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La indemnizacin en
la separacin de hecho
Anlisis del formante
jurisprudencial y doctrinal
OGO
DIL
CON LA
JURISPRUDENCIA
La indemnizacin en
la separacin de hecho
Anlisis del formante
jurisprudencial y doctrinal
Prlogo
Como la inmensa mayora de las modificatorias al Cdigo Civil, la inclusin del artculo 345-A ha generado desvaros irresolubles, no solo en la
doctrina, sino, lamentablemente, en la prctica jurisprudencial. No hay destino peor para una innovacin normativa que la circunstancia de no solucionar problemas, sino fomentarlos. A ello ha contribuido el escaso inters del
legislador, y de los operadores del derecho, en general, en el cuidado del
lxico jurdico. Qu es lo que significa en nuestro derecho la indemnizacin
al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho? Nadie se lo pregunt
sino hasta hace pocos aos, cuando a la luz de sentencias recurrentes, incluso de las instancias ms altas, nuestros estudiosos constataron la gravedad
del problema: decisiones de jueces que, imaginando la existencia de un supuesto verdadero de responsabilidad civil en la referida norma, no han cesado de apoyarse en ella para conceder resarcimientos, inflados, casi en todas las ocasiones, con la invocacin mgica de expedientes retricos como
el dao al proyecto de vida (familiar); todo lo cual ha comportado una monetizacin de los sentimientos y de los deberes nacidos del matrimonio, as
como un incentivo, inoportuno y censurable, de actitudes vengativas de los
cnyuges separados o en trnsito de separacin.
El mrito fundamental del libro de Alfaro Valverde, cuyos estudios sobre el tema le han significado una distincin de la Academia de la Magistratura, consiste, precisamente, en haber emprendido la interpretacin del
artculo 345-A del Cdigo Civil con destacable conocimiento de sus antecedentes y sirvindose de la reveladora comparacin jurdica, a fin de ofrecernos, cuando menos, tres certezas:
1) Que el artculo 345-A del Cdigo Civil no contempla una hiptesis de
responsabilidad civil (Cap. III). La separacin de hecho no implica, por lo tanto,
la lesin de situaciones jurdicas subjetivas merecedoras de tutela resarcitoria.
Esta interpretacin que sostengo desde el ao 2007 ha sido expresamente aceptada en el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema de la
Repblica, del 18 de marzo de 2011 (Considerando 54: el ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir dao, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial), al que Alfaro Valverde presta
especial atencin.
Sin embargo, las correctas impresiones del autor de la obra que se prologa no han sido enteramente respaldadas por los vocales supremos, que
en el citado Pleno, luego de admitir la real naturaleza del remedio contenido en el artculo 345-A del Cdigo Civil, sostienen incoherentemente
y, ntese bien, sin carcter vinculante que la indemnizacin al cnyuge
perjudicado est compuesta por las voces resarcitorias ordinarias, en particular, por el dao moral, por el (pleonstico) dao a la persona y por el,
legalmente infundado, dao al proyecto de vida.
2) Que la indemnizacin al cnyuge perjudicado est justificada por
la solidaridad familiar, y que constituye una obligacin de fuente legal (Cap.
IV), como tambin se ha confirmado en el Tercer Pleno Casatorio (Considerando 57: la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil
no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar).
Pese a no estar reprimida por la institucin de la responsabilidad civil,
no puede desconocerse que la separacin de hecho puede acarrear detrimentos, efectos econmicos adversos en cualquiera de los cnyuges.
Aun cuando no estemos ante daos resarcibles, esta alteracin negativa
del estado de cosas preexistente a la separacin urge de una compensacin. A ello provee la norma analizada, no solo con la indemnizacin sino
tambin con el remedio merecedor de una mejor y ms amplia aplicacin de la adjudicacin de alguno de los bienes de la sociedad conyugal
a la que se pone fin.
Si, como vena entendindola la mayora de magistrados, la indemnizacin tuviera el carcter de resarcimiento, la alternativa reconocida por
el artculo 345-A del Cdigo Civil, para efectuar la adjudicacin, no tendra
sentido. En los casos, propiamente dichos, de responsabilidad civil, el remedio resarcitorio no es intercambiable con ningn otro (por ms que en
la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones el acreedor tenga
a su favor una serie de remedios alternativos a la tutela resarcitoria). Que
el legislador s permita este intercambio, a propsito de la separacin de
hecho, es prueba inequvoca de que la razn de ser del precepto que nos
ocupa no es reintegradora, ni preventiva ni sancionadora (o sea, que no
cumple ninguna de las funciones de la responsabilidad civil), sino simplemente, y loablemente, solidaria.
3) Que el lxico jurdico peruano debe enriquecerse con la distincin
entre indemnizacin y resarcimiento (Cap. IV).
El deslinde entre ambos conceptos no puede estar limitado al seno
doctrinal. Tampoco son comprometedores (ni tienen por qu serlo) los
descuidos del legislador nacional. El resarcimiento es una obligacin que
nace de un acto generador de responsabilidad civil; es el resultado, adems, de un juicio, de una operacin del intelecto en la que se verifica, sobre la base de un criterio de imputacin, la concurrencia del dao y de la
relacin de causalidad. La indemnizacin, en cambio, tiene como fuente a la ley; las ms de las veces es el propio legislador quien da las pautas
para su estimacin, pero siempre al margen de todo criterio de imputacin (indemnizacin por expropiacin e indemnizacin por despido; pero
tambin, por ejemplo, indemnizacin del incapaz de discernimiento; indemnizacin por ruptura de esponsales; etc.).
Solo cuando se trata del resarcimiento, el magistrado est autorizado
para considerar los daos materiales y morales. Que, de paso, en el Tercer
Pleno Casatorio los vocales dediquen diversos pasajes a la exposicin de
su errada visin del dao moral (al que consideran, equivocadamente, incluido en la limitada nocin del dao a la persona, que no es otra cosa que
el dao a la integridad fsica, a la salud o dao biolgico, como se le denomina en Italia), no tiene ningn efecto vinculante (recurdese, a este
respecto, que la conclusin principal del Pleno Casatorio es de exclusivo
alcance procesal: la Regla 4, segn la cual, para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos por el artculo 345-A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte podrn ser formulados
en cualquier estado del proceso).
Lo que se seala y que el lector encontrar corroborado y explicitado
en la investigacin de Alfaro Valverde es tan cierto, que en el Tercer Pleno Casatorio se guarda silencio enteramente sobre los daos materiales.
Nada se dice, en efecto, sobre el dao emergente o el lucro cesante al
que dara lugar la separacin de hecho. Cmo es que se postula, entonces, una subespecie de contravencin resarcible para la separacin de
hecho, tan pero tan peculiar que solo est compuesta de daos morales?
La doctrina y la jurisprudencia extranjeras han contribuido al desarrollo de
la responsabilidad civil individualizando, en tiempos recientes, un dao al
que se ha calificado de meramente patrimonial (pure economic loss); no
se sabe nada, por el contrario, de un dao meramente moral.
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Introduccin
La presente obra, es el resultado de un minucioso escrutinio de la jurisprudencia nacional y de como una vez ms podemos identificar criterios del ms alto Tribunal de Justicia, totalmente dismiles e inclusive contradictorios, en relacin a un mismo tema de anlisis. Justamente, el tema
seleccionado para el presente estudio, se circunscribe en una figura jurdica vinculada con los efectos patrimoniales del divorcio y/o separacin de
cuerpos; nos referimos al no tan antiguo (para el caso peruano), pero no
por ello menos debatido, tema de la: Indemnizacin en la Separacin de
Hecho, sumillada no muy tcnicamente el artculo 345-A del Cdigo Civil
peruano como: Indemnizacin en caso de perjuicio. La misma que desde
su incorporacin normativa mediante Ley N27495 de julio de 2001 hasta la actualidad, viene siendo considerada como una de los aspectos ms
controvertidos en torno al Derecho de Familia.
Por ello, justificamos la eleccin de dicho tema, no solamente por el debate terico doctrinal, sino fundamentalmente por las repercusiones reales que est generando en los Juzgadores cuando deciden resolver este
tipo de pretensin indemnizatoria en el contexto de un proceso de divorcio o separacin de cuerpos. Tal situacin problemtica, como lo demostraremos, se debe a diferentes factores, entre las que se encuentra su precario tratamiento legal, en comparacin al extenso desarrollo que se halla
en otros ordenamientos jurdicos y al casi inexistente anlisis doctrinal, pues
nicamente la gran parte de juristas se han dedicado a revisar el tema de
la separacin de hecho, pero poco o nada serio se ha escrito sobre sus
efectos patrimoniales derivados de dicha causal. Salvo una destacada excepcin, que vale la pena mencionar, como es el caso de Dr. Leysser Len,
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Captulo
Divorcio por
separacin de hecho
Captulo
Divorcio por
separacin de hecho
I. DIVORCIO Y TENDENCIAS JURDICAS
1. Divorcio-sancin versus divorcio-remedio
En el derecho comparado, se han afirmado dos teoras o tendencias
jurdicas bien marcadas y hasta cierto punto antagnicas, en virtud de las
cuales se intenta sustentar y justificar, desde sus enfoques, el divorcio como
un medio legalmente vlido para la culminacin al vnculo o nexo matrimonial(1). Entre las tendencias pacficamente aceptadas por la doctrina y
que han encontrado mayor reconocimiento legislativo en muchos ordenamientos del civil law, son las conocidas como: divorcio-sancin y divorcioremedio (llamado tambin divorcio-quiebra).
En efecto, para la doctrina mayoritaria, estas concepciones no son otra
cosa que modos de explicar jurdica y socialmente la propensin normativa
del divorcio en los ordenamientos, como un medio para dar solucin a los
problemas del matrimonio. As, conviene recordar que en un primer momento fue la tendencia del divorcio-sancin, la que histricamente alcanz
(1)
Histricamente el divorcio tiene sus orgenes, en el Derecho romano, especficamente en la figura conocida como: Divortium que representaba la disolucin del vnculo matrimonial, y se
desarrollaba en dos maneras: si se realizaba de mutuo acuerdo, se hablaba de divorcio stricto
sensu; y si se produca por la voluntad de uno de los cnyuges se estaba ante un caso de repudium. Cfr. PETIT, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Porra, Mxico, 2000; TORRENT, Armando. Manual de Derecho Romano privado, Librera General, Zaragoza, 1995; RUIZ
FERNNDEZ, Eduardo. El Divorcio en Roma. Madrid, 1992.
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mayor reconocimiento en gran parte de las legislaciones de Europa Occidental(2) y en particular en los Cdigos Civiles de Latinoamrica(3). Recientemente desde fines del siglo XX, es cuando se viene aceptando y reglamentando, en varios sistemas jurdicos, una nueva tendencia conocida con
la denominacin: divorcio-remedio(4). Entre estos ordenamientos civiles se
ubica en parte el caso peruano; esto bsicamente con la regulacin de la
causal de separacin de hecho.
La doctrina mayoritaria, acepta que la idea fundamental del divorcio-remedio, es que no se conciba al divorcio como una sancin (cnyuge culpable y cnyuge inocente) frente al incumplimiento de uno de los cnyuges
de sus deberes matrimoniales, sino propiamente como una salida, reservada para los casos en los que el conflicto ha llegado a tal nivel de agravamiento que hace imposible la continuacin del matrimonio. Empero, debemos ser claros en sostener que an desde esta concepcin, el divorcio no
debe ser vista como una cuestin ordinaria, sino como algo excepcional.
No obstante, en el derecho comparado, pese a las fuertes crticas recibidas, se puede apreciar que muchos ordenamientos se vienen inclinando
hacia este ltimo modelo(5); inclusive hay algunos sistemas que la teora del
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(3)
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divorcio-sancin ha sido completamente relegada y por el contrario se viene favoreciendo por completo al divorcio-remedio, como el caso del sistema jurdico civil espaol(6).
Ahora bien, en el contexto del fenmeno de la circulacin de modelos
jurdicos, estas tendencias ordinariamente suelen ser presentadas de manera antagnicas u opuestas; es decir, existe una suerte de rivalidad entre ellas, pugnando por tener mayor incidencia en la regulacin normativa.
Concretamente a travs de las incorporaciones legislativas de causales de
divorcio, las que giran en el primer caso por identificar al cnyuge culpable y por oposicin al cnyuge inocente, como sucede en el divorcio sancin; y, en el segundo caso, se prescinde de tal dilema, siendo su nico objetivo dar solucin a un problema real de terminacin factual del vnculo
matrimonial. Sin embargo, como lo veremos ms adelante, existen ordenamientos jurdicos que incorporan legalmente supuestos fundados tanto
del divorcio sancin, como del divorcio remedio, como por ejemplo el modelo peruano.
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ciertamente resulta por dems tergiversado, pues como veremos posteriormente la indemnizacin en cuestin no responde propiamente a los
criterios de la responsabilidad civil, sino que su objetivo es simplemente
reequilibrar o equiparar la inestabilidad econmica ocasionada por la separacin de hecho; por ende resulta tambin impreciso sostener que se ha
truncado el proyecto de vida del cnyuge perjudicado.
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de la Corte Suprema de Justicia, tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre la existencia de las analizadas concepciones o tendencias sobre
el divorcio; especficamente en el Rubro 6.1. con la sumilla de Clases de
divorcio(14). Empero, conviene precisar que en puridad tales supuestos
analizados, ms que una simple tipologa o clasificacin, deben de ser entendidas como maneras especiales de conceptuar al divorcio en cada caso
concreto o mejor.
Desde esta perspectiva, deviene en fundamental que estas tendencias
deban de ser interiorizadas, en general por todos los operadores de derecho y en especial por los juzgadores, a fin de que cuando tengan la oportunidad de interpretarlas y aplicarlas a alguna de las causales de divorcio
previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil; las puedan efectuar de una
manera ordenada y coherente y sin enredos; pues lamentablemente en la
jurisprudencia nacional se puede advertir una confusin conceptual.
En efecto, en dicha Sentencia del Pleno Casatorio Civil, entre otras clasificaciones se decide por aquella que toma como referencia los elementos subjetivos y objetivos; es decir, aquella que considera algn tipo de culpa en la determinacin del divorcio y la que prescinde a dicha bsqueda
como criterio para declarar el divorcio. Nos referimos a las concepciones
jurdicas: divorcio-sancin y divorcio-remedio. Sin embargo, de manera
voluntaria o involuntaria se omiti otro tipo de concepcin que contemporneamente viene siendo muy difundido en el derecho comparado y
tambin en el derecho nacional; esto es, la concepcin del divorcio-consensual, que encuentra reconocimiento legislativo en el inciso 13) del artculo 333 del Cdigo Civil, denominado comnmente como: separacin
convencional.
En dicho Pleno se concibe al divorcio-sancin como aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora
como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia
la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la
(14) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, pp. 24-30. Disponible en: <http://historico.pj.gob.
pe/CorteSuprema/documentos/CS_D_III_PLENO_CASATORIO_CIVIL_120511.pdf> (Consultado
el 13 de mayo de 2011).
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(18) Ibdem, p. 30
(19) LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho civil VI. Tomo VI, 3a edicin, Barcelona, 2002, p. 109 y ss.
(20) Por ejemplo, desde el sistema espaol, algunos autores han planteado las siguientes concepciones: divorcio-consensual no causal y divorcio-unilateral no causal.
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Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007; MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Indemnizacin
y alimentos del cnyuge perjudicado con la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol 12. N94. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2006. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio y separacin de cuerpos, Grijley, Lima, 2007, pp. 101-106 y PLCIDO VILCACHAGUA, Alex.
Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 55-61.
(28) LAGOMARSINO, Carlos, Separacin de hecho. En: Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXV, Ediciones Omeba, Buenos Aires, pp. 410-413.
(29) CABANELLAS, Guillermo, Separacin de hecho. En: Diccionario enciclopdico de derecho
usual. Tomo VII. Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 387.
(30) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 35.
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expresin, en el principio de la proteccin del inters del cnyuge ms dbil(31), que resultara ser en el caso peruano el cnyuge ms perjudicado.
(31) En la doctrina espaola, la profesora Encarna Roca Tras afirma que la institucin de la pensin
compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms dbil.
ROCA TRAS, Encarna, en AMORS GUARDIALA, Manuel (a cura di), Comentario a las reformas
del derecho de familia. Madrid, 1984, I, p. 169. En el mismo sentido: MEORO, Clemente M. en
LOPEZ, A.M. (a cura di). Derecho de Familia. Valencia, 1997, p. 175.
(32) La jurisprudencia ha conceptuado a la causal de la separacin de hecho, bajos los siguientes
trminos: () la separacin de hecho, como causal de divorcio se concepta como la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o
de ambos. (). Cas. N784-2005-LIMA. El Peruano, 14/03/2006.
(33) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I, Vol II. Traduccin de Manuel M. Zorrilla Ruiz. Bosch,
Barcelona, p. 159.
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fundamentalmente salvaguardar o remediar una situacin real y concreta de alejamiento fctico de los cnyuges. Criterio que tambin parece advertirse en la Corte Suprema de Justicia del Per, como es de verse en los
siguientes pronunciamientos jurisdiccionales:
() la inclusin en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio
por la separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn,
por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de
este; en este sentido, debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario,
malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges; el resaltado es nuestro(34).
() ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de
un cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado y, en tercer lugar,
que a travs de esta causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil -el resaltado es nuestro(35).
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En efecto, en el Rubro 7.4 de la referida sentencia se sostiene lo siguiente: Naturaleza Jurdica de esta causal, las Salas Civiles Transitorias y
Permanentes de la Corte Suprema reconocen expresamente que la naturaleza jurdica de la causal prima facie, es la de ser una causal objetiva, es
decir, que se configura con la sola comprobacin del hecho de la ruptura
de la vida en comn en forma permanente, por tiempo establecido en la
norma objetiva(36).
Pero, cuando parecera haber quedado felizmente esclarecido dicho
tema, inmediatamente surge la inconsistencia; ya que la Corte Suprema,
excusndose en la figura de la indemnizacin adscrita a dicha causal (art.
345-A del CC), comete una grave incorreccin, al sostener que en estos casos se debe analizar tambin aspectos de tipo subjetivos inculpatorios; es
decir, para nuestro Supremo tribunal, la separacin de hecho tendra dos
naturalezas jurdicas: objetiva y subjetiva. Esta referencia, se verifica de la
siguiente fundamentacin: Como podemos concluir, la causal regulada en
el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil es a la vez de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva de los cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comn(37).
No obstante, la Corte Suprema luego de sostener su naturaleza mixta
(objetiva y subjetiva), se desdice de lo dicho, cuando posteriormente sostiene que tratndose de la causal de la separacin de hecho, el artculo
345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto
que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias
gravosas o sancionadoras para el cnyuge culpable(38). Argumento, que
tambin es recalcado en el fundamento 50, en el que se seala que es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en
un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad de la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de culpa o dolo a
fin de identificar al cnyuge ms perjudicado(39). Llama la atencin tal incongruencia, pues mientras en un primer momento, seala que tiene una
naturaleza (objetiva), despus afirma que tiene dos naturalezas (objetiva y
(36) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 36.
(37) dem.
(38) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 41.
(39) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 45.
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subjetiva); y en otro fundamento, olvidndose de lo dicho, seala nuevamente que no estamos ante una causal inculpatoria (subjetiva).
Lo cierto es, como lo hemos sostenido, que la separacin de hecho, se
trata de un supuesto de tipo objetivo, tanto la misma situacin de separacin fctica en s misma, como la indemnizacin que emana de ella, siendo
innecesario y perjudicial acudir a posiciones eclcticas que son inaplicables
en nuestro sistema jurdico. Estas contradicciones que parecen ser balades,
sin embargo tiene graves repercusiones o consecuencias al momento en
que el juzgador tenga que elegir por una u otra naturaleza, cuando analice en concreto casos de divorcio por separacin de hecho.
Adems, en dicho Pleno Casatorio Civil, se han expuestos otros aspectos, sobre la separacin de hecho, como sus supuestos elementos o requisitos: material, psicolgico y temporal (pginas 36-39) y sus diferencias
con otras causales: abandono injustificado del hogar conyugal y la imposibilidad de hacer vida en comn (pginas 39-41) que ciertamente merecen
un mayor anlisis especial, lamentablemente no lo podemos hacer en esta
ocasin, por motivos de diseo de la presente obra, reservndonos el derecho de hacerlo en otra oportunidad.
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Captulo
La indemnizacin en
la separacin de hecho
Captulo
La indemnizacin en
la separacin de hecho
I. EN EL DERECHO NACIONAL
En este captulo no solo extraeremos el fundamento que emana del artculo 345-A del Cdigo Civil peruano, sobre la indemnizacin derivada de
la separacin de hecho; sino adems, intentaremos dar la ms coherente
interpretacin del formante legal en el estricto sentido de tal expresin(40).
Para tal caso, nos apoyaremos de la valiosa herramienta de la comparacin
jurdica; con la finalidad de evidenciar la indebida importacin de modelos
jurdicos y de doctrinas, que honestamente han terminado por enmaraar
ms la figura jurdica en anlisis.
Al respecto, conviene tener presente lo dicho por el reconocido profesor Leyseer Len(41), sobre el esencial propsito de tal valioso instrumento de hermenutica: En varias ocasiones he sealado que la comparacin
jurdica no tiene por qu limitarse a servir de sustento para la limitacin e
importacin de normas, de doctrinas y de soluciones a conflictos jurdicos. Un buen uso de las variadas herramientas de la comparacin jurdica puede servir para prevenir y alertar sobre los riesgos que implica
(40) Entendida como cualquier material que determine en algn grado la forma como una cultura jurdica percibe su propio derecho. Cfr. SACCO, Rodolfo. "Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law". En: The American Journal of Comparative Law. Vol. 39,
N 1. (Winter, 1991), pp. 1-34. Disponible tambin en: <http://webh01.ua.ac.be/storme/
Sacco,LegalFormantsI.pdf>
(41) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida y
otros. Espejismos en nuestra magistratura. En: Foro Jurdico, IV, 8, Lima, 2008, pp. 61-74. Disponible en: <http://works.bepress.com/leysser_leon/7>.
