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Luis ALFARO VALVERDE

La indemnizacin en
la separacin de hecho
Anlisis del formante
jurisprudencial y doctrinal

OGO
DIL
CON LA

JURISPRUDENCIA

Luis ALFARO VALVERDE

La indemnizacin en
la separacin de hecho
Anlisis del formante
jurisprudencial y doctrinal

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


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A Dios Todopoderoso, por su eterno amor


incondicional, a pesar de nuestros defectos.
A mi amada esposa Kelly, por ser
siempre mi ayuda idnea, en todas las reas
de mi vida.
A nuestro hijo Josu Alfaro, por su
esfuerzo y valenta en todo lo que se
propondr.

No pensis que he venido para abrogar la


ley o los profetas; no he venido para
abrogar, sino para cumplir.
Porque de cierto os digo que hasta que pasen el cielo y la tierra, ni una jota ni una tilde pasar de la ley, hasta que todo se haya
cumplido.
(Mt. 5: 16-17).

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Prlogo
Como la inmensa mayora de las modificatorias al Cdigo Civil, la inclusin del artculo 345-A ha generado desvaros irresolubles, no solo en la
doctrina, sino, lamentablemente, en la prctica jurisprudencial. No hay destino peor para una innovacin normativa que la circunstancia de no solucionar problemas, sino fomentarlos. A ello ha contribuido el escaso inters del
legislador, y de los operadores del derecho, en general, en el cuidado del
lxico jurdico. Qu es lo que significa en nuestro derecho la indemnizacin
al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho? Nadie se lo pregunt
sino hasta hace pocos aos, cuando a la luz de sentencias recurrentes, incluso de las instancias ms altas, nuestros estudiosos constataron la gravedad
del problema: decisiones de jueces que, imaginando la existencia de un supuesto verdadero de responsabilidad civil en la referida norma, no han cesado de apoyarse en ella para conceder resarcimientos, inflados, casi en todas las ocasiones, con la invocacin mgica de expedientes retricos como
el dao al proyecto de vida (familiar); todo lo cual ha comportado una monetizacin de los sentimientos y de los deberes nacidos del matrimonio, as
como un incentivo, inoportuno y censurable, de actitudes vengativas de los
cnyuges separados o en trnsito de separacin.
El mrito fundamental del libro de Alfaro Valverde, cuyos estudios sobre el tema le han significado una distincin de la Academia de la Magistratura, consiste, precisamente, en haber emprendido la interpretacin del
artculo 345-A del Cdigo Civil con destacable conocimiento de sus antecedentes y sirvindose de la reveladora comparacin jurdica, a fin de ofrecernos, cuando menos, tres certezas:
1) Que el artculo 345-A del Cdigo Civil no contempla una hiptesis de
responsabilidad civil (Cap. III). La separacin de hecho no implica, por lo tanto,
la lesin de situaciones jurdicas subjetivas merecedoras de tutela resarcitoria.
Esta interpretacin que sostengo desde el ao 2007 ha sido expresamente aceptada en el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema de la

Luis Alfaro Valverde

Repblica, del 18 de marzo de 2011 (Considerando 54: el ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir dao, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial), al que Alfaro Valverde presta
especial atencin.
Sin embargo, las correctas impresiones del autor de la obra que se prologa no han sido enteramente respaldadas por los vocales supremos, que
en el citado Pleno, luego de admitir la real naturaleza del remedio contenido en el artculo 345-A del Cdigo Civil, sostienen incoherentemente
y, ntese bien, sin carcter vinculante que la indemnizacin al cnyuge
perjudicado est compuesta por las voces resarcitorias ordinarias, en particular, por el dao moral, por el (pleonstico) dao a la persona y por el,
legalmente infundado, dao al proyecto de vida.
2) Que la indemnizacin al cnyuge perjudicado est justificada por
la solidaridad familiar, y que constituye una obligacin de fuente legal (Cap.
IV), como tambin se ha confirmado en el Tercer Pleno Casatorio (Considerando 57: la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil
no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar).
Pese a no estar reprimida por la institucin de la responsabilidad civil,
no puede desconocerse que la separacin de hecho puede acarrear detrimentos, efectos econmicos adversos en cualquiera de los cnyuges.
Aun cuando no estemos ante daos resarcibles, esta alteracin negativa
del estado de cosas preexistente a la separacin urge de una compensacin. A ello provee la norma analizada, no solo con la indemnizacin sino
tambin con el remedio merecedor de una mejor y ms amplia aplicacin de la adjudicacin de alguno de los bienes de la sociedad conyugal
a la que se pone fin.
Si, como vena entendindola la mayora de magistrados, la indemnizacin tuviera el carcter de resarcimiento, la alternativa reconocida por
el artculo 345-A del Cdigo Civil, para efectuar la adjudicacin, no tendra
sentido. En los casos, propiamente dichos, de responsabilidad civil, el remedio resarcitorio no es intercambiable con ningn otro (por ms que en
la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones el acreedor tenga
a su favor una serie de remedios alternativos a la tutela resarcitoria). Que
el legislador s permita este intercambio, a propsito de la separacin de
hecho, es prueba inequvoca de que la razn de ser del precepto que nos
ocupa no es reintegradora, ni preventiva ni sancionadora (o sea, que no

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

cumple ninguna de las funciones de la responsabilidad civil), sino simplemente, y loablemente, solidaria.
3) Que el lxico jurdico peruano debe enriquecerse con la distincin
entre indemnizacin y resarcimiento (Cap. IV).
El deslinde entre ambos conceptos no puede estar limitado al seno
doctrinal. Tampoco son comprometedores (ni tienen por qu serlo) los
descuidos del legislador nacional. El resarcimiento es una obligacin que
nace de un acto generador de responsabilidad civil; es el resultado, adems, de un juicio, de una operacin del intelecto en la que se verifica, sobre la base de un criterio de imputacin, la concurrencia del dao y de la
relacin de causalidad. La indemnizacin, en cambio, tiene como fuente a la ley; las ms de las veces es el propio legislador quien da las pautas
para su estimacin, pero siempre al margen de todo criterio de imputacin (indemnizacin por expropiacin e indemnizacin por despido; pero
tambin, por ejemplo, indemnizacin del incapaz de discernimiento; indemnizacin por ruptura de esponsales; etc.).
Solo cuando se trata del resarcimiento, el magistrado est autorizado
para considerar los daos materiales y morales. Que, de paso, en el Tercer
Pleno Casatorio los vocales dediquen diversos pasajes a la exposicin de
su errada visin del dao moral (al que consideran, equivocadamente, incluido en la limitada nocin del dao a la persona, que no es otra cosa que
el dao a la integridad fsica, a la salud o dao biolgico, como se le denomina en Italia), no tiene ningn efecto vinculante (recurdese, a este
respecto, que la conclusin principal del Pleno Casatorio es de exclusivo
alcance procesal: la Regla 4, segn la cual, para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por el artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte podrn ser formulados
en cualquier estado del proceso).
Lo que se seala y que el lector encontrar corroborado y explicitado
en la investigacin de Alfaro Valverde es tan cierto, que en el Tercer Pleno Casatorio se guarda silencio enteramente sobre los daos materiales.
Nada se dice, en efecto, sobre el dao emergente o el lucro cesante al
que dara lugar la separacin de hecho. Cmo es que se postula, entonces, una subespecie de contravencin resarcible para la separacin de
hecho, tan pero tan peculiar que solo est compuesta de daos morales?
La doctrina y la jurisprudencia extranjeras han contribuido al desarrollo de
la responsabilidad civil individualizando, en tiempos recientes, un dao al
que se ha calificado de meramente patrimonial (pure economic loss); no
se sabe nada, por el contrario, de un dao meramente moral.

Luis Alfaro Valverde

De haberse reconocido en el Pleno Casatorio, en perfecta sindresis


con las premisas formuladas por los amici curiae una de las intervenciones pblicas de las que me he sentido ms honrado nuestros jueces, en
adelante, habran visto aclarado el panorama, al contar con un punto de
referencia al cual remitirse para mantenerse, saludablemente, al margen
de tentaciones resarcitorias (las ms de las veces motivadas por una identificacin, a lo mejor inconsciente, con la parte perjudicada). Por esta va,
asimismo, se habra podido despejar toda duda sobre la impertinencia de
invocar categoras que no tienen sustento legal verosmil, como el discriminatorio dao al proyecto de vida, figura promotora de desigualdades
cuya impertinencia en este y otros campos fue demostrada por quien esto
escribe durante la sesin del Pleno, a fines del ao pasado.
Las tres certezas fundamentadas por Alfaro Valverde son, por todo lo
anotado, de enorme valor, en un medio jurdico caracterizado, ms bien,
por el inveterado reinado de la incertidumbre. Los lectores de este libro sern, en muchos casos, los encargados de poner en prctica tales convicciones, dando a las conclusiones del Tercer Pleno Casatorio la exacta dimensin y alcances que le corresponden, en un ordenamiento jurdico donde,
por nuestra ligazn con la tradicin del Derecho Civil romano-germanocannico la jurisprudencia no es fuente del Derecho. Al autor hay que estarle agradecidos por proporcionarnos, con su investigacin, una fuente de
consulta que con seguridad marcar el camino para concientizar a la magistratura y a los lectores en general de lo imperioso de profundizar en el
estudio de las instituciones, de no ceder a la literalidad de las normas, y de
defender el propio pensamiento crtico.
Perugia (Italia), 16 de junio de 2011

LEYSSER LEN HILARIO


Profesor Ordinario Asociado de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Introduccin
La presente obra, es el resultado de un minucioso escrutinio de la jurisprudencia nacional y de como una vez ms podemos identificar criterios del ms alto Tribunal de Justicia, totalmente dismiles e inclusive contradictorios, en relacin a un mismo tema de anlisis. Justamente, el tema
seleccionado para el presente estudio, se circunscribe en una figura jurdica vinculada con los efectos patrimoniales del divorcio y/o separacin de
cuerpos; nos referimos al no tan antiguo (para el caso peruano), pero no
por ello menos debatido, tema de la: Indemnizacin en la Separacin de
Hecho, sumillada no muy tcnicamente el artculo 345-A del Cdigo Civil
peruano como: Indemnizacin en caso de perjuicio. La misma que desde
su incorporacin normativa mediante Ley N27495 de julio de 2001 hasta la actualidad, viene siendo considerada como una de los aspectos ms
controvertidos en torno al Derecho de Familia.
Por ello, justificamos la eleccin de dicho tema, no solamente por el debate terico doctrinal, sino fundamentalmente por las repercusiones reales que est generando en los Juzgadores cuando deciden resolver este
tipo de pretensin indemnizatoria en el contexto de un proceso de divorcio o separacin de cuerpos. Tal situacin problemtica, como lo demostraremos, se debe a diferentes factores, entre las que se encuentra su precario tratamiento legal, en comparacin al extenso desarrollo que se halla
en otros ordenamientos jurdicos y al casi inexistente anlisis doctrinal, pues
nicamente la gran parte de juristas se han dedicado a revisar el tema de
la separacin de hecho, pero poco o nada serio se ha escrito sobre sus
efectos patrimoniales derivados de dicha causal. Salvo una destacada excepcin, que vale la pena mencionar, como es el caso de Dr. Leysser Len,

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Luis Alfaro Valverde

quien con sus investigaciones desde el derecho comparado, ha enfocado


mejor el tema en cuestin; cuyos postulados han servido de orientacin y
derrotero, para afinar los planteamientos sustanciales expuestos en la presente obra.
De esta manera, en el primer captulo como una cuestin preliminar,
nos avocamos a explorar la figura del divorcio por la separacin de hecho;
tanto en el contexto de las concepciones de divorcio-sancin y divorcio-remedio, como en el formante doctrinal y jurisprudencial. Apreciaremos, que
estos son unnimes al sealar que nuestro sistema jurdico civil se agrega
dentro de un sistema mixto (de divorcio) y que la separacin de hecho, se
enmarca propiamente en la tendencia del divorcio-remedio; sin embargo,
a nivel del formante jurisprudencial, advertimos ms de una perplejidad.
Luego en el captulo segundo, analizamos crticamente la configuracin de la indemnizacin por separacin de hecho (objeto del presente
estudio), especialmente en el formante legal y jurisprudencial en el derecho nacional. Adems, para tener una visin ms amplia y unicomprensiva de tal particular instituto jurdico, utilizaremos la poderosa herramienta
hermenutica de la comparacin jurdica, para identificar las principales similitudes y divergencias de los modelos jurdicos del civil law de la indemnizacin en estudio, como son en el sistema europeo: la prestation compensatoire del Derecho francs; la assegno di divorzio del Derecho italiano,
la pensin compensatoria del Derecho espaol; y adicionalmente en el sistema latinoamericano la compensacin econmica del Derecho chileno.
Asimismo, en el tercer captulo analizamos una de las situaciones problemticas ms ambiguas y crticas que se presenta en la jurisprudencia
peruana, como es la determinacin de su naturaleza jurdica. Precisamente, revisando una serie de sentencias de la Corte Suprema, hemos evidenciado cmo, entre los diversos enfoques comparados, se suele asociar rpidamente (sin mayor anlisis) con un tipo de responsabilidad civil. Esto
como resultado de la adhesin al formante doctrinal argentino, que para
el caso de la indemnizacin en cuestin, resulta ser simplemente inexacta y tergiversada. Tal es la relevancia de este tema, que en nuestro Sistema
de justicia ha sido materia de Convocatoria para el Tercer Pleno Casatorio,
con ocasin de la casacin N466-2010-Puno (Publicada en el diario oficinal El Peruano, el 3 de diciembre de 2010).

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

En el cuarto captulo, nos encargaremos de explicar y argumentar la


posicin o tendencia que compartimos sobre la naturaleza jurdica de dicha institucin, la que no se fundamenta con un supuesto alimentario, menos como un tipo de responsabilidad civil (como erradamente sostiene
un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional); sino que, como lo sustentaremos, se concibe sencillamente como una forma de obligacin legal generada por el desequilibrio que ocasiona la separacin factual del
matrimonio.
Seguidamente, en el quinto captulo, en tanto que el Legislador no ha
proporcionado un concepto legal, procederemos a exponer algunas nociones, principalmente desde la doctrina comparada, teniendo como criterio gua, su prstina naturaleza jurdica. Adems, nos encargaremos de
analizar las diversas caractersticas que emanan de ella y que la identifican
como un instituto jurdico sui gneris, precisando aquellas particularidades
que la hacen diferente a cualquier otro tipo de indemnizacin existente en
el ordenamiento jurdico nacional y que aparentemente se le asemejaran.
En el captulo sexto, efectuamos un anlisis procesal de la indemnizacin en estudio, en especial sobre la jurisprudencia contradictoria que sustenta por un lado su declaracin a pedido de parte y por el otro su declaracin de oficio; consideramos adems, la necesidad de que cualquiera
sea el caso, se respete la regla de la carga de la prueba, para ambas partes
y tambin para el juzgador. Finalmente, en el captulo siete, plantearemos
nuestras conclusiones y recomendaciones finales sobre el tema abordado.
Asimismo, debemos anotar que recientemente se ha emitido la sentencia con ocasin del referido Pleno Casatorio que, entre otros aspectos,
adopta muchos de los planteamientos esbozados en ensayos previos, que
sirvieron de base al presente estudio (como por ejemplo la prescindencia
de la responsabilidad civil y su naturaleza obligacional). Por lo tanto, hemos
credo por conveniente efectuar algunos comentarios sobre los principales
aspectos sustantivos y procesales de dicha sentencia, que hemos discrecionalmente ubicado en cada captulo de la presente obra.
Como apndice, hemos incluido dos estudios relacionados con las facultades del Juez de Familia: Requisito para invocar la separacin de hecho y Los poderes del Juez de Familia y la Nulidad del Matrimonio de
Oficio; tambin incluimos una serie de sentencias emitidas en sede de

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Luis Alfaro Valverde

casacin vinculadas con el tema central de la obra y el III Pleno Casatorio


Civil, con el propsito de coadyuvar al juzgador a entender mejor la evolucin del formante jurisprudencial y doctrinal en nuestro pas.
Por lo dems, el objetivo final del presente estudio, es mostrar que
en sistema peruano a nivel jurisprudencial y doctrinal, existe demasiada
fluctuacin e incoherencia en la interpretacin de la citada indemnizacin,
tanto de orden sustantivo, como procesal; que esperamos modestamente
sean despejadas con el presente estudio; y de esta manera, contribuir con
los generadores de jurisprudencia ( jueces), a fin de que tengan mayores
elementos o fundamentos, al momento de resolver los casos concretos y
no tengan que acudir a doctrinas imprecisas, que no hacen otra cosa que
deformar el entendimiento de dicha figura.

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Captulo

Divorcio por
separacin de hecho

Captulo

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Divorcio por
separacin de hecho
I. DIVORCIO Y TENDENCIAS JURDICAS
1. Divorcio-sancin versus divorcio-remedio
En el derecho comparado, se han afirmado dos teoras o tendencias
jurdicas bien marcadas y hasta cierto punto antagnicas, en virtud de las
cuales se intenta sustentar y justificar, desde sus enfoques, el divorcio como
un medio legalmente vlido para la culminacin al vnculo o nexo matrimonial(1). Entre las tendencias pacficamente aceptadas por la doctrina y
que han encontrado mayor reconocimiento legislativo en muchos ordenamientos del civil law, son las conocidas como: divorcio-sancin y divorcioremedio (llamado tambin divorcio-quiebra).
En efecto, para la doctrina mayoritaria, estas concepciones no son otra
cosa que modos de explicar jurdica y socialmente la propensin normativa
del divorcio en los ordenamientos, como un medio para dar solucin a los
problemas del matrimonio. As, conviene recordar que en un primer momento fue la tendencia del divorcio-sancin, la que histricamente alcanz

(1)

Histricamente el divorcio tiene sus orgenes, en el Derecho romano, especficamente en la figura conocida como: Divortium que representaba la disolucin del vnculo matrimonial, y se
desarrollaba en dos maneras: si se realizaba de mutuo acuerdo, se hablaba de divorcio stricto
sensu; y si se produca por la voluntad de uno de los cnyuges se estaba ante un caso de repudium. Cfr. PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Porra, Mxico, 2000; TORRENT, Armando. Manual de Derecho Romano privado, Librera General, Zaragoza, 1995; RUIZ
FERNNDEZ, Eduardo. El Divorcio en Roma. Madrid, 1992.

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Luis Alfaro Valverde

mayor reconocimiento en gran parte de las legislaciones de Europa Occidental(2) y en particular en los Cdigos Civiles de Latinoamrica(3). Recientemente desde fines del siglo XX, es cuando se viene aceptando y reglamentando, en varios sistemas jurdicos, una nueva tendencia conocida con
la denominacin: divorcio-remedio(4). Entre estos ordenamientos civiles se
ubica en parte el caso peruano; esto bsicamente con la regulacin de la
causal de separacin de hecho.
La doctrina mayoritaria, acepta que la idea fundamental del divorcio-remedio, es que no se conciba al divorcio como una sancin (cnyuge culpable y cnyuge inocente) frente al incumplimiento de uno de los cnyuges
de sus deberes matrimoniales, sino propiamente como una salida, reservada para los casos en los que el conflicto ha llegado a tal nivel de agravamiento que hace imposible la continuacin del matrimonio. Empero, debemos ser claros en sostener que an desde esta concepcin, el divorcio no
debe ser vista como una cuestin ordinaria, sino como algo excepcional.
No obstante, en el derecho comparado, pese a las fuertes crticas recibidas, se puede apreciar que muchos ordenamientos se vienen inclinando
hacia este ltimo modelo(5); inclusive hay algunos sistemas que la teora del

(2)

(3)
(4)

(5)

18

Uno de los ms antiguos referentes de influencia normativa de la concepcin divorcio-sancin,


lo ubicamos en Francia, en donde Alfredo Naquet consigue que se apruebe una ley de divorcio
el 19 de julio de 1884 (Ley Naquet); pero nicamente permita el divorcio, fundado en causas
graves atribuibles al cnyuge culpable a modo de sancin, no bastando solamente la imposibilidad de continuar con la vida conyugal. Cfr. FLIX BALLESTA, M. ngeles. Regulacin del divorcio en el Derecho francs. Barcelona, 1988, p. 11.
Cfr. TARRAGATO, Eugenio. El divorcio en las legislaciones comparadas. Madrid, 1925.
Sobre el proceso de asimilacin e implantacin de las concepciones del divorcio en el derecho
comparado y en especial en el Derecho chileno (antes de la aprobacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil - Ley N19.947) el profesor Corral Talciani, sealaba lo siguiente. Con anterioridad a la dcada de los sesenta la mayora de estos pases o no admitan el divorcio o lo hacan
de manera restringida; a partir de esos aos, en cambio, comienzan a tomar vida la concepcin llamada divorcio-remedio o divorcio-quiebra, ampla enormemente los supuestos del
divorcio(CORRAL TALCIANI, Hernn. Indisolubilidad matrimonial y divorcio ante el derecho civil. En: Revista Chilena de Derecho. Vol, 19, N1, p. 37).
Por ejemplo, el caso del sistema jurdico civil espaol, que con la vigencia de la Ley N15/2005
del 8 de julio de 2005 (Ley que modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio); ha sido completamente influenciado por la teora del divorcioremedio. Ley que tambin es irnicamente identificada en la cultura jurdica espaola como la
Ley del Divorcio Express. Sin embargo, la predileccin por esta concepcin, no es garanta
necesaria de solucin de todos los problemas; por el contrario, existen datos estadsticos sobre
las nefastas implicancias que viene generando dicha preferencia. En efecto, el Informe del Instituto de Poltica Familiar (IPF) de julio-agosto de 2009, da cuenta que los divorcios en Espaa
se han multiplicado por 2,5 y representan el 93% de las rupturas, o que el 40% de las rupturas

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

divorcio-sancin ha sido completamente relegada y por el contrario se viene favoreciendo por completo al divorcio-remedio, como el caso del sistema jurdico civil espaol(6).
Ahora bien, en el contexto del fenmeno de la circulacin de modelos
jurdicos, estas tendencias ordinariamente suelen ser presentadas de manera antagnicas u opuestas; es decir, existe una suerte de rivalidad entre ellas, pugnando por tener mayor incidencia en la regulacin normativa.
Concretamente a travs de las incorporaciones legislativas de causales de
divorcio, las que giran en el primer caso por identificar al cnyuge culpable y por oposicin al cnyuge inocente, como sucede en el divorcio sancin; y, en el segundo caso, se prescinde de tal dilema, siendo su nico objetivo dar solucin a un problema real de terminacin factual del vnculo
matrimonial. Sin embargo, como lo veremos ms adelante, existen ordenamientos jurdicos que incorporan legalmente supuestos fundados tanto
del divorcio sancin, como del divorcio remedio, como por ejemplo el modelo peruano.

2. Tendencias sobre divorcio en la jurisprudencia


Al examinar los diversos estudios realizados en torno a la interpretacin
y aplicacin de las tendencias del divorcio-sancin y divorcio-remedio(7)
son conflictivas; adems, se hace notar que los divorcios se han incrementado en un 140% en
apenas cuatro aos de ley y en la actualidad se produce un divorcio cada 4,3 minutos. Tambin,
se pone en relieve que el total de divorcios desde la promulgacin de la Ley 15/2005 ha pasado
de ser 1.103.900 a principios de ese ao a los ms de 1.695.000 a finales de 2008 (1.744.000
en el primer trimestre de 2009), con un aumento de ms de 640.000 personas divorciadas o
separadas. Disponible en: <http://www.ipfe.org/es/>.
(6) Para un mayor entendimiento del traslado del modelo de divorcio-sancin al divorcio remedio,
en el contexto de sistema jurdico civil espaol, puede verse la Exposicin de Motivos de la Ley
N15/2005; que da mayor nfasis al principio de libertad (de los cnyuges) como valor supremo de todo ordenamiento jurdico; as se seala: Los tribunales de justicia, sensibles a esta evolucin, han aplicado en muchos casos la ley y han evitado, de un lado, la inconveniencia de perpetuar el conflicto entre los cnyuges, cuando en el curso del proceso se haca patente tanto la
quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro,
la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolucin de la relacin jurdica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas. () As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia
de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en
su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin (resaltado nuestro). Disponible en: <http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/familia/L15-05.htm>.
(7) Vide, por ejemplo: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y Separacin de Cuerpos. Grijley,
Lima, 2007; PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos
en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008.

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Luis Alfaro Valverde

en la jurisprudencia nacional, se puede advertir que todava no existe una


uniformidad en cuanto a la disquisicin o discriminacin de dichas teoras,
muy especialmente cuando los juzgadores inician el proceso de insercin
o adhesin de dichas concepciones a cada una de las causales de divorcio
previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil.
Por el contrario, lo que se puede observar es una preocupante confusin y enredos en algunos sectores de la jurisprudencia; pues algunas Salas
de la Corte Suprema suelen confundir tal disquisicin elemental, enmaraando conceptos de cnyuge inocente y cnyuge perjudicado que como
lo hemos notado emanan de distintos fundamentos.
Esta penosa situacin, se aprecia por ejemplo en la siguiente sentencia
de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica:
[] resulta evidente que en esta separacin de hecho uno de los cnyuges resulta necesariamente inocente y por lo tanto se convierte en
el sujeto pasivo del dao que implica el hecho mismo de la separacin
conyugal, ahora bien, es necesario recalcar que este dao, que no solamente tiene connotaciones de orden econmico-material, que se suscita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico de
la sociedad de gananciales, sino, fundamentalmente moral y personal
que se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida comn con el cnyuge
disidente[] el resaltado es nuestro(8).
En dicho extracto de sentencia, se observa que de manera innecesaria
se identifica al cnyuge inocente en un caso de divorcio por separacin
de hecho; es decir, indirectamente se pretende adherir al supuesto de separacin de hecho con la concepcin de divorcio-sancin, cuando es por
todos conocido que dicha situacin fctica es correctamente una concretizacin de la concepcin del divorcio-remedio; en virtud del cual resulta
irrelevante identificar al cnyuge inocente o culpable.
Lo peor de todo en dicho extracto de sentencia, es cuando se afirma
que el cnyuge inocente se convierte en el sujeto pasivo del dao, lo que
(8)

20

Cas. N1782-2005-Lima. Sistema Peruano de Informacin Jurdica - SPIJ. Consultada el 27 de


enero de 2009.

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

ciertamente resulta por dems tergiversado, pues como veremos posteriormente la indemnizacin en cuestin no responde propiamente a los
criterios de la responsabilidad civil, sino que su objetivo es simplemente
reequilibrar o equiparar la inestabilidad econmica ocasionada por la separacin de hecho; por ende resulta tambin impreciso sostener que se ha
truncado el proyecto de vida del cnyuge perjudicado.

3. Sistema jurdico mixto


De lo analizado precedentemente, se puede fcilmente inferir en forma
vlida que en derecho civil peruano y en especial en el derecho de familia, se presenta la conjuncin o convergencia de causales de separacin de
cuerpos y divorcio en un mismo sistema jurdico, que obedecen a diversos
y heterogneos fundamentos jurdicos, por lo que un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional ha llegado a afirmar que nos encontraramos
dentro de un sistema mixto(9).
Sobre el particular, resultan esclarecedor las precisiones que hace la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al diferenciar a los referidos modelos y sus diversos fundamentos (divorcio-remedio y divorcio-sancin)
que conviven en nuestro sistema jurdico. Al respecto se seala:
Que, en ese marco, pueden presentarse las siguientes situaciones: 1)
que accione el cnyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teora denominada del divorcio-sancin, contempladas en los acpites
primero al sptimo y dcimo del artculo 333 del Cdigo Civil; 2) que
accione el cnyuge no perjudicado, buscando solucionar una situacin
conflictiva, siempre y cuando no se sustente en hecho propio, conforme a los supuestos regulados en los incisos 8, 9 y 11 del artculo 333
citado, enmarcados dentro de la teora conocida como divorcio-remedio; y 3) que accione cualquiera de los cnyuges, en busca de solucionar, al igual que en el caso anterior, una situacin conflictiva, caso que
contempla el inciso 12 de citado artculo 333 y que tambin pertenece a la teora del divorcio-remedio, en el que se busca no un culpable
sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales, siendo este ltimo caso (el de la separacin de hecho) introducido
(9)

PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 41.

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Luis Alfaro Valverde

en nuestro sistema civil mediante Ley N27495 ()(10) el resaltado es


nuestro.
En efecto, resulta claro que la indemnizacin analizada, se aplica en los
casos exclusivamente por la causal de separacin de hecho y lo dispuesto
en el artculo 351 del Cdigo Civil se aplicara a las dems causales de divorcio, en aplicacin del principio de especialidad, solucionando cualquier
aparente antinomia que pudiera pensarse. Similar dilucidacin es tomada
en cuenta por el formante jurisprudencial nacional:
() en lo que respecta a la aparente contradiccin entre los artculos
trescientos cuarenticinco guin A y trescientos cincuenta del Cdigo
Sustantivo, el primero de ellos resulta de aplicacin para la separacin
de hecho contemplada en el inciso doce del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil y artculo trescientos cincuenta del mismo Cdigo
a las otras causales de divorcio del artculo acotado ()(11).
No obstante, valgan verdades, el tratamiento legal de la separacin de
hecho, dista mucho de ser considerada como un verdadero remedio(12);
pues desde una perspectiva crtica, si el objetivo era terminar con la idea de
buscar culpables y considerar procedente el divorcio con el solo hecho de
constatar la inviabilidad por el apartamiento fsico; entonces como se explica el requerimiento al demandante de acreditar que se encuentra al da
en el pago de sus obligaciones alimentarias (primer prrafo, art. 345-A del
CC). Supuestos como este, son los que nos llevan a pensar que el supuesto de la separacin de hecho no pasa de ser ms que una buena intencin
del legislador, pero no se condice con su esencial fundamento.

4. Tendencias en el III Pleno Casatorio Civil


Recientemente, con ocasin del III Pleno Casatorio Civil se ha dictado
la sentencia(13), en virtud del cual las Salas Civiles Permanente y Transitoria
(10) Cas. N1358-2005. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de octubre de 2006.
(11) Cas. N208-2004. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Publicada: el 30 de febrero del 2006.
(12) Cfr. MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Indemnizacin y alimentos del cnyuge perjudicado con la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol 12. N94. Gaceta Jurdica, Lima, julio. 2006.
(13) Pleno Casatorio Civil emitido con fecha 18 de marzo de 2011, pero recin fue difundida al
pblico en general en la web del Poder Judicial: <http://historico.pj.gob.pe/>; casi un mes despus: 13 de mayo del presente ao.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

de la Corte Suprema de Justicia, tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre la existencia de las analizadas concepciones o tendencias sobre
el divorcio; especficamente en el Rubro 6.1. con la sumilla de Clases de
divorcio(14). Empero, conviene precisar que en puridad tales supuestos
analizados, ms que una simple tipologa o clasificacin, deben de ser entendidas como maneras especiales de conceptuar al divorcio en cada caso
concreto o mejor.
Desde esta perspectiva, deviene en fundamental que estas tendencias
deban de ser interiorizadas, en general por todos los operadores de derecho y en especial por los juzgadores, a fin de que cuando tengan la oportunidad de interpretarlas y aplicarlas a alguna de las causales de divorcio
previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil; las puedan efectuar de una
manera ordenada y coherente y sin enredos; pues lamentablemente en la
jurisprudencia nacional se puede advertir una confusin conceptual.
En efecto, en dicha Sentencia del Pleno Casatorio Civil, entre otras clasificaciones se decide por aquella que toma como referencia los elementos subjetivos y objetivos; es decir, aquella que considera algn tipo de culpa en la determinacin del divorcio y la que prescinde a dicha bsqueda
como criterio para declarar el divorcio. Nos referimos a las concepciones
jurdicas: divorcio-sancin y divorcio-remedio. Sin embargo, de manera
voluntaria o involuntaria se omiti otro tipo de concepcin que contemporneamente viene siendo muy difundido en el derecho comparado y
tambin en el derecho nacional; esto es, la concepcin del divorcio-consensual, que encuentra reconocimiento legislativo en el inciso 13) del artculo 333 del Cdigo Civil, denominado comnmente como: separacin
convencional.
En dicho Pleno se concibe al divorcio-sancin como aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora
como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia
la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la

(14) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, pp. 24-30. Disponible en: <http://historico.pj.gob.
pe/CorteSuprema/documentos/CS_D_III_PLENO_CASATORIO_CIVIL_120511.pdf> (Consultado
el 13 de mayo de 2011).

23

Luis Alfaro Valverde

prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la


patria potestad, entre otros(15).
A su turno, en dicha sentencia tambin se concibe al divorcio-remedio
de la siguiente manera: Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar
la separacin de los cnyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Adems, seguidamente se
hace el respectivo deslinde, manifestando que en este caso no importa ni
trae consigo una sancin a las partes, sino la solucin a los casos en los que
la relacin conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen
los fines del matrimonio(16).
Es cierto que estas concepciones suelen ser de bastante ayuda y sirven de mucho, siempre que encuentren un sustento aplicativo en los casos concretos, de lo contrario simplemente no pasara de ser ms que un
bonito adorno. Por ejemplo, en la misma sentencia se hace mencin a una
subclasificacin del divorcio remedio, en restringido y extensivo; que sinceramente no encontramos utilidad prctica alguna; y creemos que tampoco lo encuentra la misma Corte Suprema, pues no vuelve a mencionar
dicha tipologa, en ninguna otra parte de la sentencia. El problema de esta
labor docente que viene desarrollando la jurisprudencia nacional, especialmente en los Plenos Civiles, es que su pedagoga peca muchas veces
de superflua e innecesaria.
Por ltimo, en la misma sentencia analizada, la Corte Suprema ha reconocido, como lo hemos afirmado anteriormente, que nuestro sistema jurdico civil sobre el divorcio, como en muchos otros aspectos, resulta ser un
sistema mixto, especialmente con ocasin de la incorporacin de la causal de separacin de hecho. As, ha sealado que Nuestro Cdigo Civil,
tras las modificatorias introducidas por Ley N27495, ha consensuado la
vigencia de dos sistemas dentro de la institucin del divorcio: uno subjetivo o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida
matrimonial(17).
(15) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 25.

GARCA CANTERO, Gabriel. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Tomo II, 2 ed.,
Madrid, 1982, p. 295 y ss.
(16) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, pp. 25-26. Cfr. en la doctrina espaola: ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil IV. Barcelona, 1997, p. 83.
(17) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 28.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

De esta manera, la Corte Suprema adopta un planteamiento que un


sector de la doctrina y la jurisprudencia ya haban advertido; esto es, que
nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que se acoge
tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndose as al curso de las doctrinas modernas(18). Empero, la verdad de las cosas, si revisamos el derecho comparado, encontraremos que dichas concepciones (incluyendo la del divorcio consensual) no son tan modernos
como se afirma, por el contrario son vistas como sistemas de divorcio tradicionales(19); en relacin a nuevos y actuales modelos de divorcio, que son
el resultado de los cambios sociales y jurdicos que influencian los sistemas
jurdicos en general(20).

II. LA SEPARACIN DE HECHO


1. Incorporacin legislativa
En el sistema jurdico civil peruano, desde la puesta en vigencia del Cdigo Civil de 1984, han sido varias las pretensiones legislativas por incorporar o insertar el supuesto de separacin de hecho, entre el elenco de
causales reguladas originalmente para la declaracin judicial de divorcio y
separacin de cuerpos (artculo 333 del CC); entre las que estn el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge,
la injuria grave, que haga insoportable la vida en comn, el abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la
duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo, etc.
Ciertamente, es conocido por todas las diversas y variadas propuestas
legislativas que, a lo largo de tiempo, han sido presentadas por los congresistas, con la finalidad de lograr la adicin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema jurdico. Encontramos por ejemplo y de acuerdo a
la fecha de su presentacin, a los Proyectos de Ley N253/85; N1716/96CR; N2552/96-CR; N1729/96-TR; N3155/97-CR; N154/2000-CR;

(18) Ibdem, p. 30
(19) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho civil VI. Tomo VI, 3a edicin, Barcelona, 2002, p. 109 y ss.
(20) Por ejemplo, desde el sistema espaol, algunos autores han planteado las siguientes concepciones: divorcio-consensual no causal y divorcio-unilateral no causal.

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Luis Alfaro Valverde

N171/2000-CR; N278/2000-CR; N555/2000-CR; 565/2000-CR;


N655/2000-CR y 795/2000-CR(21).
Posteriormente, luego del estudio y debate de los referidos Proyectos de Ley, en el seno de la Comisin de Justicia(22), se logra aprobar la Ley
N27495(23) de fecha 7 de julio de 2001, en donde finalmente se consider legislativamente agregar al Cdigo Civil peruano y en particular al instituto del divorcio (o separacin de cuerpos), una causal adicional a las existentes, como hiptesis de incidencia bsico para su declaracin judicial; es
decir, estamos hablando de la figura de la separacin de hecho o separacin fctica, con sus particularidades y consecuencias jurdicas.
Desde el anlisis procesal de esta causal y en particular del primer prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, llama la atencin el hecho de que
el legislador haya establecido normativamente un presupuesto de procedencia; en virtud del cual se requiere que el demandante que alegue o sustente su demanda de divorcio (o separacin de cuerpo) bajo dicha causal,
deba necesariamente tener que acreditar o demostrar encontrarse estar al
da en el pago de sus obligaciones alimentarias.
Al respecto, en alguna oportunidad nos pronunciamos sobre sus implicancias y repercusiones, ventajas y desventajas, que podra generar o desencadenar el requerimiento de este requisito especial, que por cierto consideramos poco determinado(24). Nos preguntamos si se viene sosteniendo
que la causal de separacin de hecho se funda en la concepcin de divorcio-remedio, entonces cul era la necesidad de establecer dicho requisito especial para el acceso a la justicia; y si realmente la estabilidad econmica de los hijos, estara en peligro si no existiese tal exigencia. Nosotros
(21) Los textos de estos Proyectos de Ley, pueden apreciarse en su integridad en el Portal del Congreso de la Repblica, disponible: <http://www.congreso.gob.pe/>; ms especficamente en
el Link de Labor Legislativa, Proyectos de Ley, disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/
Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf>.
(22) Las Actas del Libro Diario de Debates de la Ley N27495, correspondiente a la Segunda Legislatura Ordinaria de 2000, se puede apreciar en el programa del Sistema Peruano de Informacin Jurdica SPIJ-, del Ministerio de Justicia, disponible en:< http://spij.minjus.gob.pe/TextosPDF/Debates/2001/JULIO/Ley_27495_07-07-01.pdf>.
(23) Publicada en el diario oficial El Peruano, entr en vigencia el 8 de julio de 2001.
(24) Para un mayor estudio de dicho tema, me remito a nuestro ensayo publicado con ocasin del
comentario de la Cas. N3924-2006, Anlisis procesal del requisito estar al da en la obligacin alimentaria, para invocar la causal de separacin de hecho. En: Dilogo con la jurisprudencia N124. Gaceta Jurdica, 2009, pp. 201-209.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

consideramos que no, pues como sabemos el derecho alimentario de los


menores se mantiene, aun disuelto el vnculo matrimonial.
Otra de las cosas que advertimos en aquella ocasin, es que su exigencia desmesurada e inflexible podra llegar a convertirse en un tipo de barrera o muralla legal para el acceso a la justicia de tipo familiar(25). Tambin,
afirmamos que el examen de la acreditacin de la obligacin alimentaria
debe ser estimada en el momento inmediato anterior a la interposicin de
la demanda y no con posterioridad, toda vez que las situaciones jurdicas
pueden variar; y su inobservancia debera implicar su inadmisibilidad y no
su improcedencia, a fin de que se permita su subsanacin.
Finalmente, pusimos en evidencia que las diversas situaciones jurdicas
subjetivas desarrolladas en el contexto familiar, debido a su particular tratamiento y a los intereses tutelados requieren de un proceso de familia encaminada a la actuacin del Derecho de Familia; pues ya no es suficiente con
la creacin de Juzgados de Familia, sino que es imperativo que se regule
un proceso especial de familia que coadyuve al desarrollo de sus funciones
propias, como se puede apreciar en muchos ordenamientos jurdicos del
civil law, incluso de nuestra regin(26).

2. Nocin de separacin de hecho


En este sentido, uno de los conceptos que previamente deben ser esclarecidos, es la situacin de la separacin de hecho o factual, la cual se
constituye en un presupuesto jurdico sine qua non, para que el Juez eventualmente declare el divorcio (o separacin de cuerpos) y como consecuencia pueda indemnizar a quien acredite o demuestre con medios de
prueba, ser el cnyuge ms perjudicado(27).
(25) Ob. cit., p. 209.
(26) dem.
(27) Sobre la separacin de hecho, en la doctrina nacional, vide: CABELLO MATAMALA, Carmen
Julia. Divorcio Remedio en el Per?. En: Derecho PUCP, N 54, 2001 y Comentario inc. 12
art. 333 del Cdigo Civil Comentado, Tomo II, Gaceta Jurdica, 2003; PLCIDO, Alex. Divorcio.
Lima, Gaceta Jurdica, octubre de 2001; del mismo autor: La separacin de hecho: Divorcio
culpa o divorcio remedio?, Anlisis y crtica jurisprudencial. En: Dilogo con la jurisprudencia,
Gaceta Jurdica, 2003; MESINAS MONTERO, Federico G. La separacin de hecho y el divorcio
inviable. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Vol 10, N76. Gaceta Jurdica, Lima, 2005; SUREZ FARFN, Ana Victoria. Divorciarme!... Por la causal de separacin o abandono de hecho?
Aproximacin a la incompatibilidad normativa generada por la introduccin de la separacin
de hecho en la lista de causales de divorcio. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Vol 13, N109.

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Luis Alfaro Valverde

As, el siempre til Diccionario jurdico Omeba la concepta como


aquella: situacin en que se encuentran los cnyuges, que sin previa decisin jurisdiccional quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que causa justificada alguna lo imponga y ya sea por voluntad de
uno o de ambos esposos(28).
Tambin, el Diccionario enciclopdico de derecho usual dirigida por el
jurista Guillermo Cabanellas lo entiende de la siguiente manera: Al hablar
de separacin de hecho se entiende por antonomasia la del marido y la
mujer, aun estando justificada; como el trabajo, el desempeo de cargos
pblicos en lugares distantes, los viajes, la enfermedad que requiere internamiento, la reclusin penitenciaria y el abandono unilateral de la familia.
Sin embargo, cual tecnicismo jurdico se reserva para la ruptura de la convivencia entre los consortes por iniciativa de uno de ellos o por convenio
entre ambos, que tiende a prolongarse e incluso a tornarse definitiva(29).
Por su parte, la Corte Suprema, en la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, recogiendo la posicin del jurista nacional Espinoza
Espinoza, ha conceptuado a la separacin de hecho como la situacin
fctica en que se encuentran los cnyuges que sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente, sin que
causa justificada de forma alguna imponga tal separacin sea por voluntad
de uno o de ambos esposos(30).
De lo descrito, se puede colegir que la doctrina nacional es uniforme
en precisar que el supuesto de la separacin fctica o de hecho de los cnyuges, importa un quiebre del deber de cohabitacin de manera constante, sustentada nicamente a la libre voluntad de cada uno. Adems, se
advierte que el precepto normativo nacional encuentra su ms resaltante

Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007; MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Indemnizacin
y alimentos del cnyuge perjudicado con la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol 12. N94. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2006. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separacin de cuerpos, Grijley, Lima, 2007, pp. 101-106 y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex.
Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 55-61.
(28) LAGOMARSINO, Carlos, Separacin de hecho. En: Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXV, Ediciones Omeba, Buenos Aires, pp. 410-413.
(29) CABANELLAS, Guillermo, Separacin de hecho. En: Diccionario enciclopdico de derecho
usual. Tomo VII. Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 387.
(30) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 35.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

expresin, en el principio de la proteccin del inters del cnyuge ms dbil(31), que resultara ser en el caso peruano el cnyuge ms perjudicado.

