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JURDICO No. 7
JULIO
2015
TABLA DE CONTENIDO
Jurisprudencia
Sentencias de la Corte Constitucional
Sentencia T 121 de 2015
Normativa
Resoluciones
Resolucin 2549 de 2015
Resolucin 2744 de 2015
Resolucin 1912 de 2015
Conceptos Jurdicos
Lmites temporales para la radicacin de las cuentas en las EPS
Deber de las ESE departamental de disponer de espacio para morgue
Descuento de la retencin en la fuente para el clculo del IBC
Impacto actualizacin Plan Obligatorio de Salud en la prestacin de servicios NO
POS de la poblacin pobre y vulnerable, ordenados por fallo de tutela
Giro directo a profesionales independientes de salud
Liquidacin de contratos de prestacin de servicios de salud
Aporte en salud de los beneficiarios de la pensin compartida
Cumplimiento de la Ordenanza 019 de 2001 expedida por la Honorable Asamblea
Departamental del Magdalena.
Consulta sobre la exencin concurrente de pagos de cuotas moderadoras y copagos
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JURISPRUDENCIA
I.
(i) El hijo de la actora, quien tena 12 aos al momento de instaurar la tutela, naci con una
enfermedad congnita denominada epispadias (malformacin del pene).
(ii) El mdico tratante dictamin que dicho padecimiento comprende el encordanamiento dorsal
del pene, por lo que orden los procedimientos quirrgicos: correccin de hipospadias y
correccin de angulacin del pene.
(iii) Segn la demandante, de manera verbal, la EPS le inform que slo poda autorizar el primer
procedimiento, sin proceder a la correspondiente correccin de la curvatura del pene.
(iv) Ante esta situacin, la actora acudi nuevamente al mdico tratante, quien segn ella le
manifest que ambas cirugas son necesarias, mxime cuando su hijo se encuentra entrando en
la adolescencia, con el fin de evitar secuelas fsicas y emocionales.
1.3. Solicitud de amparo constitucional
1.3.1. Con fundamento en los hechos relatados, la demandante solicit al juez constitucional que
ordenara la realizacin de los procedimientos ordenados por el mdico tratante (correccin de
hipospadias y la correccin de angulacin del pene). Igualmente, requiri que se ordenara a la
EPS exonerarla de la cancelacin de copagos y/o cuotas moderadoras que se llegasen a causar
por la prestacin de los servicios.
1.3.2. Para sustentar su solicitud, hizo un recuento pormenorizado de la jurisprudencia de esta
Corporacin, desde la proteccin del derecho a la salud a travs de la conexidad, hasta su
reconocimiento como derecho fundamental autnomo. A continuacin, refiri a la importancia de
su defensa en tratndose de nios, para lo cual rese lo dispuesto en el artculo 44 de la Carta,
en concordancia con la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 1989.
A partir lo anterior y debido a la situacin de especial vulnerabilidad en la que se encuentran los
nios, enfatiz que es una obligacin particular del Estado, de la sociedad y de la familia velar
por su efectiva proteccin. Por ello, a su juicio, la accin de tutela se torna en el mecanismo
idneo para proteger el derecho fundamental invocado.
1.3.3. En cuanto al asunto de fondo, adujo que es responsabilidad de las EPS el aseguramiento
de sus afiliados, que comprende entre otras el acceso efectivo y de calidad a la prestacin de
los servicios que se requieran para garantizar el derecho a la salud. En cuanto a los
medicamentos o procedimientos excluidos del POS, apunt que la jurisprudencia de la Corte ha
sealado ciertos requisitos, que se cumplen en este caso y que en sus palabras defini de la
siguiente manera: (i) que exista una orden del mdico tratante adscrito a la EPS; (ii) que esta
ltima se niegue a prestar el servicio por no estar contemplado en el plan obligatorio; (iii) que
aquel se requiera para garantizar la salud y no pueda ser sustituido por otro dentro del POS; y
(iv) que no cuenten con capacidad econmica suficiente para acceder a lo prescrito por el mdico
tratante.
Finalmente, debido a que carece de recursos econmicos, indic que no le deban imponer la
carga de pagar los copagos y/o las cuotas moderadoras para los servicios que su hijo requiera,
pues ello afectara su acceso efectivo a lo ordenado por los profesionales de la salud.
1.4. Contestacin de la parte demandada
La Empresa Promotora de Salud Coomeva EPS guard silencio durante el trmino otorgado por
la autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIN
2.1. Sentencia de primera instancia
En sentencia del 4 de junio de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantas de Barranquilla resolvi declarar la improcedencia del amparo deprecado.
A juicio del a-quo, la accin no resultaba procesalmente inviable, pues el artculo 41 de la Ley
1122 de 2007 le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud la competencia para dirimir este
tipo de controversias4. Aunado a lo anterior, seal que en la sentencia C-119 de 20085, al decidir
la exequibilidad del citado artculo, esta Corporacin consider que dicha atribucin, de
naturaleza jurisdiccional, sera principal y prevalente. De manera que la accin de tutela slo
estara llamada a proceder ante el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Visto lo anterior, en criterio del juez de instancia, no se evidencia tal situacin apremiante frente
al caso concreto y tampoco se observa que la demandante hubiese acudido a la referida
Superintendencia, en uso de la va procesal dispuesta para resolver la controversia propuesta.
2.2. Impugnacin
En la oportunidad procesal, la accionante impugn el fallo de tutela sin aducir razones distintas
a las propuestas en la sustentacin de la demanda.
2.3. Sentencia de segunda instancia
En sentencia del 31 de julio de 2014, el Juzgado Sptimo Penal del Circuito de Barranquilla que
decidi confirmar la decisin del a-quo, bsicamente por las mismas razones esbozadas por dicha
autoridad.
2.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso
El artculo mencionado y su literal a) disponen que: Con el fin de garantizar la efectiva prestacin del derecho a la
salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artculo 116 de la
Constitucin Poltica, la Superintendencia Nacional de Salud podr conocer y fallar en derecho, con carcter
definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras
de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario ().
5
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
4
(i) Historia clnica perteneciente al menor Diego Andrs Velilla, en la que se indica que padece
hipospadias y encordamiento del pene, y que fue operado a los dos aos de edad. Por lo dems,
como plan de manejo, figura la correccin de ambas condiciones (cuaderno 1, folio 24).
(ii) Solicitud de procedimiento quirrgico de correccin de hipospadias (cod. 584500) y correccin
de angulacin peneana (cod. 649804), dispuesta por el mdico tratante (cuaderno 1, folios 25 a
26).
(iii) Copia de tarjeta de identidad del menor YY, en la que figura como fecha de nacimiento el 11
de octubre de 2001 (cuaderno 1, folio 27).
2.4 Pruebas decretadas por la Sala de Revisin
En Auto del 9 de febrero del ao en curso, el Magistrado Sustanciador decret la prctica de
pruebas destinadas a establecer: (i) si los procedimientos ordenados por el mdico tratante ya
haban sido realizados; y (ii) si la Superintendencia Nacional de Salud se haba pronunciado sobre
el asunto. De igual manera, (iii) se pregunt sobre la capacidad econmica de la accionante y de
su ncleo familiar; y (iv) del tipo de afiliacin en salud
Vencido el trmino otorgado por esta Corporacin y a pesar del requerimiento, no se recibi
respuesta alguna por la accionante. Por su parte, mediante escrito radicado en esta Corporacin
el 19 de marzo del ao en curso, Coomeva EPS indic que la seora XX, actualmente, se halla
retirada de la EPS, en donde se encontraba afiliada como cotizante dependiente. Tambin arguy
que, en este momento, se espera la valoracin del menor para reprogramar el procedimiento
quirrgico de reparacin de hipospadias, mas no se refiri a la correccin de angulacin
peneana6.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
3.1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en la accin de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artculos 86 y 241.9 de la Constitucin Poltica.
El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 10 de noviembre de 2014, proferido por la
Sala de Seleccin nmero Once.
3.2. Planteamiento del caso, problema jurdico y esquema de resolucin
3.2.1. La seora XX instaur accin de tutela contra Coomeva EPS, con el fin de que se ordenara
a esta empresa autorizar los procedimientos ordenados por el mdico tratante de su hijo, quien
padece una enfermedad congnita denominada epispadias (malformacin del pene).
Segn la demandante, en su caso, se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia
de este Tribunal para ordenar la realizacin de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud, ya que fueron ordenados por el mdico tratante, no existen otros dentro del plan que
6
Sentencias T-134 de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
En la Sentencia T-460 de 2012, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio, se indic que la prestacin del servicio de salud
debe ser oportuna, lo cual implica que el usuario debe gozar de la prestacin del servicio en el momento que
corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta caracterstica incluye el derecho
al diagnstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.
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Sentencia T-460 de 2012, en la cual se cita la Sentencia T-760 de 2008.
10
Sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
11
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
12
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
13
El artculo 1 de la ley en cita establece que: La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a
la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de proteccin. Por su parte, el artculo 2 dispone: El derecho
fundamental a la salud es autnomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservacin, el mejoramiento y la promocin de
la salud. El Estado adoptar polticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promocin, prevencin, diagnstico, tratamiento, rehabilitacin y paliacin para todas las personas.
De conformidad con el artculo 49 de la Constitucin Poltica, su prestacin como servicio pblico esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable direccin, supervisin, organizacin, regulacin, coordinacin y control
del Estado.
8
grosso modo, dimensiones positivas y negativas. En las primeras, el Estado tiene el deber de
sancionar a quienes dilaten la prestacin del servicio, as como generar polticas pblicas que
propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la poblacin; mientras que, en las segundas,
se impone el deber a los actores del sistema de no agravar la situacin de salud de las personas
afectadas17.
3.3.6. En cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha
destacado que se trata de aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinmico,
que fijan lmites para su regulacin y que le otorgan su razn de ser. As, en la citada Sentencia
C-313 de 2014, se indic que:
[A] partir de dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual
aparece como un lmite para las mayoras, de tal modo que decisiones del principio
mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo
como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho. Para la Corte, tales
responsabilidades de respeto, proteccin y garanta son congruentes con las obligaciones legales de carcter general
de respeto proteccin y cumplimiento, establecidas en la observacin 14. No encuentra la Sala razones para censurar
ninguna de las tres responsabilidades que el legislador estatutario le endilga al Estado colombiano en materia de la
bsqueda del goce efectivo del derecho. Ahora, advierte la Corporacin que el precepto adoptado por el legislador
debe comportar una interpretacin amplia del derecho objeto de regulacin, por ende, la norma, segn la cual,
nicamente seran responsabilidad del Estado las tres obligaciones estipuladas en el enunciado legal, no es de recibo
en el ordenamiento constitucional colombiano.
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El artculo 5 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el
goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deber:
a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar
decisiones que lleven al deterioro de la salud de la poblacin y de realizar cualquier accin u omisin que pueda
resultar en un dao en la salud de las personas;
b) Formular y adoptar polticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y
oportunidades para toda la poblacin, asegurando para ello la coordinacin armnica de las acciones de todos los
agentes del Sistema;
c) Formular y adoptar polticas que propendan por la promocin de la salud, prevencin y atencin de la enfermedad
y rehabilitacin de sus secuelas, mediante acciones colectivas e individuales;
d) Establecer mecanismos para evitar la violacin del derecho fundamental a la salud y determinar su rgimen
sancionatorio;
e) Ejercer una adecuada inspeccin, vigilancia y control mediante un rgano y/o las entidades especializadas que se
determinen para el efecto;
f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, segn
las necesidades de salud de la poblacin;
g) Realizar el seguimiento continuo de la evolucin de las condiciones de salud de la poblacin a lo largo del ciclo de
vida de las personas;
h) Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en funcin de sus
principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garanta al derecho
fundamental de salud;
i) Adoptar la regulacin y las polticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y
garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la
poblacin;
j) Intervenir el mercado de medicamentos, dispositivos mdicos e insumos en salud con el fin de optimizar su
utilizacin, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse
una grave afectacin de la prestacin del servicio.
y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jurdico. // Por lo que tiene que ver con
la interrelacin, estima la Corte que es perfectamente explicable, dado que la afectacin
de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mismsimo
derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una perspectiva
terica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce pleno del derecho.
De conformidad con lo previsto en el artculo 6 de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud
incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibili-dad, la aceptabilidad, la accesibilidad y
la calidad e idoneidad profesional18.
Ms all de que cada uno de estos elementos identifica aspectos esenciales del derecho y que
constituyen la fuente de las obligaciones del Estado y de otros actores del sistema, no deben
entenderse como parmetros independientes, pues de su interrelacin depende la efectiva
garanta del derecho a la salud. Especficamente, en relacin con cada uno de ellos, se ha dicho
que: (i) la disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de
medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologas,
instituciones de salud y personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de
la poblacin; (ii) la aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso
de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de
su etnia, comunidad, situacin sociocultural, as como su gnero y ciclo de vida.
Por su parte, (iii) la accesibilidad corresponde a un concepto mucho ms amplio que incluye el
acceso sin discriminacin por ningn motivo y la facilidad para acceder fsicamente a las
prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estn al alcance
geogrfico de toda la poblacin, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea
la necesidad de garantizar la accesibilidad econmica y el acceso a la informacin.
Finalmente, (iv) la calidad se vincula con la necesidad de que la atencin integral en salud sea
apropiada desde el punto de vista mdico y tcnico, as como de alta calidad y con el personal
idneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.
En relacin con cada uno de ellos la norma en cita establece que: a) Disponibilidad. El Estado deber garantizar
la existencia de servicios y tecnologas e instituciones de salud, as como de programas de salud y personal mdico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema debern ser respetuosos de la tica mdica as como de las
diversas culturas de las personas, minoras tnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades
socioculturales y cosmovisin de la salud, permitiendo su participacin en las decisiones del sistema de salud que le
afecten, de conformidad con el artculo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud
relacionadas con el gnero y el ciclo de vida. Los establecimientos debern prestar los servicios para mejorar el
estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologas de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro
del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminacin, la accesibilidad fsica, la asequibilidad econmica y el acceso a la informacin;
d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologas de salud debern estar centrados
en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista mdico y tcnico y responder a estndares de calidad aceptados
por las comunidades cientficas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente,
enriquecida con educacin continua e investigacin cientfica y una evaluacin oportuna de la calidad de los servicios
y tecnologas ofrecidos.
18
3.3.7. En lo que atae a los principios que se vinculan con la realizacin del derecho a la salud,
desde el vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro homine,
equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad libre eleccin,
solidaridad, eficiencia, e interculturalidad19. Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondar en
cuatro de ellos, que resultan relevantes para resolver el asunto objeto de revisin.
