Concubinato Adulterino - Uma Entidade Familiar A Ser Reconhecida Pelo Estado Brasileiro - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

05/11/13
Concubinato adulterino: uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
Jus Navigandi
http://jus.com.br
Concubinato adulterino:
uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro

http://jus.com.br/artigos/9624
Publicado em 03/2007
Anderson Lopes Gomes (http://jus.com.br/948630-anderson-lopes-gomes/artigos)
O chamado concubinato adulterino, que compreende tambm os casos em que ao menos um dos
participantes mantm unio estvel, no raro produz injustias em face de uma das partes invariavelmente, a
concubina.
"O distanciamento dos parmetros comportamentais majoritrios ou socialmente aceitveis no pode ser fonte geradora de
favorecimentos. No ver fatos que esto diante dos olhos manter a imagem da Justia cega. Condenar invisibilidade situaes
existentes produzir irresponsabilidades: olvidar que a tica condiciona todo o Direito e, principalmente, o Direito de Famlia" (Maria
Berenice DIAS, 2004:32).
RESUMO
A verificao, no meio social, de formaes familiares simultneas, em que geralmente o homem casado, ao tempo em que mantm
convivncia conjugal com sua esposa, enlaa tambm uma outra mulher, a concubina, requer do direito uma ateno e um melhor estudo
de suas relaes. O chamado concubinato adulterino, que compreende tambm os casos em que ao menos um dos participantes mantm
unio estvel, no raro produz injustias em face de uma das partes invariavelmente, a concubina. Esta, ao fim do relacionamento
amoroso, quando muito, recebe parte do patrimnio adquirido em comum esforo, isso se contribuiu efetivamente para sua aquisio. De
outra forma, percebe uma indenizao pelos servios prestados ao homem. Essas so as tradicionais respostas dos tribunais brasileiros
para evitar-se uma situao odiosa de enriquecimento ilcito, j que, segundo eles, a relao amorosa a verificada no de cunho familiar,
mas social uma sociedade de fato. Tudo isso em virtude do esquecimento jurdico a que o concubinato adulterino sempre foi relegado
ou mesmo pelo falso moralismo arraigado na sociedade que impede a apreenso pelo direito desse fenmeno. A despeito disso, partindo
da compreenso de famlia como formao humana em que reinam a afetividade, a publicidade e a estabilidade; e tendo em vista que a
Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, caput, no repetiu, como fizeram suas precedentes, a norma geral de excluso de outras
tramas familiares que no a decorrente do casamento, instaurando um novo horizonte para o direito de famlia com o princpio da
pluralidade familiar; este trabalho vem demonstrar que o concubinato adulterino uma entidade familiar passvel de proteo estatal. Ora,
no cabe ao Estado determinar qual espcie familiar merece seu selo de legitimidade. Cabe-lhe, de outra maneira, proteger o bero em
que se cria o ser humano, seja qual for o escolhido por ele, sob pena de desobedincia ao macroprincpio da dignidade da pessoa
humana, que impede o tratamento preconceituoso e desigual do membro da famlia de concubinos. Nessa esteira, o princpio da
monogamia sofreu uma relativizao com o intuito de expurgar do direito o tratamento excludente dado ao concubinato adulterino, devendo
o Estado brasileiro tambm dispensar-lhe uma proteo especial. Atualmente, algumas vozes j tm se manifestado de forma positiva
quanto ao problema, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, mormente, no direito previdencirio. No entanto, mais discusses so
necessrias para que sejam esclarecidos os exatos limites da proteo estatal ao concubinato adulterino olhos postos nos princpios
constitucionais da famlia. Longe de emitir idias hermticas sobre o tema, nessa direo que caminha este trabalho.
Palavras-chave: Famlia. Afetividade. Pluralidade. Dignidade. Concubinato. Adulterino. Proteo. Estado.
1 INTRODUO
A famlia sempre foi vista como base da sociedade. Por isso, o Estado a manteve continuamente sob seu controle, amoldando-a de
acordo com seus prprios interesses. A posio estatal reinante at pouco tempo atrs era de reconhecer como nica forma de
constituio familiar o casamento, mais especificamente, o casamento indissolvel, em que o homem gozava de posio hierrquica
privilegiada em face da esposa e dos filhos. A transpessoalidade era o prisma de proteo da famlia, cujo objetivo era a preservao e
transmisso do patrimnio descendncia.
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A despeito disso, as tramas familiares que no o casamento sempre existiram. Geralmente, aconteciam na surdina, pois a situao
revelava um estado de perverso moral. A sano para aqueles que tinham suas relaes expostas sociedade era o estigma e a
excluso.
O Cdigo Civil de 1916 demonstra bem a situao acima descrita. Tudo aquilo que no se enquadrasse no modelo da famlia
patriarcal fruto do casamento indissolvel era excludo da proteo legal, pois representava uma negao prpria famlia.
Contudo, as mudanas desencadeadas pelas revolues feminina e sexual, que no Brasil remontam dcada de 60, mudaram
profundamente as relaes familiares. A descoberta pela mulher da independncia em relao ao homem levou a sociedade a questionar a
indissolubilidade do casamento. Por outro lado, o advento do divrcio fez com que o objetivo familiar passasse da manuteno do
patrimnio para o afeto.
Nesse nterim, vrias formaes familiares se verificaram. Alm do casamento, j podamos encontrar o concubinato, que dividia-se
em puro e impuro. O puro era aquele em que os participantes no tinham impedimento para casar, enquanto que o impuro era o contrrio.
A proteo estatal de ento direcionava-se principalmente ao concubinato puro, com a aplicao da smula 380 do Supremo
Tribunal Federal, segundo a qual "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos cabvel a sua dissoluo judicial
com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum". Com os anos, essa proteo ao concubinato puro se ampliou, o que lhe
conferiu um status de casamento informal ou de fato.
Por sua vez, o concubinato impuro, tambm chamado de adulterino, era a relao afetiva, duradoura e pblica entre homem e
mulher, na qual uma das partes estava casada, configurando-se a existncia de famlias simultneas. Nesses casos, a proteo do Estado
era mnima, fazendo-se com que surgissem muitos episdios injustos de enriquecimento ilcito. No raro, a concubina saa da relao em
situao de penria, tendo em vista que o concubino casado arrebanhava todo o patrimnio a construdo.
A Constituio Federal de 1988, rompendo esse perodo de clausura conceitual de famlia, trouxe o princpio da pluralidade
familiar, reconhecendo expressamente, alm do casamento, as famlias decorrentes da unio estvel (conhecida antes por concubinato
puro) e as famlias monoparentais, formada por um dos pais e os filhos. Em verdade, a carta poltica vigente fez meno geral famlia,
mostrando, ao contrrio de suas antecessoras, no ter qualquer preconceito com relao ao formato das entidades familiares. Alm disso,
o foco da proteo estatal famlia passou a ser o ser humano que nela vive por sua dignidade que o Estado deve proteger famlia.
Ocorre que os doutrinadores, jurisprudentes e legisladores, mesmo aps a mudana paradigmtica das relaes familiares falada,
mantiveram-se travados em nome de um tradicionalismo, demorando muito por reconhecer a unio estvel.
Se assim foi com uma entidade expressamente reconhecida, imaginemos como foi com as famlias no expressas na Lei Maior,
como o caso do concubinato adulterino.
A apreenso jurdica do fenmeno do concubinato adulterino, hodiernamente, no condiz com a realidade. O que nos leva a
concluir que o Estado resiste em conceder efeitos jurdicos a entidades familiares que no o casamento. Indevidamente, pois a sociedade
que deve dar o tom da ordem jurdica e no o contrrio.
Assim que nesse estudo, demonstraremos que o concubinato adulterino, to logo preencha os requisitos da publicidade, da
afetividade e da durabilidade, comuns a todas as famlias, deve ser reconhecido como entidade familiar. Como conseqncia, o Estado
brasileiro deve cominar-lhe direitos, conquanto limitados.
Pelos captulos que se seguem traaremos a origem, a evoluo, as formas histricas e o conceito de famlia, bem como sua
natureza jurdica. Partindo da, localizaremos a famlia dentro da interpretao constitucional correta, qual seja, a da famlia plural, sem
modelos pr-definidos. O passo seguinte apresentar a ambincia atual que rodeia o concubinato adulterino e seu conceito. Por fim,
demonstraremos que o concubinato se encaixa no conceito de famlia, merecendo proteo especial do Estado. Nesse ponto,
apresentaremos alguns precedentes jurisprudenciais que denunciam uma mudana lenta no quadro.
Longe de querermos esgotar o assunto ou impormos soluo para o caso, o que pretendemos trazer o tema para discusso com
vistas evoluo. uma realidade sociolgica a que o direito poder atribuir eficcia. Sem dvidas. Comporta, no mnimo, debate no
mbito acadmico. isso que queremos.
2 DA INSTITUIO FAMLIA
Assumindo qualquer nome, entidade natural, pessoa moral, organismo social, organismo familiar etc., o certo que a famlia a
base slida e fundamental de qualquer sociedade e, por extenso, Estado j que este a sociedade politicamente organizada que se
prezem. A partir dela que o indivduo adquire as principais lies e se insere no tecido social. Natural, ento, que devamos proteg-la,
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sob pena de se instaurar o imprio da desordem e da anarquia. Ccero, citado por Washington de Barros MONTEIRO (2004:1), escreveu
que, "... onde e quando a famlia se mostrou forte, a floresceu o Estado; onde e quando se revelou frgil, a comeou a decadncia geral".
A importncia da famlia foi constatada h muito tempo. E pelos anos, ela passou por vrias mutaes/fases para se adequar
melhor aos anseios de cada perodo histrico, ora sendo ressaltado certo fator tronco ancestral comum, religio, moral, costume,
patrimonial-econmico etc. , ora outro. Particularmente, o pensamento moderno acena para uma famlia movida principalmente pelo
vnculo scio-afetivo e pela melhor proteo de seus membros. a insero, como alguns dizem, do amor como elemento fundante do
organismo familiar de nossos tempos, que passa a ser visto pelo prisma dos direitos humanos e do respeito dignidade da pessoa
humana. Por via de conseqncia, como veremos no decorrer deste trabalho, vrios so os arranjos atuais de famlia (captulo 3).
Discute-se, nos dias de hoje, a crise da famlia. E com grande preocupao! Porm, o que est acontecendo, diferente do
reducionismo de perda dos valores morais, que novas formaes familiares esto surgindo e pedindo sua assimilao pela sociedade
civil e pelo Estado. Ocorre que essa assimilao no est acompanhando a velocidade das mudanas. O que uma pena, pois esse
desajuste contribui para a dita "crise". Nas palavras de Rodrigo da Cunha PEREIRA (2000:26),
certo que a famlia hoje est muito diferente daquela do incio do sculo passado. Estamos vivendo um processo histrico
importante de transformao, em que a quebra da ideologia patriarcal impulsionada pela revoluo feminista so os elementos
determinantes. Mas no se pode falar em desagregao. irrefutvel a premissa de que a famlia , foi e ser sempre a clula bsica da
sociedade. a partir da que se torna possvel estabelecer todas as outras relaes sociais, inclusive os ordenamentos jurdicos.
Nos itens que seguem abaixo, tentaremos demonstrar de forma bem simples e objetiva, o que famlia, abordando desde sua
origem at sua natureza jurdica.
2.1 ORIGEM
O problema da origem da famlia foi enfrentado por diversos estudiosos. Em suas pesquisas, eles formularam teorias contraditrias
de tal forma que alaram a questo condio semelhante aos da origem do mundo, da civilizao e do prprio homem. Isso se explica,
talvez, porque
Quem rastreia a famlia em investigao sociolgica encontra referncias vrias a estgios primitivos em que mais atua a fora da
imaginao do que a comprovao ftica; mais prevalece a generalizao de ocorrncias particulares do que a induo de fenmenos
sociais e polticos de franca aceitabilidade (Caio Mrio da Silva PEREIRA, 2005:24).
Com efeito, trs teorias principais procuram explicar a origem da famlia: da monogamia originria, da promiscuidade primitiva e das
unies transitrias.
A teoria da monogamia originria, doutrina desenvolvida principalmente por etnlogos e zologos como H. E. Ziegler, prega a
existncia de "dados psicolgicos irresistveis" como elementos instintivos inerentes espcie humana, que empurram a unio entre
homem e mulher ou entre pais e filhos. Contudo, esquecem esses tericos que faz parte da psicologia humana o desejo tambm
irresistvel de variar, de novidade. Segundo Pontes de MIRANDA (2001:63),
Nem mesmo se pode saber, ao certo, em que data apareceram tais fatos mentais, que H. E. Ziegler considera, ab initio,
consubstanciais natureza humana. Esse mtodo falsssimo. "... Ziegler, partindo do amor filial, desgarrou de sua posio de naturalista
e cometeu o erro de concluir do amor paterno encontrado na Histria a existncia primitiva da monogamia, em vez de admitir, como fora
mais lgico, que com a monogamia nasceram o amor filial e a afeio conjugal que dura toda a vida". [...] Se algum dado psicolgico
haveria de ser estudado para se investigar o elemento dinmico, interior, das formas monogmicas, seria o sexual, e no o parental.
A segunda teoria, a da promiscuidade primitiva, musa entre os socilogos Spencer e Durkheim, fala que o estado elementar
correspondia a um perodo em que homens se relacionavam com as mulheres, independentemente da forma, surgindo da os primeiros
traos da poligamia. Encontra guarida na correlao com o surgimento do matriarcado, pois, na fala de Slvio de Salvo VENOSA (2003:17),
da promiscuidade (estado de anomia ou ausncia de regras) "... decorria que sempre a me era conhecida, mas se desconhecia o pai, o
que permite afirmar que a famlia teve de incio um carter matriarcal, porque a criana ficava sempre junta me, que a alimentava e a
educava". Mas como assim pensar se "... dado sociolgico que a mulher, na histria, quando dela depende a fixao das formas, prefere
a monogamia... (Pontes de MIRANDA, 2001:65). Alm do mais, "... aceitar como certa a existncia de um tipo de famlia preenchendo todo
um perodo evolutivo, no qual mulher estaria reservada a direo do lar, parece pouco provvel" (Caio Mrio da Silva PEREIRA,
2005:25).
A teoria das unies transitrias sugere que as relaes originais entre homem e mulher se devem procriao. Aps o nascimento
do filho, eles permaneciam juntos por algum tempo, a exemplo de certas espcies de animais. Em verdade, essa teoria parece ser um misto
das outras. Por via de conseqncia, as crticas feitas anteriormente servem para esta corrente que, ainda, encontra oposio na
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existncia tambm de certos grupos de animais em que o casal continua unido mesmo aps a procriao e o afastamento da prole.
Podemos dizer que a teoria da promiscuidade primitiva encontrou mais defensores entre os cientistas sociais, entre eles, Friedrich
Engels em seu livro A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado, e Robert Lowe, que escreveu sobre a famlia nas culturas
pr-letradas na obra Tratado da sociedade primitiva. Porm, no nos filiaremos a uma ou outra teoria, sob pena de incorrermos em grave
erro. Ora, se verdade que as famlias primitivas se formaram a partir de uma atrao natural entre os sexos, essa afirmao no nos
autoriza concluir que se deu atravs de unies transitrias, promiscuidade ou monogamia.
2.2 EVOLUO
O assentamento da famlia na histria humana e sua evoluo pressupem a adaptao do homem aos meios sociais. E segundo
Pontes de MIRANDA (2001:47), sete so os principais processos adaptativos: o religioso, o moral, o esttico, o gnoseolgico
(conhecimento), o jurdico, o poltico e o econmico. Continua o mestre afirmando que, de acordo com o processo, a sociedade ser mais
ou menos estvel. A relao a seguinte: proeminente a religio, mais estvel; o econmico, mais instvel; o gnoseolgico, aproxima-se do
equilbrio. Giselda Hironaka, citada por Tiago de Almeida QUADROS (2004), acrescenta o processo instintivo, representado pela energia
sexual do ser humano.
Uma vez adaptado ao meio, o ser humano tende interao, que acontece dentro de crculos sociais. Dependendo do perodo
histrico-cultural, esses crculos sociais tinham uma conformao diferente, representando estgios evolucionrios da famlia.
Inicialmente, tnhamos o crculo dos cls, formado em torno de um mesmo totem, o que conduzia relao de parentesco entre os
indivduos. Pinto FERREIRA (1995:341), citando Durkheim, "... define o totem como o ser animado ou inanimado, via de regra um animal ou
vegetal, que serve de emblema a um grupo, reputado como um ancestral comum desses grupos e mesmo adorado como um deus". O cl
era a sociedade sem um espao territorial definido, caracterstica que no determinava a perda de sua individualidade.
"Com o comeo de incluso do fator geogrfico espacial, d-se a evoluo interna do cl, com a apario do fato social de
transmisso masculina do tteme" (Pontes de MIRANDA, 2001:53). O cl principal passou a segmentar-se em cls secundrios formando
algo maior, mas com mesma origem, a fratria. Os membros da mesma fratria no poderiam relacionar-se entre si, pois pertenciam a um
mesmo culto religioso que lhes conferia o parentesco familiar.
As tribos se formaram num passo frente com o desenvolvimento da agropecuria. Elas eram exatamente a unio das fratrias, que
aos poucos foram se estabelecendo definitivamente em determinado territrio. Com essa sedentarizao, o territrio ganhou grande
importncia, tendo a soberania passado de conceito mstico para territorial. Dessa sedentarizao, ainda, veio tambm a necessidade de
criarem-se mecanismos de garantia da passagem da propriedade territorial para as geraes seguintes, dando-se azo ao aparecimento
das relaes de parentescos conforme a linhagem materna ou paterna.
Nesse particular, impende falarmos das teorias sobre a evoluo da famlia. De um lado, temos a escola evolucionista, que se
resume na passagem de quatro fases: a promiscuidade inicial (poligamia), o matriarcado, o patriarcado e a monogamia. Segundo essa
escola, a famlia, inicialmente, foi fruto de um estado de ausncia de regras (anomia) prprio da promiscuidade, surgindo da o
matriarcado, em face da criao materna exclusiva dos filhos pois nesse perodo, como disse Slvio de Salvo VENOSA (2003:17), em
regra desconhecia-se a figura do pai. A seguir, veio o patriarcado. Caio Mrio da Silva PEREIRA (2005:24-25), analisando essa corrente,
como j citamos, aponta como pouco provvel a existncia anterior de um matriarcado como estgio obrigatrio da famlia. O que certo,
no sentir do autor, a existncia do patriarcado, que conta com a presena de registros histricos, entre os quais, o monumento histrico
A cidade antiga, de Fustel de Coulanges, em que consta que na Roma Antiga a famlia se formava em torno do culto religioso aos
antepassados do homem. Por fim, como representao de maior evoluo familiar, chega-se monogamia, que traz como benesses a
melhor criao da prole e o fator econmico de produo.
Do outro lado est a escola ciclo-cultural, com as seguintes fases: monogamia, com direitos e deveres relativamente iguais entre
homem e mulher; o matriarcado, a partir do aparecimento das primeiras civilizaes, onde a famlia assumiu a forma clnica, passando-se
ao patriarcado, por causa dos pastores nmades; numa terceira etapa surgem os povos mistos: os criadores-agricultores, que variavam
entre o matriarcado e o patriarcado; e os criadores-caadores, inclinados poligamia. Por ltimo, com o surgimento das "civilizaes
tercirias", estabeleceu-se a monogamia baseada no casamento indissolvel, partindo-se da para o estgio mais moderno do divrcio.
Em que pese tal embate entre as escolas, o que podemos inferir que a estabilidade familiar se fez a partir da noo de
monogamia como fruto de um casamento indissolvel, inicialmente, de cunho religioso, que perdurou at o sculo do XVIII sob a inspirao
do direito cannico. ("A vontade do pai lei.") Pinto FERREIRA (2001:349) nos conta que os dogmas da Igreja Catlica foram bastante
influentes na famlia da Idade Mdia. Seno, vejamos:
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A influncia do cristianismo foi benfica e persuasiva na reestruturao da famlia europia medieval, sobretudo porque considerava
o matrimnio como uma instituio sagrada, vendo com simpatia a posio da mulher na sociedade conjugal, eliminando a velha
caracterizao do mundo antigo, o status feminino conseguindo de feito uma posio de relevo. [...] Naturalmente a famlia medieval ainda
possua um vivo sentido patriarcalista, porm se evitando a poligamia prpria dos hebreus, gregos e romanos, e se vendando outrossim o
divrcio como uma instituio to caracterstica da sociedade antiga.
Com a Revoluo Industrial e o capitalismo, a famlia se transforma no seio onde se desenvolvem os valores do indivduo,
ressaltando-se a procriao como principal finalidade do casamento. A partir da, mais exatamente no sculo XIX, o Estado passou a
regulamentar o casamento, que deixou de ter somente um cunho religioso.
Modernamente, a famlia adquiriu novos contornos, mormente, aps a revoluo feminista e sexual do sculo passado que trouxe
como conseqncias o reconhecimento pelo Estado da igualdade entre o homem e a mulher, bem como a possibilidade de dissoluo do
vnculo conjugal, dando ensejo ao nascimento de novas formaes familiares. Assim que, atualmente, presente est o sentido plural de
famlia, que veremos mais frente no captulo 3.
2.3 FORMAS
O que podemos entender como forma de famlia? A resposta, vlida ainda hoje, quem nos traz o grande jurista Pontes de
MIRANDA (2001:61), em seu livro Tratado de Direito de Famlia:
Chama-se forma de famlia o critrio pelo qual se estabelecem as relaes entre os cnjuges e entre esses e os filhos. A
estruturao familial ou concerne a laos sexuais denominados pelos lgicos "um-um", "um-dois (ou mais)", "dois (ou mais) um", "dois (ou
mais) dois (ou mais)", ou a laos de relao parentais "pai-filhos", "me-filhos", "pai e me-filhos".
Tal qual seu conceito, as formas de famlia variaram durante sua evoluo atravs da histria.
Verificamos, com base na escola evolucionista acima citada, que parte do pressuposto de um estado de promiscuidade absoluta na
evoluo humana, a poligamia. Esta pode ser entendida como sendo a unio conjugal entre uma mulher e dois ou mais homens (poliginia,
monandria ou polignecia) ou um homem e duas ou mais mulheres (poliandria). Aquela mais rara de acontecer do que esta, a exemplo dos
povos muulmanos. A poligamia se deu principalmente em lugares em que havia escassez dos homens ou das mulheres. Contudo, nos
dias de hoje, no comum esta forma de famlia em face da disseminao da monogamia.
A monogamia a unio conjugal entre um homem e uma mulher. Tida por socilogos e bilogos como a mais vantajosa, tendo em
vista que representa a culminncia da evoluo amorosa e sentimental, permitindo uma melhor criao da prole e uma estabilidade do
grupo social, alm de estar respaldada pelo Cristianismo. H quem acredite, como Westermack, citado por Pinto FERREIRA (1995:344),
num instinto monogmico do homem.
Pontes de MIRANDA (2001:61) afirma que "A poliginia. .. tida pelos antropologistas e socilogos como anterior monogamia, ao
passo que a poliandria existitu por determinadas e excepcionais circunstncias depois da monogamia...". Porm, segundo ele, "Tudo isso
, em verdade, assaz inseguro, porquanto no se provou que haja perodo polindrico na sucesso das formas de famlia...".
Autores como Cunow, Ogburn e Ninkoff defendem que, onde houve abundncia econmica, preferiu-se a poligamia; seno, a
monogamia. Vale ressaltar que a famlia monogmica se firmou, principalmente, por questes econmicas, pois esse formato permitiu uma
maior segurana na administrao e transmisso do patrimnio familiar aos descendentes. Nesse particular, Pontes de MIRANDA (2001:6162) escreve que h uma discrepncia extraordinria da repercusso psicolgica do poder econmico para o homem e para a mulher:
... onde quer que se encontre o atlier familial entregue mulher (preponderncia feminina na produo dos meios de vida), vemos
que a mulher impe a monogamia, em vez de querer a poliandria, ou a promiscuidade; ao passo que, nos momentos de poder econmico
ou capitalismo nas mos do varo, aparece a prostituio ou a poligamia.
Um dos pilares que firmaram a monogamia na cena ocidental foi o casamento, sendo comum em passado no to distante
apresent-lo como sinnimo da famlia. Caracteriza-se como a unio social de pessoas de sexo oposto reconhecida, a priori, pela religio,
da qual herana, e, aps, pelo direito civil. Com o casamento monogmico, houve largo perodo de proibio das relaes marginais, ou
seja, dos relacionamentos extraconjugais que, a despeito disso, sempre existiram. A evoluo das relaes familiares, no entanto, fez
com que muitos pases do mundo ocidental passassem a reconhecer tambm a unio estvel e informal entre pessoas de sexos diferentes,
desde que respeitados os parmetros do sistema monogmico.
Dentro dessa idia de casamento, podemos localizar as famlias endogmicas e as exogmicas. Aquelas nascem de um casamento
em que seus membros fazem parte do mesmo meio social, da mesma classe ou casta. o caso da vedao do casamento dos monarcas