3. Tendencia aplicable a la separacin de hecho


En particular, respecto al fundamento de la causal de separacin de hecho, adelantamos que tanto la doctrina nacional como la comparada son
unnimes en afirmar que esta causal(32) como la indemnizacin agregada a
ella, se hallan edificadas sobre la teora del divorcio-remedio, en virtud de
la cual se prescinde de toda bsqueda de algn cnyuge inocente o si acaso culpable, el cual es propio de la concepcin de divorcio-sancin.
As, sobre las divergencias de las tendencias o concepciones del divorcio-sancin y divorcio-remedio, el reconocido profesor de las Universidades de Poitiers y de la Sorbona, Jean Carbonnier, manifestaba que: ()
caben, con relacin al divorcio, dos actitudes por parte del legislador. La
primera consiste en atribuir al mismo la calidad de una sancin, por entender que todo divorcio comporta la existencia de una falta y, por ende,
solo hay lugar a la disolucin vincular cuando exista un cnyuge inocente y
otro culpable, vctima de la infraccin imputable al primero. La otra posibilidad reside en la concepcin del divorcio a la manera de un remedio que
trata de poner fin a una situacin cuya continuacin se hace imposible, y
que evidencia la quiebra de la unin matrimonial (imputable tanto a infracciones de los cnyuges como a acaecimientos fortuitos; todo lo cual conduce a configurar las causas de divorcio como circunstancias enteramente objetivas ()(33).
Desde la concepcin del divorcio-remedio, la causal de separacin
de hecho, lo que realmente se pretende ms que buscar culpables, es

(31) En la doctrina espaola, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la institucin de la pensin
compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms dbil.
ROCA TRAS, Encarna, en AMORS GUARDIALA, Manuel (a cura di), Comentario a las reformas
del derecho de familia. Madrid, 1984, I, p. 169. En el mismo sentido: MEORO, Clemente M. en
LOPEZ, A.M. (a cura di). Derecho de Familia. Valencia, 1997, p. 175.
(32) La jurisprudencia ha conceptuado a la causal de la separacin de hecho, bajos los siguientes
trminos: () la separacin de hecho, como causal de divorcio se concepta como la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o
de ambos. (). Cas. N784-2005-LIMA. El Peruano, 14/03/2006.
(33) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I, Vol II. Traduccin de Manuel M. Zorrilla Ruiz. Bosch,
Barcelona, p. 159.

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Luis Alfaro Valverde

fundamentalmente salvaguardar o remediar una situacin real y concreta de alejamiento fctico de los cnyuges. Criterio que tambin parece advertirse en la Corte Suprema de Justicia del Per, como es de verse en los
siguientes pronunciamientos jurisdiccionales:
() la inclusin en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio
por la separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn,
por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de
este; en este sentido, debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario,
malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges; el resaltado es nuestro(34).
() ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de
un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado y, en tercer lugar,
que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil -el resaltado es nuestro(35).

4. La separacin de hecho en el III Pleno Casatorio Civil


En lo que respecta a la figura jurdica de la separacin de hecho, en la
sentencia emitida con ocasin del III Pleno Casatorio Civil, se puede observar que la Corte Suprema, luego de revisar su evolucin histrica en
nuestro sistema jurdico; es decir, los antecedentes legislativos (aproximadamente 11 Proyectos de Ley) de la vigente norma que incorpor la causal de separacin de hecho (Ley N27495); llega a manifestar su adhesin
en parte, al planteamiento anteladamente sostenido por nosotros; esto es,
que la separacin factual, prevista en el inciso 12) del artculo 333 del Cdigo Civil peruano, debe ser fielmente calificada y identificada como una
causal estrictamente objetiva, por ende perteneciente a la concepcin de
divorcio-remedio.

(34) Cas. N2190-2003-SANTA. Diario Oficial El Peruano, del 30 de setiembre de 2004.


(35) Cas. N1120-2002-PUNO. Sistema Peruano de Informacin Jurdica SPIJ (consultada el 3 de febrero de 2009).

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

En efecto, en el Rubro 7.4 de la referida sentencia se sostiene lo siguiente: Naturaleza Jurdica de esta causal, las Salas Civiles Transitorias y
Permanentes de la Corte Suprema reconocen expresamente que la naturaleza jurdica de la causal prima facie, es la de ser una causal objetiva, es
decir, que se configura con la sola comprobacin del hecho de la ruptura
de la vida en comn en forma permanente, por tiempo establecido en la
norma objetiva(36).
Pero, cuando parecera haber quedado felizmente esclarecido dicho
tema, inmediatamente surge la inconsistencia; ya que la Corte Suprema,
excusndose en la figura de la indemnizacin adscrita a dicha causal (art.
345-A del CC), comete una grave incorreccin, al sostener que en estos casos se debe analizar tambin aspectos de tipo subjetivos inculpatorios; es
decir, para nuestro Supremo tribunal, la separacin de hecho tendra dos
naturalezas jurdicas: objetiva y subjetiva. Esta referencia, se verifica de la
siguiente fundamentacin: Como podemos concluir, la causal regulada en
el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil es a la vez de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva de los cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comn(37).
No obstante, la Corte Suprema luego de sostener su naturaleza mixta
(objetiva y subjetiva), se desdice de lo dicho, cuando posteriormente sostiene que tratndose de la causal de la separacin de hecho, el artculo
345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto
que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias
gravosas o sancionadoras para el cnyuge culpable(38). Argumento, que
tambin es recalcado en el fundamento 50, en el que se seala que es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en
un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad de la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de culpa o dolo a
fin de identificar al cnyuge ms perjudicado(39). Llama la atencin tal incongruencia, pues mientras en un primer momento, seala que tiene una
naturaleza (objetiva), despus afirma que tiene dos naturalezas (objetiva y
(36) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 36.
(37) dem.
(38) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 41.
(39) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 45.

31

Luis Alfaro Valverde

subjetiva); y en otro fundamento, olvidndose de lo dicho, seala nuevamente que no estamos ante una causal inculpatoria (subjetiva).
Lo cierto es, como lo hemos sostenido, que la separacin de hecho, se
trata de un supuesto de tipo objetivo, tanto la misma situacin de separacin fctica en s misma, como la indemnizacin que emana de ella, siendo
innecesario y perjudicial acudir a posiciones eclcticas que son inaplicables
en nuestro sistema jurdico. Estas contradicciones que parecen ser balades,
sin embargo tiene graves repercusiones o consecuencias al momento en
que el juzgador tenga que elegir por una u otra naturaleza, cuando analice en concreto casos de divorcio por separacin de hecho.
Adems, en dicho Pleno Casatorio Civil, se han expuestos otros aspectos, sobre la separacin de hecho, como sus supuestos elementos o requisitos: material, psicolgico y temporal (pginas 36-39) y sus diferencias
con otras causales: abandono injustificado del hogar conyugal y la imposibilidad de hacer vida en comn (pginas 39-41) que ciertamente merecen
un mayor anlisis especial, lamentablemente no lo podemos hacer en esta
ocasin, por motivos de diseo de la presente obra, reservndonos el derecho de hacerlo en otra oportunidad.

32

Captulo

La indemnizacin en
la separacin de hecho

Captulo

La indemnizacin en
la separacin de hecho
I. EN EL DERECHO NACIONAL
En este captulo no solo extraeremos el fundamento que emana del artculo 345-A del Cdigo Civil peruano, sobre la indemnizacin derivada de
la separacin de hecho; sino adems, intentaremos dar la ms coherente
interpretacin del formante legal en el estricto sentido de tal expresin(40).
Para tal caso, nos apoyaremos de la valiosa herramienta de la comparacin
jurdica; con la finalidad de evidenciar la indebida importacin de modelos
jurdicos y de doctrinas, que honestamente han terminado por enmaraar
ms la figura jurdica en anlisis.
Al respecto, conviene tener presente lo dicho por el reconocido profesor Leyseer Len(41), sobre el esencial propsito de tal valioso instrumento de hermenutica: En varias ocasiones he sealado que la comparacin
jurdica no tiene por qu limitarse a servir de sustento para la limitacin e
importacin de normas, de doctrinas y de soluciones a conflictos jurdicos. Un buen uso de las variadas herramientas de la comparacin jurdica puede servir para prevenir y alertar sobre los riesgos que implica
(40) Entendida como cualquier material que determine en algn grado la forma como una cultura jurdica percibe su propio derecho. Cfr. SACCO, Rodolfo. "Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law". En: The American Journal of Comparative Law. Vol. 39,
N 1. (Winter, 1991), pp. 1-34. Disponible tambin en: <http://webh01.ua.ac.be/storme/
Sacco,LegalFormantsI.pdf>
(41) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida y
otros. Espejismos en nuestra magistratura. En: Foro Jurdico, IV, 8, Lima, 2008, pp. 61-74. Disponible en: <http://works.bepress.com/leysser_leon/7>.

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Luis Alfaro Valverde

la importacin de esquemas de pensamientos inapropiados, desaconsejables y de antemano condenados al fracaso si se les pretende aplicar, sin antes abonar el terreno, en nuestro pas (el resaltado es nuestro).

1. Importacin jurdica anmala


Conviene precisar que, a diferencia de otros sistemas jurdicos, en nuestro pas la prestacin econmica por la separacin de hecho (o indemnizacin como lo denomina nuestra normativa), para bien o para mal, no ha
sido el producto o resultado de un avance o evolucin del formante legislativo, ni mucho menos del desarrollo del formante jurisprudencial.
La verdad de las cosas, como pasa en la mayora de nuestras instituciones jurdicas (con o sin intencin de los legisladores), esta figura es el
producto de la importacin normativa(42) de la pensin compensatoria del
Derecho espaol(43) y esta a su vez de la assegno di divorzio del Derecho
italiano y de la prestation compensatoire del Derecho francs(44).
Este hecho, sin duda, lejos de ser una ventaja para nuestro sistema jurdico, se ha convertido en una situacin sumamente peligrosa, pues en el
formante jurisprudencial se viene distorsionando el correcto fundamento y
naturaleza jurdica de dicha institucin, confundindola y asocindola con
la prestacin alimenticia (en menor grado) y con la responsabilidad civil (en
mayor grado); cuando lo cierto es que no se trata de ninguna de ellas, sino
de una obligacin legal. Mayor an es el desconcierto a nivel del formante doctrinal, que viene abandonando su prstina fuente de inspiracin (a
saber, el Derecho francs, italiano y espaol) y como lo veremos sigue incorrectamente un sector de la doctrina argentina, que la viene sindicando
con un tipo de responsabilidad civil.
(42) Cfr. LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos
jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra, Lima, 2004. En cuanto a la importacin de la separacin de hecho sustentada en la concepcin divorcio-remedio, ni el ms incrdulo se hubiera imaginado los inconvenientes en su interpretacin jurisprudencial. Empero desde un principio el maestro Cornejo Chvez se pronunci contrario a la posibilidad del divorcio
unilateral, entre otras razones porque creara un gravsimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, pp. 348-353.
(43) En la doctrina espaola, vide: LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en caso
de separacin o divorcio. Bosch, Barcelona, 1993; SAURA ALBERDI, Beatriz., La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
(44) Cfr. MALAURIE, Ph. y AYNES, L. La Famille, Paris, Defrnois, vol.I, 2006, p.318 y ss.; CARBONNIER, Jean. Droit Civil. Quadrige. Manuels, Puf, Paris, 2004, p.1358.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Por otro lado, pensamos que a pesar de la aparente buena voluntad


del legislador, de incorporar innovadoramente el instituto jurdico examinado, dentro de nuestro Derecho de Familia, es necesario sincerarse y reconocer que varias son las imprecisiones, inconsistencias y omisiones que
contiene el precitado dispositivo legal (generador en muchas ocasiones de
jurisprudencias contradictorias), tanto de ndole sustancial como procesal.
Esta presente situacin, como lo demostraremos a posteriori, resulta ser la
obvia consecuencia de la reprochada tendencia jurisprudencial de persistir en acoger figuras jurdicas que no alcanzan ninguna armona en nuestra cultura jurdica.
Esta situacin crtica, ha sido evidenciada por el profesor Leysser
Len(45), al comentar una sentencia de la Corte Superior de Lima (Per) en
la que se concede a un exmagistrado destituido un resarcimiento exorbitante por dao al proyecto de vida (US$ 70,000). El maestro seala: El fallo en mencin, al tiempo de ser un monumento a la llamada motivacin
aparente y a la injusticia, que ser menester evidenciar y traer por tierra
cuando el expediente alcance la Corte Suprema, me ha convencido de la
necesidad de reiterar en pblico la denuncia de la deplorable tendencia de
la magistratura nacional a sucumbir frente a verdaderos espejismos jurdicos (el resaltado es nuestro).

2. Anlisis normativo
2.1. Indemnizacin por causa inculpatoria
Un aspecto que conviene aclarar, a efectos de entender bien la figura
en estudio, es que en nuestro ordenamiento jurdico civil, adicional a la indemnizacin por separacin de hecho, existen otros supuestos reparatorios como una consecuencia patrimonial del divorcio. Por ejemplo, aquella indemnizacin regulada en el artculo 351 del Cdigo Civil(46), que nace
como un efecto adicional a la pensin de alimentos que pudiera acaecer(47).

(45) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida y
otros. Espejismos en nuestra magistratura. Ob. cit. Disponible en: <http://works.bepress.com/
leysser_leon/7>.
(46) Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente: Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr
concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
(47) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 342.

37

Luis Alfaro Valverde

Es del mismo criterio la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil,


en donde se afirma que: Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos
tipos de indemnizacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos).
El primero, se aplica para los casos de divorcio-sancin, cuyo sustento es
la culpa del cnyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio,
razn por la que tambin se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley
N27495, es decir, el divorcio por causa no inculpatoria(48).
Sin embargo, a diferencia de la indemnizacin materia de anlisis (que
es fundamentalmente objetiva) su vital fundamento gira en torno a la concepcin tradicional de divorcio-sancin, en virtud del cual se busca identificar a un cnyuge culpable y como consecuencia a uno inocente. Sobre el
particular, un sector de la doctrina nacional ha sostenido que: La compensacin del divorcio como sancin se basa en la idea de que aquel se funda
en uno o ms incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales imputables a uno de los cnyuges (49).
De esta manera el legislador, en el supuesto antes descrito, le concede
al cnyuge inocente una suma de dinero por el concepto de reparacin
respecto al concepto del dao moral; siempre y cuando se determine que
el divorcio comprometa gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente. No obstante, desde un fundamento y esquema totalmente
distinto, en el derecho peruano mediante Ley N27495 no solo se adiciona la causal de separacin de hecho(50), como sustento para peticionar el
divorcio o separacin de cuerpos, sino auxiliarmente se regula tambin la
denominada: indemnizacin en caso de perjuicio, la que es independiente de la pensin de alimentos.
(48) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, p. 43.
(49) PLCIDO, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 36.
(50) En este sentido, pocos fueron los juristas que objetaron la importacin jurdica de la separacin de hecho como nueva causal del divorcio y/o separacin de cuerpo y con ello el establecimiento de la concepcin o teora del divorcio-remedio en el Derecho de Familia peruano, pero
ni el ms incrdulo se hubiera imaginado, que tal figura jurdica ocasionara una serie de inconvenientes en su interpretacin doctrinal y esencialmente en su aplicacin por los Juzgadores
debido a una variada y contradictoria jurisprudencia. No obstante, se debe precisar que desde
un principio, el recordado maestro Cornejo Chvez se pronunci contrario a la posibilidad del
divorcio unilateral, avizorando las distintas complicaciones que podra ocasionar su introduccin al ordenamiento jurdico y entre otras razones porque, creara un gravsimo precedente en
la jurisprudencia. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. Gaceta Jurdica, 1999,
pp. 348-353.

38

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

2.2. Indemnizacin por causa no inculpatoria


Dentro de los efectos patrimoniales del divorcio (o separacin de cuerpos) por la causal de separacin de hecho, el legislador nacional dispuso
incorporar a tal supuesto, la figura jurdica inexactamente denominada Indemnizacin en caso de perjuicio, ordenada especficamente en el segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil, el cual contiene el siguiente enunciado normativo:
Artculo 345-A.- Indemnizacin en caso de perjuicio
Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante
deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de
mutuo acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder.
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323,
324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.
De esta manera, se advierte que el legislador ha configurado a la citada
indemnizacin como una medida inherente a los procesos de separacin
de cuerpos o divorcio, toda vez que la causal de separacin de hecho que
la origina es la misma para ambas situaciones jurdicas. Esta indemnizacin
debe ser plasmada necesariamente en una sentencia, bajo un escrupuloso respeto al principio de rogacin o a pedido de parte; es decir siempre y
cuando esta sea peticionada; no obstante que un sector de la jurisprudencia viene incorrectamente declarndola de oficio(51).

(51) Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en el siguiente sentencia:() en los casos
de divorcio por separacin de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun
cuando no se haya solicitado (). Cas. N606-2003-Lima. Diario oficial El Peruano, del 1 de
diciembre de 2003.

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Luis Alfaro Valverde

Dada la estrecha relacin de la referida indemnizacin con la sentencia matrimonial, es necesario un estudio en su conjunto, porque su propia
regulacin legal se encuentra estrictamente unida al resto de medidas que
van a regir en el futuro las crisis matrimoniales, sea por una declaracin de
separacin de cuerpos o bajo la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial (divorcio).
En este mismo sentido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil
ha dejado sentado cules seran estas medidas de la separacin de hecho,
adicionales a la indemnizacin analizada. Los efectos seran los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por
partes iguales de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que
el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo 324).
b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352).
c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios
que le corresponden (artculo 343).
En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por causal de separacin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos:
Los hijos se confiarn al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos,
que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. ()
En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las
providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere
beneficiosas para los hijos (artculo 341)(52).

(52) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, pp. 42 y 43.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Pero volviendo al examen de la norma previamente descrita, se aprecia


de manera expresa, que el supuesto de hecho o la hiptesis de incidencia
fundamental que exige el enunciado normativo de referencia (art. 345-A
del CC) es que un cnyuge, por el hecho del divorcio, se vea repentinamente perjudicado por el desequilibrio de su economa; con esto se confinara el supuesto de divorcio-sancin por el que se buscaba culpables(53) y
se da mayor relevancia a la concepcin del divorcio-remedio.
De este modo, podemos inferir vlidamente que el legislador peruano
intent resolver una situacin objetiva con poca objetividad, lo que en muchos casos, no deja de ser discutible. Sin embargo, consideramos que lo
apropiado hubiera sido que el legislador enuncie adems algunos supuestos o circunstancias especficas que coadyuven al Juzgador al momento de
examinar e identificar dicho perjuicio en cada caso concreto, sin que ello
pueda ser visto como un lmite a su discrecionalidad(54) como bien es regulado en el sistema espaol.
Respecto al presupuesto fctico de la indemnizacin por la separacin
de hecho, en la jurisprudencia espaola, se ha ratificado su finalidad reequilibradora, tal como se verifica en la siguiente sentencia:
Que del tenor del artculo 97 del Cdigo Civil (el cnyuge al que la
separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se
fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...) se deduce que la pensin compensatoria
tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto bsico: el efectivo desequilibrio econmico, producido con motivo de
(53) En Espaa, y a pesar de la configuracin del divorcio como un remedio a la ruptura matrimonial
y no como una sancin, algunos autores han validado la incorporacin del elemento de la culpabilidad a travs de la enumeracin abierta que hace el artculo 97. En efecto, la norma permite al juez fijar la pensin compensatoria teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias. Cfr. GARCA RUBIO, M. Ob. cit., p. 146.
(54) Comentario que coincide, en parte, con la sostenida en la doctrina chilena por la profesora
TURNER SAELZER, Susan. Las circunstancias del artculo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil: Naturaleza y funcin, en: Juan Andrs Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de Derecho
Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valdivia, LexisNexis, 2005, p. 485 y ss., en cuanto
a distinguir dos funciones de las circunstancias del art. 62: la de determinar la existencia de la
compensacin y la de cuantificar su monto. Criterio que es tambin compartido en el III Pleno
Casatorio Civil.

41

Luis Alfaro Valverde

la separacin o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de


los cnyuges, que implica un empeoramiento econmico en relacin
con la situacin existente constante matrimonio. Como se afirma en
la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontacin entre las condiciones econmicas de cada
uno, antes y despus de la ruptura. No hay que probar la existencia
de necesidad el cnyuge ms desfavorecido en la ruptura de la relacin puede ser acreedor de la pensin aunque tenga medios suficientes para mantenerse por s mismo, pero s ha de probarse que se ha
sufrido un empeoramiento en su situacin econmica en relacin a la
que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posicin que disfruta
el otro cnyuge. Pero tampoco se trata de equiparar econmicamente
los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios(55).
En este sentido, en el modelo legal espaol el artculo 97 del Cdigo
Civil espaol, entre otras circunstancias menciona lo siguiente: los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges, la edad y estado de salud; la
cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicacin pasada y futura a la familia, la colaboracin con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge, la
duracin del matrimonio y la convivencia conyugal, la prdida eventual de
un derecho de pensin, el caudal y medios econmicos y las necesidades
de uno y otro cnyuge.
Estos supuestos son recursos tiles para interpretar de un modo ms
humano, la indemnizacin en el artculo 345-A del Cdigo Civil, los cuales
pueden ser analizados y adaptados a nuestra realidad; pero no solamente estos, sino otras circunstancias que conforme a los medios de prueba
aportados por el cnyuge ms perjudicado puedan ser estimadas por el
juzgador en cada caso concreto.
Por otro lado, si revisamos los debates de los congresistas de la Repblica para la aprobacin de la Ley N27495, especialmente del contenido
del artculo 345-A del CC; se llega a la conclusin de que el caso central

(55) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/
uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

que los legisladores tuvieron inicialmente en vista para instituir esta nueva figura legal: se trata de proteger a la cnyuge mujer(56). No obstante,
sera una incoherencia sostener que el supuesto de indemnizacin antes
analizado, es de aplicacin nicamente para la mujer, mas lo cierto es que
tambin pueden ser los cnyuges varones los perjudicados como consecuencia del divorcio por la causal de separacin de hecho. Acaso la mujer
no podra generar la separacin de hecho o facto?

II. EN EL DERECHO COMPARADO


1. La experiencia jurdica comparada
Sin lugar a dudas, para el Derecho de Familia peruano, la indemnizacin derivada de la causal de la separacin de hecho es una institucin jurdica relativamente nueva, en cuanto a su fundamento y sus peculiaridades que lo diferencian de otros tipos de indemnizacin previstas para otras
causales de divorcio o si se quiere para la nulidad de matrimonio. Empero, como lo apreciaremos, en el derecho comparado tiene una larga data
de vigencia, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial y ni qu decir de
su regulacin normativa, la que se encuentra consagrada en diversos ordenamientos jurdicos con diferentes matices(57). Notaremos tambin, que
a diferencia de nuestro ordenamiento legal (con todas sus deficiencias), su
manejo legal es muy dismil y variado; sin embargo, guardan algunos elementos comunes que no debemos perder de vista, si queremos interpretar
y aplicar correctamente tal instituto.
En efecto, no es nada nuevo que el Per sea un pas importador de
modelos jurdicos forneos, especialmente de los pases de Europa Continental, de modo tal que, nos guste o no, a sabiendas o no, los legisladores han convertido a nuestro ordenamiento en nobles receptores de

(56) Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, por unanimidad, recado en los Proyectos de
Ley Ns 154, 171, 278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar los artculos del
Cdigo Civil y los artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior. Diario de los debates-Segunda Legislatura Ordinaria de 2000.
(57) Examinando el derecho comparado, se aprecia que institucin semejante a la analizada, se encuentra prevista por los artculos 288 y ss. del Cdigo Civil Federal de Mxico; adems por los
artculos 270 y ss. del Cdigo Civil francs; artculos 61 y ss. de la Ley N19.947 Ley del Matrimonio Civil chileno y artculo 97 y ss del Cdigo Civil espaol; entre otros cuerpos normativos
de distintos pases, que reglamentan el instituto estudiado.

43

Luis Alfaro Valverde

otras legislaciones(58). As, la figura jurdica de la indemnizacin por separacin de hecho se encuentra inspirada y fundamentada, por el supuesto
prestigio(59) en primer orden por el Cdigo Civil espaol y su extenso tratamiento normativo de un instituto anlogo al nuestro. Sin embargo, no
podemos olvidar que dicho modelo jurdico, siguiendo el fenmeno de la
circulacin jurdica, a su vez toma o recoge tambin (con sus variantes) de
los artculos 270 y siguientes del Cdigo Civil francs.
Ahora bien, para el presente caso, nicamente hemos considerado
a bien analizar los principales modelos jurdicos del derecho comparado
pertenecientes al sistema del civil law, que han tenido vital influencia en el
tratamiento y desarrollo de la indemnizacin analizada; entre los cuales tenemos al modelo francs, italiano, alemn y principalmente al modelo espaol, el cual tiene un tratamiento pormenorizado de una figura anloga
a la nuestra, como veremos a continuacin. Tambin, en lo que respecta
a los ordenamientos jurdicos de Latinoamrica, hemos revisado el correspondiente al modelo chileno, que desde nuestro punto de vista ha centrado mejor el tema de anlisis.

2. Modelos jurdicos
En este oportunidad, procederemos a contrastar el instituto jurdico seleccionado, con las experiencias jurdicas de los sistemas jurdicos del civil law, en su versin europea; como son los modelos jurdicos de Francia,
Italia y Espaa, que regulan institutos equivalentes al nacional y porque en
esencia, estos modelos son las cardinales y prstinas fuentes de inspiracin
de la indemnizacin por la separacin de hecho del caso peruano.
De esta manera, intentaremos despejar las incertidumbres y perplejidades a que nos ha llevado un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional,
(58) Respecto al proceso de circulacin de los variados modelos jurdicos y su proyeccin en la legislacin interna, en la doctrina nacional, conviene revisar los agudos y certeros argumentos:
LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Ob. cit., p. 322 y ss. Sobre la llamada americanizacin del derecho, su vinculacin con el Anlisis Econmico del Derecho y su influencia
en el Per, vide: MERINO ACUA, Roger. Resistencia o resistencia? Americanizacin y Anlisis Econmico en el Per. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol. 14, 2008, disponible
en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Acuna.pdf>.
(59) En la doctrina italiana, se ha sealado atinadamente que tanto el prestigio como la imposicin,
son las dos maneras como circulan los formantes jurdicos en el derecho comparado: SACCO,
Rodolfo. Introduzione al diritto comparato. V Edizone, UTET, Torino, 1992, p. 148.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

que ciertamente, en gran parte viene siguiendo inapropiadamente el modelo argentino. Adems, revisaremos un instituto jurdico del modelo Chileno, anlogo a la indemnizacin en estudio; que a nuestra consideracin
(a pesar de algunas divergencias doctrinales) entre los sistemas jurdicos de
nuestra regin, es el que mejor lo ha desarrollado, no solo a nivel normativo, sino a nivel jurisprudencial.

2.1. El modelo francs


Tal como lo hemos anticipado, el primer referente en el derecho comparado sobre divorcio en general(60) y en particular sobre la indemnizacin
en estudio, se encuentra en el sistema francs, con la denominada prestation compensatoire (prestacin compensatoria). Empero, debemos precisar que el tratamiento normativo de dicha figura ha sufrido una serie de
modificaciones durante el tiempo.
Efectivamente, el Paragraphe 3: Des prestations compensatoires del
Code Civil, ha sido enmendado hasta en tres oportunidades; primero por
la Ley N75-617 (11 de julio de 1975), art. 1, Diario Oficial del 12 de julio de 1975 en vigor el 1 de enero de 1976; posteriormente y luego de haber pasado casi veinticinco aos, se modific el instituto en mencin, mediante Ley N2000-596 (30 de junio de 2000) art. 1, Diario Oficial del 1 de
julio de 2000 y en ltimo lugar se volvi a enmendar la norma mediante
Ley N2004-439 (26 de mayo de 2004) art. 18 1, Diario Oficial del 27 de
mayo de 2004, el cual entr en vigencia el 1 de enero de 2005(61). Esta situacin de reiterados cambios y reformas en tal institucin jurdica ciertamente dice mucho sobre su falta o carencia de consolidacin y adaptacin
fctica jurdica en dicha cultura jurdica.

(60) En efecto, como dato histrico se conoce que en Francia el 20 de noviembre de 1796, se promulg la ley de divorcio, que sirvi de modelo a muchas leyes vigentes de Europa y de Latinoamrica. De esta manera, dos de los ltimos pases europeos en adoptar la ley del divorcio, fueron Italia en 1970, y Espaa en 1980. De igual manera, en lo que respecta en nuestra regin,
en Argentina, se aprueba en 1987 la ley de divorcio.
(61) En relacin a las enmiendas de la prestacin compensatoria del Derecho francs, conviene revisar: BNABENT, A. La rforme du divorce article par article. Defrnois, Paris, 2004; MASSIP, J.
Le nouveau droit du divorce, Defrnois, Paris, 2005; AA.VV. Dossier Pratiques Francis Lefebvre.
Rforme du divorce. Loi du 26 mai 2004, procdures, consquences patrimoniales et fiscales.
Francis Lefevbre, Levallois, 2004.

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Luis Alfaro Valverde

En este sentido el texto normativo del artculo 270 del Code Civil, conforme a la ltima modificatoria, establece lo siguiente:
Article 270. Le divorce met fin au devoir de secours entre poux.
Lun des poux peut tre tenu de verser lautre une prestation destine compenser, autant quil est possible, la disparit que la rupture
du mariage cre dans les conditions de vie respectives. Cette prestation
a un caractre forfaitaire. Elle prend la forme dun capital dont le montant est fix par le juge.
Toutefois, le juge peut refuser daccorder une telle prestation si lquit
le commande, soit en considration des critres prvus larticle 271,
soit lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs de lpoux qui
demande le bnfice de cette prestation, au regard des circonstances
particulires de la rupture(62).
Este enunciado legal sobre la prestation compensatoire traducido al
espaol, se entiende de la siguiente manera:
Artculo 270. El divorcio pondr fin al deber de socorro entre cnyuges.
Uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad
creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alzado. Tendr la forma de un capital cuyo importe ser determinado por
el juez.
Sin embargo, el juez podr denegar la concesin de dicha prestacin si
la equidad lo exigiera, considerando los criterios previstos en el artculo
271, o bien cuando el divorcio, a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura, fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de

(62) El artculo 270 en su versin original, era el siguiente: Salvo cuando se dictara con motivo del
cese de la convivencia conyugal, el divorcio pondr fin al deber de socorro previsto en el artculo
212 del Cdigo Civil; pero uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del
matrimonio en las condiciones de vida respectivas.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

culpabilidad a la parte que solicita el beneficio de dicha prestacin(63)


(el resaltado es nuestro).
As, se aprecia que en el modelo francs la finalidad es bsicamente compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del
matrimonio cree en las condiciones de vida de ambas partes, en el momento mismo del divorcio(64). Siendo esta caracterstica muy similar al caso
peruano. Sobre esta particular institucin prevista en el derecho francs
Zarraluqui Snchez-Eznarriaga ha manifestado lo siguiente: () se fija esta
prestacin segn las necesidades del acreedor y los medios del deudor, tomando en consideracin la situacin existente en el momento del divorcio y su evolucin y en un futuro previsible (artculo 271 del CC), y teniendo en cuenta las circunstancias del artculo 272. Esta relacin no constituye
una enumeracin exhaustiva, ya que el texto legal utiliza la expresin principalmente antes de detallarlas(65).
En cuanto a la forma como se fija la prestacin compensatoria de modelo francs, esta describe en forma detallada una serie de supuestos o criterios que el juez debe tomar en consideracin al momento que lo establezca, tal como lo precisa en el artculo 271:
Artculo 271. La prestacin compensatoria se fijar segn las necesidades del cnyuge a quien se pague y los recursos del otro, teniendo en
cuenta la situacin en el momento del divorcio y la evolucin de esta
en un futuro previsible.

(63) Segn traduccin al castellano con el concurso de: Dra. Michle MESTROT, Profesora de la
Universidad de Pau y de los Pases de lAdour; Prof. Dr. Jos Javier HUALDE SNCHEZ, Catedrtico de la Universidad del Pas Vasco (San Sebastin-Gipuzkoa) ; Prof. Dr. Christian LAROUMET, Catedrtico de la Universidad de Pars II ; Prof. Dr. Jean-Jacques LEMOULAND, Catedrtico de la Universidad de Pau y de los Pases de lAdour., en la web: Legifrance, disponible en:
<http://195.83.177.9/upl/pdf/code_41.pdf >.
(64) As, se ha precisado que La prestacin compensatoria pretende neutralizar la desigualdad econmica que puede producirse en el momento mismo del divorcio, toma en cuenta el futuro
previsible de cada uno de los cnyuges, y no mira hacia el pasado con intensin de indemnizar unas culpas, por que para ello ya existen las contribuciones econmicas a cargo de daos y
perjuicios. FELIX BALLESTA, M. ngeles. Regulacin del divorcio en el derecho francs. Publicaciones de la Universidad de Barcelona. Barcelona, 1988, p. 215.
(65) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La Pensin Compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, 2a edicin, Editorial Lex Nova, 2003, p. 85.

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Luis Alfaro Valverde

En este caso, el juez tomar en consideracin particularmente:


- La duracin del matrimonio;
- La edad y el estado de salud de los esposos;
- Su cualificacin y su situacin profesionales;
- Las consecuencias de las opciones profesionales tomadas por uno de
los cnyuges durante su vida en comn para la educacin de los hijos
y el tiempo que sea necesario an consagrarles o para favorecer la carrera del cnyuge en detrimento de la suya propia.
- El patrimonio estimado o previsible de los cnyuges, tanto en capital como en rentas, despus de la liquidacin del rgimen econmico
matrimonial.
- Sus derechos existentes y previsibles;
- Su situacin respectiva en materia de pensiones de jubilacin.
Por lo dems, dicha prestacin del modelo francs de una manera particular consiste bsicamente en una prestacin nica o en un tanto alzado, tal como se verifica del artculo 273 del Code Civil, el cual prescribe lo
siguiente: La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alzado;
pues como ha dicho la doctrina francesa lo que se pretende es resolver el
problema de una vez por todas(66).

2.2. El modelo italiano


Preliminarmente, debemos considerar que en el sistema jurdico civil
italiano, el derecho de familia en general ha sufrido una serie de reformas(67); y en particular la figura del divorcio se estableci mediante Ley
N898, del 1 de diciembre de 1970; pero su diseo o configuracin, como
sucedi en el sistema francs y espaol, fue modificado posteriormente
hasta en dos oportunidades, la primera de ellas, por la Ley N436 del 1
de agosto de 1978 y la segunda por la Ley N74 del 6 de marzo de 1987.
(66) Cfr. GROSLIERE. Jean Claude. La rforme du divorce. Pars, 1976, p. 151.
(67) Cfr. vide por ejemplo: Brulliard, G. La reforma del derecho de familia en Italia. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. N27, UNAM, 1976, versin PDF, pp. 449-470; TRABUCHI, Alberto.
Matrimonio e divorzio. En: Revista di Diritto Civile, 1971, pp. 1-22; ZICCARDI, Fabio, Lexperience
italiana en matire de divorce. En: Revue Internationale de Droit Compar, 1975, pp. 403-417.

48

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Tal como lo hemos adelantado, la figura de la indemnizacin por separacin de hecho nacional, encuentra tambin su par en la denominada assegno di divorzio del Derecho italiano. Su fundamento lo encontramos en
el principio de solidaridad familiar que, segn la mayor parte de la doctrina italiana, se extiende o perdura an despus de disuelto el matrimonio.
No obstante, no podemos desconocer que inicialmente en este sistema jurdico, se pens erradamente que tena una naturaleza jurdica compensatoria o resarcitoria por daos.
Adems de dicha asignacin por divorcio, el sistema jurdico italiano,
establece tambin una indemnizacin en los supuestos de nulidad de matrimonio(68), con exigencias semejantes a las vigentes en Espaa y Chile.
Esta indemnizacin es a cargo del contrayente al que es imputable la nulidad, siempre a favor del que haya contrado de buena fe.
La Ley del 1 de diciembre de 1970 regula en su artculo 5(69) la asignacin entre los cnyuges despus del divorcio; bajo los siguientes trminos:
Con la sentencia que pronuncia la disolucin o la cesacin de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal dispondr, teniendo en cuenta las
condiciones econmicas de los cnyuges y los motivos de la edicin a
sus bienes y rentas propias. Para determinar la asignacin el juez tendr
en cuenta la contribucin personal y econmica dada por cada uno de
los cnyuges a la direccin de la familia y a la formacin del patrimonio
de ambos. Previo acuerdo de las partes, la contraprestacin podr hacerse en un solo pago. La obligacin de pagar la asignacin cesa si el
cnyuge al que debe ser abonado pasa a nuevas nupcias.

(68) Artculo 129 bis del CC: El cnyuge al que sea imputable la nulidad del matrimonio est obligado a abonar al otro cnyuge de buena fe, cuando el matrimonio de anule, (). La indemnizacin debe comprender en trminos generales una suma correspondiente al mantenimiento
durante tres aos. ()
(69) Artculo 5 Ley 1 de diciembre de 1970: prrafos 4 y 5: Con la sentencia que pronuncia la disolucin o la cesacin de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal dispondr, teniendo en
cuenta las condiciones econmicas de los cnyuges y los motivos de la edicin a sus bienes y
rentas propias. Para determinar la asignacin el juez tendr en cuenta la contribucin personal y econmica dada por cada uno de los cnyuges a la direccin de la familia y a la formacin del patrimonio de ambos. Previo acuerdo de las partes, la contraprestacin podr hacerse
en un solo pago. La obligacin de pagar la asignacin cesa si el cnyuge al que debe ser abonado pasa a nuevas nupcias.

49

Luis Alfaro Valverde

Al respecto, la jurisprudencia italiana viene sosteniendo que la asignacin por divorcio, es fijada en favor del ex cnyuge beneficiario, que no
cuenta con medios suficientes o que sea incapaz de subsistir por razones
eminentemente objetivas; de modo que los dems criterios solo funcionan
en la medida que se respete dichos supuestos. Este criterio se verifica en
la siguiente sentencia Lassegno di divorzio pu essere corrisposto solo se
lex coniuge beneficiario non abbia mezzi adeguati o sia nellimpossibilit
di fatto di procurarseli per ragioni oggettive. Gli altri criteri operano solo in
presenza della suddetta circostanza(70).

2.3. El modelo espaol


Finalmente, como consecuencia del transplante legislativo del modelo francs e italiano, en el Derecho Civil espaol tambin existe una prestacin patrimonial como consecuencia de la ruptura del vnculo matrimonial,
que la doctrina y jurisprudencia(71) denominan pensin compensatoria. La
que se encuentra regulada en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, bajo
los siguientes trminos:
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene
derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo
en cuenta entre otras, las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2. La edad y estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un
empleo.

(70) CASS. CIV. sez I, 28.03.2003, n. 4736.


(71) Ntese algunas de sus peculiaridades en la siguiente sentencia: El artculo 97 del Cdigo Civil
espaol contiene una doble comparacin: una temporal, consistente en que el reclamante est
en una situacin econmica inferior a la mantenida durante la subsistencia del matrimonio; y
una personal, pues quien reclama debe hallarse en una situacin econmica inferior a la del
otro cnyuge. Solo la combinacin de ambas condiciones comparativas permite la obtencin
de la pensin compensatoria. Sentencia A.T. de Palma de Mallorca del 27 de octubre de 1983,
RGD, abril 1984, p. 925, citada en CAMPUZANO TOM, HERMINIA. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio. Bosch, Barcelona, 1994, p. 66, nota 103.

50

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

4. La dedicacin pasada y futura a la familia.


5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro
cnyuge.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y
las garantas para su efectividad.
Un sector de la doctrina espaola lo ha definido como aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de renta peridica, que la Ley
atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida
matrimonial en una situacin econmica desfavorable en relacin con la
mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio
y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida conyugal(72)
Sobre la recepcin legislativa de Espaa, los juristas espaoles Pereda
y Vega Salas(73) han precisado: En la lnea del assegno di divorcio del derecho italiano (artculo 5, Ley 1 de diciembre de 1970) o de la prestation
compensatoire (artculo 272, Code) del derecho francs, se implanta en
nuestro sistema una figura nueva, hbrida entre las instituciones de finalidad alimenticia (que buscan atender a las necesidades de subsistencia, de
carcter peridico) y las que se basan en la causacin de un dao, la retribucin de un servicio o el enriquecimiento injusto, y que buscan por lo tanto un reequilibrio patrimonial entre el beneficiario econmico del esfuerzo
de un tercero y ese mismo tercero (en este caso, el cnyuge desfavorecido
por la separacin o divorcio).

(72) CAMPUZANO TOM, Herminia. Ob. cit., p. 26.


(73) PEREDA GMEZ, F. Javier y VEGA SALA, Francisco. Derecho de familia. Praxis, S.A, Barcelona,
1994 (actualizado), p, 157.

51

Luis Alfaro Valverde

Tambin, debemos precisar que tal institucin (pensin compensatoria) fue recogida por el legislador espaol de 1981(74), la que por cierto sigue los modelos o diseos legales del derecho comparado antes mencionados, como el francs, el italiano e inclusive el ingls(75). En este sentido,
podemos sostener que la doctrina y jurisprudencia espaola se han uniformado en el sentido de descartar la naturaleza alimenticia de la pensin
compensatoria, remarcando su carcter indemnizatorio. Sobre este parecer el jurista Snchez Pedrero cita una sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 29 de junio de 1988 en donde se afirma que la naturaleza
de la pensin compensatoria no es alimenticia sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separacin o del divorcio y sin vinculacin con ninguna idea de la responsabilidad por culpa(76).