El artculo 6 de la Ley 1751 de 2015 contempla que: a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano
gozarn efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro homine. Las autoridades y dems actores del sistema de salud, adoptarn la interpretacin de las normas
vigentes que sea ms favorable a la proteccin del derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El Estado debe adoptar polticas pblicas dirigidas especficamente al mejoramiento de la salud de
personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial proteccin;
d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisin
de un servicio ha sido iniciada, este no podr ser interrumpido por razones administrativas o econmicas;
e) Oportunidad. La prestacin de los servicios y tecnologas de salud deben proveerse sin dilaciones;
f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y especficas para garantizar la atencin
integral a nias, nios y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitucin
Poltica. Dichas medidas se formularn por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) aos, de los (7) a los catorce (14)
aos, y de los quince (15) a los dieciocho (18) aos;
g) Progresividad del derecho. El Estado promover la correspondiente ampliacin gradual y continua del acceso a
los servicios y tecnologas de salud, la mejora en su prestacin, la ampliacin de capacidad instalada del sistema de
salud y el mejoramiento del talento humano, as como la reduccin gradual y continua de barreras culturales,
econmicas, geogrficas, administrativas y tecnolgicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la
salud;
h) Libre eleccin. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible segn
las normas de habilitacin;
i) Sostenibilidad. El Estado dispondr, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y
suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con
las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El sistema est basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores econmicos,
las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilizacin social y econmica de los recursos, servicios
y tecnologas disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la poblacin;
l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el pas y en el mbito global, as como
el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida
y en los servicios de atencin integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prcticas y
medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperacin de la salud en el mbito global;
m) Proteccin a los pueblos indgenas. Para los pueblos indgenas el Estado reconoce y garantiza el derecho
fundamental a la salud integral, entendida segn sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el
Sistema Indgena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);
n) Proteccin pueblos y comunidades indgenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los
pueblos y comunidades indgenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizar el derecho
a la salud como fundamental y se aplicar de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.
Pargrafo. Los principios enunciados en este artculo se debern interpretar de manera armnica sin privilegiar
alguno de ellos sobre los dems. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de
sujetos de especial proteccin constitucional como la promocin del inters superior de las nias, nios y mujeres en
estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial proteccin.
19
3.3.7.1. El principio de continuidad en el servicio implica que la atencin en salud no podr ser
suspendida al paciente, en ningn caso, por razones administrativas o econmicas, entre otras
razones, porque ello constituira un agravio a la confianza legtima. Sobre este punto, en
reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que: Una de las caractersticas de todo servicio
pblico, atendiendo al mandato de la prestacin eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su
continuidad, lo que implica, tratndose del derecho a la salud, su prestacin ininterrumpida,
constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social. () [La] Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atencin en
salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido
o retardado, antes de la recuperacin o estabilizacin del paciente.20
La importancia de este principio radica, primordialmente, en que permite amparar el inicio,
desarrollo y terminacin de los tratamientos mdicos, lo que garantiza la integralidad en la
prestacin de los servicios, hasta tanto se logre la recuperacin o estabilidad del paciente. Por
ello, repugna al ordenamiento constitucional, las interrupciones arbitrarias que afectan la salud e
integridad de las personas.
3.3.7.2. Uno de los principios ms relevantes que incorpora la ley estatutaria es el pro homine,
fundado en la dignidad humana. De acuerdo con este mandato, las normas han de ser
interpretadas en favor de la proteccin y goce efectivo de los derechos de los individuos, en
procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor
medida posible, las garantas y prerrogativas esenciales para la materializacin de la mejor
calidad de vida de las personas.
En lo que respecta al derecho a la salud, este Tribunal ha dicho que el principio pro homine implica
el deber de hacer una interpretacin restrictiva de las exclusiones del sistema y, de contera, una
exgesis amplia de aquello que ha de entenderse incluido en l. Puntualmente, en la precitada
Sentencia C-313 de 2014, se expuso lo siguiente: En relacin con el derecho a la salud, el
principio pro homine se concretara en la siguiente frmula: la interpretacin de las exclusiones
debe ser restrictiva a la vez que la interpretacin de las inclusiones debe ser amplia. ()21. Esta
frmula, obviamente vara si el ordenamiento jurdico supone como punto de partida para el goce
efectivo del derecho la inclusin como regla y la exclusin de servicios como excepcin.
Por lo dems, es relevante traer a colacin que, en cada caso concreto, la aplicacin del principio
pro homine depender del anlisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en
l resulte ms favorable para la proteccin del derecho. Al respecto, en la sentencia previamente
mencionada, se expuso que:
No puede renunciar de antemano esta Corporacin al escenario especfico del caso y a
las circunstancias propias que, de manera excepcional, puedan orientar una decisin
ms favorable y proporcional en procura del derecho fundamental a la salud. Con todo,
una concepcin de las prestaciones en salud que asuma la inclusin como regla y, la
exclusin como excepcin, clausura en mucho las tensiones y dudas que impelen al
intrprete a apelar al principio pro homine.
20
21
3.3.7.3. Otro de los principios que incluye la Ley 1751 de 2015 es de prevalencia de derechos. De
acuerdo con el literal f) del artculo 6 de la ley en cita, le compete al Estado implementar medidas
concretas y especficas para garantizar la atencin integral a nias, nios y adolescentes. En
cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitucin Poltica. Dichas
medidas se formularn por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) aos, de los (7) a los catorce (14)
aos, y de los quince (15) a los dieciocho (18) aos.
De ah que, en tratndose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia,
toda vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y situacin de indefensin requieren
de especial proteccin. Por esta razn, a partir de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin
Poltica22, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, como respuesta a su naturaleza
prevalente23, en lo que atae al examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones
en salud, la Corte ha concluido que su anlisis debe realizarse de forma flexible, en aras de
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos24.
3.3.7.4. Finalmente, la Ley Estatutaria de Salud le dedica un artculo especial al principio de
integralidad, cuya garanta tambin se orienta a asegurar la efectiva prestacin de este servicio25.
Este mandato implica que el sistema debe brindar servicios de promocin, prevencin,
diagnstico, tratamiento, rehabilitacin, paliacin y todo aquello necesario para que el individuo
goce del nivel ms alto de salud posible o al menos, padezca el menor sufrimiento posible. En
virtud de este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice su salud
en todas sus facetas, esto es, antes, durante y despus de presentar la enfermedad o patologa
que lo afecta, de manera integral y sin fragmentaciones.
Para los efectos de esta sentencia, resulta relevante indicar que, en atencin del principio pro
homine, como previamente se dijo, en caso de que existan dudas en torno a si el servicio se halla
excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el rgimen de coberturas, ha de prevalecer
Al respecto, la norma en cita dispone que: Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica,
la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. ()
23
El inciso 3 del artculo 44 del Texto Superior, establece que: Los derechos de los nios prevalecen sobre los
derechos de los dems.
24
As, por ejemplo, en la Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se manifest que: [Dado] que la salud
y particularmente la de nios, nias y adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto
el deber de proteccin especial cuando padecen de alguna situacin de discapacidad, por virtud de los artculos 13,
44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela efecte sobre la viabilidad jurdica del
otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperacin
del nio en sus condiciones de salud, resultar mucho menos estricto respecto del que se hara en caso de tratarse de
un sujeto de derecho de otras condiciones. Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido se pueden
consultar las Sentencias T-258A de 2012 y T-133 de 2013.
25
El artculo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: La integralidad. Los servicios y tecnologas de salud debern
ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de
la enfermedad o condicin de salud, del sistema de provisin, cubrimiento o financiacin definido por el legislador.
No podr fragmentarse la responsabilidad en la prestacin de un servicio de salud especfico en desmedro de la salud
del usuario. // En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnologa de salud cubierto por
el Estado, se entender que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo mdico respecto
de la necesidad especfica de salud diagnosticada.
22
una hermenutica que favorezca la prestacin efectiva del mismo. En efecto, el inciso 2 del
artculo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: En los casos en los que exista duda sobre el
alcance de un servicio o tecnologa de salud cubierto por el Estado, se entender que este
comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo mdico respecto de la
necesidad especfica de salud diagnosticada.
Ahora bien, en el artculo 15 de la citada Ley 1751 de 2015, se establecen unos criterios tendientes
a determinar aquellos servicios que no sern financiados por los recursos pblicos asignados a
la salud, cuya reglamentacin se realizar en un lapso de dos aos por el Ministerio de Salud y
Proteccin Social, a partir de la entrada en vigencia de la ley en cita. Sobre el particular, la norma
en cita dispone que:
Artculo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizar el derecho fundamental a
la salud a travs de la prestacin de servicios y tecnologas, estructurados sobre una
concepcin integral de la salud, que incluya su promocin, la prevencin, la paliacin, la
atencin de la enfermedad y rehabilitacin de sus secuelas.
En todo caso, los recursos pblicos asignados a la salud no podrn destinarse a financiar
servicios y tecnologas en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propsito cosmtico o suntuario no relacionado
con la recuperacin o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia cientfica sobre su seguridad y eficacia clnica;
c) Que no exista evidencia cientfica sobre su efectividad clnica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentacin;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologas que cumplan con esos criterios sern explcitamente
excluidos por el Ministerio de Salud y Proteccin Social o la autoridad competente que
determine la ley ordinaria, previo un procedimiento tcnico-cientfico, de carcter pblico,
colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deber evaluar y considerar
el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de
la especialidad correspondiente y de los pacientes que seran potencialmente afectados
con la decisin de exclusin. Las decisiones de exclusin no podrn resultar en el
fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio
de integralidad e interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinar un mecanismo
tcnico-cientfico, de carcter pblico, colectivo, participativo y transparente.
Pargrafo 1. El Ministerio de Salud y Proteccin Social tendr hasta dos aos para
implementar lo sealado en el presente artculo. En este lapso el Ministerio podr
desarrollar el mecanismo tcnico, participativo y transparente para excluir servicios o
tecnologas de salud.
En pertinente indicar que en la aludida sentencia el trmino necesidad fue declarado inexequible en mltiples
artculos, entre otras razones, porque resultaba indeterminado y, por lo mismo, incida negativamente en el acceso a
la salud. Sin embargo, es claro que el prrafo citado en su totalidad es esclarecedor sobre lo qu entiende esta
Corporacin por el criterio de requerir con necesidad, pues cobija las exclusiones del sistema y no corresponde a
una regla que abarque los tratamientos, insumos o medicamentos que se hallen incluidos en l. De manera general, en
la sentencia en cita, se dijo que: Como se puede apreciar, la providencia transcrita incorpora todos los elementos de
lo que la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal Constitucional ha denominado, refirindose a las tecnologas
o servicios en materia de salud, como requerido con necesidad. Si bien es cierto, en esta decisin, al estudiarse la
constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal e) del inciso 2. del artculo 6 o, en el pargrafo 1
del inciso 2 del artculo 10, la Corte aclar que requerido con necesidad no poda entenderse en el sentido acuado
por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al revisarse, los requisitos para hacer inaplicables las
exclusiones del artculo 15, se est justamente frente a lo que la Sala ha entendido como requerido con necesidad,
con lo cual, queda suficientemente claro que esta categora se preserva en el mbito normativo del derecho
fundamental a la salud, pero, tambin se advierte cul es su lugar y, en cuales circunstancias opera.// La precisin
inmediatamente referida resulta importante, pues, la expresin en comento no tiene el mismo significado a lo largo
del texto expedido por el legislador estatutario. En suma, al momento de resolverse la aplicabilidad o inaplicabilidad
de alguna de las exclusiones, el intrprete correspondiente, habr de atender lo considerado por la jurisprudencia en
las numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido oportunidad de proteger el derecho a la salud acorde con
las exigencias indicadas en la providencia antes transcrita
26
riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que sta
se desarrolle en condiciones dignas.
b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento
que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mnimo vital
del afiliado o beneficiario.
c. Que el paciente carezca de los recursos econmicos suficientes para sufragar el costo
del frmaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a
travs de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de
atencin suministrados por algunos empleadores.
d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado
por el mdico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la
entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.27
Por consiguiente, con sujecin al criterio de necesidad, siempre que se verifique el cumplimiento
de los anteriores requisitos, el juez de tutela puede ordenar a una entidad promotora de salud la
entrega del medicamento o la prestacin del servicio excluido del POS, con el fin de brindar la
proteccin inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios, sin perjuicio de que su
financiamiento no recaiga directamente sobre ella, como ocurre, por ejemplo, en el rgimen
contributivo, en donde dicha obligacin est a cargo del FOSYGA28.
3.3.8. Ahora bien, dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas tienen la
potestad de exigir ciertos derechos, cuya lista es abierta en atencin a la naturaleza dinmica del
citado derecho. As, la Ley 1751 de 2015 enlist algunos de ellos, que fueron agrupados por esta
Corporacin, en la Sentencia C-313 de 2014, de la siguiente manera:
(i) Un primer grupo compuesto por aquellos derechos relacionados con el acceso al
derecho.
(ii) Un segundo conjunto relativo al acceso a la informacin.
(iii) Un tercer grupo asociado a la calidad del servicio.
(iv) Un cuarto grupo relativo a la aceptabilidad del servicio.
(v) Un quinto conjunto relacionado con otros derechos como la intimidad, la prohibicin
de sometimiento a tratos crueles e inhumanos y el derecho no soportar las cargas
administrativas del sistema imputables a las entidades que lo conforman.
3.3.8.1. En esta ocasin, la Sala se concentrar en estudiar algunos de ellos que resultarn de
vital importancia para la solucin del caso analizado en esta oportunidad29. En el primero grupo,
27
esto es, en lo referente a los derechos vinculados con el acceso al derecho a la salud, se destaca
que:
(i)
Los usuarios tienen derecho a acceder a los servicios y tecnologas de salud, que le
garanticen una atencin integral, oportuna y de alta calidad. Este derecho involucra la
garanta de obtener una prestacin del servicio acorde con los principios antes
expuestos que permita una efectiva proteccin de sus derechos fundamentales.
(ii)
(iii)
(iv)
3.3.8.2. En cuanto a los derechos de los usuarios relacionados con la calidad del servicio, se
resaltan los siguientes:
(i)
(ii)
3.3.8.3. Finalmente, el paciente tiene el derecho de exigir que no se le trasladen las cargas
administrativas, cuya obligacin les corresponde asumir a los encargados en la prestacin del
servicio de salud, con el propsito de que no constituyan un obstculo para la eficiente prestacin
del servicio. Al respecto, la Corte ha dicho que:
30
32
Al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia 728 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Prez).
En Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Prez), esta misma Sala de Revisin hizo una
reiteracin idntica sobre el tema.
34
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.
35
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
36
M.P. Luis Guillermo Guerrero Prez.
33
37
(malformacin del pene) y que fueron negados por la EPS demandada, quien slo le autoriz la
realizacin de uno de ellos.
En efecto, el mdico dispuso la prctica de dos procedimientos quirrgicos denominados:
correccin de hipospadias y correccin de angulacin del pene, ms slo le aprobaron el primero
de ellos40. Por su parte, la entidad demandada guard silencio durante el trmino otorgado por la
autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa y respondi
parcialmente los requerimientos formulado por el Magistrado Sustanciador, con el fin de
esclarecer mltiples elementos fcticos del caso.
3.5.2. En lo que respecta a las decisiones judiciales que se revisan, ambas autoridades, con
similares argumentos, resolvieron declarar improcedente el amparo deprecado, debido a la
existencia de un mecanismo de defensa jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud que
podra dilucidar el asunto.
