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1.) Introduo:
A importncia do assunto afeto ao pedgio e a definio de sua
natureza jurdica salta aos olhos no contesto atual em que a manuteno e
conservao de inmeras rodovias federais e estaduais foi transferida para a
competncia de pessoas jurdicas de direito privado, atribuindo-se s mesmas a
prerrogativa de cobrarem o pedgio junto aos usurios destas mesmas rodovias,
como forma de financiar os custos com a conservao referida, bem como
propiciar lucro aos empresrios. Necessrio portanto analisar qual sua natureza
jurdica bem como a possibilidade de sua alterao no caso de haver mutao do
regime jurdico a que se sujeita a prestao dos servios de manuteno e
conservao das rodovias.
Em que pesem as limitaes inerentes ao presente ensaio, seu
escopo contribuir com algum facho de luz em tema to relevante que suscita
tantas controvrsias e tantas reclamaes por parte dos cidados, aqueles
afetados e onerados diretamente com o repasse de tais atribuies iniciativa
privada. Para tanto, conforme j ressaltado, far-se- necessria uma incurso em
temas prprios ao direito administrativo e ao direito tributrio, cujo resultado est
exposto nas linhas que se seguem.
Doutor em Direito pela UFPR, Mestre em Direito pela UFSC, Procurador do Ministrio Pblico junto ao
Tribunal de Contas do Paran, Professor de Direito Tributrio da Unicenp;
Ob. Cit.: A prestao de servios pblicos, como j foi referido, tanto pode caber ao ente titular da
competncia constitucional, o que caracteriza uma prestao direta, como pode ser por ele delegada a
terceiros, o que tipifica uma prestao indireta. Trata-se aqui, no da disposio dos servios que lhe so
cometidos, pelo seu titular, mas da mera disposio da execuo do servio, isto , de uma faculdade de
delegar a sua prestao, integral ou parcialmente. Em conseqncia, tambm se pode fundar a classificao
das formas de prestao, na natureza jurdica dos destinatrios dessa partilha de execuo, conforme sejam
entes administrativos de direito pblico (neste caso, as prestao indelegveis) ou entes administrativos de
direito privado (neste caso, as prestaes delegveis).
3
a
GRAU, Eros Roberto. (2004). A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 9 ed. So Paulo: Malheiros;
4
Ob. cit., p. 104;
Ob. cit.;
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit.;
7
Meirelles, Hely Lopes, ob.cit.;
6
particulares
(empresas
Ob. Cit.;
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Ob. Cit.: Reverso ocorre quando expirado o prazo da concesso, os bens vinculados ao servio se integram ao patrimnio
Maral Justen Filho15, quer parecer que o fundamental antes de tudo considerar
o regime de prestao do servio pblico objeto da concesso, uma vez que
segundo o referido professor, se houver concorrncia (ausncia de exclusividade
do servio), a tendncia a fixao das tarifas segundo os mecanismos de
mercado, funcionando a demanda e a oferta como instrumento de determinao
dos preos. Tratando-se de situao diversa na qual se esteja diante de um
servio monopolizado por apenas um concessionrio, no h que se falar em
competio de mercado para determinao de preos, surgindo duas alternativas
lgicas: a) fixao do valor da tarifa pelo fornecedor/prestador do servio; b)
fixao de seu valor pelo Estado.
Ora, tendo havido uma licitao pblica para a escolha do
concessionrio, o que decorre de imposio constitucional, parece no s
razovel mas at mesmo vinculante uma exegese no sentido de que o prprio
edital do procedimento licitatrio embasado na legislao regulamentar a respeito
do assunto (da competncia de cada entidade concedente no uso de sua
autonomia legislativa) estabelea os parmetros para a aferio do valor da tarifa
e eventuais parmetros para seu reajuste, o que dever constar de clusulas
claras e precisas no futuro contrato de concesso, cuja minuta deve ser publicada
conjuntamente com o edital da licitao alis.
Dentro de um estudo sob a perspectiva das cincias econmicas h diferentes
modelos tarifrios, dentre os quais poderiam ser citados o do custo mdio do
servio, o do custo marginal, o do retorno mnimo etc, o que talvez apresente
maior interesse num estudo prprio a respeito da forma e da metodologia prpria
para a definio de tarifas, mas no numa pesquisa a respeito da definio da
natureza jurdica do pedgio.