com plebeus. As exogmicas, que na fala de Slvio de Salvo VENOSA (2003:17) aconteceram aps a endogamia em virtude das guerras,
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carncia de mulheres e inclinao natural, dizem respeito aos casamentos feitos fora do meio social domstico. Por exemplo, os
relacionamentos entre os participantes de cls diferentes nas sociedades primitivas.
E quando falamos em relaes de dependncia, parentesco e autoridade, damos azo a outras formas histricas: as decorrentes do
patriarcado, em que a famlia centrava-se na figura do pai; as do matriarcado, de acordo com a linhagem materna; e da mista, que o que
acontece hoje no Brasil, em que homem e mulher tm direitos e deveres iguais.
Por ltimo, no esqueamos de falar de fenmeno relativamente recente em nossa ordem jurdica, consolidado pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente no incio da dcada de 90: a famlia substituta. Para o Estado, importante que os menores desenvolvam
plenamente sua personalidade dentro do seio familiar, de preferncia o natural ou biolgico. Ocorre que nem sempre isso possvel, por
uma srie de motivos, entre os quais, a morte dos pais biolgicos e a inidoneidade moral, econmica e/ou afetiva dos mesmos para criao
da prole. Assim que, para remediar essa situao, as crianas e os adolescentes so colocados em famlias substitutas mediante os
institutos da guarda, da tutela e da adoo. Na verdade, no estamos exatamente diante de uma nova forma familiar, pois, como veremos a
seguir, a famlia atual no se constitui pelo vnculo sangneo, mas pelo scio-afetivo.
2.4 CONCEITO
A famlia teve conceitos diversos pela histria da humanidade. "Entre os organismos sociais e jurdicos, o conceito, a compreenso
e a extenso de famlia so os que mais se alteraram no curso dos tempos" (Slvio de Salvo VENOSA, 2003:17). No direito romano, por
exemplo, poderia compreender o pai, a me e os filhos, ou todos os parentes. Algumas vezes, poderia significar a reunio de pessoas sob
a batuta do ptrio poder ou mesmo o conjunto do patrimnio ou escravos pertencentes ao senhor.
Pinto FERREIRA (2001:339), citando Cooley, diz que "... a famlia um grupo social primrio, onde se travam relaes face-to-face,
exercendo uma grande influncia sobre a modelao da personalidade". Sombart, tambm citado por Pinto FERREIRA (2001:339), diz que
"A famlia a pluralidade de geraes integradas em uma s comunidade domstica e qual eventualmente se associam pessoas
estranhas".
Influenciada pela Igreja Catlica durante a Idade Mdia, a famlia ficou conhecida eminentemente como sendo a unidade social
decorrente dos laos do casamento legtimo e indissolvel conjuntamente com sua filiao. Slvio de Salvo VENOSA (2003:19), a propsito
do assunto, fala que a famlia sempre foi a clula bsica da Igreja Catlica, tal qual fosse uma miniatura sua, com local para culto e
hierarquia.
O clebre jurista Clvis Bevilqua, citado por Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a:5), conceituou a famlia como sendo
... o conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo da consanginidade, cuja eficcia se estende ora mais larga, ora mais restritamente,
segundo as vrias legislaes. Outras vezes, porm, designam-se por famlia somente os cnjuges e a respectiva prognie.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. XVI, 3, reza que "A famlia o ncleo natural e fundamental da
sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado". Comungando de quase idntica prescrio, a Conveno Americana sobre
os Direitos Humanos, no seu art. 17, traa que "A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela
sociedade e pelo Estado".
Atualmente, a famlia vista principalmente sob o ponto de vista restrito, compreendendo, em regra, o pai, a me e os filhos.
Contudo, estamos evoluindo para uma conceituao mais simples e receptiva, de modo a instituir o respeito dignidade da pessoa
humana e a abarcar um maior nmero de formaes familiares.
Em nosso ordenamento jurdico, por exemplo, j se fala h algum tempo em famlia scio-afetiva em oposio viso da famlia
como conseqncia de uma relao de consanginidade, como definia Bevilqua. Queremos dizer que, hodiernamente, a afetividade, mais
do que a biologia, rege o vnculo familiar. E a afetividade uma das trs caractersticas comuns a todos os tipos de famlia conhecidos,
perceptveis nos vrios estgios da histria. Paulo Luiz Netto LBO (2002) as enumera:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico; b) estabilidade, excluindo-se
os relacionamentos casuais, episdicos ou descomprometidos, sem comunho de vida; c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade
familiar que se apresenta assim publicamente.
Podemos dizer que a famlia atual deixou de ter no elemento sexual consistente na funo de procriao e/ou no econmico a
fundamentao principal para sua constituio. No que tenha perdido essas funes. Em verdade, elas deixaram de ser causas para se
transformarem em conseqncias, ou no, da afetividade. As outras funes de transmisso cultural e formao da personalidade
continuam plenamente presentes. Maria Berenice Dias, citada por Tiago de Almeida QUADROS (2004), diz que
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A nenhuma espcie de vnculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir o status de famlia, merecedora da proteo
do Estado, pois a Constituio Federal, no inc. III do art. 1, consagra, em norma ptrea, o respeito dignidade da pessoa humana.
Em mesmo sentido, Paulo Luiz Netto LBO (2002), ao concluir que "... onde houver uma relao ou comunidade unidas por laos
de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia".
No podemos olvidar da manifestao de Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a), em seu livro Concubinato e unio estvel,
merecedora de destaque. Segundo o autor, a famlia decorre de uma estruturao psquica, onde cada membro ocupa um lugar: do pai, da
me, do filho etc., sem necessariamente serem ligados por laos biolgicos. Assim sendo, compreensvel o caso da adoo, pois o
adotando passar a ocupar o lugar de filho na estrutura familiar, tornando-se sem dvidas um descendente dos adotantes, seus pais. A
famlia, pois, seria conseqncia no da natureza mais de um elemento cultural estruturante. Na Roma Antiga, foi a religio e o culto aos
antepassados; nos cls, o totem, representando a figurado do ptrio poder. Em suas palavras:
A constituio de famlias, como se v, no propriamente um fato natural; , antes, uma decorrncia da cultura, que se
estabelece de uma forma ou de outra, mas sempre como uma estruturao do sujeito. a que o indivduo se forma, torna-se sujeito e se
sujeita s normas morais. A partir de ento, torna-se possvel estabelecer relaes jurdicas (idem, ibidem, p. 12).
Entendemos, tal qual Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a), mais do que uma simples decorrncia da natureza, que a famlia
representa uma estrutura psquica em que cada membro ocupa um lugar, ligados que so pela afetividade. Ressaltamos que essa
estruturao no nica, podendo se apresentar de diversas formas, por exemplo: pai e filhos; me e filhos; pai, me e filhos; cnjuges
etc.. No esqueamos as outras caractersticas presentes em qualquer organismo familiar: a ostensibilidade e a estabilidade, que compe
o conceito.
2.5 NATUREZA JURDICA
No passado, a idia de famlia como pedra fundamental da sociedade levou Savatier a sustentar a existncia de uma pessoa moral,
que nada mais era do que a famlia como sujeito de direitos, com personalidade jurdica distinta das de seus membros. Acreditava-se ter
ela direitos extrapatrimoniais como o nome e o ptrio poder; e patrimoniais, como o caso da propriedade do bem de famlia e dos
sepulcros.
A bem da verdade, essa teoria de forma alguma se encaixa em nossa ordem jurdica e nem na cultura ocidental em geral. Somente
detm personalidade jurdica aquele que apto a exercer direitos e a contrair obrigaes. O que no a situao da famlia, mas de seus
membros. So estes que possuem direitos patrimoniais e extrapatrimoniais em virtude de fazerem parte de um ambiente familiar.
Tentou-se falar tambm em famlia como organismo jurdico, como se fosse ela um fruto do ordenamento jurdico. Mas, adverte
Slvio de Salvo VENOSA (2003:22), como pode o Estado esquecer que a famlia , antes de tudo, um fenmeno natural preexistente ao
direito positivo? Sua natureza decorrente da Sociologia, que a v como instituio permanente, derivada da unio afetiva de pessoas
dentro da sociedade.
Particularmente, Slvio de Salvo VENOSA (2003:22) inclui a famlia no grupo das entidades com "personificao anmala". Segundo
ele,
Ao estudarmos as pessoas jurdicas, ressaltamos que existem entidades com muitas caractersticas das pessoas morais, mas que
no chegam a receber personalidade. Faltam-lhes os requisitos imprescindveis personificao, embora, na maioria das vezes, tenham
representantes processuais, isto , podem agir no processo ativa e passivamente. [...] No entanto, ao contrrio de outras situaes
transitrias patrimoniais, como a massa falida, a herana jacente e o esplio, a famlia, como instituio, nem mesmo possui representao
processual, tendo em vista que essa atividade deve ser exercida por seus membros. No h interesse em atribuir personalidade famlia,
tendo em vista que suas atividades jurdicas, de natureza patrimonial ou no, podem ser realizadas sem esse atributo.
A maior parte dos doutrinadores, no entanto, v a famlia como uma instituio jurdica, onde pessoas vivem sob autoridade maior,
devendo observncia s condutas sociais, objetivando a procriao e educao dos filhos. Sobre elas pairam um conjunto de normas
regulando os direitos e deveres de cada uma.
Essa viso parece-nos a mais correta, uma vez que ela guarda coerncia com a Sociologia, colocando a famlia como fenmeno
social reconhecido pelo Direito. Porm, acreditamos que o objetivo de procriao no seja imprescindvel. Do contrrio, terminaramos por
desconsiderar os casais que, por questes biolgicas, no podem procriar. Alm disso, h tipos de casais que simplesmente no desejam
ter filhos e nem por isso deixam de formar uma famlia.
3 DA PLURALIDADE FAMILIAR PELA CONSTITUIO DE 1988
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A evoluo das constituies brasileiras nos informa que, por muito tempo, o modelo estatal de famlia tinha o formato de um
casamento. Na prpria Constituio de 1824, embora implicitamente, o Imprio, adotando a religio catlica apostlica romana, reconhecia
o casamento religioso constituinte da famlia (art. 5.).
J nessa poca, o patriarcalismo era vigente, havendo concentrao exacerbada de poderes nas mos do cnjuge varo, que
detinha controle sobre o cnjuge virago e sobre a prole, que faziam parte de seu patrimnio era o pater familia romano. Eram tempos
em que a mulher era criada para ser submissa ao marido; e o homem, o provedor da famlia. A finalidade familiar, por excelncia, era
econmica, embora a famlia manifestasse uma representatividade religiosa, poltica e procracional.
sua vez, a Constituio de 1891 traou em seu art. 72, 4., que "A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao
ser gratuita". Quer dizer, a primeira Carta de Direitos da Repblica brasileira colocou explicitamente o casamento civil como sinnimo de
famlia. E diante dessa viso transpessoal da famlia como instituio econmica, veio a lume o Cdigo Civil de 1916.
O Texto Civil de 1916 era cheio de normas de excluso. Outra coisa no podamos esperar, tendo em vista que o prprio Estado
oprimia toda e qualquer relao que no se concebesse pelo casamento vlido e indissolvel. Consentia o Diploma Civil com que a mulher
casada fosse considerada relativamente incapaz, sendo seu marido o representante legal; que o poder sobre os filhos s fosse visto pela
tica do pai (ptrio poder); e que os filhos havidos fora do casamento no fossem reconhecidos. Isso s para citar alguns exemplos. Ou
seja, o homem desfrutava de uma superioridade incrvel com o aval legal.
Contudo, no tardou muito e o homem foi, aos poucos, perdendo sua posio hierrquica de destaque. Mesmo que as
Constituies de 1934, 1937, 1946 e 1967-69 repetissem claramente que a famlia era constituda pelo casamento e que o Estado devia
proteg-la, continuando vigente o sistema patriarcal, a mulher foi buscando lentamente uma situao de igualdade dentro da sociedade e
do casamento.
Aps a Segunda Guerra Mundial e com o advento da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que pregava a igualdade entre
os homens, o movimento feminista foi ganhando expressividade. As mulheres saram de suas casas para o mercado de trabalho, tornandose parte importante para a economia do lar. Por via de conseqncia, o homem teve de reformular seus deveres para adaptar-se ao trato
domstico.
No Brasil, a dcada de 60 foi o ponto chave das mudanas nas relaes familiares. Foi nessa dcada que as mulheres brasileiras
descobriram que podiam ser auto-suficientes, desaparecendo a dependncia econmica ao homem dentro do casamento. Em seu lugar,
passou a viger a solidariedade mtua entre os cnjuges. Nessa dcada ainda, o Estatuto da Mulher Casada transmutou a mulher de objeto
a sujeito de direitos.
Em corrente paralela, a revoluo sexual que assomava trouxe consigo a idia de que o casamento poderia ser dissolvido. A busca
pela felicidade passou a dar o tom das relaes conjugais e, conquanto no existisse o respaldo legal para o divrcio, os casais foram se
separando de fato e formando novas relaes informais. Isto , aquela resignao feminina de outrora, que era a base de sustentao do
casamento, foi se esvaindo.
Quando do advento da Lei do Divrcio, na dcada de 70, a famlia j era nuclear e com poucos filhos. Havia ainda grande
interveno estatal em suas relaes. Contudo, sua evoluo fez com que ela superasse esses impasses, e o ser humano passou a ser o
alvo da proteo do Estado famlia.
Na dcada de 80, o afeto transformou-se na principal finalidade da famlia em substituio ao patrimnio. A Constituio Federal de
1988, ento, empunhando o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, e embasada
no princpio da afetividade que se descortinava no direito de famlia, declarou o pluralismo familiar.
Contrariando seus precedentes, o Texto Constitucional de 1988 no mais trouxe a norma de excluso de outras formaes
familiares que no o casamento. Diz seu art. 226, caput, que "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado". Nos
pargrafos em que se desdobra esse artigo, alm do casamento, a Constituio reconhece expressamente a unio estvel de pessoas de
sexos diversos que chama de entidade familiar e as famlias monoparentais formada pela comunho do pai ou da me e os filhos.
(Entidade familiar a, adverte Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005:33), sinnimo de famlia.) A partir de ento, famlia passou a ser
uma relao humana pblica e duradoura fundada no afeto.
Outras mudanas se desvendaram no novel Texto Constitucional, dentre as quais a igualdade dentro da sociedade conjugal; os
filhos, sejam havidos dentro ou fora do casamento, sejam adotados, passaram a ter o mesmo tratamento; e a famlia passou a ser
encarada como seio de desenvolvimento da dignidade do homem.
O Estado abandonou sua figura de protetor-repressor, para assumir postura de Estado protetor-provedor-assistencialista, cuja
tnica no de uma total ingerncia, mas, em algumas vezes, at mesmo de substituio a eventual lacuna deixada pela prpria famlia
como, por exemplo, no que concerne educao e sade dos filhos (cf. art. 227 da Constituio Federal) (Rodrigo da Cunha PEREIRA,
2004b:112).
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Importa ventilarmos que, mesmo aps a Carta de 1988, custou muito aos legisladores e aplicadores da lei aceitar essa pluralidade
familiar. Tanto que somente em 1994 foi que se tentou, pela primeira vez, regular a unio estvel. Por outro lado, o Cdigo Civil de 2002
encontra-se mais adaptado aos preceitos constitucionais, conseqncia do processo de constitucionalizao do direito civil que se
desencadeou com a Constituio Federal de 1988. Esse processo influenciou decisivamente o direito de famlia, que passou a ser regido,
principalmente, pelo macroprincpio da dignidade da pessoa humana. As conseqncias disso poderemos observar nos pontos seguintes.
3.1 PRINCPIOS APLICVEIS FAMLIA CONSTITUCIONAL
A complexidade caracterstica peculiar famlia, corolrio da busca incessante do ser humano pela felicidade. Assim sendo, o
surgimento constante de novos conceitos e conjugaes familiares exigem do operrio do direito maior cuidado ao interpretar a lei, porque
nem sempre se encontrar a regra aplicvel ao caso seja pela impreviso do fato social, seja pela prescrio incompleta feita pelo
legislador. Isso representaria um grave problema se vivssemos numa ordem jurdica estritamente positivista, segundo a qual o fato no
enquadrado nos limites legais no lograr qualquer efeito.
As exigncias para criar-se um Estado "... destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos..." (Prembulo da Constituio Federal de 1988) no se coadunam com o positivismo tradicional. Mormente quando esse
Estado preza pela dignidade da pessoa humana. No podemos conceber nossa ordem jurdica como estritamente positivista. A prpria lei
nos diz que, ao ser aplicada, deve o juiz observar seus fins sociais e as determinaes do bem comum, sendo que, quando for omissa,
dever o julgador buscar auxlio na analogia, nos costumes e nos princpios gerais do direito (art. 4. e 5., Lei 4.657/42, Lei de Introduo
ao Cdigo Civil).
Nesse nterim, os princpios gerais do direito ganham maior relevo, pois so ferramentas de interpretao, sistematizao e
integrao do ordenamento jurdico. Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004b:24-25), exprimindo sua posio de destaque, escreve que
Com a crescente tendncia de constitucionalizao do Direito Civil, conseqncia dos movimentos sociais e polticos de cidadania
e incluso, os princpios gerais tm-se reafirmado cada vez mais como uma importante fonte do direito e tm-se mostrado para muito
alm de uma supletividade. Eles se revestem de fora normativa imprescindvel para a aproximao do ideal de justia. [...] equivocada a
idia e o pensamento de que os princpios vm por ltimo no ato interpretativo integrativo. Ao contrrio, os princpios, como normas que
so, vm em primeiro lugar e so a porta de entrada para qualquer leitura interpretativa do Direito. [...] Pode-se dizer que os princpios
gerais significam o alicerce, os pontos bsicos e vitais para a sustentao do Direito. So eles que traam as regras ou preceitos, para
toda espcie de operao jurdica e tm um sentido mais relevante que o da prpria regra jurdica. [...] Os princpios constituem, ento, os
fundamentos da cincia jurdica e as noes em que se estrutura o prprio Direito. [...] Eles no necessitam estar escritos por que eles j
so inscritos no esprito tico dos ordenamentos jurdicos. ..
Diante disso, no podemos estudar o direito de famlia e olvidarmos os princpios pertinentes. A despeito das rpidas mudanas
das relaes familiares que desguam na falta de regulamentao legal, os princpios gerais surgem para apreender novos fatos afetivosociais e distribuir justia.
Os princpios aplicveis famlia constitucional so:
1) Princpio da dignidade da pessoa humana. A dignidade da natureza humana, assim como foi apresentada por Immanuel
Kant em sua obra Fundamentao da Metafsica dos Costumes, decorrente da idia de que o homem, como ser racional, no pode fazer
de outro homem meio para buscar seus prprios desideratos. Diz o filsofo:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer
outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade
(apud Paulo Luiz Netto LBO, 2002).
Assim sendo, temos que a dignidade do homem lhe d um carter de fim e no de meio.
Foi com esse sentido que a dignidade humana apareceu pela primeira vez de forma expressa no campo jurdico, na Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948, espalhando-se da para as vrias Cartas Magnas dos Estados Democrticos de Direito.
E embebida dessa filosofia, a Constituio Federal de 1988 alou a dignidade da pessoa humana condio de princpio
fundamental da Repblica Federativa do Brasil, colocando-a em posio topogrfica de destaque. Constante do art. 1., III, o
macroprincpio da dignidade da pessoa humana representa um dos vrtices da ordem jurdica brasileira, permeando todas as relaes
jurdicas. A partir de ento, qualquer interpretao de leis constitucionais e infraconstitucionais deve partir desse pressuposto, de forma
que no h norma de ordem pblica que resista sua ao.
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No campo especfico do direito de famlia, respeitar a dignidade da pessoa humana significa reconhecer o homem como finalidade
de proteo da famlia, o que nos remete vedao de excluso de entidades familiares; respeitar a autonomia privada do indivduo ao
escolher o arranjo familiar mais adequado a si mesmo; privilegiar o afeto como elemento embrionrio do organismo familiar; tratar
igualmente os cnjuges dentro da relao afetiva; no excluir filhos havidos fora do casamento; pregar a poltica do fim do preconceito e
louvar as diferenas.
Ressaltamos que a grandiosidade do princpio da dignidade da pessoa humana deve muito universalidade de sua significao.
Qualquer Estado que se preze deve-lhe observncia, de modo que sua falta implica ilegitimidade. Nos dias de hoje, no basta garantir o
direito vida, mas sim vida digna.
2) Princpio da afetividade. J dissemos que a famlia do incio do sculo XX se estruturava em volta de seu patrimnio e que o
patriarcalismo dava o tom das relaes familiares. As mulheres eram as "donas do lar".
Eis que a evoluo social levou a mulher para o mercado de trabalho; a revoluo sexual, ao fim do casamento indissolvel. A
auto-suficincia feminina determinou o fim do aspecto patrimonial familiar. Pouco a pouco, o afeto comea a surgir como finalidade da
famlia.
A Constituio Federal de 1988, ento, demonstrando assimilar o novo princpio, passa a reconhecer expressamente como
entidades familiares relaes fundadas no afeto; expurgou de vez o estigma sobre os filhos havidos fora do casamento e adotados;
outrossim, entendeu que o fim do afeto determina o fim do lao conjugal. Segundo Paulo Luiz Netto LBO (2002),
Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente nos
laos de afetividade, tendo em vista que consagra a famlia como unidade de relaes de afeto, aps o desaparecimento da famlia
patriarcal, que desempenhava funes procracionais, econmicas, religiosas e polticas. [...] Pode ser assim traduzido: onde houver uma
relao ou comunidade unida por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final haver famlia.
Diante disso, a afetividade ganhou status de princpio implcito no Texto Constitucional. J possvel encontrar na jurisprudncia a
chamada paternidade scio-afetiva, conforme a qual a relao entre pai e filho decorre mais da demonstrao social de afetividade do que
da gentica.
Por fim, impende lembrarmos que no qualquer afeto que forma a famlia, mas to-somente o afeto familiar. Nas palavras de
Srgio Resende de Barros (apud Rodrigo da Cunha PEREIRA, 2004b:128),
"um afeto que enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espao, por uma solidariedade
ntima e fundamental de suas vidas de vivncia, convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia, subsistncia e
persistncia de cada um e do todo que formam".
3) Princpio da autonomia e da menor interveno estatal. A Constituio de 1988, em seu art. 226, estabelece que o Estado
deve enderear proteo especial famlia. Mas qual o limite dessa proteo?
Discute-se bastante sobre se o direito de famlia faz parte do direito pblico ou do direito privado. Daquela, por causa do interesse
do Estado em preservar sua base que a famlia; deste, por causa da autonomia do homem para decidir sobre sua vida privada. Porm,
anda melhor aquele que se respalda no princpio da menor interveno estatal, pois o direito de famlia genuinamente um ramo do direito
privado.
O princpio da mnima interveno estatal ressai claro do Texto Constitucional de 1988, no seu art. 226, 7., que diz: "Fundado
nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal...". Por sua
vez, o Cdigo Civil, no art. 1.513, estatui que " defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida
instituda pela famlia".
Luiz Edson Fachin, citado por Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004b:111), em posicionamento esclarecedor, leciona:
"No se deve confundir, pois, esta tutela com poder de fiscalizao e controle, de forma a restringir a autonomia privada, limitando
a vontade e a liberdade dos indivduos. Muito menos se pode admitir que esta proteo alce o Direito de Famlia categoria de Direito
Pblico, apto a ser regulado por seus critrios tcnico-jurdicos. Esta delimitao de fundamental importncia, sobretudo para servir de
freio liberdade do Estado para intervir nas relaes familiares".
Ora, certo que a famlia merece proteo estatal. Porm, no porque uma instituio alicerce do Estado, mas porque no seio
familiar que o indivduo encontra as lies iniciais para se desenvolver salutarmente. Quer dizer, o foco da proteo constitucional da
famlia o ser humano (art. 226, 8., CF/88). Portanto, respeitar a autonomia privada do indivduo obrigao do Estado. Doutra
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maneira, infringir-se-ia o macroprincpio da dignidade da pessoa humana.

