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realizar-se enquanto pessoa ( notrio o elo de ligao e dependncia entre o indivduo e a sua sociedade, porm,
paralelamente sua integrao na sociedade, ele deve de realizar o seu prprio projecto de vida), sabendo que ele
participa na criao de si mesmo, graas adopo de um processo de humanizao (deve ser consciente,
responsvel e transformvel).
Por outro lado, o homem no pode prescindir da sua autonomia privada, isto , dos
seus interesses particulares, projectos de vida e prioridades que nem sempre se coadunam
com as daqueles que o rodeiam.
A pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e indivduo autnomo (uma
sociabilidade no social no dizer de Kant), que na interaco em sociedade pode criar
conflitos de interesses condutivos violncia ou a um estado da lei do mais forte e
neste contexto que o direito intervm.
2.
Instrumento poltico usado pelo estado Moderno para moldar a realidade social e as concepes
de valores.
Cada norma jurdica contm em si uma concepo de justia. Sabendo que o Direito s
direito quando justo.
Quando uma norma jurdica no respeite a aquisio de justia ela deve de ser expurgada e alterada
de forma a ir de encontro a este processo de equidade
No entanto, por vezes necessrio fazer uso da fora ou da coaco para impor-se a aplicao de
um conjunto de normas jurdicas. Este direito de coercibilidade s pode ser levado pelas
autoridades competentes (como os tribunais e a polcia, por exemplo) que devem de respeitar um
processo ordenado, institucionalizado e formalizado, novamente para se evitar um uso excessivo e
abusivo deste poder de autoridade que se v assim limitado e circunscrito pela Lei.
Jurdicas
Carcter Moral
No Jurdicas
no jurdicas no quer
dizer que no tenham um
vezes to ou mais
Carcter Social
a)
O produto (sociedade) age sobre o produtor (homem) no sentido de que este ltimo necessita
necessariamente do primeiro para se construir e desenvolver. A objectividade do mundo fruto da
aco do homem.
2)
Por serem estveis e se transmitirem de uma gerao para outra ganham efectividade
e objectividade, criam um mundo social que se apresenta ao indivduo como um facto
externo e coercivo. O homem, seu produtor, o mundo social, seu produto, mantm
entre si uma relao dialctica. Mas o contedo destas instituies varia de povo para
povo, de cultura para cultura so produto humano e modificveis historicamente
por aco dos homens.
b)
Compreende-se ento que, apesar de as leis num dado espao e tempo serem legalmente correctas, nem
sempre num futuro so ntegras e completas. Assim devem de deter um carcter verstil e relativo.
Para alm disso, de referir que seria impossvel a criao de um Direito uno, face s inmeras
diferenas culturais e civilizacionais (cada cultura e cada sociedade tem as suas prprias linhas de
pensamento, os seus prprios princpios morais, os seus prprios valores/concepes); de referir que a
criao de um direito universal para todos os povos poderia conduzir ao atrofiamento das riquezas
culturais e humanas inerentes a cada Povo.
Portanto, a realidade cultural varia com o tempo e com o espao, pois em cada um
existiro sociedades distintas, com tradies, mentalidades, crenas e ideologias dominantes.
A sociedade est, portanto, em constante mudana, e como o Direito um produto social
ter necessariamente de acompanhar a evoluo social dimenso histrica e social do
Direito sob pena de ser ultrapassado pelo decorrer do tempo, traduzindo-se num Direito
incorrecto, obsoleto perante novas realidades sociais.
No s o contedo das leis est sujeito renovao. Tambm as prprias concepes
acerca do Direito e das suas funes esto sujeitas evoluo, como se pode comprovar luz
da correlao entre o Direito natural e o Direito positivo e das pocas de relevncia de cada
um:
Jus Naturalismo
ignorar a moral e, apesar de o Direito ser inelutvel no que diz respeito aos
ou
Naturalismo Jurdico
(Direito Natural)
Jus Positivismo
ou
Positivismo Jurdico
(Direito Factvel)
c)
A NO UNIVERSALIDADE DO DIREITO
5.
Por olhar o indivduo como ele , o Direito tem uma funo ordenadora:
A pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e indivduo autnomo (uma
sociabilidade no social no dizer de Kant), o que na interaco em sociedade pode criar
conflitos de interesses condutivos violncia ou a um estado da lei do mais forte.
Por cumprir esta tarefa a partir do conceito de justia e do ideal de equidade e por se
munir de uma coercibilidade que submete a sociedade a um processo judicial ordenado e
formalizado, levado a cabo por instncias competentes, o Direito exclui o recurso fora
prpria e nesta medida serve e protege o mais fraco, ao mesmo que tempo que ordena a
sociedade e cria segurana e certeza.
6.
DIREITO E COACO
I.
De acordo com um conjunto de socilogos, dos quais, Max Weber, e segundo uma
PERSPECTIVA SOCIOLGICA, as normas jurdicas distinguem-se das restantes normas
sociais justamente por serem caucionadas pela coercibilidade, isto , a sua inobservncia
pode acarretar uma sano para aquele que tenha violado ou desrespeitado essa ordem.
Deste modo, o Direito visto como um instrumento de controlo social particularmente
eficaz, por se tratar de um conjunto de normas assistidas de uma sano socialmente
organizada.
10
Esta ideia conduz-nos para o plano de vigncia do Direito: o Direito pretende ser um
direito eficaz. Para tal atravs de um complexo de normas caracterizadas por conterem
uma certa concepo de Justia, tratando-se de um Direito vigente e positivo (que produz
eficcia social). Nesta conformidade, para a norma jurdica subsistir pode-se tornar
indispensvel a coercibilidade como um princpio de sano.
NOTA: Enquanto que validade diz respeito ao conceito de Justia sentido do direito (ser) ; vigncia diz
respeito ao princpio de coercibilidade do direito aplicao das normas jurdicas (dever ser).
II.
LEGITIMIDADE DA COAO
NOTA: De referir que a reintegrao da norma violada deve ser postulada por uma concepo ou ideia de Justia, ou
seja, no domnio jurdico, o recurso a meios de coaco alm de exigvel, deve de ser tambm legtimo:
A coaco apenas ser legtima se a norma tambm o for, isto , se esta puder ser considerada
como uma norma conforme ideia de Direito e, portanto, uma norma que vise em ltimo
11
III.
NECESSIDADE DA COACO
III.1.
DIREITO E A FORA
Se apenas a fora exprime o Direito, j no temos Direito mas antes uma sucesso
de vontades discricionrias e caprichosas dos detentores do poder. O uso da fora
para a realizao do Direito implica a aplicao de uma ideia de Justia
(ESTADO-DIREITO).
coaco , bem como impor limites sua vigncia tendo em conta uma concepo de
Justia.
IV .
SNTESE
a fora que se deve subordinar ao Direito, cabendo a este conferir quela legitimidade
ou no, ou seja, regul-la e limit-la! A fora sem o direito violncia.
A fora na sua actuao social tem de se legitimar por referncia a uma ideia de direito ou
de justia. Por exemplo, a vontade da maioria no pode pretender ser vlida s por ser a
vontade da maioria; ela no pode impor um ordenamento jurdico com a nica
justificao de que aquela a vontade do colectivo, mas antes haver de afirmar que
aquilo o que a maioria considera ser justo.
O direito no sendo em si mesmo uma fora, no pode por si s impor a paz Mas contribui para a
manter quando a politica a tenha estabelecido e se encontre em condies de impor e fazer respeitar as
solues por via jurdica, em lugar de adoptar solues por via da violncia.
13
7.
DIREITO E O ESTADO
14
SNTESE
Como concluso, podemos afirmar que o Direito, no seu sentido mais profundo,
emana directamente da cultura de um povo, ou at de uma comunidade internacional, o que
significa que os grandes princpios duma ordem jurdica transcendem a vontade do poder
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estadual, ainda que esta seja expresso de uma vontade democraticamente formada. Ganha
assim importncia, necessidade de diferenciar entre o de iure (competncia normativa das
comunidades menores para regular juridicamente os seus assuntos prprios que no depende do Estado nem
duma concesso deste exemplo: as autarquias) e o de facto (diz respeito eficcia da aplicao do Direito
e, em ltimo termo, anlise do carcter jurdico das normas emanadas pelas comunidades menores que depende
da sano do Estado).
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DIREITO OBJECTIVO
DIREITO SUBJECTIVO
atribudos
viver
pacificamente
em
sociedade.
pessoas
determinadas,
que
O summa divisio* do Direito Nacional de um Estado Soberano, em Direito Privado e em Direito Pblico, j
remonta ao Perodo Romano, sabendo que o primeiro era o que disciplinava os interesses privados e o segundo o
que protegia os interesses da Repblica (logo, de toda a comunidade/sociedade interesses pblicos do Estado).
A) CRITRIOS DE DISTINO:
I.
17
ltimo caso serem normas de interesse e de ordem pblica, elas no deixam por isso de serem
normas de Direito Privado.
II.
III.
CRITRIO DOS SUJEITOS: tido como o critrio mais adequado pois d relevo
qualidade e posio dos sujeitos intervenientes nas relaes jurdicas disciplinadas:
segundo este critrio o direito privado regula as relaes jurdicas estabelecidas entre
particulares ou entre particulares e o Estado ou outros entes pblicos, mas intervindo
o Estado ou essas entidades pblicas despidos de imperium e por isso esto fora do
exerccio de quaisquer funes e uso do poder soberano (ex. compra de um prdio
pelo estado a um particular mediante a celebrao de um contrato de compra e
venda). Por sua vez, uma relao jurdica disciplinada por normas de direito pblico
se pelo menos dos sujeitos seja um ente titular de imperium, poderes de autoridade,
e que intervenha nessa veste (exemplo: expropriao do terreno por parte do Estado a
um particular, sabendo que o 1 recorre ao seu poder de autoridade para dar
continuidade aco).
Direito Pblico
Constitucional
Direito
Administrativo
Direito Penal
Determinam quais os factos pressupostos que violam normas bsicas de convivncia social
e/ou que ofendem valores fundamentais (logo, pem em causa a vigncia da ordem e da
paz social) e por isso esto sujeitos aplicao de sanes criminais (penas e medidas de
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Direito Fiscal
Direito
Processual
litigantes (particulares) que perante eles actuem ou litigam durante o exerccio da aco
jurisdicional.
Conjunto de normas que regulam as relaes entre Estados ou entre Estados e entidades
Direito
soberanas (como a Santa S, Ordem de Malta). Estas normas so fruto de um direito supra-
Internacional
Pblico
Parte Geral Regula tudo aquilo que comum em todas as relaes jurdicas de direito
civil;
Direito Privado
Direito Civil
Direito das Obrigaes normas que regulam o trfico de bens e servios, a liberdade
contratual e a responsabilidade civil de reparao dos danos;
Direito das sucesses normas que regulam a sucesso por morte dos bens do
defunto.
Direito
Comercial
Direito
Internacional
Privado
Conjunto de normas que regulam os actos de comrcio de natureza no civil e com ligao
actividade mercantil.
