acrdos. Os julgados que envolvem decadncia so sempre
objeto de recurso especial de divergncia, ou seja, so sempre submetidos CSRF.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justia - STJ alterou o entendimento quanto a
decadncia nos julgamentos realizados a partir de 2006. Isso levou a CSRF a rediscutir a
matria nas sesses realizadas neste ano de 2007. Alis, por conta dessa possvel mudana de
posicionamento vrios processos em julgamento nesta Cmara foram objeto de vistas no ms
de maio de 2007, inclusive 3 (trs) recursos por mim relatados.

.Processo n. 19515.004945/200340
Acrdo n. 102-48.620

CCO I /CO2
Fls. 35

Pois bem; sabido que o CTN estabelece 3 tipos de lanamento: i) por


declarao (art. 147), de oficio (art. 149) e por homologao (art. 150).
Algumas hipteses de incidncia, mormente relativas a infraes legislao
tributria, comportam apenas lanamento de oficio, pois, so absolutamente incompatveis com
atividade atribuda ao contribuinte no capta do art. 150 do CTN: O lanamento por
homologao, que ocorre quanto aos tributos cuia legislao atribua ao sujeito passivo o
dever de antecipar o vazamento sem prvio exame da autoridade administrativa, (..)"

Ora, para antecipar o pagamento preciso que, antes de mais nada, o


contribuinte reconhea a ocorrncia de um fato jurdico tributrio passvel de incidncia de
algum tributo. A seguir, determinar a base de clculo sobre a qual incidir determinada
alquota.
O art. 61 da Lei 8.981 de 1994, e seu pargrafo 1., estabelece que "sujeita-se
incidncia do imposto de renda exclusivamente na fonte, &ignota de 35%, todo pagamento
efetuado pelas pessoas jurdicas a beneficirio no identificado, ressalvado o disposto em
normas especiais", sendo que esse incidncia "aplica-se, tambm, aos pagamentos efetuados
ou aos recursos entregues a terceiros ou scios, acionistas ou titular, contabilizados ou no,
quando no for comprovada a operao ou a sua causa, bem como hiptese de que trata o
2, do art. 74. da Lei n8.383, de 1991".

preciso ter cuidado quando ao usar expresses do tipo "sempre", "jamais",


"toda vez" e outras do gnero, sob o risco de falsa premissa.
Porm, no caso em comento, aplicao do art. 61 da 8.981/1994, pode se afirmar
que a fonte pagadora jamais d o tratamento de pagamento sem causa. O que se verifica a
contabilizao de fatos no tributveis, ou apenas sujeitos a IR-Fonte por antecipao, a
exemplo de adiantamentos, pagamentos a fornecedores, a prestadores de servio, pagamento de
"aquisies de direitos", aquisies de bens, "pagamentos de emprstimos", etc.
possvel at, que em algumas situaes, a fonte pagadora necessite ocultar a
causa de certos pagamentos, em face de razes contratuais, por exemplo. Mas essa no uma
hiptese de pagamento sem causa e sim de pagamento cuja causa no se quer, ou no se pode,
revelar. Nessa hiptese, a fone pagadora realiza a reteno e o recolhimento sob a gide do art.
622 e pargrafo nico, c/c art. 675 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
Na situao versada nos autos, a Bombril contabilizou os pagamentos a ttulo de
quitao de emprstimos ou aquisio de ttulos, ou seja, fatos que em princpio no estariam
sujeitos a incidncia do IR-Fonte.
Enfim, o lanamento sobre a gide do art. 61 da Lei, no se subsurne
modalidade tratada no art. 150 CTN (homologao) e sim ao art. 149, inciso I, que dispe:
"A rt. 149. O lanamento efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa
nos seguintes casos:
1- quando a lei assim o determine; (.)"
Disso decorre a concluso que o prazo decadencial deva ser contado na
forma do art. 173, inciso 1, do CTN, independentemente da acusao de dolo, fraude ou

Pe

"

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simulao. Portanto, sejam nos fatos geradores do ano de 1998, ou nos fatos do ano de 1999,
no h que se falar em decadncia.
Cumpre ainda refutar o entendimento de que o prazo e a forma de contagem
estabelecida no pargrafo 4. do art. 150 do CTN seja decadencial, haja vista que essa norma
carece de eficcia tcnica, ao estabelecer prazo de decadncia para o direito de lanar.
Explico:

"Tanto o lanamento quanto a tal homologao do lanamento so direitos subjetivos


potestativos da Fazenda Pblica, mas so direitos distintos. O primeiro tem como
objeto o ato administrativo de lanar; o segundo, o ato administrativo de homologar
atividade praticada pelo contribuinte.
Por serem direitos subjetivos potestativos distintos, possuem regras decadenciais
tambm distintas. A decadncia do direito de lanar segue a regra contida no artigo
173 do CT1V; a de homologar, a do artigo 150; 40.
A rigor, pode-se mesmo dizer, desde logo, que no existe decadncia para o chamado
lanamento por homologao. Na verdade, no h propriamente lanamento por
homologao.
Por isso tenho propositalmente grafado lanamento por homologao em itlico.
O que existe a homologao, tcita ou expressa, pelo fisco, da atividade, praticada
pelo contribuinte, de apurar e pagar o tributo devido. E isso, definitivamente, no
lanamento.
A norma contida no artigo 150, 4 do CTN trata to somente de decadncia desse
direito subjetivo de homologar. Apenas isso." (Extrado do artigo de Walcemir de
Azevedo de Medeiros, publicado no site www. fiscosoft.com.br ).

Ademais, conforme dito acima, em recentes julgados o STJ tm decidido que


no h que falar em homologao quando no forem realizados pagamentos, a exemplo da
deciso unnime proferida em 03/08/2006 no Recurso Especial N 775.479 - AL
(2005/0138696-1), cuja ementa elucida (verbis):

"EMENTA : TRIBUT RIO. TRIBUTO SUJEITO A LA NA MENTO POR


HOMOLOGAO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURDICA. NO OCORRNCIA
DO PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADNCIA. PRAZO QINQENAL. TERMO
INICIAL. ART. 173, I, DO C. PRIMEIRO DIA DO EXERCCIO FINANCEIRO
SEGUINTE OCORRNCIA DO FATO GERADOR.
1. O tributo sujeito a lanamento por homologao, nas hipteses em que no ocorre
o pagamento antecipado do mesmo pelo contribuinte, impondo o poder-dever do
Fisco de efetuar o lanamento de oficio substitutivo deve obedecer ao prazo
decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a
Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinca) anos
contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia
ter sido efetuado.
2. Deveras, assente na doutrina: 'aplicao concorrente dos artigos 150, 4" e 173,
o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exerccio
seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido praticado - com o prazo do
artigo 150, 4 - que define o prazo em que o lanamento poderia ter sido praticado
como de cinco anos contados da data da ocorrncia do fato gerador. Desta adio
fr."


"

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resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 , nesta interpretao, o primeiro dia
do exerccio seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, 4. A soluo
deplorvel do ponto de vista dos direitos do cidado porque mais que duplica o prazo
decadencial de cinco anos, arraigado na tradio jurdica brasileira como o limite
tolervel da insegurana jurdica. Ela tambm juridicamente insustentvel, pois as
normas dos artigos 150, 4 e 173 no so de aplicao cumulativa ou concorrente,
antes so reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos
da respectiva aplicao :o art. 150, 4 aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja
legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio
exame da autoridade administrativa': o art. 173, ao revs, aplica-se aos tributos em
que o lanamento, em princpio, antecede o pagamento.(.) A ilogicidade da tese
jurisprudencial no sentido da aplicao concorrente dos artigos 150, 4 e 173 resulta
ainda evidente da circunstncia de o 4 do art. 150 determinar que considera-se
'definitivamente extinto o crdito' no trmino do prazo de cinco anos contados da
ocorrncia do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo
prazo de decadncia do direito de lanar quando o lanamento j no poder ser
efetuado em razo de j se encontrar 'definitivamente extinto o crdito'? Verificada a
morte do crdito no final do primeiro quinqunio, s por milagre poderia ocorrer sua
ressurreio no segundo. '(A lberto X avier, Do Lanamento. Teoria Geral do A to, do
Procedimento e do Processo Tributrio, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2 Edio,
pgs. 92 a 94).
3. Desta sorte, como o lanamento direto (artigo 149, do CT1V ) poderia ter sido
efetivado desde a ocorrncia do fato gerador, do primeiro dia do exercick
financeiro seguinte ao nascimento da obrigao tributria que se conta o prazo
decadencial para a constituio do crdito tributrio, na hiptese, entre outras, da
no ocorrncia do pagamento antecipado de tributo sujeito a lanamento por
homologao, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado
rever e homologar o ato de formalizac ao do crdito tributrio efetuado pelo
contribuinte.
4. In casu, a NFLD foi lavrada em 23.04.1999, referente a fatos geradores ocorridos no
perodo de 1991 a 1994. Desta forma, revela-se inequvoca a impertinncia de reforma
do aresto que reconhecera a decadncia quanto aos fatos geradores ocorridos entre
1991 e 1993.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido". (grifei e

negritei).
Enfim, comprovada a simulao, no h que se falar em homologao do
lanamento. Concluo, pois, pela inocorrncia do transcurso do prazo decadencial, pelo que
rejeito essa preliminar.