2.4. El modelo chileno


A nivel de los ordenamientos jurdicos de nuestra regin, hemos escogido la experiencia del Derecho chileno, porque consideramos que es
quien mejor ha desarrollado normativa y doctrinalmente la indemnizacin
en estudio. En efecto, en el ordenamiento chileno se ha regulado una figura anloga a la nuestra (compensacin econmica), que es el resultado
del proceso de reforma del derecho de familia y especficamente de aquellas particularidades derivadas del instituto del Matrimonio Civil. Estas nuevas situaciones se presentaron con ocasin de la dacin de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, aprobada mediante Ley N19.947(77) (en adelante, LMC).
En esta norma, se aprecia que el legislador chileno, siguiendo el diseo o estructura normativa del modelo espaol (captulo IX del Cdigo Civil
espaol), ha previsto un conjunto de reglas comunes o semejantes a las diversas formas de terminacin del matrimonio; a saber, de modo ordinario:
(74) Para un mejor estudio sobre la figura espaola de la pensin compensatoria se puede consultar: ROCA TRAS, Encarna, en AMORS GUARDIALA, Manuel (a cura di). 1984. Comentario
a las reformas del derecho de familia. Tomo I. Madrid, p.169; MEORO, Clemente M. en LPEZ,
A.M. (a cura di). 1997. Derecho de familia. Valencia, p. 175.
(75) GARCA RUBIO, M. Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho. Civitas, Madrid,
1995, p.141.
(76) SNCHEZ PEDRERO, A. La obligacin alimenticia en los pleitos matrimoniales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p.139
(77) Publicada el 17 de mayo de 2004, pero recin entr en vigencia desde el 17 de noviembre del
mismo ao.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

separacin, nulidad y divorcio. Estas disposiciones las ubicamos especficamente en el Captulo VII de la referida Ley: De las reglas comunes a ciertos
casos de separacin, nulidad y divorcio(78). Sin embargo, para los fines del
presente estudio es en el Prrafo 1 de dicho Captulo, donde se ubican todas las disposiciones referidas a la denominada: compensacin econmica, figura jurdica similar a la indemnizacin producto de la separacin de
hecho del caso peruano.
Ahora bien, para la doctrina chilena los motivos o razones que justifican la regulacin de dicha figura, es que despus del divorcio o la nulidad,
ninguno de los cnyuges debera ver empeorada la posicin econmica,
vindose impedido de rehacer su vida autnomamente(79); sin embargo, el
legislador plante el caso que el cnyuge, durante el periodo del matrimonio se hubiera dedicado al cuidado de los hijos o del hogar comn y que
como consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una actividad
remunerada o en su defecto que lo hubiera hecho en menor medida de lo
que poda(80). Este generar justamente una disparidad de las condiciones
que afecta uno de los cnyuges. Este desequilibrio resulta por dems inaceptable y exige una respuesta de ordenamiento jurdico, y en el caso del
modelo chileno se opt por la denominada compensacin econmica(81).

(78) Un sector de la doctrina chilena sostiene que esta denominacin no resulta ser del todo precisa, pues la compensacin econmica no est regulada propiamente para el caso de la separacin. Cfr. BARRIENTOS GRANDN, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu. Nuevo derecho
matrimonial chileno. 3a edicin, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 402. Este desacierto, probablemente tiene su origen al momento de implantar automticamente el modelo espaol, que ciertamente en el captulo IX del Cdigo Civil espaol, establece: De los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio. No obstante, no se tuvo en consideracin las particularidades de su
normatividad interna. Vide: GUERRERO BECAR, Jos Luis. La compensacin econmica en la
Ley de Matrimonio Civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de
procedencia. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaiso, N27,
Valparaiso, 2006, Nota 3, p. 1.
(79) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo
rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. En: lvaro Vidal (coord.) El nuevo Derecho
chileno del matrimonio (Ley N19.947 de 2004), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 423.
(80) BARRIENTOS GRANDN, Javier. La compensacin econmica como derecho de uno de los
cnyuges y como obligacin correlativa del otro. De sus caracteres. En: Revista Chilena de
Derecho Privado, 9, Santiago, 2007, pp. 25-26. Cfr. CORRAL TALCINI, Hernn. La compensacin eoncmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. En: Revista Chilena de Derecho, N34,
2007, 1, pp. 26-29.
(81) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., 423.

53

Luis Alfaro Valverde

As, los supuestos de hecho o hiptesis de incidencia para la configuracin de la compensacin econmica, lo encontramos previsto especficamente en el artculo 61 de la citada Ley, el cual establece lo siguiente:
Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera,
tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la
nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa (el resaltado es nuestro).
Previamente al anlisis del enunciado normativo, conviene reconocer
que se trata de un instituto nuevo en la legislacin chilena y no cuenta con
precedente alguno; que como suele pasar con la mayora de los ordenamientos de Latinoamrica (bajo el fenmeno de la circulacin jurdica) es
el resultado o consecuencia de la importacin jurdica, con ciertas variantes, de otros ordenamientos jurdicos, como el francs, italiano y espaol(82).
Es decir, a diferencia del caso peruano, se toma como referencia las principales fuentes normativas, sin que se tenga la necesidad de acudir a ordenamientos de la regin, receptores de modelos jurdicos igual que nuestro
sistema jurdico y que intenta adaptarlos a sus ordenamientos, se corre el
peligro de distorsionar o deformar el fundamento del instituto en mencin;
esto ciertamente evita, en alguna forma, eventuales problemas de articulacin o encajamiento con el esquema normativo preexistente.
En cuanto a su fundamento, la doctrina mayoritaria de chile, la identifica con el principio de cuidado o proteccin del cnyuge ms dbil(83)
(como resultado del menoscabo econmico que podra ocasionar la culminacin del matrimonio); previsto en el artculo 3 de las Disposiciones
Generales de la LMC; pero tambin en otros enunciados ms especficos,
(82) Cfr. CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de
la compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 35, N3, Santiago, p. 440. En el similar parecer: VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., p. 422.
(83) Vide, por ejemplo: LPEZ DAZ, Carlos. Manual de Derecho de Familia y tribunales de familia,
T. I, Librotecnica, Santiago, 2005, p. 291; PIZARRO WILSON, Carlos. La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. En: Revista Chilena de Derecho Privado. N 3, 2004,
pp. 84 y 85.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

como por ejemplo en el caso de la solicitud conjunta de separacin judicial prevista en el artculo 27 el cual establece: () Se entender que es
suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita
(el resaltado es nuestro).
Adems, la citada Ley de Matrimonio, al mismo estilo del Code Civil
Francs (artculo 271), establece una serie de supuestos o condiciones de
manera que coadyuvan y permiten al juzgador determinar tanto la existencia del menoscabo al que hace referencia el artculo 61, como para la fijacin de la cuanta(84). Estos elementos fcticos se encuentran regulados en
el artculo 62, el cual prescribe que:
Artculo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo econmico
y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de
salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios
previsionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de
acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cnyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto(85).
Asimismo, vale la pena resaltar que en el modelo chileno la compensacin econmica puede ser previamente convenida por los cnyuges, sea
en su monto o en su forma de pago. Este acuerdo debe constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las que siempre deben contar con

(84) Vide: PIZARRO WILSON, Carlos. La cuanta en la compensacin econmica. En: Revista de Derecho, Vol. 22. N1. Julio, 2009, pp. 35-54.
(85) La mayora de la doctrina chilena, conviene que estos criterios o reglas para determinar la cuanta de la compensacin econmica son de tipo referenciales y no constituyen nmerus clausus, sino por el contrario son de tipo nmerus apertus; esto es que admiten la consideracin de
otros supuestos, que razonablemente sean necesarios por el juez para resolver cada caso concreto. Vide por ejemplo: GUERRERO BECAR, Jos Luis. La compensacin econmica en la Ley
de Matrimonio Civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de
procedencia. Ob. cit., p. 2.

55

Luis Alfaro Valverde

la aprobacin del juez (artculo 63). En su defecto, de no haber acuerdo,


ser el juzgador quien determinar la procedencia de la compensacin y
su pago (artculo 64); y como si dichas disposiciones no fuesen suficientes,
el legislador chileno como una suerte de preveer eventuales discrepancias,
ha regulado la forma de pago; para lo cual ha prescrito una serie de modalidades, como la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes (artculo 65), las que pueden ser divididas en cuotas teniendo presente
la capacidad econmica del cnyuge deudor (artculo 66).
Tambin, conviene notar que uno de los aspectos ms problemticos
que ha generado la figura de la compensacin econmica, estriba en la
determinacin de su naturaleza jurdica. En efecto, desde comienzos de
su positivizacin en la nueva Ley de Matrimonio Civil chileno(86), hasta la
actualidad se han esgrimido diversos y hasta discordantes planteamientos, entre las que destacan aquellas posturas que la asocian con un tipo de
responsabilidad civil(87) y aquellas que la identifican con una obligacin legal. Lo cierto, es que para la doctrina mayoritaria acogida por la jurisprudencia chilena al momento en que se analiza el tema en cuestin, es la
que la concibe como una obligacin legal(88) y no la que la asocia con la
responsabilidad civil.

(86) Vide, por ejemplo BARRIENTOS GRANDN, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu. Nuevo Derecho Matrimonial chileno. Ley N19. 947: Celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y
nulidad. Santiago, 2004, p. 420.
(87) Por ejemplo, el profesor de la Universidad de los Andes, Corral Talciani en sus primeros comentarios sealaba que tena una naturaleza indemnizatoria, lo que importaba seguir el esquema de la responsabilidad civil. (CORRAL TALCINI, Hernn. Una ley de paradojas. Comentario
a la nueva Ley de Matrimonio Civil. En: Revista Chilena de Derecho Privado, N2, 2004, pp.
266-267). Posteriormente el mismo autor, siguiendo un sector de la doctrina espaola, la asocia como una indemnizacin por sacrificio; empero la denominada concretamente como indemnizacin por afectacin lcita de derechos (CORRAL TALCIANI, Hernn. La compensacin
econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. En: Revista Chilena de Derecho, 34, 2007,
p. 26). En parecido sentido, el profesor de la Universidad Diego Portales, Pizarro Wilson sostiene que presenta un marcado carcter indemnizatorio por el enriquecimiento del cnyuge
deudor y el empobrecimiento del cnyuge beneficiario; esto es enriquecimiento a expensas de
otro. (PIZARRO WILSON, Carlos. La compensacin econmica en la Ley de matrimonio civil.
En: Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, pp. 90-91). De igual manera, la profesora de la Universidad Austral de Chile, Susan Turner, sostiene que se enmarca dentro de aquellas
de naturaleza reparatoria. (TURNER SAELEZER, Susan. Las prestaciones econmicas entre cnyuges divorciados en la nueva Ley de Matrimonio Civil. En: Revista de Derecho de la Universidad Austral, N16, 2004, p. 95.)
(88) Entre los juristas que se adhieren ha este criterio, se encuentra el profesor de la Universidad Catlica de Valparaiso, lvaro Vidal Olivares, para quien la compensacin econmica tiene una
naturaleza propia constituye una obligacin legal impuesta a uno de los cnyuges a favor de
otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria. (VIDAL OLIVARES,

56

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Otro de los aspectos problemticos de tipo jurisprudencial es el referido al tema del menoscabo econmico, el cual se encuentra vinculado a
los fundamentos y a la naturaleza de la mencionada compensacin(89). Al
respecto, se ha dicho que existe una suerte de oscuridad e incertidumbre,
lo que afecta sensiblemente a la aplicacin. Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha establecido que se trata de una disparidad entre los cnyuges
que surge como respuesta inmediata del divorcio y que se materializa en
una escasez patrimonial que puede ocasionar un empeoramiento econmico futuro del cnyuge que lo padece(90).
Por lo dems, si bien en la referida indemnizacin del modelo chileno,
como sucede tambin en el caso peruano, viene siendo objeto de numerosas interpretaciones tanto doctrinales como jurisprudenciales que muchas veces se presentan como discordantes y contradictorias(91). No obstantes, estimamos que tales situaciones se reducirn en lo posible, siempre
que se proceda a la unificacin de criterios de los criterios, no solo de tipo
doctrinal, sino de orden jurisprudencial. Recomendacin que es fcilmente es aplicable a modelos jurdicos que han importado la figura analizada, como el caso peruano. As, para el profesor de la Universidad Catlica
lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de
responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., p. 437. De igual modo, son del mismo criterio Cspedes Muoz y Vargas Aravena, quienes haciendo un estudio comparado de los modelos jurdicos de Chile y Espaa, han concluido que se trata de una obligacin impuesta por la
ley, que se otorgara a los eventos previstos por ella (CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. La situacin en
Chile y en Espaa. Ob. cit., p. 458). Tambin, la profesora Domnguez Hidalgo, afirma que se
rige por las normas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la jurisprudencia tendrn que ir configurando los principios que la disciplinan (DOMNGUEZ HIDALGO,
Carmen. Compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil. Publicacin del Colegio de Abogados de Chile A. G., p. 28).
(89) TURNER SAELEZER, Susan. La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil:
Tres cuestiones dogmticas. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 32. N3, pp. 423-426.
(90) VIDAL OLIVARES, Alvaro. La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valpariso, Valparaso, p. 318. En este sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Concepcin, del
7 de agosto de 2006, en que se establece: El menoscabo econmico es una prdida patrimonial y no moral. En la prdida patrimonial, como ha escrito una autora, se pretende cubrir, por
un lado, el desequilibrio econmico entre los cnyuges que impide a uno enfrentar la vida futura de modo independiente y, por otro, el costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge ha experimentado por haberse dedicado a la familia, Este coste, agrega, podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero
solo por aproximacin, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de
obtener que es distinto (fundamento 5).
(91) CORRAL TALCIANI, Hernn. La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. Ob. cit., p. 23.

57

Luis Alfaro Valverde

de Valparaso Vidal Olivares, sostiene que el estudio de la compensacin


econmica resulta ser una tarea no exenta de complicaciones y deber
pasar tiempo hasta que la doctrina y, lo ms importante, la jurisprudencia,
anen criterios(92).
CUADRO N1

FRANCIA
Art. 270 Code Civil

ITALIA
La indemnizacin por
separacin de hecho en el derecho
comparado

Art. 129 Codice Civile

ESPAA
Art. 97 Cdigo Civil

CHILE
Art. 61 Cdigo Civil

Prestation
Compensatoire

Assegno di
divorzio

Pensin
Compensatoria

Compensacin
Econmica

III. MODELOS JURDICOS EN EL III PLENO CASATORIO


Revisando la sentencia del III Pleno Casatorio Civil, se verifica que el
mximo tribunal de justicia nacional, al analizar y esclarecer los aspectos
fundamentales de la figura indemnizatoria en la separacin de hecho, ha
considerado en su anlisis inicial los modelos jurdicos analizados en la presente obra, tanto en su formante legislativo; es decir, en los sistemas jurdicos de Francia, Italia y Espaa; que son bsicamente los inspiraron e inspiran nuestro Derecho Civil; como tambin su aspecto doctrinal.

(92) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., p. 421.

58

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

En dichos modelos jurdicos, se encuentran instituciones anlogas a la


indemnizacin analizada; estas son la pensin compensatoria del sistema
espaol, el assegno di divorzio (asignacin por divorcio) del sistema italiano, la prestation compensatoire (prestacin compensatoria) del sistema francs; y finalmente en la regin, la pensin econmica del sistema
chileno.
Sin embargo, no podemos dejar de notar que en los primeros fundamentos (por ejemplo en el fund. 7 y 8) de la sentencia en anlisis, la Corte
Suprema, fiel a su acostumbrado estilo, se remite innecesariamente a cierta
parte de la doctrina argentina. Por ejemplo, se hace referencia a las obras
de los siguientes autores: Augusto Csar Belluscio, Bossert Gustavo, Eduardo Zanoni; que por cierto, si nos detenemos a revisar la mayora de textos
nacionales sobre derecho de familia, nos daremos con la sorpresa que dicha tendencia, tambin es seguida por un gran sector de la doctrina nacional. Sin que previamente hayan revisado a fondo dicho formante doctrinal,
el cual (como lo demostraremos ms adelante) parte de una figura jurdica creada bsicamente por la jurisprudencia argentina y que en el diseo
o estructura del divorcio no tiene ningn respaldo normativo, ms que su
aplicacin supletoria con la figura de la nulidad de matrimonio(93).
Con lo dicho no pretendemos afirmar que el sistema jurdico argentino
en general sea necesariamente inconsistente e infecundo como para tenerlo en cuenta en nuestro sistema, lo cual sera una insensatez y ligereza
de nuestra parte, pues la verdad no hemos analizado todo su ordenamiento jurdico; sino simplemente para el tema en cuestin, si somos firmes en
evidenciar su incoherencia interna, que precisamente lo convierte en impertinente para entender el instituto en estudio.
Pese a ello, no podemos desconocer una redireccin de sus fuentes
de anlisis, pues al menos en el tema medular (naturaleza jurdica), sus referencias han girado apropiadamente hacia modelos jurdicos que son las

(93) Para muestra de lo dicho, el siguiente botn: El silencio u omisin de la legislacin en cuanto
a la indemnizacin de los daos y perjuicios en supuestos de divorcio, son reveladores de la voluntad de no admitirlos, lo que excluye la posibilidad de aplicar en forma complementaria normas que rigen la responsabilidad civil, para ello se tiene en cuenta que en lo que respecta al rgimen matrimonial el legislador ha establecido de modo expreso tal posibilidad al considerar
los efectos de la nulidad de matrimonio. Cciv. y Com. Mar del Plata, sala 1, 26-10-93, O.N.F.
c/A. de O.S.M. s/ Divorcio vincular.

59

Luis Alfaro Valverde

ms atinadas fuentes jurdicas y que han inspirado originalmente la figura


jurdica en estudio (modelo francs, italiano, espaol y chileno); lo que en
puridad debera contribuir a su mejor entendimiento y por ende a su atinada aplicacin.
Por ejemplo, para el anlisis del tema medular de dicho Pleno, esto es
sobre la naturaleza jurdica de la indemnizacin en estudio, se ha sostenido: En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en
el derecho espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin indemnizatoria(94). Lo mismo se ha hecho en parte en
lo que respecta al formante doctrinal utilizado, que tambin son citadas en
la presente obra, como son los acertados trabajos o ensayos de los profesores espaoles, por ejemplo: Herminia Campuzano Tome, Pereda y Vega
Sala, Zarraluqui Snchez-Eznarriaga y Aparicio Aun).

(94) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 49.

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Captulo

Naturaleza jurdica
de la indemnizacin

Captulo

Naturaleza jurdica
de la indemnizacin
I. A MODO DE PREFACIO
De la revisin de los diversos modelos normativos, se advierte que los
efectos o consecuencias patrimoniales del divorcio o separacin de cuerpos(95), excluyendo a las relativas al rgimen de bienes, han sido abordadas por las legislaciones comparadas que pretenden lograr, por un lado un
equilibrio o armona entre el principio de la autorresponsabilidad, en virtud
del cual cada cnyuge separado debe procurarse, sus propios medios de
vida(96) y por el otro toman en cuenta el principio de solidaridad posconyugal, entendido como una relacin de asistencia material aminorada o atenuada, respecto a la vigente durante la relacin matrimonial, pero anloga a la asistencia entre cnyuges separados(97).
Efectivamente, en la experiencia comparada viene tomando mucha
fuerza la idea de un resguardo especial de carcter pecuniario, para el
cnyuge que a consecuencia del divorcio, queda en una situacin perjudicial. Por ejemplo, en el ordenamiento jurdico alemn se viene justificando
(95) En este sentido Peralta Andia sostiene que el matrimonio constituye una relacin de carcter
sumamente complejo, que determina un conjunto de deberes y derechos atinentes a la vida en
comn de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto de deberes y derechos de proyeccin
y contenido econmicos (...). Es usual denominar al primero como efectos personales del matrimonio y al segundo efectos patrimoniales o econmicos del matrimonio. PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de familia. 2a edicin, Idemsa, Lima, 1996, p. 189.
(96) GARCA RUBIO, Mara. Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho. Civitas, Madrid, 1995, p. 119.
(97) CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio. Bosch, Barcelona, 1994, p. 22.

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Luis Alfaro Valverde

el supuesto de alimentos entre cnyuges como consecuencia del divorcio(98); empero tal prestacin econmica viene siendo rebatida por parte
de la doctrina, por considerarla que contraviene el presupuesto fundamental para los alimentos entre cnyuges, el cual es el vigor del matrimonio(99).
Por otro lado, existen otros sistemas que han prescindido totalmente del
establecimiento de alimentos por el divorcio y en cambio han previsto el
pago de una compensacin econmica o prestacin compensatoria, como
es el caso del modelo espaol, francs, italiano y chileno(100), tal como hemos visto en el captulo anterior.
En el caso peruano, se ha previsto ambos supuestos; es decir, de manera simultnea e independiente se ha consagrado el supuesto de alimentos
y el pago de una indemnizacin; pero a nuestra consideracin, con fundamentos y naturaleza jurdica totalmente diferentes. En efecto, el legislador
nacional conjuntamente con la incorporacin de la separacin de hecho
como una nueva causal de separacin de cuerpos y divorcio prevista en el
inciso 12) del artculo 333 del Cdigo Civil, ha agregado la figura jurdica
de la indemnizacin en caso de perjuicio, mediante Ley N27495 especficamente regulada en el segundo prrafo del artculo 345-A; instituto que
en principio se enmarca dentro de la concepcin del divorcio-remedio (101)
(en puridad, esta debe ser la idea).

(98) Este hecho es claramente apreciable en los pargrafos 1569 y siguientes del Brgerliches Gesetzbuch o BGB que regulan los alimentos entre cnyuges divorciados. Para un sector de la doctrina alemana se tratara de una norma de naturaleza programtica; es decir, el cnyuge divorciado tendr derecho de alimentos siempre y cuando concurran alguno de los presupuestos
contenidos en los 1570 a 1576. Cfr. BRUDERMLLER, G., Comentario al 1569 BGB en Palandt. Brgerliches Gesetzbuch, C.H Beck, Munich, 2002, nmero marginal 1, p. 1609.
(99) Para un mayor desarrollo de dicha postura, en la doctrina alemana conviene revisar a DIEDERICHSEN, U. Das Recht der Ehescheidung und Scheidungsfolgesachen, Kommunikationsforum,
Colonia, 4 Ed., 1981, p. 83; WAX, P., Allgemeine Grundlagen en Wax P. (Editor), Unterhaltsrecht, Gieseking, Bielefeld, 8 Ed., 2003, p. 18.
(100) As, la profesora de la Universidad Austral de Chile, Susan Turner ha sostenido que la prestacin del cnyuge que resulta econmicamente perjudicado con el divorcio ha sido abordado en
el derecho comparado de dos maneras: reconocindole un derecho de alimentos bajo ciertos
presupuestos y pese a la disolucin del vnculo, o creando en su favor una prestacin resarcitoria especial. (TURNER SAELZER, Susan. Las prestaciones econmicas entre cnyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., p. 95).
(101) Al respecto, dicha incorporacin, es considerada como uno de los mayores aportes, para aquello que algunos juristas han denominado el derrumbe de la concepcin divorcio-sancin
(subjetivo). Cfr. RAMOS NEZ, Carlos A. Acerca del Divorcio. Espinal, Lima, 1990, p. 76. PLCIDO V, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 35.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

II. PROBLEMA JURISPRUDENCIAL


Pese a lo sealado anteriormente, debemos reconocer que la indemnizacin contenida en el artculo 345-A del CC, se trata de una institucin
relativamente nueva, que la diferencia de los ordenamientos jurdicos revisados, no cuenta con precedente alguno en nuestro sistema jurdico civil,
en relacin a otros supuestos de indemnizacin generados en el derecho
de familia (por invalidez de matrimonio artculo 283 y divorcio causal artculo 351 del CC). Adems, es de notar que la precitada ley sigue el modelo de otros ordenamientos jurdicos, pero lo hace de manera parcial(102);
sin llegar a adoptarlo en su totalidad.
Por consiguiente, resulta imperioso que el operador de derecho y en
especial los juzgadores que resuelven pretensiones vinculadas con dicha
figura jurdica, sean sumamente cautelosos en su interpretacin y fundamentalmente en la determinacin y esclarecimiento de su naturaleza jurdica, procurando en lo posible, su construccin a partir de los preceptos
que lo integran y evitando tomar elementos de otras instituciones preexistentes(103) (error cometido por algunos juristas).
Justamente, esta parte del presente estudio gira en torno a ello, pues
hemos observado que en la jurisprudencia nacional se viene suscitando
una serie de imprecisiones y contradicciones tanto de orden sustantivo,
como de tipo procesal; que como lo demostraremos, es el resultado de
una interpretacin que prescinde de las fundamentales fuentes y toman
vertiginosamente un sector de la doctrina argentina.
Tanto es la gravedad y la vigencia de tal situacin en el formante jurisprudencial peruano, que el Poder Judicial mediante resolucin de fecha 17
de noviembre de 2010, con ocasin de la Cas. N4664-2010-Puno(104) ha
convocado a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de
(102) Los modelos ms prximos, seran los del Derecho Civil francs, que establece las prestacin
compensatoria por disparidad de las condiciones de vida (artculo 270 y ss del Code Civil) y del
Derecho Civil espaol de la pensin compensatoria por desequilibrio econmico (artculo 97 y
ss del Cdigo Civil espaol).
(103) Cfr. GARCA CANTERO, Gabriel. Artculos 97-101, en ALBALADEJO, Manuel (a curia di), Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales. Madrid, 1982, II, p. 418.
(104) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 3 de diciembre de 2010. Se precisa que la vista de
la causa en Audiencia Pblica de dicho Pleno Casatorio Civil, se fij para el da 15 de diciembre
del mismo ao, a horas 10:00 am.

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Luis Alfaro Valverde

la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, para la realizacin de un


Pleno Casatorio Civil(105). En efecto, en dicha resolucin se seala que entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que de forma continua y reiterada, los juzgadores
y salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia estn resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin
de hecho, especficamente el referido al tema de indemnizatorio, previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios referidos tanto a la naturaleza jurdica de la misma () (el resaltado es nuestro).
As, en este apartado pretendemos determinar si la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil peruano, constituye o no, un tipo
de responsabilidad civil (como se sostiene por una parte de la doctrina y
jurisprudencia nacional), preguntndonos: en qu medida se expresa este
precepto terico en nuestro diseo normativo?, es realmente viable tal
postulado cuando se deja el limbo de las teoras y se desciende al terreno
de nuestra realidad jurdica?, cul es la tendencia jurdica ms coherente
sobre su naturaleza jurdica a ser aplicada en el Per? Estas y otras preguntas relacionadas con su naturaleza jurdica, pretendemos absolverlas teniendo como herramienta hermenutica el derecho comparado, contrastado principalmente con el formante jurisprudencial nacional.

III. NATURALEZA JURDICA


1. Nocin de naturaleza jurdica
Comenzaremos esta medular seccin, plantendonos liminarmente
la siguiente interrogante: por qu es necesario determinar la naturaleza
(105) Conviene precisar que este Pleno Casatorio Civil, a diferencia de los anteriores llevados a cabo
en el Per, se llev a cabo bajo las nuevas reglas previstas en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley N29364, el cual establece:

Artculo 400.- Precedente judicial.

La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de
emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial.

La decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente.

Los abogados podrn informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

El texto ntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente
el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Oficial, aunque no establezcan precedente. La publicacin se hace dentro de los sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

jurdica de un instituto jurdico y en particular de la indemnizacin en estudio? La respuesta a la primera parte de dicha pregunta pasa por entender
conceptualmente la vitalidad de descubrir una determinada naturaleza jurdica de tal o cual figura jurdica; dicho de otra manera, solo podremos resolver dicho interrogante, en la medida que resolvamos que entendemos
por naturaleza jurdica?
Para tal caso, la Real Academia de Lengua Espaola(106), ha precisado que en primer lugar: naturaleza significa sencillamente la esencia y
propiedad caractersticas de cada ser y en segundo lugar, la expresin o
trmino jurdico quiere decir lo que atae al derecho. A su turno, el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual (107), describe al trmino: naturaleza, entre otras acepciones como: Esencia de un ser. // Propiedad peculiar de una cosa. // Tendencia o inclinacin.
Por consiguiente, como resultado de asociar las dos expresiones: naturaleza-jurdica, tendremos como resultado que tal trmino busca establecer bsicamente el fundamento y la finalidad de todo negocio o de algn
instituto jurdico. En tal sentido, la determinacin o el establecimiento de
la naturaleza jurdica de cualquier instituto jurdico sirve, entre otras cosas,
para dar contenido a los conceptos de textura abierta contenidos en una
regulacin normativa determinada.
Tambin, la determinacin de la naturaleza jurdica de un instituto jurdico es importante adems porque coadyuva o contribuye a elegir correctamente factores de decisin que aparecen aludidos nicamente por
la intencin del legislador, de hacer enumeraciones de elementos no taxativos; y finalmente, lo ms importante para el entendimiento del instituto en estudio, resulta til y necesario para reconocer y aplicar el derecho
supletorio.

2. Importancia de su determinacin
Teniendo como precedente lo dicho anteriormente, para el caso de la
naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de hecho prevista en el art. 345-A del Cdigo Civil peruano, resulta por dems
(106) Diccionario de la Lengua (Real Academia Espaola), acepciones 6 y 1.
(107) Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. T. V, Editorial Heliasta, 2006, p. 516.

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Luis Alfaro Valverde

relevante y cobra vida en el plano prctico o jurisprudencial. Ya que en dicho terreno (como lo demostraremos) no se viene acertando en la solucin
de tal dilema y fcilmente se viene considerando a un sector de la doctrina nacional, que no hace otra cosa que reproducir inconsistentemente lineamientos de modelos jurdicos de nuestra regin; y no se considera a las
prstinas fuentes del derecho comparado (como lo hemos efectuado), que
deberan ser criterios y guas de interpretacin, como son el modelo francs, italiano y espaol.
Adems, es imperioso considerar que el mrito de esclarecer su naturaleza jurdica, consiste en que permitir a los Jueces, determinar el derecho o doctrina supletoria que podra ser aplicable, frente a la ausencia de
una descripcin normativa que lo desarrolle al detalle, como ciertamente es el caso peruano. Este mismo parecer, se ha puesto en relieve en la
sentencia emitida con ocasin del III Pleno Casatorio Civil, en la que se seala: Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin
bajo anlisis a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal
le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemnizacin(108).
Son del mismo criterio los profesores Carlos Cspedes y David Vargas,
quienes analizando la naturaleza jurdica de la compensacin econmica
del modelo chileno, han afirmado que la importancia de determinar la calificacin jurdica de la compensacin econmica la encontramos en la necesidad de determinar la legislacin supletoria que le ser aplicable ante la
ausencia de las normas propias que la rigen(109).
En efecto, la tarea de desenmaraar la naturaleza jurdica del instituto
en cuestin, adquiere mayor importancia por que, a diferencia de los modelos jurdicos que hemos revisado (Espaa, Francia, Italia y Chile), el caso
peruano es el que menos generoso ha sido en su desarrollo normativo,
pues esta indemnizacin la ubicamos a duras penas en el segundo prrafo del artculo 345-A del CC, que como veremos es por dems insuficiente
y de poca ayuda para la doctrina y especialmente para un sector de la jurisprudencia nacional, que en muchas ocasiones malinterpreta esta frugal

(108) Vide, Sentencia del III Pleno Casatorio Civil. fund. 53, pp. 45-46.
(109) CESPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la
compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. Ob. cit., p. 450.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

normativa y atrozmente termina por establecer montos indemnizatorios


excesivos y descomunales, como resultado de la mala labor interpretativa.
Al respecto, el autorizado profesor Leysser Len(110) mostraba el peligro de tal preferencia (undercompensation) que viene aplicndose por un
sector de la jurisprudencia nacional, sealando lo siguiente: De un tiempo
a esta parte, se est volviendo costumbre que nuestros magistrados invoquen cierta voz de dao, la del dao al proyecto de vida, de la misma forma y con los mismos fines que los prestidigitadores. En todos estos casos,
el efecto mgico que se produce, nada divertido, oportuno ni controlable
en su sistema de responsabilidad civil tan incipiente como el peruano, es
la inflacin, deficientemente sustentada, de los montos concedidos a ttulo
de resarcimiento. Por la va indicada, y sin contar con un amparo seguro de
la normatividad vigente, los jueces nacionales proceden, bastante mecnicamente y casi siempre sin reflexionar al respecto, a incrementar el monto
de las obligaciones nacidas de actos generadores de responsabilidad civil
(el resaltado es nuestro).

IV. ESTUDIO COMPARADO


1. La experiencia jurdica comparada
Para comenzar, debemos hacer una advertencia impostergable, relacionada con la omisin del legislador nacional al momento de establecer
el rgimen legal de la indemnizacin en cuestin; es decir, a diferencia de
los modelos jurdicos comparados, en el modelo peruano no se ha calificado jurdicamente esta institucin, por lo que es necesario preguntarse: De
qu trata esta institucin y qu hay detrs de ella?
Al iniciar la tarea de responderla, es necesario ser prudente porque
cuando se trata de calificar jurdicamente una institucin nueva inconscientemente se la intenta encasillar en otras preexistentes; y ello, por lo general, lleva a confundir las cosas, logrando precisamente el efecto contrario a
lo requerido, esto es, desnaturalizar la institucin.

(110) Cfr. LEON, Leysser. 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al
proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarcimientos. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N104, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 79.

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Luis Alfaro Valverde

As, despus de haber analizado su tratamiento legal en el derecho nacional y comparado(111), resulta necesario sostener que la doctrina comparada ha manifestado que su naturaleza jurdica flucta entre los alimentos
y la responsabilidad civil; sin embargo presentaremos, en concordancia con
la doctrina comparada, una cuarta posibilidad: esto es que la indemnizacin regulada en la causal separacin de hecho tiene una naturaleza jurdica propia y particular (desarrollada en el captulo V) que no se identifica
plenamente con ninguna de las antes mencionadas.

2. Enfoques jurdicos
No obstante, a la precisin ut supra efectuada, es menester hacer un
anlisis pormenorizado de cada una de las citadas posiciones o tendencias
jurdicas del formativo doctrinal que intentan explicar la naturaleza jurdica
del instituto en mencin y cmo corresponde proceder a confrontarlas con
los distintos pronunciamientos jurisprudenciales nacionales.
Entre los principales enfoques o posiciones que se han formulado por
la doctrina comparada, encontramos a las siguientes: a) Asistencia o Alimenticia, b) De Responsabilidad Civil y c) Indemnizacin por Sacrificio.

2.1. Asistencial o alimenticio


Para un correcto anlisis, debemos partir por algo elemental en materia
de derecho de familia, esto es que en la mayora de los ordenamientos jurdicos del civil law, la declaracin de divorcio pone fin a todos los efectos
del matrimonio y en especial al ttulo o justificacin legal para pedir alimentos(112). Sin embargo, para el caso del sistema peruano el legislador ha sido
puntualmente expreso en hacer la respectiva discriminacin, pues ha sealado en el artculo 345-A del CC que la indemnizacin que se encuentra

(111) As, tal como hemos descrito, en el Derecho espaol, el Cdigo Civil, en su artculo 97 reconoce el derecho a una pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio, adicionalmente el
derecho a la indemnizacin de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo. En el Derecho francs, el artculo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas.
(112) Artculo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cnyuges

Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer ().

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

alojada en dicha causal, es independiente de la pensin de alimentos que


pudiera tambin corresponderle(113).
Sin embargo, conviene tener presente que aunque no se pueda desconocer que la analizada indemnizacin cumple en cierta forma un propsito o finalidad asistencial tpica de los alimentos(114), esto de ninguna manera puede ser suficiente para ser calificada como tal. Principalmente, porque
no es un presupuesto para la indemnizacin que el cnyuge beneficiario
carezca de medios suficientes para su subsistencia; en otras palabras, para
la procedencia de la indemnizacin derivada de la separacin de hecho,
no es imperativo o absoluto que se alegue y demuestre su situacin de necesidad, que es propiamente para el caso de los alimentos(115); por cuanto el perjuicio econmico al que se refiere el artculo 345-A del CC, no es
necesariamente sinnimo del estado de necesidad. El beneficiario de la indemnizacin puede tener medios e igualmente concluirse que el trmino
o ruptura del matrimonio le caus o gener un perjuicio, por lo que bien
podra ser procedente la indemnizacin.

(113) En el sistema espaol, dicha naturaleza asistencial o alimentaria parece haber sido confinada por
la gran parte del formante doctrinal. Cfr. por ejemplo: GARCA CANTERO, Gabriel. Artculos 97
a 101. En: ALBALADEJO, Manuel (director). Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo II, Madrid, 1982, pp. 437-448; CAMPUZANO
TOME, Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio.
Especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento. Bosch, Barcelona, 1986, p. 18 y
ss.; LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio. Bosch, Barcelona, 1993, p. 27 y ss.; MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. Los acuerdos de
los cnyuges en la pensin por separacin y divorcio. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 23 y
ss.; ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, Lex Nova, 2a edicin, Valladolid, 2003, p. 117 y ss.
(114) En el sistema chileno Pizarro Wilson refirindose a la compensacin econmica prevista en su
ordenamiento manifiesta que la procedencia de dicho instituto est volcada hacia el pasado.
El juez debe de considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficiario, sino de todo aquello que no puede ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio durante el matrimonio. Esto
no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales estn vinculados al deber de socorro y se
fijan con base en las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas del
alimentante. PIZARRO WILSON, Carlos. La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., nota 2. p. 87. Similar sustento jurdico se ha establecido en el artculo 482
del Cdigo Civil peruano: La pensin alimenticia se incrementa o reduce segn el aumento o la
disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe
prestarla ().
(115) Vide, por ejemplo en la doctrina espaola: MONTERO AROCA, Juan. La pensin compensatoria en la separacin y en el divorcio (la aplicacin prctica de los artculos 97, 99, 100 y 101 del
Cdigo Civil). Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 18 y 19.

71

Luis Alfaro Valverde

Sobre el particular, en la jurisprudencia espaola inicialmente involucraba o ligaba a la pensin compensatoria (equivalente a la indemnizacin
por la separacin de hecho del caso peruano) como una carga alimenticia; no obstante posteriormente de manera paulatina y progresiva la tendencia jurisprudencial fue perfeccionndose al punto de sostenerse, que
en realidad, la deuda alimenticia sera absorbida e incorporada por la pensin compensatoria prevista en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol(116).
Es decir, en esta ltima figura se englobaba tanto la finalidad de ndole alimentaria como aquella propiamente compensatoria. Tal criterio se aprecia en la siguiente jurisprudencia espaola, emitida por la Sala Civil de Cdiz 34917/2000, del 20 de octubre de 2000. Audiencia Provincial de Cdiz:
FJ 1: (...) Esta Sala entiende al respecto que el derecho de los cnyuges
a reclamarse alimentos recprocamente, conforme lo que establece el
art. 142 del CC tiene su fundamento en la subsistencia del vnculo matrimonial y con la separacin cesa el deber de socorro entre cnyuges
previsto en los arts. 67 y 68 del cdigo Civil y el deber de alimentos es
absorbido por la pensin compensatoria del art. 97 del CC. As se deduce del apartado 8 de este ltimo artculo, en el que se establece que
la pensin se determinar teniendo en cuenta una serie de circunstancias entre las que estn el caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. Queda, pues, englobada bajo la figura
de la pensin compensatoria tanto las finalidades estrictamente compensatorias corno las de ndole alimenticio (el resaltado es nuestro)(117).
Adems, otro de los aspectos que marcan la diferencia con los alimentos es su caracterstica de invariabilidad de la indemnizacin analizada; no
sucede lo mismo con los alimentos que son siempre verstiles, en relacin al estado de necesidad del solicitante y de la capacidad de quien los

(116) Efectivamente, desde la jurisprudencia espaola, la Sala de la CivilPenal de la Audiencia Provincial de Cdiz, se ha precisado este fenmeno de absorcin: FJ 1 (...) las cargas son un concepto
que parece ms propio de unas medidas provisionales, porque, al persistir todava el matrimonio, no cabe hablar de alimentos, pero s de cargas. Una vez dictada sentencia y terminado el
proceso con sentencia estimatoria que declara la separacin matrimonial, no es ya muy exacto
hablar de carga de deuda alimenticia, pues la deuda propiamente dicha es la mencionada en el
artculo 97 del Cdigo Civil, aplicable a la separacin adems del divorcio. O sea, que la posible
deuda alimenticia quedara absorbida e incorporada necesariamente en la pensin compensatoria (el resaltado es nuestro). BDB AP Cdiz 6780/1999, Fecha: 16 de julio de 1999, en Bosch
On-line, disponible en: <http://www.bosch-online.net/Legis/Sentencias/00012767.html>.
(117) En Bosch On-line, disponible en: <http://www.bosch-online.net/Legis/Sentencias/00014166.html>.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

presta, tal como lo seala el artculo 481 del CC peruano(118). Criterio para
determinar la procedencia de alimentos que es utilizado por la mayora
de los ordenamientos jurdicos(119). As, en el formante jurisprudencial nacional, es uniforme la distincin de la indemnizacin analizada, con los alimentos que pudiera corresponderle a uno de los cnyuges, como veremos a continuacin:
() interpretado el texto del artculo trescientos cuarenticincoA debe
precisarse que todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores
deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado sobre si uno de los cnyuges ha resultado ms perjudicado por la
separacin de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en
los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que puedan
adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; de otro lado
la misma norma seala tambin que el monto de la indemnizacin
correspondiente es independiente a la pensin alimenticia que le pudiera corresponder al cnyuge que resulte ms perjudicado con el decaimiento del vnculo matrimonial (el resaltado es nuestro)(120).
Al respecto, si bien a nivel doctrinal parece haber quedado completamente proscrita la tendencia asistencial o alimentaria de la indemnizacin en estudio; aun existen todava en algunos ordenamientos que vienen
asociando con tales postulados, especialmente a nivel jurisprudencial. Por
ejemplo, en la interpretacin y aplicacin de la figura de la compensacin
econmica del modelo chileno, si bien a nivel doctrinal dicha problemtica sobre la naturaleza jurdica, parece actualmente haber desterrado las
(118) Artculo 481.- Criterios para fijar alimentos

Los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las
posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.

No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos.
(119) Vide por ejemplo, en el modelo espaol, el derecho de alimentos se determina, conforme a lo
previsto en el artculo 147 del Cdigo Civil espaol: Los alimentos, en los casos a que se refiere
el artculo anterior, se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.
(120) Cas. N802-2003-Chincha. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, Publicada: 03-05-2004.

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Luis Alfaro Valverde

posiciones originales que la asociaban con una naturaleza asistencial(121);


sin embargo, algunas investigaciones han demostrado que los Tribunales
de Justicia todava vienen aplicando dicho criterio(122). As, el profesor de la
Universidad Catlica de Valparaso, Guerrero Becar, luego de un minucioso trabajo de investigacin jurisprudencial, concluy que la mayora de las
sentencias revisadas sobre el tema de la compensacin econmica y especialmente al determinar su monto, tienen una connotacin asistencial muy
cercana a la pensin de alimentos(123).