So o conjunto de normas que regulam as relaes da vida privada internacional e regulam
as leis aplicveis a essas mesmas situaes (por exemplo a Lei Uniforme sobre a venda
internacional de objectos mobilirios, dos transportes internacionais, do testamento
internacional).
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objectivo,
apenas
aplicam
ou
adoptam
providncias
concretas
individualizadas.
EXEMPLO: artigo 483 do Cdigo Civil diz: todo aquele que ilcita ou culposamente
causar danos a outrem (previso) fica obrigado a indemnizar (por esses danos) o
lesado (estatuio).
SILOGISMO JUDICIRIO:
Premissa maior a norma: todo aquele que causar danos... fica obrigado a indemnizar o lesado.
Premissa menor a situao concreta subsumvel norma: A causou danos na viatura de B.
Concluso consequncia jurdica prescrita na estatuio da norma: A acha-se constitudo na obrigao de
indemnizar os danos causados a B.
NORMA JURDICA
Estatuio (Consequente)
factos/dados
jurdicos
concretos,
que
uma
vez
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Se definimos a norma como um comando geral, abstracto e coercvel ditado por uma
autoridade competente, podemos ento dizer que toda a norma tem um carcter e um
recorte genrico, no admitindo concretizaes ou individualizaes (a menos que se
fundem em elementos objectivos). Assim, a norma jurdica formalmente:
1.
2.
3.
Dito de outro modo, todos os conceitos utilizados pela lei esto integrados num sistema conceitual especfico, so conceitos
normativos, e a questo de saber se certa situao cabe nesta ou naquela categoria um problema a resolver segundo critrios de
articulao desse prprio sistema normativo e especfico, para determinar o alcance e o campo de aplicao do preceito legal
expresso.
21
II.
Classificao
da norma
Definio e Variantes
Imperativas os
efeitos jurdicos
impe-se sempre
aos destinatrios
Quanto
vontade
do
destinatrio
Quanto ao
mbito
de
validade e de
aplicao
num espao
Quanto ao
mbito
de
validade e de
aplicao ao
nvel pessoal
Quanto
plenitude do
sentido
da
norma
Quanto ao
tipo de sano
a aplicar (tem
haver com as
consequncias
jurdico civis ou
penais
que
seguem
violao de uma
norma
imperativa)
Exemplos
Perceptivas
impe
comportamento, obrigam a ().
Proibitivas proibio
conduta/comportamento.
de
um
uma
responsabilidade
do
22
III.
Diz-se facto jurdico o evento da vida social que juridicamente relevante 2 e por isso
produz efeitos jurdicos efeitos esses que se manifestam sempre na constituio,
modificao ou extino de uma dada situao jurdica (que a posio do sujeito jurdico
quanto ao direito, e difere assim da relao jurdica o efeito jurdico pode ser s a
aquisio de um status que mude a sua SJ, e no de um direito que constitua uma RJ).
FACTO JURDICO
TIPOS
DEFINIO E VARIANTES
EXEMPLOS
puros
factos
da vontade do sujeito.
natural, etc.
Factos ou
jurdicos
So actos de
conduta
humana,
logo,
Actos
jurdicos
com a lei.
282),
conduo
de
veculos
lcito.
dependem da
vontade livre
apresentam
e pessoal do
sujeito (actos
que
vontade).
se
contedo
declarativo,
fundamentam
Declarao
no
princpio
de autonomia
privada,
sabendo que
so
controlados
pela inteno
posteriores
do sujeito).
estabelecidos
quase
efeitos
tendo
negocial
jurdicos
em conta
so
a
P. ex., a celebrao de um casamento, de um contrato de compra e venda, etc., so situaes tidas como juridicamente
relevantes visto a sua celebrao estar regulamentada e prevista pela lei, no entanto, um pacto de amizade ou um namoro so
situaes irrelevantes porque no dispem de qualquer valor ou interesse jurdico.
23
Estes factos jurdicos, em sentido lato, so os factos a que a norma jurdica se reporta na sua
previso, e os efeitos jurdicos so aqueles que esto prescritos na sua estatuio. Estes
efeitos consistem sempre na imposio na atribuio de um direito subjectivo ou na
imposio de um dever jurdico, e a um corresponde sempre outro, porque so as duas faces
de uma mesma realidade.
DO LADO ACTIVO
DIREITO
DO LADO PASSIVO
SUBJECTIVO
outrem
determinado
comportamento,
ESTADO
impossibilidade
unilateral
direito
de
preferir do
DE
SUJEIO
de
evitar
que
se
NUS
JURDICO
condio
da
mant-la
ou
evitar
uma
Isto pode ser uma relao jurdica a relao social tutelada pelo direito mediante a
atribuio de pelo menos um direito subjectivo a um dos sujeitos (activo) e da
correspondente atribuio de uma obrigao ao outro sujeito (passivo).
Vemos ento que os efeitos jurdicos recaem sempre sobre pessoas em sentido jurdico, a
quem so imputados os direitos e deveres o que traduz a ideia da personalidade jurdica
como a capacidade de ser titular de direitos e obrigaes, tornando a pessoa um centro de
imputao de direitos e deveres. A personalidade jurdica pode ser atribuda a pessoas
singulares e colectivas e dela distinguem-se: a capacidade jurdica possibilidade de dispor
dos direitos de que se titular, intervindo em negcios jurdicos (artigo 67), e a capacidade
24
I.
O Cdigo a prpria lei em sentido escrito e material. Ele detm a fora prpria da lei que o aprova ou no qual
est contido e/ou institudo (caso da Constituio da Repblica Portuguesa que, apesar de no a designarmos como
Cdigo, ela no o deixa d ser).
O Cdigo uma lei que contm a disciplina fundamental de uma certa matria ou ramo do
Direito, elaborado de forma cientfico-sistemtica, unitria, organizada e coerente. Ele facilita
a construo cientfica do Direito, porque pe em evidncia os princpios comuns (evitando as
constantes repeties), as orientaes legislativas, as grandes ligaes construtivos e funcionais
de um ramo do Direito (relativamente importante, ou juridicamente importante no contexto da vida
social).
Tipos de cdigos Portugueses: Cdigo Civil, Cdigo Processo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Processo Penal, Cdigo Comercial,
Cdigo Administrativo, Cdigo Sociedades Comerciais, Cdigo dos Impostos, Constituio, etc
25
1.
Os detractores4 da codificao advogam que este processo torna o Direito mais esttico,
formal e rgido. Para eles, o uso da codificao um instrumento inadequado para
resolver os problemas de uma sociedade em constante mutao e mudana acelerada,
portanto incompatvel com a evoluo intrnseca do Homem.
Porm, este argumento parte do pressuposto que o legislador vai criar um sistema
fechado, de pura plenitude lgica e formal, sem ter em conta a resoluo e soluo de
casos que a Lei no prev.
Os detractores da codificao atestam que a codificao regidifica o direito e o torna esttico e impermevel mudana, o que
no se coaduna com a incessante evoluo do homem e das sociedades.
5 Os partidrios da codificao contra-argumentam que a rigidez no resulta da codificao por si mesma, mas da forma como
essa codificao feita, e os cdigos podem conter dispositivos que o tornem adaptvel e flexvel mudana (recurso a
conceitos indeterminados, ao caso concreto, s remisses, etc.).
6 A codificao racional e ordenada no implica a rigidez pois pode instituir uma forma viva e animada cujas virtualidades se
possam desenvolver adequando-se aos casos actuais, em constante evoluo prova disso o nosso cdigo civil que nos
ltimos 40 anos no sofreu grandes alteraes, e ainda assim logra esta adaptao realidade. Alm disso cabe referir-se que os
pases assentes no em cdigos mas em precedentes, no case law, tm demonstrado uma tendncia para caminhar para um
sistema de leis escritas
26
II.
TIPOS DE CODIFICAO
1.
2.
3.
4.
5.
27
III.
TCNICAS LEGISLATIVAS
1.
2.
A remisso pode ser feita para uma parte do mesmo sistema de ordenamento
jurdico (remisso intra-sistemtica, caso do artigo 1868 do Cdigo Civil, remete-
nos para o artigo 1811 ao 1813 do mesmo Cdigo ) ou para uma norma de um
sistema ou ordenamento jurdico externo ou diferente (remisso extra-sistemtica, a
invalidade do casamento catlico previsto no artigo 1625 do Cdigo Civil, remetenos para um outro sistema de ordenamento que a Lei Cannica que aquela que
legitima e regula esta matria).
As remisses tambm podem ser amplas nos casos em que o instituto secundrio
que remete para o instituto base que lhe essencial, ou contrrias remisso ampla
caso a remisso seja feita a partir do instituto base para a frente, para todas as
situaes anlogas.
O facto de o primeiro livro do Cdigo Civil, e os as constantes presenas de Disposies Gerais ao longo dos restantes livros,
ttulos e subttulos s demonstra o quanto fundamental esta tcnica legislativa que evita a constante e sistemtica repetio
dos pressupostos legislativos e normas orientadoras e os princpios estruturantes de uma dada matria (h um condensar das
normas jurdicas comuns restante matria que se fixam num conjunto de princpios orientadores evitando-se assim constantes
repeties; art. 157, referente s pessoas colectivas e o artigo 258 quanto representao).
28
3.
4.
5.
IURIS TANTUM: aquelas que podem ser elididas, que cedem mediante prova em
contrrio art. 491, presuno de culpa de terceiros encarregados vigilncia de
outrem;
6.
Confundem-se por vezes com fices legais, na fico a lei atribui a um facto as consequncias de outro, enquanto que na
presuno iuris et de iure o legislador supe irrefutavelmente que o facto presumido acompanha sempre o facto que serve de
base presuno.
29
7.
30
Impe e tutela o direito objectivo (salvaguarda o cumprimento das regras normais do direito, da
vigncia e efectividade das normas jurdicas);
Representa a garantia jurdica dos direitos subjectivos, dando-lhes assim uma consistncia
prtica que contribui decisivamente para a interaco e integrao social e para a convivncia
pacfica entre todos (preservao dos direitos subjectivos de cada indivduo).
Dado que a experincia prova que necessariamente existem casos onde as pessoas no
cumprem nem acatam com os pressupostos estabelecidos nas normas jurdicas vigentes, tem que
haver forosamente mecanismos jurdicos de controlo, fiscalizao e de combate a chamada
TUTELA DE DIREITO a estas situaes que permitam, atravs do recurso a medidas de coaco,
atingir o mximo de plenitude de justia possvel (de referir que cada norma jurdica contem em si um
pressuposto de justia) por forma a alcanar-se o bem estar social.
A tutela do Direito aquilo por que conhecemos de garantia numa relao jurdica. Ambas
consagram um conjunto de meios de coero que actuam sempre que haja a violao de algum direito
subjectivo, permitindo que o credor/lesado utilize estes meios de defesa
Cabe referir que h o recurso a uma fora institucionalizada, i. e., uma fora que no pode
exceder o estabelecido por lei, tem de haver uma proporcionalidade de adequao do recurso ao uso
da fora nos casos prticos.