6. Da nulidade do auto de infrao por ausncia de procedimento administrativo prvio

O Recorrente reitera a alegao que os contratos apresentados, deveriam ser


analisados em processo administrativo prprio e, mediante deciso fundamentada declarados
inaptos, nos termos da Portaria-MF n 187/93, artigo 1 e 2.
A matria foi decida em primeira instncia com seguintes fundamentos:

-.
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Esta norma no se refere a documentos fiscais "lato sensu", mas especificamente


s notas fiscais, o que se conclui da leitura da ntegra da Portaria. Destaque-se o
inciso lido artigo 4o do mesmo diploma legal, "in verbis":
"(...)

Art. 4 Sempre que, no decorrer de ao fiscal, foram encontrados documentos


emitidos em nome das pessoas jurdicas referidas no art. 30, o contribuinte sob
fiscalizao dever ser intimado para comprovar o efetivo pagamento e recebimento
dos bens, direitos, mercadorias ou da prestao dos servios, sob pena de:

II- ter glosado o crdito fiscal originrio de documento inidneo; e (g. n.)
evidente que o nico documento fiscal capaz de gerar crdito fiscal a nota fiscal
regularmente emitida.

Destaque-se que em perodos anteriores era muito comum a declarao de notas


fiscais tributariamente ineficazes o que facilitava em muito o trabalho da fiscalizao.
Este procedimento visava apenas a agilizao dos procedimentos fiscais.
Entretanto, caso um auditor-fiscal apurasse em um trabalho de auditoria documentos
fiscais com indcios de falsidade e lavrasse o competente auto de infrao, este no
seria nulo se porventura no fosse instaurado o processo administrativo para a
declarao de inaptido, j que so procedimentos independentes."

Confirmo, pois, os fundamentos acima transcritos e rejeito esta preliminar.

7. Do mrito

A Recorrente sustenta que a vultuosa quantia que, no decorrer do ano calendrio


de 1998, remeteu ao exterior teve como causa a quitao de dvidas que possua com a empresa
Bombril Overseas S.A e com o Sr. Igncio Rospide Leon, decorrentes da aquisio de ttulos
da dvida pblica Argentina.
Ocorre que os Argentine Global Bonds, supostamente adquiridos pela recorrente
junto a Bombril Oversea S.A e ao Sr. Igncio Rospide Leon, simplesmente no existiam. Logo,
sendo inexiste os ttulos argentinos mencionados nos contratos de mtuo e de compra e venda,
conclu que esses contratos foram criados com o nico intuito de lastrear os lanamentos
realizados na contabilidade da empresa e permitir a remessa de recursos ao exterior sem a
incidncia do Imposto de Renda retido na fonte. Assim, v-se que a operao de mtuo e
compra/venda dos ttulos argentinos simulada.

Ao contrrio do que afirma a recorrente, destoa do razovel conceber que


contratos envolvendo cifras bilionrias, como, se existentes, seriam os contratos referidos nos
autos, sem qualquer formalidade que lhes confira um maior grau de segurana e certeza.
Repito: toda evidncia as operaes com ttulos no passaram de atos
simulados para acobertar as remessas ao exterior.


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7.1. Da escriturao contbil


A Recorrente alega que todas as operaes foram regularmente contabilizadas, o
que faria prova a seu favor.
Em verdade, a escriturao contbil regular pode fazer prova tanto a favor
quanto contra o contribuinte. Nesse sentido farta a jurisprudncia deste Conselho, a exemplo
dos seguintes julgados:
"A PURA O CONT BIL - A cincia contbil formada por uma estrutura nica
composta de postulados e orientada por princpios. Sua produo deve ser a correta
apresentao do patrimnio, com apurao de suas mutaes e anlise das causas de
suas variaes. A apurao contbil observar as trs dimenses na qual est inserida
e as quais deve servir: comercial - a Lei 6404/1976; contbil - Resoluo 750/1992 e
fiscal, que implica em chegar ao clculo da renda, obedecendo a critrios
constitucionais com fins tributrios. A regncia da norma jurdica originria de
registro contbil tem a sua natureza dupla: descrever um fato econmico em linguagem
contbil sob forma legal e um fato jurdico imposto legal e prescritivamente. Feito o
registro contbil, como determina a lei, torna-se norma jurdica individual e concreta,
observada por todos, inclusive a administrao, fazendo prova a favor do sujeito
passivo. Caso contrrio, faz prova contra." 1 Conselho de Contribuintes / Sa. Cmara

/ ACRDO 108-07.816 em 13.05.2004. (Grifei).