4) Princpio da igualdade. Previsto no art. 5., caput, da Constituio Federal de 1988, a igualdade perante a lei uma exigncia
do Estado Democrtico de Direito. Mais do que isso, a igualdade pressuposto do exerccio da cidadania, e para ser cidado se faz
necessrio o respeito s diferenas.
Em nosso caso, interessa-nos a igualdade dentro do mbito familiar como corolrio do megaprincpio da dignidade da pessoa
humana.
Por muito tempo, o modelo patriarcal de famlia produziu uma srie de odiosas excluses. Assim que a mulher ocupava lugar
hierarquicamente inferior ao homem dentro do casamento, devendo mesmo obedincia a ele. Por sua vez, os filhos havidos fora do
casamento eram alvos de preconceito, condenados invisibilidade legal. Tudo isso num perodo em que j havia se falado em igualdade
como direito do homem nas declaraes de direitos humanos.
Nesse particular, a revoluo feminista acabou por contribuir para o fim da desigualdade. A auto-suficincia feminina ps em xeque
o poder de controle que o homem tinha dentro da famlia. Paralelamente, a afetividade, que continuamente se firmou como finalidade da
famlia, promoveu a igualdade dos filhos "legtimos" e "ilegtimos".
Do ponto de vista constitucional, o 5., do art. 226 j garante que "Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". A essncia desse preceito inspirou os art. 1.511, 1.567, 1.630 e 1.631, do Cdigo Civil,
sendo que, pelo menos abstratamente, podemos falar em igualdade conjugal.
5) Princpio da pluralidade familiar. Norberto Bobbio, apud Rodrigo da Cunha Pereira (2004b:25), disse que "Muitas normas,
tanto dos cdigos como da Constituio, so normas generalssimas e, portanto, so verdadeiros e autnticos princpios gerais
expressos". Esse o caso do princpio da pluralidade familiar, previsto na norma geral constante do art. 226, da Constituio Federal de
1988, conquanto possamos conclu-lo de outros preceitos constitucionais.
E como veremos no ponto seguinte, a interpretao constitucional nos levar ilao de que o pluralismo familiar compreende no
somente as famlias explicitamente reconhecidas pela Carta Magna casamento, unio estvel e famlia monoparental , mas tambm as
implcitas, que so todos os arranjos em que se visualiza a afetividade, a estabilidade e a publicidade, como bem aponta Paulo Luiz Netto
LBO (2002).
Por ltimo, importante que coloquemos que vrios civilistas resistem ao entendimento de que a Constituio vigente reconheceu
entidades familiares implcitas. Segundo Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004b:119), "Uma das dificuldades e resistncias de se reconhecer
a pluralidade e as vrias possibilidades dos vnculos parentais e conjugais reside no medo de que estas novas famlias signifiquem a
destruio da verdadeira famlia". Ocorre que a proteo constitucional famlia, como j falamos, dirige-se pessoa humana,
independentemente da formao familiar escolhida. E conforme Paulo Luiz Netto LBO (2002), "A excluso no est na Constituio, mas
na interpretao".
Poderamos ainda enumerar o princpio da monogamia, mas no o faremos. Este ainda no o momento certo para tratarmos do
assunto, vez que, como ponto nevrlgico do prprio trabalho, guardamos para o captulo 5 quando falaremos do concubinato adulterino
em face do sistema monogmico.
3.2 A INTERPRETAO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS CONCERNENTES FAMLIA
A Constituio Federal, como norma fundamental de nossa ordem jurdica, deve ser interpretada de modo que haja harmonia entre
seus princpios e sua finalidade. Aplicar o Texto Constitucional significa adapt-lo realidade social, de forma que suas prescries
ganhem maior relevo com a viabilizao dos direitos e garantias fundamentais. Assim que at seu prembulo, a despeito da falta de
poder normativo, deve ser utilizado como ferramenta de direo do hermeneuta em momentos de obscuridade ou integrao, eis que
conforma um conjunto de princpios orientadores das normas constitucionais.
Alexandre de MORAES (2002:44-45), citando a doutrina do grande constitucionalista Canotilho, elenca, entre regras e princpios
interpretativos, os seguintes:
da unidade da constituio: a interpretao constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normais;
[...]; da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda; [...];
da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e combinao de bens jurdicos em conflito de forma a evitar o
sacrifcio total de uns em relaes aos outros; da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser adotada
aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais.
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So essas as balizas que o intrprete dever obedecer ao analisar os preceitos maiores que regem a famlia. Alis, a Carta Magna
de 1988 rompeu com a tcnica de hermenutica equivocada que imperava at ento, quando se interpretava o direito de famlia da
codificao para a constituio. Esse fenmeno foi chamado pelos estudiosos como a constitucionalizao do direito de famlia.
Das ponderaes acima, temos que o aplicador do direito deve ter em mente, ao estudar os preceitos maiores da famlia, a
interpretao sistemtica e teleolgica, de modo que suas especificaes devem cercar-se de maior efetividade e eficcia. Destarte,
continuando a idia de pluralidade familiar, conclumos que a Constituio Federal de 1988, em seu art. 226, caput, ao estatuir que "A
famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado", instituiu um conceito familiar amplo.
Utilizando-se a lio de Carlos MAXIMILIANO (1993:204) sobre critrios de interpretao ampla, conclumos, ainda, que o preceito
em tela deve abranger todos os casos possveis (implcitos ou explcitos) que derivem lgica e necessariamente dele, vez que a famlia, da
forma em que foi promulgada no artigo transcrito, tem ares de princpio ou origem.
Isso nos faz chegar a uma primeira constatao: que a regra citada uma norma geral de incluso. Importa dizer que, se o
legislador, diferentemente das constituies anteriores que traaram explicitamente que a famlia uma instituio constituda pelo
casamento, a exemplo da de 1967 e 1969, no discriminou no caput qualquer arranjo familiar, quis ele incluir na proteo especial do
Estado todas as outras formaes constitudas sob o plio da afetividade. Por via de conseqncia, o pluralismo familiar compreende no
somente as tramas familiares contidas expressamente nos pargrafos do art. 226, mas tambm todas as unies ostensivas e estveis que
se formaram a partir de um elo afetivo que, por isso, esto protegidas implicitamente. No teve o legislador originrio de 1988 o objetivo
nico de proteger a famlia proveniente do casamento, como fizeram seus antecessores. Quis ele, em verdade, resguardar o a pessoa
humana, que deve encontrar na convivncia familiar condies para desenvolver-se plenamente (art. 226, 8., CF/88).
Complementando o raciocnio, Paulo Luiz Netto LBO (2002) afirma que o 4., do art. 226, da Constituio Federal de 1988
integra a clusula de geral de incluso. Segundo o professor, a palavra "tambm" contida a
... tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os
sentidos possveis (incluso ou excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da dignidade da pessoa humana, sem
desconsiderao das entidades familiares reais no explicitadas no texto.
O Superior Tribunal de Justia, comungando de mesma interpretao, prolatou a seguinte deciso no Recurso Especial n.
205.170-SP, publicado no DJ de 07/02/2000:
1. O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei 8.009/90 e 226, 4 da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da
interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte,
proteger os bens mveis guarnecedores de sua residncia. 2. Recurso especial conhecido e provido.
Nesse nterim cabe nova lio de Carlos MAXIMILIANO (1993:204), o qual nos ensina que a interpretao de normas que tenham
por finalidade desconstituir males ou injustias, como caso do art. 226, caput, da Constituio Federal de 1988, deve ser ampla.
Portanto, no h falar-se em dvidas quanto proteo constitucional de entidades familiares no explcitas em seu texto.
A segunda e ltima constatao a que chegamos nos fala que, se houver discriminao, essa discriminao deve vir expressa.
Ora, como j anotado, a Carta Magna vigente no repetiu a mesma dico das anteriores, que instituram norma geral de excluso. Se
assim no quis o legislador originrio, no cabe ao derivado e muito menos ao hermeneuta assim determinarem-se.
3.3 AS ENTIDADES FAMILIARES CONSTITUCIONALIZADAS
A famlia plural, como vimos, compreende tanto as entidades familiares expressamente citadas na Constituio Federal como
tambm as implcitas, abarcadas que so pela norma geral de incluso prevista no art. 226, caput, e, mormente, pelo macroprincpio da
dignidade da pessoa humana.
Em verdade, no podia ser diferente com o Direito, j que outros ramos do conhecimento de h muito vm constatando uma
ampliao das formaes familiares. Paulo Luiz Netto LBO (2002) nos diz que a perspectiva da Sociologia, da Psicologia, da Psicanlise e
da Antropologia, dentre outros segmentos, mesmo antes da Lei Maior de 1988, j reconhecia outras tramas familiares que no a
decorrente do casamento.
Como sabemos, o fato social precede a norma legal. E o que vemos na sociedade brasileira uma diversidade de formaes
familiares, fruto do maior exerccio das liberdades pblicas pelo cidado. No pode o ordenamento jurdico passar inclume por essa
realidade, tabulada pelo IBGE no Censo Demogrfico de 2000:
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TABELA 1: Distribuio das famlias por tipo e a situao do domiclio, segundo as classes de tamanho da populao dos
municpios do Brasil 2000
Classes
de
tamanho
da
pessoas
populao
dos
Unipessoal
municpios
ou
sem
parentesco
Casal
sem
filhos
Casal
com
filhos
(1)
Mulher
sem
cnjuge
com
filhos
Casal
com
Outras
filhos modalidades
(2)
Total
8,3
0,2
15,6
52,4
12,6
3,0
7,9
At 20.000
8,0
0,1
15,3
57,4
10,1
1,5
7,5
7,6
0,1
15,1
55,3
11,8
2,3
7,7
8,1
0,2
15,6
52,2
13,2
3,3
7,4
9,5
0,4
16,1
46,4
14,4
4,2
9,0
De
20.001
at
100.000
De
100.000
at
500.000
Mais de 500.000
Fonte: IBGE, Censo Demogrfico 2000