31
B.
HETEROTUTELA
(tutela pblica)
AUTOTUTELA
(tutela particular, com
carcter excepcional)
1.
MEIOS DE TUTELA
Tutela preventiva;
Tutela compulsiva;
Tutela reconstitutiva;
Tutela punitiva.
Recusa de efeitos jurdicos aos actos jurdicos praticados sem obedincia aos requisitos
exigidos por lei ou s clusulas contrrias lei. Nem sempre implica a execuo
forada de actos materiais apreenso de bens, aplicao de penas de priso, despejo efectuado
por mandato da autoridade judicial ou administrativa por vezes a sano tambm
implica uma situao jurdica desfavorvel (p.ex., o autor da ilicitude incorre na obrigao
de indemnizar).
Numa ltima estncia, se o devedor recusar-se a cumprir com os seus deveres e
obrigaes mesmo depois de ter sido notariado pelo Tribunal, este ltimo pode
recorrer a medidas de coero fsica para impor a sua ordem.
A lei permite, excepcionalmente e somente nos casos nela previstos, que um individuo
normal, um cidado comum, desprovido de quaisquer poderes de autoridade, recorrer
coero sempre dentro de uns limites legais para fazer valer os seus direitos e evitar
qualquer tipo de violao por parte de terceiros, usando meios de autotutela, atravs
do recurso ao uso da fora prpria. Tal situao s pode acontecer se a ilicitude ocorrer
numa situao ou momento onde se verifique ser impossvel recorrer, em tempo til e
oportuno, h ajuda dos Tribunais mecanismos de aplicao dos meios de tutela.
Medidas de segurana obrigam o sujeito que pratique certo crime em condies que
revelem particular perigosidade para o agente, alm da pena (sano punitiva), serlhe- tambm aplicada uma medida de segurana (p. ex., a inibio para o exerccio de
uma dada actividade ou funo) probem a prtica de uma dada actividade ou o
exerccio de certa profisso queles que tenham sido condenados por determinados
delitos;
(atravs da
implementao de, p. ex., aces declarativas impostas pelo Tribunal que, p. ex., se pode
prenunciar sobre algum pr-litgio pronunciar se o contrato vlido ou invlido, etc.).
32
Clusula Penal
c)
33
Execuo especfica acto que pode ser levado a cabo pelo Tribunal,
sempre que solicitado atravs de um pedido de aco judicial, que
consiste nada mais do que o recurso ao uso dos seus poderes de
autoridade e de fora por parte deste rgo judicial que aprende por
meio de uma aco executiva obrigando assim ao devedor cumprir o
dever a que estava adstrito. P. ex., B recusa-se a entregar a A o objecto certo e
determinado que este lhe comprou. Se A recorrer a tribunal, este por meio de
uma
aco
executiva
pode
apreender
objecto
entreg-lo,
Porm sempre que no possvel uma aco executiva, i. e., sempre que o
devedor destruiu a coisa que devia entregar ao credor ou sempre que a
prestao que o devedor tem para com o credor uma coisa infungvel,
isto , uma actividade que no pode ser realizada por terceiros; ento o
devedor pode ser condenado pelo Tribunal a pagar uma quantia em
dinheiro, a chamada reintegrao por mero equivalente muito
semelhante indemnizao por equivalente , que colocaria o credor numa
situao patrimonial em que este se acharia se o devedor tivesse
cumprido com a sua obrigao no tempo devido. Se o devedor no tiver
montante suficiente em dinheiro para pagar esta indemnizao, o
Tribunal pode executar os bens deste para cumprir com este dever. P. ex.,
A contratou B como empreiteiro do seu aldeamento, sabendo que B tinha
o devedor de fazer todas as instalaes de forma correcta e segura. Antes
de a obra acabar, o A descobre um conjunto de defeitos nas instalaes de
34
d) SANES PUNITIVAS dizem respeito aos casos de violao mais graves da ordem
jurdica. Estes casos implicam no s a responsabilidade penal, onde o Direito recorre
aplicao de penas que geralmente implicam a privao de um bem (vida, liberdade,
valores patrimoniais,, aplicao de uma coima sempre que incorra numa contra-ordenao)
ou na reprovao da conduta do infractor que obrigado a prestar contas prpria
sociedade pela violao da ordem estabelecida (consiste num castigo e no propriamente
na reconstituio do facto anterior ao dano); no entanto, estes casos tambm envolvem
uma responsabilidade civil que implica necessariamente, de uma reconstituio da
situao anterior aos danos causados, sempre que possvel.
P. ex., B ataca A e causa-lhe inmeras leses corporais. Por Lei ser no lhe ser s
aplicado uma pena pelo crime de ofensas corporais, como tambm ser
responsabilizado civilmente a reparar os danos causados a B (inclui as despesas
mdicas e uma possvel indemnizao a A pelos prejuzos que lhe causou este
dano).
35
2.
Sendo assim, na anlise desta norma jurdica, podemos concluir que a lei declara meios
de aco dos particulares que podem funcionar como meios de tutela de direitos ou
como meio de prevenir a sua violao (confere aos particulares a possibilidade de eles
prprios, em dadas situaes, recorrerem ao uso da fora prpria, sem recorrer inicialmente ao
tribunais a lei permite o recurso excepcional ao uso da fora prpria). Isto s possvel
naquelas situaes em que no se pode recorrer em tempo til ou oportuno aos
Tribunais.
ARTIGO 336
(Aco directa)
1.
ACO DIRECTA
2.
3.
LEGTIMA DEFESA
ARTIGO 337
(Legtima defesa)
1.
36
2.
ARTIGO 339
(Estado de necessidade)
1.
ESTADO
DE
NECESSIDADE
2.
DIREITO DE
RETENO
B.1
lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com fim de
remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do
agente, quer de terceiro.
O autor da destruio ou do dano , todavia, obrigado a indemnizar o
lesado pelo prejuzo sofrido, se o perigo for provocado por sua culpa
exclusiva; em qualquer outro caso, o tribunal pode fixar uma indemnizao
equitativa e condenar nela no s o agente, como aqueles que tiraram
proveito do acto ou contriburam para o Estado de necessidade.
revogar esses actos no exerccio do seu poder superintendente (o controle, pode, p. ex., ser
exercido pelo Provedor de Justia).
Quando falamos de tutela de direito, no nos podemos esquecer da tutela do prprio
direito constitucional Garantias da Constituio, que comporta no s uma fiscalizao
preventiva da constitucionalidade das leis como uma fiscalizao a posteriori, ou seja, envolve ainda
um eventual controlo da inconstitucionalidade por omisso.
H ainda direitos conferidos aos cidados, de carcter econmico, social e cultural, que
no so tutelados pela via da atribuio de um direito ou pretenso que possa ser
efectivamente exercida pela via judicial com a mesma eficcia que os direitos subjectivos
(pessoais e patrimoniais) ou cuja violao pode dar lugar a um direito contra o prprio
Estado ou contra a Administrao (falamos do direito sade, habitao, ao trabalho,
qualidade de vida, a um bom ambiente ecolgico, etc., cuja garantia ou concretizao depende
essencialmente da evoluo econmica e da aco do Estado).
As sanes jurdicas9 traduzem uma reaco da ordem jurdica inobservncia ou
violao das suas normas. Esta pode-se situar em dois nveis:
Ao nvel das prprias normas que fixam os pressupostos dos actos de exerccio eficaz
ou vlido de um poder ou competncia, ou probem certos actos jurdico-constitutivos
ou normativos cuja sano traduz-se na recusa (total ou parcial) da eficcia jurdica
dos actos praticados;
Ao nvel das restantes normas jurdicas cuja violao traduz-se mais incisivamente no
desencadeamento (produo) de determinados efeitos jurdicos constitutivos,
modificativos, extintivos e, por ventura, inibidores ou imperativos10.
3.
O princpio da tutela pblica implica uma tutela de ordem jurdica que deve ser
implementada ao prprio aparelho estadual do qual fazem parte os prprios tribunais que no seu
conjunto formam o poder judicial e a Administrao designadamente a administrao pblica estadual, sob
a direco do Governo e a administrao autnoma, desde autarquias locais a regionais. Portanto, h
efectivamente uma distino entre a Administrao e a Jurisdio.
Nem sempre a normas implica a produo de efeitos jurdicos. Quando as normas perdem a sua qualidade de norma jurdica,
e deixam de ser eficazes, devemos s assim dizer que a sua violao deixa de desencadear a produo de efeitos jurdicos.
10
uma categoria muito ampla de efeitos jurdicos que pode abranger desde impedimentos matrimoniais dirimentes relativos,
perda da possibilidade de acesso a certas vantagens ou imposio de certos nus para aquisio delas, at perda do direito de
voto.
38
I.
TUTELA ADMINISTRATIVA
OU
GARANTIA
ADMINISTRATIVA
DOS
DIREITOS
DOS
Recurso contencioso para o Tribunal competente (recurso em ltimo caso, sempre que
os dois anteriores meios falharem) o que implica j um recurso via ou tutela judicial.
Sendo o Estado um rgo um agente que visa a directamente a realizao de fins e
interesses que constitucionalmente lhe so conferidos, cabe-lhe a ele prprio
designar quais os meios mais eficientes para atingir a plenitude destes objectivos,
11
A administrao pblica pode encerrar um estabelecimento, p. ex., quando no se verifiquem os requisitos de sanidade
exigidos por lei e pode tambm proceder ao despejo administrativo dos moradores de um prdio que vai ser demolido por
ameaa de derrocada ou por ser uma construo clandestina, sempre que estes se recusem a sair aps a notificao deliberativa
do rgo administrativo que ordena a demolio.
Contudo, h casos onde necessariamente o Estado tem de recorrer aos tribunais para exercer certos direitos, como o
direito de punir, que no pode ser exercido sem que antes se pea ao tribunal a condenao do arguido. Para alm disso, a
Administrao no pode executar directamente as obrigaes tributrias sem antes recorrer interveno dos tribunais
competentes neste caso seria o tribunal de execuo fiscal.
12 Regulamentados no artigo 91 (responsabilidade civil do Estado e de outras entidades pblicas e dos seus rgos e agentes),
no 268, n3 e no art. 269 da Constituio Portuguesa e, mais detalhadamente, no Decreto-lei n 256-A/77 de 17 de Junho.
39
no entanto pode acontecer casos em que para a realizao dos seus fins concretos,
ele viole ou lese os direitos ou interesses legtimos dos cidados (os rgos da
administrao podem exorbitar das suas funes e cometer desvios de poder). Quando
isto se verifica, a lei concede aos particulares o recurso contencioso contra os actos
ilegais da administrao que tambm funciona como controlo do prprio interesse
da legalidade administrativa enquanto interesse pblico. Nestes casos de processo
contencioso ele carece da qualidade de um terceiro imparcial o juiz ou magistrado
independente e descomprometido que vai presidir o processo de forma a apurar a
efectivao da justia e da legalidade.