2.2. De responsabilidad civil


Entre las posturas doctrinales esbozadas en el derecho comparado sobre el instituto en anlisis, estn aquellas que buscan asignarle o atribuirle una naturaleza jurdica de tipo de responsabilidad civil y en particular de
tipo extracontractual. As, de la revisin del sistema jurdico peruano, se advierte que este enfoque sera la posicin jurdica al que se viene adhiriendo un gran sector de la doctrina y jurisprudencia nacional(124), en virtud del
(121) Al respecto en la doctrina Chilena el profesor Tapia Rodrguez seala: En el caso chileno, si
bien una primera indicacin del Ejecutivo otorgaba a la compensacin econmica un carcter
netamente asistencial (como una pensin de alimentos que permitira al cnyuge mantenerse luego del divorcio y que se fijaba tomando en cuenta sus recursos) con posterioridad, en la
Comisin de Constitucin del Senado, se modific su regulacin para transformarla en un mecanismo de reparacin de un menoscabo econmico pasado, de la falta de ingresos por haberse dedicado a labores domsticas (TAPIA RODRGUEZ, Mauricio. La compensacin econmica en la ley de divorcio. En: Semana Jurdica. N 271, Santiago, 2006, p. 4).
(122) En la jurisprudencia chilena, tal tendencia se aprecia a manera de ejemplo en la Sentencia de
fecha 31 de mayo de 2006, Guerra con Gonzlez, la Corte de Apelaciones de Antofagasta,
Rol 225-200656, en la que se aprecia el seguimiento de la naturaleza alimenticia o asistencial
de la compensacin econmica, propuesta inicialmente por el jurista chileno Tapia Rodrguez:
Que el profesor de Derecho civil de la Universidad de Chile, don Mauricio Tapia Rodrguez, sostiene que la compensacin econmica es funcional a las formas de relacin de la pareja o modelo de familia y a las diversas realidades que siguen a la ruptura, que en la especie se produjo
hace varios aos. Conforme a ello, en este caso, la compensacin econmica jugar una funcin asistencial, cercana a una pensin alimenticia reducida en el tiempo y en entidad, teniendo en cuenta la edad similar de ambos, su salud y la situacin patrimonial y previsional de cada
uno, considerando que la cnyuge entreg su dedicacin al hogar y a los hijos, no se reinsert
laboralmente al momento de la ruptura, y ahora, le ser muy difcil hacerlo, en consecuencia,
se acoge la demanda reconvencional de compensacin econmica debiendo el demandante
pagarle por ese concepto la suma de nueve millones de pesos en sesenta cuotas de $150.000
cada una (el resaltado es nuestro) (ZAVALA ORTIZ, Jos Luis y MOTESINOS FABIO, Carolina. Jurisprudencia sobre divorcio. Santiago, 2006, pp. 124-128).
(123) GUERRERO BECAR, Jos Luis. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia. Ob. cit., p. 25.
(124) Por ejemplo, entre quienes siguen dicha tendencia: MURO ROJO, Manuel y REBAZA GONZLES Alfonso. Cdigo Civil Comentado. Tomo II, 1a parte, Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, 2a
edicin, mayo de 2007, p. 398; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

cual se sostiene y fundamenta que la indemnizacin alojada para el supuesto de la separacin fctica de los cnyuges (art. 345-A del CC peruano) es
identificada con un tipo de responsabilidad civil en sentido estricto.
En efecto, al interior de esta tendencia se aprecia que un sector de la
doctrina viene intentando ubicarlo en diversos subtipos de indemnizaciones; entre los que se ha podido verificar, se encuentran aquellas posturas
provenientes propiamente del derecho de familia, que lo califican como un
tipo de responsabilidad civil familiar. Adems, estn los planteamientos que
la identifican como una responsabilidad civil de tipo extracontractual. De
modo que si aceptamos dichos postulados, implicara necesariamente sujetar a la figura objeto de estudio, bajo los principios y elementos caractersticos o tpicos de tal figura, como son: la antijuricidad, el dao, relacin
de causalidad y factores de atribucin. Ser viable dicha posibilidad?(125).
En este punto, como mencionamos anteriormente, se aprecia que la
mayor parte de la doctrina nacional (que es acogida por un sector de la jurisprudencia) viene siguiendo incorrectamente la influencia de la figura indemnizatoria post divorcio, la que ciertamente proviene del modelo argentino. Sin embargo, debemos reconocer y criticar un hecho inobjetable
que en dicho sistema no existe propiamente una norma que regule o reglamente la indemnizacin derivada del divorcio. Entonces, no podemos
cerrar la vista a tal cuestionamiento de orden normativo; es decir, en el modelo argentino existe una infraccin tan grave, que hace inviable tomarlo
como modelo o pauta de interpretacin para la indemnizacin por separacin de hecho de nuestro caso(126).
1984, T., VII, Derecho de Familia, 3. ed., con la colaboracin de ngela ARIAS-SCHREIBER M.
y Alex PLCIDO VILCACHAGUA. Gaceta Jurdica, Lima, 2002.
(125) Al respecto, un sector de la doctrina espaola, refirindose a la naturaleza indemnizatoria
de la pensin compensatoria, viene sosteniendo que: la finalidad de la pensin es la de
resarcir un dao objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio econmico que se
manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto comn y en renuncia de intereses particulares concurren en un
solo cnyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por lo tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cnyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una
vida independiente(CAETE QUEZADA, Agustn. La pensin compensatoria: una visin de futuro. Disponible en: <www.porticolegal.com/pa_artculo.php?ref=180> (Consultado: 5 de
mayo de 2011).
(126) Vide, por ejemplo las siguientes jurisprudencias del sistema argentino:

El silencio u omisin de la legislacin en cuanto a la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados por el divorcio dan cuenta de una clara voluntad de no admitirla, pues cuando la ley

75

Luis Alfaro Valverde

Empero, en dicho modelo para salvar tan magno problema, un sector de la doctrina argentina (seguida tambin por un sector de su jurisprudencia) para fundamentar su procedencia, viene interpretando extensivamente el supuesto contenido en el art. 225 de su Cdigo Civil, referido a
la indemnizacin como consecuencia de la nulidad de matrimonio, la que
establece lo siguiente:
Artculo 225.- El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen
provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
En este sentido, reconociendo la situacin problemtica presentada al
interior de dicho sistema, los profesores Bossert y Zannoni, han puesto en
evidencia con toda honestidad tal aparente salida: Por aplicacin extensiva
de las normas que prevn los daos y perjuicios causados al contrayente
de buena fe de un matrimonio anulado (art. 225 del CC) la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separacin personal se decretan por culpa de uno de los cnyuges, este deber resarcir al otro (que
por hiptesis no dio causa al divorcio o a la separacin personal) los daos
y perjuicios sufridos(127).
No obstante, pensamos que lo que en realidad se pretende es buscar
una salvedad a una imprevisin legislativa, que a todas luces resulta insubsanable; pues si bien ambas figuras jurdicas (divorcio y nulidad de matrimonio) ponen fin al matrimonio; no obstante, sus fundamentos y sus caractersticas son totalmente distintas, por lo que acudir a dicha herramienta
hermenutica lo hace completamente discordante e ininteligible a su interpretacin y eventual aplicacin extensiva(128).
ha querido expedirse y establecerla lo ha hecho, como en el caso de la nulidad de matrimonio.
Cciv. y Com. 2., La Plata, Sala 3, 7-11-96, DJ, 1997-3-995.

No puede fundarse en la omisin de la ley 23.515 la inexistencia de la accin resarcitoria. Si
bien es cierto que cuando el Cdigo Civil se ocupa de los efectos propios de la separacin personal y del divorcio, no alude expresamente a ello, tambin lo es que no lo prohbe. Si se restringiera la procedencia de las indemnizaciones a los daos tipificados expresamente se estara privando de tutela legal a facultades que la misma ley reconoce en proteccin de intereses
tambin legtimos. Cciv. y Com. Morn, Sala 1, 11-10-90, R, M. c/ L, A. s/ Divorcio.
(127) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Astrea, Buenos
Aires, 2004, p. 406.
(128) En la doctrina argentina, se adhieren a la posicin de procedencia de dicha figura, entre otros:
ANZORENA, COLOMBO, ZANNONI, MAZZINGHI, BARBERO, D ANTONIO Y LPEZ DEL CARRIL
y entre quienes la rechazan, con toda precisin, encontramos a los reconocidos profesores:

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Por todo ello nos preguntamos si acaso es coherente y serio seguir formantes doctrinales de sistemas jurdicos que muestran a su interior poca
solidez, estabilidad y coherencia, sobre el tema de anlisis; nosotros consideramos que resulta poco recomendable. Sobre el particular, el profesor Leyseer Len(129), pone en evidencia dicha penosa tendencia de un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional, manifestando lo siguiente: La
magistratura extranjera de pases culturalmente cercanos al nuestro nos ha
brindado variopintos ejemplos de creatividad en cuanto a la construccin terica y jurisprudencial de daos resarcibles. All estn, para probarlo, el dao a la vida de relacin, el dao hedonstico, el dao esttico, el dao existencial, el dao-reflejo, el dao a la salud, el dao
psquico, el dao por estrs, etc. No les son familiares estas figuras? Todas ellas, de una u otra forma, al tiempo de cobrar arraigo en nuestro medio, han contribuido y contribuyen a aumentar el riesgo de la inflacin
de los resarcimientos. Por esta mana de inventar y poner adjetivos a los
daos, la magistratura termina haciendo suyos conceptos de fuente doctrinal (en realidad, se trata de puras nomenclaturas forneas) que engrosan ilegtimamente la lista de los conceptos que integran el resarcimiento,
con el propsito de acrecentarlo. Se renuncia, entonces, al anlisis riguroso de las pruebas, as como a prestar la atencin que merecen las funciones de una institucin que como numricamente ha graficado Alex Falla
en su ponencia presenta muchos indicios de ineficiencia en el Per (el resaltado es nuestro).
As, entre quienes inicialmente postularon el criterio de asignar a la indemnizacin en estudio, naturaleza de responsabilidad civil, encontramos
al profesor Alex Plcido(130) quien ha precisado lo siguiente: la responsabilidad civil familiar es de tipo extracontractual al sustentarse en la existencia entre las partes del vnculo jurdico familiar que los relaciona y al que
no puede extenderse el concepto de contrato al no tener por contenido
obligaciones o derechos creditorios. Es verdad que en el derecho de familia los vnculos jurdicos no solo tienen contenido personal; tambin existen
BORDA y LLAMBAS. Cfr. BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia, t. I., Astrea,
2004, Buenos Aires, pp. 54-541.
(129) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida y
otros. Espejismos en nuestra magistratura. Ob. cit. Disponible en: <http://works.bepress.com/
leysser_leon/7>.
(130) PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2a edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p. 381.

77

Luis Alfaro Valverde

casos en que, a la vez, el vnculo jurdico familiar se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tienen consecuencias patrimoniales, pero no por eso deja de ser primordialmente personal. En cambio, en
el mbito contractual se est frente a relaciones jurdicas de orden puramente econmico. El contenido primordialmente tico de los vnculos jurdicos familiares los separa netamente de las solo econmicas (el resaltado es nuestro).
Tal planteamiento doctrinal reconoce la preexistencia de daos y perjuicios y por ende de responsabilidad civil (extracontractual segn el autor) en el contexto familiar y en particular lo asocia al instituto en estudio.
No obstante, consideramos que es inadmisible sostener que este nico hecho implicara sencillamente que se apliquen las reglas de responsabilidad
civil(131), dado que en la actualidad se viene reformulando un revivido pensamiento de las relaciones entre la tutela resarcitoria y la familia.
Al respecto, en la doctrina nacional el reconocido profesor Leysser
Len(132) ha sostenido atinadamente que: Las anomalas detectadas son tpicas hay que saberlo cuando los actos que generan responsabilidad civil tienen como escenario la familia. Otrora, hasta era comn pensar que
cuando los protagonistas de una causa por daos y perjuicios pertenecan
a una familia, este solo hecho determinaba que las reglas de responsabilidad civil fueran aplicadas diversamente, o que no se aplicaran, inclusive. En
la actualidad, por el contrario, se promueve una renovada concepcin de
las relaciones entre la tutela resarcitoria y la familia.
Son del mismo parecer, los profesores Osterling Parodi y Castillo Freyre(133); tal como se puede apreciar en el siguiente extracto de su ensayo Responsabilidad Civil derivada del divorcio: Luego de haber puesto
(131) Un sector de la doctrina espaola, si bien ha considerado a la pensin compensatoria como
un tipo de resarcimiento de dao objetivo; sin embargo, han sido claros en diferenciarlas con
algn tipo de responsabilidad civil. As, se lo ha identificado como una indemnizacin por la
prdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cnyuge durante el matrimonio, que
se extinguen como consecuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba
esta prdida a travs del deber de socorro; desaparecido el matrimonio, la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensacin(ROCA TRAS, Encarna. Familia
y cambio social (De la casa a la persona) Ob. cit., p. 187).
(132) LEON, Leysser. 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarcimientos. Ob. cit., p. 81.
(133) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Responsabilidad Civil derivada del divorcio, disponible en: <www.castillofreyre.com>, versin pdf, p. 9.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

al descubierto la insuficiencia de la teora negativa, lo lgico es que nos


adentremos en la teora opuesta; esto es, que analicemos las razones en
las que se fundamenta la tesis afirmativa de la procedencia de la responsabilidad con relacin al divorcio. En primer lugar, debemos sealar que esta
teora, a la que nos adherimos, ha sido aceptada en forma mayoritaria por
la doctrina. Entre los muchos autores que la respaldan podemos citar a Salas, Rbora, Acua Anzorena, Colombo, Spota, Gustavino, Lpez del Carril,
Mazzinghi, DAntonio y Mosset Iturraspe (el resaltado es nuestro).
De tales afirmaciones, resulta completamente evidente que los citados
juristas marcan su posicin guiados bsicamente por la doctrina argentina; sin embargo, como hemos manifestado, resulta impropio, inadecuado
y por dems peligroso establecer criterios doctrinales sobre la base de modelos jurdicos que importan figuras jurdicas, tan igual que nosotros; y no
indagar sobre su verdadera fuente de inspiracin; puesto que la existencia de abundante doctrina, no significa necesariamente que exista claridad
sobre el tema en cuestin. Mxime, si como hemos puntualizado, se sabe
que en el derecho argentino hasta la fecha no existe un supuesto normativo expreso que regule una de indemnizacin derivado del divorcio, pues
esta se ha establecido a raz de uno de los planteamientos jurisprudenciales que no hacen otra cosa que recoger las posiciones mayoritarias de un
sector de la doctrina.
Este impreciso proceder de sustentarse en la doctrina argentina, para
relacionar a la indemnizacin en estudio con un tipo de responsabilidad
civil, es asumido tambin por los profesores Muro Rojo y Rebaza Gonzales(134) quienes remitindose a lo manifestado por el jurista Julio Csar Rivera, han sostenido que: En adicin a lo expuesto, es preciso tener en cuenta
los siguientes aspectos (RIVERA, p. 290): En primer lugar, los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin de los daos, tanto materiales como morales, en la medida en que guarden relacin de causalidad con los eventos
que dieron origen a la separacin. Asimismo, la indemnizacin se otorga
como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno
de los cnyuges. En este sentido, no procede la indemnizacin en los supuestos en que la separacin se hubiese producido de mutuo acuerdo, o
cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero (el mandato del
(134) MURO ROJO, Manuel y REBAZA GONZALES, Alfonso, Cdigo Civil Comentado, Tomo II, 1a parte, Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, 2a edicin, mayo de 2007, p. 398.

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Luis Alfaro Valverde

juez, por ejemplo). De otro lado, debe tenerse presente que la responsabilidad a que venimos aludiendo es de naturaleza eminentemente extracontractual, aun cuando se tratara de la indemnizacin derivada de la
disolucin anticipada de la sociedad conyugal (el resaltado es nuestro).
Lamentablemente, un sector de la jurisprudencia nacional, sin mayor
reparo o examen sobre la solidez de tales fuentes doctrinales, viene reproduciendo y repitiendo dichos criterios, de manera automtica y sin mayores cavilaciones. Un fiel ejemplo de tal supuesto, se puede apreciar en el
pronunciamiento de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica(135), en la Cas. N 2497-2003-Cajamarca, en donde se
ha sealado lo siguiente:
() Por lo tanto, teniendo en consideracin dichas conclusiones y
coincidiendo con lo expuesto por Julio Csar Rivera citado por Manuel
Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzlez, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin
de los daos materiales y morales, en la medida en que guarden relacin de causalidad con los eventos que dieron origen a la separacin.
2. Asimismo la indemnizacin se otorga como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los cnyuges. En ese
sentido, no procede la indemnizacin en los supuestos en que la separacin se hubiese producido de mutuo acuerdo, o cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero (el mandato del juez por ejemplo). () (Julio Csar, Rivera, citado por Manuel Muro Rojo y Alfonso
Rebaza Gonzles, Cdigo Civil Comentado. Tomo II, 1a parte, Derecho
de Familia. Edicin Gaceta Jurdica, dos mil tres, pgina quinientos setentiocho) el resaltado es nuestro.
A pesar de ello, es necesario hacer ciertas enmiendas o correcciones a
tales planteamientos, sealando que si bien, qu duda cabe, en la indemnizacin derivada de la separacin de hecho existe un menoscabo econmico; esta de modo alguno se identifica con un dao (propia de la responsabilidad civil), sino por el contrario se equipara con la inestabilidad
del cnyuge que resulte perjudicado, como bien lo seala taxativamente la norma peruana: [] El juez velar por la estabilidad econmica del

(135) Cas. N2497-2003-Cajamarca. Publicada en diario oficial El Peruano, el 3 de mayo de 2005.

80

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la


de sus hijos [].
En este mismo criterio, autorizada doctrina espaola viene sealando que no todo desequilibrio origina el perjuicio o dao de carcter injusto y, por lo tanto, no toda situacin de descompensacin que pueda existir
entre los cnyuges al momento de la ruptura es indemnizable o resarcible por medio de la pensin establecida en el artculo 97 del Cdigo Civil Espaol(136).
De este modo, resulta evidente que la causa o fuente inmediata del deterioro o perjuicio econmico es incuestionablemente el divorcio, sin embargo su causa mediata y determinante son las condiciones en las que se
desarroll la vida matrimonial(137). En este sentido, se infiere vlidamente
que el legislador peruano al regular dicho supuesto, busc indemnizar al
cnyuge que ms pierde (cnyuge que resulte perjudicado) con la ruptura del vnculo matrimonial generada por la separacin de hecho, hasta ese
momento latente.
En este sentido, los profesores Carlos Cspedes y David Vargas(138), haciendo una comparacin de la compensacin econmica del modelo chileno y la figura de la pensin compensatoria del modelo espaol, han
puesto en evidencia una serie de deliberaciones que fundamentan la improcedencia de asignarles naturaleza de responsabilidad civil; las cuales
bien pueden ser aplicadas al caso concreto. As, por su precisin procederemos a reproducir en parte dichos planteamientos:
Este carcter indemnizatorio ha sido negado por cierto sector doctrinal, en base a los siguientes argumentos:

(136) CAETE QUEZADA, Agustn. La pensin compensatoria: una visin de futuro. Disponible en:
<www.porticolegal.com/pa_artculo.php?ref=180> (Consultado: 5 de mayo de 2011).
(137) En la doctrina espaola Campuzano Tom afirma que: tal derecho nace y es una consecuencia
directa de la separacin o divorcio y agrega que:hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir la posibilidad de solicitar la pensin, dentro de los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyndose aqu el fundamental desequilibrio econmico; es en este donde la
relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva. CAMPUZANO TOME, Herminia. Ob.
cit., p, 26.
(138) CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la
compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. Ob. cit., pp. 445-448.

81

Luis Alfaro Valverde

a) Tericamente solo cabe pensar en dos tipos de indemnizaciones, las


que tienen por fundamento la culpa del obligado y las que prescinden
de ella, es decir, la denominada responsabilidad objetiva. Ninguna de
ellas es predicable respecto de la pensin compensatoria, puesto que
ninguna influencia tiene en ella la culpabilidad de los cnyuges y porque no existe el ejercicio de una actividad susceptible objetivamente de
crear una situacin de riesgo determinante de un peligro para terceros.
b) El acreedor de las obligaciones indemnizatorias es el que ha sufrido
un perjuicio como consecuencia de la realizacin de un hecho daoso
ejecutado por el agente del mismo. Esta situacin no es predicable al
caso que comentamos, pues esta prestacin se concede con independencia de quien haya sido el responsable de la ruptura matrimonial,
pudiendo incluso ser titular de ella el causante de la misma.
c) El deudor de las obligaciones indemnizatorias es el agente del dao.
Ello no acontece en la pensin compensatoria, pues incluso puede tener esta calidad quien no quiera la ruptura matrimonial y no sea el responsable de aquella, por las razones antes apuntadas.
d) El mdulo comparativo en las obligaciones indemnizatorias es el
propio patrimonio del acreedor, que se aprecia antes y despus de
causada la lesin para la determinacin de la existencia y cuanta del
dao. En cambio, la pensin compensatoria pretende el equilibrio entre dos patrimonios de dos personas diferentes que han estado unidas
por el vnculo matrimonial.
e) En las relaciones indemnizatorias es necesario que se haya producido un dao, es decir, un detrimento que sufre una persona en sus bienes vitales o en su patrimonio. En el caso que nos ocupa, ninguno de
los cnyuges sufre prdidas materiales por el hecho de la separacin o
el divorcio, ya que mantendrn los mismos bienes a que tenan derecho en constante matrimonio. Considerar como dao a la prdida del
derecho a participar en los bienes e ingresos del otro sera forzar la interpretacin del dao que segn la ley debe repararse ()(139).
(139) A pesar de que los argumentos esbozados por la doctrina espaola parecen ser contundentes
para proscribir su naturaleza indemnizatoria, un sector de la jurisprudencia espaola todava se
viene asociando a dicha tendencia. As, la Audiencia Provincial de Crdoba en la sentencia de
fecha 25 de marzo de 1999, refirindose a la pensin compensatoria, ha sealado lo siguiente:

82

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Bajo similares lineamientos, en la doctrina espaola bajo la referencia de la profesora Roca Tras se manifiesta que la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de resarcimiento de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econmico
consecuencia del divorcio. Sin embargo, precisa tal jurista, que si bien es
un resarcimiento por la concurrencia de un dao objetivo producido por la
ruptura, no debe llevar a entender que la indemnizacin estudiada tenga
la naturaleza de la responsabilidad civil. No se trata de una indemnizacin
en sentido estricto del trmino, puesto que el dao objetivo (desde luego) que constituye su supuesto de hecho viene a estar caracterizado por
la merma de expectativas de todo lo que perteneca al propio estatuto del
matrimonio y desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata entonces de indemnizar a quien ms pierde con el divorcio(140).
Adems, la misma profesora Roca Tras en otro apartado ensea que
se trata de perjuicios objetivos porque solo se tiene en cuenta el equilibrio
entre los patrimonios de los ex esposos y no la participacin de cada uno
de ellos en las causas de la ruptura(141).

2.3. Indemnizacin por sacrificio


Existe tambin otra posicin jurdica que proviene bsicamente de la
doctrina espaola, en ella se viene sosteniendo que el instituto estudiado
encuentra su naturaleza jurdica en la figura denominada indemnizacin
por sacrificio(142), la que se asimila a aquellos casos en los que la ley obliga a

() la naturaleza ser, pues, de carcter indemnizatorio para compensar al cnyuge al que la


separacin o divorcio produzca un perjuicio que afecte a su jerarquizacin de nivel de vida en
relacin con la del otro. En consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son
caracteres excluyentes o antagnicos sino complementarios, pues la viabilidad de la pensin
que estudiamos ser preciso en primer lugar una descompensacin entre los cnyuges a causa de la separacin o divorcio y en segundo lugar que el cnyuge en peor situacin tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestin (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi AC 1999/597).
(140) ROCA TRAS, Encarna. Familia y Cambio Social (De la casa a la persona) Madrid, 1999,
pp. 146 y 147.
(141) ROCA TRAS, Encarna. El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares,
pensin por desequilibrio e indemnizacin en caso de nulidad. En DEZ-PICAZO, Luis (a curia).
Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno-filiales y patrimoniales en las crisis
del matrimonio. Bases conceptuales y criterios judiciales. Divisin interdisciplinaria de la familia.
Pamplona, 1987, p. 227.
(142) Vide, por ejemplo en la doctrina chilena: VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad extracontractual?,

83

Luis Alfaro Valverde

una persona al pago de una indemnizacin que no constituye manifestacin de una responsabilidad y ello es as porque no concurren sus elementos que lo caracterizan.
En este sentido, sera la ley o dispositivo normativo la que ciertamente impone o atribuye la obligacin de realizar una prestacin dineraria a
la que el legislador nacional ha denominado indemnizacin y el fundamento o sustento jurdico de esa imposicin es, segn la doctrina comparada, una desigual distribucin de cargas, una situacin de sacrificio especial, o simplemente una situacin de enriquecimiento a expensas de otro.
Es del mismo parecer la profesora Corral Talciani, quien suele distinguirla bajo el nombre de indemnizacin por afectacin lcita de derecho; en
virtud de la cual se designa la suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico
justificado(143).
Es del mismo criterio, desde la experiencia espaola el reconocido jurista espaol Dez-Picazo es quien ha denominado a estas prestaciones
como indemnizaciones por sacrificio y al referirse o comentar a ellas afirma
que el hecho de que la responsabilidad extracontractual cumple una funcin de indemnizar un dao, obliga a separar las compensaciones que las
leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzada de derechos subjetivos; como recompensa parcial del sacrificio que se exige a sus titulares(144).
Del mismo modo, en otro lugar Dez-Picazo manifiesta enfticamente
que en las leyes y en la prctica jurdica se las denomina a estas compensaciones a veces indemnizaciones, sin que exista inconveniente en admitir un uso amplio equvoco de la palabra; siempre que se tenga bien claro

Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N215-216, 2004, p. 285; CORRAL TALCIANI,


Hernn: La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. Disponible en:
<http://www.uandes.cl/dinamicas/La_compensacioneconomica.HCorral.pdf> (fecha de consulta 5 de mayo de 2011).
(143) CORRAL TALCIANI, Hernn. Citado por CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David.
Acerca de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. Ob. cit., p. 449.
(144) DEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daos. Civitas. Madrid, 1999, pp. 56-57.

84

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

que las indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos(145).
CUADRO N2

ALIMENTICIA
Extracontractual
NATURALEZA
JURDICA

RESPONSABILIDAD
CIVIL

Contractual
Familiar

INDEMNIZACIN
POR SACRIFICIO

V. ENFOQUES EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL


Al revisar la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, con mucha
sorpresa hemos podido advertir, que la Corte Suprema ha intentado una
revisin, sino detallada, al menos referencial, de las diversas tendencias o
enfoques que reconocen o identifican la naturaleza jurdica de la figura en
estudio; tales como las siguientes: carcter alimentario, reparador e indemnizatorio(146) (fund. 8.2.1. al 8.2.5, pp. 46-47). Apreciamos tambin aquella
que hemos analizado y desvirtuado en forma precedente, como es la que
atribuye naturaleza de responsabilidad civil(147).

(145) DIEZ PICAZO, Luis. Ob. cit., pp. 56 y 57.


(146) Valgan verdades, entre los enfoques descritos en el referido Pleno Casatorio, los que son de mayor controversia en nuestro sistema jurdico, especialmente a nivel jurisprudencial, son los que
le asignan una naturaleza alimenticia y de responsabilidad civil (asumido por la mayora de la
doctrina y jurisprudencia nacional)
(147) Para mayor detalle sobre los diversos argumentos que desde el derecho comparado desvirtan
por completo el enfoque de responsabilidad civil, conviene revisar el captulo anterior de esta
obra. En ella, entre otras cosas, explicamos y fundamentamos que esta tendencia, en especial,
no es otra cosa que la adhesin injustificada de un sector de la doctrina argentina.

85

Luis Alfaro Valverde

Tambin, se puede observar que se ha considerado aquel que postula que su naturaleza jurdica es de una obligacin legal. Este planteamiento, si bien fue inicialmente asumido por un pequeo sector de la doctrina
nacional (entre el que nos consideramos) en relacin a una mayor seccin
(cuyos planteamientos hemos desvirtuado); sin embargo, debido a su solidez argumentativa, fundada especialmente en la doctrina y jurisprudencia comparada (espaola, francesa, italiana y chilena) fue el que finalmente result siendo asumido por la Corte Suprema, como lo veremos ms
adelante.
As, sobre la naturaleza obligacional de la indemnizacin por la separacin de hecho (que compartimos desde el inicio), la Corte Suprema sostuvo lo siguiente: Otro sector importante de la doctrina postula que la
indemnizacin bajo anlisis tiene el carcter de obligacin legal, pues la
norma impone a uno de los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y
as evitar el empeoramiento del cnyuge ms dbil. Adems, como habamos anotado anteriormente, se seala que no es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cnyuge ms perjudicado (fund. 8.2.4, p. 47).
En este extremo, debemos reconocer que para un mejor entendimiento de una institucin en particular, cuya implantacin jurdica se pretende
en algn diseo legal, debe (por parte del Legislador) previamente ser sujeta a un exhaustivo estudio y anlisis sobre su operatividad terica y prctica en los sistemas de donde son importados, a efectos de garantizar una
correcta aplicacin en sede judicial. Sin embargo, para el caso de la institucin (y seguramente para muchos otros) no se hizo. De modo tal que mediante la sentencia en estudio, la Corte Suprema le ha enmendado la plana al legislador al examinar algunos modelos jurdicos ms fundamentales.

86

Captulo

La obligacin
legal indemnizatoria

Captulo

La obligacin
legal indemnizatoria
I. CONTRASTE DE ENFOQUES
Conforme a lo expuesto en el captulo anterior, somos de la opinin
que, contrariamente a lo que postula cierto sector de la doctrina nacional y al irreflexivo seguimiento de cierto sector de la jurisprudencia, que
la indemnizacin en estudio no responde a la estructura y criterios propios de los alimentos y menos an al de responsabilidad civil; ya que, entre
otros aspectos, no se presenta el elemento de la antijuricidad o la imputacin causal a la conducta de otro; y menos todava se presenta la figura del
dao. Consecuentemente, bajo ningn argumento coherente con el derecho comparado, sera correcto decir que el cnyuge ms dbil ha sido vctima de un dao. Menos an sera vlido afirmar que el autor de ese menoscabo o dao sea el cnyuge deudor.
En similar parecer, la profesora espaola Teresa Marn analizando la figura de la pensin compensatoria (anloga a la indemnizacin por separacin de hecho peruano) y contrastando los diversos enfoques previamente
analizados, afirma categricamente que no se puede afirmar tajantemente ni el carcter indemnizatorio ni el alimentario, porque la pensin compensatoria si bien no tiene un carcter reparador, en sentido amplio, participa de diversas facetas, de mltiples aspectos, segn los casos, lo que ha
hecho que se califique de derecho condicional, relativo o circunstancial o
de un derecho de naturaleza hbrida, mixta, etc.(148).
(148) MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. Los acuerdos de los cnyuges en la pensin por separacin y divorcio. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 35.

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La norma sustantiva peruana, como sucede en el derecho comparado,


impone la obligacin de indemnizar porque la separacin de hecho que
sustenta el divorcio puede ocasionar un perjuicio, que tiene su causa ltima en cmo se desenvolvi la vida matrimonial, sin importar por qu el
cnyuge acreedor opt por dedicarse a la familia, renunciando a su desarrollo profesional o laboral.
Adems, la indemnizacin analizada, procede al margen de la culpa
del cnyuge deudor y de cualquier otra valoracin de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cnyuge menos perjudicado su deudor y el
ms perjudicado su acreedor, o finalmente su acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente. La culpa o mala fe no inciden en la imposicin de la obligacin, sino en su titularidad. De este modo, la obligacin de indemnizar se desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente
objetivos(149).
Entonces, luego de desestimar las posiciones jurdicas antes analizadas,
nos preguntamos: cul es su verdadera naturaleza jurdica? En el siguiente captulo intentaremos dilucidar dicha interrogante, la que consideramos
ms vlida y coherente en nuestro sistema jurdico sustantivo.

II. OBLIGACIN LEGAL INDEMNIZATORIA


En tal sentido, pensamos que la indemnizacin en estudio, como se
viene sosteniendo en los modelos jurdicos analizados, tiene una naturaleza propia(150) o particular. Se trata de una obligacin legal impuesta a uno
de los ex cnyuges, cuyo objeto es corregir la inestabilidad econmica que,
de acuerdo a las circunstancias especficas pudiera producirse. En efecto,
el profesor Vidal Olivarez, comparte el mismo criterio: La compensacin
econmica tiene una naturaleza jurdica propia pues constituye una obligacin legal impuesta a uno de los cnyuges a favor del otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria, un desequilibrio

(149) Resulta necesario precisar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el
que la ley no considere la culpa del deudor, porque hay otros factores de imputacin, que tampoco integran el supuesto tpico de la compensacin.
(150) En sentido parecido, Maricruz Gmez, refirindose a la pensin econmica sostiene: que presenta caractersticas propias. GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil, publicacin del Colegio de Abogados de Chile, A.G.,
Santiago, 2005, p. 8.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad y as


evitar el empeoramiento del cnyuge ms dbil(151).
A su turno, en la doctrina espaola la profesora De La Haza tambin
la califica como relacin obligatoria del derecho de familia cuya existencia emana de un mandato legal que anuda el nacimiento de la obligacin
a una situacin de hecho con independencia del comportamiento de las
partes(152). En este sentido, el acreedor de esta obligacin es aquel cnyuge dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar comn,
siempre y cuando el divorcio por separacin de hecho le haya irrogado dicho menoscabo.
En esta misma posicin, el jurista espaol Aparicio Aun(153) refirindose a la compensacin econmica, seala lo siguiente: () en sentido estricto puede definirse como una obligacin impuesta directamente por la
Ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa producida en forma fortuita, entre personas unidas por vnculos consorciales contrados en forma voluntaria (el resaltado es nuestro).
Por consiguiente, en el caso peruano de ninguna manera existira una
responsabilidad civil y menos su sustento sera de naturaleza alimenticia.
As, en la experiencia espaola, se ha determinado (desde un anlisis normativo) que en el contexto del divorcio no se puede concebir (al menos razonablemente) la coexistencia o convivencia de la deuda de alimentos y la
pensin compensatoria, al no ser equivalentes, toda vez que los alimentos
presuponen una situacin de necesidad en el acreedor y la pensin compensatoria tiene un carcter reparador.

(151) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad extracontractual?. Ob. cit., p. 437. En similar criterio, Carlos
Cspedes y David Vargas, sealan lo siguiente: En base a lo expuesto, sostenemos que la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia: es solo una obligacin impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y
que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cnyuge ms dbil
para que pueda reiniciar su vida separada el resaltado es nuestro (CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. Ob. cit., p. 451).
(152) DE LA HAZA DAZ, Pilar. La pensin de separacin y divorcio. La Ley, Madrid, 1989, p. 16.
(153) APARICIO AUN, Eusebio. La pensin compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia,
N5, octubre de 1999, p. 40.

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Este criterio se aprecia en la siguiente jurisprudencia (BDB AP Crdoba


20222/2001, Fecha: 20 de abril de 2001, Audiencia Provincial de Crdoba,
Sala de lo Civil-Penal, Seccin 2):
FJ 1 (...) ciertamente, no se puede entender comprendida en la peticin de contribucin a las cargas del matrimonio la fijacin de la pensin compensatoria, al ser conceptos que responden a situaciones jurdicas diferentes. En efecto en el marco de la legalidad vigente no es
factible la coexistencia en una situacin de divorcio, de la deuda de alimentos y la pensin a que el art. 97 alude, y ello porque a diferencia
de lo que ocurre en otras legislaciones, la Ley de 7 de julio de 1981 no
contempla como uno de los posibles efectos de la sentencia de divorcio la prestacin de alimentos legales entre los excnyuges; no obstante la genrica referencia que a las cargas del matrimonio y alimentos se contienen en los arts. 90, prrafo 1 letra C) y 91 del C. Civil y ello
por: .../... 4) porque, no obstante el tenor de los arts. 97.8 y 100 C. Civil, que ofrecen rasgos peculiares de la prestacin alimenticia, la pensin regulada en los arts. 97 a 101 CC (...) no es de naturaleza alimentaria, es decir, no presupone una situacin de necesidad en el acreedor,
sino de carcter compensatorio o reparador del descenso por el divorcio o, en su caso, la separacin, ocasionan en el nivel de vida de uno de
los esposos en relacin al que conserva el otro y en funcin del que vena llevando anteriormente en el matrimonio, operando como un factor corrector del desequilibrio entre los cnyuges (art. 97, prrafo 1
del C. Civil) que si bien tiene por causa inmediata a la posicin econmica y social que cada uno de los esposos ha venido disfrutando durante el matrimonio, es preciso que a raz del divorcio o separacin se
produzca un empeoramiento en la situacin econmica de uno de los
esposos y que este empeoramiento sea consecuencia directa e inmediata del divorcio o separacin acordados.
FJ 2.- En consecuencia, si aquellos conceptos cargas familiares, alimentos y pensin compensatoria no son equivalentes; el contenido
del primero comprende, con carcter residual, aquellos gastos del ncleo familiar que no se encuentran incluidos en los otros dos conceptos,
ST 2.12.87, abarcando gastos de muy distinta ndole, como obligaciones que, contradas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontadas no obstante la ruptura de la unin matrimonial,

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

como prstamos personales o hipotecarios, gastos de comunidad, vivienda, etc. (...) (el resaltado es nuestro)(154).
As, tal como hemos afirmado anteriormente, en el caso peruano y espaol, es la misma ley que reacciona o se opone frente al perjuicio econmico y protege al cnyuge ms perjudicado que lo experimenta. De esta
manera, va jurisprudencial, se viene sosteniendo que todo decaimiento del
vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, se afirma que en los
procesos de separacin o divorcio por la causal de separacin de hecho,
los juzgadores deben de pronunciarse ya no sobre el cnyuge perjudicado, sino sobre el ms perjudicado.
Sobre la posicin jurisprudencial de determinar el cnyuge ms perjudicado se puede ver en los siguientes extractos de resoluciones casatorias de la Corte Suprema:
Cas. N606-2003-Lima (El Peruano, 01/12/03): En los casos de divorcio por separacin de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no
de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo con su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos () el resaltado es nuestro-;
Cas. N2178-2005-Lima (El Peruano, 10/05/06): () Los juzgadores
deben de pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado ().
Cas. N308-2003-Ica (El Peruano, 31/03/04): () en procesos como
el de autos los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente aun
cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge
que resulte ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios
de probatorios () el resaltado es nuestro;

(154) En Bosch On-line, disponible en: <http://www.bosch-online.net/Legis/Sentencias/00093721.


html>.

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Cas. N1358-2005-Lima (El Peruano, 30/10/06): () Los juzgadores


deben de pronunciarse necesariamente sobre cul de los cnyuges resulta ms perjudicado, de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos, fijando una indemnizacin a cargo de
la parte menos afectada () el resaltado es nuestro
Por lo dems, somos del criterio que el legislador nacional describi dicha figura, inclinndose por orientar a cargo del otro cnyuge la obligacin de indemnizar al ms dbil, pudiendo haber optado por otra solucin, como la subsistencia del deber de socorro o trasladando el costo de
la indemnizacin al Estado, mediante el establecimiento de un sistema de
seguridad social. Por lo dems, desde el derecho comparado, varias pudieron ser las alternativas en materia de prestaciones econmicas como
consecuencia del divorcio(155).
En este mismo sentido, la jurisprudencia espaola ha deslindado por
completo toda vinculacin de la pensin compensacin (fuente del instituto estudiado) con su presunta naturaleza indemnizatoria (responsabilidad civil) o alimenticia, bajo los siguientes trminos:
La pensin compensatoria es pues, una prestacin econmica a favor
de un esposo y a cargo del otro tras la separacin o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige bsicamente la existencia de una situacin de desequilibrio o desigualdad econmica entre los cnyuges
o ex cnyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca
la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto
de la situacin econmica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artculo 97 del Cdigo
Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las
incidencias determinantes de su fijacin), y del carcter estrictamente

(155) Por ejemplo en el modelo alemn no existe este tipo de indemnizacin, sino nicamente el supuesto de alimentos entre cnyuges divorciados. As, los pargrafos 1569 y siguientes del Cdigo Civil alemn (BGB) son los que desarrollan normativamente los alimentos entre cnyuges
divorciados. Cfr. BRUDERMLLER, G., Comentario al 1569 BGB en Palandt. Brgerliches Gesetzbuch, C.H Beck, Munich, 2002, nmero marginal 1, p. 1609. DIEDERICHSEN, U., Das Recht
der Ehescheidung und Scheidungsfolgesachen, Kommunikationsforum, Colonia, 4. Ed., 1981,
p. 83.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

alimenticio que tendra si la prestacin viniera determinada por la situacin de necesidad en que se encontrara el cnyuge perceptor, lo que
hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensin alimenticia y de la compensatoria (Sentencia del 2 de diciembre de 1987:
(...) todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se
cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y
ss. del CC ) (el resaltado es nuestro)(156).
Siendo as, el ttulo que justifica y sustenta la atribucin de la obligacin
de indemnizacin al cnyuge menos perjudicado, es la propia ley; es decir,
en el caso peruano seran las disposiciones contenidas en el artculo 345A del Cdigo Civil. Sobre el particular, autorizada doctrina chilena, al referirse a la pensin econmica, seala lo siguiente: en cuanto a su rgimen
nos parece que, desde luego, no pertenece propiamente a la reparacin
a que apunta la responsabilidad civil y, por ende, no cabe aplicarle supletoriamente el rgimen comn de los daos. Ello resulta evidente si se tiene presente que los requisitos que se exigen para su procedencia no son
los comunes a toda accin resarcitoria. Se rige, por lo tanto, por las normas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la jurisprudencia tendrn que ir configurando los principios que la disciplinan(157).
De este modo, la indemnizacin analizada bajo ningn argumento
subsana el menoscabo, sino que correctamente la corrige o enmienda; y
de esa forma se previene tambin el empeoramiento del cnyuge ms dbil. Por lo tanto, las palabras claves relacionadas con la funcin de la indemnizacin son las siguientes: corregir y prevenir, la misma que se obtiene proporcionando al cnyuge ms perjudicado una base cierta para que
encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio. Por lo tanto, no se trata de garantizar la conservacin del estatus o situacin econmico-matrimonial, sino por el contrario se busca obtener finalmente que los ex cnyuges tengan una vida
separada autnoma econmicamente(158).
(156) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/
uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>
(157) DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen. Compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., p. 12.
(158) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad extracontractual?. Ob. cit., p. 431.

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Con singular comentario, pero en el mismo sentir el jurista Aparicio


Aun, manifiesta: () la obligacin legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas. En cierta forma la labor compensadora de la ley viene a ser como una lotera al revs; que se da entre
personas obligadas a correr la misma suerte y que se impone por razn
de equidad y su cuanta depende de circunstancias personales de acreedor y deudor. El propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar rentas
o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que
se comparan sin que dejen de ser desiguales(159) el resaltado es nuestro-.
Por lo dems, recalcamos que el instituto en estudio, se trata como lo
hemos demostrado de una obligacin legal, tal como lo denomina la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia espaola, francesa y chilena. La
que se concibe como una tcnica legislativa usada por el legislador en determinadas figuras legales, en razn de su particular naturaleza. Similar a
las indemnizaciones que se pagan en caso de la expropiacin, en el caso
peruano regulada actualmente por la Ley N 27117(160) o de imposicin de
servidumbres legales desarrollada especficamente en el artculo 350 del
Cdigo Civil)(161).

III. TENDENCIA OBLIGACIONAL EN EL PER


En nuestro sistema jurdico, lamentablemente dada la fuerte influencia
y predominio de la doctrina argentina, en la mayor parte del pensamiento jurdico tradicional (extensible a veces a nivel normativo), sin embargo,
existen unos cuantos juristas que se han atrevido a remar contra dicha inadecuada corriente; y han logrado evidenciar de manera atinada la naturaleza obligacional de la indemnizacin en estudio; diferencindola de su
aparente naturaleza de responsabilidad civil.

(159) APARICIO AUN, Eusebio. La pensin compensatoria. Ob. cit., p. 41.