3.5.3. Sea lo primero advertir que, en lo que respecta a la procedencia de la accin de tutela
impetrada por la seora XX, a juicio de esta Sala de Revisin, en la medida en que se trata de la
salud de un menor de edad, que requiere una atencin pronta para corregir la malformacin
congnita que padece y que el asunto ya se encuentra en sede de revisin ante esta Corporacin,
el amparo constitucional s resulta procesalmente viable, pues supondra una carga
desproporcionada para un nio sujeto de especial proteccin remitir el asunto ante la
Superintendencia Nacional de Salud, mxime cuando como se seal en las anteriores
consideraciones dicho procedimiento an no tiene una segunda instancia reglamentada.
3.5.4. Por lo dems, la seora XX, se halla legitimada para formular la accin de tutela, ya que
como madre del menor YY busca que su derecho fundamental a la salud sea protegido. De all
que sea claro que se cumple con el requisito de legitimacin por activa.
Por otra parte, en cuanto a la EPS Coomeva, tambin resulta evidente que, para ese momento,
era la responsable de atender la salud del menor, y que un mdico adscrito a ella, orden los
procedimientos al hijo de la accionante41. As las cosas, no cabe duda de que se trata de un
particular encargado de la prestacin de un servicio pblico, frente al cual se predica la
legitimacin por pasiva, en los trminos del artculo 86 del Texto Superior.
3.5.5. En cuanto al cumplimiento del requisito de inmediatez, tambin es innegable que la
demandante obr con premura tras la negativa de la EPS de autorizar todos los procedimientos
a su hijo y que, al menos, adelanta trmites desde el 11 de abril de 2013 para que la EPS lo
trate42. De hecho, tras la comunicacin de Coomeva, recibida por esta Corporacin el 19 de marzo
40
A pesar de que la empresa demandada fue requerida por esta Corporacin para esclarecer la afirmacin efectuada
por la demandante en relacin con la negativa de autorizar ambos servicios, Coomeva guard silencio sobre uno de
ellos: correccin de la angulacin peneana. Por tal motivo, y en atencin a que se trata del derecho a la salud de un
sujeto de especial proteccin constitucional, la Sala dar aplicacin a la presuncin de veracidad contemplada en el
artculo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tendr por ciertos los hechos cuya indagacin se efectu mediante la solicitud
de informe.
41
Cuaderno 1, folio 26.
42
Cuaderno 1, folio 26, respaldo.
de este ao, es claro que el menor an no ha sido atendido43 y que se encuentra en espera de
ser revalorado para reprogramar uno de los procedimientos ordenados por el mdico tratante.
3.5.6. Ahora bien, respecto del asunto de fondo, es claro que se cumplen los requisitos para
inaplicar las exclusiones del POS, conforme a los principios de integralidad y pro homine
desarrollados en las consideraciones precedentes.
En efecto, la ausencia del procedimiento acarrea que la malformacin congnita que el menor
padece no sea corregida de manera integral, con lo cual se afecta su derecho fundamental a la
salud. Adems, la Sala presume que no existe otro tratamiento que lo pueda remplazar, ante el
recurrente silencio en diferentes etapas procesales de la EPS demandada. En este orden de
ideas, tambin es claro que los dos procedimientos fueron ordenados por el mdico tratante del
menor, que se encuentra adscrito a la EPS demandada, tal y como se desprende de la historia
clnica obrante en el expediente, al igual que de la solicitud por los procedimientos de correccin
de hipospadias y correccin de angulacin peneana visibles en el acervo probatorio44.
En cuanto a la capacidad econmica de la seora XX, a pesar de que no aport elementos de
los que se pudiera inferir la ausencia de tales medios para sufragar por s misma lo que requiere
su hijo, lo cierto es que, de manera oficiosa, esta Sala revis en el Sistema Integral de Informacin
de la Proteccin Social Registro nico de Afiliados y constat que, en este momento, la
demandante se halla en el rgimen subsidiado desde el 15 de septiembre de 2014. Igualmente,
en dicho sistema se observa que aparece como inactiva en el rgimen de seguridad social en
pensiones. De all que pueda inferirse, sin que la EPS haya aportado alguna prueba en contrario,
que en el momento en el cual la actora elev la accin de tutela, careca de medios econmicos
para solventar los mencionados gastos para la atencin integral de la condicin que padece su
hijo. Tal ausencia de medios econmicos, tambin conlleva que la Sala decrete que, en virtud del
principio de accesibilidad, no se le cobren a la demandante copagos o cuotas moderadoras para
los servicios que requiere su hijo.
3.5.7. De las anteriores consideraciones se concluye que la EPS demandada, al momento de
autorizar exclusivamente uno de los dos procedimientos que requiere el menor, afect tres
elementos del derecho fundamental a la Salud: la disponibilidad, por cuando se abstuvo de
ofrecer lo necesario para alcanzar el mximo nivel de salud posible; la accesibilidad, ya que la
ausencia de capacidad econmica de la seora YY implic la imposibilidad de tratar a su hijo; y
la calidad, pues la falta de autorizacin repercuti en el adecuado manejo de la malformacin que
padece el menor.
Igualmente, afect cuatro principios: la prevalencia de derechos de un sujeto de especial
proteccin constitucional fue desconocida, ya que no fue atendido de manera que se respetasen
los elementos que componen el derecho fundamental a la salud. Igualmente, se alej de
interpretar las exclusiones de manera restrictiva en franca oposicin al principio pro homine, y
desconoci el principio de integralidad, al no brindar todo aquello requerido con necesidad por el
menor para superar una condicin en la cual no alcanza el mximo nivel de salud posible.
Finalmente, al no atender al menor conforme con lo ordenado por su mdico tratante, desconoci
43
44
el principio de continuidad. De all que, las actuaciones de la EPS, conculcaron los derechos de
acceso oportuno y con calidad que se derivan del derecho fundamental a la Salud. Por lo dems,
tambin incidi en el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos del menor, cuya
importancia fue resaltada por esta Corporacin en la sentencia T-627 de 201245.
3.5.8. Ahora bien, debido a que la actora se halla afiliada a una EPS del rgimen subsidio, podra
concluirse que sera sta la responsable de autorizar y realizar los procedimientos ordenados por
el mdico tratante del menor. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal aproximacin desconocera
el principio de continuidad, segn el cual, una vez iniciado un procedimiento, habr de culminarse
sin que sean legtimas interrupciones arbitrarias. En efecto, ha de insistirse que la primera vez
que el menor Diego Andrs Velilla fue operado, tena dos aos de edad y que fue su mdico
tratante, quien orden, como plan de manejo, corregir ambas condiciones (hipospadias y
angulacin del pene)46. De all que deba ser la EPS ante la que se ha tratado al menor, la
responsable de continuar el tratamiento, mxime si se tiene en cuenta que las actuaciones
comeditas por esta empresa, desconocieron los elementos y principios del derecho funda-mental
a la salud previamente mencionados. Adicionalmente, segn la comunicacin recibida el 19 de
marzo de 2015, es claro que la EPS Coomeva contina siendo la responsable de la atencin del
menor, ya que, expresamente, indic que se halla en espera de una nueva valoracin por parte
de un cirujano pediatra para reprogramar el procedimiento quirrgico de correccin de
hipospadias47.
3.5.9. En suma, la Sala revocar las decisiones de instancia y, en su lugar, conceder el amparo
del derecho fundamental a la salud del menor Diego Andrs Velilla. En consecuencia, ordenar
a la EPS Coomeva que, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas, autorice si an no lo ha
hecho los procedimientos quirrgico de correccin de hipospadias (cod. 584500) y correccin
de angulacin peneana (cod. 649804), ordenados por el mdico tratante del referido nio.
Adems, en virtud del principio de accesibilidad, dispondr que la EPS no podr exigir ningn tipo
de copago o cuota modera-dora a la seora XX, para la realizacin de los mentados
procedimientos.
IV. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Juzgado Sptimo Penal
del Circuito de Barranquilla, mediante la cual confirm la decisin adoptada el 4 de junio de 2014
por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de Garantas de la misma
ciudad, a travs del cual se declar la improcedencia de la accin. En su lugar, conceder el
45
amparo al derecho fundamental a la salud del menor YY, deprecado por la seora XX, seccional
Barranquilla.
Segundo.- ORDENAR a la EPS Coomeva que, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificacin de esta Sentencia, autorice si an no lo ha hecho los
procedimientos quirrgico de correccin de hipospadias (cod. 584500) y correccin de angulacin
peneana (cod. 649804), ordenados por el mdico tratante del menor YY. Igualmente, advertirle
que no podr exigir ningn tipo de copago o cuota moderadora a la seora XX, para la realizacin
de los mentados procedimientos.
Tercero.- Por Secretara General, LBRESE la comunicacin de que trata el artculo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados.
Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.
NORMATIVA
III .RESOLUCIONES
4.
5.
6.
Muerte.
Interdiccin judicial.
Renuncia.
Vencimiento del periodo del representante.
Artculo 11. Ejercicio de la representacin por el suplente y nueva eleccin. Verificada la prdida
de calidad del representante o su falta absoluta, el suplente asumir la representacin de los
pensionados, por el tiempo que reste para la culminacin del perodo para el que fueron elegidos.
Ante la falta absoluta del suplente que ejerce la representacin o la prdida de su calidad como
representante de los pensionados, conforme con lo sealado en los artculos 9 y 10, el Presidente
de FENALPEFER o a quin ste delegue convocar a elecciones dentro de los treinta (30) das
hbiles siguientes a la ocurrencia del hecho, en los trminos previstos en esta resolucin.
Pargrafo. Los integrantes del Consejo Directivo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles
Nacionales de Colombia, calificarn los eventos que den lugar a la prdida de la calidad de
representante de los pensionados, y aquellos constitutivos de falta absoluta, salvaguardando en
todo caso su derecho fundamental al debido proceso.
Artculo 12. Vigencia. La presente resolucin rige a partir de la fecha de su publicacin.
que las aseguradoras autorizadas para operar el SOAT puedan ajustar sus sistemas de
informacin.
Que en mrito de lo expuesto,
RESUELVE:
Artculo 1. Modificar el Artculo 7 de la Resolucin 1231 de 2015, el cual quedar as:
Artculo 7. Entrega de informacin consolidada. Las entidades aseguradoras objeto de
la presente resolucin, entregarn al administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA
o a quien haga sus veces, un archivo que contenga la informacin de las plizas
expedidas por cada aseguradora entre el 1 de Septiembre de 2013 y el 31 de Agosto de
2015, de acuerdo con las especificaciones tcnicas y los plazos que para el efecto seale
este Ministerio, a travs de la Direccin de Administracin de Fondos de la Proteccin
Social.
Adicionalmente, entregarn en medio fsico una certificacin firmada por su representante
legal y su revisor fiscal, indicando que la transferencia de los valores por concepto de
plizas expedidas por el periodo sealado en el inciso anterior y el clculo de los mismos,
se efectu atendiendo la normatividad vigente.
Artculo 2. Modificar el Artculo 9 de la Resolucin 1231 de 2015, el cual quedar as:
Artculo 9. Vigencia. La presente resolucin rige a partir de la fecha de su publicacin.
El uso de los anexos tcnicos, as como el cargue de la informacin a travs de la pgina
web del FOSYGA, ser exigible a las entidades aseguradoras por parte de este Ministerio
a partir del 1 de Octubre de 2015.
Artculo 3. Vigencia y derogatorias. La presente resolucin rige a partir de la fecha de su
publicacin y modifica los artculos 7 y 9 de la Resolucin 1231 de 2015.
Por la cual se fija el mecanismo de clculo que define el monto de giro y distribucin de los
recursos de la cuenta de alto costo para las empresas promotoras de salud del rgimen
contributivo, del rgimen subsidiado y entidades obligadas a compensar, en el caso del
VIH/SIDA
Que segn las conclusiones y recomendaciones del estudio Mecanismo de pago por gestin del
riesgo en VIH/SIDA Cuenta de Alto Costo, elaborado por la Direccin de Regulacin de
Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud de este Ministerio, con fecha de
noviembre de 2014, El panorama presentado demarca la necesidad de fortalecer las estrategias
de gestin del riesgo que permitan a la poblacin general y especialmente a aquella con mayores
factores de vulnerabilidad, acceder a la informacin necesaria para promover una sexualidad
sana y responsable y prevenir el riesgo de contagio por el virus.
Que la condicin de VIH/SIDA es considerada de inters en salud pblica, por lo que se hace
necesario incluir la gestin de riesgo de la enfermedad en el mecanismo de clculo que se defina,
con el objetivo de promover su deteccin temprana, el control de la enfermedad mediante el
acceso oportuno al tratamiento y el seguimiento a su efectividad.
Que en mrito de lo expuesto,
RESUELVEN:
Artculo 1. Objeto. Establecer el mecanismo de clculo que debern aplicar las Entidades
Promotoras de Salud del Rgimen Contributivo (EPS) y del Rgimen Subsidiado (EPS-S), as
como las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), para definir los montos de aporte y
distribucin de los recursos que la cuenta de alto costo, o quien haga sus veces, administrar
financieramente en el caso del VIH/SIDA.
Artculo 2. Fuentes de informacin y periodicidad de los clculos. El mecanismo de clculo
definido en la presente resolucin se aplicar utilizando la informacin recolectada en virtud de
la Resolucin 4725 de 2011, modificada por la Resolucin 783 de 2012. La informacin que se
utilizar ser la que haya sido validada, auditada y certificada por el organismo de administracin
de la Cuenta de Alto Costo o quien haga sus veces, para cada una de las variables de que trata
el artculo 5 de la presente resolucin y se aplicar con una periodicidad anual tomando la
informacin reportada con corte a enero de cada ao en la fecha definida en el artculo 2 de la
Resolucin 4725 de 2011 y las normas que la modifiquen o sustituyan.
Artculo 3. De las fuentes de informacin para la poblacin. La fuente de informacin para el
nmero de afiliados activos por cada EPS, EPS-S y EOC en cada grupo de edad, ser la Base
de Datos nica de Afiliados, utilizando la misma fecha de corte definida en el artculo 2 de la
Resolucin 4725 de 2011.
Artculo 4. De los grupos etarios. Los grupos etarios en aos cumplidos a usar en las categoras
sern:
0 a 4 aos
45 a 49 aos
5 a 9 aos
50 a 54 aos
10 a 14 aos
55 a 59 aos
15 a 19 aos
60 a 64 aos
20 a 24 aos
65 a 69 aos
25 a 29 aos
70 a 74 aos
30 a 34 aos
75 a 79 aos
35 a 39 aos
80 y ms aos
40 a 44 aos
Artculo 5. Variables que deben tenerse en cuenta. Para efectos de la presente resolucin, se
establecen las siguientes definiciones que se determinarn para el periodo de reporte, con la
informacin de que trata el artculo 2 de la presente resolucin:
, Prevalencia del VIH/SIDA para cada grupo de edad (j) y para cada aseguradora (i).
Prevalencia total del VIH/SIDA en cada grupo de edad, para la totalidad de las aseguradoras.
, Nmero de pacientes con VIH/SIDA en el grupo de edad j, afiliados a la aseguradora i.