II.
40
1.
TUTELA JUDICIRIA
A)
14
15
16
Tm legitimidade democrtica no s todos os rgos directamente eleitos por sufrgio popular Assembleia da Repblica e
o Presidente , como tambm todos aqueles que destes emanem ou esto de alguma forma relacionados ou subordinados aos
primeiros. Tal no se verifica com os titulares do poder jurisdicional, os juzes. Deste modo podemos afirmar que a afirmao de
que os tribunais administram a justia em nome do povo parece no passar de uma mera fictio iuris, uma vez que em nome
do povo s pode agir ou pronunciar-se quem por ele foi directa ou indirectamente mandatado. No entanto, mesmo partindo
desta ideia de fictio iuris os tribunais teriam de agir segundo uma perspectiva, nomeadamente, eles teriam de agir
representando e realizando os interesses de toda a colectividade/povo e no os interesses de grupos particulares. Enquanto que
na monarquia o Rei era o soberano, logo os Tribunais decidiam em nome de Sua Majestade; hoje em dia, uma vez o povo ser o
soberano o Tribunal representa esta camada na sua totalidade.
41
A legitimidade das decises no se funde no puro facto de elas serem tomadas por
quem detm a maioria dos sufrgios, ela funda-se antes no respeito pelo estatuto da
funo/encargo em que os titulares dos rgos so investidos que implica to
somente interpretar e representar o interesse de todo o povo como colectividade;
No que diz respeito criao de leis, do Direito e das linhas fundamentais da politica
do pas, devemos de afirmar que dada a diversidade de concepes existentes, a
vontade da maioria prevalecer como interpretao mais adequada e justa dos
valores e do interesse da colectividade. Sabendo que esta interpretao presume-se
iuris et iure.
O ethos democrtico da sua funo ou estatuto exige e impe ao juiz o respeito das
leis, a considerao do interesse geral e sempre que tenha de dirimir acerca de
conflitos de interesses, exige que ele profira uma deciso justa e imparcial, no
contraditria com os critrios legais. Ele tem de decidir com justia, uma vez que
decidir com justia coincidir exactamente com o decidir em representao do todo,
logo, uma deciso proferida em nome do povo sem parcialidade, nem
partidarismo18. No entanto, ele no se limita a aplicar a lei aos casos concretos;
dentro dos limites da lei e na aplicao de certas leis (conceitos indeterminados,
clusulas gerais), a lei consente ao julgador um certo poder de discrio ou de
prudente arbtrio19, sabendo que o magistrado ir decidir de acordo com os ethos
do seu officium e segundo os princpios de justia e tendo em vista os interesses de
todo o povo20.
17
Trata-se de uma representao estaturia, no sentido de se tratar uma competncia atribuda por Lei, pela Constituio, para
a realizao dos interesses manifestados e definidos pelo representado/povo atravs dos seus rgos, directa ou indirectamente
eleitos. O fundamento da legitimidade no est aqui na eleio dos titulares dos rgos mas na vinculao destes s leis e,
portanto, aos interesses e directivas do representado. Todo aquele que decide no exerccio de uma competncia que lhe
atribuda por regras jurdicas organizativas, respeitando os limites dessa competncia e procedendo em conformidade com o
estatuto e deveres do seu cargo, decide em nome do povo.
18 A funo do juiz decidir com justia um processo de partes, descomprometidamente e com toda a iseno.
19
Nestes domnios o mandato no lhe conferido o poder de deciso arbitrria mas antes um poder de deciso livre,
sabendo que este tem de decidir segundo critrios objectivos de justia.
20 Sempre que seja necessrio conciliar a funo jurisdicional propriamente dita com certas tarefas de deciso de assuntos mais
propriamente administrativos; nestes casos o recurso aos tribunais pode justificar-se pela sua especializao tcnica, pelas
maiores garantias de apuramento dos factos atravs do processo judicial e pela necessidade de atribuir deciso a fora do caso
julgado mas no deve dispensar nunca uma acessria tcnica, interveno de pedagogos, socilogos, psiclogos,
economistas Ao contrario da concesso de Montesquieu o juiz no um mero ser que pronuncia as palavras da lei, apesar
disso cabe somente jurisdio a aplicao imparcial da lei e os Direito e nunca a de criar novas leis.
42
B)
43
uma nova ordem jurdica e social diversa da ordem vigente, logo, deve de ser definido
como um poder neutro21. Estas decises de modelao efectiva de uma nova ordem social e
econmica so matria de competncia de alguns dos rgos legislativos da
Administrao, qual cumpre justamente implementar os desgnios ou as directivas do
Governo.
C)
A IMPARCIALIDADE
De referir que o dever de actuar com justia e imparcialidade tambm imposto a todos
os rgos e agentes de administrao. Mas neste caso, a imparcialidade citada no texto
constitucional tem haver essencialmente com o tratamento igual de todos os cidados
(administrados), qualquer que seja a sua filiao partidria, a sua posio social. Assim,
o agente administrativo nas suas decises no deve fazer acesso de pessoas, discriminar
entre amigos ou inimigos, correligionrios ou no correligionrios, etc. Deve sempre em
todo o caso prosseguir o interesse pblico da administrao que se encontra definido por
21
A aplicao jurisdicional do Direito implica aspectos verdadeiramente constitutivos no desenvolvimento de uma ordem
jurdica informada pela ideia do Direito. Mas trata-se sempre de uma actividade jurdica-constitutiva de uma ordem jurdica e
social j existentes e vigente no de uma ordem jurdica ou social a criar, o efeito factual que a deciso poder ter no pode ser
a constituio de uma outra ordem social, por mais justa e desejvel que esta seja.
44
D)
22
Ele age com parcialidade na medida em que cumpre defender um interesse, o interesse da Administrao que pode estar em
conflito ou contradio com o interesse de um particular.
23 Para acautelar este aspecto da imparcialidade a lei prev o pedido de escusa por parte do juiz art. 126 do CPC e o
incidente da suspeio art. 127 do mesmo Cdigo ; alm disso, temos tambm ainda as garantias da imparcialidade
estabelecidas no art. 9 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
24 Art. 208 da Constituio Portuguesa.
25
26
45
Para concluir importante referir que, segundo o disposto no art. 2 e 3 da Lei Orgnica
dos Tribunais Judiciais, a independncia dos tribunais judiciais caracteriza-se pelo
autogoverno da magistratura judicial, pela inamobilidade e irresponsabilidade dos juzes
e pela no sujeio destes a quaisquer ordens ou instrues.
E)
ORGANIZAO JUDICIAL
I.
TRIBUNAIS JUDICIAIS
27
28
Esta hierarquizao dos tribunais tem em vista a reapreciao, por via de recurso, das
decises dos tribunais inferiores pelos tribunais superiores.
Assim que o S.T.J. conhece as causas cujo valor exceda a alada das relaes e estas
conhecem as causas cujo valor excede o valor da alada dos tribunais de comarca. De
referir que em matria criminal no existe alada.
29
cfr. art. 24 da Lei n 3/99, de 13 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro.
30
cfr. art. 24 da Lei n 3/99, de 13 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro.
47
48
II.
III.
TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS
Aprovao do novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) 31, trouxe
importantes alteraes s regras aplicveis ao denominado contencioso administrativo e
organizao dos tribunais administrativos.
nos
tribunais
judiciais,
esta
hierarquizao dos
tribunais
31
Pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, e do novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, pela Lei 12/2002, de 19 de
Fevereiro
49
No que diz respeito ao processo administrativo temos a considerar dois tipos de aces: a
aco administrativa comum e a aco administrativa especial (arts. 37 e ss. e 46 e ss. CPTA,
respectivamente):
O CPTA prev ainda aces executivas destinadas a executar sentenas proferidas pelos
tribunais administrativos contra entidades pblicas (arts. 157 e ss. CPTA) 32.
IV.
Fora da hierarquia dos tribunais judiciais e dos tribunais administrativos temos ainda:
32
Esto especialmente previstas as aces de execuo para prestao de factos ou de coisas (arts. 162 e ss. CPTA), as aces de
execuo para pagamento de quantia certa (arts. 170 e ss. CPTA) e as aces de execuo de sentenas de anulao de actos
administrativos (arts. 173 e ss. CPTA).
50
V.
MINISTRIO PBLICO
Resta acrescentar que o Estado representado junto dos tribunais judiciais pelo Ministrio
Pblico por procuradores da Repblica, por procuradores-gerais adjuntos ou pelo
Procurador-geral da Repblica.
Tambm no contexto das aces penais atribudo ao Ministrio Pblico papel relevante.
Assim nos:
51
O PROBLEMA
O problema que se coloca na determinao das fontes do direito o de saber como que
os contedos normativos adquirem juridicidade, isto , como se tornam vigentes como
normas jurdicas, como direito.
O que constitui o direito como direito? Como a validade incarna na realidade socialhistrica, adquirindo vigncia mais exactamente, adquirindo o modo de ser prprio do
direito?! COMO QUE O DIREITO SE REVELA?
Esta questo no definitivamente uma questo jurdica 33, ou seja, esta questo no
susceptvel de uma resposta preceptiva pelo prprio sistema jurdico positivo. Esta
mais uma questo do segundo grau: uma questo que transcende o prprio sistema
jurdico posto, logo, no podem ser as normas do sistema que autoritariamente decidem
quais as fontes do direito reconhecidas pelo sistema uma vez que se pe a questo de
como acederam estas juridicidade
Das demais correntes doutrinais acerca da juridicidade das normas jurdicas vigentes,
destaque para:
33
A questo no se pode esgotar numa resposta formal pois donde vem a juridicidade das norma de primeiro grau, que
regulam directamente potenciais conflitos de interesses sabendo que as normas de segundo grau so nada mais do que normas
sobre normas. Assim sendo esta resposta situa-se num domnio extra jurisdicional implica as concepes vigentes numa dada
comunidade que determina aquilo que ou no juridicamente relevante.
52
CAUSALIDADE diz respeito ao processo causal que deu origem emisso daquele
acto normativo.
O legislador limitado por princpios fundamentais de direito que esto fora do seu
alcance e, como princpios regulativos, predefinem o sentido possvel das normas que
ele pe e delimitam a sua liberdade de aco.
34
Por oposio s fontes materiais que so aqueles factores que se apresentam como a causa prxima do surgir de certas
normas. So factos que casualmente originam e influram o processo de produo normativa. Uma vez serem da alada da
sociologia do direito, so factos que no interessam directamente dogmtica jurdica.
35 O direito no s posto pela deciso normativa um mero facto como vale por fora dessa deciso desse facto.
36
Porm cabe afirmar que as normas sobre as fontes so elas mesmo produto de uma deciso legislativa e deste modo teremos
de afirmar que na dogmtica positivista das fontes, a validade jurdica acaba por fundar-se em ultima analise num facto. Ora
inadmissvel fundar a validade num facto!