(160) Ley N27117Ley General de Expropiaciones- Artculo 2. Del concepto.- La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por
ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio.
(161) Artculo 1052.- Onerosidad de la servidumbre legal de paso

La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela, debern tenerse tambin en
cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

As, entre dichos audaces investigadores nacionales y desde una firme


perspectiva de la comparacin jurdica, se encuentra el Dr. Leysser Len(162),
que desde una posicin independiente e innovadora, ha advertido la incorreccin de la tendencia doctrinal nacional, afirmando: () A rigor de trminos, esta norma (artculo 345-A) no regula un supuesto de responsabilidad civil. En s misma, la separacin jams es fuente de una obligacin
resarcitoria, a pesar de que, ciertamente, puede ocasionar, desde un punto de vista objetivo, una alteracin peyorativa de la situacin de alguno de
los separados el resaltado es nuestro.
Adems, sobre su esencial naturaleza jurdica obligacional el profesor
Len, agrega lo siguiente: () A lo sumo, como se estipula en el artculo
citado, lo que puede tener lugar es una obligacin indemnizatoria, siempre que el juez considere que este remedio es preferible a la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa remedial que se deja a criterio del magistrado, entre satisfaccin en dinero y adjudicacin de bienes resultara incongruente con el sentido de la
responsabilidad civil, que persigue, a la vez, finalidades de restablecimiento, prevencin y punicin, pero no conoce soluciones distintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en forma especfica.(163) el resaltado es
nuestro.
Es del mismo parecer, en la doctrina nacional Zapata Jan(164), al comentar este particular tipo de indemnizacin, seala la naturaleza jurdica que hemos planteado, de la siguiente manera: La indemnizacin establecida por ley para los supuestos de separacin de hecho, si bien lleva el
nombre de indemnizacin por dao, no podr ser definida en rigor como
tal, pues los daos sufridos como consecuencia de la separacin de hecho
no necesariamente corresponden a una conducta antijurdica y culpable;
adems de considerarse una indemnizacin por dao, equivaldra sostener que el matrimonio es en s mismo una actividad riesgosa, y que objetivamente debe indemnizarse el sufrimiento de uno de los cnyuges por
el divorcio causado por el otro, aun cuando este no fuese culpable: pero
(162) LEN, Leysser L. 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarcimientos. Ob. cit., p. 82.
(163) Idem.
(164) ZAPATA JAN, Mara Elisa. Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos por causal de, en el Cdigo Civil Peruano. En: Persona, Derecho y Libertad-Nuevas Perspectivas. Escritos Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Motivensa, Lima, 2009, p. 537.

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ni el matrimonio, ni el divorcio son actividades o actos riesgosos, por ello


el ejercicio de ese derecho establecido por ley corresponde a otra concepcin que es precisamente la de ampliar la proteccin del derecho a supuestos ajenos a la responsabilidad civil extracontractual, pero en lo que
existe comprobacin de un perjuicio para alguna de las partes; no obstante
ello continuaremos utilizando el trmino indemnizacin, en sentido amplio,
incluyendo este supuesto establecido por ley (el resaltado es nuestro).
De esta manera, a pesar de sus mordaces crticas y enfocadas reflexiones comparativas, sobre la jurisprudencia nacional y en particular sobre
aquellos casos vinculados a la naturaleza jurdica de la indemnizacin en
anlisis; se sabe que el profesor Leysser Len, fue invitado como amicus
curia, para informar en el III Pleno Casatorio Civil, convocado por la Corte Suprema de la Repblica, en donde precisamente se viene analizando
este tema. En dicho evento, segn afirma el profesor Nelson Ramrez(165),
en el Suplemento de Anlisis Legal del diario oficinal El Peruano, el profesor Len, sustent la siguiente tesis (a la cual nos adherimos):
(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciacin clara y
precisa entre indemnizacin y resarcimiento, pues son conceptos
con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo () civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un
ilcito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daos ocasionados y/o jando el valor con criterio de equidad.
En sede nacional se pueden identicar los siguientes casos de indemnizacin establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnizacin tarifada por despido en el campo laboral; indemnizacin a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el art.
1977 del CC; ruptura de esponsales prevista en el art. 240 del CC; y, la
del art. 345-A a favor del cnyuge perjudicado en el caso de la separacin de hecho.
(ii) Hecho el distingo, sostuvo que el art. 345-A del CC no regula un
supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de
responsabilidad civil en el Per; (b) No existe un criterio de imputacin
(165) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Crnica del Tercer Pleno Casatorio. En: Jurdica. Suplemento de
Anlisis Legal de El Peruano, N337, 2010, pp. 5-6.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

sealado por la ley (); (c) No existen referencias a los daos materiales
que resulten de la separacin; y, (d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnizacin, lo
cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil.
(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta
materia existen graves errores, a saber: (a) Se sostiene que el art. 345-A
contempla un supuesto de responsabilidad civil; (b) Que dicho artculo
es aplicable todas las veces en que se aprecie una violacin de los deberes conyugales; (c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que
por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y, (d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del proyecto de vida matrimonial.
Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes
comprobaciones: (a) No hay responsabilidad civil en el Per por separarse
ni por divorciarse; (b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violacin de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daos endofamiliares); (c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Per, a diferencia de Alemania e Italia, donde los
cdigos civiles la contemplan expresamente; (d) La denominada responsabilidad objetiva est referida a los casos de riesgo o de exposicin al peligro regulada en el art. 1970 del CC, que no guardan ninguna relacin con
la vida matrimonial; y, (e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurdicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible, pues,
por ejemplo, no puede ser cuanticado para efectos de la suscripcin de
un contrato de seguro y, adems, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuanticacin. En denitiva, el dao al proyecto de vida es solo
un argumento para inar los resarcimientos.
En su concepto, la indemnizacin prevista en la ley debe ser concedida
bajo las siguientes bases: (a) El fundamento de la indemnizacin al cnyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil; (b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cnyuges como resultado de
la separacin y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio; (c) Establecido el desbalance, se indemniza al menos favorecido, sobre la base de la
equidad; y, (d) El dao moral no necesita ser probado.

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IV. TENDENCIA ADOPTADA EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL


Entre las tendencias o enfoques que identifican la naturaleza jurdica
de la indemnizacin derivada de la separacin hecho, descritas en la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, hemos observado (con mucha
sorpresa) que se ha adoptado y determinado su naturaleza obligacional
y no de responsabilidad civil, que para mayores detalles sobre sus fuentes y particularidades en la doctrina comparada, nos remitimos a lo descrito precedentemente.
As, la Corte Suprema, bajo argumentos similares al nuestro, desvirta los diversos enfoques que le atribuyen su naturaleza jurdica. Por ejemplo, con relacin al carcter alimentario seala que para nuestro sistema
la indemnizacin no tiene un carcter alimentario porque su prestacin
adems de no ser de tracto sucesivo o de pago peridico no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge (fund. 55. p. 49)(166).
Adems, desvirtuando el carcter de responsabilidad civil de la indemnizacin en estudio, se seala que se descarta que la indemnizacin constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que
comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual (fund. 56. segundo prrafo, p. 50).
En tal sentido, se reconoce expresamente su naturaleza obligacional
fundada en la misma ley; bajo el siguiente argumento: Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el artculo 345-A del Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago
de una suma de dinero o b) la adjudicacin preferente de bienes de las sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carcter de excluyentes y

(166) Criterio que constituye precedente judicial vinculante, conforme a la regla sustantiva final establecida en la parte del fallo del III Pleno Casatorio Civil: La indemnizacin o la adjudicacin de
bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o
del divorcio en s; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual,
sino la equidad y la solidaridad familiar (Regla 6, p. 85).

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definitivas. El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial. (el
resaltado es nuestro) (fund. 54, p. 48).
Al respecto, es necesario tener presente que dicha conclusin o determinacin, fue influenciada positivamente (aunque lamentablemente no
en su totalidad), por los certeros argumentos expuestos por el Dr. Leysser
Len que, como hemos precisado anteriormente(167), fue invitado en calidad de amicus curiae, para exponer la posicin jurdica que a la postre fue
la asumida por la Corte Suprema. As, en la sentencia en mencin, se comenta: En cuanto a la naturaleza de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por
el profesor Leysser Len Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en
el sentido de que la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil, no tiene una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso
de responsabilidad civil, contractual o extracontractual, sino que se trata
de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo (el resaltado es nuestro)
(fund. 57, p. 50)(168).
En tal sentido, como consecuencia de identificar correctamente su naturaleza jurdica (obligacional) resulta consustancial que se prescinda por
completo de toda aplicacin de las reglas de la responsabilidad civil a la indemnizacin estudiada; tal como tambin se dej sentado en dicha sentencia, bajos los siguientes trminos: no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil y dentro de estas,
por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo
causal o de las concausas, entre otras (fund. 57. pp. 92-93). Inclusive, en

(167) Cfr. RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Crnica del Tercer Pleno Casatorio. En: Jurdica. Suplemento
de Anlisis Legal de El Peruano, N337, 2010, pp. 5-6.
(168) Notamos, tambin, que para la determinacin de su naturaleza jurdica obligacional, la Corte
Suprema ha considerado uno de nuestros ensayos (nota. 74 y 80, p. 47 y 49) publicado hace
ms dos aos, nos referimos a: El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin por perjuicio, derivada de la causal de la separacin de hecho. Algunas notas en torno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. En: Dilogo con la jurisprudencia, N 123. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008. pp. 147-155. Aunque, por cierto, en la primera cita se
nos cambia el primer apellido (Alvaro, cuando lo correcto es Alfaro); pero nos sentimos menos
afrentados, al observar que tambin ha sucedido algo parecido cuando se cita al constitucionalista espaol Javier Prez Royo, por Javier Prez Arroyo (fund. 3, pp. 13-14).

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Luis Alfaro Valverde

la misma sentencia, como corresponde, se pone nfasis que de modo alguno, sera necesaria la presentacin de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, como los factores de atribucin, ni la conducta
antijurdica(169).
Sin embargo, cuando pareca que se haba entendido bien que esta
obligacin indemnizatoria tiene su tratamiento especial (conforme a la
doctrina comparada), que ciertamente no se condice con los elementos
propios de la responsabilidad civil, aparece inmediatamente una inconsistencia sencillamente insalvable, cuando se sostiene que a pesar de haber
dicho que no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil resulta indispensable la presencia de la
relacin de causalidad. En efecto, en la misma sentencia, en una incongruencia interna, se ha dicho que: Resulta necesario que concurra la relacin de causalidad entre menoscabo econmico (y dao personal) con
la separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. (fund. 59, p.
51)(170).
Al respecto, consideramos que una correcta interpretacin de la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil, establece propiamente una vinculacin legal entre la inestabilidad econmica (efecto) y
el estado de perjuicio de uno de los cnyuges (causa); que es totalmente distinto de la relacin de causalidad que desde la responsabilidad civil se refiere al nexo (dependiendo si es contractual y extracontractual) entre la conducta antijurdica y el dao. Por ello, si decimos inicialmente que
no existe una conducta antijurdica, cmo explicamos que posteriormente en forma implcita se refiera al menoscabo econmico como si lo fuese.
Pero no solo, el elemento de la relacin de causalidad es lo que se
ha pretendido pervivir en este tipo de indemnizacin, sino tambin se
ha sostenido que importa tambin el dao personal, como un segundo
(169) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se sostuvo que : no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, particularmente no es necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la
conducta antijurdica como requisito de procedencia de esta indemnizacin (fund. 59, p. 51).
(170) Reafirmando dicho planteamiento se sostiene tambin: para que proceda la indemnizacin
(juicio de procedibilidad) por los daos producidos como consecuencia nexo causal del hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en s, el juez debe verificar la relacin de
causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribucin, pues se trata del divorcio-remedio(fund. 51, p. 52).

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

componente, bajo los siguientes trminos: Sin embargo, se debe tener en


cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no solo comprende la
indemnizacin por el menoscabo material sino tambin el dao personal
(fund. 8.2.6, p. 48). Al mismo tiempo, en este inconsistente planteamiento,
se reafirma que la indemnizacin tiene dos componentes: a) la indemnizacin por desequilibrio econmico resultante de la ruptura matrimonial,
que tiene como objeto velar por la estabilidad econmica del cnyuge
ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo cnyuge
(fund. 58, p. 51)(171)
Sobre este punto en particular, debemos ser cautos en sealar que si
bien es cierto el segundo prrafo del artculo 345-A del CC, establece expresamente que se deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal; y claro si se dice que se tiene como fuente a la
misma ley, entonces quedara aparentemente justificado su reconocimiento jurisprudencial en la sentencia casatoria del III Pleno Casatorio Civil. No
obstante, esto no significa necesariamente que dicho enunciado normativo, sea el ms acertado y coherente en relacin a la naturaleza obligacional de este tipo de indemnizacin, especialmente si revisamos los diseos
normativos de los modelos jurdicos en el derecho comparado que dieron motivo a su importacin (Por ejemplo: la prestacin compensatoria del
modelo francs, asignacin por divorcio del modelo italiano, pensin compensatoria del modelo espaol, compensacin econmica del modelo chileno) no encontramos en ninguno de ellos, mencin alguna sobre la generacin de algn tipo de daos y menos de dao personal.
Por lo tanto, consideramos que la inconsistencia consiste en que dicha
obligacin indemnizatoria, tiene por objeto corregir o equiparar la inestabilidad econmica, que es generada por la situacin acreditada del cnyuge ms perjudicado, provocada obviamente por la separacin factual; lo
cual es muy diferente al de reparar un dao, que es una categora propia
de la responsabilidad civil; y no de la indemnizacin analizada. Para mayor,
aclaracin de dicha incongruencia, nos remitimos a nuestros argumentos
expuestos precedentemente.

(171) Adems, en cuanto a este supuesto componente se sostiene que: En lo relativo al segundo
componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica,
es decir, que es de naturaleza legal (fund. 58, segundo prrafo, p. 51).

103

Luis Alfaro Valverde

Por lo dems, entre las cosas acertadas que se ha planteado como


tambin lo sostuvimos(172), son aquellos criterios que se debe tener presente para determinar el monto de indemnizacin (tomado del modelo espaol) referido a la pensin compensatoria. As, se ha sealado: Tambin
se tendr en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud,
posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono
del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la
duracin del matrimonio y de vida en comn, y aun las condiciones econmicas, sociales y culturales de ambas partes (el resaltado es nuestro)
(fund. 74, p. 61).

(172) Vide: ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin
por perjuicio, derivado de la causal de la separacin de hecho. Algunas notas en torno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. En: Dilogo con la jurisprudencia, N 123. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008.

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Captulo

Concepto y caractersticas

Captulo

Concepto y caractersticas
I. CONCEPTO LEGAL
Como se verifica fcilmente, en este punto intentaremos abordar el vital tema de la nocin o concepto, ms o menos aceptable y funcional, de
la figura jurdica en mencin. Ahora, si bien decidimos comenzar esta obra
por analizar la naturaleza jurdica de la indemnizacin en estudio y recin
en este momento describiremos su concepto; es porque sistemticamente resulta ms coherente descifrar y desenmaraar en primer momento su
naturaleza jurdica y luego plantear algunos conceptos (y eventualmente
sus caractersticas), que tengan como eje rector precisamente dicha naturaleza obligacional.
Sin embargo, a diferencia del modelo espaol (art. 97 del CC espaol
modificado por Ley 15/2005) o chileno (art. 61 de la Ley N19.947), el legislador nacional, a pesar de la importancia, parece habrsele quedado en
el tintero (conjuntamente con otras disposiciones) una nocin de tipo legal
de la indemnizacin en la separacin de hecho, pues al revisar los tres prrafos que contiene el deficiente artculo 345-A del Cdigo Civil peruano;
nos daremos cuenta que no hay rastro de algn concepto legal(173); aunque
no podemos negar que eventualmente podramos inferir o intentar extraer
un concepto vlido y funcional a partir de dicha vaguedad.

(173) Los conceptos que son establecidos a nivel normativo, se le conoce comnmente con el nombre de definicin estipulativa, en virtud del cual la definicin no es aclaracin o exposicin, sino
disposicin o prescripcin sobre el sentido de un nuevo signo o sobre la forma en que este debe
ser empleado. GARCA MYNEZ, Eduardo. Anlisis crtico de algunas teoras sobre el concepto
de definicin. En: Ensayos Filosfico-Jurdicos, Universidad Veracruzana, Mxico, 1959, p. 312.

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Luis Alfaro Valverde

II. RELEVANCIA DE LOS CONCEPTOS


Frente a tal incertidumbre, debemos evidenciar que existen dos tendencias sobre la inclusin de conceptos en una determinada norma especial o cdigos. En este sentido, por una parte estn quienes sostienen
que estas son inadecuadas de un cuerpo de leyes; pues, son de dominio del gramtico y del profesor; y por otro lado, existen quienes estiman
que s es correcto o atinado hacerlo, pero siempre que estos tengan eficacia normativa, claro est teniendo siempre presente las dificultades propias
del lenguaje jurdico, como la vaguedad(174) y la ambiguedad. Al respecto, el profesor Aguil Regla manifiesta: La definicin legal puede perseguir los siguientes fines no excluyentes entre s: a) Dar mayor precisin a un
trmino, restringiendo su alcance. b) Ampliar el alcance de un trmino para
incluir en l situaciones que no estn claramente cubiertas por su sentido.
c) Introducir un trmino nuevo, que no tiene uso en el lenguaje natural(175).
Nuestra posicin es que, si bien es cierto el uso de los conceptos en
los texto legales y en especial en algn cdigo conllevara al peligro o
riesgo de encasillar al derecho; pues, cualquier definicin imperante o impuesta(176) en el hoy, podra ser fcilmente superada en el maana (motivo
por el cual algunos juristas se oponen a hablar de definicin; sino, llanamente de nocin o concepto). Sin embargo, no es menos cierto que todo
legislador, conforme a una adecuada tcnica legislativa, debe de guiar al

(174) Sobre el problema del lenguaje jurdico el profesor de la Universidad de Pavia (Italia) seala que
la primera dificultad consiste en una determinada vaguedad del lenguaje de las normas, que
est siempre notoriamente presente, pero que se da especialmente en la parte de la norma referida a la individualizacin del hecho. Al respecto, parece al menos sensata la observacin de
que las normas deberan ser las ms claras y precisas posibles, precisamente en la individualizacin de los presupuestos fcticos de su aplicacin. Pero ms all del hecho que no es posible
una precisin absoluta, resulta que en concreto las normas son a menudo vagas precisamente
en la individualizacin de aquellos presupuestos. (TARUFO, Michele. La prueba de los hechos.
Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Editorial Trotta, Madrid, p. 108)
(175) AGUIL REGLA, Joseph. Tcnica legislativa y documentacin automtica de legislacin. En:
Elementos de tcnica legislativa. Miguel Carbonell y Susana Thala Pedroza de la Valle (Coordinadores). UNAM, Mxico, 2002, p. 257.
(176) Al respecto el profesor Garca Mynez identificaba las diversas denominaciones con que se le
conoce a este tipo de definicin. As, sealaba que: La definicin estipulativa tambin ha recibido el nombre de imposicin, porque consiste en imponer un nombre sobre un objeto.
Otros la llaman original, en cuanto origina un uso; algunos le aplican el epteto de legislativa, por la semejanza que le atribuyen con el acto de legislar, y no pocos prefieren llamarla propositiva o imperativa (GARCA MYNEZ, Eduardo. Anlisis crtico de algunas teoras sobre el
concepto de definicin. Ob. cit., p. 312).

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

intrprete (principalmente al juzgador antes de aplicar el derecho) sobre el


contenido real de tal o cual figura.
Por consiguiente, es mejor que el intrprete sepa cul es la opcin legislativa tomada; aunque probablemente, en el peor de los casos exista la
posibilidad de ser equivocada; situacin que estimamos sera mucho mejor, en lugar de quedar en la frvola perplejidad. En tal sentido corresponde hacer una breve exposicin de algunos conceptos doctrinales comparados y tambin el aportado por nosotros, que en la prctica pueda servir
de gua al juzgador y en general a todo operador de Derecho.

III. CONCEPTO DOCTRINAL


Con tal propsito hemos tomado algunas acepciones desarrolladas en
la doctrina espaola para el caso de la pensin compensatoria, que es el
par de la indemnizacin por la separacin de hecho peruano. De esta manera, escogimos dicho referente porque no solamente es de antigua data
en su tratamiento legal, sino fundamentalmente por su abundante anlisis a
nivel doctrinal. As, por ejemplo, para Roca Tras(177) la nocin de la pensin
compensatoria, puede resumirse en la siguiente frmula: constituye una indemnizacin por la prdida de los costes de oportunidad alcanzada por un
cnyuge durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del
divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta prdida a travs del deber de socorro; desaparecido el matrimonio; la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensacin.
Por otro lado para Campuzano Tome(178), con la que coinciden Pereda
y Vega Sala(179), la describe, incorporando a la definicin algunas otras caractersticas esenciales de la pensin. Ellos la describen de la siguiente manera: Aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de renta peridica, que la Ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que
con posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio se encuentres

(177) ROCA TRAS, Encarna. Familia y Cambio Social (De la casa a la persona). Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 190.
(178) CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio. Especial consideracin de los presupuestos de otorgamiento. Bosch, Barcelona, 1086, p. 28.
(179) PEREDA GMEZ F, Javier y VEGA SALA, Francisco. Derecho de Familia. Praxis S.A., Barcelona,
1994 (actualizado), p. 157.

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Luis Alfaro Valverde

debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin econmica desfavorable en
relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el
matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre
las condiciones materiales de los esposos, rota con la cesacin de la vida
conyugal el resaltado es nuestro.
Adems, en similar parecer y delineando su naturaleza obligacional
Pea Bernaldo De Quirs(180) la entiende de la siguiente manera: es el derecho de crdito de rgimen peculiar que la ley confiere a uno de los cnyuges (frente al otro) cuando la separacin o el divorcio produzca un empeoramiento econmico respecto de su situacin en el matrimonio, y que
tiene por objeto, ordinariamente, la entrega de pensiones peridicas.
En las acepciones descritas es posible apreciar que dichos juristas coinciden en resaltar la caracterstica de inestabilidad econmica, adems, se
denota su consustancial causa o motivo que la origina o genera la separacin factual y, finalmente, se describe una doble comparacin necesaria
para constatar y medir dicho desequilibrio; estos son: la personal entre los
cnyuges y la temporal relativa a la situacin anterior en el matrimonio.
No obstante, examinando la doctrina nacional, no hemos podido encontrar algn esbozo de concepto del instituto jurdico estudiado; por lo
que de nuestra parte, fiel a nuestra posicin jurdica, en torno a la que consideramos su autntica naturaleza jurdica; esto es, identificada como una
obligacin legal y no como un tipo de responsabilidad civil extracontractual (sostenida por algunos juristas); adems, teniendo en cuenta los reales
elementos que la componen y el diseo normativo nacional, procedemos
ahora a conceptuarla de la siguiente manera:
Es una obligacin legal derivada de la separacin de hecho, consistente en el derecho que nace en favor del cnyuge ms perjudicado
y a cargo del otro, siempre que se acredite la inestabilidad econmica
entre las posiciones personales de los cnyuges, capaz de generar un
perjuicio de naturaleza objetiva.

(180) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derecho de Familia. Universidad de Madrid, 1989, p. 125.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Tal nocin configura a la indemnizacin en caso de perjuicio prevista


en el Derecho de Familia peruano, como una obligacin legal derivada del
decaimiento matrimonial, de carcter personalsimo, relativo, circunstancial
que nace como una correccin reconocida judicialmente, pues nicamente es declarable mediante el rgano jurisdiccional y, en todo los casos, peticionado por la parte que considera que le asiste el derecho y de ninguna
manera de oficio o por iniciativa del juzgador; no obstante, a que hemos
evidenciado que un sector de la jurisprudencia viene sealado de que puede ser declarado de oficio pese a no ser solicitado!

IV. CARACTERSTICAS
Estando que el legislador ha omitido un concepto legal del instituto en
mencin, limitndose a desarrollar los supuestos de procedencia, es necesario partir de la nocin desarrollada por doctrina citada y de la desarrollada por nosotros: De esta manera es posible afirmar que las notas delimitadoras y caractersticas del derecho a la indemnizacin en caso de perjuicio
son las siguientes:

1. Es una obligacin legal


Este es el primer y uno de los ms importantes atributos de la analizada
indemnizacin. De esta caracterstica depende su correcto entendimiento e interpretacin(181) de la figura en estudio, cuyas repercusiones no solamente se restringen al campo terico doctrinal; sino fundamentalmente
trasciende, o mejor dicho desciende, al mundo de las realidades por medio
del desarrollo jurisprudencial (en los casos prcticos). En otras palabras,
depende mucho si el juzgador al resolver un caso concreto le asigne o
reconozca una u otra naturaleza jurdica.
Por ejemplo, si le reconocemos su naturaleza de responsabilidad civil, como hace una parte de la jurisprudencia nacional, entonces necesariamente tendramos que seguir con el anlisis de cada uno de los supuestos o elementos tpicos de tal institucin; esto es que el juzgador tendr
que analizar la antijuricidad, el dao causado, la relacin de causalidad y
los factores de atribucin(182). De seguir esta predileccin, el juzgador se
(181) Cfr. RAZ, Joseph. Por qu interpretar?. En: Interpretacin jurdica y decisin judicial. VZQUEZ, Rodolfo (comp.). Editorial Doctrina Jurdica Contempornea, Mxico, 2002, p. 39 y ss.
(182) En cuanto a la innecesaria tarea de verificar los elementos tpicos de la responsabilidad civil,
cuando se analice la pretensin de indemnizacin para el cnyuge ms perjudicado, el jurista

111

Luis Alfaro Valverde

encontrar con una serie de problemas y dilemas para encuadrar el caso


concreto a dicho elementos, porque de no ser as tendra que desestimar
la pretensin de indemnizacin, tarea que consideramos indefinida y por
dems innecesaria.
Sobre la inexacta tendencia jurisprudencial de asignarle naturaleza de
responsabilidad civil, y como este hecho repercute o influye en la revisin
de sus dems elementos, se advierte en las siguientes sentencias:
El juez est obligado a velar por la estabilidad econmica del cnyuge
que resulte perjudicado debido a la separacin de hecho. En tal sentido, establecer el monto de a indemnizacin por daos, incluyendo el
dao personal o inclusive ordenando la adjudicacin preferente de un
bien social(183) el resaltado es nuestro.
El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo acotado en forma
imperativa exige al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge
que resulte perjudicado por el dao personal o moral que se le cause
(todo ello debidamente probado) a efectos de cuantificarlo va indemnizacin ()(184) el resaltado es nuestro.
Esta inicial caracterstica es tan vital que un error en entenderla, puede
ser realmente fatal (para el pretensor) y conducir al juzgador a realizar esquemas lgicos y desarrollar un anlisis jurdico en forma confusa, principalmente al momento de clasificar, establecer y fijar los supuestos daos,
fijando montos exorbitantes, llevado por el anlisis a la indemnizacin estudiada, bajo la estructura tpica de la responsabilidad civil. Esta atroz situacin se puede apreciar en la siguiente sentencia:

Leysser Len afirma Se equivoca, clamorosamente, en la interpretacin que propone para esta
novedosa disposicin: ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, t.
VII, Derecho de Familia. 3. ed., con la colaboracin de ngela ARIAS-SCHREIBER M. y Alex PLCIDO, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 317. Para dicho autor, la indemnizacin que debe sealar el juez debe incluir el dao emergente y el lucro cesante, adems del dao personal, que
es doctrinariamente menos amplio (!). Y dnde estara el criterio de imputacin en esta
supuesta hiptesis de responsabilidad civil? En atencin a que el dolo y la culpa no han sido
mencionados: Se tratara de una responsabilidad objetiva? Sera objetiva relativa u objetiva absoluta? Cabra eximirse de ella por caso fortuito o fuerza mayor? el resaltado es nuestro. LEN, Leysser. Ob. cit., p. 82, nota (8).
(183) Cas. N208-2004-Piura. Data 30,000. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica.
(184) Cas. N2449-2006-Cusco. Data 30,000. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Como consecuencia de la clasificacin de los bienes antes sealados,


los daos segn corresponda, se separan en dos categoras: daos patrimoniales y daos a bienes no patrimoniales. Los bienes no patrimoniales no pueden ser evaluados pecuniariamente de una manera tasada, por lo que cuando se ven lesionados, su reparacin se debe fijar
en la suma que criterio del juzgador de mrito produzca una satisfaccin equivalente al desosiego sufrido. La estimacin del dao no patrimonial la debe hacer el juez equitativamente, como establecen los artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil en el caso de la responsabilidad
extracontractual y manda los artculos 1322 y 1332 del mismo Cdigo
en el caso de incumplimiento de obligaciones. Ese criterio corresponde al prudente arbitrio del juez de mrito(185) el resaltado es nuestro.
No obstante, tal como hemos puntualizado anteriormente, la indemnizacin estudiada, se encuentra configurada no como un tipo de responsabilidad civil, sino como una obligacin de carcter legal prevista en el
artculo 345-A(186), en el sentido de que es la propia legalidad, la que establece dicho contenido obligacional como consecuencia o efecto posible e
inherente al fracaso matrimonial. Por ello, consideramos fielmente que dicha obligacin emerge de la misma ley en el sentido de que esta es la que
dota de un efecto al fracaso del matrimonio que toda sentencia de separacin o de divorcio comporta.

2. Es personalsimo
Debido a que nicamente puede hacerse valer por el cnyuge o mejor
dicho, excnyuge ms perjudicado y nunca por sus acreedores o herederos. Se conecta directamente con algo tan personal como el matrimonio y
sus vicisitudes y se fija, extingue y modifica por causas y circunstancias de
ndole personal(187).

(185) Cas. N3973-2006. El Peruano, 01/02/07.


(186) Sobre este particular tema el jurista Alex Plcido sostiene un posicin contraria a la que sostenemos, resaltando la identificacin de la indemnizacin derivada de la separacin de hecho,
como un tipo de responsabilidad civil familiar: () Se trata de un supuesto de hecho tipificado de responsabilidad civil familiar, que est referido a la trascendencia de la separacin de hecho () el resaltado es nuestro. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y
separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 55-61.
(187) PENA BERNALDO DE QUIROZA, Manuel. Derecho de Familia. Universidad de Madrid, 1989,
p. 126.

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Luis Alfaro Valverde

Por ello consideramos que el matrimonio se extingue definitivamente


por la muerte del hipottico cnyuge beneficiario, de modo tal que sus herederos no podrn reclamar la indemnizacin porque llanamente no podrn interponer la demanda de divorcio, menos la de separacin de cuerpos. Tampoco parece aceptable que los herederos puedan proseguir la
defensa intentada por el cnyuge difunto, si se trata de divorcio, ya que en
este caso la sentencia es constitutiva de estado civil y no podr dictarse al
haberse previamente disuelto el matrimonio.

3. Declarado judicialmente
En la medida que se establece legalmente con el propsito de ser un
remedio hbil para un determinado momento y situacin; y que se articula
con miras de futuro para las llamadas crisis matrimoniales. Esta idea se completa con el carcter objetivo del perjuicio que se intenta resarcir por medio de la indemnizacin, desvinculado de toda idea de culpabilidad que el
devenir del fracaso matrimonial pudiera hacer concurrir en uno solo de los
cnyuges (cuestin esta, por otro lado, difcil de valorar) y que tiene su origen inmediato en la propia ruptura del proyecto de convivencia.
Se trata de un remedio particular previsto por el ordenamiento jurdico para un supuesto concreto, pero, que no debe ser interpretado o aplicado de forma autnoma o independiente, sino como parte integrante de
un complejo entramado de medidas que convergen en toda crisis matrimonial y del cual no se puede desvincular.

4. Procede a pedido de parte (y de oficio)


Esta caracterstica, se encuentra vinculada por el carcter disponible de
la indemnizacin analizada bsicamente conforme al principio dispositivo,
que rige en gran parte nuestro Derecho Procesal, del cual se puede desprender los principios procesales de rogacin (pedido de parte) y de congruencia (equivalencia entre lo pedido y lo resuelto)(188); por consiguiente
(188) En cuanto a la comprensin de los principios de iniciativa de parte y de congruencia dentro del
principio dispositivo, recogidos en el ordenamiento procesal peruano, Montero Aroca manifiesta que debe significar: 1) La actividad jurisdiccional solo puede iniciarse ante peticin de parte;
en particular debe ser libre para medir el inters que le mueve a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho; 2) La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se solicita
de los rganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes o, en otras palabras, la determinacin del objeto del proceso corresponde al actor mediante la pretensin y la determinacin
del objeto de debate al demandado por medio de la resistencia; 3) Los rganos jurisdiccionales

114

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

queda completamente claro que los juzgadores por ningn motivo deberan de concederlo si no se solicita(189). De este modo, el Juez de Familia
queda indisolublemente vinculado a la oportuna peticin de parte y a un
respeto escrupuloso por el principio de congruencia.
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que tambin existe la
tendencia jurisprudencial, por la que se sostiene su procedencia de oficio,
inclusive podramos afirmar que existe a nivel de la Corte Suprema una
uniformidad en las sentencias ( jurisprudencia mal formada), como lo podemos advertir en los siguientes casos:
El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo acotado en forma imperativa exige al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por el dao personal o moral que se le cause (todo
ello debidamente probado) a efectos de cuantificarlo va indemnizacin; por lo tanto lo alegado por la recurrente que el juzgador tiene
la obligacin de fijar una indemnizacin es cierto ()(190)
Que, no est dems precisar, que si bien la fijacin de una suma de dinero en calidad de indemnizacin por mandato del artculo 345-A del
Cdigo Civil es una obligacin ineludible para los jueces (aunque ello
no haya sido solicitado), el establecimiento de dicho concepto se encuentra ntimamente vinculado a la apreciacin de los medios probatorios en cada caso concreto, siendo esta evaluacin una etapa previa e ineludible para determinar si corresponde fijar una indemnizacin
()(191) el resaltado es nuestro.
No obstante lo manifestado, un sector de la doctrina nacional considera
la posibilidad de un pronunciamiento de oficio?, esto es de propia iniciativa del juez, pese a que en muchos casos no es pretendido(192).
al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia, intereses privados, deben de ser congruentes con la pretensin y resistencia formuladas; 4) Si las partes son las nicas que pueden incoar
la actividad jurisdiccional, pueden tambin ponerle fin, disponiendo el inters o intereses cuya
satisfaccin se solicitaba el resaltado es nuestro (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 70).
(189) Vid. MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. La temporalidad de la pensin compensatoria. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 40.
(190) Cas. N2449-2006-Lima. El Peruano, 30/11/06.
(191) Cas. N2413-2005-Lima. Sistema Peruano de Informacin Jurdica SPIJ. Consultada el 27 de
enero de 2009.
(192) Al respecto debe de tenerse en consideracin que conforme el Texto Sustitutorio, inicialmente presentado por el congresista ALTUVE-FEBRES LORES para su aprobacin fue de la siguiente

115

Luis Alfaro Valverde

A pesar de la existencia de slidos argumentos jurdicos de un gran


sector de la jurisprudencia y la doctrina nacional; no podemos desconocer
que la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil, ha optado por considerar ambos supuestos; es decir, que la indemnizacin en estudio, puede
ser solicitada por la parte que se considere perjudicada (que puede ser el
demandante o demandado) y como para dar razn al otro sector de la jurisprudencia, tambin ha previsto la posibilidad de que pueda ser considerada de oficio. Por ello, en adelante la indemnizacin derivada de la separacin de hecho, tiene la caracterstica de ser a pedido de parte y tambin
procede de oficio.
Sin embargo, dicha salida jurisprudencial (como lo analizaremos a posteriori) podra ser ms riesgosa de lo pensado y que por encontrar una
respuesta rpida, se estara generando mayores problemas de los que se
pretendi dar solucin; especialmente con la figura jurdica denominada:
petitorio implcito.
CUADRO N3
Obligacin legal

Personalsima
CARACTERSTICAS
Declarado judicialmente

Pedido de parte y de oficio

manera: Tratndose de separacin de cuerpos por decisin unilateral, el juez puede conceder, a
peticin del abandonado, una compensacin econmica, independientemente de la pensin de
alimentos que pudiera corresponder el resaltado es nuestro. Ntese la indicacin a peticin
del abandono, de lo que se infiere que la voluntad legislativa inicial (como debi quedar) fue que
el pedido de la indemnizacin sea peticin de parte y no de oficio por el juez. Al respecto se puede consultar el Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, recado en los Proyectos de Ley
Ns 154, 171, 278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar los artculos del Cdigo Civil y los artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior.
Diario de los debatesSegunda Legislatura Ordinaria del 2000. Congreso de la Repblica. Base de
datos de SPIJ, Sistema Peruano de Informacin Jurdica-SPIJ, actualizado al 24 de julio de 2008.

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Captulo

Anlisis procesal
de la indemnizacin

Captulo

Anlisis procesal
de la indemnizacin
I. PROCEDENCIA DE PARTE O DE OFICIO?
1. Peticionado por la parte
En este ltimo aspecto, debemos manifestar que la indemnizacin estudiada requiere, por lo tanto, que sea solicitada judicialmente por las partes y, adems, que dicha peticin sea oportuna en la forma y en el tiempo;
es decir, que se acuerde como medida definitiva a adoptar en los procesos
de separacin de cuerpos o de divorcio y en relacin con el momento de
la ruptura matrimonial.
As, en la jurisprudencia nacional hemos podido encontrar pronunciamientos que precisan, con toda claridad, que tal pretensin debe ser solicitada por la parte y no procede por iniciativa del juzgador; tal como se
aprecia en las siguientes sentencias:
Que, el acotado artculo, no contiene el mandato imperativo de fijar
una indemnizacin, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar,
a la determinacin del cnyuge perjudicado, y en segundo lugar, a la
indemnizacin de la inestabilidad econmica de este en caso de declararse fundada la demanda(193) el resaltado es nuestro.
Respecto del cargo contenido en el literal c, cabe advertir que la norma
denunciada no exige que el juzgador otorgue una indemnizacin; pues el
pedido de separacin por causal objetiva, como es el caso sub examine,
(193) Cas. N2548-2003-Lima. El Peruano, 30/11/03.

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Luis Alfaro Valverde

no constituye un hecho ilcito, sino el ejercicio regular de un derecho; por lo


tanto, no genera la obligacin de indemnizar(194) el resaltado es nuestro.
En este mismo sentido, la jurisprudencia espaola ha precisado que
tal prestacin econmica es estrictamente dispositiva y, por lo tanto, debe
ser necesariamente peticionada por la parte que considera le asiste y bajo
ningn trmino puede ser declarada de oficio. Este criterio se aprecia por
ejemplo, en el siguiente extracto de sentencia:
Se trata adems de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, segn afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987, la ley no autoriza al juez a que seale tal pensin de oficio y, en cambio, las partes
pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el
artculo 97 del Cdigo Civil (desequilibrio en relacin con la posicin del
otro, empeoramiento respecto a su situacin anterior en el matrimonio),
razn por la que, sigue diciendo, es claro que no nos encontramos ante
norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que
puede ser renunciada por las partes, no hacindola valer , con la consecuencia de que la renuncia a la pensin hecha por ambos cnyuges de
comn acuerdo en convenio regulador o la ausencia de peticin expresa por la parte interesada en su demanda de separacin o divorcio, impiden su estimacin por el tribunal(195) (el resaltado es nuestro).
En esta misma lnea de pensamiento, podemos encontrar tambin las siguientes jurisprudencias: Cas. N2548-2003-Lima, El Peruano, 30/11/2003,
Cas. N2178-2005-Lima. El Peruano. 02/10/2007, Cas. N3647-2006-Lima,
El Peruano, 16/10/2006, entre otras. Pero no solo a nivel jurisprudencial se
pueden apreciar este criterio rector (sustentado en el principio dispositivo),
sino tambin, se puede notar en un sector de la doctrina, que consideramos es la ms correcta.
Propiciamente, el mismo criterio esgrimido lneas arriba, fue el que se
tom en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia llevado a cabo los das

(194) Cas. N3647-2006-Lima. El Peruano, 16/10/06.


(195) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/
uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

7 y 8 de setiembre de 2007 en la ciudad de Lima, en donde se plantearon


diversos temas trascendentales para el Derecho de Familia peruano y fueron abordados temas vinculados con la siempre controversial separacin
de hecho como causal de divorcio.
As, por ejemplo, se plante y debati la siguiente interrogante: La indemnizacin prevista por el artculo 345-A debe ser dispuesta de oficio o a
pedido de parte, va reconvencin? Siendo, este uno de los temas que gener mayor debate(196); dando como resultado por mayora a favor de que
sea a peticin de parte (9 votos) sobre el de oficio (1 voto); arribndose al contundente Acuerdo Plenario: Que la indemnizacin prevista por
el artculo 345-A sea otorgada solo a peticin de parte, esto es, si es que
se postula en la demanda, en la contestacin o en la reconvencin y est
acreditado el dao.

2. Procedencia de oficio
Examinando la jurisprudencia nacional, tambin podemos encontrar
aquella posicin en virtud de la cual tambin permite que la indemnizacin en estudio pueda ser determinada de oficio. Efectivamente, segn
esta parte de la jurisprudencia, el establecimiento del cnyuge perjudicado y de su indemnizacin se debe hacer de oficio por el juzgador, pese a
que no lo hayan pedido las partes?
Los pronunciamientos jurisdiccionales que desvanecen la posibilidad
que sea peticionado nicamente por el cnyuge que se considere y acredite ser la ms perjudicada; y permiten su identificacin y su consecuente

(196) Al respecto, reproduciremos las posiciones que nos parecen ms interesantes, de la Dra. Tello
Guillardi; La Magistrada en mencin manifiesta que toda vez que la propuesta contiene varios supuestos, su mocin sera desdoblada dado que dentro del grupo se dieron dos posiciones: A peticin de parte y la de oficio, siendo que gan la primera. De esta posicin, es de donde se han encontrado las alternativas o variantes de cmo se puede peticionar: La primera, ya
sea solo en la demanda, reconvencin o contestacin; la segunda, solo como reconvencin; o
la tercera posicin que es en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea acreditada. Y
la de la Dra. Roxana Uculma (Juez de la Corte Superior de Lima): Pregunta cmo se define lo
que significa de oficio y a peticin de parte. Indica que si se sabe que peticin de parte solo
es formalmente una demanda o una reconvencin, se pregunta si todo lo dems puede considerarse a peticin de parte. Se inclina por pensar que se podra autorizar que se fije la indemnizacin de oficio cuando de algn modo ha sido solicitada, pero que ello no es exactamente
una peticin de parte. Precisa que la peticin de parte tiene formalidad: O es la demanda o es
la reconvencin. Las Actas de Sesin Plenaria y las Conclusiones, pueden ser consultadas en la
pgina web: <http://www.pj.gob.pe/>, consultada el 02/02/09.

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Luis Alfaro Valverde

indemnizacin de oficio(197), tienen su razn de ser en una deficiente regulacin legal que siempre ha dejado un amplio margen de discrecionalidad
al juez y que, en alguna ocasin, tal discrecionalidad se torna en arbitrariedad al ir unida a una confusin de conceptos e incluso cierta mezcolanza
de las medidas econmicas.
En relacin con este particular punto, un sector de la doctrina nacional
considera que el juez para determinar la indemnizacin, tiene que establecer en el proceso la existencia del cnyuge perjudicado, es decir, aquel que
no motiv la separacin de hecho, siendo la indemnizacin una suerte de
satisfaccin por las consecuencias del dao causado por carcter de connotacin patrimonial. En este sentido, Alex Plcido ha sealado que resulta
importante la prueba de los daos ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y fijar una reparacin acorde al dao inferido. En
caso de que las partes no hayan ofrecido tal prueba, entonces el juzgador
est obligado a fijar una indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio,
considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso(198).

