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Cul es el poder del mediador ?

por el Dr. Damin D'Alessio
Para poder darle un sentado a su Intervencin, un mediador eficiente debe
armonizar dos caractersdcas de la mediacin : voluntariedad y
autocomposicin, atribuidas en forma exclusiva a las partes, con su funcin de
ser el conductor del procedimiento.
1. Introduccin
De acuerdo con la opinin generalizada de los tericos y prcticos en Negociacin, es
aconsejable la intervencin de un mediador cuando se traban las negociaciones; los
obstculos podran ser: razones psicolgicas, ideolgicas, etc. Continuando con lo que
hemos desarrollado en artculos anteriores (1), decimos que la mediacin es una
especie dentro de un gnero ms amplio que es la negociacin directa.
No trataremos el tema de la intervencin obligatoria del mediador previa al juicio tal
como est en la Ley 24.573, que establece el deber jurdico de las partes a concurrir
ante un mediador sorteado del Registro, sino de manera ms amplia, nos ocuparemos
de los casos en que por dificultad de contacto directo, bloqueos en la negociacin o
bien planificacin estratgica, hacen recomendable la asistencia de un tercero neutral
ajeno a la disputa.
Haremos algunas consideraciones sobre la influencia que ejerce el mediador en las
partes y su participacin en la forma de resolver la diputa por los verdaderos
protagonistas del conflicto.
En Mediacin existen dos conceptos clave: uno es la voluntariedad, otro es la
autocomposicin.
El primero es la disposicin de la partes para estar, participar, permanecer y retirarse
del procedimientos el segundo preserva el derecho a darse su propio acuerdo, por el
que han estado trabajando y que ser voluntariamente aceptado por ellas. Ninguna de
las partes tiene el poder de llegar aisladamente a un acuerdo. La Mediacin logra
acuerdos voluntarios.
2. Entran a escena los mediadores
Desde la ptica de las Teoras de la Negociacin y del Conflicto, la aparicin de un
tercero en el escenario de la negociacin condiciona la posibilidad de maniobra que
tiene cada una de las partes (2). El tema se va complicando a medida que intervienen
ms partes, (asesores incluidos) o bien cuando los negociadores que las representan
tienen intereses personales distintos. Un postulado de Negociacin seala que si la
parte de inters est compuesta por una equis cantidad de miembros, hay una mayor
probabilidad de que surjan intereses no convergentes aun entre ellos mismos,
afectndose la cualidad "monoltica" del bloque(3). La consigna de los mediadores es
estar atentos a todos los intereses que vayan apareciendo en la mesa...

