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Processo n
Recurso n.
Matria.
Recorrente
Recorrida
Sesso de
Acrdo n
MINISTRIO DA FAZENDA
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
PRIMEIRA CMARA
16327002725/99-11
124.462
IRPJ- CSLL (01/01/95 a 31/12/98)
C C F BRASIL CORRETORA DE TTULOS E VALORES MOBILIRIOS S.A.
. DRJ em So Paulo SP
20 de setembro de 2001
101-93.616
.
:
ISON P
PRESIDE -E
1: '
RIG U E S
2 2 OUT 2001
Processo n 16327.002725/99-11
Acrdo n, 101-93616
Processo n. 16327.002725/99-11
Acrdo n. 101-93.616
Recurso n
Recorrente
: 124 462
RELATRIO
Contra CCF Brasil Corretora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A
foram lavrados os autos de infrao de fls... 3/4 e 10/11, por meio dos quais esto sendo
exigidos crditos tributrios referentes a Imposto de Renda Pessoa Jurdica e
Contribuio Social Sobre o Lucro Lquido, correspondentes aos anos calendrio de
1995 a 1998, nos quais esto compreendidos multa por lanamento de ofcio agravada
de 150% e juros de mora.
AUTOS DE INFRAO
A irregularidade que deu causa s exigncias, segundo os autos de
infrao, consistiu em pagamento sem causa e conseqente reduo do lucro lquido,
tendo sido indicado enquadramento legal nos artigos 195, I: 197, par. nico; 243, e 247
do RIR/94 para o Imposto de Renda, e para a CSL, art. 2 e pargrafos da Lei
7.689/88, art. 219 do RIR194, art.. 57 da Lei 8.981/95, art. 19, p. nico da Lei 9.249/95
alterado pela E.C. 10/96, art. 1 e 2 da Lei 9316/96 e art 26 da Lei 9.430/96.
Do Relatrio de Fiscalizao de fls... 608 a 675 consta o seguinte:
A CTVM, por sua vez, teve, conforme as inclusas relaes fornecidas por essas
duas instituies financeiras, denominadas "CARTEIRAS DE OPERAES DE
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Diante dos fatos constatados, foi solicitado ao Banco CCF que prestasse
esclarecimentos quanto s caractersticas dessas operaes e forma como eram
praticadas, seja com terceiros, seja com sua controlada, bem como a apresentao
de demonstrativo contendo a relao dos contratos firmados entre ele (BANCO) e
a CTVM, com indicao dos resultados apurados.
(Hedge) Mediante
CCF no protegem absolutamente nada, tendo sido realizadas com o nico objetivo
de reduzir o lucro real da CTVM em benefcio do Banco, deficitrio, o que
descaracteriza os valores assim transferidos como despesa efetiva, propondo-se a
demonstrar o que afirma nos itens 10 a 19 do Relatrio, assim intitulados:
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Empresa B
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parcela destacada, a2) possuam apenas um deles, a.3) no estejam, tais ativos e
passivos, em relao aos ativos e passivos do outro contratante, em posio invertida
No que tange condio b, esclarece que s h transferncia de risco quando as
instituies participantes da operao no pertenam mesma unidade econmica
No item 13 discorre sobre as operaes de Swap realizadas por
quem no possua ativos ou passivos em montantes iguais parcela destacada, ou no
os possua em posio invertida com o outro contratante, caracterizando-as como
especulativas e equiparando-as a um jogo
No item 14, citando Bulhes Pedreira, Eliseu Martins, Srgio de
ludcibus e Ernesto Rubens Gelbke, discorre sobre o mtodo da equivalncia
patrimonial, e conclui que, em razo desse mtodo de avaliao, os efeitos das
operaes Swap entre elementos do grupo nulo, pois as variaes a que esto
sujeitos o ativo e o passivo j esto garantidas pelo mtodo da equivalncia patrimonial
Por no oferecerem nenhuma proteo, os valores transferidos dentro do mesmo
patrimnio no correspondem a verdadeiras despesas, mas representam mera
transferncia de recursos (pagamentos sem causa), mediante simulao, com o nico
objetivo de pagar menos imposto.