Nota: (1) Casal com filhos sendo o responsvel do sexo masculino.
(2) Casal com filhos sendo o responsvel do sexo feminino.
Abolida, ento, qualquer forma de excluso de composies humanas em que se vislumbram a afetividade, a durabilidade e a
publicidade por inconstitucionalidade, e estribados nos dados demogrficos anteriores, reconhecemos as seguintes entidades familiares
constitucionalizadas:
1) Casamento. Previsto no 1., do art. 226, da Constituio Federal de 1988, o casamento , nas palavras do saudoso civilista
Silvio RODRIGUES (2004:19), "... o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher, de
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia".
Pilar forte do sistema monogmico reinante nos pases ocidentais, como o nosso, o casamento foi, por muito tempo, considerado a
nica forma de constituio de famlia. Sem dvidas, por influncia da Igreja Catlica e do Cristianismo, que o v como reflexo da famlia
sagrada.
Ainda hoje, mesmo aps o advento do pluralismo familiar pela Carta Magna de 1988, percebemos um apego dos legisladores e
jurisprudentes essa tradio, demandando-se grande esforo para o reconhecimento de outras composies familiares. Isso se deve,
qui, pela falsa concluso do Estado de que o casamento representa a famlia perfeita para seus interesses, o que o faz regul-lo em
mincias.
2) Unio estvel. Conforme traado no Cdigo Civil de 2002, em incremento a Constituio Federal de 1988, " reconhecida
como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia" (art. 1.723).
A unio estvel se reporta dcada de 60, quando, no Brasil, veio tona o movimento feminista. A mulher que, em face de sua
resignao, sustentou por muito tempo a indissolubilidade do casamento, buscava igualdade perante o Estado, a sociedade civil e a
relao conjugal. Junto com isso, veio o grito de liberdade e autonomia pelos cidados brasileiros que, buscando a felicidade, nem sempre
a encontraram no bero conjugal.
Demorou muito at que o Estado reconhecesse a unio estvel como entidade familiar, tudo por culpa de um duvidoso moralismo.
E mesmo aps a Lei Maior de 1988, que a declarou como tal, o Poder Judicirio foi renitente, concebendo-a sociedade de fato e lhe
conferindo efeitos exclusivamente obrigacionais na medida do esforo efetivo de cada parte para a aquisio dos bens comuns (smula
380 do STF). Doutra forma, determinavam os tribunais o pagamento pelo varo de indenizao pelos "servios prestados" pelo virago,
tudo para repelir situao injusta de enriquecimento ilcito.
No foi diferente com o Poder Legislativo, que s em 1994 promulgou a Lei n. 8.971, a qual disciplinava os direitos sucessrios e
alimentares dos conviventes. Reconhecia a lei de antemo como entidade familiar a unio estvel por mais de cinco anos ou com filho
formada por homem e mulher desimpedidos de casar. Em seguida, veio a lume a Lei n. 9.278/96, que trouxe, entre outras mudanas, a
excluso de impedimento para casar do conceito (aludindo proteo do concubinato adulterino), a regulamentao da partilha e a
determinao da competncia absoluta das varas de famlia para apreciar o assunto.
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Mais recentemente, o Cdigo Civil regulamentou a matria trazendo o conceito inicialmente transcrito e regulando com poucas
mincias a entidade familiar em questo situao que suscita ainda dvidas aos aplicadores da lei.
3) Famlias monoparentais. Tambm conhecida como unilineares, so aquelas formadas pela convivncia afetiva entre um dos
pais e os filhos ( 2., art. 226, CF/88). Ela se verifica especialmente com a me assumindo o posto de "chefe da famlia", representando,
de acordo com o IBGE, no ano de 2000, 12,6 % dois lares brasileiros.
Vrios motivos podem explicar a formao das famlias monoparentais. Maria Celina BRAVO e Mrio Jorge Uchoa SOUZA (2002)
esclarecem que vai
... desde a pobreza, a liberdade sexual, o controle da natalidade, a independncia econmica das mulheres, a instabilidade das
unies afetivas, a possibilidade de adoo por maior de 21 anos seja qual for o seu estado civil, e at mesmo o desejo da maternidade
independente, estimulado pelo desenvolvimento da cincia no campo da inseminao artificial.
A despeito disso, a proteo constitucional est garantida.

4) Concubinato adulterino. Tecnicamente, chama-se concubinato. Na dico do art. 1.727, do Cdigo Civil, so "As relaes no
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
Deixamos aqui de tecer maiores comentrios, j que, sendo o cerne de nosso trabalho, dedicamos-lhe ateno especial nos
captulos 4, 5 e 6 que seguem.
5) Unies homoafetivas. Podemos verificar a unio homoafetiva sempre que a convivncia entre duas pessoas de mesmo sexo
estejam seladas pela afetividade, a estabilidade e a ostensibilidade. O fundamento que sustenta essas entidades familiares esto entre os
direitos fundamentais enumerados no art. 5., da Constituio Federal de 1988, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a inviolabilidade da
intimidade. O prembulo constitucional tambm a fundamenta ao argumento de criao de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos.
As unies homoafetivas so um exemplo de como os fatos sociais precedem o direito. Ora, j h algum tempo, o Brasil vem
batendo recordes em vista do contingente de homossexuais nas paradas do orgulho gay da cidade de So Paulo. To logo, no tardou o
aparecimento de questes diante dos tribunais, que, sob o rtulo inadequado de sociedades de fato, tm demonstrado considervel
receptividade, notadamente, no campo previdencirio.
No Poder Legislativo Federal j tramita h alguns anos um projeto de lei com o objetivo de regulamentar a unio civil de pessoas
do mesmo sexo, valendo ressaltarmos que alguns pases de cultura ocidental j aceitam o casamento de "iguais".
Em comentrio brilhante, s para arrematarmos, trazemos a doutrina de Paulo Luiz Netto LBO (2002):
A ausncia de lei que regulamente essas unies no impedimento para sua existncia, porque as normas do art. 226 so autoaplicveis, independentemente de regulamentao. Por outro lado, no vejo necessidade de equipar-las unio estvel, que entidade
familiar completamente distinta, somente admissvel quando constituda por homem e mulher ( 3 do art. 226). Os argumentos que tm
sido utilizados no sentido da equiparao so dispensveis, uma vez que as unies homossexuais so constitucionalmente protegidas
enquanto tais, com sua natureza prpria.
6) Entidades familiares desprovidas de poder familiar. Chamamo-las dessa forma porque em sua configurao no existem a
figura do pai e da me. So de dois tipos: duas ou mais pessoas sem parentesco cujo elo o afeto, sem finalidade sexual ou econmica,
que correspondiam no Censo de 2000 a 0,2% dos lares familiares; e duas ou mais pessoas com parentesco unidas pela afetividade. O
Superior Tribunal de Justia, acatando a tese decantada, j decidiu:
EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n. 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da famlia. Irmos solteiros. Os irmos solteiros
que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de
impenhorabilidade, prevista na Lei n 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles (REsp 159.851SP, DJ de 22.06.98).
7) Entidade familiar por equiparao ou unipessoal. formada por uma nica pessoa, inclusive, solteira. Os "solitrios", em
2000, correspondiam a 8,2% dos domiclios brasileiros. So considerados equiparados porque sua verificao como entidade familiar se d
somente para proteo dos direitos pessoais decorrentes de relaes familiares. Em verdade, no percebemos neles a caracterstica da
afetividade que se faz presente nas entidades familiares genunas, j que afeto subentende a existncia de no mnimo duas pessoas.
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Assim se manifestou o Superior Tribunal de Justia:

CIVIL.
PROCESSUAL
IMPENHORABILIDADE.
CIVIL.
LOCAO.
LOCATRIA/EXECUTADA
BEM
DE
QUE
MORA
FAMLIA.
MVEIS
SOZINHA.
GUARNECEDORES
ENTIDADE
FAMILIAR.
DA
RESIDNCIA.
CARACTERIZAO.
INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO (REsp 205.170-SP, DJ de 07.02.2000).
Por ltimo, bem lembra Paulo Luiz Netto LBO (2002), verificamos a "... comunidade afetiva formada com filhos de criao,
segundo generosa e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva regular". A jurisprudncia ptria j se posicionou
da seguinte forma:
Negatria de paternidade. "Adoo brasileira". Confronto entre a verdade biolgica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da
pessoa humana. Procedncia. Deciso reformada. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendncia de personificao do direito
civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e
condio social, em razo de aspectos formais inerentes irregular adoo brasileira, no tutelaria a dignidade da pessoa humana,
nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por critrios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilcitos e as
negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado (TJPR, Ac. 108.417-9, rel. Des. Acccio Cambi, j. 12/12/2001, DJPR 4/2/2002).
Somente as trs primeiras esto explcitas na Carta de 1988. Isso se explica pela maior incidncia dessas formas familiares na
sociedade brasileira. Aproximadamente 84% de nossa populao, em 2000, se encaixavam entre as entidades familiares explcitas, contra
aproximadamente 16% das implcitas.
3.4 EXISTE HIERARQUIA AXIOLGICA ENTRE AS ENTIDADES FAMILIARES?
Disse o legislador originrio, ao incluir explicitamente a unio estvel entre as entidades familiares: "Para efeito da proteo do
Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento" [grifo nosso] (art. 226, 3., CF/88).
Entre os doutrinadores que acreditam que a Constituio Federal de 1988 declinou rol exaustivo de entidades familiares, essa
escrita deu ensejo a interpretaes de duas ordens: 1) o casamento ocupa posio hierarquicamente superior s outras entidades, que
devero ter efeitos jurdicos limitados pelo ordenamento jurdico; e 2) as entidades familiares ocupam patamar de igualdade, pois o
megaprincpio da dignidade da pessoa humana garante a liberdade de escolha das relaes afetivas.
No correto extrair da norma transcrita a primeira interpretao, pois o legislado originrio, ao colocar o trecho que grifamos, no
pretendeu fazer distino entre as entidades familiares. Nem assim poderia, sob pena de ferir a harmonia e sistematicidade da Carta
Magna. Ora, de que adianta garantir como direito fundamental do indivduo a liberdade para escolher o melhor arranjo familiar para si, se
mais a frente diz que a famlia do casamento o melhor caminho para seus interesses (ou para os do Estado)?
Em verdade, quis o legislador originrio dizer que o legislador derivado dever, ao promulgar leis infraconstitucionais cujo contedo
a unio estvel, incluir uma forma simples para que os conviventes venham a contrair, se assim quiserem, um casamento civil.
Paulo Luiz Netto LBO (2002) leciona que
A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o conjunto das disposies constitucionais. Alm do princpio da
igualdade das entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela Constituio, h de se ter presente o princpio da
liberdade de escolha, como concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa humana a
liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda sua realizao existencial.
Portanto, pensamos que o legislador no foi feliz ao incluir o trecho causador da dvida. Conquanto no tenha querido propor uma
hierarquia de entidades familiares, o certo que deixou entrever uma predileo do Estado pelo casamento, com certeza pelo rano de
longo perodo em que a singularidade familiar reinou na ordem jurdica ptria.
Ningum mais indicado do que a prpria pessoa para dizer do melhor para sua dignidade e sua afetividade. E como veremos
adiante, o objetivo do Estado ao determinar proteo especial famlia, no outro seno o de assistir aos seus integrantes ( 8., art.
226, CF/88). Ento, sua influncia na famlia se restringe to-somente proteo do ambiente familiar, seja qual for ele.
3.5 A PROTEO ESTATAL S ENTIDADES FAMILIARES E A SEUS MEMBROS
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J dissemos que a famlia a base da sociedade e que, por isso, o Estado deve conferir-lhe uma proteo. Esse discurso
permeou-se de forma clara pelas constituies brasileiras desde 1934 (art. 144, CF/34; art. 124, CF/37; art. 163, CF/46; art. 167, CF/6769).
A Carta Magna vigente, em seu art. 226, caput, assevera que "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado". Vai
alm no 8., do mesmo artigo, quando diz que "O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um que a integra, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes". Nesse particular, cabe-nos questionar a quem se dirige a proteo estatal:
famlia ou pessoa que a integra?
As constituies anteriores faziam meno expressa famlia como sendo conseqncia de um casamento indissolvel. A tutela
estatal a significava proteger em primeiro lugar a famlia e no a seus membros. Em outros termos, a proteo estatal reduzia-se a afastar
toda sorte de "unies ilcitas", objetivando consagrar o casamento como instituio essencial para assegurar os interesses do prprio
Estado. Tanto era assim que, por muitos anos, falou-se em filhos "legtimos" e "ilegtimos" os provenientes de relaes fora do manto
civil, que tinham tratamento discriminatrio pela sociedade e pela lei.
Em tese adversa, a Constituio de 1988, desviando o foco para a pessoa humana e sua dignidade, repensou a famlia e a
declarou objeto de proteo mediata do Estado. Para tanto, passou a amparar cada pessoa que integra o ncleo familiar sob o argumento
de lhe despender proteo especial ( 8., art. 226). Ratificando nossa viso, temos os art. 227 e 230, os quais determinam que dever da
famlia, da sociedade e do Estado garantir o desenvolvimento saudvel e digno da criana, do adolescente e das pessoas idosas.
Com efeito, como nos ensina Gustavo Tepedino,
"... a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao
devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais
ntimas e intensas do indivduo social" (apud Maria Celina BRAVO e Mrio Jorge Uchoa SOUZA, 2002).
Alm do mais, complementa Paulo Luiz Netto LBO (2002),
Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a
excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da
dignidade da pessoa humana.
Assim sendo, mais um motivo para vedar-se a interpretao que expe que a Constituio declinou rol exaustivo de entidades
familiares, sob pena de infringncia ao princpio da dignidade da pessoa humana.
4 DO CONCUBINATO
O concubinato, em seu sentido etimolgico, vem, conforme lio de lvaro Villaa AZEVEDO (2002:186),
... do vocbulo latino concubinatus, us, que, ento, j significava mancebia, amasiamento, abarregamento, do verbo concumbo, is,
ubui, ubitum, ere ou concubo, as, bui, itum, are (derivado do grego), cujo sentido o de dormir com outra pessoa, copular, deitar-se com,
repousar, descansar, ter relao carnal, estar na cama.
Pode ser entendido sob duas formas: 1) ampla: conhecida por alguns pelo nome de concubinagem, compreende toda e qualquer
unio afetiva e sexual entre homem e mulher fora do casamento, indo da posse de estado de casado unio adulterina; e 2) estrita:
relao duradoura que pressupe o nimo societrio e a lealdade.
Na Roma Antiga, o concubinatus era uma relao estvel permitida entre homem e mulher livres e solteiros que, conquanto
vivessem como se casados fossem, no detinham, para o direito da poca, o affectio maritalis e a honor matrimonii. Inicialmente, no tinha
qualquer efeito jurdico, embora no fosse proibido ou moralmente reprovvel. As relaes passageiras e instveis recebiam o nome de
stuprum ou adulterium.
Aps sua incluso no direito romano como prtica lcita e usual pelas leis Iulia e Papia Poppaea, ele alcanou pior momento
durante as administraes dos imperadores cristos, que o consideraram imoral, chegando, inclusive, a ser abolido pelo Imperador Leo
(886 a 912 d. C.).
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A religio crist, representada pela Igreja Catlica teve papel primordial na viso reservada que detinha o concubinato dentro da
sociedade e do prprio Estado. Contudo, como nos conta lvaro Villaa AZEVEDO (2002:155), citando Gustavo A. Bossert,
... desde o incio de sua elaborao, o Direito Cannico captou o sentido da realidade social do concubinato, tratando de regula-lo
e de conceder-lhe efeitos, com critrio realista, procurando, com isso, assegurar a monogamia e a estabilidade do relacionamento do
casal, mas sem ratific-lo.
Em verdade, a Igreja Catlica se voltou mesmo contra o concubinato no momento em que ele comeou a ser praticado pelos
clrigos, pondo em xeque sua prpria estrutura. Foi nesse tempo que os padres foram proibidos de conviverem com mulheres que no as
suas parentes e, mesmo assim, contanto que no se despertasse qualquer suspeita.
Santo Agostinho foi um dos grandes combatentes do concubinato, tendo essa reprovao aumentado com a expedio de vrios
conclios pela Igreja. Por exemplo,
Com o Conclio de Trento, em 1563, restou proibido o casamento presumido, determinando-se a obrigatoriedade de celebrao
formal do matrimnio, na presena do proco, de duas testemunhas, em cerimnia pblica. Essas celebraes passaram, ento, a ser
assentadas em registros paroquiais. Desse modo, condenou-se o concubinato. Foram estabelecidas penalidades severas contra os
concubinos que, sendo trs vezes advertidos, no terminassem seu relacionamento, podendo ser excomungados e, at, qualificados de
hereges (lvaro Villaa AZEVEDO, 2002:157).
A despeito disso, o concubinato sempre resistiu, encontrando seu lugar no mundo jurdico a partir do sculo XVI, quando ento se
sentiu a necessidade de legislar-se sobre o tema. J para a metade do sculo XIX, os tribunais franceses comearam a verificar na relao
concubinria uma sociedade econmica, resultando da alguns efeitos jurdicos, inclusive, com a aplicao do princpio do enriquecimento
sem causa (Rodrigo da Cunha PEREIRA, 2004a:15).
No Brasil, o concubinato nunca teve uma posio de prestgio, vez que representava a negao do casamento indissolvel que era
prezado pelo Estado. Os concubinos eram vtimas de preconceito, como se fossem desertores da moral e dos bons costumes.
O Cdigo Civil de 1916 no permitia expressamente o concubinato, porm, no o proibia. O Diploma Civil dedicava-se, no mximo,
a negar alguns possveis direitos ao concubino, sob o propsito de proteger a famlia legtima. Nem mesmo a prole advinda do
relacionamento extramatrimonial detinha um reconhecimento da ordem jurdica.
Com efeito, os casos de concubinato foram aparecendo nos tribunais com o objetivo de resoluo quanto partilha do patrimnio
adquirido. Ento, antevendo em certos casos que o parceiro casado saia enriquecido de forma injusta, os tribunais brasileiros, tais quais os
franceses, passaram a aplicar a teoria da sociedade de fato e do enriquecimento ilcito. Foi quando se editaram as smulas 380 e 382,
cujos contedos dizem, respectivamente, que "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos cabvel a sua
dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum" e que "A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio no
indispensvel caracterizao do concubinato".
O esforo comum dito na smula 380 no significava presuno de que os concubinos arcaram cada qual com metade dos gastos.
Cada um ganhava exatamente aquilo que dispensou para construo do patrimnio. No caso daquelas concubinas que no contriburam
com dinheiro em espcie, os tribunais impuseram a seguinte soluo: devem os servios domsticos prestados por elas serem indenizados.
Mais a frente, passou-se a entender que esses servios domsticos poderiam funcionar como maneira indireta de contribuio para a
formao do patrimnio comum, dando ensejo partilha dos bens.
Anteriormente expedio das smulas 380 e 382, o Supremo Tribunal Federal j havia produzido a smula 35, segundo a qual
"Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se entre eles no
havia impedimento para o matrimnio". Nesse nterim, cabe-nos atentar para a diviso que era feita pela doutrina e pela jurisprudncia,
que dividiam o concubinato em puro e impuro. Aquele dizia respeito relao concubinria em que as partes no tinham impedimento para
casar; esta, por via de conseqncia, quando tinha algum impedimento.
A evoluo da jurisprudncia brasileira sempre se situou no concubinato puro. E, ao passo que a sociedade se modernizava, a
modalidade pura ganhava mais espao na ordem jurdica, eminentemente no campo do direito obrigacional. Com o passar dos anos,
inclusive os concubinatos em que ao menos um dos participantes era casado, mas separado de fato, comearam a ganhar respaldo dentro
dos pretrios.
O certo que a Constituio Federal de 1988, reconhecendo a viabilidade do concubinato puro e o peso negativo que carregava o
termo concubino(a), incluiu dentro do quadro jurdico ptrio a unio estvel, sendo tal uma entidade familiar entre homem e mulher no
impedidos de casar. Da em diante, as relaes entre homens e mulheres livres tinham o selo de legitimidade reconhecido pelo Estado
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brasileiro.
Entretanto, demorou-se bastante at que o legislador produzisse uma regulamentao do dispositivo constitucional que tratava da
unio estvel. E os tribunais ainda teimavam em aplicar inadequadamente a velha smula 380, desta feita no s para as unies estveis,
mas tambm para os concubinatos impuros, que at ento, em regra, eram negados pelos julgadores.
Mesmo com a assimilao da unio estvel feita pelo Cdigo Civil de 2002, o que notamos atualmente que o legislador ainda
guarda um tradicionalismo quando o assunto foge s raias do casamento civil. que a regulamentao legal da unio estvel ainda falha
e inexpressiva, isso se considerarmos que o Texto Civil entrou em vigor em janeiro de 2003, quase quinze anos aps a Constituio
vigente.
Por derradeiro, importa destacarmos que no h mais razo atualmente para dividir o concubinato em puro ou impuro, embora no
seja difcil encontrarmos essa classificao na doutrina e na jurisprudncia. Daqui pra frente, o puro ser reconhecido como unio estvel
e o impuro, como concubinato, s isso. Como veremos abaixo, concubinato gnero e a espcie que nos interessa a adulterina.
4.1 CLASSIFICAO
Depois da Constituio Federal de 1988, no h mais falarmos em concubinato puro e impuro, como j dissemos. Mesmo assim,
no difcil encontrarmos na doutrina e at na jurisprudncia referncia a essa diviso que guarda uma carga pesada de preconceito.
A classificao das relaes afetivas margem do casamento, da forma como tratada atualmente pelo Cdigo Civil, resume-se
unio estvel e ao concubinato. Com base, ento, nos estudos de Vitor KMPEL (2001), propomos a seguinte articulao:
1.1. Solteiros
1.2. Separados judicialmente
1. UNIO ESTVEL
1.3. Separados de fato