La mediacin es el punto donde se entrecruzan las estrategias de los negociadores

que se traducen en tcticas localizadas. Esto nos lleva a concluir que, la mediacin
propiamente dicha, se realiza en presencia y con la actividad del mediador dentro de
un mbito espacial y temporal acotado ; lo que queda fuera de ese entorno es
negociacin directa.
Precisamente ah, el mediador tiene la posibilidad de poner en prctica sus habilidades,
tcnicas, herramientas, destrezas, conocimientos; en definitiva, realizar su tarea
profesional. Ms an, n parece arriesgado decir que el o los mediadores (en los casos
de haber co-mediacin) planean sus propias estrategias -de hecho lo hacen- al advertir
por ejemplo, que en los conflictos prolongados y de antigua data, es ms importante y
conveniente enfocar la atencin de las partes hacia las consecuencias de perdurarlos
en el tiempo en vez de mirar a las causas que los motivaron.
3. El poder del mediador
Si preguntsemos qu significa, como pautas genricas, que el mediador conduce el
procedimiento, dirige la dinmica del proceso, controla la interaccin de las partes,
facilita la comunicacin entre ellas, genera un clima propicio para que negocien y hasta
se debe ganar la confianza de las partes.
La respuesta es simple, significa: ejercitar el poder; que es considerado por distintos
operadores y estudiosos de la Negociacin como uno de los elementos bsicos junto
con el tiempo y la informacin. Un mediador experimentado lo usa de manera
provechosa para que los intereses de las partes sean satisfechos lo mas posible. Los
mediadores usan su poder cuando "arman el escenario" dentro del cual las partes
tienen que negociar y de hacerlo no de cualquier forma sino de a manera que ellos
establecen. Sin duda ay una facultad de direccin y depende del estilo de cada
profesional, lo explcito que estn estas pautas.
La determinacin de las reglas de juego anuncian en el discurso de apertura, aqu
comienza el control. El contrapeso del poder es relativo y todos ejercemos lo ejercemos
de alguna u otra forma(4)- a esa manifestacin del mediador est en a voluntariedad
del procedimiento.
Cunto poder tiene el mediador?, contestamos: depende del tipo de conflicto, la clase
de vnculo que une a las artes, de cules son las circunstancias articulares en la forma
de apreciacin del problema, su posible resolucin y, finalmente, otras consideraciones
de medios (informacin, experiencia), costos y beneficios, oportunidades (momento
o lugar), motivaciones personales (emociones). Con estos elementos tiene que
trabajar el mediador, que adems son indicadores del poder que tiene cada una de las
partes en s misma y frente a la otra.
Estas condiciones, o condicionantes segn cmo se las vea- aparecen en forma
conjunta ya sea simultnea o sucesivamente, pueden ser previas a la mediacin,
pueden suscitarse en el procedimiento o bien fuera de ste, durante las negociaciones
directas que las partes mantienen una vez iniciada la mediacin propiamente dicha.

El entrecruzamiento de aquellos factores permite la autocomposicin de las partes

como demostracin e su efectivo poder para darse sus propias normas, llegando a un
acuerdo final. Quien debe trabajar dentro de su crculo de accin y en la medida de
esos condicionantes, es el mediador, posibilitando enlaces y combinaciones.
Hay trabajos al respecto (Matz, 1994) que ven la tarea como una paradoja ya que si las
partes quieren un acuerdo al que por s solas no pudieron llegar, los mediadores tienen
la funcin de presionar para que s puedan hacerlo, para que sean autnomas. Otros
(Boskey, 1994) la definen segn el tipo de conflicto, diferenciando distintos niveles de
poder e intervencin de los mediadores segn sean temas familiares y comunitarios,
por un lado, o bien mbitos laborales y comerciales por otro lado.
4. Otras manifestaciones de poder: la palabra y el cuerpo.
Hay adems, otras oportunidades donde el mediador ejerce su influencia: cuando
pregunta sobre los antecedentes que determinaron el problema y advierte que hay
cuestiones morales, ideolgicas o de principios fuertemente arraigados en una o
ambas partes; podra declarar el caso como imposible de mediarse. 0 bien en el
transcurso de la mediacin, recaba informacin en las sesiones privadas (herramientas
procedimentales que le dan poder) y que le llevan a concluir sobre la imposibilidad de
arribar a un acuerdo razonablemente equitativo para las partes. Puede suspender o
terminar la mediacin si las partes, a pesar de las reglas establecidas, continan
utilizando tcticas impropias. Puede tambin, excusarse.
Sin embargo, todas ellas son manifiestamente explcitas puesto que requieren, de una
forma u otra, su pronunciamiento en lenguaje hablado. Agregamos aqu, otro factor de
poder y de influencia del mediador respecto de las partes y que se advierte en su
actitud. Un avezado mediador puede producir cambios deseados en las partes por
medio de la seleccin y control de una gama de conductas que se proyectan ante los
dems. Cuando utiliza alguna de ellas (tono y volumen de voz, actitudes y movimientos
corporales, gestos, etc.) tambin est ejerciendo una influencia (5). De igual forma
cuando en una co-mediacin, los mediadores se comunican entre s, se alternan en sus
intervenciones e intercambian informacin , estn proponiendo un modelo de
comportamiento aspiran que las partes imiten.
Como vemos los mediadores ejercen apreciablemente el poder, ya sea de manera
explcita o actitudinalmente al situarse en una posicin de referencia de el inicio del
procedimiento hasta su terminacin.
5. El modelo actual de mediacin en Argentina
En nuestro pas se ha adoptado un modelo de mediacin que posibilita al mediador
desplegar su poder a travs del manejo de la informacin y apreciar los niveles de la
negociacin que permitirn o no llegar a un acuerdo. Lo mismo ocurre con el manejo
de los tiempos, la confeccin de la agenda, por ejemplo cuando atiende los puntos de
inters, o bien la oportunidad para trasladar ofertas y contraofertas o a la
inconveniencia de hacerlo. Tambin se le reconoce en la expresin del lenguaje