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la importacin de esquemas de pensamientos inapropiados, desaconsejables y de antemano condenados al fracaso si se les pretende aplicar, sin antes abonar el terreno, en nuestro pas (el resaltado es nuestro).
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2. Anlisis normativo
2.1. Indemnizacin por causa inculpatoria
Un aspecto que conviene aclarar, a efectos de entender bien la figura
en estudio, es que en nuestro ordenamiento jurdico civil, adicional a la indemnizacin por separacin de hecho, existen otros supuestos reparatorios como una consecuencia patrimonial del divorcio. Por ejemplo, aquella indemnizacin regulada en el artculo 351 del Cdigo Civil(46), que nace
como un efecto adicional a la pensin de alimentos que pudiera acaecer(47).
(45) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida y
otros. Espejismos en nuestra magistratura. Ob. cit. Disponible en: <http://works.bepress.com/
leysser_leon/7>.
(46) Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente: Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr
concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
(47) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 342.
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(51) Esta tendencia jurisprudencial se puede apreciar en el siguiente sentencia:() en los casos
de divorcio por separacin de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun
cuando no se haya solicitado (). Cas. N606-2003-Lima. Diario oficial El Peruano, del 1 de
diciembre de 2003.
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Dada la estrecha relacin de la referida indemnizacin con la sentencia matrimonial, es necesario un estudio en su conjunto, porque su propia
regulacin legal se encuentra estrictamente unida al resto de medidas que
van a regir en el futuro las crisis matrimoniales, sea por una declaracin de
separacin de cuerpos o bajo la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial (divorcio).
En este mismo sentido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil
ha dejado sentado cules seran estas medidas de la separacin de hecho,
adicionales a la indemnizacin analizada. Los efectos seran los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por
partes iguales de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que
el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo 324).
b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352).
c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios
que le corresponden (artculo 343).
En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por causal de separacin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos:
Los hijos se confiarn al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos,
que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. ()
En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las
providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere
beneficiosas para los hijos (artculo 341)(52).
(52) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin PDF, pp. 42 y 43.
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(55) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/
uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>.
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que los legisladores tuvieron inicialmente en vista para instituir esta nueva figura legal: se trata de proteger a la cnyuge mujer(56). No obstante,
sera una incoherencia sostener que el supuesto de indemnizacin antes
analizado, es de aplicacin nicamente para la mujer, mas lo cierto es que
tambin pueden ser los cnyuges varones los perjudicados como consecuencia del divorcio por la causal de separacin de hecho. Acaso la mujer
no podra generar la separacin de hecho o facto?
(56) Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, por unanimidad, recado en los Proyectos de
Ley Ns 154, 171, 278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar los artculos del
Cdigo Civil y los artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior. Diario de los debates-Segunda Legislatura Ordinaria de 2000.
(57) Examinando el derecho comparado, se aprecia que institucin semejante a la analizada, se encuentra prevista por los artculos 288 y ss. del Cdigo Civil Federal de Mxico; adems por los
artculos 270 y ss. del Cdigo Civil francs; artculos 61 y ss. de la Ley N19.947 Ley del Matrimonio Civil chileno y artculo 97 y ss del Cdigo Civil espaol; entre otros cuerpos normativos
de distintos pases, que reglamentan el instituto estudiado.
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otras legislaciones(58). As, la figura jurdica de la indemnizacin por separacin de hecho se encuentra inspirada y fundamentada, por el supuesto
prestigio(59) en primer orden por el Cdigo Civil espaol y su extenso tratamiento normativo de un instituto anlogo al nuestro. Sin embargo, no
podemos olvidar que dicho modelo jurdico, siguiendo el fenmeno de la
circulacin jurdica, a su vez toma o recoge tambin (con sus variantes) de
los artculos 270 y siguientes del Cdigo Civil francs.
Ahora bien, para el presente caso, nicamente hemos considerado
a bien analizar los principales modelos jurdicos del derecho comparado
pertenecientes al sistema del civil law, que han tenido vital influencia en el
tratamiento y desarrollo de la indemnizacin analizada; entre los cuales tenemos al modelo francs, italiano, alemn y principalmente al modelo espaol, el cual tiene un tratamiento pormenorizado de una figura anloga
a la nuestra, como veremos a continuacin. Tambin, en lo que respecta
a los ordenamientos jurdicos de Latinoamrica, hemos revisado el correspondiente al modelo chileno, que desde nuestro punto de vista ha centrado mejor el tema de anlisis.
2. Modelos jurdicos
En este oportunidad, procederemos a contrastar el instituto jurdico seleccionado, con las experiencias jurdicas de los sistemas jurdicos del civil law, en su versin europea; como son los modelos jurdicos de Francia,
Italia y Espaa, que regulan institutos equivalentes al nacional y porque en
esencia, estos modelos son las cardinales y prstinas fuentes de inspiracin
de la indemnizacin por la separacin de hecho del caso peruano.
De esta manera, intentaremos despejar las incertidumbres y perplejidades a que nos ha llevado un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional,
(58) Respecto al proceso de circulacin de los variados modelos jurdicos y su proyeccin en la legislacin interna, en la doctrina nacional, conviene revisar los agudos y certeros argumentos:
LEN, Leysser. El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Ob. cit., p. 322 y ss. Sobre la llamada americanizacin del derecho, su vinculacin con el Anlisis Econmico del Derecho y su influencia
en el Per, vide: MERINO ACUA, Roger. Resistencia o resistencia? Americanizacin y Anlisis Econmico en el Per. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol. 14, 2008, disponible
en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Acuna.pdf>.
(59) En la doctrina italiana, se ha sealado atinadamente que tanto el prestigio como la imposicin,
son las dos maneras como circulan los formantes jurdicos en el derecho comparado: SACCO,
Rodolfo. Introduzione al diritto comparato. V Edizone, UTET, Torino, 1992, p. 148.
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que ciertamente, en gran parte viene siguiendo inapropiadamente el modelo argentino. Adems, revisaremos un instituto jurdico del modelo Chileno, anlogo a la indemnizacin en estudio; que a nuestra consideracin
(a pesar de algunas divergencias doctrinales) entre los sistemas jurdicos de
nuestra regin, es el que mejor lo ha desarrollado, no solo a nivel normativo, sino a nivel jurisprudencial.
(60) En efecto, como dato histrico se conoce que en Francia el 20 de noviembre de 1796, se promulg la ley de divorcio, que sirvi de modelo a muchas leyes vigentes de Europa y de Latinoamrica. De esta manera, dos de los ltimos pases europeos en adoptar la ley del divorcio, fueron Italia en 1970, y Espaa en 1980. De igual manera, en lo que respecta en nuestra regin,
en Argentina, se aprueba en 1987 la ley de divorcio.
(61) En relacin a las enmiendas de la prestacin compensatoria del Derecho francs, conviene revisar: BNABENT, A. La rforme du divorce article par article. Defrnois, Paris, 2004; MASSIP, J.
Le nouveau droit du divorce, Defrnois, Paris, 2005; AA.VV. Dossier Pratiques Francis Lefebvre.
Rforme du divorce. Loi du 26 mai 2004, procdures, consquences patrimoniales et fiscales.
Francis Lefevbre, Levallois, 2004.
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En este sentido el texto normativo del artculo 270 del Code Civil, conforme a la ltima modificatoria, establece lo siguiente:
Article 270. Le divorce met fin au devoir de secours entre poux.
Lun des poux peut tre tenu de verser lautre une prestation destine compenser, autant quil est possible, la disparit que la rupture
du mariage cre dans les conditions de vie respectives. Cette prestation
a un caractre forfaitaire. Elle prend la forme dun capital dont le montant est fix par le juge.
Toutefois, le juge peut refuser daccorder une telle prestation si lquit
le commande, soit en considration des critres prvus larticle 271,
soit lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs de lpoux qui
demande le bnfice de cette prestation, au regard des circonstances
particulires de la rupture(62).
Este enunciado legal sobre la prestation compensatoire traducido al
espaol, se entiende de la siguiente manera:
Artculo 270. El divorcio pondr fin al deber de socorro entre cnyuges.
Uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad
creada por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. La prestacin compensatoria tendr un carcter a tanto alzado. Tendr la forma de un capital cuyo importe ser determinado por
el juez.
Sin embargo, el juez podr denegar la concesin de dicha prestacin si
la equidad lo exigiera, considerando los criterios previstos en el artculo
271, o bien cuando el divorcio, a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura, fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de
(62) El artculo 270 en su versin original, era el siguiente: Salvo cuando se dictara con motivo del
cese de la convivencia conyugal, el divorcio pondr fin al deber de socorro previsto en el artculo
212 del Cdigo Civil; pero uno de los esposos podr estar obligado a pagar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura del
matrimonio en las condiciones de vida respectivas.
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(63) Segn traduccin al castellano con el concurso de: Dra. Michle MESTROT, Profesora de la
Universidad de Pau y de los Pases de lAdour; Prof. Dr. Jos Javier HUALDE SNCHEZ, Catedrtico de la Universidad del Pas Vasco (San Sebastin-Gipuzkoa) ; Prof. Dr. Christian LAROUMET, Catedrtico de la Universidad de Pars II ; Prof. Dr. Jean-Jacques LEMOULAND, Catedrtico de la Universidad de Pau y de los Pases de lAdour., en la web: Legifrance, disponible en:
<http://195.83.177.9/upl/pdf/code_41.pdf >.
(64) As, se ha precisado que La prestacin compensatoria pretende neutralizar la desigualdad econmica que puede producirse en el momento mismo del divorcio, toma en cuenta el futuro
previsible de cada uno de los cnyuges, y no mira hacia el pasado con intensin de indemnizar unas culpas, por que para ello ya existen las contribuciones econmicas a cargo de daos y
perjuicios. FELIX BALLESTA, M. ngeles. Regulacin del divorcio en el derecho francs. Publicaciones de la Universidad de Barcelona. Barcelona, 1988, p. 215.
(65) ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La Pensin Compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, 2a edicin, Editorial Lex Nova, 2003, p. 85.
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Tal como lo hemos adelantado, la figura de la indemnizacin por separacin de hecho nacional, encuentra tambin su par en la denominada assegno di divorzio del Derecho italiano. Su fundamento lo encontramos en
el principio de solidaridad familiar que, segn la mayor parte de la doctrina italiana, se extiende o perdura an despus de disuelto el matrimonio.
No obstante, no podemos desconocer que inicialmente en este sistema jurdico, se pens erradamente que tena una naturaleza jurdica compensatoria o resarcitoria por daos.
Adems de dicha asignacin por divorcio, el sistema jurdico italiano,
establece tambin una indemnizacin en los supuestos de nulidad de matrimonio(68), con exigencias semejantes a las vigentes en Espaa y Chile.
Esta indemnizacin es a cargo del contrayente al que es imputable la nulidad, siempre a favor del que haya contrado de buena fe.
La Ley del 1 de diciembre de 1970 regula en su artculo 5(69) la asignacin entre los cnyuges despus del divorcio; bajo los siguientes trminos:
Con la sentencia que pronuncia la disolucin o la cesacin de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal dispondr, teniendo en cuenta las
condiciones econmicas de los cnyuges y los motivos de la edicin a
sus bienes y rentas propias. Para determinar la asignacin el juez tendr
en cuenta la contribucin personal y econmica dada por cada uno de
los cnyuges a la direccin de la familia y a la formacin del patrimonio
de ambos. Previo acuerdo de las partes, la contraprestacin podr hacerse en un solo pago. La obligacin de pagar la asignacin cesa si el
cnyuge al que debe ser abonado pasa a nuevas nupcias.
(68) Artculo 129 bis del CC: El cnyuge al que sea imputable la nulidad del matrimonio est obligado a abonar al otro cnyuge de buena fe, cuando el matrimonio de anule, (). La indemnizacin debe comprender en trminos generales una suma correspondiente al mantenimiento
durante tres aos. ()
(69) Artculo 5 Ley 1 de diciembre de 1970: prrafos 4 y 5: Con la sentencia que pronuncia la disolucin o la cesacin de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal dispondr, teniendo en
cuenta las condiciones econmicas de los cnyuges y los motivos de la edicin a sus bienes y
rentas propias. Para determinar la asignacin el juez tendr en cuenta la contribucin personal y econmica dada por cada uno de los cnyuges a la direccin de la familia y a la formacin del patrimonio de ambos. Previo acuerdo de las partes, la contraprestacin podr hacerse
en un solo pago. La obligacin de pagar la asignacin cesa si el cnyuge al que debe ser abonado pasa a nuevas nupcias.
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Al respecto, la jurisprudencia italiana viene sosteniendo que la asignacin por divorcio, es fijada en favor del ex cnyuge beneficiario, que no
cuenta con medios suficientes o que sea incapaz de subsistir por razones
eminentemente objetivas; de modo que los dems criterios solo funcionan
en la medida que se respete dichos supuestos. Este criterio se verifica en
la siguiente sentencia Lassegno di divorzio pu essere corrisposto solo se
lex coniuge beneficiario non abbia mezzi adeguati o sia nellimpossibilit
di fatto di procurarseli per ragioni oggettive. Gli altri criteri operano solo in
presenza della suddetta circostanza(70).
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Tambin, debemos precisar que tal institucin (pensin compensatoria) fue recogida por el legislador espaol de 1981(74), la que por cierto sigue los modelos o diseos legales del derecho comparado antes mencionados, como el francs, el italiano e inclusive el ingls(75). En este sentido,
podemos sostener que la doctrina y jurisprudencia espaola se han uniformado en el sentido de descartar la naturaleza alimenticia de la pensin
compensatoria, remarcando su carcter indemnizatorio. Sobre este parecer el jurista Snchez Pedrero cita una sentencia del Tribunal Supremo Espaol de fecha 29 de junio de 1988 en donde se afirma que la naturaleza
de la pensin compensatoria no es alimenticia sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separacin o del divorcio y sin vinculacin con ninguna idea de la responsabilidad por culpa(76).
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separacin, nulidad y divorcio. Estas disposiciones las ubicamos especficamente en el Captulo VII de la referida Ley: De las reglas comunes a ciertos
casos de separacin, nulidad y divorcio(78). Sin embargo, para los fines del
presente estudio es en el Prrafo 1 de dicho Captulo, donde se ubican todas las disposiciones referidas a la denominada: compensacin econmica, figura jurdica similar a la indemnizacin producto de la separacin de
hecho del caso peruano.
Ahora bien, para la doctrina chilena los motivos o razones que justifican la regulacin de dicha figura, es que despus del divorcio o la nulidad,
ninguno de los cnyuges debera ver empeorada la posicin econmica,
vindose impedido de rehacer su vida autnomamente(79); sin embargo, el
legislador plante el caso que el cnyuge, durante el periodo del matrimonio se hubiera dedicado al cuidado de los hijos o del hogar comn y que
como consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una actividad
remunerada o en su defecto que lo hubiera hecho en menor medida de lo
que poda(80). Este generar justamente una disparidad de las condiciones
que afecta uno de los cnyuges. Este desequilibrio resulta por dems inaceptable y exige una respuesta de ordenamiento jurdico, y en el caso del
modelo chileno se opt por la denominada compensacin econmica(81).
(78) Un sector de la doctrina chilena sostiene que esta denominacin no resulta ser del todo precisa, pues la compensacin econmica no est regulada propiamente para el caso de la separacin. Cfr. BARRIENTOS GRANDN, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu. Nuevo derecho
matrimonial chileno. 3a edicin, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 402. Este desacierto, probablemente tiene su origen al momento de implantar automticamente el modelo espaol, que ciertamente en el captulo IX del Cdigo Civil espaol, establece: De los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio. No obstante, no se tuvo en consideracin las particularidades de su
normatividad interna. Vide: GUERRERO BECAR, Jos Luis. La compensacin econmica en la
Ley de Matrimonio Civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de
procedencia. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaiso, N27,
Valparaiso, 2006, Nota 3, p. 1.
(79) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo
rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. En: lvaro Vidal (coord.) El nuevo Derecho
chileno del matrimonio (Ley N19.947 de 2004), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, p. 423.
(80) BARRIENTOS GRANDN, Javier. La compensacin econmica como derecho de uno de los
cnyuges y como obligacin correlativa del otro. De sus caracteres. En: Revista Chilena de
Derecho Privado, 9, Santiago, 2007, pp. 25-26. Cfr. CORRAL TALCINI, Hernn. La compensacin eoncmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. En: Revista Chilena de Derecho, N34,
2007, 1, pp. 26-29.
(81) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., 423.
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As, los supuestos de hecho o hiptesis de incidencia para la configuracin de la compensacin econmica, lo encontramos previsto especficamente en el artculo 61 de la citada Ley, el cual establece lo siguiente:
Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera,
tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la
nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa (el resaltado es nuestro).
Previamente al anlisis del enunciado normativo, conviene reconocer
que se trata de un instituto nuevo en la legislacin chilena y no cuenta con
precedente alguno; que como suele pasar con la mayora de los ordenamientos de Latinoamrica (bajo el fenmeno de la circulacin jurdica) es
el resultado o consecuencia de la importacin jurdica, con ciertas variantes, de otros ordenamientos jurdicos, como el francs, italiano y espaol(82).
Es decir, a diferencia del caso peruano, se toma como referencia las principales fuentes normativas, sin que se tenga la necesidad de acudir a ordenamientos de la regin, receptores de modelos jurdicos igual que nuestro
sistema jurdico y que intenta adaptarlos a sus ordenamientos, se corre el
peligro de distorsionar o deformar el fundamento del instituto en mencin;
esto ciertamente evita, en alguna forma, eventuales problemas de articulacin o encajamiento con el esquema normativo preexistente.
En cuanto a su fundamento, la doctrina mayoritaria de chile, la identifica con el principio de cuidado o proteccin del cnyuge ms dbil(83)
(como resultado del menoscabo econmico que podra ocasionar la culminacin del matrimonio); previsto en el artculo 3 de las Disposiciones
Generales de la LMC; pero tambin en otros enunciados ms especficos,
(82) Cfr. CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de
la compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 35, N3, Santiago, p. 440. En el similar parecer: VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., p. 422.
(83) Vide, por ejemplo: LPEZ DAZ, Carlos. Manual de Derecho de Familia y tribunales de familia,
T. I, Librotecnica, Santiago, 2005, p. 291; PIZARRO WILSON, Carlos. La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. En: Revista Chilena de Derecho Privado. N 3, 2004,
pp. 84 y 85.
54
como por ejemplo en el caso de la solicitud conjunta de separacin judicial prevista en el artculo 27 el cual establece: () Se entender que es
suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita
(el resaltado es nuestro).
Adems, la citada Ley de Matrimonio, al mismo estilo del Code Civil
Francs (artculo 271), establece una serie de supuestos o condiciones de
manera que coadyuvan y permiten al juzgador determinar tanto la existencia del menoscabo al que hace referencia el artculo 61, como para la fijacin de la cuanta(84). Estos elementos fcticos se encuentran regulados en
el artculo 62, el cual prescribe que:
Artculo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo econmico
y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de
salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios
previsionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de
acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cnyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto(85).
Asimismo, vale la pena resaltar que en el modelo chileno la compensacin econmica puede ser previamente convenida por los cnyuges, sea
en su monto o en su forma de pago. Este acuerdo debe constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las que siempre deben contar con
(84) Vide: PIZARRO WILSON, Carlos. La cuanta en la compensacin econmica. En: Revista de Derecho, Vol. 22. N1. Julio, 2009, pp. 35-54.
(85) La mayora de la doctrina chilena, conviene que estos criterios o reglas para determinar la cuanta de la compensacin econmica son de tipo referenciales y no constituyen nmerus clausus, sino por el contrario son de tipo nmerus apertus; esto es que admiten la consideracin de
otros supuestos, que razonablemente sean necesarios por el juez para resolver cada caso concreto. Vide por ejemplo: GUERRERO BECAR, Jos Luis. La compensacin econmica en la Ley
de Matrimonio Civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de
procedencia. Ob. cit., p. 2.
55
(86) Vide, por ejemplo BARRIENTOS GRANDN, Javier y NOVALES ALQUEZAR, Aranzazu. Nuevo Derecho Matrimonial chileno. Ley N19. 947: Celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y
nulidad. Santiago, 2004, p. 420.
(87) Por ejemplo, el profesor de la Universidad de los Andes, Corral Talciani en sus primeros comentarios sealaba que tena una naturaleza indemnizatoria, lo que importaba seguir el esquema de la responsabilidad civil. (CORRAL TALCINI, Hernn. Una ley de paradojas. Comentario
a la nueva Ley de Matrimonio Civil. En: Revista Chilena de Derecho Privado, N2, 2004, pp.
266-267). Posteriormente el mismo autor, siguiendo un sector de la doctrina espaola, la asocia como una indemnizacin por sacrificio; empero la denominada concretamente como indemnizacin por afectacin lcita de derechos (CORRAL TALCIANI, Hernn. La compensacin
econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. En: Revista Chilena de Derecho, 34, 2007,
p. 26). En parecido sentido, el profesor de la Universidad Diego Portales, Pizarro Wilson sostiene que presenta un marcado carcter indemnizatorio por el enriquecimiento del cnyuge
deudor y el empobrecimiento del cnyuge beneficiario; esto es enriquecimiento a expensas de
otro. (PIZARRO WILSON, Carlos. La compensacin econmica en la Ley de matrimonio civil.
En: Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, pp. 90-91). De igual manera, la profesora de la Universidad Austral de Chile, Susan Turner, sostiene que se enmarca dentro de aquellas
de naturaleza reparatoria. (TURNER SAELEZER, Susan. Las prestaciones econmicas entre cnyuges divorciados en la nueva Ley de Matrimonio Civil. En: Revista de Derecho de la Universidad Austral, N16, 2004, p. 95.)