15
Mello, Celso Antnio Bandeira de. Ob. Cit.: Assim, dever enunciar o objeto, a rea e o prazo da
concesso, o preo do servio, os critrios e procedimentos para reajuste e reviso das tarifas, os direitos e
deveres dos usurios para desfrute das prestaes, a minuciosa enumerao dos encargos do
concessionrio, os direitos e deveres relativos a alteraes e expanses futuras, as penalidades contratuais e
administrativas, bem como outras arroladas no preceptivo referido. de entender-se, ainda, que ter de
conter todos os elementos necessrios para identificao dos termos em que foi composta a equao
econmico-financeira, isto , a igualdade convencionada, a qual compreende no s a margem de lucro como
ao amortizao do capital, o equipamento implantado, sua permanente atualizao e a reverso dele quando
finda por qualquer razo a concesso.
17
Mello, Celso Antnio Bandeira de. Ob. Cit.: Sendo a concesso um instituto oriundo da necessidade de
satisfazer pelo melhor modo possvel o interesse pblico, dispe o concedente de todos os meios necessrios
para adequ-la ao alcance deste propsito. O concedente no se despoja nem poderia faz-lo dos podres
requeridos para impor a realizao mais conveniente do interesse coletivo.
Resulta da que tem, permanentemente, sobre o servio prestado pelo concessionrio plena disponibilidade,
a qual se traduz na titularidade de um conjunto de poderes. A Lei n 8.987 no os arrola de modo completo e
sistemtico sob tal rubrica, mas concentra a maioria deles sob o rtulo de Encargos do Poder Concedente,
no art. 29, dispositivo, este, que enumera diversas de suas atribuies.
Alm disto, o concessionrio tem o direito premente de que no lhe seja exigido o
desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso, pois justamente
este que identificar um ou outro contrato concesso. Seguindo tal linha de
raciocnio, alis a mais acertada vista dos princpios do direito pblico, tenha-se
vista o seguinte exemplo hipottico: a Administrao Pblica Estadual publica
edital de licitao para concesso de uma determinada rodovia, prevendo as
regras e diretrizes do procedimento concorrencial, cujo objeto restringia-se
conservao das duas pistas simples da estrada (manuteno do asfalto, placas e
faixas de sinalizao, alm da disponibilizao de servio de socorro mdico).
Estes eram os encargos previstos na minuta do contrato, publicada em anexo ao
edital. Pois bem, no poderia aps encerrada a licitao e adjudicado o objeto
empresa classificada em primeiro lugar, assinando-se na seqncia o contrato de
concesso respectivo, impor-se concessionria a obrigao de promover a
duplicao da estrada concedida, posto que tal encargo no estava compreendido
no edital da licitao, vale dizer, no foi objeto da concesso.
Lembre-se que nas concesses de um modo geral, a remunerao
do concessionrio decorre sobretudo da receita oriunda das tarifas cobradas dos
usurios do servio concedido. O raciocnio o seguinte: a Administrao Pblica
presta o servio que pblico, fundamental, vital, de modo indireto, transferindo
sua execuo para uma empresa ou consrcio de empresas privadas, assim
escolhida em licitao prvia. Esta empresa, chamada concessionria, ao
executar o servio obtm o retorno mediante a cobrana de valores pecunirios
diretamente dos usurios do servio (cidados em geral). Na concesso de
servios de conservao de rodovias o raciocnio o mesmo.
Esta tarifa nada mais do que um preo pblico, posto que decorre
da remunerao feita pelo usurio ao prestador do servio pblico, o qual neste
caso (concesses) ser uma pessoa jurdica de direito privado, uma empresa
como se costuma chamar vulgar e impropriamente. No apenas em relao
remunerao de concessionrias responsveis por rodovias federais e estaduais
surgem os chamados preos pblicos ou tarifas.
No obstante, h autores que defendem a natureza jurdico-tributria
do pedgio, utilizando como principal fundamento o fato de que o artigo 150, V da
Constituio Federal de 1988 legitima sua cobrana. Como se trata de norma
integrante do captulo referente ao Sistema Constitucional Tributrio, mais
precisamente dentro da seo das limitaes ao poder de tributar, seria por
conseqncia um tributo. Abaixo, a transcrio do mencionado dispositivo:
Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios:
(...)
Amaro, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 7. ed., 2001: O pedgio aparece na
Constituio de uma forma inslita. O art. 150, V, ao proibir o estabelecimento de limitaes ao trfego de
pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvou a cobrana de pedgio
pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico.
Essa disposio deu legitimao constitucional expressa ao pedgio. Alm disso, reconheceu-lhe natureza
tributria (por oposio idia de que ele traduziria um preo pblico), pois essa figura est referida num
dispositivo que cuida de tributos, e como exceo a um princpio que limita a criao de tributos.