3. Carga de la prueba
Adems, es preciso considerar que no solamente debe ser alegado por
la parte, sino que debe tenerse presente el tema de la carga de probar; lo
que tendr por objetivo, demostrar la situacin de perjuicio generado por la
ruptura de la convivencia, y las dems circunstancias que el juez valuar; es
decir, se debe tener presente tanto las respectivas alegaciones (principio dispositivo(199)) como los medios de prueba (carga de la prueba(200)).
(197) Cas. N1358-2005-Lima. El Peruano, 30/10/06, CAS. N606-2003-Sullana. El Peruano
11/07/03, entre otras.
(198) PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 210.
(199) En la doctrina espaola el profesor Montero Aroca, explica el principio dispositivo sentido estricto (o dispoitionsmaxime), esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el inters privado y la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin ().
Adems, precisando su fundamento agrega: El dispositivo se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad particular del mismo, en la
autonoma de la voluntad de los ciudadanos y, en definitiva, en la libertad. MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Garanta Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 70. En una posicin
contraria, Xavier Abel afirma que: Este anlisis resulta empalado por el prolongado debate sobre el alcance del principio dispositivo y de aportacin de parte que en la doctrina espaola, a
diferencia de otros pases de nuestro entorno, no est zanjado. ABEL LLUCH, Xavier. Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil. En: Problemas actuales de la prueba civil. Xavier
Abel Lluch y Joan Pic I Junoy (coordinadores), J. M. Bosch Editor, Espaa, 2005, p. 72.
(200) Un sector de la jurisprudencia reconoce que si bien el juzgador tiene la obligacin de fijar una
indemnizacin, pero siempre y cuando el interesado cumpla con la carga de probar con medios

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia del Per ha expresado lo


importante que resulta ser el tema de la probtica y de su valoracin por
el juzgador en torno a la indemnizacin derivada de la separacin de hecho, como se advierte en la siguiente sentencia:
() la recurrida adicionalmente merita el informe presentado por el
demandante de los bienes dejados en el hogar conyugal, dando por
cierto que el actor ha dejado los bienes sociales a favor de la cnyuge,
sin tener en cuenta dicha prueba han sido presentada en segunda instancia conforme fluye del folio ciento setentiuno, lo que infringe el artculo 189 del Cdigo Procesal Civil, que establece que los medios probatorios deben presentarse en la etapa postulatoria, salvo disposicin
contraria; que debe concordarse con lo dispuesto en el artculo 364 del
cdigo adjetivo acotado que establece la presentacin de medios probatorios despus de la etapa postulatoria, pero solo en los procesos de
conocimiento y abreviado (.)(201) el resaltado es nuestro.
Es propia la oportunidad para manifestarnos disconformes con aquella tendencia jurisprudencial que desnaturaliza por completo a la figura jurdica que comentamos y que, una vez ms, es consecuencia de una deficiente regulacin jurdica y una intransigencia judicial por dilatar ms all
de los lmites legales el deber de socorro mutuo que existe y es predicable entre los cnyuges, pero que se extingue a la fecha de la disolucin del
vnculo matrimonial. Consentir este tipo de interpretaciones (respetables,
claro est) supone ensombrecer an ms el difuso mundo interpretativo
que la figura jurdica provoca en nuestros das.

II. ASPECTO PROCESAL EN EL III PLENO CASATORIO


1. Indemnizacin, de parte o de oficio?
De la sentencia emitida en el III Pleno Casatorio Civil, se pueden advertir diversos aspectos de orden procesal, que merecen un minucioso y
escrupuloso anlisis. Sin embargo, en este oportunidad solo nos detendremos a escudriar aquellos, que a nuestra consideracin, son los ms
de prueba idneos su condicin o situacin de perjudicado. Posicin jurisprudencial que se
aprecia en las siguientes: Cas. N2449-2006-Cusco. El Peruano, 30/11/06 y Cas. N21782005-Lima. El Peruano, 02/05/06.
(201) Cas. N308-2003-Ica. El Peruano, 31/03/04.

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Luis Alfaro Valverde

relevantes y que tienen mayor implicancia prctica para los justiciables y


los jueces.
El primero de ellos, est vinculado con la determinacin que la Corte Suprema realiza sobre la disyuntiva consistente en que si la indemnizacin en cuestin debe ser peticionada por las partes? o en su defecto si
tambin puede ser considerada de oficio? Se trata de uno de los tpicos
problemas que, estamos seguros, a ms de un juez de familia habr provocado un dolor de cabeza. Situacin problemtica que hasta antes del Pleno, se presentaba en forma reiterada en la jurisprudencia nacional, con criterios dismiles y hasta contradictorios, como lo hemos puesto en evidencia
anteriormente.
Frente a esta aparente incertidumbre, la Corte Suprema ha zanjado el
tema, desde una posicin que podemos llamarla eclctica (tpica en el formante legal y ahora parece que tambin en el jurisprudencial), para no
pelearse con nadie y en cierta forma dando razn a un sector de la jurisprudencia; ha considerado para bien o para mal, que la indemnizacin
en estudio, puede ser solicitada por las partes y tambin puede ser inferida de oficio. Este criterio se aprecia en el siguiente fundamento que
reproducimos:
La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms
perjudicado o de oficio por el juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho, y en virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la
pretensin accesoria, solicitando la indemnizacin o adjudicacin preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambin podra considerarse la ms perjudicada con la separacin, y en tal sentido tambin
podr reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios, en cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin,
siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una
indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma en el curso del proceso
hecho concretos referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado

124

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este


supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. (fund. 77, p. 63).
Al respecto, pensamos que la declaracin de oficio sobre la indemnizacin, generar una serie de problemas de orden aplicativo, por lo que
dudamos seriamente si realmente esta fue la mejor salida, para un gran
problema jurisprudencial. De suceder as, sinceramente esperemos que la
judicatura nacional nos sorprenda con criterios razonables y coherentes,
que den solucin en vez de crear ms problemas.

2. De la flexibilizacin de los principios procesales


Otro de los temas descritos en la citada sentencia casatoria, que merecen un anlisis procesal (quedando pendiente un estudio constitucional),
observamos que la Corte Suprema incurre en una ligereza al intentar justificar la flexibilizacin de algunos principios procesales (en el contexto de los
procesos de familia), concretamente cuando se afirma por una parte que
el proceso civil peruano tiene una orientacin publicstica (fund. 9, p. 17); y
en otro fundamento posterior sostiene que, no obstante a ello rige el principio dispositivo (fund. 81, p. 67), con algunas flexibilizaciones.
Frente a estas indecisiones, baste revisar con detenimiento nuestro sistema procesal civil (proceso civil, procesal laboral, contencioso-administrativo, etc.) podremos fcilmente apreciar como sucede en la mayora de
los ordenamientos procesales del civil law que en realidad contienen muchos rasgos de ambas orientaciones. Acaso no fue ms sencillo (para no
generar ms dudas en el operador del Derecho) afirmar, como lo ha reconocido la doctrina mayoritaria, que estamos en un sistema mixto (aunque
la verdad con mayores rasgos de tipo publicstico que dispositivo).
Sobre la tendencia jurdica de flexibilizacin del proceso y, en particular, de alguno de sus principios procesales (congruencia, preclusin y eventualidad) la Corte Suprema ha sealado que los principios de congruencia,
preclusin y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y, en particular, en los procesos de
divorcio por separacin de hecho, con el fin de darle efectividad de los
derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente
cuando se refiera a nios, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge que resulte ms

125

Luis Alfaro Valverde

perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en este tipo


de procesos(202).
Debemos reconocer que esta tendencia, adquiere mayor vigor o fuerza normativa principalmente en los procesos no dispositivos; es decir, de
aquellos procesos especiales, en donde la funcin jurisdiccional del Estado,
tiene una mayor participacin; dado que se tiene en cuenta, fundamentalmente, la naturaleza de los derechos materiales que se encuentran en
cuestin; por ejemplo, en los procesos relativos al Derecho de Familia y en
los procesos vinculados sobre derechos labores, entre otros.
Empero, debemos ser claros y contundentes en sostener que el hecho
de que se haya producido un reconocimiento jurisprudencial, no necesariamente debe importar su validez en todo los casos. Por ello, somos de la
idea que su utilizacin debera ajustarse a circunstancias extraordinarias y
a determinados lmites; de lo contrario una extremada plasticidad de dichos principios, podra resultar sumamente peligrosa, convirtindose en
la excusa perfecta para la generalizacin de una serie de casos en donde
simplemente resultara inaceptable su utilizacin.

3. Variacin del sistema de preclusiones


3.1. En la carga de alegar
Uno de los aspectos rescatables de tal fijacin jurisprudencial est relacionado con la variacin de la oportunidad o momento procesal en que las
partes procesales (demandante o demandado que se considere cnyuge
ms perjudicado) pueden formular la pretensin indemnizatoria en cuestin, que por cierto no fue propiamente objeto de convocatoria al III Pleno
Casatorio Civil(203). En efecto, si revisamos la resolucin que convoca, observaremos que los temas especficos a tratar, fueron sobre su naturaleza jurdica y sobre su procedencia de oficio o peticin de parte(204).
(202) Vide el III Pleno Castorio Civil, fundamentos 17, p. 22, pdf. Tambin se ha reafirmado dicha posicin en los fundamentos 14 y 15.
(203) Resolucin de fecha 17 de noviembre del dos mil diez, (publicado el 3 de diciembre de 2010)
emitido con ocasin del anlisis de la Cas N 4664-2010, la que convoca al III Pleno Casatorio
Civil.
(204) Porque simplemente no se advertan jurisprudencias dismiles o contradictorias, sobre este
tema. Sin embargo, como los pondremos en relieve, no estamos seguros si realmente esta
oportunidad se logr aprovechar en sentido positivo o negativo.

126

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Efectivamente, la Corte Suprema reconoce expresamente a los sujetos


parciales del proceso, la posibilidad de plantear la pretensin indemnizatoria en su demanda de manera accesoria (para el actor) y como reconvencin (para el resistente). Reconocimiento que sinceramente no es ninguna innovacin, porque tal situacin ya se vena ms o menos aplicando, en
virtud de las generales reglas procesales y, fundamentalmente, por el principio de preclusin.
Sin embargo, la novedad viene cuando se diside por extender o ampliar tal momento y se fija que tambin puede hacerse valer en cualquier
momento, posterior a la etapa postulatoria. Es decir, desde la publicacin
de dicha sentencia casatoria, se permitir a las partes, prescindiendo de los
actos formales de la demanda y reconvencin, plantear sus especficas alegaciones tanto de la situacin del perjuicio como de su inmediata indemnizacin, en cualquier momento del proceso.
Esta modificacin de la carga de alegacin y su vinculacin con el principio de preclusin, se explica por el hecho de que toda ordenacin del rgimen de preclusiones en un determinado diseo procesal, ms que una
cuestin de simple tcnica legislativa, tiene en su interior un verdadero
trasfondo de tipo ideolgico(205). En tal sentido, si revisamos el derecho
comparado respecto a la carga de alegaciones (sin ser radicales en las posiciones ideolgicas) podemos sostener que los diversos ordenamientos
han optado pacficamente, sea por aquella tendencia de restringir los tiempos de alegaciones mediante un sistema de preclusiones rgidas (modelo
peruano) o por primar el principio de libertad (modelo francs), que importa, entre otras cosas, que la carga de alegar se pueda efectuar en cualquier momento del proceso.
En el presente punto de anlisis, como es evidente la Corte Suprema,
por la va pretoriana, ha modificado en parte (para la indemnizacin por
separacin de hecho) la excesiva rigidez del sistema de preclusiones de

(205) ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba y Preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Sobre el particular manifiesta lo siguiente: Todo sistema de preclusiones implica no solo una opcin legislativa tcnica sino tambin ideolgica, o sea de concepciones del proceso y sus supremos
principios, pues al establecer el momento en que opera para las partes la preclusin de su
posibilidad de alegar y ofrecer pruebas, se podran estar afectando supremas garantas, aquellas sin las cuales se desmoronara la esencia misma del proceso (p. 58).

127

Luis Alfaro Valverde

alegaciones, que caracteriza nuestro diseo procesal civil, privilegiando


el principio de libertad, frente a las restricciones preclusivas. De esta manera, se esclarece que si bien la preclusin implica la existencia de plazos
para realizar un acto procesal, no significa forzosamente que la cuestin
controvertida deba quedar establecida nicamente en la etapa postulatoria que, para el caso peruano, sera mediante los escritos de demanda y de
contestacin.
Por otra parte, conviene resaltar tambin la determinacin de que las
alegaciones sobre la indemnizacin realizadas en cualquier momento del
proceso, deben efectuarse en estricto respeto a las garantas mnimas del
debido proceso, como por ejemplo el contradictorio y la pluralidad de instancias (fund. 87, segundo prrafo, p. 71); (fund. 86, ltimo prrafo, p. 71).
Estos resguardos, se ven concretizados en la siguiente regla procesal: ()
si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la fijacin de los
puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para
darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la
prueba pertinente (fund. 87, tercer prrafo, p. 71).

3.2. En la carga de probar


a) Para la parte solicitante
Prima facie, nos parece acertado que se haya fijado la necesidad de
acreditar las alegaciones sobre la condicin del perjuicio (conforme a la
carga de la prueba), con base en los medios de prueba (prueba directa) o sucedneos (prueba indirecta) (fund. 81, p. 67), que para el caso
del sistema procesal peruano seran: los indicios, presunciones y ficciones;
sea que se formulen en los actos postulatorios o en cualquier momento
posterior(206).
Pero, lo censurable y peligroso aparece cuando la Corte Suprema, por
intentar plantear un ejemplo de las diversas situaciones que pueden presentarse (como consecuencia de ampliar la oportunidad de alegacin)

(206) As, la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil seala que: Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las
pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte, la que tambin
podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata (fund. 89, segundo prrafo, p. 73).

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

termina vanamente por establecer una limitacin probatoria. As, se seala que: Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata (fund. 87,
tercer prrafo, pp. 71 y 72). Esto significa, que ahora los jueces de familia necesariamente debern declarar improcedentes los medios de prueba de actuacin diferida, que puedan ofrecerse con posterioridad a la audiencia probatoria.
Sobre el particular, nos preguntamos si solo con documentos o pericia
de parte (cita 132, del fund. 87, p. 72) se puede acreditar el perjuicio. No
podra hacerse, incluso mejor y ms efectivo, con una declaracin de parte o una declaracin de testigos, que por su inmediatez, muchas veces (no
nos dejarn mentir los jueces) generan mayor conviccin, que los simples
y a veces fros documentos? Mxime, si se tiene en cuenta, que dicho parmetro se plantea en el contexto de los procesos de familia, en donde supuestamente a decir de la Corte Suprema el juez cumple una funcin
tuitiva (fund. 11, p. 19) y donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil (207)
Desde la comparacin jurdica, esta reserva probatoria se explica por la
vigencia de tendencias de regulacin legal del fenmeno probatorio; que
como afirma Taruffo se presentan especialmente en el common law, mediante la distincin y confrontacin del principio de free proof y las reglas
que integran el law of evidence(208). Sin embargo, el mismo autor admite
tambin que el principio de free proof no puede encontrar aplicacin absoluta en los ordenamientos jurdicos concretos y opera, por lo tanto, nicamente de forma tendencial, dado que debe ser ponderado con otros
principios y valores cuya ejecucin se produce a travs de las normas que
integran la reglamentacin jurdica de la prueba. Est claro, sin embargo
que el law evidence no contradice y no excluye radicalmente el principio de
free proof, sino que nicamente lo limita, y en alguna medida, superpone

(207) As, en el III Pleno Casatorio Civil, se ha dicho que: En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes notoriamente dbiles, la aplicacin del principio de socializacin
del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el
proceso, sea en un curso o en la decisin final misma.
(208) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn. Editorial Trotta,
Madrid, 2002, p. 357.

129

Luis Alfaro Valverde

criterios jurdicos a los criterios de racionalidad y de sentido comn(209) (el


resaltado es nuestro).
Ahora bien, al aplicar estas tendencias al caso planteado, corresponde
verificar la consideracin de los criterios de racionalidad y sentido comn
para tal restriccin. En tal caso, la mencionada sentencia casatoria esboza dos supuestas justificaciones: evitar dilaciones y conductas maliciosas.
Pero nos preguntamos, si con tal restriccin realmente se encontrara confinando estos problemas. La verdad de las cosas es que nada nos garantiza que con el ofrecimiento de medios de prueba de actuacin inmediata, no pueden generarse tambin iguales o peores dilaciones indebidas o
conductas maliciosas. En tal sentido nos parece que esta regla de exclusin
probatoria, resulta por dems insostenible, carente de todo sentido de razonabilidad prctica.
Por otro lado, nos preguntamos si este impedimento debe emplearse
tambin en las diversas situaciones a lo largo del iter procedimental, posteriores a los actos postulatorios o es que solo se aplica para el caso tomado como ejemplo en el III Pleno Casatorio Civil; porque, no olvidemos que
la pretensin indemnizatoria en cuestin, se resuelve en el contexto de un
proceso de divorcio, regida bajo reglas del procedimiento de conocimiento; que, entre otros aspectos, se caracteriza por ser la ms lata o extensa,
lo que implica toda una serie de situaciones y momentos procedimentales
que pueden presentarse hasta la audiencia de pruebas. Esperemos que el
posterior formante jurisprudencial se encargue de aclararnos (aunque podra tambin oscurecernos) tal incertidumbre.
Mientras ello sucede, consideramos que resulta plenamente viable efectuar una interpretacin constitucional de dicho problema; esto es, desde
una perspectiva de tutela del derecho fundamental a la prueba(210); de este

(209) Ibdem,. p. 358.


(210) En el formante normativo nacional, el derecho a la prueba, forma parte del contenido esencial
de otro derecho fundamental de naturaleza procesal, como es el debido proceso, regulado en
el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica.

En el formante jurisprudencial; por ejemplo en la STC Exp. N0010-2002-AI/TC, de fecha 3 de
marzo de 2003: el derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, pues se trata de un
contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la
Constitucin Poltica del Per.

En el formante doctrinal, vide: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 310-312; SENZ DVALOS, Luis. La tutela del derecho al

130

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

modo, habindose demostrado que dicha regla de limitacin probatoria


limita irrazonablemente un derecho fundamental; entonces corresponde
que se interpretarse en sentido restrictivo(211); lo que significa que debe
aplicarse solo y nicamente en el especfico caso planteado. Es decir, si la
respectiva alegacin se presentase despus de los actos postulatorios (demanda y reconvencin) y hasta antes de la audiencia de pruebas, las partes pueden libremente presentar todos los medios de prueba pertinentes
(free proof).
Finalmente, consideramos que en este punto, la Corte Suprema ha incurrido en una grave inconsistencia entre la carga de alegar y la carga de
la prueba; pues mientras que en el primer caso se opt por reconocer su
apertura (en cualquier momento del proceso) conforme al principio de libertad, en el segundo caso lo ha restringido. Cuando lo recomendable y
coherente era simplemente no variar la carga de la prueba; y de esta manera permitir a las partes, aportar todos los medios de prueba necesarios,
sin limitacin alguna, ms que la pertinencia(212) (o relevancia(213)) y la licitud,
como sucede ordinariamente en todos los procesos.
b) Para el juez
Como hemos advertido, la Corte Suprema en la casacin en estudio,
ha establecido en forma innecesaria un lmite a la carga de probar a las
debido proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista peruana de Derecho Constitucional. N1, Tribunal Constitucional, Lima, 1999, p. 483 y ss.
(211) Cfr. PIC I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. En:
Problemas actuales de la prueba civil. Bosch Editor, Barcelona, p. 33. El profesor Pic manifiesta que El carcter fundamental del derecho a la prueba comporta que todos sus lmites deben
encontrar una justificacin en un bien, inters o derecho constitucionalmente reconocido, en
orden a impedir la frustracin de la mxima actividad probatoria (dem).
(212) En la doctrina espaola se suele utilizar la expresin: relevancia. Al respecto el profesor Pic I Junoy, manifiesta que existe pertinencia siempre que la prueba propuesta tenga relacin con el
objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa adems
la capacidad de influir en la conviccin del rgano decisor en orden a fijar los hechos de posible trascendencia para el fallo (PIC I JUNOY, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proceso. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 146-147).
(213) En la doctrina italiana se utiliza la expresin relevancia, como uno de los principales criterios
para la seleccin de los medios de prueba. As, el profesor Taruffo seala que: La relevancia es
un estndar lgico de acuerdo con el cual los nicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideracin por el juzgador son aquellos que mantienen una conexin lgica con los hechos del litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusin acerca
de la verdad de tales hechos (TARUFFO, Michele. La prueba. Traduccin de Laura Manrquez y
Jordi Ferrer Beltrn, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 38).

131

Luis Alfaro Valverde

partes (medios de prueba que no requieren actuacin), en particular en el


caso de que el perjuicio sea alegado con posterioridad de la audiencia de
pruebas. En otras palabras, para los sujetos parciales, se ha flexibilizado la
carga de alegar, pero no la carga de probar.
Sin embargo, las cosas parecen cambiar, para el caso del juez, pues se
han establecido reglas sobre el tema probatorio completamente flexibles
y no tan igualitarias en relacin con las partes (como sucede en gran parte de nuestro sistema procesal). En particular, en lo relativo al uso de las
pruebas de oficio, respecto del cual se ha dicho: No obstante la carga de
las prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la
actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con la norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio que debe
disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la separacin (fund. 90, p. 74).
En tal sentido, si bien se han fijado ciertos lmites a dicha potestad procesal, que han sido extrados de la misma norma procesal, como es el tema
del derecho de defensa (art. 51 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil) y de un
sector mayoritario de la doctrina, como es su circunscripcin a los hechos
alegados por las partes (fuente de prueba); sin embargo, (voluntaria o involuntariamente) no se reglament absolutamente nada, por ejemplos sobre: i) el momento procedimental en que se puede decretar; o ii) el tipo de
medios de prueba que se puede utilizar.
Esto significa que el juzgador, en teora (aunque seguramente tambin
en la prctica), podr actuar mediante su potestad probatoria cualquier
medio de prueba y en cualquier momento del proceso. Ntese que no sucede lo mismo con las partes, pues se olvidaron de peticionarlo en sus escritos postulatorios y ya ha pasado la audiencia de prueba, solo podrn actuar medios de prueba que no requirieran actuacin.
Seguidamente, para intentar justificar el uso de la prueba de oficio en
el contexto de un proceso de divorcio que, para bien o para mal, ha sido
diseado de tal manera que su impulso o avance est a cargo de las partes (art. 480 del CPC, segundo prrafo), la Corte Suprema ha sealado que
no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de oficio,
y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos. Lo cual nos parece absolutamente innecesario, pues si ya desde el inicio no se ha establecido limitacin de tiempo o si acaso del tipo de prueba, el artculo en

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

referencia, de modo alguno podra haber sido un impedimento para su utilizacin. Solo queda esperar, que los jueces de familia, hagan un uso escrupuloso y razonado de dichas facultades, considerando otras limitaciones expuestos desde hace tiempo por la doctrina comparada, a efectos de
no generar mayores desigualdades.

4. Variacin del principio de congruencia


4.1. Del pedido o petitorio implcito
Como habamos sealado anteriormente, desde el III Pleno Casatorio
Civil, la posibilidad de que resuelva la pretensin de indemnizacin derivado de la separacin de hecho, no solo est sujeta a que sea peticionada
por cualquiera de las partes (conforme al principio de congruencia); sino
que ahora tambin es posible que sea determinada de oficio por el mismo
juez. Esto es as, mediante la figura denominada: pedido o petitorio implcito; que como se ha dicho en el referido Pleno no es otra cosa que la
concretizacin de la flexibilizacin del principio de congruencia.
Es decir, en el caso concreto ahora basta la alegacin expresa sobre determinados hechos relacionada al perjuicio para que el juzgador de oficio
en la sentencia se pueda pronunciar sobre la indemnizacin. Al respecto,
se ha sealado que: si en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separacin o del divorcio en s, el juez debe considerar esta manifestacin de
la voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe
ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego
a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo
dems, el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia (fund. 16, pp. 21 y
22)(el resaltado es nuestro)(214).

(214) En la misma sentencia, ms adelante, se intenta explicar la operatividad de dicha figura, de la


siguiente manera: Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin
o adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo
(demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho; lo que debe considerarse vlidamente como un pedido o petitorio implcito, como resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las partes (fund. 82 tercer prrafo, p. 68) (el resaltado es nuestro).

133

Luis Alfaro Valverde

4.2. Interpretacin de los hechos


Adems, la Corte Suprema ha sealado que los jueces, pueden llegar a
tal determinacin, sobre la base de una labor de interpretacin(215) de los
fundamentos fcticos (causa petendi) del escrito de demanda o de contestacin, sobre el estado del perjuicio de uno de los cnyuges, para que por
pura gracia, se infiera automticamente que tambin estara peticionada
una indemnizacin por tal situacin; dicho de otra manera, ahora los jueces en el caso concreto, no solo tendrn que interpretar normas jurdicas,
sino tambin debern interpretar los hechos?
En efecto, este trabajo interpretativo sobre los hechos, se circunscribe especficamente en los siguientes supuestos (repetidos constantemente
en la sentencia): hechos claros y concretos (fund. 77, segundo prrafo, p.
63), referidos al perjuicio que emerge de dicha separacin; por supuesto,
deben de estar debidamente acreditados, sea mediante las pruebas, indicios o presunciones que surjan del proceso (fund. 82, tercer prrafo, p. 63).
Para intentar aclarar dicha hiptesis, la Corte Suprema pone el siguiente ejemplo: Ser suficiente, por ejemplo, que el cnyuge alegue que su
consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus
hijos menores de edad, y que por esta razn estuvo obligado a demandar
el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la va judicial, para que entonces, acreditada esta situacin fctica, el juez deba considerarlo como el
cnyuge ms perjudicado, y por lo tanto fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales a su favor (fund. 80, quinto prrafo, pp. 93 y 94)(216).

(215) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se ha explicado que tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar la demanda o la contestacin, entre otros,
debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre el
tema (fund. 85, p. 70).
(216) Similar ejemplo, se verifica en el siguiente fundamento: Ser suficiente, por ejemplo, que
la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge
se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que demandar el pago de
una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con tales expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de
este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. (fund. 86, pp. 70 y 71).

134

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Luego, en caso de que no se determine la situacin de perjuicio de uno


de los cnyuges(217), se ha previsto que: Si el Juez no ha identificado en el
proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a fijar una
indemnizacin; igualmente no est obligado, sino existiera en el proceso
ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello. Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados
perjuicios, el juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin
en el caso concreto (fund. 80, pp. 93 y 94).
A nuestra consideracin, dicha labor podra ser sumamente riesgosa
en su aplicacin; por cuanto en dicha hiptesis (hechos claros y concretos) pueden ingresar un sinfn de situaciones o circunstancias, para nada
objetivas, sino simplemente subjetivas; y por ende sujetas a la discrecin
y arbitrio del juzgador. Pero, qu pasara si, a consideracin del juez, luego de determinar el perjuicio, reconoce una inmediata indemnizacin a
un cnyuge que realmente nunca tuvo la intensin de pretender alguna
indemnizacin.
Porque segn se desprende de la sentencia en cuestin, lo que se busca interpretar no es propiamente la peticin de indemnizacin (pues esta
supuestamente estara implcita) sino la situacin de perjucio, pues la pretensin de indemnizacin es resuelta (positiva o negativamente) por aadidura. Por lo tanto, consideramos que esta podra generar mayores problemas que las que pretende resolver.

(217) En la referida sentencia, se ha previsto un ejemplo, cuando no es posible inferir la situacin de


perjuicio: No es procedente que el juez bajo el nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia
expresa del cnyuge interesado (fund. 80, p. 93).

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Captulo

Planteamientos
concluyentes

Captulo

Planteamientos concluyentes
I. CONCLUSIONES
Primera: La recepcin jurdica de las tendencias de: divorcio sancin
y divorcio remedio en un mismo ordenamiento civil (sistema mixto) como
el sistema jurdico peruano, viene generando vacilaciones y contradicciones en la jurisprudencia interna, especialmente en los casos en que se resuelven pretensiones de indemnizacin generada por la separacin de hecho, prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil. La que un sector de la
judicatura nacional viene analizando errneamente bajo los criterios del divorcio-sancin, cuando lo correcto y atinado es que determine bajo la concepcin del divorcio-remedio, que es donde ordinariamente encajara la
particular causal de separacin de hecho.
Segunda: La indemnizacin derivada de la separacin de hecho, no
obstante a lo que sostiene y defiende una parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, ni mucho menos
una prestacin alimentaria, sino tiene una naturaleza jurdica propia; es decir, se trata especficamente de una obligacin legal indemnizatoria, impuesta por el legislador a uno de los cnyuges a favor del otro, con la finalidad de corregir o equilibrar en lo posible, por medio de una prestacin
pecuniaria, la inestabilidad o desequilibrio econmico ocasionado por la
separacin de hecho y as evitar el empeoramiento del cnyuge ms perjudicado. Criterio, que por cierto, ha sido correctadmente adoptado y compartido en el III Pleno Casatorio Civil (fund, 8.2.4, p. 47).

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Luis Alfaro Valverde

Tercera: Conforme a los modelos jurdicos del derecho comparado


analizados: francs (prestacin compensatoria), italiano (asignacin por divorcio), espaol (pensin compensatoria) y chileno (compensacin econmica) el perjuicio econmico de uno de lo cnyuges, no se traduce propiamente en un dao (personal o moral) derivado de la responsabilidad civil,
como equivocadamente sostiene un sector de la doctrina y la jurisprudencia analizada (incluyendo al III Pleno Casatorio Civil); sino adecuadamente
en una inestabilidad econmica entre los dos cnyuges que impide o imposibilita que ambos rehagan su vida separada en un plano de igualdad.
Cuarta: A efectos de guiar a los juzgadores y de manera referencial
hemos considerado a bien el siguiente concepto o nocin jurdica (para suplir la falta de definicin legal), sobre aquello que segn nuestro parecer
sera la indemnizacin estudiada: Es una obligacin legal derivada de la
separacin de hecho, consistente en el derecho que nace en favor del cnyuge ms perjudicado y a cargo del otro, siempre que se acredite la inestabilidad econmica entre las posiciones personales de los cnyuges, capaz
de generar un perjuicio de naturaleza objetiva.
Quinta: Al interpretar sistemtica y teleolgicamente el artculo 345A del Cdigo Civil peruano referido a la indemnizacin en estudio, hemos podido extraer o inferir vlidamente aquellas caractersticas, las que a
nuestra consideracin personal seran las siguientes: i) obligacin legal, ii)
carcter personalsimo, iii) declarado judicialmente, y iv) procede a pedido de parte (y de oficio). Estas pueden servir de pautas delimitadoras a los
juzgadores al instante que deben resolver temas controvertidos relacionados con el tema materia de estudio en la presente obra.
Sexta: El hecho que el III Pleno Casatorio Civil, haya reconocido jurisprudencialmente, criterios de flexibilizacin de los principios procesales,
como el de congruencia, preclusin y eventualidad; no necesariamente
significa su completa validez en todas las situaciones jurdicas en general.
Sino por el contrario, consideramos que el uso de dicho criterio debera
ajustarse a circunstancias extraordinarias y bajo determinados lmites; pues
una extremada plasticidad de dichos principios, podra ser riesgosa y podra usarse como excusa perfecta para la generalizacin de una serie de
casos en donde resultara ininteligible.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Stima: Desde el anlisis procesal del mencionado Pleno Casatorio,


consideramos que el lmite impuesto sobre los medios de prueba (de actuacin inmediata), en el caso que la situacin de perjuicio sea alegada
despus de la audiencia de prueba, no se encuentra plenamente justificada y desde la perspectiva constitucional, dicha restriccin no se ajusta a criterio de razonabilidad. En tal sentido, se ha incurrido en una incongruencia procesal interna, pues mientras que para la carga de alegar se opt por
reconocer su apertura (en cualquier momento del proceso) conforme al
principio de libertad, empero para el caso de la carga de probar se lo ha
restringido irrazonablemente.
Octava: La indemnizacin en estudio, debe ser declarada siempre que
la parte que se considere perjudicada lo peticione expresamente, conforme al natural principio dispositivo, que en gran parte inspira el modelo
procesal peruano; por lo tanto, si bien en el citado Pleno influenciado por
un sector de la jurisprudencia ha reconocido su declaracin de oficio; no
obstante, consideramos que su aplicacin prctica podra generar mayores problemas que los que pretenda solucionar, especialmente con el denominado petitorio o pedido implcito; por lo que demanda en los juzgadores, una mayor cautela o si es posible reservarla como una potestad de
ltima ratio y a casos sumamente excepcionales.
Novena: En concordancia con el derecho comparado consideramos
acertados los criterios establecidos en el referido Pleno, para la determinacin del monto de la indemnizacin, como son la edad, estado de salud,
la posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado, etc. Circunstancias similares que se encuentran expresamente previstas y detalladas para el caso de la prestacin compensatoria del modelo
francs, de la pensin compensatoria del modelo espaol y de la compensacin econmica del modelo chileno. Lamentablemente, lo ideal hubiese sido considerado tambin como reglas con carcter de precedente
vinculante.

II. RECOMENDACIONES
Primera: En el plano de la praxis judicial tal como tambin lo ha establecido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil resulta de vital importancia que el juzgador fije con toda claridad y precisin una posicin,
en cuanto a la identificacin de la naturaleza jurdica de la indemnizacin

141

Luis Alfaro Valverde

por separacin de hecho (como una obligacin indemnizatoria); prescindiendo de todas aquellas tendencias jurdicas que no encuentran un adecuado respaldo legal y principalmente real, como sucede con la doctrina y
jurisprudencia argentina en este caso particular pues de ello depende el
xito de sus pronunciamientos jurisdiccionales o el demrito social (legitimacin externa).
Segunda: La regulacin normativa de la indemnizacin en anlisis,
adolece de una serie de imprecisiones y omisiones, tanto de orden sustantivo como procesal, lo que podra traducirse en un falso concepto de esta,
entendindola ms que como un mecanismo destinado a evitar inequidades patrimoniales manifiestas entre los cnyuges, como una sancin aplicada sin lmite temporal y asociada a la culpabilidad de uno de ellos; de tal
manera, pensamos que an queda una larga tarea doctrinal y jurisprudencial por hacer, a fin de poder afinar coherentemente el estudiado instituto.
Tercera: Con el presente estudio hemos evidenciado las diversas contradicciones o paradojas internas que se vienen presentando en el formante jurisprudencial como consecuencia de su adhesin a una equivocada
tendencia doctrinal que no parte de la fuente prstina de dicha figura, sino
que acude a modelos jurdicos igualmente imitadores como el nuestro.
Cuarta: Por ello es indispensable que el juzgador antes de resolver un
caso que tenga relacin con el instituto jurdico en estudio; deje de lado las
especulaciones doctrinales distorsionadas que parten de sistemas jurdicos repetidores y tome para s la ms apropiada y acertada fuente de inspiracin. Solo as, optimizaremos de la mejor manera nuestro formante jurisprudencial nacional y evitaremos pronunciamientos jurisdiccionales que
acaben por deslegitimar la administracin de justicia nacional.
Quinta: Sobre la limitacin a la carga probatoria para las partes para
la alegacin del perjuicio despus de la audiencia de pruebas; consideramos que lo recomendable y coherente era simplemente no variar la carga
de la prueba; y de esta manera permitir a las partes, aportar todos los medios de prueba necesarios, sin limitacin alguna, ms que la pertinencia y
la licitud. Por ello, sern los juzgadores quienes deben reinterpretar correctamente dicha sentencia, bajo un criterio de razonabilidad en concordancia con la proteccin del derecho fundamental a la prueba.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Sexta: Estimamos que muchas de las reglas establecidas en el III Pleno


Casatorio Civil resultan ser muy tiles y seguramente contribuirn a la resolucin de casos suscitados sobre la indemnizacin en estudio; pero honestamente tambin existen otros aspectos que son simplemente inconsistentes y contradictorios; por lo tanto, frente a esta insuficiencia normativa
y jurisprudencial, consideramos necesario que a nivel legislativo, se efecte
una reforma del caso, en la que se desarrolle en forma ms detallada las
diferentes particularidades del instituto en estudio; como bien se ha realizado en los modelos jurdicos del derecho comparado, que han sido analizados en la presente obra.
Stima: Pero, mientras esperamos pacientemente que algn legislador
se decida por formular las necesarias enmiendas normativas de rigor o en
todo caso que se emita otro Pleno Casatorio Civil que modifique algunas
de las reglas sobre la indemnizacin en estudio; sern los jueces de todos
los grados, quienes deban asumir con responsabilidad, el establecimiento
de un formante jurisprudencial que resuelva los casos prximos (que podra generarse con tal sentencia) y que no se dejen seducir fcilmente por
tendencias doctrinales etreas; sino por el contrario, se vigorice y fortalezca con base en el anlisis de experiencias jurdicas comparadas y en particular de modelos jurdicos que se constituyen como fuentes directas de la
indemnizacin analizada.

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Apndice

Apndice
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Tercer Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS
SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA DEL PER
Casacin N4664-2010-Puno
Demandante :
Ren Huaquipaco Hanco
Demandada :
Catalina Ortiz Velazco
Materia :
Divorcio por la causal de separacin de hecho
Clase de proceso : Proceso de Conocimiento
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once los
seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia,
conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor abogado de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en calidad de amicus curiae
(Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta:
I. DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito
de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida
a trmite en la va de proceso de conocimiento conforme al Cdigo Procesal Civil, as
aparece del auto del veintids de noviembre del dos mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo:
1. DEMANDA
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Ren Huaquipaco Hanco interpone
demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de hecho y la

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Luis Alfaro Valverde

suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vnculo matrimonial; y


solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para con sus menores hijos
Robert y Midan Huaquipaco Ortiz.
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adn, James Ren, Robert y Midan, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de julio
de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente.
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no obstante
ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos, tal como aparece de la
sentencia de alimentos recada en el Expediente N177-1997 seguido ante el Primer
Juzgado de Familia de San Romn, que impone un descuento del 50% de sus haberes
a favor de su esposa e hijos Adn, James Ren, Robert y Midan; y siendo estos dos ltimos menores de edad, solicita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen
de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn bien susceptible de particin.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL
Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de Familia de San
Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda seala que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes acten las pruebas pertinentes dentro del proceso;
sin embargo, precisa que su deber es velar por la proteccin de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensin interpuesta.
3. CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIN
Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco
contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes trminos:
3.1. Contestacin
La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980, es decir, desde que
tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de caf en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres para estudiar la carrera magisterial en Juliaca
y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus estudios, pero el actor siempre le peda ms y ms, ya sea para la confeccin del terno, sus paseos de excursin, sus gastos de estudio, alimentacin, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remita.
Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer, razn por
la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N177-1997. Desde entonces el actor jams se ha
preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada
que se dedic a la crianza de aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo
James Ren quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que est
preparndose en la academia, y de Minan que cursa el cuarto ao de secundaria. Por
tal motivo, solicita que subsista la pensin alimenticia a su favor.
3.2. Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao moral y
personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios la suma de
S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tena otras
mujeres que podan mantenerlo, y por el temor de que l la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la
avergonz, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los dems profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado mdico y
la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaa a la demanda. Luego se enter que la razn de los golpes fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena ningn compromiso. Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido, pero finalmente lo
hizo por exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante
lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los
bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construccin, fueron vendidas por el
demandante, adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejndola en el ms completo abandono moral y material.
El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adn,
tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografa cerebral a la
que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia del 29 de enero de 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia, DISUELTO
el vnculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el rgimen de sociedad
de gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la presente en el registro personal;
FUNDADA la pretensin de rgimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral,

149

Luis Alfaro Valverde

en consecuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la


suma de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin
de sentencia; sin costas ni costos.
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de hecho
por ms de cuatro aos ininterrumpidos, pues as lo han afirmado el demandante y la
demandada en sus escritos de demanda y contestacin respectivamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 997 recada en el proceso N8497, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompaado N177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones
testimoniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los contrayentes por un periodo superior a cuatro aos.
Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en el
que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la demandada, en la que se encuentra al da, as aparece del Expediente N177-1997 sobre
prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacin de conciliacin asignndole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir
50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la 1 boleta de pago de fojas 186.
Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de sociedad
de gananciales, al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil, tenindose presente que
el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en comn; y en cuanto a la pretensin accesoria sobre rgimen de visitas, al estar
vigentes los descuentos judiciales por concepto de pensin alimenticia a favor de sus
menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolucin judicial que restrinja
de forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente
a la calidad de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una
vez por semana; en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas.
Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala que debe
prosperar en parte y solo en cuanto al dao moral, porque de los actuados se advierte que como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus
sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial y mantener una familia,
extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del
matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen tambin de la conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco.
Se ha establecido que el demandante: a) recibi asistencia econmica por parte de su
cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor, as fluye de las instrumentales manuscritas

150

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72](1), las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovi actos de violencia fsica en agravio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 90(2), las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuy el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada
e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento, como aparece
del expediente judicial N177-1997 que se adjunta al presente; y d) inici el proceso
judicial de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaria y candente por lo
que resulta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal)
se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre
marido y mujer. Por lo tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio,
por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado,
tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos,
y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada.
5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
A fojas 322, Ren Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral
alegando que fue la demandada quien promovi la separacin, que esta no apoy sus
estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoyaron sus padres y que prest alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelacin alegando que la Sala Superior debi amparar en
su totalidad la pretensin indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes
(1)

De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983,14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre
de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69
a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.
(2) A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra
el demandante por Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas
74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn-Juliaca, su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha
18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas sufridas por la demandada, de parte del
demandante, el da 17 de octubre del mismo ao. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y
el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el
demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos.
A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en
contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986,
que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Mdico
Legal de fecha 6 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre
de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes que, segn afirma, le fueron propinados por el demandante.

151

Luis Alfaro Valverde

conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, adems que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustrado los bienes gananciales, dejndola sola al cuidado de los hijos.
Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre de
2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en cuanto declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, con lo dems que
contiene; igualmente en el extremo que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de
S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de rgimen de visitas, Y REFORMNDOLA declararon sin
objeto pronunciarse por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional; INTEGRNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge
y la prdida del derecho hereditario entre las partes.
En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada Catalina
Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motiv la separacin de hecho, adems se aprecia
que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn, posteriormente asumi la tenencia y educacin de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 58(3), no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos
Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman
la separacin de los cnyuges por ms de cuatro aos, y agregaron los dos primeros
testigos nombrados que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin
del ttulo de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al
prestar su declaracin, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas
146 a 156. Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad de cnyuge
inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador
determinar una indemnizacin a favor de aquella por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad econmica de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir
al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, segn consta de los actuados del proceso de prorrateo de alimentos acompaado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante.
A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia
apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar

(3)

152

De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido
ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudicarle bienes de modo


que compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valorando las pruebas en conjunto y
segn su apreciacin razonada, en aplicacin del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo.
Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene
que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en controversia, a la
fecha, son mayores de edad, as lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a
fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un rgimen de visitas, siendo
atendible dicho extremo de la apelacin de la parte demandada y debe desestimarse
respecto de la liquidacin de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no
haberse acumulado dicha pretensin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil.
En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del demandante, por cuanto esta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta an
se encuentra vigente, ms an si no ha sido objeto de pretensin (demanda o reconvencin) ni ha sido fijado como punto controvertido, quedando a salvo el derecho
de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y en la va
correspondiente.
Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de divorcio regulados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil, respecto de los cuales el Juez no se
ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe integrarse con arreglo al artculo 370
del Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes.
6. RECURSO DE CASACIN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA
Ren Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casacin
en contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco de
Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de
S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA
El recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes fundamentos: que
se ha aplicado indebidamente el artculo 345-A del Cdigo Civil la aplicacin indebida es una forma de infraccin normativa toda vez que la reconvencin por daos y
perjuicios se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero si se prob que el matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aquella, ms an si cumple legalmente con prodigar alimentos a
la demandada y a sus hijos.