53
O direito impe determinadas exigncias aco politica, mas estas exigncias, por
fora das prprias exigncias, impe ao direito as mudanas sociais que carecem de ser
positivadas nas normas.
Mas onde est a vinculao do poltico pelo jurdico?! O direito no est por inteiro na
livre disponibilidade do poder poltico, ele no depende da vontade arbitrria da
prpria maioria democrtica. A aco poltica em que se traduz a mencionada
positivao tem que se justificar ou legitimar perante os prprios postulados do
Direito, tem de, ao escolher e decidir, manter-se dentro do que admissvel no quadro
das exigncias fundamentais e irrenunciveis de todo e qualquer direito.
Emanada por
rgos
competentes
NORMA
JURIDICA
Concepo de
Justia
Implicam a
reaco da
ordem jurdica
54
B.
De entre estas fontes enumeradas temos pois que fazer uma distino entre as:
o
Para alm desta possvel classificao, no 1 art. do C. Civil Portugus 37, temos um novo
critrio de distino das fontes de direito que podem ser:
cuja fora vinculante resulta afinal da lei que para elas remete.
De referir que o problema das fontes de direito um problema que transcende a prpria
vontade do legislador, e assim, apesar de o costume no ser reconhecido como fonte de
direito no sistema jurdico portugus este reconhecimento no tem um carcter decisivo38.
Tal se pode dizer da jurisprudncia e da doutrina que denotam uma fora incrvel,
nomeadamente, no que diz respeito para a criao e revelao do prprio direito positivo.
A)
LEI
Art. 1
Fontes imediatas
1.
2.
Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estatuais competentes ().
37
O legislador portugus estabeleceu nos artigos 1 a 4 do Cdigo Civil disposies sobre as fontes de direito que tambm o
Estatuto dos Magistrados adopta em idntica perspectiva.
38 Questo da positividade jurdica e o problema das fontes da alada da teoria e da metodologia do Direito e no tarefa do
prprio legislador!
55
Importa ter em conta que a designao oficial de Lei n/(data) deve corresponder
por via de regra a uma lei em sentido material e formal. So elas a Constituio, as
Leis de Reviso Constitucional e as Leis ordinrias 41 da Assembleia da Repblica.
B)
NORMAS CORPORATIVAS
Art. 1
Fontes imediatas
1.
2.
(); so normas corporativas as ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias
morais, culturais, econmicas ou profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os
respectivos estatutos e regulamentos internos.
3.
C)
COSTUME42
39
Cabe por fim dizer que so leis em sentido material os Decretos-lei do Governo, Decretos-lei do Conselho da Revoluo,
Decretos Regionais, os regulamentos, quer os emanados pelo Governo decretos regulamentares, portarias, despachos
normativos , quer pelas autarquias locais municpios e freguesias , institucionais ou corporativas.
40 Alm de emanar deliberaes que assumem a forma de lei em sentido formal, podem ainda emanar outras que assumem
uma forma de moo e resoluo.
41 No so fontes de direito, pelo menos de forma directa, as leis ordinrias formais, como p. ex., aquelas que conferem ao
governo autorizaes legislativas, aquelas que aprovam os tratados internacionais ou aprovam amnistias
42 At meados do sc. XVIII esta era uma das fontes principais de direito. Actualmente, numa sociedade moderna
extremamente dinmica e diferenciada, quase impossvel a formao de um direito pela via consuetudinria.
56
uma fonte de direito distinta da lei43, uma vez ser uma fonte do direito
consuetudinrio, e hoc sensu no voluntria. Geralmente, define-se costume como
uma prtica ou comportamento social reiterado, acompanhado da convico de
juridicidade, opinio iuris vel necessitatis isto a convico de se estar a obedecer a
uma regra geral e abstracta obrigatria, assegurada pela conscincia jurdica da
comunidade.
O costume tem dois elementos, que ate permitem fazer a distino entre os ditos usos:
Para alm disso, h que fazer ainda uma diferena entre o costume jurisprudencial
prtica judicial constante que se integrou na conscincia jurdica geral que
influencia assim os rgos e agentes aplicadores de direito do costume jurdicoadministrativo normas jurdico-administrativas radicadas e seguidas pelos agentes
da administrao convencidos da sua jurisdicidade e, finalmente, do desuetudo
desuso ou costume derrogativo apesar de a lei, pelo previsto no art. 7 n 1, exclua
esta forma de cessao de vigncia de lei.
Contudo cabe fazer o reparo de que a lei positiva, pelo menos a lei ordinria, no tem
legitimidade para excluir a juridicidade das normas consuetudinrias nascidas
directamente da comunidade social. Apesar de no ser fonte de direito admitida no
sistema jurdico portugus, se tivermos em conta o disposto no art. 348 que permite o
recurso aplicao de normas ou direitos consuetudinrios.
D)
USOS SOCIAIS
43
O Cdigo Civil exclui o costume como fonte imediata de direito, apenas admitindo que os usos tenham relevncia jurdica
quando a lei para eles remeta fontes imediatas de direito.
57
Artigo 3
Valor jurdico dos usos
1.
Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a
lei o determine.
2.
Art. 218 - Relativo ao silncio como meio declarativo, desde que esse valor lhe seja
atribudo por lei, uso ou conveno.
Art. 885, n2 relativo ao tempo e lugar do pagamento do preo de referir que a lei
compreende neste casos excepes se por estipulao das partes ou por fora dos
usos o preo no ter sido pago no momento da entrega.
E)
JURISPRUDNCIA
Compreende-se como o conjunto das decises em que se exprime a orientao
seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhe so submetidos.
58
Para alm disso, na medida em que a actividade jurisprudencial, ao longo dos tempos
vai criando uma conscincia jurdica geral, esta acaba mesmo por contribuir para a
formao de normas, que ou por serem positivadas por via legislativa ou
consuetudinrias podem ser verdadeiras normas gerais e abstractas juridicamente
vinculantes.
F)
DOUTRINA44
Entendem-se aqui as opinies ou pareceres dos jurisconsultos em que estes
desenvolvem, em bases cientficas ou doutrinrias, as suas concepes sobre a
interpretao ou integrao do direito.
G)
PRINCPIOS FUNDAMENTAIS45
So os chamados princpios universais do direito uma vez imporem as suas
exigncias a todo e qualquer ordenamento jurdico. So, portanto, estes princpios que
44
Em determinados perodos do Direito Romano, a doutrina chegou mesmo alcanar a qualidade de fonte de direito os
pareceres desses jurisconsultos tinham fora vinculante para alm dos casos concretos que o tinham motivado. Actualmente no
se verifica tal facto no direito actual o parecer dispe somente de uma autoridade cientfica (fora persuasiva dos argumentos),
no entanto nunca vincula o magistrado.
45 Princpios fundamentais previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem que devem de ser integrados e
interpretados pela lei interna art. 16, n2 da Constituio; o princpio democrtico que desde logo atribuir o poder
constituinte ao povo, sem antes impor limites ao exerccio desse mesmo poder limites competncia das maiorias tem em
vista o principio da dignidade da pessoa humana e do respeito pelas minorias; os princpios gerais do ordenamento interno
deveram importantes para a interpretao e integrao do ordenamento jurdico vigente.
59
H)
O tempo que decorre entre a publicao e a vigncia da lei chama-se vacatio legis47.
Segundo o disposto no art. 7 do Cdigo Civil, o modo de cessao da vigncia da lei
apenas pode ser atravs da caducidade e da revogao48:
46
A legislao especial sobre o comeo da lei est definida na Lei n 8/77 de 1 de Fevereiro o art. 1 n1 considera que a data
do diploma a da sua publicao e o art. 2 n1 determina que o diploma entra em vigor no dia nele fixado ou, na falta de
fixao, no continente no quinto dia aps a publicao e nas regies autnomas no decimo dia e em Macau e no estrangeiro no
trigsimo dia. O n2 do mesmo artigo considera que o dia da publicao do diploma no se consta.
47 O vacatio legis das regies autnomas foi alargado recentemente para 15 dias.
48 O desuso era outra possvel forma, contudo uma vez o legislador no valorizar o costume como fonte do direito tal no pode
acontecer.
49 Cabe por fim dizer que, segundo o estabelecido no art. 7 n 3, a lei geral no revoga a lei especial e que, nos termos do art. 7 n4 do
Cdigo Civil, a revogao da lei revogatria no importa a repristinao ou seja o renascimento da lei anteriormente revogada a no
ser que o legislador a reponha novamente em vigor repristinao, total ou parcial.
60
disposies novas e as antigas ou quando a nova lei regular toda a matria da lei
anterior, espcie de substituio global.
I)
Regulamentos
administrativos
locais
posturas
regulamentos
municipais, etc.
ESPECIALIDADE lex specialis derogat legi generali, a lei entende que no caso de
haver um conflito entre leis da mesma hierarquia, alm de se prever a escolha da lei
mais recente, a lei especial prevalece sobre a lei geral.
61
50
Contradio lgica quando as consequncias jurdicas estatudas por duas ou mais normas para o mesmo facto e so
incompatveis, como p. ex., uma norma jurdica impe uma certa conduta e a outra probe ou teleolgica ou valorativa.
62
INTERPRETAO
1. DOUTRINA TRADICIONAL DE INTERPRETAO DAS LEIS
De referir que o texto comporta mltiplos sentidos e por vezes contm expresses
ambguas e obscuras. Mesmo quando aparentemente claro primeira leitura, a sua
aplicao nos casos concretos reala o quanto imprevisvel e varivel a sua aplicao.
Para alm disso h que considerar que a expresso verbal pode ter atraioado o
pensamento legislativo, ou seja, o legislador ao realizar o texto pretendia conot-lo com
outro pensamento. Da justamente a necessidade da interpretao para fixar o sentido e o
alcance com que o texto deve valer. De entre os demais sentidos e interpretaes h que
eleger um. Mas qual?!
chamada
METODOLOGIA
DE
INTERPRETAO
OU
63
3.
Ao lado destas duas correntes de interpretao emanaram outras duas que versam
sobre a rigidez da lei o dinamismo e a fluidez da vida na evoluo histrico-social
das leis. Tal como as anteriores, ambas se contrapem:
51
s leis destinadas a fixar o sentido com que deve valer uma lei anterior designam-se por leis interpretativas referidas no
art. 13 do Cdigo Civil A lei interpretativa integra-se na lei interpretada. De referir que s leis interpretativas sobrepe-se
as leis inovadoras.
52 Relativo interpretao da lei.
64
Cabe ainda referir que as primeiras correntes podem de certa forma interagirem ou
completarem-se com as outras duas e assim podemos ter:
ORIENTAO SUBJECTIVISTA
2)
Atravs de relatrios e actas onde constam os pareceres, comentrios, debates, criticas, projectos, etc.
65
3.3
ORIENTAO OBJECTIVISTA
Eles argumentam que deve prevalecer a vontade objectivada no prprio texto, texto
esse que se desprende do seu autor e fica a valer como tal. do texto que qualquer
intrprete ou destinatrio da norma deve de captar o sentido que lhe est imanente.