"IRPJ - CUSTOS E/OU DESPESA S OPERA CIONA IS - COMPROV A O. A
escriturao contbil dos fatos s faz prova a favor do contribuinte se comprovada por
documentos hbeis e idneos segundo sua natureza mio valendo para tal fim a simples
apresentao de contratos, que apenas indicam a inteno da realizao de negcios."

ACRDA0 107-05662 de 08/06/1999. (Grifei).

Conforme indicado no relatrio fiscal, os recebimentos eram creditados, em


contrapartida aos dbitos lanados em conta banco, na conta do contrato de mtuo com a
controlada. E, por ocasio das remessas, era creditada a conta banco e debitada dita conta de
mtuo. Tanto que a Recorrente no contabilizou a aquisio do titulo em si: a movimentao
era feita via mtuo.
No caso presente, a contabilidade da contribuinte faz prova sim de seu animus
dolandi, pois mesmo sabendo que as operaes com os ttulos eram simuladas, contabilizou-as
como reais, evidenciado que buscava dar uma roupagem de operaes legais. Ou seja:
formalizou, contabilmente, os atos simulados.

7.2. Incidncia da norma prevista no artigo 61 da lei n 8.981/95 x hiptese de


omisso de receitas e no pagamento sem causa.
A Recorrente alega que, se realmente negociou ttulos "inexistentes", tal como
entendeu a Fiscalizao, os depsitos decorrentes das vendas dos ttulos para as empresas
brasileiras, no possuiria, por decorrncia lgica, origem comprovada, justificando-se a
aplicao do artigo 42 da Lei n 9.430/96.

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Aduz que, por esta razo, jamais poderia a fiscalizao autuar a Recorrente com
base no artigo 61 da Lei 8.981/95. Isso porque, para que se configure a hiptese de pagamento
sem causa, necessrio que a pessoa jurdica, dentre outras hipteses inaplicveis ao presente
caso, efetue pagamento a beneficirio no identificado ou entregue recursos a terceiros, scios
acionistas ou titular sem que haja reduo do lucro lquido da pessoa iurdica.
Diz que, nesse sentido, decidiu a Quarta Cmara deste Conselho no acrdo n"
104-21.757, distinguindo as hipteses de aplicao dos institutos do pagamento sem causa e da
omisso de receitas.
Verifico de plano, que tais alegaes tambm no merecem prosperar, em face
das premissas bsicas adotadas nesta deciso: i) as operaes com os ttulos so inexistentes; ii)
os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancrias da Bombril, mas no h
prova de que pertencem recorrente, ou que so oriundo de suas operaes societrias, pelo
contrrio, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a
remessa desses valores ao exterior.
Portanto, os valores recebidos por sua venda, e sua remessa ao exterior, para a
controlada, no influram no resultado da Recorrente. Trata-se de movimentao de valores de
terceiros, assim reconhecida em sua contabilidade. Os pagamentos assim realizados no
resultaram em reduo do lucro lquido da pessoa jurdica. Os valores remetidos no foram
reconhecidos, pela Recorrente, como despesa ou custo, redutores da base de calculo do 1RPJ.
Nesse ponto, a equipe de Auditores-Fiscais responsvel pela fiscalizao e
lavratura do auto de infrao, foram precisos: identificaram pela contabilidade da Recorrente
que os recursos recebidos mediante depsitos bancrios simplesmente transitaram pela empresa
e destinaram-se s remessas (pagamentos sem causa) ao exterior.
Tais depsitos no poderiam ser considerados receitas da empresa, isso estava
patente. possvel que a tenha Bombril recebido um "spreed" ou comisso nessas operaes,
que no seria mensurvel a partir das normas de tributao dos depsitos bancrios. Alm
disso, a provenincia e origem de tais valores foram perfeitamente identificadas (remessas das
empresas Hard Sell e Logstica), as quais foram autuadas por omisso de receitas, conforme
registra a prpria recorrente.
Faltava ento saber a motivao dessa cadeia de pagamentos, cujos recursos
saram do Brasil, tendo a Bombril como fonte pagadora. Isso no foi esclarecido. Durante a
auditoria a fiscalizada insistiu na alegao de que esses pagamentos decorriam das operaes
com os ttulos, o que no corresponde verdade.
Restou a Fiscalizao, diante disso, apenas aplicar a presuno legal do art. 61
da Lei 8.981, em face da no identificao da causa dos pagamentos.
- Ainda que assim no fosse, apenas em homenagem ao debate, cumpre esclarecer
que, segundo determinava o art. 44 da Lei 8.541/92, havendo omisso de receitas e,
conseqentemente, reduo do lucro lquido da pessoa jurdica, aplicar-se-ia a presuno de
que esse lucro reduzido foi automaticamente distribudo aos scios. De acordo com o citado
dispositivo legal, portanto, a distribuio do lucro aos scios (ou melhor, a sua presuno),
seria tributada na fonte, alquota de 25%. Mas a prpria norma ressalva que no se aplicava a
dedues indevidas que, por sua natureza, no autorizem presuno de transferncia de......,,