1.4. Divorciados
1.5. Vivos
2.1. Adulterino
2. CONCUBINATO
2.2. Incestuoso
2.3. "Sancionador"
QUADRO 1: Classificao das relaes afetivas margem do casamento

Podemos dizer que todos aqueles no impedidos de casar, salvo os separados de fato e judicialmente includos aqui os
separados de corpos , por determinao legal expressa no 1., do art. 1.723, do Cdigo Civil, podem contrair uma unio estvel.
Por conseguinte, todos os impedidos de casar, ao se relacionarem, formaro um concubinato. Dependendo da trama escolhida, o
concubinato ser: adulterino, incestuoso ou "sancionador".
Ele ser adulterino sempre que pelo menos uma das partes for casada efetivamente (art. 1.521, VI, CC), em face do dever de
fidelidade que existe no casamento. Encaixamos nesse conceito tambm o concubinato que existe concomitantemente com uma unio
estvel, pois, como decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justia, "No h como configurar unio estvel concomitante a outra"
(REsp 789.293-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 16/2/2006). o chamado concubinato desleal, uma vez que, na
unio estvel, conforme lio de lvaro Villaa AZEVEDO (2002), verificamos o dever de lealdade, cuja quebra implica adultrio (art. 1.724,
CC). Diz o mestre civilista:
... em vez de falarmos em "fidelidade da mulher", devemos mencionar o dever de lealdade recproca, pois a lealdade figura de
carter moral e jurdico independentemente de cogitar-se da fidelidade, cuja inobservncia leva ao adultrio, que figura estranha ao
concubinato [entendamos " unio estvel"] (idem, p. 189).
Silvio RODRIGUES (2004:259), no entanto, acredita mesmo na presuno de fidelidade entre os conviventes. Enfim, de uma
forma ou de outra, temos que o concubinato adulterino conforma tambm a relao em que no mnimo uma das duas partes j vive em
unio estvel.
O concubinato incestuoso diz respeito s relaes amorosas entre entes da mesma famlia, seja o parentesco civil, afim ou adotivo
(art. 1.521, I-V, CC). No caso especfico dos afins, o impedimento se faz somente em linha reta e no se extingue com a dissoluo do
casamento ou da unio estvel (art. 1.595, 2., CC). Quando se tratar de colaterais, ficam impedidos de casar os parentes at o 3. grau.
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Por ltimo, o concubinato "sancionador" aquele previsto no inciso VII, do art. 1.521, do Cdigo Civil, segundo o qual impedido
de casar o cnjuge sobrevivente com o condenado pelo homicdio ou tentativa de homicdio doloso contra seu consorte. Clvis Bevilqua,
lembrado por Silvio RODRIGUES (2004:46),
... entende que o impedimento se funda na idia de que o cnjuge sobrevivente deveria normalmente sentir, pelo assassino de seu
consorte, invencvel averso. Se no a sente porque estava conivente com o crime, razo porque merecedor da punio...
Por essa razo, assim o denominamos.

4.2 CONCUBINATO ADULTERINO
No de hoje que o concubinato adulterino sofre com a reprovao social. Pelo que conhecemos, a maioria das sociedades
antigas o refutou. Mormente, quando o patrimnio e sua transmisso comearam a pautar as relaes entre o homem e a mulher. O
adultrio era punido severamente, mesmo nas sociedades poligmicas.
Vitor KMPEL (2001) expe que
medida que a idia de propriedade se aperfeioa, os homens passam a diferenciar as mulheres em esposas e concubinas para
privilegiar alguns filhos em detrimento de outros. Nesse contexto, sua esposa era a mulher principal, garantida em direitos, sua prole era
prestigiada, herdando o patrimnio deixado, e as outras mulheres e concubinas eram secundrias, vivendo margem de direitos. Essa
diferenciao acabou se acentuando, pois num primeiro momento as esposas conviviam sob o mesmo teto, sendo que com o
desenvolvimento histrico as concubinas continuam existindo concomitantemente s esposas, porm no mais sob o mesmo teto.
Sem dvida nenhuma o Cristianismo e a Igreja Catlica contriburam para essa situao de marginalizao. O formato patriarcal da
famlia sagrada, cujo embrio o casamento religioso, foi cobrado e vivenciado por demais nas sociedades medievais e modernas.
Com a regulamentao do casamento pelo Estado no sculo XIX, o direito tomou para si a "obrigao" de afastar toda sorte de
relaes paralelas. A despeito disso, elas sempre existiram, no sendo equvoco afirmar que o concubinato adulterino representou uma
das colunas de sustentao da indissolubilidade do prprio casamento civil.
Em nosso pas no foi diferente. Carlos Cavalcanti de ALBUQUERQUE FILHO (2002) afirma que
... fato que desde a colonizao, no contexto de casa grande e senzala, to bem retratado por Gilberto Freire, passando pelos
movimentos de conquista do interior, cujo mais conhecido o movimento bandeirante, at os dias atuais, a realidade social ao longo da
histria insistiu em contrariar a determinao legal, de sorte que relaes paralelas, durveis, sempre ocorreram e continuam existindo.
A fora do princpio da monogamia insiste em relegar a um plano inferior relaes com selo de adultrio, apesar da recente
descriminao pela Lei n. 11.106/2005. Antes at da abolitio criminis citada, o Cdigo Civil vigente j no impedia mais o casamento do
cnjuge adltero com o seu co-ru, texto que constava no revogado Diploma Civil de 1916.
Como veremos abaixo, tanto a lei como a doutrina e a jurisprudncia, em geral, cominam poucos efeitos ao concubinato adulterino,
e quando assim o fazem, tm em vista a relao puramente obrigacional que aqui supostamente existe.
4.2.1 Conceito
Em nosso ordenamento jurdico, o concubinato adulterino sempre foi compreendido a partir da criatividade dos operadores do
direito juzes e doutrinadores , em face do sinal de excluso que sempre recebeu da legislao e, porque no dizermos, da sociedade.
Partia-se do princpio de que concubinato adulterino era uma relao que no podia ser convertida em casamento, moralmente reprovvel
e contrria aos bons costumes.
Porm, o Cdigo Civil vigente, demonstrando uma evoluo legal tmida, empunhou, em seu art. 1.727, o conceito de concubinato
como sendo "As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar...". Tendo em vista que vrias so as formas de
concubinato, o que o diferencia como adulterino a existncia simultnea de casamento ou unio estvel ativos.
Preferimos o conceito dado por Carlos Cavalcanti de ALBUQUERQUE FILHO (2002), conforme o qual "... uma relao estvel
entre duas pessoas de sexos diferentes, constituda faticamente, com a possibilidade de manifestao do afeto, presumidamente pblica e
de modo contnuo" (s fazemos reservas quanto pretendida presuno de publicidade).
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So requisitos, pois, do concubinato adulterino: 1) heterossexualidade: pois as partes devem ser de gneros diferentes; 2)
afetividade: vez que, dentro dele, os parceiros podem destinar amor recproco; 3) no eventualidade: porque a eventualidade lhe
conferiria um aspecto singular de encontros furtivos, sem qualquer possibilidade de manifestao estvel e durvel do afeto; 4)
publicidade: j que a relao deve cercar-se de um mnimo de conhecimento pblico, pelo menos no meio social em que vive o casal de
concubinos; 5) adultrio: tendo em vista que pelo menos uma das partes vive dentro de um casamento efetivo ou uma unio estvel
preexistente. Assim sendo, sempre que nos depararmos com um relacionamento amoroso onde estejam presentes as caractersticas
referidas, estaremos diante de um legtimo concubinato adulterino.
Ressaltamos que o concubinato adulterino perdurar enquanto verificar-se sua existncia simultnea com um casamento ou unio
estvel em que haja convivncia efetiva entre o concubino e seu cnjuge ou companheiro. Assim sendo, com a separao de fato ou de
direito do concubino casado ou companheiro, o concubinato adulterino transforma-se automaticamente em legtima unio estvel.
4.2.2 Tratamento doutrinrio, jurisprudencial e legal da matria
A doutrina, a jurisprudncia e as leis infraconstitucionais atuais, geralmente, pautam o concubinato adulterino como instituio fora
do campo do direito de famlia. Seus efeitos, segunda elas, pertencem ao direito obrigacional.
Maria Berenice DIAS (2004), com sua viso esclarecedora, expe de forma excepcional como so tratados pela lei fatos sociais
como o concubinato adulterino. Diz a eminente desembargadora gacha:
O legislador se arvora o papel de guardio dos bons costumes e busca a preservao de uma moral conservadora e, muitas vezes,
preconceituosa. A tcnica legislativa sempre aspirou a estabelecer paradigmas comportamentais estritos por meio de normas cogentes e
imperativas. Elege um modelo de famlia e a consagra como nica forma aceitvel de convvio. A postura intimidadora e punitiva, na
esperana de gerar comportamentos alinhados com os comandos legais. Na tentativa de desestimular atitudes que se afastem do
parmetro comportamental reconhecido como aceitvel, nega juridicidade ao que se afasta do normatizado. Os exemplos so vrios. Basta
lembrar a vedao de reconhecimento dos filhos "esprios", a indissolubilidade do casamento, a rejeio s unies extramatrimoniais
(idem, p. 31).
Assim que, no Cdigo Civil, o art. 1.727 diz o que concubinato; o art. 550 veda doaes do adltero ao seu cmplice, cujo prazo
para anulao de dois anos; art. 1.642, V autoriza o cnjuge a reivindicar os bens doados ou transferidos pelo consorte ao concubino,
independentemente de sua autorizao; e o art. 1.801, III probe a nomeao de concubino de testador casado como herdeiro ou legatrio.
Pelo menos, no campo penal, o adultrio j foi descriminado pela Lei n. 11.106/2005, no sendo mais um delito contra a famlia.
Do ponto de vista doutrinrio e jurisprudencial, podemos precisar duas situaes distintas: 1) quando o concubino detm boa-f,
ou seja, no tem cincia de que o parceiro casado e mantm o vnculo conjugal ou companheiro de outra pessoa; e 2) quando o
concubino est de m-f, isto , tem conhecimento da situao paralela ao casamento ou unio estvel, o que afasta o objetivo de
constituio de famlia de sua relao.
A primeira situao trata-se da unio estvel putativa. Diz Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004:76), respaldado na lio de Francisco
Jos Cahali:
... se no casamento putativo so concedidos os efeitos para o contraente de boa-f, aqui tambm pode ser invocado este princpio,
ou seja, a(o) companheira, sendo pessoa de boa-f na relao concubinria, e, pelo menos por parte dela(e), sendo uma relao
monogmica, no h razes para negar a concesso de todos os efeitos da Unio Estvel.
Comungando de mesmo pensamento, lvaro Villaa AZEVEDO (2002:190), segundo o qual o concubinato adulterino no dever
ter efeitos jurdicos seno em hipteses de putatividade ou para evitar enriquecimento ilcito.
Por sua vez, em casos desse jaez, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul proferiu o seguinte aresto:
UNIO ESTVEL SITUAO PUTATIVA COMPROVAO. O fato de o de cujus no ter rompido definitivamente o
relacionamento com a companheira com quem viveu longo tempo, mas com quem j no convivia diariamente, mantendo as ocultas essa
sua vida afetiva dupla, no afasta a possibilidade de se reconhecer em favor da segunda companheira uma unio estvel putativa desde
que esta ignore o fato e fique comprovada a affectio maritalis e o fato nimo do varo de constituir famlia com ela, sendo o relacionamento
pblico e notrio e havendo prova consistente nesse sentido. Embargos infringentes desacolhidos (TJRS, EI 599469202, 4. Grupo Cmara
Cvel. Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. 12-11-1999).
A segunda situao, a que o concubino tem plena cincia de que o parceiro mantm um vnculo conjugal ou vive em unio estvel
com outrem, implica resposta completamente diferente da doutrina e da jurisprudncia. o que podemos decantar do seguinte julgado
paulista:
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CONCUBINATO CONCOMITNCIA COM O CASAMENTO. A lei no contempla o concubinato adulterino, isto , aquele mantido
concomitantemente com o casamento. A tal relao no se aplica o art. 5. da LICC que determina que, na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ele se dirige e s exigncias do bem comum. O dispositivo s deve ser aplicado quando a situao de fato
assim o reclamar, isto , desde que existente uma separao de fato entre os cnjuges, a tornar o concubinato honesto, como o
reconhece a nova Constituio (3. CCTJ-SP, Ap. n. 116.225-1, m. v. em 17.10.1989, Rel. Ds. Mattos Faria, RT 649/52).
No campo especfico dos doutrinadores, quando no ignorado pelos manuais, o concubinato adulterino visto com bastantes
reservas. Quase que invariavelmente os estudiosos vem nele uma relao puramente obrigacional com vistas a evitar uma situao de
enriquecimento ilcito. Alm de lvaro Villaa AZEVEDO (2002) supracitado, Silvio RODRIGUES (2004:261) acredita que o concubinato
adulterino "... desprovido [...] de efeitos positivos na esfera jurdica de seus partcipes".
De seu modo, Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004:66) acredita que conferir efeitos jurdicos ao concubinato adulterino significa
quebrar o sistema jurdico ptrio fundado no princpio da monogamia. Escreve ele:
A amante, amsia ou qualquer nomeao que se d pessoa que, paralelamente ao vnculo do casamento, mantm uma outra
relao, um segunda ou terceira... , ser sempre a outra, ou o outro, que no tem lugar oficial em uma sociedade monogmica. [...] um
paradoxo para o Direito proteger as duas situaes concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lgica do nosso ordenamento jurdico,
que gira em torno da monogamia.
Paralelamente, os tribunais tendem a reconhecer o concubinato adulterino como sociedade de fato, aplicando-se-lhe a inteligncia
da smula 380 do Supremo Tribunal Federal conquanto possamos encontrar decises que demonstrem o lado familiar do concubinato
adulterino. Como exemplo, transcrevemos as palavras do Des. Orlando Carvalho, nos autos da Apelao Cvel n. 133.065/3, do Tribunal
de Justia de Minas Gerais, publicado em 30-3-99: "O que a lei e a Constituio no contemplam o concubinato adulterino concomitante
ao casamento mantido, resultando bigamia defesa".
Com efeito, a maior parte das decises espelha-se no seguinte entendimento, esposado pelo Min. Antnio Nder:
Deve distinguir-se no concubinato a situao da mulher que contribui, com o seu esforo ou trabalho pessoal, para formar o
patrimnio comum, de que o companheiro se diz nico senhor, e a situao da mulher que, a despeito de no haver contribudo para
formar o patrimnio do companheiro, prestou a ele servio domstico, ou de outra natureza, para o fim de ajud-lo a manter-se no lar
comum. Na primeira hiptese, a mulher tem o direito de partilhar com o companheiro o patrimnio que ambos formaram [...]. Na segunda
hiptese, a mulher tem o direito de receber do companheiro a retribuio devida pelo servio domstico a ele prestado, como se fosse um
contrato civil de prestao de servios, [...] como se no estivesse ligada, pelo concubinato, ao companheiro (STF RE. n. 79.079/77).
Seguindo essa esteira, o Superior Tribunal de Justia entendeu que os trabalhos domsticos tambm servem como forma de
contribuio indireta para o patrimnio comum hbil a conduzir a uma partilha:
CIVIL SOCIEDADE DE FATO CONTRIBUIO INDIRETA DA COMPANHEIRA PARA A FORMAO DO PATRIMNIO. I A