Criticam vivamente o ponto de vista subjectivo, uma vez considerarem ser impossvel
apurar-se a vontade do legislador dada a pluralidade dos intervenientes na feitura e
votao das leis.
3.4
Da
ser
estritamente
necessrio
encontrarmos
uma
corrente
de
54
Pois alm de facilitar a sua aplicao directa a situaes que o legislador no previu, permite a melhor aplicao da lei face
possibilidade da sua adaptao aos novos critrios de justia que vo emergindo consoante as alteraes e modificaes na
sociedade tal argumento tambm defendido pelos subjectivistas histricos ou subjectivismo histrico evolutivo que
consideram que a lei pode no s compreender no s os casos efectivamente previstos, como tambm casos semelhantes e
entendem tambm que a deciso do legislador se projecta nas actuais situaes da vida social, satisfazendo as exigncias desta.
66
A corrente subjectivista, por sua vez alega que a corrente anterior faz perigosas
concesses ao arbtrio do intrprete, que pode se abstrair ousadamente do dever de
obedincia ao poder constitudo, dever esse que vincula o julgador ao sentido com
que as leis foram pensadas e queridas pelo rgo legislativo.
Elemento sistemtico;
Elemento histrico.
55
No pode haver uma modalidade de interpretao gramatical e uma lgica uma vez o enunciado lingustico letra da lei
ser portador de um sentido esprito da lei para qual nos remete. Por isso quando falamos de interpretao literal queremos
somente nos referir modalidade de interpretao cingida somente ao texto, de referir que o sentido retirado das palavras.
67
4.1
ELEMENTO GRAMATICAL
O texto o ponto de partida da interpretao e de imediato lhe cabe uma funo
negativa a de eliminar os sentidos que no tenham qualquer apoio ou fundamento
na norma.
Contudo, cabe tambm ao texto uma funo positiva uma vez comportar somente
um sentido, esse o sentido verdadeiro ou real da norma (excepto de se a redaco do
texto no traduzir efectivamente a vontade do legislador que se v assim adulterada
nessa norma).
Sempre que, por qualquer razo, uma norma comportar mais que um significado, a
funo positiva do texto traduz-se em dar mais apoio a um dos sentidos possveis 56.
4.2
Consiste no elemento da razo de ser da lei, o ratio legis, ela traduz o fim visado
pelo legislador ao elaborar a norma. O conhecimento deste fim, acompanhado pelas
circunstncias politicas, sociais, morais, econmicas, etc. em que a norma foi
elaborada ou os factos que originaram esta occasio legis (deciso legislativa),
consistem numa mais valia para se determinar o prprio sentido da norma.
O esclarecimento do razo de ser da lei, o seu ratio legis, nos revela quais os
diversos interesses que a norma visa salvaguardar e quais as solues que ela exprime
para obter tal fim.
56
Sabendo que, enquanto uns correspondero mais ao significado natural e directo, em detrimento de outros que s cabero no
quadro verbal da norma de uma maneira forada ou contrafeita.
68
4.4
ELEMENTO HISTRICO
b)
57
As normas contidas numa codificao obedecem por princpio a esse pensamento jurdico que a regula. Assim, uma vez a
regulamentao jurdica ser idntica no mesmo ornamento; por vezes acontece que o legislador numa norma demonstre de uma
forma mais clara e explicita qual a frmula legislativa utilizada e, nestes casos, legitimo recorrer-se norma mais clara e
explicita para fixar-se o sentido de interpretao de uma outra norma paralela mais obscura ou ambgua uma vez que sistema
jurdico deve de formar um todo coerente, tal como o legislador que deve de ser coerente da este recurso a fundamento em
outras normas do mesmo sistema jurdico.
69
c)
5.
RESULTADOS DA INTERPRETAO
Argumento de identidade de razo: se a razo que incidir sobre os factos for a mesma,
ento (por identidade de razo) devem de ser abrangidos pela mesma deciso.
Como justificao desta interpretao podemos dizer que onde termina a razo de ser da
lei, termine tambm o seu alcance.
58
De referir que para bom entendimento de muitos preceitos estabelecidos no nosso Cdigo Civil basta recorrermos
legislao e jurisprudncia alem e italiana relativo aos assuntos a que nos estamos a reportar dada a enorme influencia do
sistema jurdica de ambos estes pases no campo do ordenamento jurdico-privado portugus.
70
Argumento a maioria d minus: a lei que permite o mais tambm permite o menos.
Argumento a minori as maius: a lei que probe o menos tambm probe o mais.
6.
H quem defenda que este artigo no vincula o julgador, mas somente estabelece uma forma
possvel de interpretao que pode ou no ser usada pelo jurista.
ARTIGO 9
Interpretao da Lei
1.
A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento
legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi
elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada.
2.
No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3.
Na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais
acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
71
Deste modo e por fora do artigo exposto a interpretao no deve cingir-se letra, mas
antes atravs dela reconstituir o pensamento legislativo. O texto desempenha pois trs
funes:
1.
2.
3.
O julgador deve de escolher o sentido da norma mais chegado ao texto, uma vez, por fora
do art. 9 n3, o intrprete dever de presumir que o legislador soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados; ento o texto da norma conduz-nos soluo ou
sentido mais directo que est contido na prpria norma, por isso o que deve de ser
preferido.
Para alm disso, a lei ao presumir que o legislador tomou as decises mais acertadas
(justas, razoveis) e assim soube exprimir-se de uma forma correcta, reveste-se de um certo
pendor objectivista.
No se toma por referncia um legislador concreto, mas antes abstracto, racional e justo que
s poderia ter querido a soluo (objectivamente) mais razovel. No entanto, cabe dizer que
a lei no tomou partido entre as duas correntes.
2.
3.
72
II.
INTEGRAO DA LEI
SECUNDUM LEGUM plano da estrita aplicao do direito quando se estende a aplicao da norma a casos
no previstos pela sua letra mas compreendidos pelo seu esprito plano da interpretao.
PRAETER LEGEM plano da indagao e aplicao do Direito quando a situao a regular no possvel de
ser abrangida por qualquer interpretao da norma plano da integrao.
2.
No domnio da integrao da lei surge desde logo as LACUNAS. A lacuna consiste numa
falha ou incompletude do sistema jurdico (e do direito consuetudinrio) que no contm a
regulamentao necessria para dar resposta a uma questo jurdica ( diferente de ser
juridicamente irrelevante).
S pode existir uma lacuna na medida em que de acordo com a lgica jurdica desse
ordenamento, este deveria de conter uma resposta (regulamentao) a essa questo ou
matria jurdica.
A lei portuguesa, por fora do art. 8 do Cdigo Civil, probe a deciso de non liquet com
o fundamento de que no existe nenhuma previso legal. A obrigao de julgar um
princpio que vincula os prprios juzes e magistrados. A denegao da justia por falta ou
obscuridade da lei no tem justificao e envolve responsabilidade penal.
73
LACUNAS
PRPRIAS
LACUNAS DE
COLISO
LACUNAS DA LEI
A norma legal no pode ser aplicada sem que acresa uma nova determinao que a lei no
contm.
P. ex., ora se diz que haver um prazo certo para determinar a prtica de um certo acto mas no
se define o prazo; a lei manda constituir um rgo de eleio mas no diz quem o elege ou o
procedimento eleitoral, etc.
Espao jurdico duplamente ocupado, isto , duas normas regulam a mesma situao;
contudo, ambas contm solues diferentes e at mesmo opostas dado que a aplicao
simultnea das duas se mostraria impossvel ou absurda.
Uma vez as duas normas se anularem uma outra constitui-se assim um espao jurdico
desocupado, portanto, uma lacuna carecida de preenchimento.
A analogia serve tanto para determinar a existncia de uma lacuna como para o
preenchimento da mesma;
Podem ser:
LACUNAS PATENTES
Quando
uma
lei,
LACUNAS LATENTES
de
finalidades,
na
subcategoria
sua
na
cuja
particularidade
ou
especificidade
no
foi
regulamentao.
diferente.
responsabilidade
objectiva.
Ao nvel dos princpios e valores jurdicos fundamentais, chamadas de lacunas transcendentes (uma
L. DO DIREITO
vez referirem-se ao desenvolvimento do Direito ultrapassando o prprio quadro da lei Direito ultra
legem);
A ordem jurdica assenta num conjunto de princpios ordenadores (princpios ou valores jurdicos
fundamentais gerais princpios de justia supra legais e extra jurdicos) que transcendem o prprio
direito positivo e o legitimam;
Alm da falta de uma resposta a um problema pelo Direito positivo vigente, o sistema jurdico carece
da falta de um princpio tico-jurdico supra legal (extra-positivo) que deveria pois de existir nesse
ordenamento.
74
3.
ARTIGO 10
Integrao s lacunas da lei
1.
Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos.
2.
H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei.
3.
Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio interprete criaria, se houvesse de
legislar dentro do esprito do sistema.
ARTIGO 11
Integrao s lacunas da lei
As normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva.
Domnio
da
interpretao da lei
Domnio das
ou
lacunas ou da
aplicao
direito
do
secundum
legem.
aplicao do
Direito
COMPLETUDE DO
SISTEMA
JURIDICO
praeter legem.
Geralmente, as lacunas ao nvel das normas ( excepo das lacunas teolgicas), que se
descobrem mediante critrios de pura lgica, implicam que o seu preenchimento se faa
mediante o recurso via legislativa por fora do art. 10 n 3 que permite a elaborao de
uma norma ad hoc (que deve estar em consonncia com os princpios gerais constituintes
do sistema e os princpios jurdicos supra legais). Porm, elas podem ser colmatadas com o
75
recurso analogia sempre que haja uma norma dentro do sistema que o permita art. 10
do Cdigo Civil, n 1.
LACUNAS
ART. 10 N3 recurso a uma norma ad hoc elaborada pelo julgador
dentro do esprito do sistema, na falta de caso anlogo. Tal norma
incumbe o julgador para a formulao de uma norma geral e abstracta
que contemple o caso omisso, no entanto essa norma no adquire carcter
vinculativo. Com esta norma o legislador pretende que o julgador capte o
problema jurdico na sua especificidade, no entanto, pretende que ao
resolver a sua soluo se coadune com o esprito do sistema da norma
elaborada.
III.
1.
SNTESE: a condio da prpria possibilidade de compreenso de um texto uma prcompreenso do quid, o referente, que est fora desse texto, mas para o qual este aponta. Por
isso se pode dizer que existe sempre um subentendido num entendido.
76
O referente imediato da norma so os factos a que ela se dirige e contempla na sua hiptese
legal; porm ela no se esgota nisto: ela compreende ainda um conjunto de efeitos jurdicos
(consequncias previstas na estatuio) que se fundamentam:
Ora no princpio da equidade a norma visa dirimir conflitos de interesses entre partes
divergentes;
Por sua vez, o Direito constitui o referente fundamental, isto , aquilo que o legislador nos
procura transmitir atravs dos enunciados das normas. A sua pr-compreenso se requer para
que as normas legais sejam compreendidas como jurdicas. Este referente principal ou
subentendido est necessariamente fora dos textos e do sistema legal positivado (
transpositivo).