(88) Entre los juristas que se adhieren ha este criterio, se encuentra el profesor de la Universidad Catlica de Valparaiso, lvaro Vidal Olivares, para quien la compensacin econmica tiene una
naturaleza propia constituye una obligacin legal impuesta a uno de los cnyuges a favor de
otro con la finalidad de corregir, por medio de una prestacin pecuniaria. (VIDAL OLIVARES,
56
Otro de los aspectos problemticos de tipo jurisprudencial es el referido al tema del menoscabo econmico, el cual se encuentra vinculado a
los fundamentos y a la naturaleza de la mencionada compensacin(89). Al
respecto, se ha dicho que existe una suerte de oscuridad e incertidumbre,
lo que afecta sensiblemente a la aplicacin. Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha establecido que se trata de una disparidad entre los cnyuges
que surge como respuesta inmediata del divorcio y que se materializa en
una escasez patrimonial que puede ocasionar un empeoramiento econmico futuro del cnyuge que lo padece(90).
Por lo dems, si bien en la referida indemnizacin del modelo chileno,
como sucede tambin en el caso peruano, viene siendo objeto de numerosas interpretaciones tanto doctrinales como jurisprudenciales que muchas veces se presentan como discordantes y contradictorias(91). No obstantes, estimamos que tales situaciones se reducirn en lo posible, siempre
que se proceda a la unificacin de criterios de los criterios, no solo de tipo
doctrinal, sino de orden jurisprudencial. Recomendacin que es fcilmente es aplicable a modelos jurdicos que han importado la figura analizada, como el caso peruano. As, para el profesor de la Universidad Catlica
lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de
responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., p. 437. De igual modo, son del mismo criterio Cspedes Muoz y Vargas Aravena, quienes haciendo un estudio comparado de los modelos jurdicos de Chile y Espaa, han concluido que se trata de una obligacin impuesta por la
ley, que se otorgara a los eventos previstos por ella (CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. La situacin en
Chile y en Espaa. Ob. cit., p. 458). Tambin, la profesora Domnguez Hidalgo, afirma que se
rige por las normas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la jurisprudencia tendrn que ir configurando los principios que la disciplinan (DOMNGUEZ HIDALGO,
Carmen. Compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil. Publicacin del Colegio de Abogados de Chile A. G., p. 28).
(89) TURNER SAELEZER, Susan. La compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil:
Tres cuestiones dogmticas. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 32. N3, pp. 423-426.
(90) VIDAL OLIVARES, Alvaro. La nocin de menoscabo en la compensacin econmica por ruptura matrimonial. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valpariso, Valparaso, p. 318. En este sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Concepcin, del
7 de agosto de 2006, en que se establece: El menoscabo econmico es una prdida patrimonial y no moral. En la prdida patrimonial, como ha escrito una autora, se pretende cubrir, por
un lado, el desequilibrio econmico entre los cnyuges que impide a uno enfrentar la vida futura de modo independiente y, por otro, el costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge ha experimentado por haberse dedicado a la familia, Este coste, agrega, podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero
solo por aproximacin, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de
obtener que es distinto (fundamento 5).
(91) CORRAL TALCIANI, Hernn. La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial. Ob. cit., p. 23.
57
FRANCIA
Art. 270 Code Civil
ITALIA
La indemnizacin por
separacin de hecho en el derecho
comparado
ESPAA
Art. 97 Cdigo Civil
CHILE
Art. 61 Cdigo Civil
Prestation
Compensatoire
Assegno di
divorzio
Pensin
Compensatoria
Compensacin
Econmica
(92) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?. Ob. cit., p. 421.
58
(93) Para muestra de lo dicho, el siguiente botn: El silencio u omisin de la legislacin en cuanto
a la indemnizacin de los daos y perjuicios en supuestos de divorcio, son reveladores de la voluntad de no admitirlos, lo que excluye la posibilidad de aplicar en forma complementaria normas que rigen la responsabilidad civil, para ello se tiene en cuenta que en lo que respecta al rgimen matrimonial el legislador ha establecido de modo expreso tal posibilidad al considerar
los efectos de la nulidad de matrimonio. Cciv. y Com. Mar del Plata, sala 1, 26-10-93, O.N.F.
c/A. de O.S.M. s/ Divorcio vincular.
59
(94) Vide la Sentencia del III Pleno Casatorio Civil, versin Pdf, p. 49.
60
Captulo
Naturaleza jurdica
de la indemnizacin
Captulo
Naturaleza jurdica
de la indemnizacin
I. A MODO DE PREFACIO
De la revisin de los diversos modelos normativos, se advierte que los
efectos o consecuencias patrimoniales del divorcio o separacin de cuerpos(95), excluyendo a las relativas al rgimen de bienes, han sido abordadas por las legislaciones comparadas que pretenden lograr, por un lado un
equilibrio o armona entre el principio de la autorresponsabilidad, en virtud
del cual cada cnyuge separado debe procurarse, sus propios medios de
vida(96) y por el otro toman en cuenta el principio de solidaridad posconyugal, entendido como una relacin de asistencia material aminorada o atenuada, respecto a la vigente durante la relacin matrimonial, pero anloga a la asistencia entre cnyuges separados(97).
Efectivamente, en la experiencia comparada viene tomando mucha
fuerza la idea de un resguardo especial de carcter pecuniario, para el
cnyuge que a consecuencia del divorcio, queda en una situacin perjudicial. Por ejemplo, en el ordenamiento jurdico alemn se viene justificando
(95) En este sentido Peralta Andia sostiene que el matrimonio constituye una relacin de carcter
sumamente complejo, que determina un conjunto de deberes y derechos atinentes a la vida en
comn de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto de deberes y derechos de proyeccin
y contenido econmicos (...). Es usual denominar al primero como efectos personales del matrimonio y al segundo efectos patrimoniales o econmicos del matrimonio. PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de familia. 2a edicin, Idemsa, Lima, 1996, p. 189.
(96) GARCA RUBIO, Mara. Alimentos entre cnyuges y entre convivientes de hecho. Civitas, Madrid, 1995, p. 119.
(97) CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio. Bosch, Barcelona, 1994, p. 22.
63
el supuesto de alimentos entre cnyuges como consecuencia del divorcio(98); empero tal prestacin econmica viene siendo rebatida por parte
de la doctrina, por considerarla que contraviene el presupuesto fundamental para los alimentos entre cnyuges, el cual es el vigor del matrimonio(99).
Por otro lado, existen otros sistemas que han prescindido totalmente del
establecimiento de alimentos por el divorcio y en cambio han previsto el
pago de una compensacin econmica o prestacin compensatoria, como
es el caso del modelo espaol, francs, italiano y chileno(100), tal como hemos visto en el captulo anterior.
En el caso peruano, se ha previsto ambos supuestos; es decir, de manera simultnea e independiente se ha consagrado el supuesto de alimentos
y el pago de una indemnizacin; pero a nuestra consideracin, con fundamentos y naturaleza jurdica totalmente diferentes. En efecto, el legislador
nacional conjuntamente con la incorporacin de la separacin de hecho
como una nueva causal de separacin de cuerpos y divorcio prevista en el
inciso 12) del artculo 333 del Cdigo Civil, ha agregado la figura jurdica
de la indemnizacin en caso de perjuicio, mediante Ley N27495 especficamente regulada en el segundo prrafo del artculo 345-A; instituto que
en principio se enmarca dentro de la concepcin del divorcio-remedio (101)
(en puridad, esta debe ser la idea).
(98) Este hecho es claramente apreciable en los pargrafos 1569 y siguientes del Brgerliches Gesetzbuch o BGB que regulan los alimentos entre cnyuges divorciados. Para un sector de la doctrina alemana se tratara de una norma de naturaleza programtica; es decir, el cnyuge divorciado tendr derecho de alimentos siempre y cuando concurran alguno de los presupuestos
contenidos en los 1570 a 1576. Cfr. BRUDERMLLER, G., Comentario al 1569 BGB en Palandt. Brgerliches Gesetzbuch, C.H Beck, Munich, 2002, nmero marginal 1, p. 1609.
(99) Para un mayor desarrollo de dicha postura, en la doctrina alemana conviene revisar a DIEDERICHSEN, U. Das Recht der Ehescheidung und Scheidungsfolgesachen, Kommunikationsforum,
Colonia, 4 Ed., 1981, p. 83; WAX, P., Allgemeine Grundlagen en Wax P. (Editor), Unterhaltsrecht, Gieseking, Bielefeld, 8 Ed., 2003, p. 18.
(100) As, la profesora de la Universidad Austral de Chile, Susan Turner ha sostenido que la prestacin del cnyuge que resulta econmicamente perjudicado con el divorcio ha sido abordado en
el derecho comparado de dos maneras: reconocindole un derecho de alimentos bajo ciertos
presupuestos y pese a la disolucin del vnculo, o creando en su favor una prestacin resarcitoria especial. (TURNER SAELZER, Susan. Las prestaciones econmicas entre cnyuges divorciados en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., p. 95).
(101) Al respecto, dicha incorporacin, es considerada como uno de los mayores aportes, para aquello que algunos juristas han denominado el derrumbe de la concepcin divorcio-sancin
(subjetivo). Cfr. RAMOS NEZ, Carlos A. Acerca del Divorcio. Espinal, Lima, 1990, p. 76. PLCIDO V, Alex. El Divorcio. Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 35.
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jurdica de un instituto jurdico y en particular de la indemnizacin en estudio? La respuesta a la primera parte de dicha pregunta pasa por entender
conceptualmente la vitalidad de descubrir una determinada naturaleza jurdica de tal o cual figura jurdica; dicho de otra manera, solo podremos resolver dicho interrogante, en la medida que resolvamos que entendemos
por naturaleza jurdica?
Para tal caso, la Real Academia de Lengua Espaola(106), ha precisado que en primer lugar: naturaleza significa sencillamente la esencia y
propiedad caractersticas de cada ser y en segundo lugar, la expresin o
trmino jurdico quiere decir lo que atae al derecho. A su turno, el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual (107), describe al trmino: naturaleza, entre otras acepciones como: Esencia de un ser. // Propiedad peculiar de una cosa. // Tendencia o inclinacin.
Por consiguiente, como resultado de asociar las dos expresiones: naturaleza-jurdica, tendremos como resultado que tal trmino busca establecer bsicamente el fundamento y la finalidad de todo negocio o de algn
instituto jurdico. En tal sentido, la determinacin o el establecimiento de
la naturaleza jurdica de cualquier instituto jurdico sirve, entre otras cosas,
para dar contenido a los conceptos de textura abierta contenidos en una
regulacin normativa determinada.
Tambin, la determinacin de la naturaleza jurdica de un instituto jurdico es importante adems porque coadyuva o contribuye a elegir correctamente factores de decisin que aparecen aludidos nicamente por
la intencin del legislador, de hacer enumeraciones de elementos no taxativos; y finalmente, lo ms importante para el entendimiento del instituto en estudio, resulta til y necesario para reconocer y aplicar el derecho
supletorio.
2. Importancia de su determinacin
Teniendo como precedente lo dicho anteriormente, para el caso de la
naturaleza jurdica de la indemnizacin derivada de la separacin de hecho prevista en el art. 345-A del Cdigo Civil peruano, resulta por dems
(106) Diccionario de la Lengua (Real Academia Espaola), acepciones 6 y 1.
(107) Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. T. V, Editorial Heliasta, 2006, p. 516.
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relevante y cobra vida en el plano prctico o jurisprudencial. Ya que en dicho terreno (como lo demostraremos) no se viene acertando en la solucin
de tal dilema y fcilmente se viene considerando a un sector de la doctrina nacional, que no hace otra cosa que reproducir inconsistentemente lineamientos de modelos jurdicos de nuestra regin; y no se considera a las
prstinas fuentes del derecho comparado (como lo hemos efectuado), que
deberan ser criterios y guas de interpretacin, como son el modelo francs, italiano y espaol.
Adems, es imperioso considerar que el mrito de esclarecer su naturaleza jurdica, consiste en que permitir a los Jueces, determinar el derecho o doctrina supletoria que podra ser aplicable, frente a la ausencia de
una descripcin normativa que lo desarrolle al detalle, como ciertamente es el caso peruano. Este mismo parecer, se ha puesto en relieve en la
sentencia emitida con ocasin del III Pleno Casatorio Civil, en la que se seala: Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin
bajo anlisis a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal
le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemnizacin(108).
Son del mismo criterio los profesores Carlos Cspedes y David Vargas,
quienes analizando la naturaleza jurdica de la compensacin econmica
del modelo chileno, han afirmado que la importancia de determinar la calificacin jurdica de la compensacin econmica la encontramos en la necesidad de determinar la legislacin supletoria que le ser aplicable ante la
ausencia de las normas propias que la rigen(109).
En efecto, la tarea de desenmaraar la naturaleza jurdica del instituto
en cuestin, adquiere mayor importancia por que, a diferencia de los modelos jurdicos que hemos revisado (Espaa, Francia, Italia y Chile), el caso
peruano es el que menos generoso ha sido en su desarrollo normativo,
pues esta indemnizacin la ubicamos a duras penas en el segundo prrafo del artculo 345-A del CC, que como veremos es por dems insuficiente
y de poca ayuda para la doctrina y especialmente para un sector de la jurisprudencia nacional, que en muchas ocasiones malinterpreta esta frugal
(108) Vide, Sentencia del III Pleno Casatorio Civil. fund. 53, pp. 45-46.
(109) CESPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la
compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. Ob. cit., p. 450.
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(110) Cfr. LEON, Leysser. 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al
proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarcimientos. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N104, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 79.
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As, despus de haber analizado su tratamiento legal en el derecho nacional y comparado(111), resulta necesario sostener que la doctrina comparada ha manifestado que su naturaleza jurdica flucta entre los alimentos
y la responsabilidad civil; sin embargo presentaremos, en concordancia con
la doctrina comparada, una cuarta posibilidad: esto es que la indemnizacin regulada en la causal separacin de hecho tiene una naturaleza jurdica propia y particular (desarrollada en el captulo V) que no se identifica
plenamente con ninguna de las antes mencionadas.
2. Enfoques jurdicos
No obstante, a la precisin ut supra efectuada, es menester hacer un
anlisis pormenorizado de cada una de las citadas posiciones o tendencias
jurdicas del formativo doctrinal que intentan explicar la naturaleza jurdica
del instituto en mencin y cmo corresponde proceder a confrontarlas con
los distintos pronunciamientos jurisprudenciales nacionales.
Entre los principales enfoques o posiciones que se han formulado por
la doctrina comparada, encontramos a las siguientes: a) Asistencia o Alimenticia, b) De Responsabilidad Civil y c) Indemnizacin por Sacrificio.
(111) As, tal como hemos descrito, en el Derecho espaol, el Cdigo Civil, en su artculo 97 reconoce el derecho a una pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio, adicionalmente el
derecho a la indemnizacin de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo. En el Derecho francs, el artculo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar, en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de vida respectivas.
(112) Artculo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cnyuges
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer ().
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(113) En el sistema espaol, dicha naturaleza asistencial o alimentaria parece haber sido confinada por
la gran parte del formante doctrinal. Cfr. por ejemplo: GARCA CANTERO, Gabriel. Artculos 97
a 101. En: ALBALADEJO, Manuel (director). Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo II, Madrid, 1982, pp. 437-448; CAMPUZANO
TOME, Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio.
Especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento. Bosch, Barcelona, 1986, p. 18 y
ss.; LALANA DEL CASTILLO, Carlos. La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio. Bosch, Barcelona, 1993, p. 27 y ss.; MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. Los acuerdos de
los cnyuges en la pensin por separacin y divorcio. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 23 y
ss.; ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria de la separacin conyugal y el divorcio, Lex Nova, 2a edicin, Valladolid, 2003, p. 117 y ss.
(114) En el sistema chileno Pizarro Wilson refirindose a la compensacin econmica prevista en su
ordenamiento manifiesta que la procedencia de dicho instituto est volcada hacia el pasado.
El juez debe de considerar el sacrificio de alguno de los cnyuges en la vida marital. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cnyuge beneficiario, sino de todo aquello que no puede ingresar a su patrimonio en razn del sacrificio durante el matrimonio. Esto
no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales estn vinculados al deber de socorro y se
fijan con base en las necesidades econmicas del alimentario y las facultades econmicas del
alimentante. PIZARRO WILSON, Carlos. La compensacin econmica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., nota 2. p. 87. Similar sustento jurdico se ha establecido en el artculo 482
del Cdigo Civil peruano: La pensin alimenticia se incrementa o reduce segn el aumento o la
disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe
prestarla ().
(115) Vide, por ejemplo en la doctrina espaola: MONTERO AROCA, Juan. La pensin compensatoria en la separacin y en el divorcio (la aplicacin prctica de los artculos 97, 99, 100 y 101 del
Cdigo Civil). Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 18 y 19.
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Sobre el particular, en la jurisprudencia espaola inicialmente involucraba o ligaba a la pensin compensatoria (equivalente a la indemnizacin
por la separacin de hecho del caso peruano) como una carga alimenticia; no obstante posteriormente de manera paulatina y progresiva la tendencia jurisprudencial fue perfeccionndose al punto de sostenerse, que
en realidad, la deuda alimenticia sera absorbida e incorporada por la pensin compensatoria prevista en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol(116).
Es decir, en esta ltima figura se englobaba tanto la finalidad de ndole alimentaria como aquella propiamente compensatoria. Tal criterio se aprecia en la siguiente jurisprudencia espaola, emitida por la Sala Civil de Cdiz 34917/2000, del 20 de octubre de 2000. Audiencia Provincial de Cdiz:
FJ 1: (...) Esta Sala entiende al respecto que el derecho de los cnyuges
a reclamarse alimentos recprocamente, conforme lo que establece el
art. 142 del CC tiene su fundamento en la subsistencia del vnculo matrimonial y con la separacin cesa el deber de socorro entre cnyuges
previsto en los arts. 67 y 68 del cdigo Civil y el deber de alimentos es
absorbido por la pensin compensatoria del art. 97 del CC. As se deduce del apartado 8 de este ltimo artculo, en el que se establece que
la pensin se determinar teniendo en cuenta una serie de circunstancias entre las que estn el caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. Queda, pues, englobada bajo la figura
de la pensin compensatoria tanto las finalidades estrictamente compensatorias corno las de ndole alimenticio (el resaltado es nuestro)(117).
Adems, otro de los aspectos que marcan la diferencia con los alimentos es su caracterstica de invariabilidad de la indemnizacin analizada; no
sucede lo mismo con los alimentos que son siempre verstiles, en relacin al estado de necesidad del solicitante y de la capacidad de quien los
(116) Efectivamente, desde la jurisprudencia espaola, la Sala de la CivilPenal de la Audiencia Provincial de Cdiz, se ha precisado este fenmeno de absorcin: FJ 1 (...) las cargas son un concepto
que parece ms propio de unas medidas provisionales, porque, al persistir todava el matrimonio, no cabe hablar de alimentos, pero s de cargas. Una vez dictada sentencia y terminado el
proceso con sentencia estimatoria que declara la separacin matrimonial, no es ya muy exacto
hablar de carga de deuda alimenticia, pues la deuda propiamente dicha es la mencionada en el
artculo 97 del Cdigo Civil, aplicable a la separacin adems del divorcio. O sea, que la posible
deuda alimenticia quedara absorbida e incorporada necesariamente en la pensin compensatoria (el resaltado es nuestro). BDB AP Cdiz 6780/1999, Fecha: 16 de julio de 1999, en Bosch
On-line, disponible en: <http://www.bosch-online.net/Legis/Sentencias/00012767.html>.
(117) En Bosch On-line, disponible en: <http://www.bosch-online.net/Legis/Sentencias/00014166.html>.
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presta, tal como lo seala el artculo 481 del CC peruano(118). Criterio para
determinar la procedencia de alimentos que es utilizado por la mayora
de los ordenamientos jurdicos(119). As, en el formante jurisprudencial nacional, es uniforme la distincin de la indemnizacin analizada, con los alimentos que pudiera corresponderle a uno de los cnyuges, como veremos a continuacin:
() interpretado el texto del artculo trescientos cuarenticincoA debe
precisarse que todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores
deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado sobre si uno de los cnyuges ha resultado ms perjudicado por la
separacin de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en
los casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que puedan
adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; de otro lado
la misma norma seala tambin que el monto de la indemnizacin
correspondiente es independiente a la pensin alimenticia que le pudiera corresponder al cnyuge que resulte ms perjudicado con el decaimiento del vnculo matrimonial (el resaltado es nuestro)(120).
Al respecto, si bien a nivel doctrinal parece haber quedado completamente proscrita la tendencia asistencial o alimentaria de la indemnizacin en estudio; aun existen todava en algunos ordenamientos que vienen
asociando con tales postulados, especialmente a nivel jurisprudencial. Por
ejemplo, en la interpretacin y aplicacin de la figura de la compensacin
econmica del modelo chileno, si bien a nivel doctrinal dicha problemtica sobre la naturaleza jurdica, parece actualmente haber desterrado las
(118) Artculo 481.- Criterios para fijar alimentos
Los alimentos se regulan por el juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las
posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.
No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos.
(119) Vide por ejemplo, en el modelo espaol, el derecho de alimentos se determina, conforme a lo
previsto en el artculo 147 del Cdigo Civil espaol: Los alimentos, en los casos a que se refiere
el artculo anterior, se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.
(120) Cas. N802-2003-Chincha. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, Publicada: 03-05-2004.
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cual se sostiene y fundamenta que la indemnizacin alojada para el supuesto de la separacin fctica de los cnyuges (art. 345-A del CC peruano) es
identificada con un tipo de responsabilidad civil en sentido estricto.