No item 15 diz que, a partir das relaes "Carteira de Operaes de
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IMPUGNAO
Em impugnao tempestiva, a interessada suscita preliminar de
nulidade dos autos de infrao por irregularidade quanto forma do procedimento (
alega que o resultado do trabalho fiscal foi preconcebido, que meses antes de ser
intimada a prestar informaes relacionadas matria objeto da fiscalizao chegou s
suas mos um "Relatrio de Fiscalizao" sem assinatura, com as concluses sobre as
infraes cometidas , o qual foi registrado em cartrio e submetido a percia que
confirma ser o mesmo da autoria do autor do presente procedimento) e vcio na
tipificao da hiptese tributria (afirma haver descompasso entre os fatos descritos e
as hipteses legais citadas no Relatrio de Fiscalizao).
Quanto ao mrito, suas razes de defesa podem ser assim
sintetizadas
1) A atividade operacional da impugnante e o Banco CCF Brasil S.A
- a impugnante, como sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios, tem seu
objeto social disciplinado pelo art 20 da Resoluo n 1.655/89, do Conselho
Monetrio Nacional, cujo inciso XIX, combinado com o Ttulo 2, Captulo 1,
Seo 19 do Manual de Normas e Instrues do Banco Central do Brasil
reconhece as operaes de Swap como atividade normal das corretoras de
ttulos e valores mobilirios;
- atuando no mercado em que as oscilaes de preos e taxas fato corriqueiro,
as corretoras de ttulos e valores mobilirios esto sujeitas a riscos, podendo
incorrer em prejuzos,
2) Operaes de Swap questes conceituais
- A operao de Swap se define como troca financeira, onde se busca um fluxo de
caixa de um ativo ou de uma obrigao, nessas operaes se busca proteo
contra riscos e os contratantes assumem a obrigao de numa data futura trocar
ativos financeiros de natureza diversa, existindo, contudo operaes cujo intuito
estritamente especulativo, \4
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Exemplificando, imaginemos o caso hipottico em que o ouro para 60 dias possui uma
expectativa de variao de 5%; nesse mesmo perodo, espera-se que o CDI varie 12%. Que
motivao teria algum, com dvida em ouro, para trocar por uma dvida em CDI? Certamente
nenhuma, a no ser que tivesse inteno de aumentar seus custos, o que se revela
totalmente contrrio mentalidade empresarial Assim, deve haver uma espcie de
compensao para motivar o cliente que se encontra em situao mais vantajosa a mudar de
posio: esses instrumentos so exatamente os tais percentuais e taxas ou ndices
Se no houver disposio sobre esses percentuais e taxas, dependendo do que se
troca, o resultado passa a ser evidente, somente no sendo possvel saber o "quantum" se
ganha ou se perde"
fr
e outra entre a CTVM e o BANCO, iguais e invertidas, com a mesma data de incio,
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vencimento e liquidao, o CDI Andima, nos dois casos, remunerado com 100% da
variao e 0,00% de juros, o dlar tambm remunerado com 100% da variao,
mas os juros so diferentes .: para o Banco Votorantim de 13,15% e para a CTVM
de 12,00%. Observando a fl. 1067, nota-se que a taxa praticada pelo BANCO
entre 13,5% e 13.70%; nesse perodo, a CTVM obtm apenas 12,00% ou 1,60% Os
nmeros constantes da planilha de fls.. 1067 mostram que os ajustes no contrato
com a CTVM quase o dobro dos ajustes nos contratos com a Banco de Crdito
Nacional e com o Banco Europeu para a Amrica Latina (que se equivalem). Isso
significa que a CTVM sempre pagou mais que o devido, se considerarmos que o
BANCO opera com terceiros em condies de mercado.