A Constituio, ademais, relaciona o pedgio com um atuao estatal especfica, pois ele tem por fato
gerador a utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. No a construo de uma estrada, de per si,
que embasa a exigncia do pedgio; essa obra pblica pode dar lugar contribuio de melhoria. J o pedgio
cobrvel de quem trafegue pela via pblica, e, por isso, frui a utilidade propiciada pela obra do Estado.
anterioriedade, segundo o qual a lei que criar tributo novo ou majorar outro j
existente somente tornar-se- exigvel a partir do exerccio fiscal seguinte aquele
em que publicada, nem tampouco ser necessrio sujeitar a alterao do valor do
pedgio ao recente princpio da anterioridade nonagesimal tambm chamado de
anterioridade mitigada ou simplesmente de noventena, a teor do que disps a
Emenda Constitucional 42/2003. o prprio contrato de concesso quem define o
valor do pedgio, seu ndice de reajuste, bem como as datas e a periodicidade em
que dar-se-o os reajustes e eventuais revises.
vista de todos os argumentos acima, parece no haver como
enquadrar o pedgio no gnero tributo, nem mesmo o considerando como uma
taxa, tese defendida por parte da doutrina. Frise-se ainda que o produto da
arrecadao do pedgio no integra o rol das receitas pblicas (originrias ou
derivadas, de custeio ou de capital), pelo que o montante previsto de arrecadao
no integra a lei oramentria anual. De fato, trata-se de simples preo pblico,
pois remunera a prestao de um servio pblico, mas no pago a ente pblico
(Administrao Pblica direta ou indireta), no sendo institudo ou majorado por lei
nem sujeitando-se limitaes constitucionais tributrias, tais como a
anterioridade (art. 150, III, b da CF/88).
Incabvel sob nosso ponto de vista a tese de que h servios
prprios do Estado, chamados tambm de servios essenciais, os quais mesmo
tendo sua execuo transferida para um particular ainda assim manteriam a
natureza jurdica tributria da contra-prestao paga pelos usurios. Tal tese
enunciada por Luciano Amaro21 no sentido de que os primeiros (servios prprios,
essenciais, compulsrios) somente ensejariam remunerao mediante taxa,
jamais admitindo a cobrana de preos pblicos (tarifas). Argumenta-se que
apenas sob o regime constitucional de 1946 seria vivel admitir as tarifas como
forma remuneratria dos servios pblicos essenciais, pois ali havia referncia
outras rendas oriundas dos servios pblicos, que no os tributos.
21
Ob. Cit.: A doutrina tem procurado distinguir servios prprios e servios imprprios, ou servios pblicos
essenciais e no essenciais, concessveis e no concessveis, compulsrios e no compulsrios,
inerentes e no inerentes soberania do Estado, para relacionar aos primeiros as taxas, e aos outros os
preos pblicos. (...)
Gilberto de Ulhoa Canto tambm buscou a distino entre taxa e preo pblico na natureza do servio:
aquele que se apresentar como emanao necessria do poder soberano do Estado ensejaria a cobrana de
taxa (por exemplo a emisso de passaporte); j se cuidaria de preo se o servio no necessariamente
pblico (por exemplo, servio de telefonia). (...)
O problema, como adiantamos, no est a, mas sim na determinao das hipteses em que a atuao do
Estado deva ser suscetvel de taxao, em confronto com aquelas em que essa atuao seja passvel de
remunerao por preos. Com essa prvia definio que se poderia dizer que, no primeiro caso, h
compulsoriedade da prestao, e, no segundo, voluntariedade (ou melhor: no primeiro, obrigao ser
legal; no segundo, contratual).
Segundo Ives Gandra Martins, o elemento distintivo estaria na circunstncia de haver ou no outra opo
para o indivduo fruir a utilidade que objeto do servio pblico. Se houver, o servio pblico se remuneraria
por preo. Se no, o caso seria de taxa.
Hamilton Dias de Souza e Marco Aurlio Greco sustentaram que os servi;os pblicos ensejam apenas a
cobrana de taxas e no de preos pblicos, pois a discusso a esse respeito s podia prosperar na vigncia
da Constituio de 1946, que previa, a par das taxas, outras rendasoriundas dos seus servios pblicos.
6.) Concluses:
Diante do exposto acima, algumas concluses so possveis, quais
sejam: a) os servios pblicos embora preservem as caractersticas originrias
que os definem como pblicos, podem ter sua prestao transferida para a
iniciativa privada; b) a forma jurdica a ser utilizada pode variar de acordo com a
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