jurisprudncia do STJ acolhe entendimento no sentido de que, se a concubina, direta ou indiretamente, contribuiu para a formao do
patrimnio, a este faz jus. II Recurso conhecido e provido (REsp. n. 120.335-RJ 24-8-98 Min. Waldemar Zveiter).
CIVIL. FAMLIA. CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA DE BENS. SERVIOS DOMSTICOS. CONTRIBUIO
INDIRETA. A contribuio da concubina, para se ter por configurada a sociedade de fato, quando reconhecida a convivncia more uxorio e
a existncia de bens adquiridos nesse perodo, pode decorrer das prprias atividades exercidas no recesso do lar e no apenas pela
entrega de dinheiro ou bens ao companheiro. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (REsp. n. 60.073-DF
15-5-00 Min. Csar Rocha).
A competncia para aes afetas ao concubinato adulterino , no sentir jurisprudencial, das varas cveis, sem qualquer interveno
do parquet. Como deixou bem claro a 4. Cmara Civil do Tribunal de So Paulo:
As partes so sui juris e disputam direitos patrimoniais em razo da sociedade de fato ou, alternativamente, indenizao por
servios prestados. No se cuida, evidncia, de direito de famlia. Basta verificar que aes dessa natureza no se processam no foro
especial, mas nas Varas Cveis (RJTJSP 119/188).
Sob a alcunha de relao obrigacional, os tribunais negam inmeros direitos prprios de membros de entidade familiar aos
concubinos, desde a aposio do nome do parceiro, passando pelos alimentos at os direitos sucessrios. Como vimos, garantiram-se
principalmente os efeitos patrimoniais, que pressupunham uma sociedade de fato.
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Est mais avanado em questes previdencirias, havendo muitos casos em que se reconhece o direito da concubina penso
por morte. Recentemente, o Superior Tribunal de Justia assim se pronunciou:
RECURSO ESPECIAL. PENSO PREVIDENCIRIA. PARTILHA DE PENSO ENTRE A VIVA E A CONCUBINA.
COEXISTNCIA DE VNCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA
DURAO. Circunstncias especiais reconhecidas em juzo. Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes, mxime no plano da
assistncia social. Acrdo recorrido no deliberou luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial no conhecido (STJ REsp.
n. 742.685-RJ 5-9-05).
Raramente encontram-se decises como a seguinte:

HOMEM CASADO. SITUAO PECULIAR, DE COEXISTNCIA DURADOURA DO DE CUJUS COM DUAS FAMLIAS E PROLE
CONCOMITANTE ADVINDA DE AMBAS AS RELAES. INDICAO DA CONCUBINA COMO BENEFICIRIA DO BENEFCIO. [...] II
Inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts. 1.474, 1.177 e 248, IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina
de ser instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situao dos autos, que demonstra espcie
de "bigamia", em que o extinto mantinha-se ligado famlia legtima e concubinria, tendo prole concomitante com ambas, demanda
soluo isonmica, atendendo-se melhor aplicao do direito. III Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o
fracionamento, por igual, da indenizao securitria (STJ Resp. n. 100.888-BA 12-3-01).
Podemos constatar que o Superior Tribunal de Justia, nos casos de concubinato adulterino, privilegia as situaes em que as
relaes so duradouras. Nesses casos, sim, sob o prisma da interpretao teleolgica, reconhece o tribunal superior uma convivncia
familiar entre os concubinos.
5 DO CONCUBINATO ADULTERINO COMO ENTIDADE FAMILIAR