, Nmero de afiliados activos a la aseguradora i por grupo de edad j.
, Diferencia entre prevalencias de pacientes con VIH/SIDA por grupo de edad j, afiliados a la
aseguradora i; y la prevalencia de pacientes con VIH/SIDA, para el grupo de edad j de todas las
aseguradoras.
,
Diferencia entre las prevalencias de VIH/SIDA expandido a la poblacin de la aseguradora i,
por grupo de edad j.
,
100.000
,
2. Prevalencia ( ) total del VIH/SIDA en cada grupo de edad, para la totalidad de las
aseguradoras.
=1 ,
100.000
=1 ,
,
= (,
)
100.000
5. Diferencia entre prevalencias de VIH/SIDA expandido a la poblacin de la aseguradora i.
= ,
6. Estimacin del valor necesario para la gestin de riesgo de VIH/SIDA por aseguradora.
= ( )
Pargrafo. Para la certificacin del costo de atencin de un paciente con VIH/SIDA, la cuenta de
alto costo o quien haga sus veces deber presentar al Ministerio de Salud y Proteccin Social, la
metodologa de clculo para estimar el valor de reconocimiento para la gestin respectiva.
Artculo 7. Distribucin de recursos por gestin de riesgo de VIH/SIDA. La distribucin de los
recursos, consecuencia de incentivar la gestin del riesgo en salud del VIH/SIDA, ser definida
de la siguiente manera:
1. Para determinar el monto total del fondo comn se aplicar la siguiente frmula que
proviene del clculo del artculo 6
= ; > 0
II.
III.
,
,
Se estiman la distribucin del fondo comn para cada una de las aseguradoras.
= ( , )
Pargrafo 1. En cada vigencia, el Ministerio de Salud y Proteccin Social podr modificar los
porcentajes de participacin o incluir nuevos indicadores destinados a gestin del riesgo en salud.
Pargrafo 2. Si existen EPS-C, EPS-S y EOC que se encuentren en proceso de liquidacin y por
este motivo los pacientes con VIH/SIDA deban ser trasladados a las dems EPS-C, EPS-S y
EOC, durante el primer ao del traslado del paciente, no ser tenido en cuenta para efectos de
los indicadores de gestin.
Artculo 8. La presente resolucin aplicar para la informacin suministrada a la Cuenta de Alto
Costo por las EPS, EPS-S y EOC, debidamente validada y auditada, y conforme a ella deber
girarse o reconocerse para cada caso el monto neto mensual de los recursos definidos una vez
aplicados los indicadores respectivos; de igual manera, en la medida que la informacin lo
permita, el periodo de reporte puede ser modificado por el Ministerio de Salud y Proteccin Social
a travs del acto administrativo correspondiente.
Artculo 9. Vigencia. La presente resolucin rige a partir de su publicacin.
CONCEPTOS
Bogot D.C.,
Asunto:
URGENTE
Hemos recibido su comunicacin, mediante la que plantea varios interrogantes relacionados con
la radicacin de facturas ante las EPS (S C) para su respectivo pago, previa la consideracin
de que: el Hospital no ha pactado ni verbal ni por escrito lmites temporales para la radiacin
mensual de facturas y objeciones. Al respecto y previas las siguientes consideraciones me
permito sealar:
En cuanto a su primer interrogante, debe traerse a colacin el literal d) del artculo 13 de la Ley
1122 de 200748, el cual orden al Ministerio de la Proteccin Social, (hoy de Salud y Proteccin
Social), reglamentar lo referente a la contratacin por capitacin, a la forma y los tiempos de
presentacin, recepcin, remisin y revisin de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e
intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas
dentro de los 60 das posteriores a la presentacin de la factura.
Este mandato se desarroll mediante la expedicin del Decreto 4747 de 200749, en cuyo artculo
6, se listaron las condiciones mnimas obligatorias que se deben incluir en los acuerdos de
voluntades; entre estas, en el numeral 9, se estableci: 9. Periodicidad y forma como se
adelantar el programa de auditoria para el mejoramiento de la calidad y la revisora de cuentas..
El alcance de la expresin periodicidad y forma, tiene que ver justamente con los tiempos y
manera en que se deben radicar las facturas, los soportes que deben enviarse, la forma de
hacerlo (si en fsico, si en medio magntico), etc. Esta es una clusula obligatoria, que justamente
tiene como objetivo evitar conflictos como el que se expresa en su escrito.
Posteriormente, el artculo 56 de la Ley 1438 de 201150, indic:
Artculo 56. Pagos a los prestadores de servicios de salud. Las Entidades Promotoras de Salud pagarn
los servicios a los prestadores de servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, trminos y porcentajes
que establezca el Gobierno Nacional segn el mecanismo de pago, de acuerdo con lo establecido en la Ley
1122 de 2007.
()
48
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones.
49
Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades
responsables del pago de los servicios de salud de la poblacin a su cargo, y se dictan otras disposiciones
50
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
Teniendo en cuenta lo anterior, es obligacin que las EPS cancelen los servicios de salud a las
instituciones prestadoras en los trminos y condiciones pactadas, en este caso, debe precisarse
que ninguna disposicin normativa ha establecido expresamente tiempos u horarios para
radicacin de facturas, aplicables a todos los actores del sistema.
En consecuencia, para el caso descrito en su comunicacin y teniendo en cuenta lo previsto en
el artculo 56 de la Ley 1438 de 2011, se tendra que al establecer dicha disposicin la prohibicin
de efectuar prcticas tendientes a impedir la recepcin de facturas, ello conduce a concluir que
los prestadores pueden radicar sus facturas en cualquier da hbil del ao, pues otra
interpretacin se opondra al mandato legal ya enunciado.
En cuanto sus interrogantes 2, 3 y 4, los mismos se entienden resueltos con la respuesta dada
anteriormente.
Ahora bien, frente a sus interrogantes 5 y 6, debe indicarse que la normativa no regula de forma
expresa en qu momento debe generarse la constancia de recibo de la factura por parte de la
entidad obligada a su pago, una vez este documento le es presentado por el prestador, no
obstante y para efecto de que pueda darse aplicacin a lo que el artculo 5751 de la Ley 1438 de
51
Artculo 57. Trmite de glosas. Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los veinte (20) das hbiles
siguientes a la presentacin de la factura con todos sus soportes, formularn y comunicarn a los prestadores de servicios de salud
las glosas a cada factura, con base en la codificacin y alcance definidos en la normatividad vigente. Una vez formuladas las glosas
a una factura no se podrn formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la
respuesta dada a la glosa inicial.
El prestador de servicios de salud deber dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios
de salud, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a su recepcin, indicando su aceptacin o justificando la no aceptacin. La
entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la recepcin de la respuesta, decidir si levanta total
o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.
Si cumplidos los quince (15) das hbiles, el prestador de servicios de salud considera que la glosa es subsanable, tendr un plazo
mximo de siete (7) das hbiles para subsanar la causa de las glosas no levantadas y enviar las facturas enviadas nuevamente a la
entidad responsable del pago.
Los valores por las glosas levantadas total o parcialmente debern ser cancelados dentro del mismo plazo de los cinco (5) das hbiles
siguientes, a su levantamiento, informando al prestador la justificacin de las glosas o su proporcin, que no fueron levantadas.
Una vez vencidos los trminos, y en el caso de que persista el desacuerdo se acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, bien
sea en uso de la facultad de conciliacin o jurisdiccional a eleccin del prestador, en los trminos establecidos por la ley.
El Gobierno Nacional reglamentar los mecanismos para desestimular o sancionar el abuso con el trmite de glosas por parte de las
entidades responsables del pago.
2011 establece para el trmite de glosas, se entiende que esa constancia debe emitirse a la
presentacin de la factura.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artculo 28 del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artculo 1 de la Ley 1755 de
201552.
52
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de peticin y se sustituye el Titulo del Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
Bogot D.C.,
En atencin al radicado del asunto, mediante el que solicita concepto orientado a determinar de
un lado, si una Empresa Social del Estado de nivel departamental se encuentra en la obligacin
de disponer de un espacio para morgue, bajo el entendido que en el municipio existe medicina
legal y de otro, a quien corresponde efectuar la necropsia (a medicina legal de la jurisdiccin o al
hospital), en caso de muerte intrahospitalaria, nos permitimos sealar:
El Decreto 786 de 199053, en su artculo 3 estatuye que las autopsias se clasifican de manera
general en MDICO - LEGALES y CLNICAS y que corresponden a las primeras, aquellas que
se realizan con fines de investigacin judicial, en tanto las segundas, refieren a las efectuadas
en los dems casos.
En cuanto a los lugares destinados para la prctica de autopsias o necropsias, el artculo 29
ibdem, dispone:
ARTCULO 29. Distnguense los siguientes lugares para la prctica de autopsias:
a) Las salas de autopsias de Medicina Legal, cuando se trate de autopsias mdicolegales, o en su defecto, las previstas en los siguientes literales de este artculo;
b) Las salas de autopsias de los hospitales cuando se trate de cadveres distintos de aquellos
que estn en descomposicin o hayan sido exhumados;
c) Las salas de autopsias de los cementerios pblicos o privados as como otros lugares
adecuados, cuando se trate de municipios que no cuenten con hospital.
()
PARGRAFO 2o. En los casos de autopsias de cadveres en descomposicin o exhumados,
stas podrn ser realizadas en cualquiera de los lugares indicados en este artculo, distintos
de los hospitales. (Negrilla fuera de texto).
53
De otro lado, la Resolucin 4445 de 199654, expedida por el entonces Ministerio de Salud, en su
Captulo I, sobre definicin y campo de aplicacin, artculo 1, estatuye:
ARTICULO 1o. DEFINICION.
Para efectos de la presente resolucin se definen como establecimientos hospitalarios y
similares, todas las instituciones prestadoras de servicios de salud, pblicas, privadas o mixtas,
en las fases de promocin, prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin fsica o mental.
Por el cual se dictan normas para el cumplimiento del contenido del Ttulo IV de la Ley 09 de 1979, en
lo referente a las condiciones sanitarias que deben cumplir los establecimientos hospitalarios y similares
54
De lo hasta aqu expuesto y como se anot, se tiene que el Decreto 786 de 1990, distingue dos
clases de autopsia, las mdico legales y las clnicas, estableciendo que las primeras se
realizan cuando medien fines de investigacin judicial y las segundas, en los restantes casos.
A su vez, en su artculo 30 se contempla la obligatoriedad de que hospitales y clnicas, bien sean
pblicos o privados, construyan o adecen sus respectivas salas de autopsia.
Respecto de las autopsias mdico legales, tambin debe sealarse que su prctica relaciona
con los servicios forenses, cuya organizacin y control, conforme con lo estatuido por los artculos
34, 35 y 36 de la Ley 938 de 2004, corresponde al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, entidad que como tal, brinda el auxilio y soporte cientfico y tcnico a la administracin
de justicia en todo el territorio nacional.
Ahora bien, en contraposicin de las autopsias mdico legales, el artculo 15 del decreto a que
se viene haciendo mencin, establece los objetivos de las autopsias clnicas, referidos segn lo
all dispuesto, entre otros, a la necesidad de determinar las causas directas de la muerte;
existencias de patologas asociadas, evolucin de stas y modificaciones que pudieren haberse
generado en razn del tratamiento mdico que se estuviere realizando.
En el artculo 16 de dicho decreto se consagran los requisitos previos para la prctica de autopsias
clnicas, coligindose de lo all estatuido que stas relacionan con personas que venan siendo
tratadas mdicamente o que su deceso acaeci en un establecimiento mdico asistencial, pero
que en todo caso, la autopsia no tiene como objetivo un fin de investigacin judicial como si se
prev para las mdico- legales.
En ese orden de ideas y como quiera que en la primera de las preguntas se consulta sobre la
obligatoriedad o no que tendra una ESE de nivel departamental de disponer de un espacio para
morgue, invocando como presupuesto de dicha pregunta la existencia de medicina legal en el
correspondiente municipio, conforme con lo ya anotado, se tiene que la labor realizada por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en lo relacionado con necropsias,
refiere exclusivamente con aquellas mdico legales, vale decir, con las efectuadas para fines
de investigacin judicial, ms no con las necropsias clnicas que son las que se realizan en
establecimientos mdico asistenciales como podra ser el caso de una ESE y que en esencia,
se orientan a determinar las causas directas de la muerte y existencias de patologas en general
de pacientes que venan siendo objeto de tratamientos mdicos o que fallecen en tales
establecimientos.
A la luz de lo precedente, es claro que la existencia de medicina legal en determinado municipio,
en manera alguna constituira la justificacin para que la ESE no disponga de espacio para
morgue que permita la realizacin de necropsias clnicas, pues se enfatiza, las realizadas por el
Instituto Nacional de Medicina Legal o sus regionales son aquellas que tocan con fines de
55
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de peticin y se sustituye el Titulo del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Bogot D.C.,
URGENTE
Asunto: Rad. 201442301233282 Descuento de la retencin en la fuente para el clculo del IBC.
Por remisin de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, hemos recibido su
comunicacin, mediante la cual consulta si es procedente que se descuente del IBC de cotizacin,
para efectos de pagos de seguridad social, los montos correspondientes a retencin en la fuente
para contratistas. Al respecto, me permito sealar lo siguiente:
En primer lugar, debe indicarse que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
en concepto No 1832 del 26 de julio de 2007, frente a la retencin en la fuente, seal:
()
El Estatuto Tributario prev que todas las personas naturales nacionales estn sometidas a este
impuesto en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como
de fuente extranjera.
El impuesto de renta para los contribuyentes declarantes se fija en razn a los ingresos y gastos
generados durante el periodo fiscal respectivo, mientras que en el caso de los contribuyentes no
declarantes es el que resulta de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto. Establece
el artculo 6 del decreto extraordinario 624 de 1989, sobre este particular:
"Artculo 6. El impuesto de los no declarantes es igual a las retenciones. El impuesto de renta
(), a cargo de los asalariados no obligados a presentar declaracin de renta y complementarios,
y el de los dems contribuyentes no obligados a declarar, es el que resulte de sumar las
retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta
realizados al contribuyente durante el respectivo ao gravable.23
Lo anterior permite precisar, que los contratistas de prestacin de servicios aun cuando perciban
honorarios por valor de un salario mnimo legal mensual vigente y no estn obligados a declarar,
son sujetos pasivos del impuesto y no estn exentos o excluidos por el Estatuto Tributario del
pago del mismo.24
Teniendo en cuenta (i) que el hecho gravable de este impuesto son los ingresos que se generan
durante el ao o perodo gravable, (ii) que el mismo no constituye un costo del contrato, (iii) que
est a cargo de la persona natural contratista y no del contratante, y (iv) que la retencin en la
fuente no es un menor valor del contrato sino una medida para facilitar, acelerar y asegurar el
recaudo del impuesto, es claro que los honorarios que percibe un contratista declarante o no
declarante con ocasin de la celebracin y ejecucin de un contrato de prestacin de servicios,
constituyen el ingreso contractual independientemente de las obligaciones tributarias que se
generen a su cargo por concepto de impuesto de renta.