, ferocesso n. 19515.004945/2003-80
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recursos do patrimnio da pessoa jurdica para o dos seus scios (Lei n. 8.541/92, art. 44,
2).
Ao lado do comando contido no art. 44 da Lei 8.541/1992, passou a viger em
1994,0 art. 61 da Lei 8.981/1995 (converso da MP 812de 1994).
Alis o art. 62 da Lei 8.981/1995 elevou a alquota do art. 44 da Lei 8.541/1992:
"A partir de 1 de janeiro de 1995, a aliquota do imposto de renda na fonte de que trata o art.
44. da Lei n8.541, de 1992, ser de 35%."
Conviviam, portanto, as duas regras: a do art. 44 da Lei 8.541/92, segundo a
qual se tributava na fonte, alquota de 35%, a receita omitida da qual decorria reduo do
lucro lquido, face presuno de que esse lucro havia sido automaticamente distribudo aos
scios da pessoa jurdica; e a do art. 61 da Lei 8.981/95, que determinava a tributao na fonte,
alquota de 35%, do pagamento sem causa de recursos a terceiros, scios, acionistas ou
titular.
Note-se que se estava diante de uma regra geral - a do art. 61 da Lei 8.981/95, e
de uma regra especfica - a do art. 44 da Lei 8.541/92. A anlise dos campos de incidncia
dessas duas regras, realizada no intuito de tom-las compatveis entre si, conduzia s seguintes
situaes:
- havendo pagamento ou entrega de recursos a scios (ou havendo situao em
que se podia estabelecer a presuno de que os recursos foram entregues aos scios), precedido
de omisso de receita, da qual decorria reduo do lucro lquido: aplicvel a regra especfica
prevista no art. 44 da Lei 8.541/1992. Tributava-se na fonte, alquota de 35%, a sada dos
recursos, pois, poca as distribuies de lucro eram tributadas.
- o pagamento ou entrega de recursos a scios, sem que se verificasse ter
ocorrido prvia omisso de receitas: aplicvel a regra geral prevista no art. 61 da Lei 8.981/95.
Tributava-se na fonte, alquota de 35%, a sada dos recursos;

- o pagamento ou entrega de recursos realizados comprovadamente a terceiros,


antecedidos ou no por omisso de receitas e, conseqentemente, por reduo do lucro lquido,
sem que restasse comprovada a sua causa ou operao: aplicvel a regra geral prevista no art.
61 da Lei 8.981/95. Tributava-se na fonte, aliquota de 35%, a sada dos recursos.
Aps a revogao do art. 44 da Lei 8.541/92 pela Lei 9.249, ocorrida em 26 de
dezembro de 1995, passou a no ser mais possvel a tributao, na fonte, da sada de recursos
aos scios, quando precedida por omisso de receitas e reduo do lucro lquido da pessoa
jurdica. Assim, havendo omisso de receitas, caracterizada por depsitos bancrios de origem
no comprovada, seguida de pagamento sem causa, em que haja nexo causal entre essa receita
omitida e a entregue de recursos aos scios, incide o art. 42 da Lei 9.430, de 27 de dezembro
de 1996, e no o art. 61 da Lei 8.981/95.
Porm, o novo panorama estabelecido a partir da revogao do art. 44 da Lei
8.541/92 no alterou a sistemtica de incidncia do IR-fonte em relao aos pagamentos sem
causa efetuados em favor de terceiros. Assim, a regra pennaneceu a mesma, pagamentos sem
causa, efetuados a terceiros, havendo ou no prvia omisso de receitas, aplica-se o art. 61 da
Lei 8.981/95, sem prejuzo da aplicao do art 42 da Lei 9.430/96, se for o caso.