153

Luis Alfaro Valverde

Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales determinantes de los
daos y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en ningn extremo que el
suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer, como sera con una partida de
nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la
dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N2003-00512.
Igualmente hay contravencin del artculo Vll del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada,
por lo que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen
los artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la procedencia excepcional del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplicacin del derecho
objetivo, especficamente del artculo 345-A del Cdigo Civil; por lo que invocando la
facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo, declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de fojas
34 del cuaderno de casacin, del 16 de noviembre del 2010.
II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES
Por resolucin del 17 de noviembre de 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el da 3 de diciembre de 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para llevar a cabo la vista de la causa del presente
proceso, la misma que se realiz el 1 de diciembre de 2010 a horas diez de la maana.
Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal, se ha
advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que
se avocan al conocimiento de temas de familia estn resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia del anlisis de las Casaciones Ns5106-2009-Lima(4),

(4)

154

En este proceso, el juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos cnyuges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn, argumento con el
que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No obstante,
la Sala Superior estableci que en autos se encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones
contra su cnyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera tenido por objeto
causarle dao y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

1585-2010-Lima(5), 5512-2009-Puno(6), entre otras, en los que se evidencia que a nivel


de los rganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determinacin del cnyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que
la indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con
el tema de divorcio en general.
El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho
en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para
una interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las decisiones
que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.
III. CONSIDERANDO:
1. EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE
FAMILIA
1. Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas del juez de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de
ellos el proceso de divorcio as como de la flexibilizacin de ciertos principios procesales, es pertinente abordar muy brevemente el significado y alcances de la frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho.
La doctrina(7) considera como elementos esenciales del postulado del Estado de Derecho, los siguientes: a) la justicia y seguridad jurdica, b) la Constitucin como norma suprema, c) la divisin de poderes, d) la proteccin de los derechos fundamentales, e) la
vinculacin de los poderes pblicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente
procedimental de los derechos fundamentales; a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los actos de la administracin, el control constitucional de las leyes, entre otros(8).

(5)

(6)

(7)
(8)

Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el juez de la causa estableci que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y
deliberada de ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertia en el
cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto
de vida que este se habla trazado.
En este proceso en particular, el juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado
cul de los cnyuges resulta responsable de la separacin, no se puede verificar la existencia del
cnyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que
al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin, la
misma no puede ser estimada en la sentencia.
Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edicin, Marcial
Pons. Madrid, 2001, p. 493 y ss.
Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberana popular, creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre la coercin en la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control del poder, independencia del

155

Luis Alfaro Valverde

Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de


Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; propiamente iramos que
dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especialmente de los derechos fundamentales.
2. Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un proceso con un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad
nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda a estas exigencias, pues
sera vano reconocer derechos en la Constitucin cuando ellos no pueden hacerse
efectivos en un proceso jurisdiccional; de all que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho (...) se revela en la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos al servicio de los contenidos, desde el momento en que
aquellos son nada ms que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades(9).
3. Nuestra Carta Fundamental (artculo 43) acoge la frmula poltica compleja, integrada por dos frmulas simples: Estado Democrtico de Derecho y Estado Social de
Derecho(10).
El Estado democrtico de Derecho, luego de una sucesin de fases evolutivas, esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrtica del ejercicio
del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Prez Arroyo (...) el de la reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a la voluntad de la sociedad (...).
Sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede
hablar en sentido estricto de Estado de Derecho. Y luego agrega el mismo autor que
Estado de Derecho y Estado democrtico de Derecho se convierten, pues, a partir de
este momento en trminos idnticos. Un Estado que no sea democrtico, es, por definicin, un Estado que no es de Derecho (...)(11).
En cuanto a la segunda frmula de Estado Social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada
por los trabajadores obreros y la extensin progresiva del sufragio. Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar social. Prez Arroyo sostiene tambin que: Esta es la evolucin que pretende traducir la frmula Estado Social de Derecho. El Estado sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado

controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de


partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de
poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edicin, Editorial Universitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 44 y 45.
(9) Vanossi, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50.
(10) Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes.
(11) Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y sociales S.A., Madrid - Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.

156

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

garantista del individuo frente al poder y en el intercambio con los dems ciudadanos,
pero es tambin un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la promocin
del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores ms
desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de
democratizacin del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrtico tiene
que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de todos los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma(12).
4. Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional(13) comprometido con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia,
la igualdad material, la compensacin social, la ayuda para los dbiles y su proteccin.
La clusula del Estado social fue una va para la integracin de la clase trabajadora en
el estado constitucional y el sistema parlamentario(14).
Haberle precisa adems que: Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la justicia
social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional, por ejemplo,
mediante derechos justiciables a un mnimo econmico existencial, a la proteccin
de la salud, a la proteccin de la familia y a la garanta de condiciones de trabajo
humanas(15).
Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado Social de Derecho es
la promocin y proteccin de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial proteccin a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (clere), la naturaleza
de la tutela jurisdiccional especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan
viable esta promocin y proteccin.
5. La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una
especial proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y madres en situacin de
abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la familia y al mismo matrimonio(16).

(12) Ob. cit., p. 202.


(13) La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir
los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realizacin del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Constitucin democrtica y las leyes (conformes a la Constitucin) establecen lmites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y efectividad de las libertades y los derechos
fundamentales.
(14) Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Traduccin de Hedor Fix-Fierro, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 2001, p. 225.
(15) Ob. cit., p. 226.
(16) Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en
situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen
a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

157

Luis Alfaro Valverde

Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia, tanto en el Cdigo


de los Nios y Adolescentes, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil, podemos llegar
a la conclusin de que las normas jurdicas referidas a los derechos, deberes y obligaciones derivados de las relaciones familiares estn inspirados en la clusula compleja
del Estado democrtico y social de Derecho. acogindose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socializacin del proceso, el principio del inters superior del nio y del adolescente, las facultades tuitivas del juez en los procesos
donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los nios, ancianos
y madres abandonadas moral o materialmente, entre otros.
6. La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho solo pretende resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado. No es que se trate de
una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas, particularmente vinculados con la poblacin y su
bienestar, abarcando aspectos sociales, polticos, econmicos y jurdicos. Con relacin
al aspecto jurdico, en particular, (...) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no solo implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones
materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho(17). Tales condiciones materiales se dan no solo a travs de la promulgacin de leyes de menor rango que permitan
promover y configurar los derechos fundamentales, sino tambin a travs de la implementacin de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad.
Como ha sealado Augusto Csar Belluscio: La naturaleza de los derechos en juego
en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de que el inters general est vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en alguna medida, los diferencian de las dems, an cuando dichas caractersticas no sean propias exclusivamente
de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros(18); en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vnculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones
privadas, estas, en su mayora, estn determinadas o dominadas por normas de orden
pblico, precisamente para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares(19). Esto
no impide, por supuesto, que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar

(17) Gonzles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano En: Derecho y Sociedad N23, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; <http://blog.
pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-social-y-democrtico-de-derecho-y-el-estado-peruano>.
(18) Belluscio, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 79.
(19) Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han sealado que: El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las
relaciones jurdicas (...). En el derecho de familia, el orden pblico domina -como dijimos- numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que est en funcin de fines familiares. Por
eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aquellas responden. En: Manual de Derecho de Familia.
Quinta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 11.

158

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recprocamente.
Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro(20) resalta el hecho de que las normas de
derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin de orden pblico
y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la limitacin del principio
dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento, la competencia de los rganos
en materia civil(21), el reconocimiento de litisconsorcio pasivo(22), la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.
7. En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja
librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que corresponde solo
a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de ellas y ofrecer pruebas
que sustenten los hechos que configuran su pretensin. En materia civil este principio
es muy amplio, se apoya sobre la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales
solo se dilucida el inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all
de lo que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalen los poderes
del Juez, fundado en el inters social comprometido, que hace que las facultades de las
partes se limiten o se suprimen(23).
Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio,
etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052.
2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA
8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del
Estado Democrtico y Social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades de cualquier ndole afecten el desarrollo o resultado del proceso(24).
(20) Mangione Muro, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 70. Por su parte.
Belluscio entiende que la limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. lbdem).
(21) Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de que su importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos
por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la ntima relacin que tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo VIl, Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores S.R.L. 1997, p. 29.
(22) Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. cit., p. 84.
(23) Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibdem.
(24) Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del proceso.

El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religin,
idioma o condicin social, poltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

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Luis Alfaro Valverde

9. Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del Derecho, son
los fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nuestro sistema, el proceso
civil tiene una orientacin publicista, pues no solamente interesa a las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses sino tambin, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razn de esta
orientacin publicista es congruente concebir el proceso con dos fines: a) resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la social en justicia.
Por ello se explica que el juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor
del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por consiguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos sino tambin de amplias
facultades para el cumplimiento de su noble y delicada funcin pblica: emitir una decisin objetiva y materialmente justa, que haga posible los fines del proceso as como
los fines y valores consagrados por la Constitucin y las leyes.
10. Como se ha visto, nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado liberal de
Derecho sino la del Estado Democrtico y Social de Derecho, en donde debe haber un
serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor nfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la compensacin social, la proteccin de los ms dbiles, entre otros.
En este orden [de] ideas, cuando se postula el principio de socializacin del proceso,
se est promoviendo la igualdad material(25) dentro del proceso, en contraposicin de
la igualdad formal, y la aplicacin de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa.
En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o
en la decisin final misma.
3. LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
11. El Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel destinado a solucionar con
prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc., de all que se diferencie del proceso civil en razn a la
naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora
y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la
confrontacin como ltima ratio.

(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son iguales. y
se d un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Poltica
prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo 103).

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

12. La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta razn se postula el carcter instrumental del Derecho Procesal respecto del derecho material. En este
contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; as
mismo, la naturaleza de la situacin material y del conflicto de intereses que nace de
este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material, que va servir de
base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la sentencia(26).
En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas reas y
en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia
del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga
una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos.
Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al
arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como los poderes jurdicos que se
atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos, los poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurdico(27).
4. FLEXIBILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, RECLUSIN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
13. Por el principio de congruencia el juez debe respetar el theme decidendum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y contestacin
de esta)(28), pues cualquier desvo en esta base del raciocinio conculcara las reglas de
juego que los mismos justiciables establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, en concordancia con los artculos 50, inciso 6 y 122, inciso 3 del
mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia.
Conforme seala Devis Echanda(29), este principio tiene extraordinaria importancia,
pues se encuentra ntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa,

(26) Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional, traduccin de
Juan Jos Monroy Palacios, Librera Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Per, 2008, p. 163.
(27) Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia y
sucesiones. 7a edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, p. 43.
(28) Cfr.: Gozaini, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1a edicin, Ediar, Buenos Aires,
2005, p. 385.
(29) Citado por Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003,
pp. 45 y 46.

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Luis Alfaro Valverde

asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones
o imputaciones en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y dems alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozani
seala que a conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe
darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi(30).
El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso
del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas y prohibiendo
el retroceso en el iter proccesus(31). Por su lado, el principio de eventualidad (denominado tambin principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal ntegramente, empleando en su acumulacin eventual todos los medios de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad
eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen(32).
14. Estos principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal reclaman que
el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por las partes
en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se
formulen tambin en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa, subordinada o
accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los
procesos de familia y, particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, respecto de la indemnizacin.
15. Cabe preguntamos si puede considerarse infraccin al principio de congruencia
cuando un juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia,
siendo muchos de ellos conflictos tan ntimos y personales que las partes se niegan a
exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido,
no resulta lgico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de
revisar y dar solucin al conflicto en s mismo, independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera planteado la demanda(33).
16. Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal
de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separacin o
del divorcio en si, el juez debe considerar esta manifestacin de la voluntad como un

(30) Gozaini, Osvaldo A. Ibdem, p. 387.


(31) Cfr. Morello Augusto, citado por Peyrano, Jorge W. El Proceso Civil,, Principios y Fundamentos,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 268.
(32) Morello y otros citado por Peyrano Jorge W. Ob. cit., p. 273.
(33) Al respecto se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit cuna al interior de los juzgados y dems instancias judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no solo un anlisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino tambin la posibilidad de revisar el conflicto en
s mismo. En: Bermdez Tapia, Manuel. Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal. JUS Jurisprudencia. N8, Lima, agosto, 2008, p. 40.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

pedido o petitorio implicito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento


en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo dems el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia.
La Corte Suprema en destacable actitud de compresin se ha movido con plasticidad,
sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o absoluta (...); firma que
el rgano no est embretado por lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenutica de los preceptos legales. No est encerrado por el dibujo, voluntad y lmites de
ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda)
el que habr de suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluacin profunda de la prueba y valoracin y del derecho aplicable
prolija y razonada motivacin (...)(34).
17. En consecuencia, los principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal,
entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho, con el fin de darle efectividad
de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los nios, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos.
No est dems anotar que en el contexto de un Estado Democrtico y Social de Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral,
regulado por la Ley 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artculo 31) disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en
el clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de las normas aplicables, y tambin se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proceso contencioso administrativo, regulado por el Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2008-JUS, se faculta al juez a decidir sobre el
restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de
la situacin jurdica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensin expresa en la demanda.
5. FLEXIBILIZACIN DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN MATERIA DE
FAMILIA
18. Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de familia el de ser
una excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le
otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso.

(34) Morello, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2a edicin ampliada, Abeledo-Perrot,


Buenos Aires, 2001, pp. 98 y 99.

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Luis Alfaro Valverde

Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones


sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al
rgimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio, conforme a los trminos que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 87
in fine del mismo cuerpo normativo; tambin en el caso de invalidez del matrimonio
segn lo establece el artculo 282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y rgimen de visitas a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los Nios y Adolescentes(35).
Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, siempre y
cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separacin de cuerpos o divorcio
por causal) por disposicin legal (art. 483 del Cdigo Procesal Civil), las de alimentos,
tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal(36).
En consecuencia, el juez de familia est facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos. Particularmente
tambin podr integrar como punto controvertido la indemnizacin o alternativamente la adjudicacin preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizar ms adelante.
19. Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del principio
de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As podemos verificar que en la ltima parte del artculo
87, modificado por Decreto Legislativo 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del
proceso, b) cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda.
6. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL
20. Nuestro Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por la Ley N 27495, reconoce un sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto

(35) Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia. 1a edicin, Gaceta Jurdica S.A.,
Lima, 2001, pp. 41 y 42.
(36) Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil. 1a edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima,
2004, pp. 352 y 353.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio.
6.1. Clases de divorcio
21. La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificacin
tradicional aquella que diferencia el divorcio absoluto del divorcio relativo, segn
quede o no subsistente el vnculo matrimonial. Sin embargo, para el caso concreto nos
centraremos en aquella clasificacin que toma como parmetro para su determinacin
al elemento subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. As tenemos
que el divorcio puede ser de dos clases:
6.1.1. Divorcio-sancin
22. Es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sancin del culpable
que se proyecta en diversos aspectos, como son la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros.
La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de
alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin directamente o a travs de
la facultad de apreciacin del hecho por el juez califica negativamente y de grave. (...)
Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene
determinados beneficios o perjuicios, que sera distintos al caso en que los dos fueran
calificados de culpables(37).
Tambin respecto de esta causal, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln han sealado que:
De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos antijurdicos como
causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido constituye una sancin
cuya imposicin queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los ms
escondidos pliegues de la vida conyugal. (...) En el llamado divorcio-sancin se buscan
aquellos hechos que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de
la relacin conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares(38).
6.1.2. Divorcio-remedio
23. Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los cnyuges sin
necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos.
Aqu, el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las artes, sino la solucin a

(37) Quispe Salsavilca, David. El Nuevo Rgimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N2.
Editorial Cultural Cuzco S.A.C., Lima, 2002, pp.73-75.
(38) Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Ob. cit., pp. 115-116.

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Luis Alfaro Valverde

los casos en los que la relacin conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se


cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin
matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin
matrimonial que acaeci mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el
caso concreto, la separacin de hecho de los cnyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cul de los cnyuges
lo demande o cul de ellos lo motiv(39).
Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge acuda a los
tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cario o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separacin judicial o el divorcio(40);
de all que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustracin de la finalidad
social del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la
vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio(41).
Ante tal perspectiva, podemos subclasificar(42) al divorcio remedio en:
A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situacin objetiva que da lugar a su configuracin.
B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa descrita expresamente por el legislador (nmerus clausus), o cuando de
manera nominada o innominada alude a una situacin compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial (nmerus apertus).

(39) Respecto del divorcio remedio, la Casacin N38-2007-Lima, publicada el 2 de setiembre del
2008, ha establecido que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar
una situacin conflictiva; en estos casos (...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales.
(40) Snchez Hernndez, ngel. La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho, N 23, Universidad de Murcia,
2005, p. 136.
(41) Cfr.: Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Ob. cit., p. 118. Sealan estos autores: Cuando se ha
producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la
funcin que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora,
en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta
de la definitiva frustracin.
(42) Respecto de esta subclasificacin, Dez-Picazo y Gulln han referido: Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes
del divorcio, segn se prefiera dejar muy abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipificar jurisprudencialmente, que es la lnea seguida por los pases anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a
los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos ms cerrados. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo legislativo y
ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situacin de separacin que
ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo
largo de un periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

24. A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los cnyuges, como tambin puede presentarse a pedido de ambos
esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna. En pases como Espaa, por ejemplo, a raz de la expedicin de la Ley 15/2005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha optado nicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que
el mismo puede decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad
de tramitar o acreditar la separacin previa (separacin judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el pedido ambos cnyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno
de los cnyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, no siendo preciso el
transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio(43).
25. La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como remedio
a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de sus efectos, producto del cumplimiento de los
deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no
saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la
unin, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos.
Asi lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando sealan acertadamente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio solo pueden ser
decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de uno o de
ambos cnyuges (...). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la
separacin personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en
comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas culpables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente,
un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente a evitar
mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos. (...) En las legislaciones ms modernas
tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar
cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cul de esos cnyuges es
e1 culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las

(43) Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida
al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al
respecto ha sealado: En los ltimos aos, en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio
del divorcio-remedio, admitindolo sobre la base de la irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas legislaciones de
Alemania. Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de culpas (Ob. cit., p. 426).

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modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del Derecho a travs de la observacin, es evitar que los vnculos familiares se desquicien por el mismo
proceso de divorcio, de las imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges(44).
6.2. Causales de divorcio
26. Nuestro Cdigo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley N 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio: uno subjetivo
o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial(45).
As tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio
aquellas contempladas igualmente para la separacin de cuerpos(46), estableciendo en
su artculo 333 las causales de separacin de cuerpos(47).
27. Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin del
divorcio-sancin, en la medida que importan actos imputables a ttulo de dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio(48). Por

(44) Bonen, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Vase
tambin: Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia. San Marcos,
Lima, 2001, pp. 520-523.
(45) Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las Causales de Divorcio y Separacin de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil, primera edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2008, pp. 15-19.
(46) Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en
el artculo 333, incisos del 1 al 12.
(47) Artculo 333: Son causas de separacin de cuerpos:

1. El adulterio.

2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cnyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la 1
duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar \
toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.

8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.

12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos
no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.

13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del
matrimonio.
(48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especificamente enunciadas en una norma material no son sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro, en tanto lo
afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio. (Cfr.: Bossert, Gustavo A. y Eduardo Zannoni. Ob. cit.,
p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmacin no es correcta, pues estima que: la calificacin de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

supuesto, la verificacin de estas causales est sujeta probanza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador.
Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, ms an tratndose del supuesto de
atentado contra la vida del cnyuge, que propiamente constituye un ilcito penal. Seala al respecto: la antijuridicidad objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su imputabilidad al cnyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de
atribucin objetivo que determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas
a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podran constituir actos meramente culposos, particularmente
en el caso de las injurias inferidas por un cnyuge a otro, las que, aunque carecieran de
animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el cnyuge ofensor(49).
28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la
clasificacin del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separacin de
los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin, evidencindose as el fracaso de la
unin matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditacin de los hechos
o causas que derivaron en la separacin de los cnyuges, limitndose el juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley.
Como vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge
tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndose as al curso de las doctrinas modernas.
7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
29. Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal que nos
ocupa y particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro sistema jurdico.
7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico
En general, el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurdico desde los albores de nuestra vida Republicana. Ya en el artculo
192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la
declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la clara influencia del Derecho Cannico en nuestra
legislacin.

que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas. (Belluscio, Augusto Csar. Ob.
cit., p. 439).
(49) Zannoni, Eduardo A. Derecho CivilDerecho de Familia, Tomo 2, cuarta edicin actualizada y
ampliada, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
2002, p. 76.

169

Luis Alfaro Valverde

No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes Ns 6889 y 6890
que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley N 7894 por la cual se incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con promulgacin del Cdigo Civil de 1936.
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el rgimen del
divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia fsica o psicolgica,
el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la
casa conyugal (antes llamado malicioso). la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, enfermedad venrea grave, homosexualidad
sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con
posterioridad a la celebracin del matrimonio.
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema civil.
La causal de divorcio (y de separacin de cuerpos) por separacin de hecho es incorporada a nuestro sistema civil a travs de la Ley N 27495, publicada el 7 de julio del
2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos:
7.2.1. Proyecto de Ley
Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la Repblica tendientes a incorporar la causal de separacin de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La ms antigua fue presentada en el ao 1985 como Proyecto de Ley
N253185 del 29 de octubre de 1985(50).
Pero es recin a partir del ao 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N4662/98-CR(51)), por el cual se especificaba la causal de separacin de hecho, cuya duracin hubiera sido no menor de dos aos continuos. En esa
misma perspectiva, el Proyecto de Ley N2552/96-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada 1uego de haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin.
Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N1729/96-CR, que solo autorizaba invocar la
causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores de 14 aos. Incluso ms radical fue el Proyecto de Ley N3155/97-CR que autorizaba invocar la citada
causal solo si no se hubieran procreado hijos y la suspensin de la cohabitacin hubiera durado ms de cinco aos.
Para el ao 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la incorporacin de la separacin de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley Ns 154/2000-CR, 17112000-CR, 27812000-CR, 555/2000-CR, 56512000-CR,

(50) Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad, Editora Jurdica Grijley, Lima,
2004, p. 41.
(51) Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex P. Manual de Derecho de Familia, Ob. cit., p. 211.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a travs de diversas frmulas legislativas propendan a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitacin por un periodo prolongado de tiempo, que poda abarcar de uno a cinco aos, dependiendo de la propuesta alcanzada.
7.2.2. Memoria de la Comisin de Justicia, periodo 2000-2001
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, acogiendo los Proyectos de Ley
Ns 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000CR y 795/2000-CR, emiti un Dictamen final con fecha 28 de diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobacin el Texto Sustitutorio de los Proyectos
de Ley presentados.
El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en dos das consecutivos, 6 y 7 de junio del 2001. En este debate fueron tambin sometidos a consideracin los Textos propuestos en los Dictmenes alcanzados por la Comisin de Reforma de Cdigos y por la Comisin de la Mujer, en tomo al mismo tema. El primer da de
debate concluy aprobndose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de los tres Dictmenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al
da siguiente el debate, solo las Comisiones de Reforma de Cdigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto nico, mantenindose el texto independiente presentado por la Comisin de Justicia, aunque introducindose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el dia anterior, el cual fue sometido a
votacin por los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23
votos en contra y 2 abstenciones.
7.2.3. Publicacin y vigencia de la Ley N 27495
30. La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente Constitucional de la Repblica Valentn Paniagua Corazao, quien no cumpli con promulgarla dentro del plazo
constitucional, por lo que en cumplimiento de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Congreso orden que se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros para su publicacin y cumplimiento, siendo numerada como Ley N 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7
de julio del 2001.
31. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho como
causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los cnyuges por un periodo de dos aos si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro aos si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se
considerase separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si
hubiera hijos menores de edad, el juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos,
favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en
su ejercicio.
Asimismo, se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil (artculo 345-A) con el
fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la

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causal de separacin de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas
por los cnyuges de mutuo acuerdo.
De igual forma, en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una indemnizacin
o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin
de hecho, as como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte
ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo Civil, siempre que resulten pertinentes.
32. Mencin aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias, en las
que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el tiempo(52). El legislador estim que la causal podra ser invocada aplicndose inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; por lo tanto, si las partes a
la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por esta,
podan interponer su demanda amparndose en dicha causal. Incluso las demandas de
divorcio en trmite sustentadas en las causales de divorcio sancin podan modificarse
para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio.
Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcin al principio de
irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la
ley as lo disponga; 2) cuando se trate de normas de Derecho Pblico, como el Cdigo
Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretativas de una disposicin anterior;
4) en los supuestos de disposiciones de carcter complementario; o, 5) cuando se trate
de normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica.
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la aplicacin
de la Ley N 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad de aplicar el
mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera (...) tan absurdo como si, al remontamos a la poca en la cual
Ramn Castilla mediante ley aboli la esclavitud, se hubiera entendido que esta era

(52) Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N3854-2009 (Lima), publicada el
28 de febrero del 2011, ha sealado que: En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones
de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por esta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatrodos mil
cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de la demanda (el uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en
exceso el plazo mnimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser
desestimado.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

solo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de esta.
Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situacin que genera n conflicto social, dndole una aplicacin retroactiva. (...) El Tribunal
Supremo Espaol con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: () principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance
cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente rectificador de situaciones
morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen
un designio interpretativo o aclaratorio(53).
7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho
33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho de diversas
maneras. As se afirma que: la separacin de hecho es la situacin fctica en que se
encuentran los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber
de cohabitacin de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separacin sea por voluntad de uno o de ambos esposos(54).
Tambin se asevera que la separacin de hecho es (...) el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el
deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)(55).
Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal
como: (...) la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por
voluntad de uno de ellos o de ambos(56).

(53) Espinoza Espinn, Juan. Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. 2a edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2005, pp. 153 y 154. Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua: Esta referencia al tiempo
transcurrido en la separacin de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto
no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se est frente
a un caso de aplicacin inmediata de la ley. En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Dik, Portal de Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per:<http://dike.ouco.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15>.
(54) Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia. Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258.
(55) Kemelmajer de Carlucci, Aida. Separacin de hecho entre cnyuges. Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3.
(56) Entre otros, la Casacin N 1120-2002-Puno y la Casacin N784-2005-Lima, ambas expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casacin
N157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha establecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil (...) regula la causal de separacin de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en comn que tienen los cnyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisin mutua o unilateral, sin
que exista una decisin judicial previa.

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7.4. Naturaleza jundica de esta causal


34. La naturaleza jurdica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es
decir, que se configura con la sola comprobacin del hecho de la ruptura de la vida en
comn en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurdica. Sin embargo, la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495, admite implcitamente el anlisis de las causas que dieron lugar a esa separacin, al regular
que no puede considerarse como cese de la cohabitacin aquella que se justifique en
razones laborales. De igual modo, el artculo 345-A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin; en tal
situacin, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separacin, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios nicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnizacin y el monto a resarcir.
Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva de los cnyuges,
sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comn.
7.5. Elementos o requisitos configurativos de la causal
35. Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan
de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495. Los elementos son: material, psicolgico y
temporal.
7.5.1. Elemento material
36. Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los cnyuges
(corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitacin fsica, de la vida en comn(57). Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones bsicamente econmicas los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su
renuencia a concretar su vida en comn (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su nico nexo de comunicacin suelen ser los hijos). En este caso, la separacin de hecho no puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo,
sino como abdicacin total y absoluta de los deberes matrimoniales(58).

(57) Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
en la Casacin N157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha establecido que:
Este deber, llamado tambin deber de cohabitacin, significa la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no debe
ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra forma, el dbito sexual, pues
la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligacin -entre otros- que tienen
los esposos de compartir la mesa o el techo.
(58) Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho CivilDerecho de Familia, Tomo 2, pp. 117 y 118. Sin embargo, Plcido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: (...)
se sostiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo
ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

7.5.2. Elemento psicolgico


37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los conyuges sea
de arribos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (animus separationis).
Por lo tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal de divorcio cuando
esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situacin impuesta
que jurdica o tcticamente sea imposible eludir, como el caso de la detencin judicial;
o en el supuesto en que el cnyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal,
y en el supuesto de no acedo, se configurar la causal de separacin de hecho.
Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la
Ley N 27495, Quispe Salsavilca refiere que: (...) no se configura la causal cuando el
corpus separationis se produce como resultado de una actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La disposicin tercera solo se
limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter
nmerus clausus o si por el contrario va interpretacin extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situacin que revele inequvocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento
de enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida.
Creemos que esta es la interpretacin ms coherentes(59). En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno de los
cnyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros(60).
En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso deber acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas involuntarias o de
fuerza mayor, o que habindose configurado aquellas en un inicio, con posterioridad
no se reanud la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de
ambos cnyuges(61).
Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro, o se rehse volver al
hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste para ello que el cnyuge demandado alegue que l, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse.

supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en tal caso se incumpliran


otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia espiritual y sostenimiento
material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?
Ob. cit., p. 6). En la misma tnica: Chvez de la Pea, Vernica. Acerca de la procedencia de una
asignacin dinerario por concepto de indemnizacin en las procesos de divorcio por la causal de
separacin de hecho, JUS Doctrina y Practica, N11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
(59) Quispe Salsavilca, David. Ob. cit., p. 110.
(60) Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 48.
(61) Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia. Tomo 2, Ob. cit., p. 124.

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7.5.3. Elemento temporal


38. Est configurado por la acreditacin de un periodo mnimo de separacin entre los
cnyuges: dos aos si no existen hijos menores de edad, y cuatro aos si los hubiere.
La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes en caso que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma permanente y definitiva, es lgico
que se entienda que se trata de un plazo corrido sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin de la demanda.
Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad alguno,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil, encontrndose la
accin expedita mientras subsistan los hechos que la motivan(62).
7.6. Diferencia con otras causales
39. Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de la cohabitacin de los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin alegacin de culpa
imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinacin de los efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separacin de cuerpos) con las dems contempladas dentro de la categora
del divorcio-sancin resulta evidente, desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de la constatacin de un actuar doloso o culposo del otro cnyuge
(como sera el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, la injuria grave o el atentado
contra la vida del cnyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separacin
por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al anlisis de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sancin, las causales
son inculpatorias y, por lo tanto, debe establecerse el factor de atribucin que corresponda a la causal especfica en cada caso concreto.
7.6.1. Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal
40. Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal por
parte de uno de los cnyuges(63), con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales.

(62) Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que estas son imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de
caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los
plazos de prescripcin no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al
trmino comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la
consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un imperativo de estabilidad
(...). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: Derecho Civil
Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 95 y 96.
(63) Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin fsica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente
su deber de atencin de las necesidades de su familia, o cuando un cnyuge desatiende al otro

176

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Como vemos, para la configuracin de esta causal no basta el alejamiento fsico de


la casa o domicilio comn por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del
elemento subjetivo consistente en la sustraccin voluntaria, intencional y libre de los
deberes conyugales (que no solo incluye la cohabitacin, sino tambin la asistencia
alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuracin de la causal de separacin de hecho, a tal punto que por el contrario para que proceda la ltima causal
sealada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alej del hogar) que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias(64).
7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn
41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella
se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los dems incisos del artculo 333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores estiman que bsicamente se refiere
a la incompatibilidad de caracteres entre los cnyuges a un grado que no sea posible
la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos(65), mientras que para otros se trata de una definicin abierta, por lo que corresponde al rgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador(66). Para la configuracin de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposicin de la
demanda, se encuentren separadas fsicamente, como si se exige en el caso de la causal de separacin de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se
decrete la separacin definitiva.
7.7. Efectos legales
42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que as lo
declare; sentencia que es de carcter constitutiva(67); por lo tanto, es lgico afirmar que
los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de la sentencia respectiva.

(64)

(65)
(66)
(67)

en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr.: Derecho Civil Derecho de
Familia, Tomo 2, pp. 98 y 99).
En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al sealar que: (...) debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges: por el contrario,
se trata de una situacin tctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del
mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.
Cfr.: Hinostroza Minguez, Alberto. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio, primera edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2007, p. 82.
Cfr. Quispe Salsavilca, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.
Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias la doctrina clasifica a las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica, dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all que sea imprescindible la intervencin del rgano
jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, adems, que su amparo
importar no solo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros aspectos relacionados con la institucin familiar, como son el rgimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse ser una

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Luis Alfaro Valverde

43. El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la disolucin


o rompimiento del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los deberes morales
que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin, fidelidad y asistencia mutua. Se
incluye adems el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artculo 24 del Cdigo Civil).
Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo 345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no estamos ante una
causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdn total para quien promovi o dio
lugar a la separacin, (...) por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere obtener
el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares(68).
44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal especfica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal,
o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor anlisis ms adelante.
B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cnyuge o de
los hijos; por lo tanto, no es de aplicacin inmediata a la declaracin de divorcio por
esta causal el cese automtico de la obligacin alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, norma aplicable solo al
divorcio-sancin; estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el artculo 342, que indica: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa(69).

constitutiva de estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro, Mina Hebe. Ob. cit., p. 89. Asimismo: Zannoni, Eduardo
A. Derecho Civil- Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 92-94.
(68) Plcido Vilcachagua, Alex F. Ibdem, p. 51.
(69) En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N4057-2009-Hunuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado:
Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el
caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separacin de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino
debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin. ello siempre y cuando se
hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo
Civil.

178

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho, los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes iguales
de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo 324).
b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352).
c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artculo 343).
46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separacin de
hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos:
a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no
ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de
alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin
debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de
siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos
menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra
cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artculo 340).
b) En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (artculo 341).
8. LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO
47. Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge que motiva la causal en la que
se funda el divorcio, razn por la que tambin se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley
N 27495, es decir el divorcio por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar prevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el divorcio-medio.
8.1. Concepto
48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la denominada compensacin econmica, llamada tambin pensin
compensatoria.

179

Luis Alfaro Valverde

Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe
a esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de
renta peridica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que con
posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en
una situacin econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer
el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la
vida conyugal(70). Sin embargo, esta nocin se refiere a la compensacin que se fija en
el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestacin
se impone, segn se dice, al margen de toda responsabilidad.
49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal de separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de la separacin de hecho
y aun cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la adjudicacin de bienes de la sociedad
conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado con la
separacin de hecho, y esta indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en el que se comprende al dao moral.
50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien
se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cnyuge en la separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de la indemnizacin
se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al
cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido, ser considerado como tal aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la separacin de hecho, b) que a consecuencia de
esa separacin ha quedado en una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja
material con respecto al otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del
matrimonio, c) que ha sufrido dao a su persona, incluso el dao moral.
51. El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral de uno
de los cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehsa
injustificadamente a retomar al hogar.
Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la separacin
de hecho, el juez puede identificar y comprobar en el proceso cul es el cnyuge ms
perjudicado con la cesacin de la convivencia y, por consiguiente, disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su favor.
52. Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn de los
cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro de separarse

(70) La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.

180

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

(acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga siendo maltratado fsica o
moralmente, (incluso los hijos tambin pueden ser maltratados); b) cuando uno de los
cnyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cnyuge y fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de
cnyuge ms perjudicado y, por lo tanto, establecerse una indemnizacin a su favor.
8.2. Naturaleza jurdica
53. Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo anlisis a fin
de establecer qu tipo de norrnatividad o rgimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemnizacin. En la doctrina(71) se han
formulado distintos enfoques sobre su naturaleza:
8.2.1. Carcter alimentarlo
Se ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carcter alimentaria; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnizacin o compensacin. En la pensin alimenticia procede de la situacin de necesidad, para cubrirlas y
el sustento se encuentra en el vnculo familiar de origen legal. La compensacin procede de la sentencia de divorcio o separacin, a favor del cnyuge perjudicado para
compensar el desequilibrio producido por la separacin. Tambin se sostiene que la
pretensin de alimentos es imprescriptible mientras que la compensacin econmica
debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio.
8.2.2. Carcter reparador
Por otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza reparadora,
pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz de la ruptura
matrimonial(72), y al efecto se establece una pensin y compensatoria.
8.2.3. Carcter indemnizatorio
En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se
debe cumplir la prestacin mediante un pago nico, en oposicin a la pensin compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnizacin es necesario
acreditar un desequilibrio en relacin con el otro cnyuge y en relacin con la situacin

(71) Cfr. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, Luis. La Pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalizacin y su sustitucin. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: <http://www.nuevodivorcio.com/pension_compensatorio.pdf>.
(72) La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, es una medida no de ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en
lo posible el descenso que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de
uno de los cnyuges en relacin con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como
momento inicial para la constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensatoria), de la situacin instaurada en el
matrimonio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 18 del 1 de octubre de
1998.

181

Luis Alfaro Valverde

anterior a la ruptura matrimonial(73). En esta posicin se excluye que la prestacin derive


de una responsabilidad civil y, por lo tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cnyuge a quien se le impone el pago de aquella prestacin.
8.2.4. Carcter de obligacin legal
Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo anlisis tiene
el carcter de obligacin legal, pues la norma impone a uno de los cnyuges el pago
de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y as evitar el empeoramiento del cnyuge ms dbil(74). No es imprescindible la
conducta culposa o dolosa del cnyuge menos perjudicado. El fundamento de esta
obligacin legal indemnizatoria la encontramos en la equidad(75) y en la solidaridad familiar. En cuanto a este ltimo fundamento, se trata de indemnizar daos producidos
en el interior de la familia, esto es de los daos endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no solo del cnyuge ms perjudicado (solidaridad conyugal) sino
tambin de los hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.
8.2.5. Carcter de responsabilidad civil extracontractual
Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su fundamento en
la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se sostiene, que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el dao y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribucin o imputabilidad, d) relacin de causalidad(76).
Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin(77), aun cuando algunos distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican las normas de la

(73) Zarraluqui, Luis. Ob. cit., p. 3.


(74) Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?, vase el texto en el siguiente
enlace: <http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf>. Asimismo, Cfr.: lvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio,
derivada de la causal de separacin de hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su
autntica naturaleza jurdica. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre, 2008, p.147 y ss.
(75) Zarraluqui, Luis. Ob. cit., pp. 8 y 9.
(76) La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la
antijuridicidad, b) el darlo, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de
imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil, octava edicin ampliada y actualizada, Editorial Abalado-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss.
(77) Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
resolvi la Casacin N241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, en la que sostiene: Que, tradicionalmente este fallo se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad
civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona
a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligacin de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio a otro.

182

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

responsabilidad civil extracontractual matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial(78). En consecuencia, se puede convenir parcialmente,
que en el divorcio sancin, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cnyuges, la indemnizacin se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual,
y a su vez tenindose en cuenta las particularidades, caractersticas y la naturaleza del
Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de
aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual.
8.2.6. Nuestro sistema normativo
54. Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el artculo 345-A del
Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma
de dinero o, b) la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta
por dos soluciones de carcter alternativo pero a la vez con el carcter de excluyentes
y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no solo comprende la indemnizacin por el menoscabo material sino tambin
el dao personal.
El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Aun sostiene
que (...) en sentido estricto puede definirse como una obligacin impuesta por la ley,
por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa (...) la obligacin legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar renta o
patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen ser desiguales(79).
La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del perjuicio, como las
pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de referentes para identificar al cnyuge ms perjudicado, la magnitud del perjuicio y el quantum indemnizatorio.

(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible,
asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual
que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de
alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse
matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre
un dao debe ser indemnizado.Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto
completo en el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/artculos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf>.
(79) La Pensin Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia. N5, octubre, 1999. pp. 40 y 41.

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Luis Alfaro Valverde

55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago peridico,
no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe
tener en cuenta que se ordena la indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin
de los alimentos que pudiera corresponder al cnyuge mencionado.
En el Derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la ruptura
matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el Derecho espaol y francs
tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin indemnizatoria(80).
56. En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex Plcido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnizacin en
este tipo de divorcio era aplicable como fundamentos los criterios de equidad, el
principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos(81) debe considerarse subsumido en la equidad; y,
por otro lado, en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal consideramos
que como la indemnizacin debe comprender no solo al cnyuge sino tambin a las
consecuencias perjudiciales recadas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad
familiar, como fundamento de dicha indemnizacin, resulta mucho ms apropiado y
comprensivo(82).

(80) Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente
al mantenimiento durante tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada
prestacin cornpensatoire en virtud de la cual (...) uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. El Cdigo
Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El cnyuge al que la separacin o divorcio
produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin
judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...). Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de
perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N123, Lima, diciembre de 2007, pp. 150 y 151.
(81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla
arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa
tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin
para su indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede
ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso concreto, el cnyuge ms
perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado,
c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal
que excluya su aplicacin.
(82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de 2003, 23
de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
57. En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio
expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Len
Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnizacin
prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por
lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que
se trata de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide
en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto lineas arriba. En consecuencia,
no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal e las concausas, entre otras.
58. Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es la naturaleza jurdica de la misma, sus alcances y si el juez fija tal indemnizacin de oficio, a pedido de
parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho comparado, puede establecerse vlidamente que, la indemnizacin tiene dos componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar
por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo cnyuge(83).
En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse tiene una
naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurdica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero tambin
se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir, que
es de naturaleza legal.
59. Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn(84), particularmente no es necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto,

causa y nicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las
partes. Vase en: Pinto Andrade, Cristbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas
de hecho, primera edicin, Editorial Bosch S.A. Barcelona, 2008, p.131.
(83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N19142009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre del 2010, dej establecido que: Si bien puede
considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoracin del dao moral
o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge hubiera causado a su propia autoestima
y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado
(como es la alegada infidelidad del espeso).
(84) La antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin.

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Luis Alfaro Valverde

ni la conducta antijurdica como requisito de procedencia de esta indemnizacin. Por


el contrario, resulta necesario que concurra la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico (y el dao personal) con la separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. No se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en la poca de la separacin de hecho, sino aquel dao que sea consecuencia directa de dicha
separacin o del divorcio en s. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: En
lo que respecta a la relacin de causa a efecto, es evidente que en cada caso particular
habr de constatarse la realidad de que ese desequilibrio dao haya sido producido directamente por la separacin o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa,
quizs concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separacin o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el
desequilibrio no se producira(85).
60. Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la teora de
la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es necesario hacerse, ex
post facto, un juicio de probabilidad, ms all del hecho o evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la accin u omisin del presunto
agente del dao era apta por si misma para ocasionar el dao segn el curso ordinario
de los acontecimientos. Si la respuesta es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para producir el dao hay nexo causal, caso contrario, habr una
causa ajena(86).
61. En el presente caso, para que proceda la indemnizacin (juicio de procedibilidad)
por los daos producidos como consecuencia nexo causal del hecho objetivo de la
separacin de hecho o del divorcio en si, el juez debe verificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribucin, pues que se trata del
divorcio remedio. Por lo tanto, aquella relacin de causalidad debe ser verificada por
el juez en el proceso, para estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la norma jurdica bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin
de daos, que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo de la separacin o del divorcio en si, el juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales(87), con la ruptura de hecho se produce para ambos cnyuges perjuicios de
diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En
el contexto del juicio de procedibilidad el juez verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge ms perjudicado, al cual se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil.
Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado.