De referir que as leis que visam uma organizao politica, social ou econmica, como bvio
no podem conter uma concepo de justia uma vez prosseguirem com outros interesses.
EXEMPLO: No que respeita ao art. 483 do Cdigo Civil referente ao princpio geral da responsabilidade civil
por factos ilcitos compreende como:
REFERENTE IMEDIATO Aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposio legal destinada a proteger interesses alheios e (houver) danos resultantes da violao
REFERENTE MEDIATO uma vez a norma em si uma ligeira concepo de liberdade (liberdade de agir, no entanto,
tal como temos liberdade de agir do mesmo modo temos o dever de ser responsveis pelos nossos actos; ela remetenos assim para o principio de autonomia privada que pois o seu referente principal.
77
2.
Por outro lado, os textos legais positivos no podem ser compreendidos com um sentido
jurdico seno por remisso para o plo extra-positivo visto no criarem automaticamente a
juridicidade, eles somente so a expresso e interpretao de algo que est para alm deles,
est fora deles.
importante tambm considerar que as normas legais positivas alm de pressuporem uma
determinada concepo de justia, para a qual necessariamente reenviam, elas tm de se
submeter aos imperativos ou postulados bsicos.
Sendo assim, cabe afirmar que h efectivamente uma relao de tenso dialctica entre um
plo positivo e um plo trans-positivo do Direito. Se considerarmos como Direito Natural
a referida polaridade extra-positiva, ento:
No plano hermenutico, a priori no existe uma Direito Positivo sem um Direito Natural e tambm
no existe um Direito Natural sem um Direito Positivo
Funo regulativa ou critrio para todo o direito histrico, uma vez o Direito Natural
ser tido como o timo fundante de todo o sentido jurdico, ele pois transcendente ao
prprio direito posto pelo legislador.
Somos pois levados a dizer que o Direito Natural, enquanto polaridade extra-positiva, torna-se
o referente hermenutico do sentido subentendido, indispensvel compreenso dos textos
legais positivos.
Como sntese, podemos dizer que no se pode falar em direito sem uma positividade
(eficcia social e histrica) que articule a idealidade dos valores com a factualidade da vida;
78
mas tambm no se pode falar de Direito sempre que essa factualidade se desvincula de
qualquer referncia ao valor de Justia.
IV .
PRESPECTIVA TRADICIONAL
A teoria tradicional faz desde logo uma distino entre interpretao e integrao:
Deste modo, podemos dizer que ao passo que a interpretao actua somente no texto da
norma, a integrao muito mais abrangente e ultrapassa a primeira pelo recurso
analogia.
Para a corrente tradicional a norma legal era o ponto de partida de toda e qualquer
interpretao o prius metodolgico que estava na base da realizao do Direito.
2.
No pode ser tomada de forma isolada, ela contm um conjunto de princpios que se
aplicam ao caso concreto. So esses princpios que restringem, corrigem e completam
o prprio sistema jurdico.
Desta forma, podemos dizer que o legislador no inteiramente livre pois deve seguir
determinados valores fundamentais.
79
deve antes ser orientada pelo sentido ou fim da norma estes dois elementos passam a
ser os critrios determinativos em detrimento do sentido literal da norma.
2.
analogia a funo de extensio do Direito, atravs dela que se conhece todos os casos
que cabem no mbito intencional da norma jurdica e por isso que devemos de dizer
que a prpria analogia essncia da prpria interpretao.
*
Assim sendo, para as novas doutrinas, a interpretao da norma uma fase do caso
concreto, mas no o resultado final como se suponha!
O texto de tal maneira desvalorizado que deixa de ser o prprio limite da interpretao;
Assim sendo partimos do caso concreto para a escolha da norma que fornea a melhor
soluo e no o contrrio caso um condicionantes e determinante da interpretao.
Apesar de ser muito mais simples, esta nova corrente no demonstra ser to segura nem confere certeza jurdica ao
ordenamento, pois cada um pode (supostamente) retirar do texto o sentido que pretender atravs de juzos de semelhana (o
que est em causa saber se um dado caso encaixa na norma!).
80
PRIUS
METDICO
Os textos legais no criam automaticamente o jurdico, eles so uma expresso do que est
para alm deles e fora deles valores jurdicos fundamentais, a ratio iuris que se sobrepe ratio
legis.
O intrprete no pode ignorar a pretenso de justia que lhe permitir compreender a norma e
aplic-la como jurdica, mas em funo da soluo que o caso sub iudice reclama, que a
interpretao da norma deve ser feita.
2.
59
O grande problema que se coloca que no Cdigo Civil o legislador no art. 11 probe a interpretao por analogia a normas
excepcionais.
60 Enquanto que na interpretao extensiva se pretende interpretar a lei de acordo com a vontade inicial do legislador, na
extenso teleolgica o que se pretende obter a finalidade da norma, independentemente, da vontade ou pensamento do
81
abrangidos por esta com o fundamento que segundo o princpio de justia deve-se tratar
igualmente o que igual.
3.
legislador. Assim, de uma maneira muito sucinta o que distingue interpretao extensiva de extenso teolgica que na
primeira h uma referncia ao pensamento legislativo, ao modo como a norma foi configurada; enquanto que na segunda o
importante o racio, o objectivo ou finalidade da norma.
82
Por fora do art. 7 do Cdigo Civil que compreende o princpio da lex posterior derogat legi
priori, efectivamente no chega a haver um conflito de normas intra-sistemtico (conflito real
de normas). Todavia, tal situao no implica que no possam existir um conflito das leis no
tempo (extra-sistemtico).
A entrada em vigor de uma lei nova (LN) no implica necessariamente o corte com o sistema jurdico do
passado: existem factos e situaes que uma vez decorridas antes da entrada da LN continuam a projectar-se
e a verificar-se no futuro.
Todavia, com muita frequncia a entrada em vigor de uma LN vem alterar a lei antiga (LA) ou o regime
jurdico que at ento perdurava. Mas a partir de que momento que a nova lei entra em vigor? Ser justo
aplicar-se a casos regulados pelas normas que derroga?
V I.
2.
83
O direito tem especialmente a funo de dirigir e orientar condutas, todavia, como que este
o pode fazer antes de ser posta em vigor? absurdo apreciar uma dada conduta partindo de
uma regra que no existia ou vigorava quando essa conduta se verificou! Este o fundamento
do princpio da no retroactividade do direito que decorre da prpria essncia da lei e um
princpio universal de direito (art. 12 n1 1 parte do C.Civil, a lei s dispe para o futuro).
Diz-se retroactiva uma norma cuja aplicao no enquadre apenas casos futuros, mas que
tambm se aplica a casos a decorrer no presente e at mesmo j constitudos no passado!
Podemos distinguir trs graus de retroactividade:
1. GRAU NORMAL aquela que respeita os efeitos jurdicos j produzidos pela situao
jurdica ao abrigo da lei antiga, bem como todos os casos julgados; todavia, aplica-se
imediatamente s relaes jurdicas j constitudas princpio previsto no n 1 do art. 12 do
Cdigo Civil, na 2 parte da norma
2. GRAU INTERMDIO A LN respeita efectivamente os casos julgados, todavia, no respeita
os efeitos jurdicos j produzidos no passado que no foram alvo de uma deciso judicial ou
por qualquer outro ttulo equivalente.
3. GRAU MXIMO aquele em que a LN vinha dispor sobre casos julgados (decididos por
sentena ou por qualquer outro ttulo equivalente) ou sobre causas em que o direito de aco
j havia caducado aplica-se a todas as situaes do passado, pois no respeita os efeitos
jurdicos passados.
V II.
A RETROACTIVIDADE E A CONSTITUIO
Existem vrias Constituies, nomeadamente, a dos EUA e do Brasil, que probem a
retroactividade das leis que se torna assim um princpio constitucional: a LN no pode atingir
o direito adquirido ou as situaes jurdicas j constitudas/perfeitas, com o fundamento na
84
defesa dos direitos subjectivos dos indivduos contra o arbtrio do poder Estadual (que,
particularmente, violem direitos fundamentais!)
art. 6 do Cdigo Penal, princpio da retroactividade in mitius. Casos em que a LN (1) vem
eliminar o facto punvel, e o arguido j no pode ser condenado e se j foi (por via de sentena
judicial) tem-se a pena por extinta; (2) estabelece uma pena mais leve ao infractor ainda no
condenado por sentena; (3) venha dispor sobre os efeitos das penas, tem efeito retroactiva em
tudo que seja mais favorvel ao infractor.
Por vezes, h tendncia, para em dados domnios (como no caso do direito fiscal) se alargar o
Apesar de a CRP no proibir a retroactividade das leis, no faz sentido que tal se aplique e
por isso que existem um conjunto de situaes previstas em que tal retroactividade pois
totalmente proibida:
V III.
1.
2.
3.
4.
DISPOSIES TRANSITRIAS
Os problemas de sucesso de leis no tempo suscitado pela entrada em vigor de uma LN
podem (ou pelo menos em parte) ser directamente resolvidos por esta mesma lei ou diploma
mediante a adopo das chamadas disposies transitrias que podem ser:
85
1.
DE CARTER FORMAL aquelas disposies que se limitam a determinar qual das leis, a
LA ou a LN, aplicvel a determinadas situaes.
2.
Todavia, importante notar-se que na maior parte dos casos o legislador nada estabelece
quanto aplicao da LN no tempo, criando-se assim situaes em que se suscita o conflito de
leis no tempo. Nestes casos o jurista pois remetido para o art. 12 do Cdigo Civil que
consagra o princpio da no retroactividade das leis.
IX .
Esta uma definio no mbito da aplicabilidade de cada uma das leis (LA e LN) ou sistemas
jurdicos e no propriamente um problema de aplicao de normas (determinar quais os
factos a abranger na hiptese das normas).
61
muito importante saber quais os factos que nos estamos a reportar: se os factos forem constitutivos, modificativos ou
extintivos de direitos subjectivos ou de situaes jurdicas, ento se a lei se aplicar retroactiva. Todavia, a lei pode aplicar-se a
factos passados e no ser retroactiva, desde que estes sejam apenas meros factos pressupostos (logo, no criam direitos nem
obrigaes): nada impede que com o fundamento na circunstncia de que o facto constitutivo aconteceu no perodo da LN,
nada impede que a mesma lei seja aplicada a factos passados que ela assume como pressupostos impeditivos ou desimpeditivos
para a constituio de uma situao jurdica.
86
Actualmente, a primeira teoria foi posta de lado pelos modernos autores, que complementam
a teoria do facto passado com o chamado princpio da aplicao imediata da LN s situaes
em curso no momento da sua entrada em vigncia.
a doutrina do facto passado que influencia o art. 12 do Cdigo Civil que estabelece os
princpios gerais da aplicao da lei no tempo. De referir que em conjunto com o art. 13
(relativo s leis interpretativas) e 297 (relativo alterao de prazos) do mesmo Cdigo se
fixam os critrios relativos aplicao da lei no tempo.