Por tanto en vigencia de lo previsto en el artculo 18 de la ley 1122 de 2007, las sumas que el
contratista debe pagar por concepto del impuesto de renta no deben afectar el valor del contrato,
por cuanto, como se dijo anteriormente con respecto al impuesto de industria y comercio, los
honorarios que percibe el contratista son un ingreso para ste, independientemente de sus
obligaciones con el fisco; situacin que debe ser tenida en cuenta por el Gobierno Nacional al
momento de expedir alguna reglamentacin destinada a precisar la naturaleza de los ingresos
base para liquidar el limite mximo que trae la ley para calcular el IBC de los contratistas en salud.
Por ltimo, en defensa el derecho constitucional de igualdad, es importante recordar que en el
caso de los trabajadores dependientes, igualmente el ingreso base de cotizacin en salud se
liquida sin descontar lo que stos pagan por concepto de este impuesto.
()
En este orden de ideas y frente al tema objeto de consulta, debe indicarse que conforme lo seala
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la retencin en la fuente no es un
menor valor del contrato, sino que por el contrario es un cobro anticipado del impuesto de renta,
donde los honorarios que percibe el contratista por la celebracin y ejecucin del mismo,
constituyen su ingreso contractual, independientemente de las obligaciones tributarias que se
generen por concepto del impuesto de renta.
As las cosas, no es posible trasladar el anlisis expuesto en el concepto 143181 del 9 de julio de
2012 de este Ministerio, que se refiere exclusivamente al impuesto sobre las ventas, al caso de
la retencin en la fuente, para efectos de descontar este ltimo concepto al ingreso base de
cotizacin.
Bogot D.C.,
En primer lugar, debe anotarse que los elementos de juicio suministrados con la consulta son
muy escasos, pues en su generalidad se alude a que los fallos de tutela en su mayora refieren
con patologas crnicas, sin que se especifique el tipo de patologa que permita corroborar lo
enunciado en su comunicacin en cuanto a que sobre el particular () las normas que regulan los
servicios del Plan Obligatorio de Salud, se encuentran en constante cambio y evolucin (), por lo que
sobre la base de tal generalidad, se tiene:
La Ley 1438 de 201156, al tenor de su artculo 25 se pronunci sobre la actualizacin integral del
Plan Obligatorio de Salud POS, estableciendo que ello deber adelantarse una vez cada dos (2)
aos atendiendo a cambios en el perfil epidemiolgico y carga de la enfermedad de la poblacin,
disponibilidad de recursos, equilibrio y medicamentos extraordinarios no explcitos dentro del Plan de
Beneficios. ().
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones".
56
Por su parte, el Decreto 2562 de 201257, en su artculo 2, modificatorio del numeral 32 del artculo
2 del Decreto Ley 4107 de 2011, dentro de las funciones de este Ministerio, estableci la de
definir y modificar el POS que las Entidades Promotoras de Salud de los Regmenes Contributivo
y Subsidiado deben garantizar a sus afiliados, al igual que revisar mnimo una vez al ao el listado
de medicamentos esenciales y genricos que harn parte de dicho plan.
Como se observa, legalmente se ha dispuesto de unos trminos para efectos de la actualizacin
integral del POS, proceso ste cuya metodologa sea del caso resaltar, conforme con lo estatuido
por el artculo 25 de la Ley 1438 de 2011, es publicada en aras de consultar la opinin, entre
otros, de las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como es
el caso de las direcciones seccionales, distritales y locales de salud (literal b) del numeral 2 del
artculo 155 de la Ley 100 de 1993).
Adicionalmente, al amparo de normas como los artculos 1, 2 y 78 de la Constitucin Poltica; 3
y 32 de la Ley 489 de 1998, ste ltimo modificado por el artculo 78 de la Ley 1474 de 2011; 2
y 153 de la Ley 100 de 1993, ste ltimo, modificado por el artculo 3 de la Ley 1438 de 2011;
el numeral 8 del artculo 8 de la Ley 1437 de 2011, los procesos de actualizacin del POS, agotan
el mecanismo de participacin ciudadana, toda vez que este Ministerio abre espacios de
discusin y anlisis a nivel nacional, presencial y virtual con la comunidad en general.
Lo anterior para significar que las actualizaciones del POS de forma previa a la expedicin del
acto administrativo que as lo establece, surten el correspondiente proceso de participacin y
discusin, aunado a que el acto administrativo con que se adopta la actualizacin, para efectos
de su oponibilidad y obligatoriedad ante terceros, es objeto de publicacin, conforme con lo
preceptuado en la actualidad por el artculo 65 de la Ley 1437 de 201158, por todo lo cual, es claro
que las decisiones que sobre el particular se adoptan, son de pblico conocimiento.
Tal publicidad le permite en este caso, a las autoridades territoriales de salud, el ejercicio de sus
derechos ante las diferentes instancias, como sera lo propio de las EPS para el evento en que
se trate de tecnologas que ingresan al POS y que por tanto, le corresponde asumir a dichas
entidades con cargo a la Unidad de Pago por Capitacin que el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, les reconoce.
Al punto, debe tenerse en cuenta que segn lo estatuido por el Decreto 1011 de 200659 y en
especial, por su artculo 39, las entidades departamentales, distritales y municipales de salud en
su condicin de compradoras de servicios de salud para la poblacin pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, deben establecer un Programa de Auditora para el Mejoramiento de la
Calidad de la Atencin de Salud sobre los mismos procesos contemplados para las EPS,
disposicin que igualmente se pronuncia sobre el deber que les asiste de adelantar procesos de
auditora externa sobre los prestadores de servicios de salud.
Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Proteccin Social, se crea una
comisin asesora y se dictan otras disposiciones
58
Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
59
Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin de Salud del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
57
Tambin debe tenerse en cuenta que este Ministerio expidi la Resolucin 1479 de 2015,
mediante la que se fija el procedimiento para el cobro y pago por parte de las entidades
territoriales, departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud, por los servicios
y tecnologas sin cobertura en el POS, provistas a los afiliados al Rgimen Subsidiado,
autorizados por los Comits Tcnicos Cientficos CTC, u ordenados mediante providencia de
autoridad judicial, esto ltimo como es el caso de los fallos de tutela.
Concordante con lo que se ha venido anotando sobre la responsabilidad de las entidades
territoriales en los procesos de verificacin, control y pago de las solicitudes de cobro de servicios
y tecnologas sin cobertura en el POS, al tenor del artculo 11 de la citada resolucin se prev la
obligatoriedad de que dichas entidades adopten mediante acto administrativo un procedimiento
para la verificacin y control de las referidas solicitudes donde se establezcan entre otros, los
documentos soportes a presentar por parte de la entidad recobrante y los trminos que tardar
la entidad territorial en realizar la auditora correspondiente (). (Negrillas y subrayas
ajenas al texto original).
A travs del mencionado artculo 11 se lista una serie de actuaciones y documentos que deber
desplegar y revisar la entidad territorial como parte del proceso de verificacin y control de las
solicitudes de pago de los servicios en cuestin, de las que se resaltan a propsito del motivo de
su consulta, la necesidad de que se determine que el servicio o tecnologa suministrada al usuario y
objeto de cobro, no se encontraba cubierto por el POS para la fecha de prestacin del servicio y que el
reconocimiento y pago del servicios sin cobertura en el POS compete a la entidad territorial y no se ha
realizado pago por el mismo concepto. (Numerales 2 y 6 del citado artculo 11).
En los anteriores trminos esperamos haber dado respuesta a su solicitud, no sin antes
sealar que este pronunciamiento tiene los efectos determinados en el artculo 28 de la
Ley 1437 de 2011, sustituido por el artculo 1 de la Ley 1755 de 2015 60.
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de peticin y se sustituye un ttulo del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
60
Bogot D.C.,
La Nacin podr colaborar con los municipios, distritos y departamentos, cuando aplique, con la identificacin y registro de los beneficiarios del Rgimen
Subsidiado.
Pargrafo transitorio. Los distritos y los municipios de ms de cien mil habitantes (100.000) podrn continuar administrando los recursos del Rgimen
Subsidiado hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, utilizando el instrumento jurdico definido en el presente artculo.
62
"Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".
63
por medio del que se define el instrumento a travs del cual el Ministerio de la Proteccin Social girar los recursos del Rgimen Subsidiado a las
Entidades Promotoras de Salud, se establecen medidas para agilizar el flujo de recursos entre EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y
se dictan otras disposiciones.
por medio de la cual se establece el mecanismo de reporte de la informacin por parte de las Entidades Promotoras de Salud relacionada con los montos a girar a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y se dictan otras disposiciones.
64
Artculo 3. Plazo para el registro de las cuentas de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud solicitarn el registro de las cuentas acorde con su naturaleza, en los siguientes plazos:
65
1. Las de naturaleza pblica y fundaciones sin nimo de lucro que prestaron servicios como parte de la red hospitalaria pblica antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, a partir de la publicacin de la presente resolucin y hasta el quince (15) de julio de 2011.
2. Las de naturaleza privada o mixta que tengan habilitados servicios hospitalarios, dentro de los cinco (5) primeros das hbiles de los meses de agosto
y septiembre de 2011.
3. Las de naturaleza privada o mixta que nicamente tengan habilitados servicios ambulatorios, dentro de los cinco (5) primeros das hbiles de los
meses de octubre y noviembre de 2011.
Pargrafo. Vencidos los plazos de que trata este artculo sin que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, acorde con su naturaleza, hayan
solicitado el registro de las cuentas, el mismo se efectuar una vez aquellas alleguen la documentacin completa y debidamente diligenciada y atendiendo
el orden de radicacin de la respectiva solicitud.
el reporte de la informacin a este Ministerio de los montos a girar a las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud y el registro de las cuentas por parte de stas, que permita el giro directo
de los recursos del Rgimen Subsidiado a la red prestadora de servicios de salud. Dicho acto,
fue objeto de modificacin mediante las Resoluciones 2977 y 4182 de 2011.
Teniendo en cuenta la normativa citada, regulatoria del giro directo de los recursos en el Rgimen
Subsidiado, se encuentra que dicho giro ha sido previsto teniendo como beneficiarios a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, pblicas, privadas, o mixtas, sealadas en la
mencionada resolucin, no contemplndose en la normativa la posibilidad de que el giro en
comento se efecte o pueda operar respecto de profesionales independientes que presten sus
servicios a las Entidades Promotoras de Salud.
No obstante, el pago de los recursos en el caso de los prestadores tales como: personas
naturales, profesionales independientes, transporte especial de pacientes, entre otros, que no
ostenten las condiciones 1 y 2 del artculo 3 de la Resolucin 2320 de 2011, as como las
personas naturales y jurdicas que obran como proveedores de las Entidades Promotoras de
Salud, deber realizarlo la EPS directamente a travs de su cuenta maestra. Lo anterior, toda
vez que las EPS reciben mensualmente el giro directo de los recursos del rgimen subsidiado.
En todo caso, el pago de estos recursos deber sujetarse a lo establecido en los acuerdos de
voluntades entre las EPS y su red prestadora.
Bogot D.C.,
ASUNTO:
URGENTE
Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garanta de Calidad de la Atencin de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripcin de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitacin de servicios de
salud"
66
67
Es importante aclarar que la decisin de terminar o liquidar los acuerdos de voluntades a los que
se refiere el artculo 6 del Decreto 4747 de 2007, se encuentra enmarcada en los lmites que
establece la normatividad aplicable a cada caso. De manera general, el artculo 27 del decreto
en mencin, establece que el plazo para la liquidacin o terminacin, ser a ms tardar, 4 meses
despus del vencimiento de los acuerdos en cita.
Ahora bien, siendo el vencimiento una forma natural de terminacin de un contrato, el plazo
establecido en el artculo 27 del Decreto 4747 se refiere a la fase posterior a su terminacin, la
cual responde a la naturaleza de la liquidacin.
As las cosas, lo que se debe revisar en los contratos por ustedes suscritos, conforme el artculo
6 del decreto ya aludido, son los mecanismos y trminos establecidos para la liquidacin.
De otra parte, la liquidacin de los contratos, salvo que se trate de liquidaciones parciales, slo
podr darse al terminar la ejecucin de los mismos, momento en el que se realiza el balance de
cuentas del contrato. Las partes tambin podrn pactar el procedimiento para hacerlo, de mutuo
acuerdo o de manera unilateral.
En efecto, la liquidacin es un corte de cuentas entre los contratistas, en el cual se define quin
debe, cunto y se hace un balance descriptivo y cuantitativo respecto de la ejecucin de cada
una de las prestaciones que surgieron a cargo de las partes por virtud del contrato. En este tema,
la jurisprudencia constitucional ha dicho que68:
()
Liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta. En materia
contractual, la liquidacin tiene por objeto principal definir las cuentas y en qu estado quedan luego de la
terminacin del contrato, a fin de finiquitar la relacin entre las partes del negocio jurdico. La Liquidacin se
define como el balance financiero realizado al final de la ejecucin de los contratos de tracto sucesivo,
lo que permite determinar los crditos entre las partes [o] una operacin administrativa que sobreviene a la
finalizacin normal o anormal del contrato (en todos los casos en que por ministerio de la ley o por la naturaleza
del contrato es indispensable haberla), con el propsito de establecer, de modo definitivo entre las partes
contractuales, cul de ellas es deudora, cul acreedora y en qu suma exacta. (resaltado fuera de texto)
Con la liquidacin del contrato el circuito negocial queda terminado y cerrado definitivamente en
lo que atae al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de l para las partes, lo que
implica la extincin definitiva del vnculo contractual, con lo cual inexistente ser el limbo en que
permanecen aquellos que no son liquidados. Por esta razn, resulta conveniente que sin
distinguir el rgimen jurdico aplicable al contrato y salvo las excepciones legales, se realice la
liquidacin correspondiente, pues este acto independiente de su terminacin, permite definir el
estado real del contrato y de la relacin entre las partes.
As las cosas, aclarada la necesidad e importancia de liquidar los contratos de prestacin de
servicios de salud, se tiene frente a su primer interrogante, que el trmino para liquidar los
contratos suscritos por la EPS Mallams con los prestadores de servicios de salud, ser de 4
meses, conforme lo reglado en el artculo 27 del Decreto 4747 de 2007, teniendo en cuenta que
68
la norma en cita no previ un plazo mayor para efectuar la liquidacin y a este condicionamiento,
han debido sujetarse los contratos de prestacin de servicios.
Aclarado lo anterior, debe indicarse que los conflictos que se susciten en virtud de los contratos
suscritos con una entidad pblica o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado,
cualquiera que sea su rgimen, deben adelantarse ante la jurisdiccin contenciosa
administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 104 del C.P.A.C.A69, razn por la
cual, las condiciones que rigen las figuras jurdicas de caducidad y prescripcin deben analizarse
de conformidad con las normas procesales administrativas.