En efecto, al interior de esta tendencia se aprecia que un sector de la
doctrina viene intentando ubicarlo en diversos subtipos de indemnizaciones; entre los que se ha podido verificar, se encuentran aquellas posturas
provenientes propiamente del derecho de familia, que lo califican como un
tipo de responsabilidad civil familiar. Adems, estn los planteamientos que
la identifican como una responsabilidad civil de tipo extracontractual. De
modo que si aceptamos dichos postulados, implicara necesariamente sujetar a la figura objeto de estudio, bajo los principios y elementos caractersticos o tpicos de tal figura, como son: la antijuricidad, el dao, relacin
de causalidad y factores de atribucin. Ser viable dicha posibilidad?(125).
En este punto, como mencionamos anteriormente, se aprecia que la
mayor parte de la doctrina nacional (que es acogida por un sector de la jurisprudencia) viene siguiendo incorrectamente la influencia de la figura indemnizatoria post divorcio, la que ciertamente proviene del modelo argentino. Sin embargo, debemos reconocer y criticar un hecho inobjetable
que en dicho sistema no existe propiamente una norma que regule o reglamente la indemnizacin derivada del divorcio. Entonces, no podemos
cerrar la vista a tal cuestionamiento de orden normativo; es decir, en el modelo argentino existe una infraccin tan grave, que hace inviable tomarlo
como modelo o pauta de interpretacin para la indemnizacin por separacin de hecho de nuestro caso(126).
1984, T., VII, Derecho de Familia, 3. ed., con la colaboracin de ngela ARIAS-SCHREIBER M.
y Alex PLCIDO VILCACHAGUA. Gaceta Jurdica, Lima, 2002.
(125) Al respecto, un sector de la doctrina espaola, refirindose a la naturaleza indemnizatoria
de la pensin compensatoria, viene sosteniendo que: la finalidad de la pensin es la de
resarcir un dao objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio econmico que se
manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por circunstancias concretas que en pro del proyecto comn y en renuncia de intereses particulares concurren en un
solo cnyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, y por lo tanto injustas, deben ser indemnizadas por el cnyuge benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una
vida independiente(CAETE QUEZADA, Agustn. La pensin compensatoria: una visin de futuro. Disponible en: <www.porticolegal.com/pa_artculo.php?ref=180> (Consultado: 5 de
mayo de 2011).
(126) Vide, por ejemplo las siguientes jurisprudencias del sistema argentino:
El silencio u omisin de la legislacin en cuanto a la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados por el divorcio dan cuenta de una clara voluntad de no admitirla, pues cuando la ley
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Empero, en dicho modelo para salvar tan magno problema, un sector de la doctrina argentina (seguida tambin por un sector de su jurisprudencia) para fundamentar su procedencia, viene interpretando extensivamente el supuesto contenido en el art. 225 de su Cdigo Civil, referido a
la indemnizacin como consecuencia de la nulidad de matrimonio, la que
establece lo siguiente:
Artculo 225.- El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen
provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
En este sentido, reconociendo la situacin problemtica presentada al
interior de dicho sistema, los profesores Bossert y Zannoni, han puesto en
evidencia con toda honestidad tal aparente salida: Por aplicacin extensiva
de las normas que prevn los daos y perjuicios causados al contrayente
de buena fe de un matrimonio anulado (art. 225 del CC) la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separacin personal se decretan por culpa de uno de los cnyuges, este deber resarcir al otro (que
por hiptesis no dio causa al divorcio o a la separacin personal) los daos
y perjuicios sufridos(127).
No obstante, pensamos que lo que en realidad se pretende es buscar
una salvedad a una imprevisin legislativa, que a todas luces resulta insubsanable; pues si bien ambas figuras jurdicas (divorcio y nulidad de matrimonio) ponen fin al matrimonio; no obstante, sus fundamentos y sus caractersticas son totalmente distintas, por lo que acudir a dicha herramienta
hermenutica lo hace completamente discordante e ininteligible a su interpretacin y eventual aplicacin extensiva(128).
ha querido expedirse y establecerla lo ha hecho, como en el caso de la nulidad de matrimonio.
Cciv. y Com. 2., La Plata, Sala 3, 7-11-96, DJ, 1997-3-995.
No puede fundarse en la omisin de la ley 23.515 la inexistencia de la accin resarcitoria. Si
bien es cierto que cuando el Cdigo Civil se ocupa de los efectos propios de la separacin personal y del divorcio, no alude expresamente a ello, tambin lo es que no lo prohbe. Si se restringiera la procedencia de las indemnizaciones a los daos tipificados expresamente se estara privando de tutela legal a facultades que la misma ley reconoce en proteccin de intereses
tambin legtimos. Cciv. y Com. Morn, Sala 1, 11-10-90, R, M. c/ L, A. s/ Divorcio.
(127) BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Astrea, Buenos
Aires, 2004, p. 406.
(128) En la doctrina argentina, se adhieren a la posicin de procedencia de dicha figura, entre otros:
ANZORENA, COLOMBO, ZANNONI, MAZZINGHI, BARBERO, D ANTONIO Y LPEZ DEL CARRIL
y entre quienes la rechazan, con toda precisin, encontramos a los reconocidos profesores:
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Por todo ello nos preguntamos si acaso es coherente y serio seguir formantes doctrinales de sistemas jurdicos que muestran a su interior poca
solidez, estabilidad y coherencia, sobre el tema de anlisis; nosotros consideramos que resulta poco recomendable. Sobre el particular, el profesor Leyseer Len(129), pone en evidencia dicha penosa tendencia de un sector de la doctrina y jurisprudencia nacional, manifestando lo siguiente: La
magistratura extranjera de pases culturalmente cercanos al nuestro nos ha
brindado variopintos ejemplos de creatividad en cuanto a la construccin terica y jurisprudencial de daos resarcibles. All estn, para probarlo, el dao a la vida de relacin, el dao hedonstico, el dao esttico, el dao existencial, el dao-reflejo, el dao a la salud, el dao
psquico, el dao por estrs, etc. No les son familiares estas figuras? Todas ellas, de una u otra forma, al tiempo de cobrar arraigo en nuestro medio, han contribuido y contribuyen a aumentar el riesgo de la inflacin
de los resarcimientos. Por esta mana de inventar y poner adjetivos a los
daos, la magistratura termina haciendo suyos conceptos de fuente doctrinal (en realidad, se trata de puras nomenclaturas forneas) que engrosan ilegtimamente la lista de los conceptos que integran el resarcimiento,
con el propsito de acrecentarlo. Se renuncia, entonces, al anlisis riguroso de las pruebas, as como a prestar la atencin que merecen las funciones de una institucin que como numricamente ha graficado Alex Falla
en su ponencia presenta muchos indicios de ineficiencia en el Per (el resaltado es nuestro).
As, entre quienes inicialmente postularon el criterio de asignar a la indemnizacin en estudio, naturaleza de responsabilidad civil, encontramos
al profesor Alex Plcido(130) quien ha precisado lo siguiente: la responsabilidad civil familiar es de tipo extracontractual al sustentarse en la existencia entre las partes del vnculo jurdico familiar que los relaciona y al que
no puede extenderse el concepto de contrato al no tener por contenido
obligaciones o derechos creditorios. Es verdad que en el derecho de familia los vnculos jurdicos no solo tienen contenido personal; tambin existen
BORDA y LLAMBAS. Cfr. BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia, t. I., Astrea,
2004, Buenos Aires, pp. 54-541.
(129) LEYSSER, Len. Inflando los resarcimientos con automatismos. El dao al proyecto de vida y
otros. Espejismos en nuestra magistratura. Ob. cit. Disponible en: <http://works.bepress.com/
leysser_leon/7>.
(130) PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2a edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p. 381.
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casos en que, a la vez, el vnculo jurdico familiar se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tienen consecuencias patrimoniales, pero no por eso deja de ser primordialmente personal. En cambio, en
el mbito contractual se est frente a relaciones jurdicas de orden puramente econmico. El contenido primordialmente tico de los vnculos jurdicos familiares los separa netamente de las solo econmicas (el resaltado es nuestro).
Tal planteamiento doctrinal reconoce la preexistencia de daos y perjuicios y por ende de responsabilidad civil (extracontractual segn el autor) en el contexto familiar y en particular lo asocia al instituto en estudio.
No obstante, consideramos que es inadmisible sostener que este nico hecho implicara sencillamente que se apliquen las reglas de responsabilidad
civil(131), dado que en la actualidad se viene reformulando un revivido pensamiento de las relaciones entre la tutela resarcitoria y la familia.
Al respecto, en la doctrina nacional el reconocido profesor Leysser
Len(132) ha sostenido atinadamente que: Las anomalas detectadas son tpicas hay que saberlo cuando los actos que generan responsabilidad civil tienen como escenario la familia. Otrora, hasta era comn pensar que
cuando los protagonistas de una causa por daos y perjuicios pertenecan
a una familia, este solo hecho determinaba que las reglas de responsabilidad civil fueran aplicadas diversamente, o que no se aplicaran, inclusive. En
la actualidad, por el contrario, se promueve una renovada concepcin de
las relaciones entre la tutela resarcitoria y la familia.
Son del mismo parecer, los profesores Osterling Parodi y Castillo Freyre(133); tal como se puede apreciar en el siguiente extracto de su ensayo Responsabilidad Civil derivada del divorcio: Luego de haber puesto
(131) Un sector de la doctrina espaola, si bien ha considerado a la pensin compensatoria como
un tipo de resarcimiento de dao objetivo; sin embargo, han sido claros en diferenciarlas con
algn tipo de responsabilidad civil. As, se lo ha identificado como una indemnizacin por la
prdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cnyuge durante el matrimonio, que
se extinguen como consecuencia del divorcio: mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba
esta prdida a travs del deber de socorro; desaparecido el matrimonio, la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por ello debe existir la compensacin(ROCA TRAS, Encarna. Familia
y cambio social (De la casa a la persona) Ob. cit., p. 187).
(132) LEON, Leysser. 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarcimientos. Ob. cit., p. 81.
(133) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Responsabilidad Civil derivada del divorcio, disponible en: <www.castillofreyre.com>, versin pdf, p. 9.
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juez, por ejemplo). De otro lado, debe tenerse presente que la responsabilidad a que venimos aludiendo es de naturaleza eminentemente extracontractual, aun cuando se tratara de la indemnizacin derivada de la
disolucin anticipada de la sociedad conyugal (el resaltado es nuestro).
Lamentablemente, un sector de la jurisprudencia nacional, sin mayor
reparo o examen sobre la solidez de tales fuentes doctrinales, viene reproduciendo y repitiendo dichos criterios, de manera automtica y sin mayores cavilaciones. Un fiel ejemplo de tal supuesto, se puede apreciar en el
pronunciamiento de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica(135), en la Cas. N 2497-2003-Cajamarca, en donde se
ha sealado lo siguiente:
() Por lo tanto, teniendo en consideracin dichas conclusiones y
coincidiendo con lo expuesto por Julio Csar Rivera citado por Manuel
Muro Rojo y Alfonso Rebaza Gonzlez, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos: 1. Los cnyuges tienen derecho a la indemnizacin
de los daos materiales y morales, en la medida en que guarden relacin de causalidad con los eventos que dieron origen a la separacin.
2. Asimismo la indemnizacin se otorga como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los cnyuges. En ese
sentido, no procede la indemnizacin en los supuestos en que la separacin se hubiese producido de mutuo acuerdo, o cuando aquella tenga su origen en el hecho de un tercero (el mandato del juez por ejemplo). () (Julio Csar, Rivera, citado por Manuel Muro Rojo y Alfonso
Rebaza Gonzles, Cdigo Civil Comentado. Tomo II, 1a parte, Derecho
de Familia. Edicin Gaceta Jurdica, dos mil tres, pgina quinientos setentiocho) el resaltado es nuestro.
A pesar de ello, es necesario hacer ciertas enmiendas o correcciones a
tales planteamientos, sealando que si bien, qu duda cabe, en la indemnizacin derivada de la separacin de hecho existe un menoscabo econmico; esta de modo alguno se identifica con un dao (propia de la responsabilidad civil), sino por el contrario se equipara con la inestabilidad
del cnyuge que resulte perjudicado, como bien lo seala taxativamente la norma peruana: [] El juez velar por la estabilidad econmica del
80
(136) CAETE QUEZADA, Agustn. La pensin compensatoria: una visin de futuro. Disponible en:
<www.porticolegal.com/pa_artculo.php?ref=180> (Consultado: 5 de mayo de 2011).
(137) En la doctrina espaola Campuzano Tom afirma que: tal derecho nace y es una consecuencia
directa de la separacin o divorcio y agrega que:hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir la posibilidad de solicitar la pensin, dentro de los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyndose aqu el fundamental desequilibrio econmico; es en este donde la
relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva. CAMPUZANO TOME, Herminia. Ob.
cit., p, 26.
(138) CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la
compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. Ob. cit., pp. 445-448.
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Bajo similares lineamientos, en la doctrina espaola bajo la referencia de la profesora Roca Tras se manifiesta que la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil espaol constituye un supuesto de resarcimiento de un dao objetivo consistente en el desequilibrio econmico
consecuencia del divorcio. Sin embargo, precisa tal jurista, que si bien es
un resarcimiento por la concurrencia de un dao objetivo producido por la
ruptura, no debe llevar a entender que la indemnizacin estudiada tenga
la naturaleza de la responsabilidad civil. No se trata de una indemnizacin
en sentido estricto del trmino, puesto que el dao objetivo (desde luego) que constituye su supuesto de hecho viene a estar caracterizado por
la merma de expectativas de todo lo que perteneca al propio estatuto del
matrimonio y desaparecen como consecuencia del divorcio. Se trata entonces de indemnizar a quien ms pierde con el divorcio(140).
Adems, la misma profesora Roca Tras en otro apartado ensea que
se trata de perjuicios objetivos porque solo se tiene en cuenta el equilibrio
entre los patrimonios de los ex esposos y no la participacin de cada uno
de ellos en las causas de la ruptura(141).
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una persona al pago de una indemnizacin que no constituye manifestacin de una responsabilidad y ello es as porque no concurren sus elementos que lo caracterizan.
En este sentido, sera la ley o dispositivo normativo la que ciertamente impone o atribuye la obligacin de realizar una prestacin dineraria a
la que el legislador nacional ha denominado indemnizacin y el fundamento o sustento jurdico de esa imposicin es, segn la doctrina comparada, una desigual distribucin de cargas, una situacin de sacrificio especial, o simplemente una situacin de enriquecimiento a expensas de otro.
Es del mismo parecer la profesora Corral Talciani, quien suele distinguirla bajo el nombre de indemnizacin por afectacin lcita de derecho; en
virtud de la cual se designa la suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico
justificado(143).
Es del mismo criterio, desde la experiencia espaola el reconocido jurista espaol Dez-Picazo es quien ha denominado a estas prestaciones
como indemnizaciones por sacrificio y al referirse o comentar a ellas afirma
que el hecho de que la responsabilidad extracontractual cumple una funcin de indemnizar un dao, obliga a separar las compensaciones que las
leyes atribuyen a determinados sujetos como consecuencia de una prdida, ablacin o limitacin forzada de derechos subjetivos; como recompensa parcial del sacrificio que se exige a sus titulares(144).
Del mismo modo, en otro lugar Dez-Picazo manifiesta enfticamente
que en las leyes y en la prctica jurdica se las denomina a estas compensaciones a veces indemnizaciones, sin que exista inconveniente en admitir un uso amplio equvoco de la palabra; siempre que se tenga bien claro
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que las indemnizaciones por sacrificio son netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos(145).
CUADRO N2
ALIMENTICIA
Extracontractual
NATURALEZA
JURDICA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
Contractual
Familiar
INDEMNIZACIN
POR SACRIFICIO
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Tambin, se puede observar que se ha considerado aquel que postula que su naturaleza jurdica es de una obligacin legal. Este planteamiento, si bien fue inicialmente asumido por un pequeo sector de la doctrina
nacional (entre el que nos consideramos) en relacin a una mayor seccin
(cuyos planteamientos hemos desvirtuado); sin embargo, debido a su solidez argumentativa, fundada especialmente en la doctrina y jurisprudencia comparada (espaola, francesa, italiana y chilena) fue el que finalmente result siendo asumido por la Corte Suprema, como lo veremos ms
adelante.
As, sobre la naturaleza obligacional de la indemnizacin por la separacin de hecho (que compartimos desde el inicio), la Corte Suprema sostuvo lo siguiente: Otro sector importante de la doctrina postula que la
indemnizacin bajo anlisis tiene el carcter de obligacin legal, pues la
norma impone a uno de los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y
as evitar el empeoramiento del cnyuge ms dbil. Adems, como habamos anotado anteriormente, se seala que no es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cnyuge ms perjudicado (fund. 8.2.4, p. 47).
En este extremo, debemos reconocer que para un mejor entendimiento de una institucin en particular, cuya implantacin jurdica se pretende
en algn diseo legal, debe (por parte del Legislador) previamente ser sujeta a un exhaustivo estudio y anlisis sobre su operatividad terica y prctica en los sistemas de donde son importados, a efectos de garantizar una
correcta aplicacin en sede judicial. Sin embargo, para el caso de la institucin (y seguramente para muchos otros) no se hizo. De modo tal que mediante la sentencia en estudio, la Corte Suprema le ha enmendado la plana al legislador al examinar algunos modelos jurdicos ms fundamentales.
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Captulo
La obligacin
legal indemnizatoria
Captulo
La obligacin
legal indemnizatoria
I. CONTRASTE DE ENFOQUES
Conforme a lo expuesto en el captulo anterior, somos de la opinin
que, contrariamente a lo que postula cierto sector de la doctrina nacional y al irreflexivo seguimiento de cierto sector de la jurisprudencia, que
la indemnizacin en estudio no responde a la estructura y criterios propios de los alimentos y menos an al de responsabilidad civil; ya que, entre
otros aspectos, no se presenta el elemento de la antijuricidad o la imputacin causal a la conducta de otro; y menos todava se presenta la figura del
dao. Consecuentemente, bajo ningn argumento coherente con el derecho comparado, sera correcto decir que el cnyuge ms dbil ha sido vctima de un dao. Menos an sera vlido afirmar que el autor de ese menoscabo o dao sea el cnyuge deudor.
En similar parecer, la profesora espaola Teresa Marn analizando la figura de la pensin compensatoria (anloga a la indemnizacin por separacin de hecho peruano) y contrastando los diversos enfoques previamente
analizados, afirma categricamente que no se puede afirmar tajantemente ni el carcter indemnizatorio ni el alimentario, porque la pensin compensatoria si bien no tiene un carcter reparador, en sentido amplio, participa de diversas facetas, de mltiples aspectos, segn los casos, lo que ha
hecho que se califique de derecho condicional, relativo o circunstancial o
de un derecho de naturaleza hbrida, mixta, etc.(148).
(148) MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. Los acuerdos de los cnyuges en la pensin por separacin y divorcio. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 35.
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(149) Resulta necesario precisar que no es suficiente para excluir la idea de la responsabilidad civil el
que la ley no considere la culpa del deudor, porque hay otros factores de imputacin, que tampoco integran el supuesto tpico de la compensacin.
(150) En sentido parecido, Maricruz Gmez, refirindose a la pensin econmica sostiene: que presenta caractersticas propias. GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil, publicacin del Colegio de Abogados de Chile, A.G.,
Santiago, 2005, p. 8.
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(151) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad extracontractual?. Ob. cit., p. 437. En similar criterio, Carlos
Cspedes y David Vargas, sealan lo siguiente: En base a lo expuesto, sostenemos que la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica propia: es solo una obligacin impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y
que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cnyuge ms dbil
para que pueda reiniciar su vida separada el resaltado es nuestro (CSPEDES MUOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. Acerca de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa. Ob. cit., p. 451).
(152) DE LA HAZA DAZ, Pilar. La pensin de separacin y divorcio. La Ley, Madrid, 1989, p. 16.
(153) APARICIO AUN, Eusebio. La pensin compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia,
N5, octubre de 1999, p. 40.
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como prstamos personales o hipotecarios, gastos de comunidad, vivienda, etc. (...) (el resaltado es nuestro)(154).
As, tal como hemos afirmado anteriormente, en el caso peruano y espaol, es la misma ley que reacciona o se opone frente al perjuicio econmico y protege al cnyuge ms perjudicado que lo experimenta. De esta
manera, va jurisprudencial, se viene sosteniendo que todo decaimiento del
vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, se afirma que en los
procesos de separacin o divorcio por la causal de separacin de hecho,
los juzgadores deben de pronunciarse ya no sobre el cnyuge perjudicado, sino sobre el ms perjudicado.
Sobre la posicin jurisprudencial de determinar el cnyuge ms perjudicado se puede ver en los siguientes extractos de resoluciones casatorias de la Corte Suprema:
Cas. N606-2003-Lima (El Peruano, 01/12/03): En los casos de divorcio por separacin de hecho los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no
de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo con su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos () el resaltado es nuestro-;
Cas. N2178-2005-Lima (El Peruano, 10/05/06): () Los juzgadores
deben de pronunciarse necesariamente aun cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado ().
Cas. N308-2003-Ica (El Peruano, 31/03/04): () en procesos como
el de autos los juzgadores deben de pronunciarse necesariamente aun
cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge
que resulte ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios
de probatorios () el resaltado es nuestro;
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(155) Por ejemplo en el modelo alemn no existe este tipo de indemnizacin, sino nicamente el supuesto de alimentos entre cnyuges divorciados. As, los pargrafos 1569 y siguientes del Cdigo Civil alemn (BGB) son los que desarrollan normativamente los alimentos entre cnyuges
divorciados. Cfr. BRUDERMLLER, G., Comentario al 1569 BGB en Palandt. Brgerliches Gesetzbuch, C.H Beck, Munich, 2002, nmero marginal 1, p. 1609. DIEDERICHSEN, U., Das Recht
der Ehescheidung und Scheidungsfolgesachen, Kommunikationsforum, Colonia, 4. Ed., 1981,
p. 83.