f) O mesmo se observa nos contratos de CDI pr-fixado, como se nota, por exemplo,
s fls.,. 1.064v.
g) essa situao est sempre presente nos contratos entre o BANCO e a CTVM e
entre o BANCO e terceiros (inclusive empresas do mesmo grupo). E no se pode
atribuir a diferena a spread, pois se no h spread nos contratos em que a CTVM
no faz parte, o BANCO estaria fazendo a operao graciosamente, o que contraria
a mentalidade empresarial, principalmente a dos banqueiros.
Em seguida, ressalta a autoridade julgadora que o fato de o autuante
no ter feito qualquer referncia legislao que disciplina as operaes swap decorre
de que o fisco no pretendeu caracterizar os contratos entre CTVM e BANCO como
operaes financeiras, mas como operaes simuladas para burlar a legislao
tributria, resultando em transferncia de recursos da CTVM para sua controladora.. E
essa transferncia foi equiparada a doao, liberalidade da empresa e, portanto, no
dedutvel
Quanto a este aspecto, registra a autoridade que a defendente afirma
que a realizao do registro das operaes funciona como verdadeiro "antdoto"
utilizao da simulao, contudo a possibilidade de simulao no resta afastada
apenas com o registro. Invocando doutrina de Ferrara e Slvio Rodrigues, diz no ser
difcil concluir pela existncia da simulao, no caso, E explica.:
"Conforme explicitado anteriormente, as regras de tributao das operaes de
swap no se aplicam s instituies financeiras e demais pessoas jurdicas da mesma
forma.. Relembrando, as instituies como bancos e corretoras de ttulos e valores
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swap entre duas empresas, Alfa e Beta, a primeira subsidiria integral da segunda,
supondo as seguintes condies 1- ambas as empresas no possuem os ativos: a)
Alfa ganha e Beta perde; b) Alfa perde e Beta ganha; 2 Alfa possui o ativo que serviu
de referncia e Beta est especulando: c) Alfa ganha e Beta perde; d) Alfa perde e Beta
ganha; 3- Beta possui o ativo que serviu de referncia e Alfa est especulando: e) Alfa
ganha e Beta perde; f) Alfa perde e Beta ganha; 4- ambas as empresas possuem o
ativo que serviu de referncia (operao de hedge): g) Alfa ganha e Beta perde; h) Alfa
perde e Beta ganha. Considerando os reflexos da equivalncia patrimonial nas
situaes acima, considera que
- na situao a o imposto que deveria ter sido pago por Beta foi pago por Alfa,
sem qualquer alterao no patrimnio da controladora;
- na situao b a equivalncia patrimonial torna nulo o ganho de Beta com o
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RECURSO
Em recurso a este Conselho a empresa reitera a preliminar de
nulidade do auto de infrao tendo em vista os vcios quanto forma e ao procedimento
e quanto tipifican da hiptese de incidncia. Levanta, ainda, preliminar de nulidade
da deciso singular quer por ter tentado "corrigir a autuao, trazendo novo
enquadramento (arts. 242 e 394 do RIR/94, no mencionados no auto de infrao),
quer por ter indeferido a percia, cerceando a defesa.
No mrito, alega, em sntese, o seguinte:
A autuao partiu de quatro premissas que fundamentaram suas concluses, a
saber: 1) que somente seriam dedutveis os prejuzos em operaes de swap que
se caracterizassem como hedge; 2) que, considerando a equivalncia patrimonial,
no h possibilidade de transferncia de risco entre empresas do mesmo grupo
econmico e, assim, as operaes entre a Recorrente e o Banco CCF no possuem
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A partir dessas quatro premissas, concluiu o auditor que as parcelas deveriam ser
tributadas por corresponderem a pagamentos sem causa, caracterizando
verdadeira doao, decorrentes de atos simulados.