(85) Ob. cit., p. 8.


(86) Cfr. Abrevaya, Alejandra Dbora. El dao y su cuantificacin judicial.1a edicin. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p.18.
(87) En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges
de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada.

186

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

As por ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus injustificadamente a cumplir con su


obligacin alimentaria a favor del otro cnyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel
abandon el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, ms an si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente
a su consorte e hijos.
8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes
62. En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separacin de hecho
imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido con el divorcio
ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis, pues est legitimado
para demandar el divorcio (o la separacin de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa en sentido amplio cualquiera de los cnyuges(88), y aun el caso que haya mediado
acuerdo de ambos cnyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que
el cnyuge perjudicado obtenga una mejor indemnizacin(89). Por lo tanto, la culpabilidad del cnyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque
no se trata del divorcio-sancin, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa respecto de la indemnizacin o adjudicacin(90).
8.3.1. De la indemnizacin y los daos personales
63. Para los fines de la indemnizacin, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho producida lgicamente
ente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan desde la nueva
situacin jurdica creada con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como
referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso.
En el primer supuesto, la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a la situacin econmica

(88) En la Casacin N2080-2007-Cusco, publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido que:


(...) la causal de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio (...).
(89) La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al segundo supuesto del artculo 345-A del Cdigo Civil, en cuanto precepta la indemnizacin que corresponderla por los daos causados por el divorcio por la causal de separacin de hecho, debe
sealarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separacin de hecho a que se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la via de conocimiento,
nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho, sea porque se alej del hogar, porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de
la casa matrimonial, entre otras.
(90) Tambin es del mismo parecer Zapata Jan, Mara Elena. Los daos derivados del divorcio o
separacin de cuerpos por causal, en el Cdigo Civil peruano. En: AA.W. Persona, Derecho y
Libertad, Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima-Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p. 538.

187

Luis Alfaro Valverde

del otro consorte ms perjudicado. En consecuencia, respecto de este, se tendr en


cuenta su afectacin emocional y psicolgica, la tenencia y custodia de hecho de los
hijos menores de edad(91), si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable
culpa en sentido amplio de uno de los cnyuges, que motiva la separacin fctica
(por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia fsica y psicolgica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separacin de hecho) y
otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separacin misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cnyuge que motiv la separacin.
En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas
que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros.
64. En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacionando la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la que tena durante el
matrimonio. En tal sentido, tambin se pronuncian Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln
comentando el Cdigo Civil espaol (artculo 97) al afirmar que: La hiptesis para la
que el Cdigo lo establece queda dibujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio econmico de uno de los cnyuges en relacin con la posicin del otro, es
decir, una situacin en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor
parado y, adems, el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya supuesto una prdida de expectativas(92).
65. El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el juez de las
pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de
los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fctico, o en su
caso, del divorcio en si(93), con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por uno de los cnyuges, pero
cuya conducta culposa no es presupuesto necesario para que se configure esta causal
de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que sufre mayor el perjuicio, es procedente fijar

(91) Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar,


esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de
las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus
hijos), la familia reconstituida. Tambin asilo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 06572- 2008-PA/TC-Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u orgenes de
la familia monoparental. En: AA.VV. Familia Monoparental, Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 24 y ss.
(92) Ob. cit., pp. 139 y 140.
(93) El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho y obtenerlo, sea o
no culpable el cnyuge actor, no puede importar una conducta antijurdica y, por lo tanto, no
puede generar ningn tipo de responsabilidad.

188

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

una indemnizacin a favor de este? Sera improcedente por falta de inters para obrar
en el cnyuge solicitante.
66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del dao personal o
dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos. An ms, se ha sostenido que
un criterio vlido de clasificacin es aquel que considera que los daos solamente se
clasifican en patrimoniales y morales.
En principio, el dao personal a que alude la primera norma citada lo identificamos
como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en el artculo 1985 del
Cdigo Civil.
67. El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez Sessarego(94), aunque
no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del
concepto de dao a la persona, el dao biolgico del dao a la salud. El dao biolgico representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin, de modo objetivo,
a la lesin causada en la integridad psicofsica de la vctima(95).
68. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha
llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones como el dao
a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas, practicar deportes, escuchar msica, viajar, asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales
como los parientes), el dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por via sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico (perturbacin
de la personalidad de la vctima de carcter patolgico)(96).
69. Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen que el dao
al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la persona, sera el dao
ms grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano(97).

(94) Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 471.


(95) Cfr.: Pizarro Ramn, Daniel. Dao Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, el dao moral en las
diversas ramas del Derecho. Segunda edicin, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2004,
p. 66.
(96) Cfr. Pizarro, Ramn Daniel, Ob. cit., pp. 66-71.
(97) Fernndez Sessarego sostiene que: El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par
que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas,
con los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de

189

Luis Alfaro Valverde

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, Mara E.,


con fecha 27 de noviembre de 1998, ha sealado que el dao al proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del lucro cesante, pues atiende a la
realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente
determinadas expectativas y a der a ellas (...) se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la prdida de dichas opciones es reparable aun cuando no
se trate de un resultado seguro sino probable no meramente posible dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado
por los hechos violatorios de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de dao por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de
que la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificacin independiente y que la emisin de la correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin(98).
El juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo, expres que la nocin del denominado proyecto de vida concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa opinin, adolece de falta de claridad y fundamento jurdico (...) los precedentes que la Corte ha establecido
en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dao al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes
de acuerdo con el artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(...)(99). No est dems referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace
algunos avances respecto al dao al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de
satisfaccin pblica, una beca de estudios superiores)(100), precisamente porque dicho
concepto an se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar
su contenido y alcances.
70. En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de proyecto de vida
y por extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efectos de la indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco

las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades
para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida
sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la accin de los dems en el
seno de la sociedad (...). Esta particular situacin posibilita que el proyecto se cumpla, total o
parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisin fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser Impredecible. Puede esperarse de l, en consecuencia, la formulacin de cualquier proyecto. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, N10, Lima, diciembre, 1996.
(98) Cfr.: Galds, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida?. En: AA.W. Persona, Derecho y Libertad, Ob. cit., p. 412.
(99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.
(100) Vase: Diez Cceda, Joel. El Darlo a la Persona y el Daba al Proyecto de Vida, una aproximacin
a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Per, 2006, p. 124 y ss.

190

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia(101), como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo
en los ms remotos, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad.
Adems, para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte
grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras reas del derecho de daos, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podra analizarse la
posibilidad de su aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado.
En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de la relacin o nexo de
causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la separacin de hecho o, en
su caso, con el divorcio en s.
71. De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a
la persona y el dao moral es de gnero a especie(102). Sin embargo, cabe advertir que
el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar el concepto de dao moral,
pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a la persona(103), tal como ocurre
en la norma contenida en el artculo 1322(104), y en otros casos, con un alcance ms restringido y especfico como en el supuesto del artculo 1984(105) y, aun diferencindolo
del dao a la persona como ocurre en el artculo 1985(106).

(101) Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o
que el dao a la salud y no puede confundirse con el dao moral-dolor o con el dao psquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonoma, porque el proyecto de vida
a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir
existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena. de acuerdo con su ms ntima vocacin. Cfr. Mosset lturraspe, Jorge. El valor de la vida humana, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y
31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego.
(102) Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edicin actualizada
y aumentada, Gaceta Jurdica S.A., Lima, Per, 2003, p. 181.
(103) Cfr.: Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edicin, Grafotcnica
Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.
(104) Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
(105) Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
(106) Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre
el hecho y el dao producido.

El manto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.

191

Luis Alfaro Valverde

El dao a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un inters de la persona en


cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotacin econmico patrimonial(107). En consecuencia, el dao a la persona es toda lesin
a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para
ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse econmicamente(108).
En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe derivar de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado(109).
Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao moral(110).
Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos
psicolgicos, los estados depresivos que padece una persona(111). En el caso que nos
ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste que el otro cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor.
Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es
cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el dao psquico comporta un estado patolgico (enfermedad), una alteracin psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por la ciencia mdica(112).
72. Nuestra legislacin propone que el juez debe velar por el cnyuge ms perjudicado
y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria
indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno o varios bienes de la sociedad

(107) Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco, Lima. 1985, p. 214.
(108) La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N1782-2005
-Lima, se ha pronunciado sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: <http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp>., ha establecido que:
(...) es necesario recalcar que este dao, que no solamente tiene connotaciones de orden econmicomaterial, que se suscita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico
de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el cnyuge
disidente.
(109) Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona
como dao moral. Ob. cit., p. 122.
(110) Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones, una
de ellas lo identifica con el dao a la persona, y la otra, establece una relacin de gnero a especie. As expresa que: En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto dao moral.
Una amplia, que se confunde con la de dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona. En: Derecho de las personas, dcimo primera edicin actualizada y aumentada, Editora Jurdica Grijley,
Lima, 2008, p. 473.
(111) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Dao moral y psicolgico, dao a la psiquis. Segunda edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212.
(112) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 208-212.

192

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto(113).
73. Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de velar por la
estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin compensatoria como ocurre en el Derecho
espaol, en donde el juez est autorizado a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto
sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo.
74. Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido dentro
del dao a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir un enriquecimiento Justo que signifique
un cambio de vida para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un mnimo o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del dao moral, entre otros(114).
De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro
cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente
el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duracin del condiciones matrimonio y de vida en comn, y an las condiciones econmicas, sociales y culturales de
ambas partes(115).

(113) En la Casacin N1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge perjudicado, que el juez no est obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino
que queda a su criterio razonado aplicar la ms conveniente al cnyuge perjudicado en funcin
tambin a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...).
(114) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. Diez Reglas sobre Cuantificacin del Dao Moral. Vase en: Revista Jurdica Argentina La Ley, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y
Especial, Flix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1a edicin, Buenos Aires, 2007, p. 181 y ss.
(115) En el plano del Derecho Comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modificado por el
artculo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circunstancias que el
juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensacin econmica:

Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin
temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cnyuges, el juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo
en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.

2. La edad y el estado de salud.

3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicacin pasada y futura a la familia.

193

Luis Alfaro Valverde

75. Es cierto que en ejecucin de sentencia el juez, a pedido de la parte beneficiada o


de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en
atencin a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturaliza la indemnizacin fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir algn tipo de garanta personal o real.
8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal
76. Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe
hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas contenidas en los
artculos 345-A y 323 del Cdigo Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el juez
al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado, deber hacerlo con preferencia sobre la
casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar. Dentro de la adjudicacin de bienes, el juez puede
disponer tambin la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge
beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de
este, sin perjuicio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo Civil.
La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias daosas
y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de la liquidacin al cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la indemnizacin(116). De adjudicarse un
bien imputando a los gananciales que le correspondern de la liquidacin de la sociedad, no se estara protegiendo su estabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro
lado, para la adjudicacin no se requiere necesariamente que existan otros bienes de
la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad
esta adjudicacin, el juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte
del cnyuge que motiv la ruptura de la vida en comn y el retomo del cnyuge perjudicado con sus hijos menores(117).
Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se har efectiva
en ejecucin de sentencia, en el marco de la liquidacin de la sociedad de gananciales.
La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin, en principio corresponde al consorte

5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del


otro cnyuge.

6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. La prdida eventual de un derecho de pensin.

8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.

9. Cualquier otra circunstancias relevante.

En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad.
(116) Del mismo criterio es Alex Plcido V. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 57.
(117) Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia, actualidad, anlisis y critica jurisprudencial, N67, Gaceta Jurdica S.A., Lima-Per,
abril de 2004, p. 54.

194

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

beneficiado; sin embargo, si la eleccin no es adecuada, el juez finalmente decidir la


opcin legal ms apropiada al inters de la familia.
9. LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA
DE PARTE
77. La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms perjudicado o de oficio por el juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse
la ms perjudicada con la separacin de hecho, y en virtud a ello est facultada para
acumular en su demanda la pretensin accesoria, solicitando la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambin podra considerarse la ms perjudicada con la separacin, y en tal sentido podr reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios,
y en cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la
indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnizacin
o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que este haya expresado de
alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condicin de
cnyuge ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural.
En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de
alegacin as como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. Tambin es necesario
establecer las condiciones en las que el juez de oficio fija una indemnizacin.
9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio
78. La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene una redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este propsito debe utilizarse
los mtodos de interpretacin postulados por la doctrina, a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar tambin los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre otros. Interpretacin que obviamente debe hacerse desde
los principios y valores que consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin a la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del Estado Democrtico y Social de Derecho (artculos 4 y 43 de la Carta Poltica).
79. En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite va demanda o reconvencin una indemnizacin o la adjudicacin de un bien por considerarse el cnyuge ms perjudicado? o bien es suficiente que el cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de cnyuge perjudicado para que el juez tenga
el deber de pronunciarse sobre la indemnizacin o la adjudicacin prevista en la norma?, y an ms, sin que exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el juez fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicacin de bienes) bajo el

195

Luis Alfaro Valverde

simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge ms perjudicado?
80. En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el juez bajo el nico y
simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin
referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista
prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado
no est obligado a fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello(118). Si la
parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso concreto. El juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems, el juez vulnerara el principio
de contradiccin y el derecho de defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la
indemnizacin, pues lo sorprendera con una decisin de tal ndole y, por lo tanto, se
lesionara sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que
el juez, en este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretenderla aplicar la parte de
la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tpico(119) y ha sostenido que (...) todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran emitido resolucin
contraviniendo el principio de congruencia procesal; mxime si se tiene en cuenta que

(118) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario oficial El Peruano, se ha
estableci que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms
perjudicado, deben hacerlo (...) de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los
casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizacin alguna o [la] adjudicacin preferente [de bienes].

De igual forma, en la Casacin N1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se
ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte automticamente a uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que
tal calificacin ser producto de una correcta valoracin de los medios probatorios dentro de
una debida motivacin tctica y jurdica (...) de tal modo que de no existir suficientes medios
probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla ms adelante el mismo dispositivo (...).
(119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando asilo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso sealar que hasta la fecha no
se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.

196

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera peticion la indemnizacin por


dao emocional toda vez que fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8,
primer cuaderno). Es de precisar, adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada viene a ser una consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal
de separacin de hecho, dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de constitucionalidad alguna dado que rompera el principio de que quien alega un hecho tiene que probarlo, vulnerara la garanta de imparcialidad del juez, as como el derecho
de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separacin de hecho(120).
En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda y, en consecuencia, no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su condicin de perjudicada por la separacin de hecho. Lo que esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta de imparcialidad del juez, pues este sin
ninguna base tctica ni alegacin pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnizacin. Asimismo, el Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad de alegar, contradecir ni probar en contra de
los fundamentos de una indemnizacin nunca alegada por la otra parte.
En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que: (...) Sin embargo, de ellas no se
aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido
en el artculo 345-A del Cdigo Civil respecto a la obligacin del juez de sealar una
indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso
judicial subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales(121). El Tribunal citado cambi de criterio y sostuvo que la norma contenida en el artculo 345-A del Cdigo Civil configura un mandato imperativo para el juez y, en consecuencia, el juzgador debi
pronunciarse sobre la indemnizacin; al no hacerlo, contravena el derecho a la debida
motivacin de la resoluciones judiciales.
En esta situacin, resulta por dems razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensin deducida en forma
(acumulada en la demanda o en la reconvencin), por lo menos debe haber alegacin
de hechos concretos de la parte interesada referente a los perjuicios sufridos, y que la
contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad econmica del cnyuge afectado.
Ser suficiente, por ejemplo, que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en
el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta
razn estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la
va judicial, para que entonces, acreditada esta situacin fctica, el juez deba considerarlo como el cnyuge ms perjudicado, y por lo tanto, fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales a su favor.

(120) STC Exp. N 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.


(121) STC Exp. N 05342-2009-PA/TC de 21 de junio de 2010.

197

Luis Alfaro Valverde

9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte


81. Segn el principio dispositivo, nemo judex sine adore, el proceso solo se inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano jurisdiccional(122). No solo debe
alegar hechos y formular petitorios sino tambin debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la prueba(123). Esto nos conduce a
considerar la existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de
divorcio por la causal de separacin de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.
Nuestro proceso civil, est informado por una serie de principios procesales, muchos
de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin publicstica. No
obstante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en
los procesos de familia.
82. A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el pago de una
indemnizacin o la adjudicacin, o por lo menos debe alegar hechos relativos al perjuicio sufrido.
Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera perjudicado,
acumulando como pretensin accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de
las formas ya analizadas (una indemnizacin o la adjudicacin preferente de bien). Por
otro lado, si el cnyuge demandado se considera perjudicado, puede formular reconvencin en su escrito de contestacin, solicitando igualmente la indemnizacin o la
adjudicacin.
Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o adjudicacin, entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho; lo que debe considerarse

(122) Hernando Devis Echanda define a la carga como: un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para
beneficio y en inters propio, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el
derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales.
En: Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, quinta edicin, Vctor P. de Zavalaga Editor,
Buenos Aires, 1981, pp. 420 y 421.
(123) En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin
procesal, afirmndose que la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe solo obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin
o pena); en cambio si la abstencin del acto hace perder solo los efectos tiles del acto mismo,
tenemos la figura de la carga, (...) obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque
cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay
carga, para la tutela de un inters propio. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Processuale
Civil, Tomo II. Padova, 1938, p. 338, citado por Garca-Cuerva Garca, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil, Xavier Abel Llunch y Joan
Pic I Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.

198

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

vlidamente como un pedido o petitorio implicito(124), como resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hiptesis, el juez en la decisin final debe
pronunciarse sobre la fundabilidad positiva o negativa de los indicados perjuicios
y, por consiguiente, si ordena o no una indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de pruebas, as como de los indicios y presunciones que surjan del
proceso(125).
83. Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios, las
presunciones legales absolutas y relativas, las presunciones judiciales, la ficcin legal. As por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artculo 461
del Cdigo Procesal Civil(126).
Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de
las partes en el proceso puede dar lugar a que el juez extraiga conclusiones en contra

(124) Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una
de las hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tcticas Procesales, 1a edicin, Nova Tesis Editorial Jurdica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances
para la formulacin de una teora de las decisiones implcitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolucin implcita inferida: a) de la simple omisin decisorio, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y an argumenta a favor de la cosa juzgada implicita, vase en: Procedimiento Civil y Comercial 1, Editorial Juris, Rosario Santa Fe, 1991,
p. 105 y ss.
(125) Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez de oficio seale una indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvencin: Considerar por lo tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge perjudicado, asumiendo que su
sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin,
como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems dicha interpretacin afectara
principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia
que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento
en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular
en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvencin. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid-Espaa, 2009, pp. 525-550.
(126) Artculo 461.- Efectos de la declaracin de rebelda.

La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos n la demanda, salvo que:

Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;

La pretensin se sustente en un derecho indisponible;

Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, este no fue acompaado a la demanda; o

El juez declare, en resolucin motivada, que no le causa conviccin.

199

Luis Alfaro Valverde

de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva segn
previsin del artculo 282 del citado cuerpo normativo(127).
84. Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio introducen sus
alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la indemnizacin en la demanda
o en va reconvencional; por el contrario, ser suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio(128). Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos,
como el de divorcio que se analiza, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusin procesal, entre otros,
y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de
defensa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es
de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa(129), sobre todo atendiendo a la
naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de Estado Democrtico y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin.
85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto
de manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional
frente al Estado y a la vez la formulacin de una pretensin procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el juez al interpretar la demanda y, en su caso, la
contestacin de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor
o de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y
sus bases fcticas. En consecuencia, l debe analizar los hechos relevantes y petitorios
formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la produccin de pruebas y el contenido de una decisin justa.

(127) Artculo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes.



El juez puede extraer conclusiones en contra de tos intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en
la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes
de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
(128) El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su
vez se encuentra reconocido por el artculo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente:
El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...).
(129) En esta lnea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de la forma para la bsqueda de una decisin justa, y expresa: Cuando hablamos de flexibilizacin de
la congruencia estamos direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin
de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla en su decideratum: la bsqueda de una solucin
justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha sealado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensin deducida no tiene que ser absoluta y literal sino
ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o cursos de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre claro est sin
desmedro de la defensa en juicio. La congruencia procesal. 1 edicin, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330.

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LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

86. Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar
la demanda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la
separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema.
Ser suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de
la separacin de hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que
por tal razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus
menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con
su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del
juez del sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de conviccin necesarios, el juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella condicin.
Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de los
actos postulatorios. En tal hiptesis, el juez tiene el deber de considerar en la etapa
correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios.
87. En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los principios
pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales, como ocurre en
la prescripcin extintiva, la que en va de interpretacin no puede ser considerada(130).
En consecuencia, los textos de la demanda y contestacin de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero tambin se puede interpretar las alegaciones
que hicieran los litigantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por lo tanto,
cabe preguntamos: hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al
perjuicio?
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No
obstante ello, cabe an la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos
en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural(131); en suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la fijacin de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para
darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca

(130) Cfr.: Peyrano, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris, Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104.
(131) La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139, inciso 6) tiene una configuracin legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene
dos instancias, salvo disposicin legal distinta.

201

Luis Alfaro Valverde

la parte interesada ser de actuacin inmediata(132), con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el juez pueda disponer para
identificar al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes
con relacin al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trmite y resultado
del proceso con la normas de Derecho de Familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el arco del Estado Democrtico y Social de Derecho que reclama
nuestra Carta Poltica y, por lo tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio(133).
9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudicacin
88. Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino
que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario considerar el principio onus
probandi, esto es la carga de la prueba(134), la que en nuestro sistema procesal civil est
regulada expresamente(135).
Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin procesal, que
contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar,
cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que
deben fundamentar su decisin e indirectamente establece a consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte(136).

(132) Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previa para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus acompaados (prueba trasladada, con las condiciones
de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.
(133) Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con semejante criterio tambin se admite que el demandado,
despus de la contestacin de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida l contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque, Jos Roberto. Efectividad del
Proceso y Tcnica Procesal. Traduccin Juan Jos Monroy Palacios y Christian Delgado Surez, 1a edicin, Libreria Communitas E.I.R.L., Lima Per, 2010, pp. 191 y 193.
(134) En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la
primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es
una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligacin procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de
no hacerlo se le impone una sancin jurdica; por lo tanto, en la carga procesal el vnculo se impone al sujeto en su propio inters, en tanto que en la obligacin tal vnculo se impone en inters ajeno. Cfr.: Devis Echanda, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I, Temis,
Bogot, 2002, p. 401.
(135) Artculo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposicin diferente, la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos.
(136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edicin, Editorial ABC, Bogot, 1988, p. 149.

202

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

89. La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en virtud de la cual se
atribuye a ellas qu hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los
hechos en los que funda su pretensin y el demandado los hechos que sustenta sus
defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al juez que establece cmo debe
considerar la probanza de los hechos y, por lo tanto la fundabilidad de la pretensin o,
en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que
va fallar.
Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de daos, o la adjudicacin de bienes, derivados de la separacin de hecho; y, de forma similar, la parte
demandada puede reconvenir similar pretensin, alegando ser el cnyuge ms perjudicado. Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente
pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata.
En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado.
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga de probar
los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez desestimar este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idneos para
identificar al cnyuge perjudicado y, por lo tanto, habilitado para pronunciarse sobre la
indemnizacin sealada por la ley(137).

(137) As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin
N2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando: Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar que el cnyuge perjudicado con la
separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una situacin que no ha provocado,
y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del accionante cuando sus
cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir
al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa
que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como
denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican el evidente abandono material que
sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.

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90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la separacin. No est
dems precisar que la iniciativa probatoria del juez tiene lmites a) se circunscribir a los
hechos alegados por las partes, aun cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no
se haya formulado pretensin pero si hechizos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes.
Por lo tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de
las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurdica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisin
justa(138).
Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de
parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de
oficio, y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos.
91. En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse
comprendido dentro del dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuracin de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el perjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge
en los hechos que motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una
mayor indemnizacin.
10. LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE
PROCESO
92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas
111, adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin, solicitando que el
demandante la indemnice por dao moral y personal, pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el
proceso segn su naturaleza procesal, el juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes,
declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y, en
consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; en

(138) Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema
afirmando: () en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes.
De ah la acertada diferenciacin de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostracin y de verificacin. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los
otros, confluyan al mismo punto. Sistema dispositivo y prueba de oficio, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101.

204

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

consecuencia, ordena que el demandante pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia
93. La sentencia entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en la parte referida al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se concluye que:
a) ha recibido asistencia econmica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha
promovido actos de violencia fsica en agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se
le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligacin,
d) ha iniciado un proceso judicial del divorcio; por lo que resulta innegable que con la
conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en comn.
Asimismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) se toma
en cuenta el tiempo de separacin de hecho, c) tambin el tiempo que desatendi las
necesidades bsicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensin alimenticia
a favor de la demandada.
10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia
94. La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba fundada la pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores de edad y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. En consecuencia, se confirm, entre otros, el monto
indemnizatorio de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el juez.
En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge perjudicada, pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn, c) posteriormente, asumi la tenencia y educacin de los hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del
demandante.
Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cnyuge
inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar una indemnizacin
por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la
consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una
pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin.

205

Luis Alfaro Valverde

En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el juez corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado
en el proceso, tanto ms que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio.
En resumen, el juez, amparando la reconvencin en parte, ha sealado un monto indemnizatorio solo por concepto de dao moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del juez ha considerado a la demandada como cnyuge inocente y
perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnizacin a favor de esta
por el dao y perjuicio sufrido.
Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el juez reduce el mbito de la indemnizacin y
lo circunscribe al dao moral.
10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia
95. En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnizacin, de
considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley. En tal sentido, se fij
como uno de los puntos controvertidos: establecer si producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cul es el monto indemnizatorio.
El juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin reconvencional, estimndola en parte. Por lo tanto, las instancias de mrito han observado el principio de
congruencia observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado
sobre el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es suficiente que la parte interesada demandante
o demandada haya alegado en primera instancia hechos relacionados con su calidad
de cnyuge ms perjudicada para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia
sobre tal peticin implcita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el
derecho de defensa de la parte contraria.
96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia, es
necesario precisar lo siguiente:
A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao moral, tambin origina
un desequilibrio econmico en la demandada, pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de l sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de
dinero para sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo
que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuerzo econmico de la demandada no fue

206

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

compensado por el actor, producindose un evidente desequilibrio econmico; en


consecuencia, el perjuicio a la demandada rebas el dao moral.
B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan un dao a la persona(139). En el proceso se ha acreditado que la demandada sufri agresiones fsicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliacin de fojas 74, documento
privado de transaccin extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestacin policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos fsicos y morales,
aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. As mismo, de las
constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados mdicos legales de fojas 85
a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada, tales como
equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirmide nasal con desviacin
de tabique nasal hacia la derecha; adems de otros hematomas, excoriaciones y
equimosis en diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no
solamente se ha producido perjuicios de carcter moral, por las tribulaciones, sufrimientos psicolgicos y angustias sino tambin daos a la persona por las lesiones
corporales y vulneracin a la integridad fsica de la demandada. En consecuencia, y
tal como lo ha sealado la sentencia de segunda instancia, por consiguiente se ha
producido daos a la persona de la emplazada.
C) Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del demandante a
favor de la demandada e hijos, lo que determin que fuera demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N177-1997), debe ser tomado en cuenta como
elemento de conviccin relevante para considerar a la emplazada como cnyuge
ms perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su cnyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma evidente de perjuicio.
D) Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede
generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligacin. El
requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio
regular del derecho de accin no origina perjuicios ilegtimos, no solamente por
estar prevista la aludida pretensin de divorcio en el ordenamiento jurdico, sino
porque adems no se ha acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en
forma arbitraria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil(140). Tan cierto es ello que la demanda de divorcio

(139) Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral,
aunque no en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha
establecido que el dao a la persona es el gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de
que el dao moral est comprendido dentro del dao a la persona; empero, en algunos casos
el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como sinnimos.
(140) Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del
derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y

207

Luis Alfaro Valverde

por la causal de separacin de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mrito(141).
97. En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista tambin se
advierte que:
A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinacin del quantum indemnizatorio, y as lo hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cnyuge inocente, pues no dio motivo a la
separacin de hecho, por el contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos.
Tambin puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la
indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los gastos para
que el actor obtuviera su ttulo de docente.
B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales
por cuales habra existido un desequilibrio econmico, como sera el de: a) relacionar la situacin material de un cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la que tena durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada
sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de vida matrimonial; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de
subjetividad, pero que adems la Sala no precisa cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin del citado proyecto de vida.
11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN
98. En el recurso de casacin interpuesto por el actor, este invoc como infraccin normativa la aplicacin indebida del artculo 345-A del Cdigo Civil, alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha
sido acreditado por la demandada. Tambin aleg que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los daos y perjuicios ni del dao moral, pues no
se prob que el recurrente hubiere contrado compromiso con otra mujer, como sera
una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial.
perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
(141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la confusin
a travs del proceso con la intencin de provocar una incertidumbre daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia, o cuando se recurre
al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede darse en el curso de la
actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: Gozaini, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.

208

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, alegando que las
sentencias del juez y de la Sala Superior son contradictorias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la
inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe
una adecuada motivacin.
99. Como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent esencialmente
en que la demandada le remita dinero al actor para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, que adems tuvo que efectuarse un prstamo de dinero
para remitrselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada
y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin,
bienes que fueron vendidos por el actor, adems de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00 (seis mil dlares americanos), dejndola en el ms completo
abandono moral y material.
Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm que el
actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a preocuparse por
sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta relacin con tercera persona
no constituye el nico hecho sustentatorio de la reconvencin, y en todo caso, esta ha
sido amparada por los otros hechos alegados y probados.
100. La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es la ms perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando
las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentara en parte el dao moral), no obstante dicha omisin
no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y nico de
la reconvencin, y adems la eventual subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin impugnada.
101. En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradiccin entre las dos
sentencias de mrito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente
no es el nico hecho que sustenta la reconvencin y la omisin de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensin principal de divorcio por separacin de hecho sino tambin en cuanto a la reconvencin, y particularmente ha motivado tctica
y jurdicamente la fundabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a esta como la cnyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco
se verifica infraccin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.
En conclusin, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin interpuesto
por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.

209

Luis Alfaro Valverde

12. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL


102. El precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin tiene
fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos jurisdiccionales de
la Repblica(142) de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la Ley N 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el da siguiente de su publicacin oficial para los jueces en
procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de
naturaleza homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). No ser vinculante para
los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada.
IV. FALLO
Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la
norma prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil:
Primero. Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a
430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expedida por la Sala Civil de San Romn - Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno.,
Segundo. As mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE
las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe
flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de
las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada,
ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial a: el nio, la
madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la frmula poltica del Estado Democrtico y Social de Derecho.
2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de
sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil.

(142) El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del
derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias:
en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al
resuelto en la casacin que origina el precedente.

210

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

En consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos
que pudiera corresponderle.

El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la persona.

3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes la


sociedad conyugal:
3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios,
ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn
sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios.
3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos
concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del
divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios. En estas hiptesis, el juez conceder a la otra
parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de
ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, los
medios probatorios que se ofrezcan sern de actuacin inmediata.
3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar
como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.
3.4. En todo caso el juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para ello.
3.5. En el trmite sealado, se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes,
el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural.
4. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. El juez apreciar, en el caso
concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado
de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus
hijos menores de edad y la dedicacin al hogar, c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del
cnyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.

211

Luis Alfaro Valverde

5. El juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se


haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil.
6. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin
legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s;
su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la
equidad y la solidaridad familiar.
SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina
Ortiz Velazco. Interviene como ponente el seor juez Supremo Vctor Ticona Postigo.
SS.
LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON
RAMIRO DE VALDIVIA CANO
VCTOR TICONA POSTIGO
ANA MARA ARANDA RODRGUEZ
ANDRS CAROAJULCA BUSTAMANTE
SABINO Len RAMREZ
JOS ALBERTO PALOMINO GARCA
RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA
FRANCISCO MIRANDA MOLINA
ARISTTELES LVAREZ LPEZ
Carmen Rosa Champac Cabezas, Relatora
LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:
En Lima, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once, el juez Supremo que
suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Adems de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario, es necesario enfatizar los siguientes aspectos:

212

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

I. EL FIN DE LA COMUNIDAD POLTICA


La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir
proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual y social. La apertura a los
dems es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relacin con los dems, la persona humana alcanza su plena y completa realizacin. Esto significa que por ser una criatura social y poltica por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensin esencial e ineludible. La comunidad poltica, realidad
connatural a los hombres, existe para obtener un fin de otra manera inalcanzable: el
crecimiento ms completo de cada uno de sus miembros, llamados a colaborar establemente para realizar el bien comn.
La persona es, desde el punto de vista ontolgico, anterior a la comunidad poltica. El
respeto de su dignidad mediante la tutela y la promocin de los derechos fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en normas objetivas para garantizar
la satisfaccin de las exigencias humanas fundamentales. Si no hay una accin apropiada de los poderes pblicos solo se produce entre los ciudadanos un mayor nmero de
desigualdades lo que hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y
se conviertan en propuestas retricas.
Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos particulares venga a cohonestar su posicin de privilegio: La posicin de privilegio del o
la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder econmico, de
quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibilidad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplirlas frente al menos favorecido. En contra de la parte dbil de la relacin conyugal que, en el Per, no puede defenderse de la violencia familiar
ni la violencia sexual, ni tiene capacidad econmica, social o cultural para acercarse a
un abogado, para demandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuada o para reconvenir; o si est interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia
del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales.
II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA
La norma legal debe enfatizar una relacin correcta y constructiva entre la familia, la
sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar
y promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina identidad de
la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y daa. El respeto y la promocin de los derechos de la familia.
Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares, con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que derivan de los
derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento lo cual comporta la tutela, la valoracin y la promocin de la identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el
matrimonio.
El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de
la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal, comporta

213

Luis Alfaro Valverde

superar las concepciones meramente individualistas y asumir la dimensin familiar


como perspectiva cultural y poltica, irrenunciable en la consideracin de las personas.
Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben ser consideradas
solo singularmente, sino tambin en relacin a sus propios ncleos familiares, cuyos
valores especficos y exigencias han de ser tenidos en cuenta.
En un rgimen de economa social de mercado, la relacin que se da entre la familia y
la vida econmica es significativa. La familia es protagonista esencial de la vida econmica, orientada no por el consumismo sino segn la lgica del compartir y de la solidaridad entre las generaciones.
La aportacin que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es preciosa, y por
muchas razones, insustituible. Se trata de una contribucin que se expresa tanto en trminos econmicos como a travs de los vastos recursos de solidaridad que la familia
posee. Estos ltimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remunerado. Pero ms radicalmente an, es una contribucin que se realiza con la educacin al sentido del trabajo y la responsabilidad social.
En la relacin entre la familia y el trabajo, las labores de cuidado familiar, comenzando
por las de la madre, precisamente porque estn orientadas y dedicadas al servicio de
la calidad de la vida, constituyen un tipo de actividad laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgrsele las posibilidades para desarrollar plenamente
sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens, 19: AAS 73 1981).
III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, como lo declara el artculo 1 de la Carta Poltica de 1993. El fin
de la vida social es el bien comn histricamente realizable. El bien comn de la sociedad no es un fin autrquico, pues solo tiene valor en relacin al logro de los fines
ltimos de la persona y al bien comn de todos, incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien comn compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el bien comn
es la razn de ser de la autoridad poltica. Esta responsabilidad es an ms clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia estn en condiciones de alcanzar por s mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egosmo. De ah deriva la delicada funcin del
poder pblico y la necesidad de las instituciones polticas de hacer accesibles a todas
las personas los medios necesarios para la bsqueda de una vida autnticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares.
En esta perspectiva, aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administracin de justicia estn obligados a fomentar el bien comn en
la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil.

214

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

3.a) La solidaridad como principio social


Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad tico-social. La solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es tambin un principio social
ordenador de las instituciones, mediante la creacin o la oportuna modificacin de ordenamientos jurdicos, polticos y econmicos.
La solidaridad es tambin, la determinacin firme y perseverante de empearse por
el bien comn; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos. (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis,
38:1988 565-566).
3.b) Solidaridad y crecimiento comn de los hombres
El trmino solidaridad, se traduce en la aportacin positiva que nunca debe faltar a la
causa comn, en la bsqueda de los puntos de posible entendimiento incluso all donde prevalece una lgica de separacin y fragmentacin.
El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que
facilitan la existencia humana.
Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuacin de los funcionarios pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica de contribuir a que
el camino de los hombres no se interrumpa, ni an ante situaciones adversas, sino que
permanezca abierto para las generaciones presentes y futuras.
3.c) Solidaridad familiar
La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata de la consecuencia de la realidad familiar. La solidaridad pertenece a la familia como elemento
constitutivo y estructural.
Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el derecho y de
la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el egosmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situacin de
carencia, para que intervengan segn sus finalidades especficas.
Las familias, lejos de ser solo objeto de la accin poltica, pueden y deben ser sujeto de
esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las instituciones del Estado no solo no ofendan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y
deberes de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser
protagonistas de la llamada poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad. (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa
Sede, Carta de los derechos de la familia, artculo 9).

215

Luis Alfaro Valverde

Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo 333, inciso 12 del propio Cdigo Civil.
Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artculos 143
de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unnime que:
a) Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 426
a 430.
b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violencia familiar,
los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza los principios y
normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre otros, en razn de las responsabilidades constitucionales sobre proteccin de la familia y promocin del
matrimonio; la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de
las relaciones sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad
con lo dispuesto en la Constitucin Poltica del Estado cuyos artculos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:

Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;

La proteccin especial: al nio, al adolescente, a la madre, y al anciano. Tambin


protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,


psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece.

As como reconoce la frmula poltica del Estado Social y Democrtico de


Derecho.

2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los jueces tienen el


deber de velar, de oficio, por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
ms perjudicado as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 345-A del Cdigo Civil; an si ello no hubiese sido demandado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligacin constitucional y su fundamento es la equidad y la solidaridad.

216

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

3. El derecho reconocido en el artculo 345-A del Cdigo Civil es irrenunciable


pues est referido a una obligacin constitucional del Estado, la sociedad y de
la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad.
4. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces debern sealar
con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crtica y de acuerdo a cada
caso una indemnizacin por las responsabilidades en que hubiere incurrido el
cnyuge que incumpla sus deberes familiares; lo que incluye el dao a la persona y el dao moral, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos, gananciales, derechos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera
corresponderle.
5. Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por el
artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte podrn ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los jueces
debern garantizar a las partes el ejercicio del principio de contradiccin, de su
derecho constitucional a la instancia plural y de defensa.
SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano,
teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a
partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de
separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco.
Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO
Carmen Rosa Champac Cabezas
Relatora

217

ndice
General
Prlogo.................................................................................................................

Introduccin........................................................................................................ 11

Captulo 1
Divorcio por separacin
de hecho
I. DIVORCIO Y TENDENCIAS JURDICAS...................................................

17

1. Divorcio-sancin versus divorcio-remedio......................................

17

2. Tendencias sobre divorcio en la jurisprudencia..............................

19

3. Sistema jurdico mixto...........................................................................

21

4. Tendencias en el III Pleno Casatorio Civil.........................................

22

II. LA SEPARACIN DE HECHO....................................................................

25

1. Incorporacin legislativa.......................................................................

25

2. Nocin de separacin de hecho........................................................

27

219

Luis Alfaro Valverde

3. Tendencia aplicable a la separacin de hecho...............................

29

4. La separacin de hecho en el III Pleno Casatorio Civil.................

30

Captulo 2
La indemnizacin en
la separacin de hecho

220

I. EN EL DERECHO NACIONAL....................................................................

35

1. Importacin jurdica anmala.............................................................

36

2. Anlisis normativo..................................................................................

37

2.1. Indemnizacin por causa inculpatoria......................................

37

2.2. Indemnizacin por causa no inculpatoria...............................

39

II. EN EL DERECHO COMPARADO...............................................................

43

1. La experiencia jurdica comparada....................................................

43

2. Modelos jurdicos...................................................................................

44

2.1. El modelo francs..........................................................................

45

2.2. El modelo italiano..........................................................................

48

2.3. El modelo espaol.........................................................................

50

2.4. El modelo chileno..........................................................................

52

III. MODELOS JURDICOS EN EL III PLENO CASATORIO.........................

58

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

Captulo 3
Naturaleza jurdica
de la indemnizacin
I. A MODO DE PREFACIO.............................................................................

63

II. PROBLEMA JURISPRUDENCIAL................................................................

65

III. NATURALEZA JURDICA.............................................................................

66

1. Nocin de naturaleza jurdica.............................................................

66

2. Importancia de su determinacin......................................................

67

IV. ESTUDIO COMPARADO.............................................................................

69

1. La experiencia jurdica comparada....................................................

69

2. Enfoques jurdicos..................................................................................

70

2.1. Asistencial o alimenticio...............................................................

70

2.2. De responsabilidad civil................................................................

74

2.3. Indemnizacin por sacrificio.......................................................

83

V. ENFOQUES EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL..................................

85

Captulo 4
La obligacin
legal indemnizatoria
I. CONTRASTE DE ENFOQUES....................................................................

89

II. OBLIGACIN LEGAL INDEMNIZATORIA................................................

90

221

Luis Alfaro Valverde

III. TENDENCIA OBLIGACIONAL EN EL PER............................................

96

IV. TENDENCIA ADOPTADA EN EL III PLENO CASATORIO CIVIL........... 100

Captulo 5
Concepto y caractersticas
I. CONCEPTO LEGAL...................................................................................... 107
II. RELEVANCIA DE LOS CONCEPTOS......................................................... 108
III. CONCEPTO DOCTRINAL........................................................................... 109
IV. CARACTERSTICAS....................................................................................... 110
1. Es una obligacin legal......................................................................... 110
2. Es personalsimo..................................................................................... 113
3. Declarado judicialmente....................................................................... 114
4. Procede a pedido de parte (y de oficio).......................................... 114

Captulo 6
Anlisis procesal
de la indemnizacin
I. PROCEDENCIA DE PARTE O DE OFICIO?............................................ 119
1. Peticionado por la parte....................................................................... 119
2. Procedencia de oficio............................................................................ 121

222

LA INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO

3. Carga de la prueba................................................................................ 122


II. ASPECTO PROCESAL EN EL III PLENO CASATORIO........................... 123
1. Indemnizacin, de parte o de oficio?............................................. 123
2. De la flexibilizacin de los principios procesales............................ 125
3. Variacin del sistema de preclusiones.............................................. 126
3.1. En la carga de alegar.................................................................... 126
3.2. En la carga de probar................................................................... 128
4. Variacin del principio de congruencia............................................ 133
4.1. Del pedido o petitorio implcito................................................. 133
4.2. Interpretacin de los hechos....................................................... 134

Captulo 7
Planteamientos concluyentes
I. CONCLUSIONES.......................................................................................... 139
II. RECOMENDACIONES................................................................................. 141

Apndice
Tercer Pleno Casatorio Civil................................................................ 147

ndice general..................................................................................................... 219

223