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No caso dos autos, restou plenamente demonstrado que os recursos remetidos,


sem causa, ao exterior foram entregues a terceiros, e no a scios da recorrente, razo por que
se faz impositiva a incidncia do art. 61 da Lei 8.981/1995.

7.3. Aplicao do art. 61 da Lei 8.981/1994. Reajustamento da base de clculo


A Recorrente questiona a legalidade da aplicao do art. 61 da Lei 8.981/1994,
luz do art. 43 do CTN. Alega que a norma tem natureza sancionatria, que o reajustamento da
base clculo confiscatrio e que este Conselho tem competncia o dever de afastar a
aplicao de uma norma inconstitucional.
Vejamos, mais uma vez, a redao do art. 61 da Lei 8.981/1994, que se encontra
em pleno vigor:
"A rt. 61. Fica sujeito incidncia do imposto de renda exclusivamente na fonte,
alquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurdicas a beneficirio no
identificado, ressalvado o disposto em normas especiais.
I A incidncia prevista no caput aplica-se, tambm, aos pagamentos efetuados ou
aos recursos entregues a terceiros ou scios, acionistas ou titular, contabilizados ou
no, quando no for comprovada a operao ou a sua causa, bem como hiptese de
que trata o if 2, doar:. 74. da Lei n" 8.383, de 1991
2 Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da
referida importncia.
3 O rendimento de que trata este artigo ser considerado lquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recair o imposto."

Observa-se que a norma especificamente direcionada tributao de


pagamentos sem causa ou a beneficirios no identificados, ou seja, o valor pago considerado
lquido, por isso o reajustamento da base de clculo do imposto, expressamente previsto no 3
do artigo supracitado.
A Smula n 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes, publicada no DOU de
26/06/2006, categrica ao dispor: "O Primeiro Conselho de Contribuintes no competente

para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributria"

Portanto, no h que falar em afastamento da aplicao da aludida norma neste


julgamento.
Mais a mais, bem antes da vigncia da aludida Smula, as diversas Cmaras
deste Conselho tm decidido que o art. 61 da Lei 8.981/1994 tem plena aplicabilidade,
inclusive quanto ao reajustamento. Cite-se, nesse sentido, o Acrdo n 102-46037, proferido na
sesso de 15/05/2003 desta Cmara, que traz as seguintes ementas quanto a matria:
"IRF - PA GA MENTOS SEM COMPROV A O DA OPERA O OU DE SUA CA USA
- INCIDNCIA - Sujeita-se incidncia do imposto de renda exclusivamente na fonte,
alquota de 35%, todo pagamento efetuado pela pessoa jurdica quando no for
comprovada a operao ou a sua causa (Lei n8.981, de 20/01/1995, art. 61,51).

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REAJUSTAMENTO DA BASE DE CLCULO - Os pagamentos efetuados pela pessoa


jurdica, cuja operao ou causa no forem comprovadas, sero considerados lquidos,
devendo ser reajustado o respectivo valor para fins de incidncia do imposto de renda
na fonte (Lei n8.981. de 20/01/1995, art. 61, 3)."

7.4. Alegao de impossibilidade de considerar a empresa controlada da


Recorrente como terceiro
A Recorrente afirma que no se aplica, no presente caso, o disposto no artigo 61
da Lei n 8.981/95, eis que a sua controlada no pode ser considerada como um terceiro, scio,
acionista ou titular desta, condio sitie qua nom para a incidncia da norma em apreo.
Equivoca-se. A subsidiria um terceiro. Possui responsabilidades e obrigaes
prprias, refletidas em sua controladora via equivalncia patrimonial, a exemplo do que ocorre
com qualquer investimento realizado por uma pessoa jurdica em outra. Se no fosse um
terceiro, seus dados patrimoniais estariam refletidos diretamente no balano da controladora, e
no por equivalncia.

7.5. Aplicao da multa qualificada de 150%


A Recorrente alega que restou comprovada sua boa-f, "razo suficiente para

excluir a vultosa penalidade imposta".