O fenmeno das famlias simultneas, em nosso ordenamento jurdico, tem duas fases bem distintas: a da unicidade do Cdigo
Civil de 1916 e a da pluralidade familiar da Constituio Federal de 1988. Dentro do modelo singular de famlia formada pelo casamento
indissolvel, o Estado via a famlia em sua faceta transpessoal, onde a afetividade no fazia parte do seu rol de funes. Carlos Eduardo
Pianovski RUZYK (2005:22) resume bem essa fase:
... a estabilidade da instituio familiar reputada pela codificao de 1916 como mais relevante do que a felicidade dos membros
que a compem. Esse tratamento transpessoal, centrado no signo da desigualdade entre filhos e, sobretudo, entre os cnjuges haja
vista a hierarquizao imposta para atender ao sentido de preservao da famlia mitigado ao longo do sculo XX.
Por outro lado, em que pese o formato positivado de nossa ordem jurdica, a abertura trazida pelo Texto Constitucional vigente com
o princpio do pluralismo familiar e o da dignidade da pessoa humana fez com que as famlias simultneas encontrassem terreno frtil para
se desenvolverem juridicamente e encontrassem um portal de entrada para o Direito. Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005), com sua
clarividncia, fala da mudana do objetivo de formao da famlia, que passa da estabilidade patrimonial felicidade dos seus membros.
Diz-nos o familiarista:
... se o enfoque do jurdico no mais se dirigir a um ente abstrato, mas pessoa concreta, que na relao com seus familiares
busca, mutuamente, a satisfao de uma felicidade coexistencial, a simultaneidade familiar muito mais ampla e multifacetada que a
bigamia pode se apresentar como realidade com alguma relevncia jurdica, no mais na seara do desvalor, da sano, mas, sim da
proteo das pessoas que se inserem no mbito dessa pluralidade de relaes familiares em ncleos distintos (idem, p. 23-24).
Assim que a Carta Magna de 1988 no mais repetiu a norma de excluso familiar de suas precedentes, inaugurando um novo
horizonte para as famlias sem casamento. A valorizao da dignidade humana, desde ento, trouxe para o direito ptrio uma posio
amistosa diante das entidades familiares no explicitadas no Texto Constitucional. Nesse particular, cabe a lio do grande doutrinador
Paulo Luiz Netto LBO (2002), o qual preconiza que
Para a Constituio (art. 226, 8) a proteo famlia d-se "nas pessoas de cada um dos que a integram", tendo estes direitos
oponveis a ela e a todos (erga omnes). Se as pessoas vivem em comunidades afetivas no explicitadas no art. 226, por livre escolha ou
em virtude de circunstncias existenciais, sua dignidade humana apenas estar garantida com o reconhecimento delas como entidades
familiares, sem restries ou discriminaes.
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Desse modo, a partir da Carta Constitucional de 1988, famlia no somente aquele arranjo humano formado pelo casamento, mas
aquele que se apresenta como tal.
Partindo desse mote, o concubinato adulterino, verificvel na hiptese de famlias simultneas, encontra condies para fazer-se
apreendido pelo Estado como mais uma entidade familiar. Tudo isso por causa da abertura do sistema jurdico-positivado proporcionada
pelos princpios da pluralidade familiar e da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, se observarmos bem, o conceito que demos de concubinato adulterino no captulo 4 guarda grande coerncia com
aquele que trouxemos para famlia no captulo 2. Ou melhor, as caractersticas apontadas por Paulo Luiz Netto LBO (2002) como
presentes em toda e qualquer entidade familiar so facilmente encontradas no concubinato adulterino. Seno vejamos: no concubinato
adulterino podemos observar uma afetividade, ou seja, nele existe uma troca de afeto entre os concubinos; um mnimo de publicidade, ao
menos no meio social do casal; e, por fim, uma durabilidade, pois no verificamos o concubinato adulterino em relaes eventuais.
Alis, cabe aqui uma breve discusso para que saibamos reconhecer no fato social o que o verdadeiro concubinato adulterino.
Em primeiro lugar, as relaes espordicas que acontecem fora do casamento, como aventuras sexuais, no passam de simples adultrio,
at pelo fato de serem eventuais. Em segundo lugar, as relaes que se fazem na completa clandestinidade, mesmo que existam o afeto e
a durabilidade, no conformam um concubinato adulterino. Como dissemos, a famlia pressupe uma publicidade mnima que no condiz
com a situao dos amantes. Por ltimo, no o confundamos com a unio estvel, como fazem algumas decises judiciais favorveis aos
concubinos. o caso do julgado a seguir transcrito:
PREVIDENCIRIO. CONCESSO DE PENSO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIO ESTVEL. CONCUBINATO IMPURO.
MARCO INICIAL. 1. Demonstrado, mediante incio de prova material corroborado por prova testemunhal idnea, a convivncia marital entre
a requerente e o de cujus, de ser concedido o benefcio de penso por morte autora. 2. A existncia de esposa no constitui bice ao
reconhecimento do direito parte autora, porquanto as novas diretrizes constitucionais erigiram a unio estvel ao status de casamento,
devendo ser reconhecido, para fins de direito previdencirio, os efeitos decorrentes do concubinato, mesmo que impuro [grifo nosso]. 3.
[...] (Tribunal Regional Federal da 4. Regio, Apelao Cvel 483154/RS, rel. Juiz Tadaaqui Hirose, j. 18/32003).
Na realidade, so duas entidades familiares distintas, de modo que a regulamentao legal daquela no plenamente aplicvel a
esta salvo no caso da unio estvel putativa. Outrossim, no podemos interpretar o art. 1., da Lei n. 9.278/96, que regula a unio
estvel, como sendo complacente com o concubinato adulterino, conquanto sua redao no mencione expressamente que os
companheiros devam ser desimpedidos de casar. No h uma "unio estvel adulterina" como quis Amrico Lus Martins Silva, citado por
Carlos Cavalcanti de ALBUQUERQUE FILHO (2002). Alm do mais, o Cdigo Civil de 2002 revogou implicitamente esse artigo ao
conceituar a unio estvel em seu art. 1.723.
Postas essas noes, temos que no mais se justifica a no incluso do concubinato adulterino entre as entidades familiares
merecedoras de proteo especial pelo Estado brasileiro. Ora, se verdade que o princpio do pluralismo familiar imps a abertura do
ordenamento para as famlias no explicitadas no texto maior, afastando a clausura de outrora, ento o concubinato adulterino tambm
conta com o selo de legitimidade familiar. A sua vez, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana impede o tratamento desigual entre
as entidades familiares, porque dessa forma estaramos amesquinhando as pessoas dos concubinos mais exatamente da concubina,
geralmente a parte que sai mais prejudicada dessas relaes, conquanto no tenha sido ela quem quebrou efetivamente o dever da
fidelidade ou lealdade conjugal.
Nem mesmo a presena do princpio da monogamia pode impedir que se faa o reconhecimento estatal do concubinato adulterino.
Como veremos no ponto a seguir, o sistema monogmico est relativizado, de forma que, atualmente, pelo bem da justia, j possvel
assimilar a existncia de uma poligamia de ncleos monogmicos.
O argumento que diz que, reconhecendo o concubinato adulterino, o Estado estaria desprivilegiando um instituto por ele criado, o
casamento, no merece prosperar. Em verdade, o casamento nunca perder sua maior caracterstica que a formalidade, de modo que
as pessoas que querem oficializar sua unio se casam. Se forem impedidas, resolvem essa pendenga e se casam. A autonomia das
pessoas para estabelecerem o contexto familiar em que se inserem decorrncia lgica de sua dignidade. E no estgio em que nos
encontramos, no mais tarefa do Estado estabelecer polticas objetivando por um lado que os cnjuges se mantenham casados e que os
companheiros se mantenham unidos, e por outro, rechaando as outras relaes afetivas. Alm do mais, punir o concubino sob o pretexto
de que ele foi um "destruidor de lares" no nos convence, j que a culpa do fim do relacionamento amoroso justamente do fim da
afetividade entre os cnjuges ou companheiros.
A complexidade das relaes familiares no se compactua com uma viso fechada e preconceituosa em nome de uma moralidade
excludente (ver ponto 5.2 abaixo). Desse modo pensa Slvio de Salvo VENOSA (2003:56), segundo o qual "... qualquer posio apriorstica
e inflexvel arriscada, principalmente em matria de famlia, que possui enorme contedo emocional e afetivo". Juntamente a sua voz,
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podemos localizar as de Maria Berenice DIAS (2004), de Paulo Luiz Netto LBO (2002), de Carlos Cavalcanti de ALBUQUERQUE FILHO
(2002), de Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005), de Maria Celina BRAVO e Mrio Jorge Uchoa SOUZA (2002) e, em certa medida,
Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004b).
Nestas alturas, j encaramos o fato social do concubinato adulterino e sua incluso no ordenamento jurdico atravs dos princpios.
Resta-nos comentar as poucas disposies do Cdigo Civil que trazem como tema o concubinato adulterino.
Primeiro o art. 1.727, conforme o qual "As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato". Complementando o entendimento o 1., do art. 1.723, que exclui do conceito os cnjuges separados de fato ou
judicialmente.
Sobre o artigo em comento, extramos o interessante trecho do julgamento da Apelao Cvel n. 70004306197, da Oitava Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relatado pelo Des. Rui Portanova, datado de 27/02/2003:
Em suma o novo Cdigo: a) diferente do que acontecia no Cdigo Civil antigo, reconheceu a existncia de uma realidade que tem
aportado nos Tribunais, qual seja, (repetindo os termos da lei) "relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar"; b)
deu um nome para essas relaes: concubinato; c) no previu efeitos, mas, atendo a uma de suas diretrizes fundamentais, deixou o juiz
decidir em cada caso concreto os efeitos que entender de justia.
Pelo julgado, o concubinato adulterino no proibido pelo ordenamento jurdico, pois, se assim quisesse, o legislador teria se
manifestado explicitamente. Destarte, alm de incluir o concubinato adulterino como instituto de direito de famlia, o Texto Civil permitiu a
previso de efeitos jurdicos conforme o talante do juiz. Slvio de Salvo VENOSA (2003:61), com outras palavras, diz coisa semelhante ao
escrever que o art. 1.727
... por si s, no retira dessa modalidade de unio todo o rol de direitos atribudos unio estvel, assim definida em lei. No
essa a concluso a que se h de chegar. Impe-se verificar em cada caso, ainda que a situao seja de concubinato na concepo legal,
quais os direitos de unio estvel que podem ser atribudos aos concubinos.
Contra a idia acima transcrita, levantou-se o Des. Luiz Felipe Brasil Santos em seu voto no julgamento da Apelao Cvel n.
70005330196, da Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, datado de 07/05/2003:
Divirjo profundamente desta premissa porque, ao contrrio, o Novo Cdigo veda expressamente o concubinato adulterino, no
apenas em um, mas em trs artigos. Veja-se o art. 550 do No Cdigo, que veda doaes do adltero ao seu cmplice, sendo o prazo de
dois anos para a sua anulao; art. 1.642, inc. V, que autoriza que o cnjuge reivindique os bens doados ou transferidos pelo outro ao
concubino, sem que para esta reivindicao necessite de autorizao do outro, e, terceiro dispositivo, o art. 1.801, inc. III, que probe
expressamente que o concubino de testador casado seja nomeado herdeiro ou legatrio. Ora, se desses dispositivos no se extrai a
vedao do concubinato, que no Cdigo s o concubinato adulterino, no atino o que seja vedao.
Ao nosso ver, o art. 1.727 do Cdigo Civil tem duas funes: primeiro, a de diferenciar o concubinato adulterino das outras
modalidades de relacionamento afetivos e, segundo, de reconhecer que o concubinato adulterino um instituto de direito de famlia,
mesmo que tenhamos em vista a suposta ilicitude ressaltada pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos. E por falarmos nessa ilicitude, temos que
os dispositivos 550; 1.642, V e 1.801,III, do Cdigo Civil devem ser repensados ou reinterpretados luz do princpio da pluralidade familiar
e da dignidade da pessoa humana, sob pena de incorrermos em grave inconstitucionalidade. Se as doaes ou incluses dos concubinos
em testamento no ferirem plenamente a dignidade do cnjuge ou companheiro do doador/testador, no h razo para impedir tais
atitudes. Do contrrio, estaramos a infringir a dignidade do concubino, o que j dissemos inadmissvel atualmente. H casos, por exemplo,
em que os cnjuges detm grande patrimnio, de forma que a doao por um cnjuge de um bem ao concubino no representaria perda
considervel para o outro cnjuge, no infringindo a regra proibitiva da doao.
5.1 A RELATIVIZAO DO PRINCPIO DA MONOGAMIA
O princpio da monogamia no est explicitamente previsto em nossa Constituio Federal, contudo, dizem os estudiosos, sua
observao advm da interpretao sistemtica das normas constitucionais. Em verdade, o sistema monogmico trao marcante na parte
ocidental do mundo, como nosso caso. Em sua viso, Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004b:76) nos conta que
O princpio da monogamia, embora funcione tambm como um ponto-chave das conexes morais das relaes amorosas e
conjugais, no simplesmente uma norma moral ou moralizante. Sua existncia nos ordenamentos jurdicos que o adotam tem a funo de
um princpio jurdico ordenador. Ele um princpio bsico e organizador das relaes jurdicas da famlia do mundo ocidental.
Segundo o preceito monogmico cada homem ou mulher s pode ter um nico parceiro. Nas sociedades antigas, a monogamia foi
vista como a forma mais favorvel de formao familiar, visto que sua viabilizao permitiu a segurana da transmisso da herana e a
certeza da paternidade. Com a instalao da monogamia ganhou fora a famlia patriarcal, conforme a qual a mulher era submetida ao
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homem e dele dependente, sendo certo que a ala feminina e sua resignao representaram o pilar maior de sustentao do casamento
monogmico. Em ltima anlise, podemos dizer que o sistema monogmico surgiu por questes econmicas, trao que marcou por muito
tempo a famlia.
A histria nos mostra que a monogamia detm pesos diferentes para o homem e para a mulher. E isso est ligado discrepncia
econmica entre os sexos, de forma que a fidelidade se mostrou mais intensa na parte hipossuficiente da relao conjugal geralmente a
mulher. A tendncia, por outro lado, que a igualdade econmica entre os gneros dentro da relao faa com que a monogamia se
mostre to influente para o lado masculino quanto para o feminino.
Comungando do mesmo pensamento, Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005:98) nos conta que a famlia ocidental se
caracterizou pela observao pela mulher da monogamia endgena e exgena, enquanto que pelo homem somente da monogamia
endgena. Monogamia endgena diz respeito estrutura familiar que s permite a conjugao de um nico homem e uma nica mulher.
Por ela, a poligamia exgena permitida, ou seja, as relaes outras que no a estrutura familiar original. A sua vez, a poligamia endgena
plenamente proibida por significar negao monogamia endgena. J a monogamia exgena veda completamente outros
relacionamentos fora da conjugalidade. Conclui o estudioso:
De qualquer modo, ainda que o relacionamento sexual extra-conjugal pudesse ser tolerado ou mesmo estimulado em momentos
conjunturais do transcurso histrico, verifica-se a monogamia endgena como estruturalmente estvel nas sociedades ocidentais. Vale
dizer: um elemento de longa durao (idem, p. 101).
Sobre a famlia brasileira em particular, Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005:101), citando Gilberto Freyre, escreve que:
"Poder-se-ia objetar, sobretudo, no que tange a formao do Brasil colonial, adentrando o Imprio at fins do sculo XIX, que a famlia
escravocrata patriarcal seria, [...], como tipo-ideal, poligmica". Podemos dizer, ento, que a famlia brasileira foi moldada dentro de uma
monogamia endgena, ao menos do ponto de vista do cnjuge varo, "... tolerando-se uma poligamia exgena sob um vu de hipocrisia"
(idem, p. 105).
As palavras de Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005) s vm constatar o fato social de que, apesar da sistemtica monogmica
que paira sobre nosso ordenamento jurdico, as relaes sexuais fora do enlace conjugal sempre existiram. Nessa linha de pensamento,
no nos errado concluir que as famlias simultneas tambm so uma constante na sociedade brasileira. Por conseguinte, a
simultaneidade familiar um fenmeno relevante que pede sua apreenso pelo direito como j vimos acima, j foi assimilado atravs da
abertura ocasionada pelos princpios da pluralidade familiar e da dignidade da pessoa humana.
Paralelamente, anuncia Carlos Cavalcanti de ALBUQUERQUE FILHO (2002) uma crise no sistema monogmico brasileiro nos
ltimos anos. Segundo ele,
A legislao vem acentuando a crise. Medidas legislativas, no mbito constitucional e infraconstitucional, como o reconhecimento
expresso de outras entidades familiares, dentro de uma perspectiva pluralista; a possibilidade da dissoluo do vnculo de casamento, com
o divrcio e do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, entre outras, vem-nos mostrando que, paulatinamente, a situao de
exclusividade do casamento e do casamento exclusivo, monogmico e indissolvel, com filhos havidos na relao de conjugalidade, mesmo
no contexto jurdico, vem decrescendo. [...] Alm disso, ntida uma maior preferncia pelas unies livres e surgem no cenrio outros
arranjos familiares menos usuais.
Essas constataes nos fazem acreditar que o princpio da monogamia e o sistema monogmico esto relativizados, de forma que
j possvel experincia jurdica ptria a assimilao da existncia de uma poligamia de ncleos monogmicos em que um elemento
coexiste em duas famlias (monogamia endgena somada poligamia exgena). Para tanto, socorremo-nos dos seguintes motivos: a
afetividade como elemento fundador da famlia; o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar; a descriminao do adultrio; e
a supremacia do princpio da dignidade humana.
A afetividade como elemento fundador da famlia. Como dissemos no incio deste ponto, a famlia monogmica surgiu e se
consolidou principalmente por questes econmicas, em virtude da melhor administrao dos bens pelo cnjuge varo na famlia patriarcal
e sua transmisso aos herdeiros.
Ocorre que, atualmente, no mais persiste a finalidade patrimonial da famlia. O sentimento de busca pela felicidade do ser humano
fez com que o afeto ganhasse o papel de protagonista das relaes familiares, de modo que sua falta determina o fim do organismo
familiar. Tal transformao, j adotada pela nossa Carta Magna, implicou um novo pensar para o direito de famlia com o reconhecimento
de novas entidades familiares que no o casamento (conforme captulo 3).
Nessas circunstncias no nos equivocado dizer que o princpio da monogamia restou comprometido, pois sua observao
encontrar resistncia no prprio princpio da afetividade.
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O reconhecimento da unio estvel como entidade familiar. O casamento indissolvel representava na sociedade brasileira
a fora do princpio da monogamia dentro da ordem jurdica. Tanto que toda relao fora do casamento no tinha do Estado o selo de
famlia, refletindo-se na inexistncia de direitos no mbito do direito de famlia para seus participantes.
O divrcio, assim, representou um baque na estrutura do casamento e, por via de conseqncia, do sistema monogmico. O
aparecimento de novas tramas familiares, mormente dos concubinatos puros, s veio a reforar isso. E com a Carta Magna de 1988, que
previu explicitamente a existncia da unio estvel (antigo concubinato puro), ficou definitivamente superada a supremacia do casamento.
Inclusive, possvel a configurao de uma unio estvel formada por pessoas que, embora casados, sejam separadas de fato.
Portanto, o princpio da monogamia perdeu parte de sua fora.
A descriminao do adultrio. O Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o Cdigo Penal, reproduzindo o ambiente
social que o rodeava, criou, entre outros, o tipo penal do adultrio com o objetivo de proteger a paz familiar, observando-se que famlia
poca era aquela formada pelo casamento monogmico e indissolvel. Adultrio a relao sexual fora do casamento levada a efeito pelo
cnjuge.
Eis que, demonstrando assimilar a tendncia na doutrina e na jurisprudncia de descriminao do adultrio, a Lei n. 11.106/2005
aboliu do Cdigo Penal essa figura penal, pois no cabe ao Estado meter-se em esfera ntima dos cnjuges. Esse abolitio criminis
assevera, por outro lado, um menor grau de reprovao pela sociedade brasileira conduta adulterina, o que, a nosso ver, representa
mais um fator de fragilizao do sistema monogmico.
A supremacia do princpio da dignidade da pessoa humana. Como j dissemos no captulo 3, o princpio da dignidade da
pessoa humana, por sua localizao topogrfica na Constituio, um vetor de interpretao de toda a ordem jurdica. Desse modo, a
hermenutica legal que o desabone sofrer a pecha da inconstitucionalidade. Sua importncia de tal modo que conhecida como
macroprincpio.
Sabemos que os princpios constitucionais devem conviver em perfeita harmonia, vez que todos eles tm uma funo til dentro do
ordenamento jurdico. Porm, do embate entre os princpios da dignidade da pessoa humana e da monogamia, filtramos a preferncia
daquele. Ora, se verdade que a proteo estatal famlia se faz na pessoa de seus membros, de forma que lhes seja garantida uma vida
digna, no podemos conceber que o sistema monogmico impea essa proteo. Do contrrio, estaremos amesquinhando a dignidade
humana.
Sobre o assunto, Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004b:72) traz-nos importante lio:
Como se v, o Direito de Famlia est intrinsecamente ligado aos "Direitos Humanos" e dignidade. A compreenso dessas
noes, que nos remetem ao conceito contemporneo de cidadania, que tem impulsionado a evoluo do Direito de Famlia. Cidadania
pressupe no excluso. Isto deve significar a legitimao e a incluso no lao social de todas as formas de famlia, respeito a todos os
vnculos afetivos e a todas as diferenas. Portanto, o princpio da dignidade humana significa para o Direito de Famlia a considerao e o
respeito autonomia dos sujeitos e sua liberdade. Significa, em primeira e ltima anlise, uma igual dignidade para todas as entidades
familiares. Neste sentido, podemos dizer que indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas de filiao ou aos vrios tipos de
constituio de famlia.
Em corrente oposta, Tiago de Almeida QUADROS (2002) v no princpio da monogamia uma premissa indiscutvel no qual est
pautada toda a estrutura o Direito de Famlia. Desse modo, a quebra desse princpio representaria uma incoerncia do ordenamento
jurdico.
Conquanto apresente verso semelhante a de Tiago de Almeida QUADROS (2002), como citamos no incio desse ponto, Rodrigo
da Cunha PEREIRA (2004b) consegue vislumbrar uma relativizao do princpio da monogamia, desde que seja para atingir o ideal maior
da justia. Em suas palavras:
No h dvida de que o concubinato (adulterino) fere o princpio da monogamia, bem como a lgica do ordenamento jurdico
ocidental e em particular o brasileiro. O mais simples e elementar raciocnio nos faz concluir isto. Alis, somente por causa desse
princpio que foi possvel doutrina e jurisprudncia construrem um pensamento para o concubinato no-adulterino e traze-lo para o
campo do Direito de Famlia. At que isto ficasse definitivamente esclarecido (Lei 8.971/94), fomos obrigados a conviver com os ridculos
pedidos de indenizao por servios prestados, que era uma frmula camuflada de se conceder alimentos, j que a unio
estvel/concubinato no estava no elenco das fontes da obrigao alimentar e uma base principiolgica para o Direito de Famlia no
estava suficientemente assentada e forte como est hoje e a cada dia mais. Mas, se o fato de ferir este princpio significar fazer injustia,
devemos recorrer a um valor maior que o da prevalncia da tica sobre a moral para que possamos aproximar do ideal de justia [...].
Ademais, se considerarmos a interferncia da subjetividade na objetividade dos atos e fatos jurdicos, concluiremos que o imperativo tico
passa a ser a considerao do sujeito na relao e no mais o objeto da relao. Isto significa colocar em prtica o que disse antes, ou
seja, que o Direito deve proteger a essncia e no a forma, ainda que isto custe "arranhar" o princpio jurdico da monogamia. Se o fim dos
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princpios jurdicos ajudar a atingir um bem maior, ou seja, a justia, este paradoxo do concubinato adulterino deve ser resolvido, ento,
em cada julgamento, e cada julgador aplicando outros princpios e a subjetividade que cada caso pode conter quem dever aplicar a
justia, dentro de seu poder de discricionaridade. Assim, estaremos preservando o princpio jurdico da monogamia, eixo gravitacional sob
o qual todo o Direito de Famlia est estruturado [grifo nosso] (idem, p. 88).
5.2 A TICA QUE SE SOBREPEM MORAL EXCLUDENTE [01]
Toda vez que fazemos uma avaliao pessoal e ntima de nossas aes e das aes dos outros, e aceitamos certa conduta com
correta ou incorreta, estaremos nos guiando por nosso juzo moral. Considerando que aquilo que correto para um nem sempre o para
outro, temos que a moral um campo onde reina o relativismo.
A histria do direito de famlia brasileiro nos mostra que a moral j produziu inmeros casos de injustia. Assim que, em nome da
moral sexual e dos bons costumes, o ordenamento jurdico ptrio por muito tempo somente reconheceu a famlia patriarcal formada a partir
de um casamento indissolvel. Tudo que se afastava desse modelo, era excludo da proteo legal, como conseqncia da ditadura
excludente da moral.
Por sua vez, a tica tem a ver com a racionalidade prpria do ser humano. Isso implica dizermos que estaremos nos utilizamos de
nosso juzo tico sempre que analisemos uma situao de acordo com critrios racionais. Assim sendo, o juzo tico detm um sentido
universal, pois a razo o nico elemento essencial em todo ser humano.
Em verdade, a tica, antes de ser ferramenta de estudo das condutas morais existentes, o estudo racional do agir humano,
porque faz parte do homem a necessidade de agir conforme seu julgamento de justia. Nessa esteira, o conceito de justia permeado
pela tica, segundo a qual justo aquilo que no deteriore ou preserve a natureza de certa coisa.
Segundo Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004b:66), "O moralista prefere sempre a formalidade e a lei em sua literalidade, enquanto
o tico, a essncia do Direito, e, por isso, buscar sempre nos princpios a fundamentao para mais justa adequao". Se assim ,
conclumos que o estudo do concubinato adulterino pressupe um sujeito tico, porque s esse sujeito enxergar a famlia alm do estigma
moral. Conquanto por vezes conte com o respaldo legal, o sujeito moralista nem sempre tem a soluo mais justa para o caso concreto, vez
que s pela tica chegaremos mais prximos do ideal de justia.
Outrossim, conclumos que os princpios informadores da famlia, dentre os quais o da dignidade da pessoa humana e o da
pluralidade familiar, ganham maior relevo quando postos no caminho do sujeito tico. Talvez, somente nas mos deste que eles sero
desenvolvidos em toda sua plenitude.
Portanto, imperioso o reconhecimento pelo Estado da entidade familiar do concubinato adulterino sempre que ele preencha os
requisitos da publicidade, afetividade e estabilidade. Ora, a Moral excludente no pode mais dar a cor das relaes familiares, porque j se
mostrou ineficaz e injusta.
Maria Berenice DIAS (2004:32) diz que, se o ordenamento jurdico tratar com indiferena situaes como a do concubinato
adulterino, acabar por criar privilgios injustos, visto que "A omisso em extrair conseqncias jurdicas pelo s fato de a situao no
corresponder ao vigente modelo de moralidade no pode chancelar o enriquecimento injustificado". Acredita a desembargadora gacha
que "... impositivo invocar a tica como elemento estruturante do Direito de Famlia", pois "Ainda que sejam alvo do preconceito ou se
originem de atitudes havidas por reprovveis, o juiz no pode afastar-se do princpio tico que deve nortear todas as decises".
6 DO CONCUBINATO ADULTERINO: POSSIBILIDADES DE EFICCIA JURDICA