Para determinar la configuracin de la prescripcin y caducidad en los contratos de prestacin
de servicios de salud, es necesario establecer la diferencia existente entre estas figuras, en los
trminos en los que esta Direccin se pronunci mediante concepto 201411200457921. Mientras
que la prescripcin se refiere a la extincin del derecho, la caducidad a la extincin de la accin,
en consecuencia la primera requiere de un pronunciamiento judicial, mientras que la segunda se
produce en razn del paso del tiempo. Adicionalmente puede afirmarse que la prescripcin es
renunciable, no siendo posible el ejercicio de esta facultad frente a la caducidad; mientras los
trminos de la prescripcin pueden ser interrumpidos o suspendidos no ocurre por regla general
lo mismo para los de la caducidad, salvo la expresa disposicin consagrada en el evento de la
conciliacin prejudicial. (Ley 640 de 2001).
La prescripcin se encuentra reglada en el Cdigo Civil artculo 2512, el cual la define como: un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Se prescribe una accin o derecho cuando
se extingue por la prescripcin.
La figura de la prescripcin en el mismo cuerpo normativo, artculo 2536, dispona que La accin
ejecutiva se prescribe por diez aos, y la ordinaria por veinte y agrega que La accin ejecutiva
se convierte en ordinaria por el lapso de diez aos, y convertida en ordinaria durar solamente
otros diez.
Esta disposicin fue modificada mediante la Ley 791 de 2002 artculo 8 en los siguientes trminos:
La accin ejecutiva se prescribe por cinco (5) aos. Y la ordinaria por diez (10).
69
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) aos, y convertida en ordinaria durar solamente
otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripcin, comenzar a contarse nuevamente el respectivo trmino.
La directiva jurisprudencial del Consejo de Estado aplicaba este trmino de prescripcin para los
procesos ejecutivos contractuales hasta el ao de 1988, fecha de entrada en vigencia de la Ley
446 de ese ao.
La Ley 446 de 1988 artculo 44, mediante el cual se modific el artculo 136 del Cdigo
Contencioso Administrativo, seal un trmino de cinco aos para las acciones ejecutivas
derivadas de las acciones judiciales y el Consejo de Estado en aplicacin de la figura de la
analoga consagrada en la Ley 153 de 1887 artculo 8, estableci que el trmino de 5 aos
previsto en el artculo 44 de la Ley 446, para las acciones ejecutivas provenientes de decisiones
judiciales era aplicable a los ttulos ejecutivos contractuales.
Habindose establecido una clara diferencia entre prescripcin y caducidad, su ocurrencia se
deben analizar bajo las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya vigencia inici
a partir del 2 de Julio de 2012, que en el literal k) numeral 2 del artculo 164, consagr el trmino
de caducidad de la accin ejecutiva contractual as:
k) Cuando se pretenda la ejecucin con ttulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el
trmino para solicitar su ejecucin ser de cinco (5) aos contados a partir de la exigibilidad de la obligacin en ellos
contenida;
v) En los que requieran de liquidacin y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administracin
unilateralmente, una vez cumplido el trmino de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido
para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del trmino de los cuatro (4) meses siguientes a la terminacin del contrato
o la expedicin del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
El trmino de caducidad de dos (2) aos sealado en el literal j) del numeral 2 del artculo 164 de
la Ley 1437 de 2011, se aplica a las acciones contractuales surgidas entre las partes con ocasin
de la celebracin, ejecucin, terminacin y liquidacin de los contratos y en consecuencia, las
reglas previstas para el computo del trmino de caducidad de dos (2) aos, se especifica para
cada uno de los eventos sealados en los ordinales I), II). III) IV) y V), esto es, antes de la
conformacin del ttulo.
As las cosas y frente a su segundo y tercer interrogante, en los contratos de prestacin de
servicios de salud, opera la prescripcin y la caducidad de la forma como se ha descrito, esto es
el literal k) numeral 2 del artculo 164 de la Ley 1437 de 2011, que determina el trmino de
prescripcin de cinco (5) aos, para la ejecucin de los ttulos derivados de un contrato y el
trmino de caducidad, depender de la circunstancia que lleve a la terminacin y/o liquidacin
del contrato, la cual es de dos (2) aos, a partir de la ocurrencia del hecho.
[1]
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de peticin y se sustituye el Titulo del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Bogot D.C.,
URGENTE
De otro lado, se debe indicar que conforme lo establece el artculo 204 de la Ley 100 de 199372,
modificado por la Ley 1122 de 2007 y adicionado por el artculo 1 de la ley 1250 de 2008, la
cotizacin mensual al rgimen contributivo de salud de los pensionados ser del 12% del ingreso
de la respectiva mesada pensional.
As mismo, viene al caso sealar que el inciso tercero del artculo 42 del Decreto 692 de 199473,
estableci que las entidades pagadoras de pensiones, debern descontar la cotizacin para salud
y transferirla a la EPS o entidad a la cual est afiliado el pensionado en salud, por lo que, y segn
lo que da a entender en su escrito, el Fondo de Pensiones y Seguros de Vida Colpatria S.A, es
quien paga la pensin compartida aludida, razn por la cual, es dicha Aseguradora la obligada a
70
Por el cual se reglamenta la afiliacin al Rgimen de Seguridad Social en Salud y la prestacin de los beneficios del servicio pblico
esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inters general, en todo el territorio nacional
72
"Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".
71
73
efectuar los aportes correspondientes por quienes registran afiliacin en la EPS SaludCoop, en
calidad de cotizantes pensionados.
Ahora bien, es preciso sealar que la Resolucin 2145 de 200674, mediante el artculo 1, adopt
el diseo y contenido para el Formulario nico o Planilla Integrada de Liquidacin y Pago de
Aportes-PILA, al Sistema de la Proteccin Social para pensionados, disponiendo en el numeral
1.2. Registro tipo 2: Liquidacin detallada de Aportes, que en este tipo de registro se reportan las
novedades y liquidacin, de cada uno de los pensionados, y, en el campo 9, estableci una serie
de variables de acuerdo con el caso, para los cotizantes por pensin de sobrevivencia, acto
administrativo que fue modificado en algunos apartes por la Resolucin 3214 de 201275,
previendo en el artculo 3, lo siguiente:
()
2. Sobrevivencia vitalicia riesgo comn
3. Sobrevivencia temporal riesgo comn
4. Sobrevivencia temporal riesgo comn cnyuge o compaera (o) menor de 30 aos sin
hijos
5. Sobrevivencia vitalicia por riesgo profesional
6. Sobrevivencia temporal riesgo profesional
7. Sobrevivencia temporal riesgo profesional cnyuge o compaera (o) menor de 30 aos
sin hijos.
10. Jubilacin
11. Jubilacin para compartir
()
Para los tipos de pensin por sobrevivencia o sustitucin (tipo de pensin 2, 3, 4, 5, 6
o 7) y tipos de pensin 10 y 14 el valor de la mesada puede ser inferior a un (1) smmlv.
Lo suministra el pagador de pensiones
Del contexto normativo transcrito, se colige que en los casos de sustitucin pensional o pensin
de sobrevivientes, se pueden presentar dos situaciones en la afiliacin al Sistema General de
Seguridad Social en Salud-SGSSS, esto es, i) Que se pueden afiliar directamente las personas
beneficiarias de dicha sustitucin o ii) Afiliar la persona cabeza de los beneficiarios, advirtiendo
que frente a cualquiera de las situaciones reseadas, la responsable de efectuar el descuento de
74
Por la cual se adopta el contenido del Formulario nico o Planilla Integrada de Liquidacin de Aportes al Sistema de la Proteccin
Social para pensionados
Por la cual se modifica la Resolucin 2145 de 2006, 1747 de 2008, modificada por la Resolucin 2377 de 2008, que a su vez fue
modificada por las Resoluciones 3121, 4141 de 2008, 504, 1622, 2249, 199, 990 y 1184 de 2009 y 1004 de 2010, 114, 661, 773,
2640, 2641, 3251, 475 y 476 de 2011 y 610 de 2012, se adicionan campos a la Planilla Integrada de Liquidacin de Aportes - PILA y
se ajusta el procedimiento mediante el cual los operadores de informacin entregan peridicamente la informacin resultante del
proceso de recaudo al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garanta Fosyga
75
los aportes de sus pensionados y realizar las cotizaciones correspondientes a la EPS en la cual
se encuentren afiliados, es el Fondo de Pensiones.
En consecuencia, para la primera situacin descrita, estamos ante una pensin de sobrevivencia
compartida entre unos menores con uno de los padres, quienes registran afiliacin en dicha EPS
como cotizantes pensionados, lo que implica que el Fondo de Pensiones deber hacer las
correspondientes cotizaciones por cada una de las personas que la comparten, en un 12% sobre
el monto de la pensin que les corresponda en forma proporcional, toda vez que al tenor de lo
dispuesto en el artculo 3 de la Resolucin 3214 de 2012, se permite la cotizacin sobre un valor
inferior a un salario mnimo legal mensual vigente, en caso que la mesada percibida por cada
uno, sea inferior a dicho salario.
Ahora bien, para la segunda situacin indicada, si quien registra afiliacin como cotizante
pensionado a dicha EPS es el padre o madre y los menores pensionados aparecen como
beneficiarios de uno de ellos, en efecto, podr hacerse un solo aporte en salud sobre el monto
total de la pensin, a cargo del cabeza de los beneficiarios.
En este orden de ideas, se reitera, que dada la falta de claridad en su consulta, en el evento que
se estn realizando los aportes en cabeza del padre o madre que comparte la pensin con los
menores y estos se encuentren registrados como pensionados, deber procederse a modificar la
condicion de los menores pensionados a beneficiarios (no sera una cancelacin de afiliacin
como usted lo aduce), o en su defecto, dejarlos registrados como cotizantes y el Fondo de
Pensiones aportar el 12% proporcional, toda vez que como ya se indic, la afiliacin de los
beneficiarios de la pensin de sobrevivientes puede hacerse de las dos formas ya indicadas; lo
importante finalmente, es que se est realizando el aporte del 100% sobre la Pensin, recordando
que en ningn momento se podr afectar los servicios de salud de los menores de edad, ni
proceder a la desafiliacin, a fin de no vulnerar su derecho fundamental a la salud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artculo 28 del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su ttulo II, por el artculo 1 de la
Ley 1755 de 201576.
76
Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Peticin y se sustituye un ttulo del Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Bogot D.C.,
URGENTE
En atencin a los radicados del asunto de la referencia, a travs del cual manifiesta que la
Universidad del Magdalena es beneficiaria y sujeto activo de la estampilla Refundacin
Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, segn Ordenanza 019 del 18 de septiembre
de 2001, por lo que solicita se enve la relacin de los contratos, acuerdos de voluntades suscritos
entre este Ministerio, el Departamento del Magdalena y/o sus entidades territoriales, as como la
relacin de facturas y/o cuentas de cobro, avances, abonos y anticipos que hayan sido ejecutados
en el perodo comprendido entre el 01 de enero de 2007 hasta el mes de abril de 2012, me permito
sealar lo siguiente:
En primer lugar, debe indicarse que mediante la Ley 654 de 200177, se autoriza a la Asamblea
Departamental del Magdalena para ordenar la emisin de una estampilla Refundacin Universidad
del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio.
Al punto, debe indicarse que en Sentencia C-538/02 del 18 de Julio de 2002, la Corte
Constitucional con acumulacin de los expedientes D-3872, D-3875, D-3889, D-3891, D-3892, D3893, D-3894, D-3895 y D-3896, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de las leyes
662,663,645,648,654,655,656,664,669 y 699, todas ellas del ao 2001, Magistrado Ponente
doctor JAIME ARAUJO RENTERA, y dada la identidad de las demandas y la materia que se
acusa, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidi acumularlas, indicando respecto a la
Estampilla Refundacin Universidad del Magdalena, lo siguiente:
()
Por la cual se autoriza a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisin de una estampilla Refundacin Universidad del
Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, y se dictan otras disposiciones.
uso de la estampilla. El deber de adherir y anular la estampilla qued a cargo de los funcionarios
departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos sujetos al gravamen. El
recaudo se destinar a los gastos e inversiones que el Consejo Superior de la Universidad del
Magdalena determine, quien deber administrar los valores recaudados. El control del recaudo y su
inversin quedan a cargo de la Contralora Departamental, Distrital y de los respectivos municipios,
de acuerdo con sus jurisdicciones.
Segn se observa, la ley 654 de 2001 autoriz la emisin de una estampilla para la Universidad del
Magdalena, fijando al respecto el sujeto activo (Departamento del Magdalena, Distrito de Santa Marta
y municipios del Departamento), facultando a la Asamblea para establecer el hecho generador
(actividades y operaciones circunscritas al Departamento, al Distrito de Santa Marta y a los
municipios del Departamento) y estipulando el tope mximo de la tarifa (2%), siendo competencia
de la Asamblea del Magdalena la determinacin del sujeto pasivo, las caractersticas de la estampilla
y la tarifa concreta en el marco del lmite sealado. Igualmente dispuso sobre el destino que se le
debe dar al recaudo.
()
Pueblo, los Organismos de Control Nacional tales como la Procuradura General de la Nacin y la Contralora
General de la Repblica, el Banco de la Repblica, las Corporaciones Autnomas Regionales y, en general,
todas las sealadas en el artculo 38 de la Ley 489 de 1.998. (Negrilla fuerza del texto).
()
Posteriormente, la Ordenanza 019 de 2001, fue demandada ante el Tribunal Administrativo del
Magdalena, Corporacin de lo Contencioso Administrativo que mediante Sentencia del 23 de Junio
de 2010, resolvi:
1. DECLARAR la nulidad del inciso tercero del artculo 5 de la Ordenanza N019 de 2001 expedida por la H. Asamblea
Departamental del Magdalena ()
2. Denegar las dems splicas del libelo.
L. 654/01, art. 2. Autorzase a la Asamblea Departamental del Magdalena para que determine las caractersticas, tarifas, hechos econmicos, sujetos
pasivos y todos los dems asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deben realizar en el
departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turstico, Cultural e Histrico de Santa Marta.
79
L. 654/01, art. 4. La obligacin de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley queda a cargo de los funcionarios departamentales,
municipales y distritales que intervengan en los actos. El recaudo de su producido podr efectuarse a travs de una banca comercial.
78
80
impuesto que no es exigido a otras personas81 que ejercen, igualmente, funciones industriales y comerciales, as
como funciones de prestacin de servicios pblicos domiciliarios, sin que haya razn justificada para ello 82.
En el punto, el Tribunal, luego de cotejar el texto del inciso 3 del artculo 5 de la Ordenanza 19 de 2001 con los
artculos 2 y 4 de la Ley 654 del mismo ao, estim que:
evidentemente se presenta entre stas una contrariedad por cuanto dentro del aparte (inciso) de la
ordenanza demandada se estableci como hecho generador una serie de actos en los cuales no interviene en
su produccin ni el departamento, ni el distrito, ni municipio alguno sino que, a contrario sensu, quienes
intervienen son entidades del orden nacional o entidades del orden particular. Amen de que se gravan actos que
no fueron celebrados dentro del departamento, empero, su ejecucin se desarrolla dentro del mbito territorial
del departamento del Magdalena con lo cual no slo se vulnera la norma que crea el tributo sino adems puede
eventualmente conllevar al ente que celebra el contrato o el acto jurdico respectivo sea gravado doblemente
habida cuenta de que bien puede que una de estas entidades del orden nacional o particular que se mencionan
dentro del acto ordenanzal al momento de celebrar el acto jurdico hubiere sido gravado con otro tributo de la
misma naturaleza al de la estampilla que nos ocupa en el lugar en el cual fue celebrado el vnculo contractual
puesto que nada obsta para que el uso de esta estampilla hubiere sido implementada en otro departamento,
cobro ste que a todas luces sera ilegal (sic).