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alimenticio que tendra si la prestacin viniera determinada por la situacin de necesidad en que se encontrara el cnyuge perceptor, lo que
hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensin alimenticia y de la compensatoria (Sentencia del 2 de diciembre de 1987:
(...) todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se
cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y
ss. del CC ) (el resaltado es nuestro)(156).
Siendo as, el ttulo que justifica y sustenta la atribucin de la obligacin
de indemnizacin al cnyuge menos perjudicado, es la propia ley; es decir,
en el caso peruano seran las disposiciones contenidas en el artculo 345A del Cdigo Civil. Sobre el particular, autorizada doctrina chilena, al referirse a la pensin econmica, seala lo siguiente: en cuanto a su rgimen
nos parece que, desde luego, no pertenece propiamente a la reparacin
a que apunta la responsabilidad civil y, por ende, no cabe aplicarle supletoriamente el rgimen comn de los daos. Ello resulta evidente si se tiene presente que los requisitos que se exigen para su procedencia no son
los comunes a toda accin resarcitoria. Se rige, por lo tanto, por las normas que le regulan en la ley y es, a partir de ellas, que la doctrina y la jurisprudencia tendrn que ir configurando los principios que la disciplinan(157).
De este modo, la indemnizacin analizada bajo ningn argumento
subsana el menoscabo, sino que correctamente la corrige o enmienda; y
de esa forma se previene tambin el empeoramiento del cnyuge ms dbil. Por lo tanto, las palabras claves relacionadas con la funcin de la indemnizacin son las siguientes: corregir y prevenir, la misma que se obtiene proporcionando al cnyuge ms perjudicado una base cierta para que
encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que gozaba durante el matrimonio. Por lo tanto, no se trata de garantizar la conservacin del estatus o situacin econmico-matrimonial, sino por el contrario se busca obtener finalmente que los ex cnyuges tengan una vida
separada autnoma econmicamente(158).
(156) Sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Supremo Espaol, 10/03/09, Centro de Documentacin Judicial, p. 4. disponible en: <http://www.padresdivorciados.es/wp-content/
uploads/ts-pension-compensatoria.pdf>
(157) DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen. Compensacin econmica en la nueva Ley de Matrimonio Civil. Ob. cit., p. 12.
(158) VIDAL OLIVARES, lvaro. La compensacin econmica en la Ley de Matrimonio Civil. Un nuevo rgimen de responsabilidad extracontractual?. Ob. cit., p. 431.
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sealado por la ley (); (c) No existen referencias a los daos materiales
que resulten de la separacin; y, (d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnizacin, lo
cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil.
(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta
materia existen graves errores, a saber: (a) Se sostiene que el art. 345-A
contempla un supuesto de responsabilidad civil; (b) Que dicho artculo
es aplicable todas las veces en que se aprecie una violacin de los deberes conyugales; (c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que
por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y, (d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del proyecto de vida matrimonial.
Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes
comprobaciones: (a) No hay responsabilidad civil en el Per por separarse
ni por divorciarse; (b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violacin de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daos endofamiliares); (c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Per, a diferencia de Alemania e Italia, donde los
cdigos civiles la contemplan expresamente; (d) La denominada responsabilidad objetiva est referida a los casos de riesgo o de exposicin al peligro regulada en el art. 1970 del CC, que no guardan ninguna relacin con
la vida matrimonial; y, (e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurdicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible, pues,
por ejemplo, no puede ser cuanticado para efectos de la suscripcin de
un contrato de seguro y, adems, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuanticacin. En denitiva, el dao al proyecto de vida es solo
un argumento para inar los resarcimientos.
En su concepto, la indemnizacin prevista en la ley debe ser concedida
bajo las siguientes bases: (a) El fundamento de la indemnizacin al cnyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil; (b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cnyuges como resultado de
la separacin y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio; (c) Establecido el desbalance, se indemniza al menos favorecido, sobre la base de la
equidad; y, (d) El dao moral no necesita ser probado.
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(166) Criterio que constituye precedente judicial vinculante, conforme a la regla sustantiva final establecida en la parte del fallo del III Pleno Casatorio Civil: La indemnizacin o la adjudicacin de
bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o
del divorcio en s; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual,
sino la equidad y la solidaridad familiar (Regla 6, p. 85).
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definitivas. El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial. (el
resaltado es nuestro) (fund. 54, p. 48).
Al respecto, es necesario tener presente que dicha conclusin o determinacin, fue influenciada positivamente (aunque lamentablemente no
en su totalidad), por los certeros argumentos expuestos por el Dr. Leysser
Len que, como hemos precisado anteriormente(167), fue invitado en calidad de amicus curiae, para exponer la posicin jurdica que a la postre fue
la asumida por la Corte Suprema. As, en la sentencia en mencin, se comenta: En cuanto a la naturaleza de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por
el profesor Leysser Len Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en
el sentido de que la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil, no tiene una naturaleza resarcitoria y, por lo tanto, no es un caso
de responsabilidad civil, contractual o extracontractual, sino que se trata
de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo (el resaltado es nuestro)
(fund. 57, p. 50)(168).
En tal sentido, como consecuencia de identificar correctamente su naturaleza jurdica (obligacional) resulta consustancial que se prescinda por
completo de toda aplicacin de las reglas de la responsabilidad civil a la indemnizacin estudiada; tal como tambin se dej sentado en dicha sentencia, bajos los siguientes trminos: no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil y dentro de estas,
por ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo
causal o de las concausas, entre otras (fund. 57. pp. 92-93). Inclusive, en
(167) Cfr. RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Crnica del Tercer Pleno Casatorio. En: Jurdica. Suplemento
de Anlisis Legal de El Peruano, N337, 2010, pp. 5-6.
(168) Notamos, tambin, que para la determinacin de su naturaleza jurdica obligacional, la Corte
Suprema ha considerado uno de nuestros ensayos (nota. 74 y 80, p. 47 y 49) publicado hace
ms dos aos, nos referimos a: El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin por perjuicio, derivada de la causal de la separacin de hecho. Algunas notas en torno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. En: Dilogo con la jurisprudencia, N 123. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008. pp. 147-155. Aunque, por cierto, en la primera cita se
nos cambia el primer apellido (Alvaro, cuando lo correcto es Alfaro); pero nos sentimos menos
afrentados, al observar que tambin ha sucedido algo parecido cuando se cita al constitucionalista espaol Javier Prez Royo, por Javier Prez Arroyo (fund. 3, pp. 13-14).
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la misma sentencia, como corresponde, se pone nfasis que de modo alguno, sera necesaria la presentacin de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, como los factores de atribucin, ni la conducta
antijurdica(169).
Sin embargo, cuando pareca que se haba entendido bien que esta
obligacin indemnizatoria tiene su tratamiento especial (conforme a la
doctrina comparada), que ciertamente no se condice con los elementos
propios de la responsabilidad civil, aparece inmediatamente una inconsistencia sencillamente insalvable, cuando se sostiene que a pesar de haber
dicho que no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil resulta indispensable la presencia de la
relacin de causalidad. En efecto, en la misma sentencia, en una incongruencia interna, se ha dicho que: Resulta necesario que concurra la relacin de causalidad entre menoscabo econmico (y dao personal) con
la separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. (fund. 59, p.
51)(170).
Al respecto, consideramos que una correcta interpretacin de la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil, establece propiamente una vinculacin legal entre la inestabilidad econmica (efecto) y
el estado de perjuicio de uno de los cnyuges (causa); que es totalmente distinto de la relacin de causalidad que desde la responsabilidad civil se refiere al nexo (dependiendo si es contractual y extracontractual) entre la conducta antijurdica y el dao. Por ello, si decimos inicialmente que
no existe una conducta antijurdica, cmo explicamos que posteriormente en forma implcita se refiera al menoscabo econmico como si lo fuese.
Pero no solo, el elemento de la relacin de causalidad es lo que se
ha pretendido pervivir en este tipo de indemnizacin, sino tambin se
ha sostenido que importa tambin el dao personal, como un segundo
(169) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se sostuvo que : no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, particularmente no es necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la
conducta antijurdica como requisito de procedencia de esta indemnizacin (fund. 59, p. 51).
(170) Reafirmando dicho planteamiento se sostiene tambin: para que proceda la indemnizacin
(juicio de procedibilidad) por los daos producidos como consecuencia nexo causal del hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en s, el juez debe verificar la relacin de
causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribucin, pues se trata del divorcio-remedio(fund. 51, p. 52).
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(171) Adems, en cuanto a este supuesto componente se sostiene que: En lo relativo al segundo
componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica,
es decir, que es de naturaleza legal (fund. 58, segundo prrafo, p. 51).
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(172) Vide: ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin
por perjuicio, derivado de la causal de la separacin de hecho. Algunas notas en torno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. En: Dilogo con la jurisprudencia, N 123. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008.
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Captulo
Concepto y caractersticas
Captulo
Concepto y caractersticas
I. CONCEPTO LEGAL
Como se verifica fcilmente, en este punto intentaremos abordar el vital tema de la nocin o concepto, ms o menos aceptable y funcional, de
la figura jurdica en mencin. Ahora, si bien decidimos comenzar esta obra
por analizar la naturaleza jurdica de la indemnizacin en estudio y recin
en este momento describiremos su concepto; es porque sistemticamente resulta ms coherente descifrar y desenmaraar en primer momento su
naturaleza jurdica y luego plantear algunos conceptos (y eventualmente
sus caractersticas), que tengan como eje rector precisamente dicha naturaleza obligacional.
Sin embargo, a diferencia del modelo espaol (art. 97 del CC espaol
modificado por Ley 15/2005) o chileno (art. 61 de la Ley N19.947), el legislador nacional, a pesar de la importancia, parece habrsele quedado en
el tintero (conjuntamente con otras disposiciones) una nocin de tipo legal
de la indemnizacin en la separacin de hecho, pues al revisar los tres prrafos que contiene el deficiente artculo 345-A del Cdigo Civil peruano;
nos daremos cuenta que no hay rastro de algn concepto legal(173); aunque
no podemos negar que eventualmente podramos inferir o intentar extraer
un concepto vlido y funcional a partir de dicha vaguedad.
(173) Los conceptos que son establecidos a nivel normativo, se le conoce comnmente con el nombre de definicin estipulativa, en virtud del cual la definicin no es aclaracin o exposicin, sino
disposicin o prescripcin sobre el sentido de un nuevo signo o sobre la forma en que este debe
ser empleado. GARCA MYNEZ, Eduardo. Anlisis crtico de algunas teoras sobre el concepto
de definicin. En: Ensayos Filosfico-Jurdicos, Universidad Veracruzana, Mxico, 1959, p. 312.
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(174) Sobre el problema del lenguaje jurdico el profesor de la Universidad de Pavia (Italia) seala que
la primera dificultad consiste en una determinada vaguedad del lenguaje de las normas, que
est siempre notoriamente presente, pero que se da especialmente en la parte de la norma referida a la individualizacin del hecho. Al respecto, parece al menos sensata la observacin de
que las normas deberan ser las ms claras y precisas posibles, precisamente en la individualizacin de los presupuestos fcticos de su aplicacin. Pero ms all del hecho que no es posible
una precisin absoluta, resulta que en concreto las normas son a menudo vagas precisamente
en la individualizacin de aquellos presupuestos. (TARUFO, Michele. La prueba de los hechos.
Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Editorial Trotta, Madrid, p. 108)
(175) AGUIL REGLA, Joseph. Tcnica legislativa y documentacin automtica de legislacin. En:
Elementos de tcnica legislativa. Miguel Carbonell y Susana Thala Pedroza de la Valle (Coordinadores). UNAM, Mxico, 2002, p. 257.
(176) Al respecto el profesor Garca Mynez identificaba las diversas denominaciones con que se le
conoce a este tipo de definicin. As, sealaba que: La definicin estipulativa tambin ha recibido el nombre de imposicin, porque consiste en imponer un nombre sobre un objeto.
Otros la llaman original, en cuanto origina un uso; algunos le aplican el epteto de legislativa, por la semejanza que le atribuyen con el acto de legislar, y no pocos prefieren llamarla propositiva o imperativa (GARCA MYNEZ, Eduardo. Anlisis crtico de algunas teoras sobre el
concepto de definicin. Ob. cit., p. 312).
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(177) ROCA TRAS, Encarna. Familia y Cambio Social (De la casa a la persona). Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 190.
(178) CAMPUZANO TOME, Herminia. La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y divorcio. Especial consideracin de los presupuestos de otorgamiento. Bosch, Barcelona, 1086, p. 28.
(179) PEREDA GMEZ F, Javier y VEGA SALA, Francisco. Derecho de Familia. Praxis S.A., Barcelona,
1994 (actualizado), p. 157.
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debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin econmica desfavorable en
relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el
matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre
las condiciones materiales de los esposos, rota con la cesacin de la vida
conyugal el resaltado es nuestro.
Adems, en similar parecer y delineando su naturaleza obligacional
Pea Bernaldo De Quirs(180) la entiende de la siguiente manera: es el derecho de crdito de rgimen peculiar que la ley confiere a uno de los cnyuges (frente al otro) cuando la separacin o el divorcio produzca un empeoramiento econmico respecto de su situacin en el matrimonio, y que
tiene por objeto, ordinariamente, la entrega de pensiones peridicas.
En las acepciones descritas es posible apreciar que dichos juristas coinciden en resaltar la caracterstica de inestabilidad econmica, adems, se
denota su consustancial causa o motivo que la origina o genera la separacin factual y, finalmente, se describe una doble comparacin necesaria
para constatar y medir dicho desequilibrio; estos son: la personal entre los
cnyuges y la temporal relativa a la situacin anterior en el matrimonio.
No obstante, examinando la doctrina nacional, no hemos podido encontrar algn esbozo de concepto del instituto jurdico estudiado; por lo
que de nuestra parte, fiel a nuestra posicin jurdica, en torno a la que consideramos su autntica naturaleza jurdica; esto es, identificada como una
obligacin legal y no como un tipo de responsabilidad civil extracontractual (sostenida por algunos juristas); adems, teniendo en cuenta los reales
elementos que la componen y el diseo normativo nacional, procedemos
ahora a conceptuarla de la siguiente manera:
Es una obligacin legal derivada de la separacin de hecho, consistente en el derecho que nace en favor del cnyuge ms perjudicado
y a cargo del otro, siempre que se acredite la inestabilidad econmica
entre las posiciones personales de los cnyuges, capaz de generar un
perjuicio de naturaleza objetiva.
(180) PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derecho de Familia. Universidad de Madrid, 1989, p. 125.
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IV. CARACTERSTICAS
Estando que el legislador ha omitido un concepto legal del instituto en
mencin, limitndose a desarrollar los supuestos de procedencia, es necesario partir de la nocin desarrollada por doctrina citada y de la desarrollada por nosotros: De esta manera es posible afirmar que las notas delimitadoras y caractersticas del derecho a la indemnizacin en caso de perjuicio
son las siguientes:
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Leysser Len afirma Se equivoca, clamorosamente, en la interpretacin que propone para esta
novedosa disposicin: ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, t.
VII, Derecho de Familia. 3. ed., con la colaboracin de ngela ARIAS-SCHREIBER M. y Alex PLCIDO, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 317. Para dicho autor, la indemnizacin que debe sealar el juez debe incluir el dao emergente y el lucro cesante, adems del dao personal, que
es doctrinariamente menos amplio (!). Y dnde estara el criterio de imputacin en esta
supuesta hiptesis de responsabilidad civil? En atencin a que el dolo y la culpa no han sido
mencionados: Se tratara de una responsabilidad objetiva? Sera objetiva relativa u objetiva absoluta? Cabra eximirse de ella por caso fortuito o fuerza mayor? el resaltado es nuestro. LEN, Leysser. Ob. cit., p. 82, nota (8).
(183) Cas. N208-2004-Piura. Data 30,000. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica.
(184) Cas. N2449-2006-Cusco. Data 30,000. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica.
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2. Es personalsimo
Debido a que nicamente puede hacerse valer por el cnyuge o mejor
dicho, excnyuge ms perjudicado y nunca por sus acreedores o herederos. Se conecta directamente con algo tan personal como el matrimonio y
sus vicisitudes y se fija, extingue y modifica por causas y circunstancias de
ndole personal(187).
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3. Declarado judicialmente
En la medida que se establece legalmente con el propsito de ser un
remedio hbil para un determinado momento y situacin; y que se articula
con miras de futuro para las llamadas crisis matrimoniales. Esta idea se completa con el carcter objetivo del perjuicio que se intenta resarcir por medio de la indemnizacin, desvinculado de toda idea de culpabilidad que el
devenir del fracaso matrimonial pudiera hacer concurrir en uno solo de los
cnyuges (cuestin esta, por otro lado, difcil de valorar) y que tiene su origen inmediato en la propia ruptura del proyecto de convivencia.
Se trata de un remedio particular previsto por el ordenamiento jurdico para un supuesto concreto, pero, que no debe ser interpretado o aplicado de forma autnoma o independiente, sino como parte integrante de
un complejo entramado de medidas que convergen en toda crisis matrimonial y del cual no se puede desvincular.
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queda completamente claro que los juzgadores por ningn motivo deberan de concederlo si no se solicita(189). De este modo, el Juez de Familia
queda indisolublemente vinculado a la oportuna peticin de parte y a un
respeto escrupuloso por el principio de congruencia.
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que tambin existe la
tendencia jurisprudencial, por la que se sostiene su procedencia de oficio,
inclusive podramos afirmar que existe a nivel de la Corte Suprema una
uniformidad en las sentencias ( jurisprudencia mal formada), como lo podemos advertir en los siguientes casos:
El segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo acotado en forma imperativa exige al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por el dao personal o moral que se le cause (todo
ello debidamente probado) a efectos de cuantificarlo va indemnizacin; por lo tanto lo alegado por la recurrente que el juzgador tiene
la obligacin de fijar una indemnizacin es cierto ()(190)
Que, no est dems precisar, que si bien la fijacin de una suma de dinero en calidad de indemnizacin por mandato del artculo 345-A del
Cdigo Civil es una obligacin ineludible para los jueces (aunque ello
no haya sido solicitado), el establecimiento de dicho concepto se encuentra ntimamente vinculado a la apreciacin de los medios probatorios en cada caso concreto, siendo esta evaluacin una etapa previa e ineludible para determinar si corresponde fijar una indemnizacin
()(191) el resaltado es nuestro.
No obstante lo manifestado, un sector de la doctrina nacional considera
la posibilidad de un pronunciamiento de oficio?, esto es de propia iniciativa del juez, pese a que en muchos casos no es pretendido(192).
al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia, intereses privados, deben de ser congruentes con la pretensin y resistencia formuladas; 4) Si las partes son las nicas que pueden incoar
la actividad jurisdiccional, pueden tambin ponerle fin, disponiendo el inters o intereses cuya
satisfaccin se solicitaba el resaltado es nuestro (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 70).
(189) Vid. MARN GARCA DE LEONARDO, Teresa. La temporalidad de la pensin compensatoria. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 40.
(190) Cas. N2449-2006-Lima. El Peruano, 30/11/06.
(191) Cas. N2413-2005-Lima. Sistema Peruano de Informacin Jurdica SPIJ. Consultada el 27 de
enero de 2009.
(192) Al respecto debe de tenerse en consideracin que conforme el Texto Sustitutorio, inicialmente presentado por el congresista ALTUVE-FEBRES LORES para su aprobacin fue de la siguiente
115
Personalsima
CARACTERSTICAS
Declarado judicialmente
manera: Tratndose de separacin de cuerpos por decisin unilateral, el juez puede conceder, a
peticin del abandonado, una compensacin econmica, independientemente de la pensin de
alimentos que pudiera corresponder el resaltado es nuestro. Ntese la indicacin a peticin
del abandono, de lo que se infiere que la voluntad legislativa inicial (como debi quedar) fue que
el pedido de la indemnizacin sea peticin de parte y no de oficio por el juez. Al respecto se puede consultar el Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, recado en los Proyectos de Ley
Ns 154, 171, 278, 555, 565, 655 y 795/2000-CR, que proponen modificar los artculos del Cdigo Civil y los artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior.
Diario de los debatesSegunda Legislatura Ordinaria del 2000. Congreso de la Repblica. Base de
datos de SPIJ, Sistema Peruano de Informacin Jurdica-SPIJ, actualizado al 24 de julio de 2008.
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Captulo
Anlisis procesal
de la indemnizacin
Captulo
Anlisis procesal
de la indemnizacin
I. PROCEDENCIA DE PARTE O DE OFICIO?
1. Peticionado por la parte
En este ltimo aspecto, debemos manifestar que la indemnizacin estudiada requiere, por lo tanto, que sea solicitada judicialmente por las partes y, adems, que dicha peticin sea oportuna en la forma y en el tiempo;
es decir, que se acuerde como medida definitiva a adoptar en los procesos
de separacin de cuerpos o de divorcio y en relacin con el momento de
la ruptura matrimonial.
As, en la jurisprudencia nacional hemos podido encontrar pronunciamientos que precisan, con toda claridad, que tal pretensin debe ser solicitada por la parte y no procede por iniciativa del juzgador; tal como se
aprecia en las siguientes sentencias:
Que, el acotado artculo, no contiene el mandato imperativo de fijar
una indemnizacin, pues esta se encuentra supeditada en primer lugar,
a la determinacin del cnyuge perjudicado, y en segundo lugar, a la
indemnizacin de la inestabilidad econmica de este en caso de declararse fundada la demanda(193) el resaltado es nuestro.
Respecto del cargo contenido en el literal c, cabe advertir que la norma
denunciada no exige que el juzgador otorgue una indemnizacin; pues el
pedido de separacin por causal objetiva, como es el caso sub examine,
(193) Cas. N2548-2003-Lima. El Peruano, 30/11/03.