O concubinato adulterino, como entidade familiar, merece a proteo estatal, uma vez que o princpio da dignidade da pessoa
humana impede o tratamento desigual s diversas formas de famlia pelo Estado.
Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurdico prprio, em virtude dos requisitos de constituio e efeitos especficos, no
estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislao infraconstitucional no de cuida de determinada
entidade familiar, ela regida pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do direito de famlia aplicveis e
pela contemplao de suas especificidades (Paulo Luiz Netto LBO, 2002).
Mas quais so os efeitos jurdicos que o Estado pode conceder ao concubinato adulterino? Mais que isso, quais limites podem
alcanar esses efeitos?
Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005:183) parte do princpio de que um direito que protege a dignidade coexistencial de
componentes de entidades familiares no pode classificar como irrelevante a existncia das famlias simultneas. Assim sendo, deve o
ordenamento jurdico conceder-lhes efeitos. Quanto ao concubinato adulterino, impe o autor que se verifique no meio social em que ele
se insere uma publicidade, pois, do contrrio, no restaria provada a condio de famlia.
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Em seu modo de pensar a concesso de efeitos ao concubinato adulterino, Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005:188) cria uma
"teoria" de verificao no caso concreto de uma boa-f objetiva, que nada mais do que a forma como o concubino procede diante da
existncia da outra famlia. Difere da boa-f subjetiva, que a conscincia do prprio sujeito sobre sua situao dentro das famlias
simultneas.
Por sua teoria, inobstante o concubino se mostre indiferente a qualquer conduta tica perante os componentes da primeira
entidade familiar, mesmo assim o ordenamento jurdico deve oferecer sua chancela relao concubinria, salvo a parte que porventura
venha a invadir o espao jurdico dos membros do outro ncleo familiar.
Em ltima anlise, podemos dizer que o posicionamento do familiarista que, dependendo da violao dessa boa-f objetiva, o
concubinato adulterino ter maior ou menor efeito jurdico. Em suas palavras:
Das consideraes acerca do atendimento dos deveres decorrentes do princpio da boa-f possvel aferir alguns potenciais
limites plena eficcia concreta, luz do direito, de uma situao de simultaneidade familiar. Aquele que viola deveres inerentes boa-f
pode no ser contemplado com efeitos benficos da simultaneidade se esses efeitos, de algum modo, vierem a intervir na esfera jurdica
dos componentes do outro ncleo familiar, que tiveram sua confiana e suas expectativas legtimas violadas (idem, p. 194-195).
Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005:193-194) chega a concluir pela inexistncia de deslealdade numa situao de famlias
simultneas em que todos tm cincia dessa condio e a aceitam, de forma que as famlias se mantm ntegras. Segundo ele, no h no
caso quebra da confiana um do outro, e o requisito da boa-f est plenamente atendido.
Outro ponto que chama ateno na doutrina do autor multicitado, o caso da bigamia. A bigamia a condio de quem
formalmente casado com duas ou mais pessoas. No necessria a convivncia afetiva com os diversos cnjuges para sua verificao.
Basta o vnculo formal. Desse modo, a simultaneidade familiar s se verificaria se houvesse a efetiva convivncia com os cnjuges. Dessa
trama complexa, chega Carlos Eduardo Pianovski RUZYK (2005) s seguintes concluses: se o cnjuge do segundo casamento gozasse
de boa-f subjetiva, por determinao legal, a relao conceberia os efeitos de um casamento para ele at a declarao judicial de sua
nulidade; de outro modo, aplicar-se-ia a teoria da boa-f objetiva antes falada.
Arremata o familiarista dizendo que
O direito no pode se colocar como alheio s pretenses de felicidade coexistencial dessas pessoas: se a violao da boa-f pode
obstar, por conta do sentido tico que dela emerge, a produo de certos efeitos, esse mesmo sentido tico se coloca, quando a boa-f
resta plenamente atendida, a impor eficcia jurdica situao de simultaneidade. A excepcionalidade da situao passvel de eficcia
tendencialmente plena no argumento suficiente para que o direito negue aos sujeitos que a compem a devida proteo (idem, p. 198)
Preferimos outra forma de avaliar os possveis efeitos jurdicos do concubinato adulterino, partindo do princpio da boa-f subjetiva,
assim como j fazem os tribunais e a doutrina (ver ponto 4.2.2). Vale dizermos: no levamos em conta a cincia do cnjuge ou do
companheiro da outra entidade familiar.
Com efeito, vislumbramos no caso concreto duas formas de concubinato adulterino: primeiro, quando o concubino no tem cincia
de sua condio (boa-f subjetiva); e segundo, quando tem ("m-f" subjetiva). Na primeira situao, ponto pacfico na doutrina, bem assim
na jurisprudncia, estamos a vislumbrar uma unio estvel putativa, segundo a qual ao concubino de boa-f aproveitaro todos os efeitos
de uma legtima unio estvel enquanto durar sua ignorncia sobre a relao simultnea de seu parceiro.
A segunda situao mais comum, complexa e polmica, pois o concubino tem completa conscincia de sua condio na
simultaneidade familiar. Importa ressaltarmos que, da pretensa "m-f" do concubino, no nos dado filtrar uma inexistncia de objetivo de
constituio de uma famlia no concubinato adulterino, principalmente quando a relao duradoura e/ou quando dela nascem filhos. Ora,
se verdade que ser uma famlia a relao humana que apresente as caractersticas da afetividade, da publicidade e da durabilidade,
ento, sempre que estivermos diante de um concubinato adulterino, estaremos diante de uma famlia. De outra maneira, estaramos a
malferir os princpios da dignidade da pessoa humana, do pluralismo familiar e da autonomia privada.
Portanto, no caso dos concubinos de "m-f", entendemos que, desde logo, afora os direitos previdencirios consideravelmente
reconhecidos nos tribunais, podem ser garantidos os seguintes direitos: 1) tendo em vista que, uma entidade familiar, os assuntos do
concubinato adulterino devem ser discutidos dentro de uma vara especializada, qual seja, a de famlia. Mesmo porque no concubinato
adulterino pode haver conexo ou continncia com assuntos j reconhecidamente de direito de famlia; 2) em vez de indenizao pelos
servios prestados, como vm decidindo os tribunais em alguns casos de inexistncia de patrimnio comum a ser partilhado, a concesso
de alimentos ao concubino que demonstre uma necessidade e prove que o outro pode supri-la, pois o requisito da parentesco familiar est
preenchido; 3) o bem imvel em que reside a famlia dos concubinos deve estar sob a proteo legal do bem de famlia, pois, do contrrio,
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estaria o direito a negar uma condio mnima de dignidade a eles; e 4) direito partilha dos bens onerosamente adquiridos na constncia
da relao afetiva, desde que de uso exclusivo do casal de concubinos. Nesse caso, deve haver uma presuno de que tenham sido
construdos em comum esforo.
O prprio Superior Tribunal de Justia j prolatou algumas decises em prol do concubino de "m-f", mormente, no campo
previdencirio. S por ilustrao, relembremos os julgados transcritos no ponto 4.2.2. supra, em que, mesmo reconhecendo o concubinato
adulterino, o Egrgio Tribunal Superior entendeu pela concesso de efeitos jurdicos tpicos de uma entidade familiar, tudo isso em face da
estabilidade da relao. Seno, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. PENSO PREVIDENCIRIA. PARTILHA DE PENSO ENTRE A VIVA E A CONCUBINA.
COEXISTNCIA DE VNCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO IMPURO DE LONGA
DURAO. Circunstncias especiais reconhecidas em juzo. Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes, mxime no plano da
assistncia social. Acrdo recorrido no deliberou luz dos preceitos legais invocados. Recurso especial no conhecido (STJ REsp.
n. 742.685-RJ 5-9-05).
HOMEM CASADO. SITUAO PECULIAR, DE COEXISTNCIA DURADOURA DO DE CUJUS COM DUAS FAMLIAS E PROLE
CONCOMITANTE ADVINDA DE AMBAS AS RELAES. INDICAO DA CONCUBINA COMO BENEFICIRIA DO BENEFCIO. [...] II
Inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts. 1.474, 1.177 e 248, IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina
de ser instituda como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situao dos autos, que demonstra espcie
de "bigamia", em que o extinto mantinha-se ligado famlia legtima e concubinria, tendo prole concomitante com ambas, demanda
soluo isonmica, atendendo-se melhor aplicao do direito. III Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o
fracionamento, por igual, da indenizao securitria (STJ Resp. n. 100.888-BA 12-3-01).
Por fim, advertimos que, para os casos de amantes, que vivem na clandestinidade e por isso no formam uma entidade familiar,
devemos aplicar a teoria do enriquecimento ilcito que, por sinal, no serve mais para o concubinato adulterino, como veremos no ponto
a seguir.
6.1 CRTICA VISO TRADICIONALISTA DA DOUTRINA JURDICA E DA JURISPRUDNCIA
A reserva da jurisprudncia e da doutrina no que concerne s entidades familiares que no o casamento sempre impediram a
ordem jurdica de assimilar por completo a existncia dos vrios arranjos familiares. Um caso emblemtico o da unio estvel, que mesmo
aps a Constituio Federal de 1988 continuou sem um regramento e um reconhecimento pleno do direito de famlia ptrio. Alis, chegavase ao absurdo de negar-se alimentos aos companheiros em face da ausncia de regras prprias desse instituto erro que s foi resolvido
em parte com a promulgao da Lei n. 8.971/94.
Pior ainda pensar que, j vigente a Carta Magna de 1988, que empunhava o princpio da pluralidade familiar e previa
expressamente a unio estvel, a smula 380 do Supremo Tribunal Federal ("Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.") era-lhe normalmente
aplicada. Essa atitude representava um atraso com o qual o ordenamento jurdico no mais compactuava. Paulo Luiz Netto LBO (2002),
comentando a histria dessa smula, escreve:
Sabe-se que a Smula 380 foi uma engenhosa formulao construda pela doutrina e pela jurisprudncia, durante a vigncia da
Constituio de 1946, consolidada no incio da dcada de sessenta, para tangenciar a vedao de tutela legal das famlias constitudas
sem casamento, de modo a encontrar-se alguma proteo patrimonial a, freqentemente, mulheres abandonadas por seus companheiros,
aps anos de convivncia afetiva. Como no era possvel encontrar fundamento no direito de famlia, em virtude da vedao constitucional,
socorreu-se do direito obrigacional, segundo o modelo das sociedades mercantis ou civis de constituio incompleta, ou seja, das
"sociedades de fato". Essa construo tpica do que determinada escola jurdica italiana denomino "uso alternativo do direito". Os efeitos
da Smula limitam-se exclusivamente ao plano econmico ou patrimonial.
Entendemos que a smula foi instrumento importante de realizao alternativa de justia para aqueles que faziam parte dos ento
conhecidos concubinatos puros, que, nos regimes constitucionais precedentes, no se incluam entre as entidades familiares em face da
proeminncia do casamento. Mas sua aplicao refletia outro momento histrico que no o posterior a Constituio Federal de 1988.
No bastasse isso, o equvoco se repete ainda hoje, quando j encontramos alguma regulamentao legal da unio estvel. que
o entendimento vem constantemente sendo utilizado para as relaes afetivas margem do casamento e tambm da unio estvel. Como
podemos, nos dias de hoje, considerar "sociedades de fato" relaes que se fazem a partir do afeto? Outrossim, se a smula tem cunho
genuinamente patrimonial, como aplic-la s unies afetivas?
A resposta a esses questionamentos uma s: a smula 380 inaplicvel s entidades familiares, entre as quais, o concubinato
adulterino. Compreendemos suas razes, porm, os motivos autorizadores desse sumulado no mais persistem num Estado democrtico
que preza pela incluso familiar. No podemos jamais considerar "sociedade de fato" uma convivncia conjugal em que se verifiquem uma
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publicidade, uma durabilidade e, principalmente, uma afetividade. "Afinal, que sociedade de fato mercantil ou civil essa que se constitui e
se mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro?", pergunta Paulo Luiz Netto LBO (2002).
Afora a implementao da smula 380, questionamos outro entendimento jurisprudencial que tem boa acolhida na doutrina: a
indenizao pelos servios prestados pela concubina. Na verdade, essa foi outra forma de realizao alternativa de justia pretendida
pelos tribunais para acolher a situao da concubina, que, aps anos de convivncia afetiva, no havia formado um patrimnio comum
apto partilha. Tal qual a smula multicitada, a pretenso indenizatria permeou primeiro a unio estvel, sendo que, aps a
regulamentao dos alimentos entre os companheiros, o entendimento acabou escorrendo para as outras entidades familiares fora do
casamento como o concubinato adulterino. O julgado a seguir diz bem dessa situao:
Caracterizada a sociedade de fato e havendo a comprovao da participao da companheira nos bens adquiridos durante o
perodo concubinrio, ter ela, em conseqncia, direito partilha do patrimnio; no se formando o patrimnio comum, faz jus
indenizao correspondente aos servios domsticos prestados (TAMG, Ap. 119.119-5, em 5.11.1991, Rel. Juiz Abreu Leite, RJTAMG
46/295).
Afinal de contas qual a natureza para os tribunais do concubinato adulterino: uma "sociedade de fato" ou um contrato verbal de
trabalho?
Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a:81-82) critica firmemente esse precedente jurisprudencial. Em suas palavras:
Esta indenizao decorre de servios prestados. Ora, quais so esses servios? Esbarramos a em uma contradio e at mesmo
uma imoralidade, embora se negue isto. Primeiro: se forem servios prestados, estaremos diante de uma relao trabalhista e deveremos
buscar na Justia do Trabalho as reparaes devidas. Segundo: se so os prazeres, companhia ou qualquer outro desfrute que um tenha
proporcionado ao outro, no se poderia cobrar por isso, sob pena de estar o Direito admitindo algo inadmissvel na ordem jurdica.
Ademais, indenizao pressupe que tenha havido dano. Qual dano?
A evoluo dessas correntes jurisprudenciais guerreadas passou a considerar tambm, como prova de aquisio do patrimnio
comum, a contribuio indireta, qual seja, atravs dos servios domsticos. A ementa do acrdo proferido pela Segunda Cmara de
Direto Privado do Tribunal de Justia de So Paulo nos autos do processo n. 1999/0080154-7, esclarece o caso:
1. [...] 2. CONCUBINATO. Sociedade de fato. Partilha de bens. Contribuio direta da mulher na aquisio do patrimnio.
Desnecessidade. Ao da ex-concubina julgada procedente em parte. Provimento parcial do recurso para esse fim. Inteligncia do
requisito esforo comum exigido pela smula 380 do STF. Para partilha de bens, nos termos da smula 380 do STF, a contribuio da
companheira, ou companheiro, pode ser indireta, a qual tanto pode estar na direo educacional do filhos, no trabalho domstico, ou em
servios materiais doutra ordem, como na ajuda em termos de afeto, estmulo e amparo psicolgico.
Aqui, a crtica do familiarista Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a) encontra a mesma razo de ser. Como podemos admitir a
indenizao de uma relao afetiva? Com efeito, pensar dessa forma o concubinato adulterino desnatur-lo, embora haja uma boa
inteno por trs. Enfim, no estamos tratando de um contrato de trabalho ou "sociedade de fato", mas de uma entidade familiar.
7 CONCLUSO
A famlia uma estrutura psquica em que cada membro ocupa um lugar, detendo por isso uma funo especfica lugar do pai,
da me, do filho, do marido etc. Suas caractersticas imediatas so a afetividade, a estabilidade (durabilidade) e a ostensibilidade
(publicidade). Segundo Paulo Luiz Netto LBO (2002), toda vez que essas caractersticas qualificarem uma relao amorosa, ela ser uma
famlia.
Em nossa Constituio Federal de 1988, a famlia se apresentou de forma indita. que a mudana dos paradigmas da famlia fez
com que ela passasse do singular, formada unicamente pelo casamento, para o plural, reconhecendo-se a existncia de vrias entidades
familiares. Com efeito, o texto maior vigente no mais repetiu a norma de excluso familiar de suas antecessoras, sendo certo que a
interpretao correta do preceito constitucional do art. 226 faz-nos compreender que o Estado brasileiro protege tanto entidades explcitas
casamento, unio estvel e famlias monoparentais como implcitas entre as quais o concubinato adulterino.
Outra ponto importante trazido pela Carta Magna de 1988 foi o macroprincpio da dignidade da pessoa humana, conforme o qual o
Estado deve fornecer condies de vida digna ao ser humano. A partir dele, temos que o foco de proteo famlia o indivduo que a
integra, como positivado no 8., do art. 226. Assim sendo, qualquer forma de excluso ou tratamento preconceituoso entre as entidades
familiares explcitas e implcitas no Texto Constitucional terminantemente proibido.
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Foi por essas brechas proporcionadas pelos princpios constitucionais que o concubinato adulterino encontrou condies
favorveis sua incluso como entidade familiar dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Isso por seu prprio conceito, vez que detm os
caracteres identificadores de uma famlia: afetividade, publicidade e estabilidade (durabilidade). Qualquer discusso sobre concubinato
adulterino insere-se, sem sombra de dvidas, no direito de famlia.
Mesmo assim a doutrina jurdica e a jurisprudncia esto reticentes quanto a essa assimilao. Teimam em ver no concubinato
adulterino uma "sociedade de fato", com efeitos exclusivamente no campo do direito obrigacional, embora j encontremos importantes
decises favorveis aos concubinos na seara do direito previdencirio. Por sua vez, a lei quase que indiferente ao instituto.
Contudo, j de posse dos novos paradigmas acima anunciados, no mais admissvel esse posicionamento excludente diante do
concubinato adulterino. Em sendo ele uma famlia, devemos sempre partir dessa idia.
Nem mesmo o princpio da monogamia pode impedir essa apreenso pelo ordenamento jurdico do concubinato adulterino, uma
vez que est relativizado principalmente pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Alm disso, sua manuteno no se justifica se
isso significa criar privilgios ilcitos para os cnjuges ou companheiros em detrimento do concubino.
Uma vez reconhecida a entidade familiar do concubinato adulterino, deve o Estado conceder-lhe efeitos. Se o concubino tem boaf subjetiva, ou seja, no tinha cincia que fazia parte de uma simultaneidade familiar, tem ele garantido todos os direitos aplicveis a uma
unio estvel, porque de sua putatividade. Isso sem maiores discusses. Do contrrio, quando o concubino tem cincia de sua condio,
verificamos, sem prejuzo de outros que porventura possam aparecer, os seguintes efeitos: partilha igualitria dos bens exclusivos dos
casais de concubinos; o direito aos alimentos; a considerao do imvel de moradia do casal de concubinos como bem de famlia; e, por
ltimo, a competncia da vara de famlia para apreciao dessas causas.
Devemos ventilar, ainda, que a aplicao atual da smula 380 para os concubinos um verdadeiro equvoco, tendo em vista que o
concubinato adulterino uma entidade familiar e no uma "sociedade de fato". Do mesmo modo, as indenizaes ao concubino pelos
servios prestados no condizem com a realidade social. A bem da verdade, no podemos indenizar o afeto dado de bom grado pelo
concubino ao seu parceiro.
Ao fim deste trabalho, devemos ter em vista pelo menos que, ao discutirmos sobre concubinato adulterino, estaremos diante de
uma legtima entidade familiar.
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Notas
01 A tica compreende a Moral e o Direito. Nas palavras de Arnaldo VASCONCELOS (2001:20): "Pertence a norma jurdica,
igualmente ao Direito que por seu intermdio se manifesta e se traduz, ao mundo da tica, que a cincia normativa primordial (Wilhelm
Wundt). Constitui, com a Moral, espcie do gnero norma tica". Nessa esteira, no existe diferena ontolgica entre a Moral e a tica ou
entre o Direito e a tica. Pode haver sim entre a Moral e o Direito. Contudo, ao falarmos aqui da sobreposio da tica Moral, temos em
vista que esta, em certos casos, produz situaes injustas, no pela tica de quem a pregou, mas daqueles que testemunharam as suas
conseqncias. A tica, conquanto abarque as normas morais, por serem essas normas de conduta humana, no compactua com
situaes de excluso moral. E nada a impede de assim determinar-se, uma vez que, como disse Arnaldo VASCONCELOS (2001:20),
norma tica gnero. A tica, mais do que a Moral, aproxima-se da justia e a objetiva.
Autor
Anderson Lopes Gomes (http://jus.com.br/948630-anderson-lopes-gomes/artigos)

advogado em Forquilha (CE)
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
GOMES, Anderson Lopes. Concubinato adulterino: uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12
(/revista/edicoes/2007), n. 1360 (/revista/edicoes/2007/3/23), 23 (/revista/edicoes/2007/3/23) mar. (/revista/edicoes/2007/3) 2007 (/revista/edicoes/2007) .
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/9624>. Acesso em: 5 nov. 2013.
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uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro

Anderson Lopes Gomes (http://jus.com.br/948630-anderson-lopes-gomes/artigos)

3 DA PLURALIDADE FAMILIAR PELA CONSTITUIO DE 1988

maneira, infringir-se-ia o macroprincpio da dignidade da pessoa humana.

Fonte: IBGE, Censo Demogrfico 2000

A despeito disso, a proteo constitucional est garantida.

Assim se manifestou o Superior Tribunal de Justia:

Alm do mais, complementa Paulo Luiz Netto LBO (2002),

1.3. Separados de fato

QUADRO 1: Classificao das relaes afetivas margem do casamento

Por essa razo, assim o denominamos.

CIVIL SOCIEDADE DE FATO CONTRIBUIO INDIRETA DA COMPANHEIRA PARA A FORMAO DO PATRIMNIO. I A

Raramente encontram-se decises como a seguinte:

5 DO CONCUBINATO ADULTERINO COMO ENTIDADE FAMILIAR

6 DO CONCUBINATO ADULTERINO: POSSIBILIDADES DE EFICCIA JURDICA

<http://www.ibge.com.br/home/presidencia/noticias/20122002censo.shtm>. Acesso em: 22 mai. 2006.

Anderson Lopes Gomes (http://jus.com.br/948630-anderson-lopes-gomes/artigos)

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