Segn lo transcrito, una de las razones en las que se funda la decisin del Tribunal, es que la Ordenanza, en el
aparte sealado, incluy como hecho generador del tributo los actos proferidos por entidades del orden nacional
o entidades del orden particular. En los primeros intervienen funcionarios de nivel nacional, y en los segundos,
no intervienen funcionarios pblicos. Supuestos que no encuadran en la limitacin fijada por el legislador, es
decir, exceden la ley de autorizacin y, en consecuencia, es ilegal.
()
En consecuencia, en el juicio de legalidad, que compete a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, se
encontr que en el inciso 3 del artculo 5 de la Ordenanza 019 de 2001, la Asamblea del Magdalena excedi la
limitacin impuesta por el legislador, por lo que proceda retirarlo del ordenamiento legal, sin que sta y las dems
razones esgrimidas por el Tribunal hayan sido desvirtuadas por la apelante, por lo que el recurso no tiene
vocacin de prosperidad y se confirmar la sentencia apelada.
De lo hasta aqu expuesto, se tiene que al confirmarse por el Consejo de Estado la sentencia ya
indicada, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declar la nulidad del inciso
3 del artculo 5 de la Ordenanza 019 de 2000, desaparece del ordenamiento jurdico el aparte del
acto administrativo en cita y en consecuencia, el Ministerio de Salud y Proteccin Social como
entidad del orden nacional, no es sujeto pasivo del gravamen a que alude el requerimiento objeto
de la presente consulta.
Adicionalmente, debe precisarse que la declaratoria de nulidad proferida por la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo del inciso 3 del artculo 5 de la Ordenanza 019 de 2001, tiene efectos
desde la fecha de vigencia del acto administrativo cuya nulidad se declara83, esto es desde la
fecha misma de la vigencia de la Ordenanza 019 de 2001 que lo contiene.
81
De la lectura del escrito inicial se advierte que el actor hace referencia a las empresas de servicios pblicos enteramente privadas y a las personas de
naturaleza privada que desarrollan actividades industriales y comerciales, las cuales no seran objeto del gravamen.
82
83
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCION CUARTA, enero diecinueve (19) de dos mil uno (2001)
Radicacin nmero: 05001-23-24-000-1997-0213-01(10581)
()
Adems, conforme la jurisprudencia y la doctrina, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusin
ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se dijo que ocurre en el caso respecto de los actos administrativos demandados, toda
vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, esto es, se retrotraen al momento en que naci el acto administrativo viciado de nulidad,
excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurdica.
Bogot D.C.,
URGENTE
ARTCULO 12. Prevencin sanitaria: Las personas con discapacidad mental tienen derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con
la salud sexual y reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio patrimonio, directo o derivado de la prestacin alimentara, le
permitan asumir tales gastos.
84
La atencin sanitaria y el aseguramiento de los riesgos de vida, salud, laborales o profesionales para quienes sufran discapacidad mental se prestar
en las mismas condiciones de calidad y alcance que a los dems miembros de la sociedad. Las exclusiones que en esta materia se hagan, por parte de
los servicios de salud o de las aseguradoras, tendrn que ser autorizadas por va general o particular, por el Comit Consultivo Nacional de las Personas
con Limitacin.
Los encargados de velar por el bienestar de las personas con discapacidad mental tomarn las medidas necesarias para impedir o limitar la incidencia
de agentes nocivos externos en la salud psquica o de comportamiento del sujeto y para evitar que se les discrimine en la atencin de su salud o
aseguramiento de sus riesgos personales por razn de su situacin de discapacidad.
Por la cual se dictan normas para la Proteccin de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Rgimen de la Representacin Legal de
Incapaces Emancipados.
85
86
Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Proteccin Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y
Proteccin Social.
87
por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Proteccin Social, se crea una Comisin Asesora y se dictan otras disposiciones.
personas con discapacidad y por ende, tampoco nos es dable pronunciarnos al respecto. No
obstante, debe recordarse que mecanismos de tipo administrativo no pueden constituirse en
barreras de acceso para que personas en especial situacin de vulnerabilidad gocen de manera
efectiva y oportuna del derecho a la salud, toda vez que es obligacin de las EPS instituir los
mecanismos que sean necesarios con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones de ley.
De otro lado, se considera necesario recordar que la Circular 016 de 2014, no slo seal la
obligacin que tienen las aseguradoras en la atencin en Salud a las personas con discapacidad
mental como usted lo alude en su escrito, sino tambin a los nios, nias y adolescentes de
Sisbn 1 y 2, con discapacidades fsicas, sensoriales y cognitivas, enfermedades catastrficas y
ruinosas que sean certificadas por el mdico tratante, respecto a los servicios y medicamentos
de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios, artculo 18 de la Ley 1438 de 2011 y a
las personas con cualquier tipo de discapacidad, en relacin con su rehabilitacin funcional,
cuando se haya establecido el procedimiento requerido, en concordancia con los artculos 65 y
66 ibdem y la Ley 1618 de 201388, artculo 9o, numeral 9; (numeral 4 y 8 de la circular en cita).
Igualmente es preciso indicar que posterior a la Circular 016 de 2014, este Ministerio expidi la
Circular Externa No. 010 de 2015, la que genera ms claridad referente a la exencin de copagos
y cuotas moderadoras de las personas con discapacidad, reiterando la obligacin que tienen las
aseguradoras en la atencin en Salud a dicha poblacin, sealando:
1.- Las Entidades Promotoras de Salud.
1.1. De la Integralidad.
De acuerdo con lo previsto en el artculo 8 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, los servicios de
salud debern prestarse de manera completa e independiente del sistema de provisin o
financiacin o del origen de la enfermedad.
As, el asegurar una atencin en salud integral en la poblacin con discapacidad implica, como
mnimo encaminarla no slo a responder ante una necesidad determinada sino a cubrir de manera
anticipada y completa, las necesidades de promocin, prevencin, diagnstico, tratamiento y
rehabilitacin de la enfermedad. Si existiere duda sobre el alcance de la necesidad de salud, debe
entenderse que comprende todos los elementos esenciales para satisfacerla. Subrayas fuera de
texto
Ahora bien, las entidades responsables de dar cumplimiento y aplicabilidad a las citadas
Circulares, debern guiarse por los Acuerdos 260 de 200489 y 365 de 200790, expedidos por el
entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en lo pertinente, as como en la
normativa que rige para la poblacin especfica de que se trate, en el caso de las personas con
88
Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.
89
por el cual se define el rgimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
90
Por el cual se establecen disposiciones para el no cobro de copagos a poblaciones especiales en el rgimen subsidiado.
discapacidad, por la Ley 1346 de 200991, los artculos 6592 y 6693 de la Ley 1438 de 201194, la
Estatuaria 1618 de 201395 y la Ley 1616 de 201396, entre otras, en consonancia con la Ley
Estatutaria de Salud 1751 de 201597, en especial su artculo 11, que prev:
Artculo 11. Sujetos de especial proteccin. La atencin de nios, nias y adolescentes, mujeres en
estado de embarazo, desplazados, vctimas de violencia y del conflicto armado, la poblacin adulta
mayor, personas que sufren de enfermedades hurfanas y personas en condicin de discapacidad,
gozarn de especial proteccin por parte del Estado. Su atencin en salud no estar limitada por
ningn tipo de restriccin administrativa o econmica. Las instituciones que hagan parte del sector
salud debern definir procesos de atencin intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las
mejores condiciones de atencin (Subrayas fuera de texto)
En segundo lugar, el peticionario alude a las exenciones de que trata el pargrafo 298 del artculo
4 de la Ley 1388 de 201099, en relacin con sus beneficiarios, siendo stos, los nios y personas
menores de 18 aos, que padecen de cncer, cuya normativa fue expedida para garantizar por
parte de los actores de la seguridad social en salud, todos los servicios que se requieren para su
deteccin temprana y el tratamiento integral de dicha enfermedad, y consulta:
Existen mecanismos o procedimientos para que la IPS o el mdico tratante enteren,
notifiquen y certifiquen a la EPS de la confirmacin o sospecha de los diagnsticos de que
trata el artculo 2 de dicha ley y por cuya virtud se adquiere la calidad de beneficiario de sus
efectos?
Por medio de la cual se aprueba la "Convencin sobre los Derechos de las personas con Discapacidad", adoptada por la Asamblea General de la
Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006
91
Artculo 65. Atencin integral en salud mental. Las acciones de salud deben incluir la garanta del ejercicio pleno del derecho a la salud mental de los
colombianos y colombianas, mediante atencin integral en salud mental para garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud y su atencin como
parte del Plan de Beneficios y la implementacin, seguimiento y evaluacin de la poltica nacional de salud mental.
92
Artculo 66. Atencin integral en salud a discapacitados. Las acciones de salud deben incluir la garanta a la salud del discapacitado, mediante
una atencin integral y una implementacin de una poltica nacional de salud con un enfoque diferencial con base en un plan de salud del Ministerio de
la Proteccin Social.
93
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"Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones"
95
"Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos a las personas con discapacidad
96
Por medio de la cual se expide la ley de Salud Mental y se dictan otras disposiciones
97
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones.
ARTCULO 4o. MODELO INTEGRAL DE ATENCIN. A partir de la confirmacin del diagnstico de Cncer y hasta tanto el tratamiento concluya, los
aseguradores autorizarn todos los servicios que requiera el menor, de manera inmediata.
98
()
PARGRAFO 2o. La aseguradora o la entidad territorial, segn las normas vigentes y aquellas que defina la Comisin Reguladora de Salud, podr
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garanta, Fosyga, el valor de los servicios que no se encuentren incluidos en su respectivo Plan de Beneficios y
que hayan sido suministrados al menor enfermo de Cncer. En todo caso, los beneficiaros de la presente ley, no estn sujetos a los perodos de carencia
ni a los Copagos o cuotas Moderadoras... (Subrayas y negrillas fuera de texto)
99
Existe algn conducto para que la IPS y/o mdico tratante generen, expidan y comuniquen
reportes en relacin a las personas que sufren de las enfermedades descritas en el artculo
segundo de la ley 388 de 2010?. En caso afirmativo, con qu periodicidad deben llevarse a
cabo?
No obstante, viene al caso sealar que en desarrollo de la Ley 1388 de 2010, entre otras, con
relacin a la informacin y reportes de la poblacin menor de 18 aos a quien se le haya
confirmado a travs de los estudios pertinentes, el diagnstico de cncer en cualquiera de sus
etapas, tipos o modalidades, entre otros, se expidieron las resoluciones que se relacionan a
continuacin, las cuales en cuanto a las responsabilidades de cada uno de los actores
comprometidos, especficamente de las IPS, establecieron:
- Resolucin 2590 de 31 de agosto de 2012100, cuyo objeto es constituir el Sistema Integrado en
Red y el Sistema Nacional de Informacin para el Monitoreo, Seguimiento y Control de la Atencin
del Cncer en los menores de 18 aos, integrando la base de datos para la agilidad de la atencin
Por la cual se constituye el Sistema Integrado en Red y el Sistema Nacional de Informacin para el Monitoreo, Seguimiento y Control de
la Atencin del Cncer en los menores de 18 aos, integrando la base de datos para la agilidad de la atencin del menor con cncer, el Registro
Nacional de Cncer Infantil y el Nmero nico Nacional para los beneficiarios de la Ley 1388 de 2010
100
del menor con cncer, el Registro Nacional de Cncer Infantil y el nmero nico Nacional para
los beneficiarios de la Ley 1388 de 2010; acto administrativo que en su artculo 19, seal:
Artculo 19. Responsabilidades de las Unidades o Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud para la Atencin del Cncer Infantil. Las Unidades o Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud para la Atencin del Cncer Infantil, para la garanta de la accesibilidad, oportunidad,
continuidad y pertinencia de la atencin, sern responsables de cumplir con los procedimientos
establecidos en la Ley 1388 de 2010 y en la presente resolucin, en concordancia con lo establecido
en el Decreto 1011 de 2006 o la norma que la modifique, adicione o sustituya. Igualmente, sern
responsables de la entrega de la informacin requerida para el Sistema Nacional de Informacin
para el Control de la Atencin del Cncer Infantil y para el Sistema de Vigilancia en Salud Pblica y
de los registros de prestacin de servicios.
Pargrafo. Las Unidades o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud para la Atencin del
Cncer Infantil debern incluir en sus planes de gestin la adecuacin de sus procesos, sus sistemas
de informacin y dems aspectos que se requieran, para dar cumplimiento a lo establecido en la
presente resolucin. Subrayas fuera de texto
- Resolucin 4496 de 2012101, la cual tiene por objeto organizar el Sistema Nacional de
Informacin en Cncer, determinar las responsabilidades y funciones de los actores del
mismo y crear el Observatorio Nacional de Cncer, disposicin que en su artculo 8, prev:
Artculo 8. Responsabilidades de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS que realicen atencin de
personas con diagnstico de cncer, de conformidad con lo establecido en los Decretos
nmero 1011 y 3518, ambos del 2006 y, dems normas vigentes, en concordancia con lo
dispuesto en las Leyes 1384 y 1388, ambas del 2010, sern responsables de:
1. Recolectar y reportar la informacin de los casos de cncer definidos como eventos de
notificacin obligatoria.
2. Recolectar y reportar la informacin de los datos de tamizacin, deteccin temprana,
acceso a diagnstico y tratamiento segn competencias y guas de atencin integral.
3. Reportar la informacin correspondiente de los pacientes con cncer por medio del
Registro Individual de Prestaciones en Salud - RIPS; del subsistema de estadsticas vitales,
del Sistema de Vigilancia en Salud Pblica - Sivigila y de los Registros Poblacionales de
Cncer. Subrayas fuera de texto
- Resolucin 247 de 2014102, que estableci el reporte para el registro de pacientes con cncer
como una herramienta de informacin para el monitoreo, el seguimiento y el control de los
pacientes oncolgicos, en ese sentido, las IPS, las entidades territoriales y las EPS deben
reportar de manera obligatoria a la Cuenta de Alto Costo la informacin general relacionada con
los servicios prestados para el diagnstico, el tratamiento y la rehabilitacin de los pacientes,
101
Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Informacin en Cncer y se crea el Observatorio Nacional de Cncer
102
103
104
Por la cual se adopta la Ruta de Atencin para nios y nias con presuncin o diagnstico de Leucemia en Colombia.
Por la cual se establecen los criterios para la conformacin de la Red Virtual de las Unidades de Atencin de Cncer Infantil.
cncer, son varios los actores comprometidos, entre ellos las IPS, conforme qued estipulado en
los actos administrativos antes enunciados.