ARTIGO 12
Aplicao das leis no tempo. Princpio Geral
1.
A lei s dispe para o futuro; ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os
efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
2.
Quando a lei dispe sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos,
entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o contedo de
certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes
j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor.
(primeira parte) a lei s dispe para o futuro, mas (segunda parte) sempre que lhe seja
atribuda eficcia retroactiva pelo legislador presumem-se ressalvados os efeitos j
produzidos pelos factos que a lei se destina a regular princpio do facto passado (exclui-se
retroactividade de 2 e 3 grau).
2.
CONTEDO
Ao contedo das situaes jurdicas (direitos e
deveres) que subsistam data da entrada em vigor
da LN aplica-se imediatamente esta lei, excepto em
algumas situaes de origem contratual.
87
X.
A entrada em vigor de uma LN que modifique o regime querido pelas partes, afecta as
previses destas, adultera o equilbrio por elas arquitectado e afecta a segurana jurdica.
A doutrina tradicional sobre o critrio de resoluo dos conflitos de leis em matria dos
contratos reconhece uma larga importncia autonomia da vontade. O principio da no
aplicao da LA s relaes jurdicas contratuais j estabelecidas consente algumas excepes:
88
1.
No caso da aplicao das leis de ordem pblica destinadas a tutelar um interesse social
particularmente fundamental;
2.
3.
XI.
ARTIGO 297
Alterao de prazos
1.
A lei que estabelecer, para qualquer efeito um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior tambm aplicvel ao
prazos que j estiverem em curso, mas o prazo s se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, a no ser que,
segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar.
2.
A lei que fixar um prazo mais longo igualmente aplicvel aos prazos que j estejam em curso, mas computar-se- neles
todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial.
3.
A doutrina dos nmeros anteriores extensiva na parte aplicvel, aos prazos fixados pelos tribunais ou por qualquer
outra autoridade.
Se a LN encurtar o prazo a lei estabelece que tal seja aplicada aos prazos em curso, mas o
novo prazo s se conta a partir da entrada em vigor da LN, a no ser que segundo a LA falte
menos tempo para o prazo terminar.
2.
Se a LN alongar o prazo a lei estabelece que deve ser igualmente aplicvel aos prazos em
curso, mas se contar todo o prazo decorrido desde o momento inicial.
Todavia, h que ter em conta determinadas situaes (excepcionais) cuja soluo deve de ser
adaptada:
1.
Quando a lei nova vier encurtar o prazo, e se em virtude desse encurtamento determinados
direitos pudessem ficar automaticamente prescritos por fora da entrada em vigor de uma
LN, por questes de justia, o prazo comea-se a contar a partir da entrada em vigor da LN.
2.
3.
Se a LN estabelecer pela primeira vez um prazo este s deve de ser contado, qualquer que
seja o momento inicial fixado, a partir da entrada em vigor da LN.
Por fim, importante considerar ainda que existem certos prazos que no se aplica o disposto
no art. 297. Falo das hipteses em que uma disposio legal se refere ao decurso de
determinado perodo de tempo como fundamento de certa presuno legal como pressuposto
de certa capacidade especial, ou faculdade (prazo internupcial para requerer a celebrao de
novo casamento) ou facto pressuposto ou secundrio que deve acrescer a um facto principal
para que este se torne relevante ou produza efeitos jurdicos (ex. o testamento um facto
pressuposto ou secundrio que acresce morte do cujus para que efectivamente se possa fazer a sucesso
testamentaria de acordo com as suas disposies).
Nestes casos nada interessa o facto de o prazo em causa ter decorrido, no todo ou em parte,
sob a LA, visto que tal decurso no , per si, causa de qualquer efeito jurdico. Portanto, s o
facto principal (o nascimento, a morte, a celebrao de novo casamento, o pedido de
converso em divrcio) que determina a lei aplicvel.
XII.
LEIS INTERPRETATIVAS
ARTIGO 13
Aplicao das leis no tempo. Leis interpretativas
1.
A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porm, os efeitos j produzidos pelo cumprimento da
obrigao, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de anloga
natureza.
2.
A desistncia e a confisso no homologadas pelo tribunal podem ser revogadas pelo desistente ou confitente a quem a
lei interpretativa for favorvel.
A lei interpretativa criada pelo legislador com o intuito de estabelecer um sentido para uma
determinada norma j em vigor susceptvel de vrias interpretaes.
90
Uma vez a lei considerar, no n1 do art.13 do Cdigo Civil, que a lei interpretativa integra-se
na interpretada, significa que relativamente a leis desta natureza no se aplica o princpio da
no retroactividade. Todavia, ficam salvos os efeitos j produzidos pelo cumprimento da obrigao,
por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de anloga
natureza.
Uma lei interpretativa se luz dos cnones interpretativos fixa um dos sentidos possveis
que se poderiam retirar daquela norma. Todavia, inovadora sempre que fixar um sentido
diferente do que dela se poderia retirar (sentido contrario corrente jurisprudencial, logo,
viola as legtimas expectativas).
Na maioria dos casos o legislador no tem a preocupao de catalogar a norma que edita
como interpretativa uma vez esta ser efectivamente interpretativa e, como tal, est de
imediato sujeita ao disposto no art.13.
H situaes, porm, em que o legislador declara interpretativa uma norma, que no fundo
inovadora, como forma de disfarce da retroactividade da LN. Mas existem dadas matrias
(domnio do direito penal), em que proibida a retroactividade de hierarquia superior,
mesmo que disfarada!
necessrio definir um critrio fixo que nos permite distinguir plenamente entre as leis
interpretativas das inovadoras (que podem ser qualificadas pelo prprio legislador como
interpretativos, mas na verdade no o so!).
A razo pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e a situaes anteriores deve-se
porque ela fixa uma das possveis interpretaes possveis da LA, sentido que os
interessados j poderiam prever/contar, logo, no susceptvel de violar expectativas
seguras e legitimamente fundadas.
A soluo jurdica da LA para uma dada situao tem de ser controversa ou pelo
menos incerta;
2.
A soluo definida pela LN tem de se situar dentro dos quadros da controvrsia, de tal
maneira que o julgador ou o intrprete a poderiam ter adoptado luz dos textos
antigos sem ultrapassar os critrios de interpretao da lei.
91
soluo que contrarie a corrente jurisprudencial uniforme que formou j um sentido para a
LA.
No que respeita aos limites da retroactividade da lei interpretativa, por fora do disposto no
art. 13, a aplicao da lei interpretativa a factos passados no uma verdadeira
retroactividade.
XIII.
LEIS CONFIRMATIVAS
Normalmente, a LN vem:
1.
2.
3.
4.
Mas o que sucede aos actos nulos ou anulveis praticados ao abrigo da LA, que pela entrada
em vigor da LN mais permissiva so j tidos como vlidos? Para respondermos a esta questo
62
Se a situao jurdica veio a ser concretamente consolidada por meio de uma deciso judicial, ou de um novo acordo das
partes, ou de um outro acto de natureza anloga, actos esses que vem por termo a toda a controvrsia ou dvida que se criara,
logo, tal situao ou relao jurdica acha-se definitivamente arrumada, sendo insusceptvel a possibilidade de reabertura do
mesmo assunto que se v assimarrumado.
92
Se a LN, por ser mais liberal, no pode produzir a convalescncia dos actos anteriores nulos ou
anulveis; tambm no pode por em causa a validade dos actos jurdicos passados ao abrigo de
uma LA mais liberal.
Geralmente, por regra, a LN aparece como mais liberal: ou porque pretende facilitar o trafico
jurdico, ou porque as exigncias/requisitos feitas pela LA sob pena de nulidade serem
irrealistas/inadmissveis, ou porque os impedimentos para a celebrao de certos actos j no
esto de acordo com as concepes sociais vigentes (nomeadamente, do legislador).
, todavia, frequente que a LN (mais favorvel validade dos actos) confirmar expressamente
actos nulos e anulveis realizados ao abrigo da LA. Mas normalmente tratam-se apenas de:
1.
Actos cuja validade controvertida, em face da legislao anterior, confirmada por uma LN
meramente interpretativa lei confirmativa e interpretativa convergem, ambas so
substancialmente retroactivas;
2.
Situaes em que a LN exige dados requisitos de validade cuja exigncia era duvidosa ao
abrigo da LN, ao mesmo tempo que declara expressamente validos os actos anteriores que no
respeitarem tais condies desvio ao princpio da aplicao retroactiva da lei interpretativa.
Assegurar a invalidade do acto declarando que ter os efeitos que esta lhe teria dado;
2.
Afirmar que no pode ser anulado se obedeceu aos requisitos por ela estabelecidos;
3.
Atestar que s pode ser declarado nulo ou anulado se houver fundamento reconhecido quer
pela LA, como pela LN;
4.
Estabelecer que s pode s pode ser declarado nulo ou anulado se houver fundamento
reconhecido pela LN.
Mas o que deve fazer o intrprete ou julgador se a LN mais liberal em matria de condies de
validade dos actos no contm uma disposio confirmativa dos actos anteriores?
1.
Normalmente a resposta da doutrina clssica o n2 do art. 12 (2 parte) que nos diz que a
confirmao pela LN de actos anteriores contrria ao princpio da no retroactividade,
portanto, no se deveria de admitir a lei confirmativa tcita.
2.
93
No passaria de uma exigncia formal e intil, porque o tribunal poderia declarar nulo um acto
que as mesmas partes poderiam celebrar validamente no dia seguinte.
Ou nos casos em que o autor do acto, por confiar na validade deste, ou por ignorncia, ou por j
ter falecido ou por no poder realizar de novo o acto a que a lei nova j no tem qualquer
objeco a fazer.
certo que em determinados casos a outra parte afectada pelos efeitos do acto podero estar
interessadas na sua nulidade ou anulao, mas h que ponderar se os interesses das mesmas
so legtimos e susceptveis ou merecedores de proteco.
Em suma, tem-se por confirmativa (ou retroactiva) todas as leis que venham reduzir ou
liberalizar as condies de validade dos actos jurdicos (espcie de retroactividade in mitius.
O legislador deve sempre de dar expresso no texto legal do alcance confirmativo do mesmo,
pois seno o julgador ou intrprete dever se regular pelo art. 12 n2 (1 parte).
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As normas jurdicas no podem ter a pretenso de regular factos que se sucederam ou sucedem fora
de qualquer contacto ou conexo com o Estado que as edita/emana.
Nos casos onde surgem conflitos de leis no espao, tais so dirimidos mediante as regras de
conflitos que determinam, em face da situao, quais de entre as leis que com ela esto em contacto
deve prevalecer e desta forma a reger. Tais regras so normas sobre normas (normas de 2 grau) e
esto previstas nos art. 14 a 65 do Cdigo Civil e constituem o principal objecto da disciplina de
Direito Internacional Privado.
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