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120
2. Procedencia de oficio
Examinando la jurisprudencia nacional, tambin podemos encontrar
aquella posicin en virtud de la cual tambin permite que la indemnizacin en estudio pueda ser determinada de oficio. Efectivamente, segn
esta parte de la jurisprudencia, el establecimiento del cnyuge perjudicado y de su indemnizacin se debe hacer de oficio por el juzgador, pese a
que no lo hayan pedido las partes?
Los pronunciamientos jurisdiccionales que desvanecen la posibilidad
que sea peticionado nicamente por el cnyuge que se considere y acredite ser la ms perjudicada; y permiten su identificacin y su consecuente
(196) Al respecto, reproduciremos las posiciones que nos parecen ms interesantes, de la Dra. Tello
Guillardi; La Magistrada en mencin manifiesta que toda vez que la propuesta contiene varios supuestos, su mocin sera desdoblada dado que dentro del grupo se dieron dos posiciones: A peticin de parte y la de oficio, siendo que gan la primera. De esta posicin, es de donde se han encontrado las alternativas o variantes de cmo se puede peticionar: La primera, ya
sea solo en la demanda, reconvencin o contestacin; la segunda, solo como reconvencin; o
la tercera posicin que es en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea acreditada. Y
la de la Dra. Roxana Uculma (Juez de la Corte Superior de Lima): Pregunta cmo se define lo
que significa de oficio y a peticin de parte. Indica que si se sabe que peticin de parte solo
es formalmente una demanda o una reconvencin, se pregunta si todo lo dems puede considerarse a peticin de parte. Se inclina por pensar que se podra autorizar que se fije la indemnizacin de oficio cuando de algn modo ha sido solicitada, pero que ello no es exactamente
una peticin de parte. Precisa que la peticin de parte tiene formalidad: O es la demanda o es
la reconvencin. Las Actas de Sesin Plenaria y las Conclusiones, pueden ser consultadas en la
pgina web: <http://www.pj.gob.pe/>, consultada el 02/02/09.
121
indemnizacin de oficio(197), tienen su razn de ser en una deficiente regulacin legal que siempre ha dejado un amplio margen de discrecionalidad
al juez y que, en alguna ocasin, tal discrecionalidad se torna en arbitrariedad al ir unida a una confusin de conceptos e incluso cierta mezcolanza
de las medidas econmicas.
En relacin con este particular punto, un sector de la doctrina nacional
considera que el juez para determinar la indemnizacin, tiene que establecer en el proceso la existencia del cnyuge perjudicado, es decir, aquel que
no motiv la separacin de hecho, siendo la indemnizacin una suerte de
satisfaccin por las consecuencias del dao causado por carcter de connotacin patrimonial. En este sentido, Alex Plcido ha sealado que resulta
importante la prueba de los daos ocasionados a fin de permitir al juzgador definir su magnitud y fijar una reparacin acorde al dao inferido. En
caso de que las partes no hayan ofrecido tal prueba, entonces el juzgador
est obligado a fijar una indemnizacin de acuerdo a su prudente juicio,
considerando el inters familiar protegido y lo actuado en el proceso(198).
3. Carga de la prueba
Adems, es preciso considerar que no solamente debe ser alegado por
la parte, sino que debe tenerse presente el tema de la carga de probar; lo
que tendr por objetivo, demostrar la situacin de perjuicio generado por la
ruptura de la convivencia, y las dems circunstancias que el juez valuar; es
decir, se debe tener presente tanto las respectivas alegaciones (principio dispositivo(199)) como los medios de prueba (carga de la prueba(200)).
(197) Cas. N1358-2005-Lima. El Peruano, 30/10/06, CAS. N606-2003-Sullana. El Peruano
11/07/03, entre otras.
(198) PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 210.
(199) En la doctrina espaola el profesor Montero Aroca, explica el principio dispositivo sentido estricto (o dispoitionsmaxime), esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el inters privado y la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin ().
Adems, precisando su fundamento agrega: El dispositivo se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad particular del mismo, en la
autonoma de la voluntad de los ciudadanos y, en definitiva, en la libertad. MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Garanta Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 70. En una posicin
contraria, Xavier Abel afirma que: Este anlisis resulta empalado por el prolongado debate sobre el alcance del principio dispositivo y de aportacin de parte que en la doctrina espaola, a
diferencia de otros pases de nuestro entorno, no est zanjado. ABEL LLUCH, Xavier. Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez civil. En: Problemas actuales de la prueba civil. Xavier
Abel Lluch y Joan Pic I Junoy (coordinadores), J. M. Bosch Editor, Espaa, 2005, p. 72.
(200) Un sector de la jurisprudencia reconoce que si bien el juzgador tiene la obligacin de fijar una
indemnizacin, pero siempre y cuando el interesado cumpla con la carga de probar con medios
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(205) ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba y Preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Sobre el particular manifiesta lo siguiente: Todo sistema de preclusiones implica no solo una opcin legislativa tcnica sino tambin ideolgica, o sea de concepciones del proceso y sus supremos
principios, pues al establecer el momento en que opera para las partes la preclusin de su
posibilidad de alegar y ofrecer pruebas, se podran estar afectando supremas garantas, aquellas sin las cuales se desmoronara la esencia misma del proceso (p. 58).
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(206) As, la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil seala que: Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las
pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte, la que tambin
podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata (fund. 89, segundo prrafo, p. 73).
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termina vanamente por establecer una limitacin probatoria. As, se seala que: Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata (fund. 87,
tercer prrafo, pp. 71 y 72). Esto significa, que ahora los jueces de familia necesariamente debern declarar improcedentes los medios de prueba de actuacin diferida, que puedan ofrecerse con posterioridad a la audiencia probatoria.
Sobre el particular, nos preguntamos si solo con documentos o pericia
de parte (cita 132, del fund. 87, p. 72) se puede acreditar el perjuicio. No
podra hacerse, incluso mejor y ms efectivo, con una declaracin de parte o una declaracin de testigos, que por su inmediatez, muchas veces (no
nos dejarn mentir los jueces) generan mayor conviccin, que los simples
y a veces fros documentos? Mxime, si se tiene en cuenta, que dicho parmetro se plantea en el contexto de los procesos de familia, en donde supuestamente a decir de la Corte Suprema el juez cumple una funcin
tuitiva (fund. 11, p. 19) y donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil (207)
Desde la comparacin jurdica, esta reserva probatoria se explica por la
vigencia de tendencias de regulacin legal del fenmeno probatorio; que
como afirma Taruffo se presentan especialmente en el common law, mediante la distincin y confrontacin del principio de free proof y las reglas
que integran el law of evidence(208). Sin embargo, el mismo autor admite
tambin que el principio de free proof no puede encontrar aplicacin absoluta en los ordenamientos jurdicos concretos y opera, por lo tanto, nicamente de forma tendencial, dado que debe ser ponderado con otros
principios y valores cuya ejecucin se produce a travs de las normas que
integran la reglamentacin jurdica de la prueba. Est claro, sin embargo
que el law evidence no contradice y no excluye radicalmente el principio de
free proof, sino que nicamente lo limita, y en alguna medida, superpone
(207) As, en el III Pleno Casatorio Civil, se ha dicho que: En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes notoriamente dbiles, la aplicacin del principio de socializacin
del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el
proceso, sea en un curso o en la decisin final misma.
(208) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn. Editorial Trotta,
Madrid, 2002, p. 357.
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referencia, de modo alguno podra haber sido un impedimento para su utilizacin. Solo queda esperar, que los jueces de familia, hagan un uso escrupuloso y razonado de dichas facultades, considerando otras limitaciones expuestos desde hace tiempo por la doctrina comparada, a efectos de
no generar mayores desigualdades.
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(215) Al respecto, en el III Pleno Casatorio Civil se ha explicado que tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar la demanda o la contestacin, entre otros,
debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre el
tema (fund. 85, p. 70).
(216) Similar ejemplo, se verifica en el siguiente fundamento: Ser suficiente, por ejemplo, que
la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge
se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que demandar el pago de
una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con tales expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de
este hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. (fund. 86, pp. 70 y 71).
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Captulo
Planteamientos
concluyentes
Captulo
Planteamientos concluyentes
I. CONCLUSIONES
Primera: La recepcin jurdica de las tendencias de: divorcio sancin
y divorcio remedio en un mismo ordenamiento civil (sistema mixto) como
el sistema jurdico peruano, viene generando vacilaciones y contradicciones en la jurisprudencia interna, especialmente en los casos en que se resuelven pretensiones de indemnizacin generada por la separacin de hecho, prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil. La que un sector de la
judicatura nacional viene analizando errneamente bajo los criterios del divorcio-sancin, cuando lo correcto y atinado es que determine bajo la concepcin del divorcio-remedio, que es donde ordinariamente encajara la
particular causal de separacin de hecho.
Segunda: La indemnizacin derivada de la separacin de hecho, no
obstante a lo que sostiene y defiende una parte de la doctrina y jurisprudencia nacional, no es un tipo de responsabilidad civil, ni mucho menos
una prestacin alimentaria, sino tiene una naturaleza jurdica propia; es decir, se trata especficamente de una obligacin legal indemnizatoria, impuesta por el legislador a uno de los cnyuges a favor del otro, con la finalidad de corregir o equilibrar en lo posible, por medio de una prestacin
pecuniaria, la inestabilidad o desequilibrio econmico ocasionado por la
separacin de hecho y as evitar el empeoramiento del cnyuge ms perjudicado. Criterio, que por cierto, ha sido correctadmente adoptado y compartido en el III Pleno Casatorio Civil (fund, 8.2.4, p. 47).
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II. RECOMENDACIONES
Primera: En el plano de la praxis judicial tal como tambin lo ha establecido la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio Civil resulta de vital importancia que el juzgador fije con toda claridad y precisin una posicin,
en cuanto a la identificacin de la naturaleza jurdica de la indemnizacin
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por separacin de hecho (como una obligacin indemnizatoria); prescindiendo de todas aquellas tendencias jurdicas que no encuentran un adecuado respaldo legal y principalmente real, como sucede con la doctrina y
jurisprudencia argentina en este caso particular pues de ello depende el
xito de sus pronunciamientos jurisdiccionales o el demrito social (legitimacin externa).
Segunda: La regulacin normativa de la indemnizacin en anlisis,
adolece de una serie de imprecisiones y omisiones, tanto de orden sustantivo como procesal, lo que podra traducirse en un falso concepto de esta,
entendindola ms que como un mecanismo destinado a evitar inequidades patrimoniales manifiestas entre los cnyuges, como una sancin aplicada sin lmite temporal y asociada a la culpabilidad de uno de ellos; de tal
manera, pensamos que an queda una larga tarea doctrinal y jurisprudencial por hacer, a fin de poder afinar coherentemente el estudiado instituto.
Tercera: Con el presente estudio hemos evidenciado las diversas contradicciones o paradojas internas que se vienen presentando en el formante jurisprudencial como consecuencia de su adhesin a una equivocada
tendencia doctrinal que no parte de la fuente prstina de dicha figura, sino
que acude a modelos jurdicos igualmente imitadores como el nuestro.
Cuarta: Por ello es indispensable que el juzgador antes de resolver un
caso que tenga relacin con el instituto jurdico en estudio; deje de lado las
especulaciones doctrinales distorsionadas que parten de sistemas jurdicos repetidores y tome para s la ms apropiada y acertada fuente de inspiracin. Solo as, optimizaremos de la mejor manera nuestro formante jurisprudencial nacional y evitaremos pronunciamientos jurisdiccionales que
acaben por deslegitimar la administracin de justicia nacional.
Quinta: Sobre la limitacin a la carga probatoria para las partes para
la alegacin del perjuicio despus de la audiencia de pruebas; consideramos que lo recomendable y coherente era simplemente no variar la carga
de la prueba; y de esta manera permitir a las partes, aportar todos los medios de prueba necesarios, sin limitacin alguna, ms que la pertinencia y
la licitud. Por ello, sern los juzgadores quienes deben reinterpretar correctamente dicha sentencia, bajo un criterio de razonabilidad en concordancia con la proteccin del derecho fundamental a la prueba.
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Apndice
Apndice
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Tercer Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS
SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA DEL PER
Casacin N4664-2010-Puno
Demandante :
Ren Huaquipaco Hanco
Demandada :
Catalina Ortiz Velazco
Materia :
Divorcio por la causal de separacin de hecho
Clase de proceso : Proceso de Conocimiento
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once los
seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia,
conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor abogado de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en calidad de amicus curiae
(Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta:
I. DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito
de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida
a trmite en la va de proceso de conocimiento conforme al Cdigo Procesal Civil, as
aparece del auto del veintids de noviembre del dos mil seis de fojas 21.
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo:
1. DEMANDA
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Ren Huaquipaco Hanco interpone
demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de hecho y la
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148
fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo
James Ren quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que est
preparndose en la academia, y de Minan que cursa el cuarto ao de secundaria. Por
tal motivo, solicita que subsista la pensin alimenticia a su favor.
3.2. Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao moral y
personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios la suma de
S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tena otras
mujeres que podan mantenerlo, y por el temor de que l la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la
avergonz, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los dems profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado mdico y
la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaa a la demanda. Luego se enter que la razn de los golpes fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena ningn compromiso. Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con ella pese al compromiso que habla asumido, pero finalmente lo
hizo por exigencia de los padres de la demandada.
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante
lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los
bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construccin, fueron vendidas por el
demandante, adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US$ 6,000.00, dejndola en el ms completo abandono moral y material.
El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adn,
tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografa cerebral a la
que no puede acceder por ser costoso dicho examen.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia del 29 de enero de 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia, DISUELTO
el vnculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el rgimen de sociedad
de gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la presente en el registro personal;
FUNDADA la pretensin de rgimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral,
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de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72](1), las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovi actos de violencia fsica en agravio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 90(2), las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuy el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada
e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento, como aparece
del expediente judicial N177-1997 que se adjunta al presente; y d) inici el proceso
judicial de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaria y candente por lo
que resulta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal)
se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre
marido y mujer. Por lo tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio,
por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado,
tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos,
y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada.
5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
A fojas 322, Ren Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral
alegando que fue la demandada quien promovi la separacin, que esta no apoy sus
estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoyaron sus padres y que prest alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelacin alegando que la Sala Superior debi amparar en
su totalidad la pretensin indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes
(1)
De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983,14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre
de 1980, 18 de enero, 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69
a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.
(2) A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra
el demandante por Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas
74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn-Juliaca, su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha
18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas sufridas por la demandada, de parte del
demandante, el da 17 de octubre del mismo ao. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y
el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el
demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos.
A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en
contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986,
que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Mdico
Legal de fecha 6 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre
de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes que, segn afirma, le fueron propinados por el demandante.
151
conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, adems que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustrado los bienes gananciales, dejndola sola al cuidado de los hijos.
Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre de
2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en cuanto declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, con lo dems que
contiene; igualmente en el extremo que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de
S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de rgimen de visitas, Y REFORMNDOLA declararon sin
objeto pronunciarse por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional; INTEGRNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge
y la prdida del derecho hereditario entre las partes.
En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada Catalina
Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motiv la separacin de hecho, adems se aprecia
que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn, posteriormente asumi la tenencia y educacin de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 58(3), no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos
Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman
la separacin de los cnyuges por ms de cuatro aos, y agregaron los dos primeros
testigos nombrados que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin
del ttulo de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al
prestar su declaracin, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas
146 a 156. Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad de cnyuge
inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador
determinar una indemnizacin a favor de aquella por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad econmica de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir
al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, segn consta de los actuados del proceso de prorrateo de alimentos acompaado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante.
A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia
apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar
(3)
152
De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido
ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.
153
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales determinantes de los
daos y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en ningn extremo que el
suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer, como sera con una partida de
nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la
dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N2003-00512.
Igualmente hay contravencin del artculo Vll del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada,
por lo que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen
los artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica.
No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la procedencia excepcional del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplicacin del derecho
objetivo, especficamente del artculo 345-A del Cdigo Civil; por lo que invocando la
facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo, declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de fojas
34 del cuaderno de casacin, del 16 de noviembre del 2010.
II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES
Por resolucin del 17 de noviembre de 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el da 3 de diciembre de 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para llevar a cabo la vista de la causa del presente
proceso, la misma que se realiz el 1 de diciembre de 2010 a horas diez de la maana.
Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal, se ha
advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que
se avocan al conocimiento de temas de familia estn resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia del anlisis de las Casaciones Ns5106-2009-Lima(4),
(4)
154
En este proceso, el juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos cnyuges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn, argumento con el
que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No obstante,
la Sala Superior estableci que en autos se encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones
contra su cnyuge demandante, no obstante no se ha probado que hubiera tenido por objeto
causarle dao y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.
(5)
(6)
(7)
(8)
Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el juez de la causa estableci que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y
deliberada de ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertia en el
cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto
de vida que este se habla trazado.
En este proceso en particular, el juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado
cul de los cnyuges resulta responsable de la separacin, no se puede verificar la existencia del
cnyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que
al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin, la
misma no puede ser estimada en la sentencia.
Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edicin, Marcial
Pons. Madrid, 2001, p. 493 y ss.
Jorge Reinaido Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberana popular, creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre la coercin en la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes, limitacin y control del poder, independencia del
155
156
garantista del individuo frente al poder y en el intercambio con los dems ciudadanos,
pero es tambin un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la promocin
del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con la de aquellos sectores ms
desfavorecidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del proceso de
democratizacin del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrtico tiene
que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de todos los sectores de la sociedad y no exclusivamente a una parte de la misma(12).
4. Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social de Derecho en el fondo significa: el Estado constitucional(13) comprometido con la justicia social; el atributo social comporta un mayor recurso directo a los elementos de la justicia,
la igualdad material, la compensacin social, la ayuda para los dbiles y su proteccin.
La clusula del Estado social fue una va para la integracin de la clase trabajadora en
el estado constitucional y el sistema parlamentario(14).
Haberle precisa adems que: Dicho ptimo (o mnimo) de regulacin de la justicia
social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional, por ejemplo,
mediante derechos justiciables a un mnimo econmico existencial, a la proteccin
de la salud, a la proteccin de la familia y a la garanta de condiciones de trabajo
humanas(15).
Como puede apreciarse, una de la notas caractersticas del Estado Social de Derecho es
la promocin y proteccin de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial proteccin a la familia, cuyos derechos materiales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad procesal (clere), la naturaleza
de la tutela jurisdiccional especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan
viable esta promocin y proteccin.
5. La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de brindar una
especial proteccin a los nios, adolescentes, a los ancianos y madres en situacin de
abandono. Tambin se extiende esta proteccin a la familia y al mismo matrimonio(16).
157
(17) Gonzles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano En: Derecho y Sociedad N23, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; <http://blog.
pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-social-y-democrtico-de-derecho-y-el-estado-peruano>.
(18) Belluscio, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 79.
(19) Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han sealado que: El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las
relaciones jurdicas (...). En el derecho de familia, el orden pblico domina -como dijimos- numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que est en funcin de fines familiares. Por
eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aquellas responden. En: Manual de Derecho de Familia.
Quinta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 11.
158
soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recprocamente.
Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro(20) resalta el hecho de que las normas de
derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin de orden pblico
y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la limitacin del principio
dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento, la competencia de los rganos
en materia civil(21), el reconocimiento de litisconsorcio pasivo(22), la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.
7. En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja
librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que corresponde solo
a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de ellas y ofrecer pruebas
que sustenten los hechos que configuran su pretensin. En materia civil este principio
es muy amplio, se apoya sobre la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales
solo se dilucida el inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all
de lo que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalen los poderes
del Juez, fundado en el inters social comprometido, que hace que las facultades de las
partes se limiten o se suprimen(23).
Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio,
etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052.
2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA
8. Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del
Estado Democrtico y Social de Derecho. Previene que el Juez debe evitar que las desigualdades de cualquier ndole afecten el desarrollo o resultado del proceso(24).
(20) Mangione Muro, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 70. Por su parte.
Belluscio entiende que la limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. lbdem).
(21) Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de que su importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos
por mantenerlo dentro del derecho civil, dada la ntima relacin que tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, Tomo VIl, Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores S.R.L. 1997, p. 29.
(22) Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. cit., p. 84.
(23) Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibdem.
(24) Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religin,
idioma o condicin social, poltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
159
9. Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del Derecho, son
los fundamentos que sustentan un sistema procesal. Para nuestro sistema, el proceso
civil tiene una orientacin publicista, pues no solamente interesa a las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses sino tambin, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razn de esta
orientacin publicista es congruente concebir el proceso con dos fines: a) resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la social en justicia.
Por ello se explica que el juez en nuestro sistema procesal es el director y conductor
del proceso, desde el inicio del proceso hasta su finalizacin, por consiguiente, el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y derechos sino tambin de amplias
facultades para el cumplimiento de su noble y delicada funcin pblica: emitir una decisin objetiva y materialmente justa, que haga posible los fines del proceso as como
los fines y valores consagrados por la Constitucin y las leyes.
10. Como se ha visto, nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado liberal de
Derecho sino la del Estado Democrtico y Social de Derecho, en donde debe haber un
serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor nfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igualdad material, la compensacin social, la proteccin de los ms dbiles, entre otros.
En este orden [de] ideas, cuando se postula el principio de socializacin del proceso,
se est promoviendo la igualdad material(25) dentro del proceso, en contraposicin de
la igualdad formal, y la aplicacin de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa.
En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o
en la decisin final misma.
3. LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
11. El Derecho Procesal de Familia se concibe como aquel destinado a solucionar con
prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc., de all que se diferencie del proceso civil en razn a la
naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora
y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la
confrontacin como ltima ratio.