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inversas ( CDI x OURO com terceiros, OURO x CDI com a Corretora), os terceiros so
pessoas no financeiras ( mercado no interbancrio, onde o risco maior) E mais,
demonstra que, mesmo que nas operaes entre o Banco e a Corretora fossem
utilizadas as "supostas" taxas de mercado, segundo as autoridades (as utilizadas com
terceiros), mesmo assim a Corretora teria suportado perdas nas operaes
Para demonstrar que as operaes no tiveram por objetivo transferir
resultados , assegura a Recorrente que no foi ela a empresa fiscalizada,
preocupando-se o Agente Fiscal mais com o Banco CCF. Para fundamentar suas
acusaes, concentrou-se o Fiscal nas relaes do Banco com terceiros e com a
Corretora Desconsiderou ele (sequer anexou aos autos) todas as respostas dadas
pela Recorrente durante o processo fiscalizatrio, especialmente as que afirmavam que
as operaes realizadas envolviam a proteo de obrigaes assumidas com sua
clientela. Em momento algum analisou as operaes da Recorrente com sua clientela,
o que demonstraria que as operaes entre o Banco e a Corretora, afora as razes
jurdicas j expostas, tinham razes econmicas absolutamente justificveis. Tais
operaes visavam to somente transferir o risco ( e no os resultados) em operaes
financeiras realizadas entre a CCF Corretora e seus clientes. Insiste em que a CCF
Corretora no foi fiscalizada. A fiscalizao ocorreu no Banco CCF, de onde
surgiram as infundadas idealizaes desprovidas de contedo, quer do ponto de vista
jurdico, quer do ponto de vista econmico.
Num passo seguinte, para afastar a acusao de simulao,
argumenta a Recorrente que tanto Agente Fiscal quanto o Julgador partiram de
premissas equivocadas para chegarem concluso de que as operaes de swap
realizadas entre o Banco CCF e a Corretora CCF foram simuladas, configurando
verdadeiras doaes, e tiveram por nica finalidade transferir recursos de um para o
outro. Ressalta que a autoridade julgadora confirmou serem equivocadas todas as
premissas levantadas pelo auditor fiscal, concordando apenas quanto sua concluso
de que as operaes eram simuladas, tinham finalidades desvirtuadas e carter
artificial, caracterizando verdadeiras doaes. Todavia, afirma ter-se equivocado o
Julgador, pois para concluir pela no comutatividade comparou operaes entre o
Banco e terceiros com operaes entre o Banco e a Corretora que no eram anlogas,
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a saber:
c. Denomina-se negcio indireto o negcio jurdico que as partes
celebram para atravs dele atingir fins diversos dos que representam a
estrutura tpica daquele esquema negociai, GALVO TELLES que os
prefere designar por 'contratos cumulativos'- observa que eles cumulam
as funes caractersticas de dois contratos, atravs da estrutura prpria
exclusivamente de um deles, 'O contrato que se celebra compreende s
os elementos tpicos de determinada espcie contratual, mas na inteno
das partes, pela forma como esses elementos esto dosados ou pelo jogo
das circunstncias, eia seria tambm adequada para atingir a finalidade
inerente a outra espcie contratual'.
A caracterstica essencial do negcio indireto est na utilizao
de um negcio tpico para realizar um fim distinto do que corresponde
sua causa-funo objetiva .: da a referncia dos autores ao seu carter
'indireto' ou oblquo, anmalo ou inusual.
a quem se deve uma das mais slidas investigaes
no campo do negcio indireto observa que ele podia assumir relevncia
no Direito Fiscal quando a realizao indireta dos fins das partes
determinada pela inteno de evitar a aplicao do regime tributrio mais
oneroso, correspondente direta realizao daqueles mesmos fins. O
2 XAVIER, Alberto "Tipicidade da Tributao, Simulao e Norma Antielisiva - Dialtica, S Paulo
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