coloquial y corporal, que son enseados en los cursos introductorios y entrenamientos

para su formacin profesional.
Lo anterior sirve para descartar de nuestro actual modelo de intervencin, otro tipo de
poder denominado "experto", que es propio de las mediaciones evaluativas; en las que
son requeridas otras habilidades y conocimientos del mediador. En un determinado
momento l efecta una valoracin del caso, determina probabilidades de ganadores y
perdedores en futuros pleitos, aprecia porcentajes de costos y beneficios o incluso
puede llegar a realizar interpretaciones de documentos previos (contratos, en su
mayora). Opinamos que ese papel est adecuada y profesionalmente desempeado
por los asesores letrados, quienes adems de dar el encuadre jurdico de la situacin
general , o al menos de las pretensiones parciales de sus clientes, son los encargados
de asegurar que los acuerdos logrados sean jurdicamente posibles. Pensamos que el
modelo en prctica en nuestro pas, que promueve la autodeterminacin de las partes y
en el que el mediador se abstiene de dar opinin, est mostrando a un ao y medio de
su puesta en marcha, va ley 24.573 de Mediacin y Conciliacin, alentadores
resultados al da de hoy: slo el 0,56% de los acuerdos logrados estn siendo
ejecutados judicialmente. (6)
El movimiento de mediacin en la Argentina es reciente, desde 1992 con la Experiencia
Piloto, y los mediadores con mayor experiencia comparten dicha antigedad . Si bien
no es nada despreciable, an no alcanza para que se tome un consenso ms
generalizado de] papel que efectivamente juega el mediador como tercero neutral en
una disputa. El comn de la gente todava no se ha interiorizado lo suficiente en la
utilizacin provechosa de este mtodo alternativo. Necesitamos difundir y diversificar
an ms su uso, sabiendo que, es la experiencia acumulada, la prctica asidua, y la
capacitacin continua, las que posibilitan contar con un cuerpo de mediadores
reconocidos profesionalmente que puedan intervenir y manejar hbilmente el
procedimiento sin manipular a las partes.
REFERENCIAS
1. Damin D'Alessio, "E] Mediador, su intervencin como tercero neutral dentro de
una negociacin colaborativa"., Revista LIBRA N' 5, pgs. 37 a 41, 1995.
2. Fernando A. Milia, El conflicto extrajudicial, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 1997.
3. 3 Howard Raiffa, El arte y la ciencia de la negociacin, Fondo de Cultura
Econmica, primera edicin, Buenos Aires, 199 1.
4. Albie M. Davis y Richard A. Salem.,"La mediacin, una forma de nivelar el poder
de las partes", traduccin: Gladys S. Alvarez, Revista LIBRA N' 4, pgs. 35 a 44,
1994.
5. Mnica Lzaro, "El teatro como instrumento de] mediador", Revista LIBRA N' 2,
pgs. 42 a 45, 1992.
6. Cmara Civil de la Capital Federal

NOTAS:
David E. Matz, "Mediator pressure and party autonomy : Are they consistent with each
other ?" y James B. Boskey, "The proper role of the mediator: Rational Assesment, not
pressure" , ambos en Negotiation Journal, Volume 1 0, Number 4, Plenum Press,
October 1994.
Dr.Damin D'Alessio.
Mediador de LIBRA. Abogado.
Profesor de Negociacin I y II en la Carrera de Posgrado de la Facultad de
Derecho de la UBA.
Miembro de la Sociedad de Profesionales en Resolucin de Disputas (SPIDR).