(25) El principio-derecho de igualdad material impone que se trate par igual a los que son iguales. y
se d un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Poltica
prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo 103).
160
12. La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta razn se postula el carcter instrumental del Derecho Procesal respecto del derecho material. En este
contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; as
mismo, la naturaleza de la situacin material y del conflicto de intereses que nace de
este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material, que va servir de
base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la sentencia(26).
En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas reas y
en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia
del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga
una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos.
Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al
arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como los poderes jurdicos que se
atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos, los poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para Lie mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurdico(27).
4. FLEXIBILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, RECLUSIN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
13. Por el principio de congruencia el juez debe respetar el theme decidendum propuesto por las partes, limitando su pronunciamiento a aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, contestacin, reconvencin y contestacin
de esta)(28), pues cualquier desvo en esta base del raciocinio conculcara las reglas de
juego que los mismos justiciables establecieron. El artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, en concordancia con los artculos 50, inciso 6 y 122, inciso 3 del
mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia.
Conforme seala Devis Echanda(29), este principio tiene extraordinaria importancia,
pues se encuentra ntimamente ligado con el derecho constitucional a la defensa,
(26) Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional, traduccin de
Juan Jos Monroy Palacios, Librera Cornmunitas E.I.R.L. Lima-Per, 2008, p. 163.
(27) Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia y
sucesiones. 7a edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, p. 43.
(28) Cfr.: Gozaini, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1a edicin, Ediar, Buenos Aires,
2005, p. 385.
(29) Citado por Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales. Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003,
pp. 45 y 46.
161
asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones
o imputaciones en su contra, de tal manera que la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y dems alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozani
seala que a conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe
darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi(30).
El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso
del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cumplidas y prohibiendo
el retroceso en el iter proccesus(31). Por su lado, el principio de eventualidad (denominado tambin principio de ataque y defensa global) impone la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal ntegramente, empleando en su acumulacin eventual todos los medios de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad
eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen(32).
14. Estos principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal reclaman que
el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por las partes
en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se
formulen tambin en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa, subordinada o
accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los
procesos de familia y, particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, respecto de la indemnizacin.
15. Cabe preguntamos si puede considerarse infraccin al principio de congruencia
cuando un juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia,
siendo muchos de ellos conflictos tan ntimos y personales que las partes se niegan a
exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido,
no resulta lgico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de
revisar y dar solucin al conflicto en s mismo, independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera planteado la demanda(33).
16. Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal
de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separacin o
del divorcio en si, el juez debe considerar esta manifestacin de la voluntad como un
162
163
(35) Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia. 1a edicin, Gaceta Jurdica S.A.,
Lima, 2001, pp. 41 y 42.
(36) Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil. 1a edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima,
2004, pp. 352 y 353.
164
causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio.
6.1. Clases de divorcio
21. La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificacin
tradicional aquella que diferencia el divorcio absoluto del divorcio relativo, segn
quede o no subsistente el vnculo matrimonial. Sin embargo, para el caso concreto nos
centraremos en aquella clasificacin que toma como parmetro para su determinacin
al elemento subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. As tenemos
que el divorcio puede ser de dos clases:
6.1.1. Divorcio-sancin
22. Es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sancin del culpable
que se proyecta en diversos aspectos, como son la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros.
La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de
alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin directamente o a travs de
la facultad de apreciacin del hecho por el juez califica negativamente y de grave. (...)
Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene
determinados beneficios o perjuicios, que sera distintos al caso en que los dos fueran
calificados de culpables(37).
Tambin respecto de esta causal, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln han sealado que:
De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos antijurdicos como
causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido constituye una sancin
cuya imposicin queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los ms
escondidos pliegues de la vida conyugal. (...) En el llamado divorcio-sancin se buscan
aquellos hechos que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de
la relacin conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares(38).
6.1.2. Divorcio-remedio
23. Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los cnyuges sin
necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos.
Aqu, el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las artes, sino la solucin a
(37) Quispe Salsavilca, David. El Nuevo Rgimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N2.
Editorial Cultural Cuzco S.A.C., Lima, 2002, pp.73-75.
(38) Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Ob. cit., pp. 115-116.
165
(39) Respecto del divorcio remedio, la Casacin N38-2007-Lima, publicada el 2 de setiembre del
2008, ha establecido que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar
una situacin conflictiva; en estos casos (...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales.
(40) Snchez Hernndez, ngel. La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho, N 23, Universidad de Murcia,
2005, p. 136.
(41) Cfr.: Dez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio. Ob. cit., p. 118. Sealan estos autores: Cuando se ha
producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la
funcin que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora,
en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta
de la definitiva frustracin.
(42) Respecto de esta subclasificacin, Dez-Picazo y Gulln han referido: Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes
del divorcio, segn se prefiera dejar muy abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipificar jurisprudencialmente, que es la lnea seguida por los pases anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a
los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos ms cerrados. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo legislativo y
ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situacin de separacin que
ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo
largo de un periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.
166
24. A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los cnyuges, como tambin puede presentarse a pedido de ambos
esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna. En pases como Espaa, por ejemplo, a raz de la expedicin de la Ley 15/2005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha optado nicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que
el mismo puede decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad
de tramitar o acreditar la separacin previa (separacin judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el pedido ambos cnyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno
de los cnyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, no siendo preciso el
transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio(43).
25. La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como remedio
a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de sus efectos, producto del cumplimiento de los
deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no
saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la
unin, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos.
Asi lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando sealan acertadamente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio solo pueden ser
decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de uno o de
ambos cnyuges (...). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la
separacin personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en
comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas culpables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente,
un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente a evitar
mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos. (...) En las legislaciones ms modernas
tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar
cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cul de esos cnyuges es
e1 culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las
(43) Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida
al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al
respecto ha sealado: En los ltimos aos, en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio
del divorcio-remedio, admitindolo sobre la base de la irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas legislaciones de
Alemania. Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de culpas (Ob. cit., p. 426).
167
modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del Derecho a travs de la observacin, es evitar que los vnculos familiares se desquicien por el mismo
proceso de divorcio, de las imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges(44).
6.2. Causales de divorcio
26. Nuestro Cdigo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley N 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio: uno subjetivo
o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial(45).
As tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio
aquellas contempladas igualmente para la separacin de cuerpos(46), estableciendo en
su artculo 333 las causales de separacin de cuerpos(47).
27. Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin del
divorcio-sancin, en la medida que importan actos imputables a ttulo de dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio(48). Por
(44) Bonen, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Vase
tambin: Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia. San Marcos,
Lima, 2001, pp. 520-523.
(45) Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las Causales de Divorcio y Separacin de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil, primera edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2008, pp. 15-19.
(46) Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en
el artculo 333, incisos del 1 al 12.
(47) Artculo 333: Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la 1
duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar \
toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta
despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos
no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del
matrimonio.
(48) Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especificamente enunciadas en una norma material no son sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro, en tanto lo
afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio. (Cfr.: Bossert, Gustavo A. y Eduardo Zannoni. Ob. cit.,
p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmacin no es correcta, pues estima que: la calificacin de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales
168
supuesto, la verificacin de estas causales est sujeta probanza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador.
Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, ms an tratndose del supuesto de
atentado contra la vida del cnyuge, que propiamente constituye un ilcito penal. Seala al respecto: la antijuridicidad objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su imputabilidad al cnyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de
atribucin objetivo que determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas
a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podran constituir actos meramente culposos, particularmente
en el caso de las injurias inferidas por un cnyuge a otro, las que, aunque carecieran de
animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el cnyuge ofensor(49).
28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la
clasificacin del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separacin de
los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin, evidencindose as el fracaso de la
unin matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditacin de los hechos
o causas que derivaron en la separacin de los cnyuges, limitndose el juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley.
Como vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge
tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndose as al curso de las doctrinas modernas.
7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
29. Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal que nos
ocupa y particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro sistema jurdico.
7.1. Evolucin en nuestro sistema jurdico
En general, el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurdico desde los albores de nuestra vida Republicana. Ya en el artculo
192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la
declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo matrimonial, el cual quedaba subsistente, evidencindose con ello la clara influencia del Derecho Cannico en nuestra
legislacin.
que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas. (Belluscio, Augusto Csar. Ob.
cit., p. 439).
(49) Zannoni, Eduardo A. Derecho CivilDerecho de Familia, Tomo 2, cuarta edicin actualizada y
ampliada, primera reimpresin, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
2002, p. 76.
169
No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes Ns 6889 y 6890
que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley N 7894 por la cual se incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron mantenidas con promulgacin del Cdigo Civil de 1936.
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el rgimen del
divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia fsica o psicolgica,
el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la
casa conyugal (antes llamado malicioso). la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, enfermedad venrea grave, homosexualidad
sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con
posterioridad a la celebracin del matrimonio.
7.2. Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema civil.
La causal de divorcio (y de separacin de cuerpos) por separacin de hecho es incorporada a nuestro sistema civil a travs de la Ley N 27495, publicada el 7 de julio del
2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondientes. Veamos:
7.2.1. Proyecto de Ley
Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la Repblica tendientes a incorporar la causal de separacin de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La ms antigua fue presentada en el ao 1985 como Proyecto de Ley
N253185 del 29 de octubre de 1985(50).
Pero es recin a partir del ao 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N1716/96-CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N4662/98-CR(51)), por el cual se especificaba la causal de separacin de hecho, cuya duracin hubiera sido no menor de dos aos continuos. En esa
misma perspectiva, el Proyecto de Ley N2552/96-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada 1uego de haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin.
Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N1729/96-CR, que solo autorizaba invocar la
causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores de 14 aos. Incluso ms radical fue el Proyecto de Ley N3155/97-CR que autorizaba invocar la citada
causal solo si no se hubieran procreado hijos y la suspensin de la cohabitacin hubiera durado ms de cinco aos.
Para el ao 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la incorporacin de la separacin de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos de Ley Ns 154/2000-CR, 17112000-CR, 27812000-CR, 555/2000-CR, 56512000-CR,
(50) Varsi Rospigliosi, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad, Editora Jurdica Grijley, Lima,
2004, p. 41.
(51) Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex P. Manual de Derecho de Familia, Ob. cit., p. 211.
170
655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a travs de diversas frmulas legislativas propendan a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitacin por un periodo prolongado de tiempo, que poda abarcar de uno a cinco aos, dependiendo de la propuesta alcanzada.
7.2.2. Memoria de la Comisin de Justicia, periodo 2000-2001
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica, acogiendo los Proyectos de Ley
Ns 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000CR y 795/2000-CR, emiti un Dictamen final con fecha 28 de diciembre del 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobacin el Texto Sustitutorio de los Proyectos
de Ley presentados.
El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en dos das consecutivos, 6 y 7 de junio del 2001. En este debate fueron tambin sometidos a consideracin los Textos propuestos en los Dictmenes alcanzados por la Comisin de Reforma de Cdigos y por la Comisin de la Mujer, en tomo al mismo tema. El primer da de
debate concluy aprobndose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unitario de los tres Dictmenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al
da siguiente el debate, solo las Comisiones de Reforma de Cdigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto nico, mantenindose el texto independiente presentado por la Comisin de Justicia, aunque introducindose las modificaciones pertinentes producto del debate realizado el dia anterior, el cual fue sometido a
votacin por los Congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23
votos en contra y 2 abstenciones.
7.2.3. Publicacin y vigencia de la Ley N 27495
30. La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente Constitucional de la Repblica Valentn Paniagua Corazao, quien no cumpli con promulgarla dentro del plazo
constitucional, por lo que en cumplimiento de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del Congreso, el Presidente del Congreso orden que se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros para su publicacin y cumplimiento, siendo numerada como Ley N 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7
de julio del 2001.
31. La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho como
causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los cnyuges por un periodo de dos aos si no hubieran hijos menores de edad, y de cuatro aos si los hubiera, pudiendo cualquiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se
considerase separacin de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si
hubiera hijos menores de edad, el juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos,
favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en
su ejercicio.
Asimismo, se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil (artculo 345-A) con el
fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas de divorcio por la
171
causal de separacin de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas
por los cnyuges de mutuo acuerdo.
De igual forma, en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una indemnizacin
o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin
de hecho, as como la de sus hijos, pudiendo incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder, siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte
ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo Civil, siempre que resulten pertinentes.
32. Mencin aparte merecen las Disposiciones Complementarias y Transitorias, en las
que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el tiempo(52). El legislador estim que la causal podra ser invocada aplicndose inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; por lo tanto, si las partes a
la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por esta,
podan interponer su demanda amparndose en dicha causal. Incluso las demandas de
divorcio en trmite sustentadas en las causales de divorcio sancin podan modificarse
para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio.
Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcin al principio de
irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la
ley as lo disponga; 2) cuando se trate de normas de Derecho Pblico, como el Cdigo
Penal; 3) en el caso de normas meramente interpretativas de una disposicin anterior;
4) en los supuestos de disposiciones de carcter complementario; o, 5) cuando se trate
de normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica.
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la aplicacin
de la Ley N 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad de aplicar el
mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los problemas sociales pueden superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera (...) tan absurdo como si, al remontamos a la poca en la cual
Ramn Castilla mediante ley aboli la esclavitud, se hubiera entendido que esta era
(52) Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N3854-2009 (Lima), publicada el
28 de febrero del 2011, ha sealado que: En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones
de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por lo tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo establecido por esta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatrodos mil
cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de la demanda (el uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en
exceso el plazo mnimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser
desestimado.
172
solo aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de esta.
Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situacin que genera n conflicto social, dndole una aplicacin retroactiva. (...) El Tribunal
Supremo Espaol con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: () principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance
cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente rectificador de situaciones
morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen
un designio interpretativo o aclaratorio(53).
7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho
33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho de diversas
maneras. As se afirma que: la separacin de hecho es la situacin fctica en que se
encuentran los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber
de cohabitacin de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separacin sea por voluntad de uno o de ambos esposos(54).
Tambin se asevera que la separacin de hecho es (...) el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el
deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)(55).
Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal
como: (...) la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por
voluntad de uno de ellos o de ambos(56).
(53) Espinoza Espinn, Juan. Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. 2a edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2005, pp. 153 y 154. Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua: Esta referencia al tiempo
transcurrido en la separacin de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto
no se est frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se est frente
a un caso de aplicacin inmediata de la ley. En: Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio? Dik, Portal de Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per:<http://dike.ouco.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF, p. 15>.
(54) Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia. Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2000, p. 258.
(55) Kemelmajer de Carlucci, Aida. Separacin de hecho entre cnyuges. Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3.
(56) Entre otros, la Casacin N 1120-2002-Puno y la Casacin N784-2005-Lima, ambas expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casacin
N157-2004-Cono Norte, publicada el 28 de febrero de 2008, se ha establecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil (...) regula la causal de separacin de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en comn que tienen los cnyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisin mutua o unilateral, sin
que exista una decisin judicial previa.
173
(57) Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
en la Casacin N157-2004-Cono Norte, citada en la referencia anterior, ha establecido que:
Este deber, llamado tambin deber de cohabitacin, significa la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no debe
ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra forma, el dbito sexual, pues
la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligacin -entre otros- que tienen
los esposos de compartir la mesa o el techo.
(58) Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho CivilDerecho de Familia, Tomo 2, pp. 117 y 118. Sin embargo, Plcido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: (...)
se sostiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo
ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal
174
175
(62) Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que estas son imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de
caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los
plazos de prescripcin no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al
trmino comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la
consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un imperativo de estabilidad
(...). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: Derecho Civil
Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 95 y 96.
(63) Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin fsica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente
su deber de atencin de las necesidades de su familia, o cuando un cnyuge desatiende al otro
176
(64)
(65)
(66)
(67)
en una enfermedad que requiere de asistencia permanente. (Cfr.: Derecho Civil Derecho de
Familia, Tomo 2, pp. 98 y 99).
En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al sealar que: (...) debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges: por el contrario,
se trata de una situacin tctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del
mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.
Cfr.: Hinostroza Minguez, Alberto. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio, primera edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2007, p. 82.
Cfr. Quispe Salsavilca, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.
Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias la doctrina clasifica a las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica, dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all que sea imprescindible la intervencin del rgano
jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, adems, que su amparo
importar no solo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros aspectos relacionados con la institucin familiar, como son el rgimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse ser una
177
constitutiva de estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro, Mina Hebe. Ob. cit., p. 89. Asimismo: Zannoni, Eduardo
A. Derecho Civil- Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 92-94.
(68) Plcido Vilcachagua, Alex F. Ibdem, p. 51.
(69) En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N4057-2009-Hunuco, publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado:
Que, por lo tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el
caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separacin de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino
debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin. ello siempre y cuando se
hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo
Civil.
178
45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho, los siguientes:
a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes iguales
de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo 324).
b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352).
c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artculo 343).
46. En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separacin de
hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos:
a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no
ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de
alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin
debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de
siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos
menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra
cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artculo 340).
b) En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (artculo 341).
8. LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO
47. Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge que motiva la causal en la que
se funda el divorcio, razn por la que tambin se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley
N 27495, es decir el divorcio por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar prevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el divorcio-medio.
8.1. Concepto
48. En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la denominada compensacin econmica, llamada tambin pensin
compensatoria.
179
Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe
a esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de
renta peridica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que con
posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en
una situacin econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer
el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la
vida conyugal(70). Sin embargo, esta nocin se refiere a la compensacin que se fija en
el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestacin
se impone, segn se dice, al margen de toda responsabilidad.
49. Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal de separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de la separacin de hecho
y aun cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la adjudicacin de bienes de la sociedad
conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado con la
separacin de hecho, y esta indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en el que se comprende al dao moral.
50. No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien
se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cnyuge en la separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de la indemnizacin
se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al
cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido, ser considerado como tal aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la separacin de hecho, b) que a consecuencia de
esa separacin ha quedado en una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja
material con respecto al otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del
matrimonio, c) que ha sufrido dao a su persona, incluso el dao moral.
51. El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral de uno
de los cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehsa
injustificadamente a retomar al hogar.
Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la separacin
de hecho, el juez puede identificar y comprobar en el proceso cul es el cnyuge ms
perjudicado con la cesacin de la convivencia y, por consiguiente, disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su favor.
52. Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn de los
cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro de separarse
(70) La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento. Libreria Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.
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(acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga siendo maltratado fsica o
moralmente, (incluso los hijos tambin pueden ser maltratados); b) cuando uno de los
cnyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cnyuge y fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de
cnyuge ms perjudicado y, por lo tanto, establecerse una indemnizacin a su favor.
8.2. Naturaleza jurdica
53. Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo anlisis a fin
de establecer qu tipo de norrnatividad o rgimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemnizacin. En la doctrina(71) se han
formulado distintos enfoques sobre su naturaleza:
8.2.1. Carcter alimentarlo
Se ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carcter alimentaria; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnizacin o compensacin. En la pensin alimenticia procede de la situacin de necesidad, para cubrirlas y
el sustento se encuentra en el vnculo familiar de origen legal. La compensacin procede de la sentencia de divorcio o separacin, a favor del cnyuge perjudicado para
compensar el desequilibrio producido por la separacin. Tambin se sostiene que la
pretensin de alimentos es imprescriptible mientras que la compensacin econmica
debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio.
8.2.2. Carcter reparador
Por otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza reparadora,
pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz de la ruptura
matrimonial(72), y al efecto se establece una pensin y compensatoria.
8.2.3. Carcter indemnizatorio
En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se
debe cumplir la prestacin mediante un pago nico, en oposicin a la pensin compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnizacin es necesario
acreditar un desequilibrio en relacin con el otro cnyuge y en relacin con la situacin
(71) Cfr. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, Luis. La Pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalizacin y su sustitucin. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: <http://www.nuevodivorcio.com/pension_compensatorio.pdf>.
(72) La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, es una medida no de ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en
lo posible el descenso que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de
uno de los cnyuges en relacin con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como
momento inicial para la constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensatoria), de la situacin instaurada en el
matrimonio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 18 del 1 de octubre de
1998.
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responsabilidad civil extracontractual matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial(78). En consecuencia, se puede convenir parcialmente,
que en el divorcio sancin, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cnyuges, la indemnizacin se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual,
y a su vez tenindose en cuenta las particularidades, caractersticas y la naturaleza del
Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de
aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual.
8.2.6. Nuestro sistema normativo
54. Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el artculo 345-A del
Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma
de dinero o, b) la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta
por dos soluciones de carcter alternativo pero a la vez con el carcter de excluyentes
y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no solo comprende la indemnizacin por el menoscabo material sino tambin
el dao personal.
El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Aun sostiene
que (...) en sentido estricto puede definirse como una obligacin impuesta por la ley,
por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa (...) la obligacin legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar renta o
patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen ser desiguales(79).
La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del perjuicio, como las
pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de referentes para identificar al cnyuge ms perjudicado, la magnitud del perjuicio y el quantum indemnizatorio.
(78) Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible,
asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual
que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de
alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse
matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre
un dao debe ser indemnizado.Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto
completo en el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/artculos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf>.
(79) La Pensin Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia. N5, octubre, 1999. pp. 40 y 41.
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55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago peridico,
no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino la de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe
tener en cuenta que se ordena la indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin
de los alimentos que pudiera corresponder al cnyuge mencionado.
En el Derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la ruptura
matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el Derecho espaol y francs
tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin indemnizatoria(80).
56. En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex Plcido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnizacin en
este tipo de divorcio era aplicable como fundamentos los criterios de equidad, el
principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos(81) debe considerarse subsumido en la equidad; y,
por otro lado, en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal consideramos
que como la indemnizacin debe comprender no solo al cnyuge sino tambin a las
consecuencias perjudiciales recadas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad
familiar, como fundamento de dicha indemnizacin, resulta mucho ms apropiado y
comprensivo(82).