Assim no entendo. Conforme j asseverado neste voto, estou convencido de


que a empresa Bombril tinha pleno conhecimento da inexistncia de todos os ttulos (AGB e TBills) e que simulou tais operaes para acobertar as remessas para o exterior. Relembro que a
Bombril no s teria comprado como tambm teria vendido esses ttulos inexistentes,
"recebendo" por todos eles.

A fiscalizao aplicou a multa qualificada sobre as operaes com os AGB em


razo do seguinte diferencial: fez prova de que no houve a emisso de AGB em 02/03/1998,
data que constava nos "contratos" apresentados durante a auditoria fiscal. Mas se fosse
considerar esse fato isolado, at poderia ser acatada a alegao da contribuinte de que adquiriu
os ttulos de boa-f.
Frise-se: a prova cabal do intuito doloso da Recorrente est negociao seguinte,
"venda" reiterada desses ttulos, tendo "recebido" os valores relativos a todas as operaes,
completando-se, assim, todo o ciclo todos negcios simulados: compra, venda, recebimento e
remessa ao exterior dos recursos (pagamento).
certo que as autoridades julgadoras no tem competncia para aperfeioar ou
agravar lanamentos, quanto menos aps o transcurso do prazo decadencial. Ressalto isso para
esclarecer que os fundamentos acima so apenas razo de decidir e visam justificar o
entendimento de que a multa qualificada deve ser mantida.
Ar-

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7.6. Dos juros de mora taxa Selic


A aplicao da taxa Selic no clculo dos juros de mora est prevista em normas
legais em pleno vigor, regularmente citada no auto de infrao (artigo 61, 3 da Lei 9.430 de
1996), portanto, deve ser mantida.
Nesse sentido dispe a Smula n 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A
partir de 1 de abril de 1995, os juros moratrios incidentes sobre dbitos tributrios
administrados pela Secretaria da Receita Federal so devidos, no perodo de inadimplncia,
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia - SEL1C para ttulos federais."

Por fim, peo vnia para adotar, como razes adicionais de decidir os
embasados fundamentos do voto condutor da deciso de primeira instncia, de autoria do
ilustre julgador Mauricio Fabretti, no s quanto ao mrito, como tambm nas preliminares.

8-

Concluso

Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de: 1) REJEITAR a preliminar
de erro na identificao do sujeito passivo; 2) REJEITAR a preliminar de nulidade do
lanamento e da deciso de primeira instncia por incompetncia da autoridade lanadora e da
Turma julgadora da deciso de primeira instncia; 3) REJEITAR a preliminar de nulidade do
lanamento por ausncia de ato administrativo prvio; 4) manter a exigncia da multa
qualificada e REJEITAR a preliminar de decadncia; 5) no mrito, NEGAR provimento ao
recurso.
Sala das Sesses IF, em 14 a junho de 2007.
1
ANT 10 JOSE PRA DE SOUZA

1.
.

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Declarao de Voto
Conselheiro: MOISS GIACOMELLI NUNES DA SILVA
O presente processo guarda semelhana com o recurso 154092, em que tambm
apresentei declarao de voto pedindo vnia ao entendimento da douta maioria para discordar
de dois pontos, quais sejam: a) a preliminar de erro na identificao do sujeito passivo; b) a
questo correspondente multa qualificada.
Em relao ao erro na identificao do sujeito passivo e simulao,
considerada para efeitos da qualificao da multa, do bem fundamentado voto do relator,
extraio as seguintes passagens':

- Repito que o entendimento manifestado nesse voto, no sentido de


que no houve negociao de titulo algum, tratando-se de simulaes
de negcios jurdicos para acobertar as remessas de valores para o
exterior, que alis, em princpio no pertenciam Bombrit (g. n.)
- .... estou convencido de que a empresa Bombril tinha pleno
conhecimento da inexistncia de todos os ttulos (A GB e T-Bills) e que
simulou tais operaes para acobertar as remessas para o exterior.
Relembro que a Bombril no s teria comprado como tambm teria
vendido esses ttulos inexistentes, "recebendo" por todos eles.
- V enfico de plano, que tais alegaes tambm no merecem
prosperar, em face das premissas bsicas adotadas nesta deciso: (t)
as operaes com os ttulos so inexistentes; h) os recursos
transitaram pela contabilidade e pelas contas bancrias da Bombril,
mas no h prova de que pertencem recorrente, ou que so oriundo
de suas operaes societrias, pelo contrrio, tudo evidencia que
seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a
remessa desses valores ao exterior.
-(.) Trata-se de movimentao de valores de terceiros, assim
reconhecida em sua contabilidade. Os pagamentos assim realizados
no resultaram em reduo do lucro lquido da pessoa jurdica. Os
valores remetidos no foram reconhecidos, pela Recorrente, como
despesa ou custo, redutores da base de clculo do IRPJ. (g.n)
- Nesse ponto, a equipe de A uditores-Fiscais responsvel pela
fiscalizao e lavratura do auto de infrao, foram precisos:
identificaram pela contabilidade da Recorrente que os recursos
recebidos mediante depsitos bancrios simplesmente transitaram pela
empresa e destinaram-se s remessas (pagamentos sem causa) ao
exterior.