(80) Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. Ob. cit., p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente
al mantenimiento durante tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada
prestacin cornpensatoire en virtud de la cual (...) uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. El Cdigo
Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El cnyuge al que la separacin o divorcio
produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin
judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...). Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de
perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N123, Lima, diciembre de 2007, pp. 150 y 151.
(81) El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla
arreglado a la justicia y a la equidad; por lo tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa
tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin
para su indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede
ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso concreto, el cnyuge ms
perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar. 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado,
c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal
que excluya su aplicacin.
(82) Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo de 2001, 17 de enero de 2003, 23
de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin
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En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual.
57. En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio
expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Len
Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnizacin
prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por
lo tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que
se trata de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide
en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto lineas arriba. En consecuencia,
no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal e las concausas, entre otras.
58. Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es la naturaleza jurdica de la misma, sus alcances y si el juez fija tal indemnizacin de oficio, a pedido de
parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho comparado, puede establecerse vlidamente que, la indemnizacin tiene dos componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar
por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo cnyuge(83).
En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse tiene una
naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurdica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero tambin
se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir, que
es de naturaleza legal.
59. Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn(84), particularmente no es necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto,
causa y nicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las
partes. Vase en: Pinto Andrade, Cristbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas
de hecho, primera edicin, Editorial Bosch S.A. Barcelona, 2008, p.131.
(83) Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N19142009-Lima Norte, publicada el 30 de setiembre del 2010, dej establecido que: Si bien puede
considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoracin del dao moral
o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge hubiera causado a su propia autoestima
y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado
(como es la alegada infidelidad del espeso).
(84) La antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin.
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una indemnizacin a favor de este? Sera improcedente por falta de inters para obrar
en el cnyuge solicitante.
66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del dao personal o
dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos. An ms, se ha sostenido que
un criterio vlido de clasificacin es aquel que considera que los daos solamente se
clasifican en patrimoniales y morales.
En principio, el dao personal a que alude la primera norma citada lo identificamos
como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en el artculo 1985 del
Cdigo Civil.
67. El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez Sessarego(94), aunque
no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del
concepto de dao a la persona, el dao biolgico del dao a la salud. El dao biolgico representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin, de modo objetivo,
a la lesin causada en la integridad psicofsica de la vctima(95).
68. El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha
llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones como el dao
a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas, practicar deportes, escuchar msica, viajar, asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales
como los parientes), el dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por via sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico (perturbacin
de la personalidad de la vctima de carcter patolgico)(96).
69. Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen que el dao
al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la persona, sera el dao
ms grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano(97).
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las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades
para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida
sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la accin de los dems en el
seno de la sociedad (...). Esta particular situacin posibilita que el proyecto se cumpla, total o
parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisin fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser Impredecible. Puede esperarse de l, en consecuencia, la formulacin de cualquier proyecto. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, N10, Lima, diciembre, 1996.
(98) Cfr.: Galds, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida?. En: AA.W. Persona, Derecho y Libertad, Ob. cit., p. 412.
(99) Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.
(100) Vase: Diez Cceda, Joel. El Darlo a la Persona y el Daba al Proyecto de Vida, una aproximacin
a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Per, 2006, p. 124 y ss.
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desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia(101), como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo
en los ms remotos, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad.
Adems, para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte
grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras reas del derecho de daos, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podra analizarse la
posibilidad de su aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado.
En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de la relacin o nexo de
causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la separacin de hecho o, en
su caso, con el divorcio en s.
71. De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a
la persona y el dao moral es de gnero a especie(102). Sin embargo, cabe advertir que
el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar el concepto de dao moral,
pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a la persona(103), tal como ocurre
en la norma contenida en el artculo 1322(104), y en otros casos, con un alcance ms restringido y especfico como en el supuesto del artculo 1984(105) y, aun diferencindolo
del dao a la persona como ocurre en el artculo 1985(106).
(101) Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o
que el dao a la salud y no puede confundirse con el dao moral-dolor o con el dao psquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonoma, porque el proyecto de vida
a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir
existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena. de acuerdo con su ms ntima vocacin. Cfr. Mosset lturraspe, Jorge. El valor de la vida humana, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y
31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego.
(102) Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edicin actualizada
y aumentada, Gaceta Jurdica S.A., Lima, Per, 2003, p. 181.
(103) Cfr.: Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edicin, Grafotcnica
Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.
(104) Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
(105) Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
(106) Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el
dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre
el hecho y el dao producido.
El manto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
191
(107) Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco, Lima. 1985, p. 214.
(108) La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N1782-2005
-Lima, se ha pronunciado sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: <http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp>., ha establecido que:
(...) es necesario recalcar que este dao, que no solamente tiene connotaciones de orden econmicomaterial, que se suscita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico
de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el cnyuge
disidente.
(109) Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona
como dao moral. Ob. cit., p. 122.
(110) Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones, una
de ellas lo identifica con el dao a la persona, y la otra, establece una relacin de gnero a especie. As expresa que: En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto dao moral.
Una amplia, que se confunde con la de dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona. En: Derecho de las personas, dcimo primera edicin actualizada y aumentada, Editora Jurdica Grijley,
Lima, 2008, p. 473.
(111) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Dao moral y psicolgico, dao a la psiquis. Segunda edicin actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212.
(112) Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 208-212.
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conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto(113).
73. Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de velar por la
estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin compensatoria como ocurre en el Derecho
espaol, en donde el juez est autorizado a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto
sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo.
74. Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido dentro
del dao a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir un enriquecimiento Justo que signifique
un cambio de vida para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un mnimo o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del dao moral, entre otros(114).
De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro
cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente
el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duracin del condiciones matrimonio y de vida en comn, y an las condiciones econmicas, sociales y culturales de
ambas partes(115).
(113) En la Casacin N1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge perjudicado, que el juez no est obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino
que queda a su criterio razonado aplicar la ms conveniente al cnyuge perjudicado en funcin
tambin a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...).
(114) Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. Diez Reglas sobre Cuantificacin del Dao Moral. Vase en: Revista Jurdica Argentina La Ley, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y
Especial, Flix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1a edicin, Buenos Aires, 2007, p. 181 y ss.
(115) En el plano del Derecho Comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modificado por el
artculo 9 de la Ley 15/2005 del 8 de julio de 2005, formula un listado de circunstancias que el
juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensacin econmica:
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin
temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo
en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
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simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge ms perjudicado?
80. En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el juez bajo el nico y
simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin
referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista
prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado
no est obligado a fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello(118). Si la
parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso concreto. El juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems, el juez vulnerara el principio
de contradiccin y el derecho de defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la
indemnizacin, pues lo sorprendera con una decisin de tal ndole y, por lo tanto, se
lesionara sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que
el juez, en este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretenderla aplicar la parte de
la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios.
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tpico(119) y ha sostenido que (...) todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran emitido resolucin
contraviniendo el principio de congruencia procesal; mxime si se tiene en cuenta que
(118) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario oficial El Peruano, se ha
estableci que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms
perjudicado, deben hacerlo (...) de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los
casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizacin alguna o [la] adjudicacin preferente [de bienes].
De igual forma, en la Casacin N1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se
ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte automticamente a uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que
tal calificacin ser producto de una correcta valoracin de los medios probatorios dentro de
una debida motivacin tctica y jurdica (...) de tal modo que de no existir suficientes medios
probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla ms adelante el mismo dispositivo (...).
(119) Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando asilo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso sealar que hasta la fecha no
se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.
196
197
(122) Hernando Devis Echanda define a la carga como: un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para
beneficio y en inters propio, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el
derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales.
En: Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, quinta edicin, Vctor P. de Zavalaga Editor,
Buenos Aires, 1981, pp. 420 y 421.
(123) En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin
procesal, afirmndose que la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe solo obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin
o pena); en cambio si la abstencin del acto hace perder solo los efectos tiles del acto mismo,
tenemos la figura de la carga, (...) obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque
cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay
carga, para la tutela de un inters propio. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Processuale
Civil, Tomo II. Padova, 1938, p. 338, citado por Garca-Cuerva Garca, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil, Xavier Abel Llunch y Joan
Pic I Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.
198
vlidamente como un pedido o petitorio implicito(124), como resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hiptesis, el juez en la decisin final debe
pronunciarse sobre la fundabilidad positiva o negativa de los indicados perjuicios
y, por consiguiente, si ordena o no una indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de pruebas, as como de los indicios y presunciones que surjan del
proceso(125).
83. Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios, las
presunciones legales absolutas y relativas, las presunciones judiciales, la ficcin legal. As por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artculo 461
del Cdigo Procesal Civil(126).
Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de
las partes en el proceso puede dar lugar a que el juez extraiga conclusiones en contra
(124) Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una
de las hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tcticas Procesales, 1a edicin, Nova Tesis Editorial Jurdica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances
para la formulacin de una teora de las decisiones implcitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolucin implcita inferida: a) de la simple omisin decisorio, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y an argumenta a favor de la cosa juzgada implicita, vase en: Procedimiento Civil y Comercial 1, Editorial Juris, Rosario Santa Fe, 1991,
p. 105 y ss.
(125) Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez de oficio seale una indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvencin: Considerar por lo tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge perjudicado, asumiendo que su
sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin,
como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems dicha interpretacin afectara
principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia
que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento
en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular
en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvencin. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid-Espaa, 2009, pp. 525-550.
(126) Artculo 461.- Efectos de la declaracin de rebelda.
La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos n la demanda, salvo que:
Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
La pretensin se sustente en un derecho indisponible;
Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, este no fue acompaado a la demanda; o
El juez declare, en resolucin motivada, que no le causa conviccin.
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de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva segn
previsin del artculo 282 del citado cuerpo normativo(127).
84. Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio introducen sus
alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la indemnizacin en la demanda
o en va reconvencional; por el contrario, ser suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio(128). Por lo tanto, el juez en este tipo de procesos,
como el de divorcio que se analiza, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusin procesal, entre otros,
y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de
defensa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es
de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa(129), sobre todo atendiendo a la
naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de Estado Democrtico y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin.
85. Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto
de manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional
frente al Estado y a la vez la formulacin de una pretensin procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el juez al interpretar la demanda y, en su caso, la
contestacin de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor
o de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y
sus bases fcticas. En consecuencia, l debe analizar los hechos relevantes y petitorios
formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la produccin de pruebas y el contenido de una decisin justa.
200
86. Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar
la demanda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la
separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema.
Ser suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de
la separacin de hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que
por tal razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus
menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con
su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del
juez del sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de conviccin necesarios, el juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella condicin.
Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de los
actos postulatorios. En tal hiptesis, el juez tiene el deber de considerar en la etapa
correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios.
87. En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los principios
pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales, como ocurre en
la prescripcin extintiva, la que en va de interpretacin no puede ser considerada(130).
En consecuencia, los textos de la demanda y contestacin de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero tambin se puede interpretar las alegaciones
que hicieran los litigantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por lo tanto,
cabe preguntamos: hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al
perjuicio?
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos controvertidos, con el objeto de que el juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No
obstante ello, cabe an la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos
en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural(131); en suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la fijacin de los puntos controvertidos, el juez debe correr traslado a la parte contraria para
darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca
(130) Cfr.: Peyrano, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Libreria Juris, Rosario, Argentina, 2008, pp. 103 y 104.
(131) La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139, inciso 6) tiene una configuracin legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene
dos instancias, salvo disposicin legal distinta.
201
la parte interesada ser de actuacin inmediata(132), con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el juez pueda disponer para
identificar al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes
con relacin al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trmite y resultado
del proceso con la normas de Derecho de Familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el arco del Estado Democrtico y Social de Derecho que reclama
nuestra Carta Poltica y, por lo tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio(133).
9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudicacin
88. Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino
que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario considerar el principio onus
probandi, esto es la carga de la prueba(134), la que en nuestro sistema procesal civil est
regulada expresamente(135).
Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin procesal, que
contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar,
cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que
deben fundamentar su decisin e indirectamente establece a consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte(136).
(132) Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previa para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus acompaados (prueba trasladada, con las condiciones
de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.
(133) Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con semejante criterio tambin se admite que el demandado,
despus de la contestacin de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida l contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque, Jos Roberto. Efectividad del
Proceso y Tcnica Procesal. Traduccin Juan Jos Monroy Palacios y Christian Delgado Surez, 1a edicin, Libreria Communitas E.I.R.L., Lima Per, 2010, pp. 191 y 193.
(134) En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la
primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es
una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligacin procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de
no hacerlo se le impone una sancin jurdica; por lo tanto, en la carga procesal el vnculo se impone al sujeto en su propio inters, en tanto que en la obligacin tal vnculo se impone en inters ajeno. Cfr.: Devis Echanda, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I, Temis,
Bogot, 2002, p. 401.
(135) Artculo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposicin diferente, la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos.
(136) Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, novena edicin, Editorial ABC, Bogot, 1988, p. 149.
202
89. La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en virtud de la cual se
atribuye a ellas qu hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los
hechos en los que funda su pretensin y el demandado los hechos que sustenta sus
defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al juez que establece cmo debe
considerar la probanza de los hechos y, por lo tanto la fundabilidad de la pretensin o,
en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que
va fallar.
Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de daos, o la adjudicacin de bienes, derivados de la separacin de hecho; y, de forma similar, la parte
demandada puede reconvenir similar pretensin, alegando ser el cnyuge ms perjudicado. Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente
pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata.
En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado.
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga de probar
los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez desestimar este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idneos para
identificar al cnyuge perjudicado y, por lo tanto, habilitado para pronunciarse sobre la
indemnizacin sealada por la ley(137).
(137) As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin
N2366-2009-Lima Norte, publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando: Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar que el cnyuge perjudicado con la
separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una situacin que no ha provocado,
y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del accionante cuando sus
cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir
al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa
que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como
denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican el evidente abandono material que
sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.
203
90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el juez puede disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la separacin. No est
dems precisar que la iniciativa probatoria del juez tiene lmites a) se circunscribir a los
hechos alegados por las partes, aun cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no
se haya formulado pretensin pero si hechizos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes.
Por lo tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de
las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurdica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisin
justa(138).
Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de
parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de
oficio, y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos.
91. En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse
comprendido dentro del dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuracin de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el perjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge
en los hechos que motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una
mayor indemnizacin.
10. LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE
PROCESO
92. La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas
111, adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin, solicitando que el
demandante la indemnice por dao moral y personal, pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S/.250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el
proceso segn su naturaleza procesal, el juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes,
declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y, en
consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; en
(138) Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema
afirmando: () en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes.
De ah la acertada diferenciacin de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostracin y de verificacin. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los
otros, confluyan al mismo punto. Sistema dispositivo y prueba de oficio, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101.
204
consecuencia, ordena que el demandante pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia
93. La sentencia entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en la parte referida al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se concluye que:
a) ha recibido asistencia econmica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha
promovido actos de violencia fsica en agravio de la demandada, c) ha rehuido el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se
le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligacin,
d) ha iniciado un proceso judicial del divorcio; por lo que resulta innegable que con la
conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en comn.
Asimismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) se toma
en cuenta el tiempo de separacin de hecho, c) tambin el tiempo que desatendi las
necesidades bsicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensin alimenticia
a favor de la demandada.
10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia
94. La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba fundada la pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores de edad y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. En consecuencia, se confirm, entre otros, el monto
indemnizatorio de S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el juez.
En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge perjudicada, pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn, c) posteriormente, asumi la tenencia y educacin de los hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del
demandante.
Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cnyuge
inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar una indemnizacin
por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la
consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una
pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin.
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En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el juez corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado
en el proceso, tanto ms que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio.
En resumen, el juez, amparando la reconvencin en parte, ha sealado un monto indemnizatorio solo por concepto de dao moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del juez ha considerado a la demandada como cnyuge inocente y
perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnizacin a favor de esta
por el dao y perjuicio sufrido.
Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el juez reduce el mbito de la indemnizacin y
lo circunscribe al dao moral.
10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia
95. En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnizacin, de
considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley. En tal sentido, se fij
como uno de los puntos controvertidos: establecer si producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cul es el monto indemnizatorio.
El juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin reconvencional, estimndola en parte. Por lo tanto, las instancias de mrito han observado el principio de
congruencia observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado
sobre el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es suficiente que la parte interesada demandante
o demandada haya alegado en primera instancia hechos relacionados con su calidad
de cnyuge ms perjudicada para que el juez tenga que pronunciarse en la sentencia
sobre tal peticin implcita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el
derecho de defensa de la parte contraria.
96. No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia, es
necesario precisar lo siguiente:
A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao moral, tambin origina
un desequilibrio econmico en la demandada, pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de l sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de
dinero para sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo
que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuerzo econmico de la demandada no fue
206
(139) Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral,
aunque no en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha
establecido que el dao a la persona es el gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de
que el dao moral est comprendido dentro del dao a la persona; empero, en algunos casos
el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como sinnimos.
(140) Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del
derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y
207
por la causal de separacin de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mrito(141).
97. En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista tambin se
advierte que:
A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinacin del quantum indemnizatorio, y as lo hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cnyuge inocente, pues no dio motivo a la
separacin de hecho, por el contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos.
Tambin puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la
indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los gastos para
que el actor obtuviera su ttulo de docente.
B) Asimismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales
por cuales habra existido un desequilibrio econmico, como sera el de: a) relacionar la situacin material de un cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la que tena durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada
sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de vida matrimonial; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de
subjetividad, pero que adems la Sala no precisa cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin del citado proyecto de vida.
11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN
98. En el recurso de casacin interpuesto por el actor, este invoc como infraccin normativa la aplicacin indebida del artculo 345-A del Cdigo Civil, alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha
sido acreditado por la demandada. Tambin aleg que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los daos y perjuicios ni del dao moral, pues no
se prob que el recurrente hubiere contrado compromiso con otra mujer, como sera
una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial.
perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.
(141) El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la confusin
a travs del proceso con la intencin de provocar una incertidumbre daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia, o cuando se recurre
al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede darse en el curso de la
actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: Gozaini, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.
208
Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, alegando que las
sentencias del juez y de la Sala Superior son contradictorias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la
inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe
una adecuada motivacin.
99. Como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent esencialmente
en que la demandada le remita dinero al actor para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, que adems tuvo que efectuarse un prstamo de dinero
para remitrselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada
y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin,
bienes que fueron vendidos por el actor, adems de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00 (seis mil dlares americanos), dejndola en el ms completo
abandono moral y material.
Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm que el
actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a preocuparse por
sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta relacin con tercera persona
no constituye el nico hecho sustentatorio de la reconvencin, y en todo caso, esta ha
sido amparada por los otros hechos alegados y probados.
100. La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es la ms perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando
las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentara en parte el dao moral), no obstante dicha omisin
no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y nico de
la reconvencin, y adems la eventual subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin impugnada.
101. En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradiccin entre las dos
sentencias de mrito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente
no es el nico hecho que sustenta la reconvencin y la omisin de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensin principal de divorcio por separacin de hecho sino tambin en cuanto a la reconvencin, y particularmente ha motivado tctica
y jurdicamente la fundabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a esta como la cnyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco
se verifica infraccin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.
En conclusin, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin interpuesto
por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.
209
(142) El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del
derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias:
en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al
resuelto en la casacin que origina el precedente.
210
En consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos
que pudiera corresponderle.
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Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo 333, inciso 12 del propio Cdigo Civil.
Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artculos 143
de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unnime que:
a) Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 426
a 430.
b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:
1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violencia familiar,
los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza los principios y
normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre otros, en razn de las responsabilidades constitucionales sobre proteccin de la familia y promocin del
matrimonio; la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de
las relaciones sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad
con lo dispuesto en la Constitucin Poltica del Estado cuyos artculos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente:
Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;
216
217
ndice
General
Prlogo.................................................................................................................
Introduccin........................................................................................................ 11
Captulo 1
Divorcio por separacin
de hecho
I. DIVORCIO Y TENDENCIAS JURDICAS...................................................
17
17
19
21
22
25
1. Incorporacin legislativa.......................................................................
25
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29
30
Captulo 2
La indemnizacin en
la separacin de hecho
220
I. EN EL DERECHO NACIONAL....................................................................
35
36
2. Anlisis normativo..................................................................................
37
37
39
43
43
2. Modelos jurdicos...................................................................................
44
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48
50
52
58
Captulo 3
Naturaleza jurdica
de la indemnizacin
I. A MODO DE PREFACIO.............................................................................
63
65
66
66
2. Importancia de su determinacin......................................................
67
69
69
2. Enfoques jurdicos..................................................................................
70
70
74
83
85
Captulo 4
La obligacin
legal indemnizatoria
I. CONTRASTE DE ENFOQUES....................................................................
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90
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96
Captulo 5
Concepto y caractersticas
I. CONCEPTO LEGAL...................................................................................... 107
II. RELEVANCIA DE LOS CONCEPTOS......................................................... 108
III. CONCEPTO DOCTRINAL........................................................................... 109
IV. CARACTERSTICAS....................................................................................... 110
1. Es una obligacin legal......................................................................... 110
2. Es personalsimo..................................................................................... 113
3. Declarado judicialmente....................................................................... 114
4. Procede a pedido de parte (y de oficio).......................................... 114
Captulo 6
Anlisis procesal
de la indemnizacin
I. PROCEDENCIA DE PARTE O DE OFICIO?............................................ 119
1. Peticionado por la parte....................................................................... 119
2. Procedencia de oficio............................................................................ 121
222
Captulo 7
Planteamientos concluyentes
I. CONCLUSIONES.......................................................................................... 139
II. RECOMENDACIONES................................................................................. 141
Apndice
Tercer Pleno Casatorio Civil................................................................ 147
223