I Ao transcrever as passagens a seguir especificadas procurei abranger os principais fundamentos que aliceram a
deciso da douta maioria. No entanto, tais frases no podem ser analisadas isoladamente.

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(.) A lm disso, a provenincia e origem de tais valores foram


perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sell e
Logstica), as quais foram autuadas por omisso de receitas conforme
registra a prpria recorrente.

Conforme j registrei na declarao de voto que fiz no recuso nmero 154092,


pelo que se extrai das passagens acima transcritas, o voto do relator, seguido pela douta
maioria, est alicerado nas seguintes premissas:

- .... "que essas 'vendas' de ttulos foram engendradas para acobertar


remessas de valores ao exterior, cujos recursos se sabe da
provenincia imediata, foram enviados pelas empresas Hard Sell e
Logstica, mas no a origem.
- A lm disso, a provenincia e origem de tais valores foram
perfeitamente identificadas (remessas das empresas Hard Sei! e
Logstica), as quais foram autuadas por omisso de receitas,
conforme registra a prpria recorrente.
- que os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas
bancrias da Bombril, mas no h prova de que pertencem
recorrente, ou que so oriundo de suas operaes societrias, pelo
contrrio, tudo evidencia que seriam de terceiros.
O convencimento acerca da matria de fato a que chega cada conselheiro aps o
exame da prova integra a prerrogativa de livre convencimento do julgador. O que me conduz
divergncia em relao a este processo no so as concluses acerca da anlise da prova.
Mesmo que o meu convencimento, em relao matria de fato, coaduna-se com as concluses
da douta maioria, qual seja: a) inexistncia de prova de que os recursos enviados ao exterior
pertencem recorrente; b) que tudo evidencia que eram recursos de terceiros; c) que tais
recursos tm procedncia nas empresas Hard Sell e Logstica; ) e d) que as empresas Hard Sell
e Logstica, em face de tais recursos foram autuadas por omisso de receitas, a minha
concluso para o desfecho do julgamento outra.
Se os recursos que transitaram pela contabilidade da Bombril S/A no
pertenciam esta, conforme concluiu a douta maioria, a concluso a que chego que a
responsvel pela remessa dos mencionados recursos no recorrente e sim as empresas Hard
Sell e Logstica, da porque minha divergncia em relao ao erro na identificao do sujeito
passivo. Se os recursos remetidos ao exterior no eram da recorrente e sim de terceiros, com
procedncia nas empresas Hard Sell e Logstica, no consigo, diante de tais premissas, formar
convencimento lgico para imputar auto de infrao com multa qualificada contra a recorrente.
A considerar as premissas aliceradas pela douta maioria desta Egrgia Cmara,
a simulao, com a finalidade de ocultar a ocorrncia do fato gerador do imposto de renda,
estaria na ao antecedente, isto , na ao praticada pelas titulares dos recursos. Como dizer
que a Bombril S/A praticou ato simulado para ocultar a ocorrncia do fato gerador do

imposto de renda se o prprio colegiado formou convencimento de que os recursos


enviados ao exterior no pertenciam recorrente e que apenas transitaram pela
contabilidade desta?

a
r

te

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Se as operaes no existiram, como sustenta a fiscalizao, por qual razo as


empresas Hard Sei! e Logstica foram autuadas por omisso de receitas? Omisso de receitas
de operaes inexistentes! A Administrao Tributria, tendo por norte o princpio da
legalidade, se admitiu como corretos os registros contbeis feitas nos livros das empresas Hard
Sell e Logstica, para que pudesse autu-las como omisso de receitas, no pode desconsiderar
os registros, destas mesmas operaes, na contabilidade da recorrente.
Com tais consideraes, tendo por norte que os recursos eram de terceiros, no
vejo razes que possam sustentar o lanamento feito contra a recorrente, em especial com
multa qualificada.
o voto.
Sala das Sesses DF, em 14 de junho de 2007.

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N4EILLINES DA SILVA.

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