En tercer lugar, consulta sobre lo sealado en el artculo 18105 de la Ley 1438 de 2011, acerca
de:
Considerando que se trata
cuya custodia compete a
procedimientos para que la
sensoriales y cognitivas, o
adolescentes?
Respuesta/ De conformidad con lo preceptuado en las Resoluciones 2590, 4496 de 2012 y 247,
0418 de 2014 y Circular 016 precitadas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
debern incluir en sus planes de gestin la adecuacin de sus procesos, sus sistemas de
informacin y dems aspectos que se requieran, para hacer el respetivo reporte y/o registros
poblacionales de las discapacidades y enfermedades ruinosas de los nios, nias y adolescentes,
con el propsito de mejorar la calidad de la atencin, as como brindar herramientas para la
investigacin, la gestin del riesgo de la enfermedad y evaluar el resultado final de los
tratamientos, en cumplimiento de los preceptos Constitucionales y Legales.
As mismo, en el tercer punto menciona lo dispuesto en el numeral 5106 del artculo 5 de la Ley
1608 de 2013107, para consultar:
Qu mecanismos han implementado las autoridades pblicas para mantener actualizado el
registro para la localizacin y caracterizacin de las personas con discapacidad, integrados en el
sistema de informacin de la proteccin social, administrado por el Ministerio de Salud y Proteccin
Artculo 18. Servicios y medicamentos para los nios, nias y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastrficas certificadas. Los servicios
y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de Beneficios para los nios, nias y adolescentes con discapacidades fsicas, sensoriales
y cognitivas, enfermedades catastrficas y ruinosas que sean certificadas por el mdico tratante, sern gratuitos para los nios, nias y adolescentes de
Sisbn 1 y 2.
105
Artculo 5. Garanta del ejercicio efectivo de todos los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusin. Las entidades pblicas del
orden nacional, departamental, municipal, distrital y local, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, son responsables de la inclusin real y
efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las polticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus
derechos, de conformidad con el artculo 3 literal c), de Ley 1346 de 2009. Para tal fin, las autoridades pblicas debern, entre otras, implementar las
siguientes acciones:
106
()
5. Implementar mecanismos para mantener actualizado el registro para la localizacin y caracterizacin de las personas con discapacidad, integrados
en el sistema de informacin de la proteccin social, administrado por el Ministerio de Salud y Proteccin Social.
107
Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.
Social?, Pueden las EPS tener acceso al registro para la localizacin y caracterizacin de las
personas con discapacidad (RLCPD)?.
En el cuarto bloque de preguntas, eleva 3 interrogantes relacionados con los artculos 19108 y
54109 de la Ley 1438 de 2011, as:
Quien se considera como autoridad competente en los eventos descritos en el artculo 19 y
54 de la Ley 1438 de 2011
Artculo 19. Restablecimiento de la salud de nios, nias y adolescentes cuyos derechos han sido vulnerados. Los servicios para la
rehabilitacin fsica y mental de los nios, nias y adolescentes vctimas de violencia fsica o sexual y todas las formas de maltrato, que estn certificados
por la autoridad competente, sern totalmente gratuitos para las vctimas, sin importar el rgimen de afiliacin. Sern diseados e implementados
garantizando la atencin integral para cada caso, hasta que se certifique mdicamente la recuperacin de las vctimas.
108
Artculo 54. Restablecimiento de la salud de las mujeres vctimas de la violencia. La prestacin de los servicios de salud fsica y mental para
todas las mujeres vctimas de la violencia fsica o sexual, que estn certificados por la autoridad competente, no generar cobro por concepto de cuotas
moderadoras, copagos u otros pagos para el acceso sin importar el rgimen de afiliacin. La atencin por eventos de violencia fsica o sexual ser
integral, y los servicios sern prestados hasta que se certifique mdicamente la recuperacin de las vctimas.
109
La prestacin de servicios a las mujeres vctimas de violencias incluir la atencin psicolgica y psiquitrica y la habitacin provisional en los trminos
de la Ley 1257 de 2000
Respuesta/ En la atencin a las vctimas de la violencia sexual y/o fsica, la ruta siempre debe
comenzar desde la atencin en salud, razn por la cual el mdico tratante y la Institucin
Prestadora de Servicios de Salud, estn en la obligacin de denunciar los casos en que los nios,
nias y adolescentes sean vctimas y dar aviso a las autoridades de proteccin y/o judiciales en
los casos de mujeres vctimas.
Por lo anterior y respecto al artculo 19 en cita, las autoridades competentes ante las que se debe
informar y denunciar a efectos de que se tomen las medidas de proteccin para el
restablecimiento de los derechos de los nios, nias y adolescentes, son las autoridades
administrativas, conforme lo preceptuado en el artculo 51 de la Ley 1098 de 2006110, toda vez
que el Estado en su conjunto con las autoridades pblicas, tienen la obligacin de informar, oficiar
o conducir ante la polica, las defensoras de familia, las comisaras de familia o en su defecto,
los inspectores de polica o las personeras municipales o distritales, segn sea el caso. Cuando
ello ocurra, la autoridad competente deber asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar
Familiar garantice su vinculacin a los servicios sociales.
Respecto a las denuncias Penales, en caso de nios, nias y adolescentes, se debe hacer ante
la Fiscala General de la Nacin y la Polica de Infancia y Adolescencia, principalmente.
Para el caso del artculo 54, esto es, las mujeres vctimas, la autoridad competente ante las
cuales se debe dar aviso de un acto de violencia, son las sealadas en el artculo 4 del Decreto
2734 de 2012111, que reglament el artculo 19 de la Ley 1257 de 2008112, el cual prev:
ARTCULO 4o. AUTORIDADES COMPETENTES. Se entiende por autoridad competente para el
otorgamiento de las medidas de atencin consagradas en el artculo 19 de la Ley 1257 de 2008 y
las normas que la modifiquen o adicionen, el Comisario de Familia del lugar donde ocurrieron los
hechos, en los casos de violencia intrafamiliar. En aquellos municipios donde no haya Comisario de
Familia, el competente ser el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal del domicilio de la mujer
vctima o del lugar donde fue cometida la agresin. Cuando en el domicilio de la persona agredida
hubiere ms de un despacho judicial, competente para conocer de esta accin, la peticin se
someter en forma inmediata a reparto.
()
Cul es el conducto o procedimiento mediante el cual la autoridad competente debe enterar,
notificar o comunicar a la EPS la certificacin por ella emitida, en los eventos descritos en los
artculos 19 y 54 de la Ley 1438 de 2011
Respuesta/ se tiene que las Entidades Promotoras de Salud EPS y las IPS, en relacin con el
procedimiento de comunicacin, debern buscar el mecanismo ms expedito de coordinacin
110
111
Por el cual se reglamentan las medidas de atencin a las mujeres vctimas de violencia.
112
"Por la cual se dictan normas de sensibilizacin, prevencin y sancin de formas de violencia y discriminacin contra las
mujeres, se reforman los Cdigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones"
interinstitucional con las autoridades competentes, de los actos y medidas que se van a tomar,
respecto a cada caso, advirtiendo que en ningn momento, se podrn delegar cargas a la vctima.
Por otra parte, es preciso sealar que la Ley 1146 de 2007113, en su artculo 9, seal claramente
el procedimiento que se debe seguir, respecto a la atencin integral en salud de nios, nias y
adolescentes, cuando son vctimas de abuso sexual, as:
ARTCULO 9o. ATENCIN INTEGRAL EN SALUD. En caso de abuso sexual a nios, nias y
adolescentes, el Sistema General en Salud tanto pblico como privado, as como los hospitales y
centros de salud de carcter pblico, estn en la obligacin de prestar atencin mdica de urgencia
e integral en salud a travs de profesionales y servicios especializados. La no definicin del estado
de aseguramiento de un nio, nia o adolescente vctima de abuso sexual no ser impedimento para
su atencin en salud, que en todo caso incluir como mnimo lo siguiente:
1. Los nios, nias y adolescentes vctimas de abuso sexual, sern atendidos en las Instituciones
Prestadoras de Salud tales como EPS, IPS, ARS previamente mencionadas, de manera inmediata
y en cumplimento del principio de prevalencia de sus derechos, clasificando y atendiendo estos
casos como de urgencia mdica.
2. Examen y tratamiento de enfermedades de transmisin sexual adquiridas con ocasin del abuso.
3. Provisin de antiretrovirales en caso de violacin y/o riesgo de VIH/Sida.
4. Durante la atencin de la urgencia se realizar una evaluacin fsica y sicolgica del nio, nia o
adolescente vctima del abuso, teniendo cuidado de preservar la integridad de las evidencias.
5. A que se recoja de manera oportuna y adecuada las evidencias, siguiendo las normas de la
Cadena de Custodia.
6. Se dar aviso inmediato a la polica judicial y al ICBF.
7. Se practicarn de inmediato las pruebas forenses, patolgicas y sicolgicas necesarias para
adelantar el proceso penal correspondiente.
Ahora bien, como ya se anot, el procedimiento de comunicacin entre las Entidades Promotoras
de Salud EPS, las IPS y las autoridades competentes, ser de coordinacin interinstitucional; no
obstante, es preciso indicar que el numeral 9 del artculo 9 de la Ley 1257 de 2008, previ que
Las entidades responsables en el marco de la presente ley aportarn la informacin referente a
violencia de genero al sistema de informacin que determine el Ministerio de Proteccin Social y a la
Consejera Presidencial para la Equidad de la Mujer, a travs del Observatorio de Asuntos de Gnero, para
las labores de informacin, monitoreo y seguimiento., numeral transcrito, que fue reglamentado por
el artculo 4 del Decreto 4796 de 2011114. Subrayas fuera de texto
Por medio de la cual se expiden normas para la prevencin de la violencia sexual y atencin integral de los nios, nias y adolescentes abusados
sexualmente.
113
Por el cual se reglamentan parcialmente los artculos 8, 9, 13 y 19 de la Ley 1257 de 2008 y se dictan otras
disposiciones.
114
115
Por la cual se adopta el Protocolo y Modelo de Atencin Integral en Salud para Vctimas de Violencia Sexual.
[1]
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de peticin y se sustituye el Titulo del Cdigo de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
Bogot D.C.,
Asunto:
URGENTE
En atencin al radicado del asunto, mediante el cual a travs de ilustrado recuento normativo de
las disposiciones que afectan la expedicin de los registros sanitarios a partir de la vigencia del
artculo 126 del Decreto Ley 019 de 2012, solicita un pronunciamiento sobre los interrogantes que
enlista al final de la consulta, me permito manifestarle, previas las siguientes consideraciones:
En primer lugar, debe anotarse que con posterioridad a la remisin de su consulta, este Ministerio
expidi la Resolucin 719 de 2015116, que per se, completa el marco normativo expedido al
amparo del artculo 126 del Decreto Ley 019 de 2012117, y que como tal, brinda claridad a algunos
de los asuntos planteados, por lo que bajo tal presupuesto, se tiene:
1.
El artculo 126 del Decreto Ley 019 de 2012, en relacin con los alimentos que se
fabriquen, envasen o importen para su comercializacin en el territorio nacional,
establece que requerirn de notificacin sanitaria, permiso sanitario o registro sanitario,
segn el riesgo de estos productos en salud pblica, de conformidad con la
reglamentacin que expida el Ministerio de Salud y Proteccin Social, dentro de los seis
(6) meses siguientes a la entrada en vigencia del citado decreto.
2.
2.1.
2.2.
En el artculo 4 ibdem, se precisa que el INVIMA dentro de los seis (6) meses siguientes
a la publicacin de la citada resolucin, propondr a este Ministerio la clasificacin de
116
Por la cual se establece la clasificacin de alimentos para consumo humano de acuerdo con el riesgo en salud pblica.
Decreto Ley 019 de 2012 Artculo 1 inciso 2 El presente Decreto tiene por objeto suprimir o reformar los trmites, procedimientos
y regulaciones innecesarios existentes en la Administracin Pblica, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y
jurdicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de stas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.
117
alimentos para consumo humano, para lo cual tendr en cuenta las definiciones de
riesgo en salud pblica para los alimentos, previstos en dicho acto.
3.
El artculo 2 del Decreto 2270 de 2012, modific el artculo 2 del Decreto 1500 de 2007
en el sentido de exceptuar de la aplicacin de dicho decreto las plantas de derivados
crnicos, el transporte, almacenamiento y expendio de derivados crnicos, destinados
al consumo humano, los cuales continuarn cumpliendo lo establecido en el Decreto
3075 de 1997 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
4.
Posteriormente fueron expedidos los Decretos 539 de 2014, mediante el cual se adopt
el reglamento tcnico sobre los requisitos sanitarios que deben cumplir los importadores
y exportadores de alimentos para el consumo humano, materias primas e insumos para
alimentos destinados al consumo humano y se establece el procedimiento para habilitar
fbricas de alimentos ubicadas en el exterior; y el Decreto 590 de 2014, modificatorio del
artculo 21 del Decreto 539.
4.1.
4.2.
4.3.
Mediante el Decreto 590 de 2014, se modifica el artculo 21 del Decreto 539 del mismo
ao, en los siguientes trminos: Artculo 21. Vigencia y derogatorias. El presente decreto
empezar a regir a partir de la fecha de su publicacin, excepto lo dispuesto en el
Captulo V que entrar a regir despus de seis (6) meses, contados a partir de la
publicacin del acto que defina la clasificacin de alimentos de mayor riesgo en salud
pblica de origen animal, y deroga las disposiciones que le sean contrarias, de donde
nuevamente se reitera el condicionamiento de la entrada en vigencia del Captulo V a la
clasificacin de alimentos de riesgo en salud pblica, en este evento para el caso
especfico de los de origen animal y se excluyen las derogatorias expresas que traa el
modificado artculo 21.
La orden emitida por el legislador extraordinario contenida en el artculo 126 del Decreto
Ley 019, modifica parcialmente las siguientes disposiciones:
1.1.
1.2.
2.
3.
Mediante el Decreto 539 de 2014, se expide el reglamento tcnico sobre los requisitos
sanitarios que se deben cumplir para la importacin y exportacin de alimentos para el
consumo humano, materias primas e insumos para alimentos destinados al consumo
humano para ser utilizados en la fabricacin de alimentos, as como el procedimiento
para habilitar fbricas de alimentos ubicadas en el exterior, con el fin de proteger la salud
humana y prevenir posibles daos a la misma y las prcticas que puedan inducir a error,
confusin o engao a los consumidores, con la excepcin del Sistema Oficial de
Inspeccin, Vigilancia y Control de la Carne y Productos Crnicos Comestibles
destinados para el Consumo Humano, el cual se encuentra regulado en disposiciones
especiales (Decreto 1500 de 2007, modificado por los Decretos 2965 de 2008, 2380,
4131, 4974 de 2009, 3961 de 2011, 917 y 2270 de 2012, entre otras).
En el referido decreto (539 de 2014), tambin a ttulo de norma transitoria en el artculo
12, se establece que las disposiciones de su captulo V slo se aplicarn hasta tanto el
Ministerio de Salud y Proteccin Social defina la clasificacin de alimentos de mayor
riesgo en salud pblica de origen animal, con lo cual se difiere la aplicacin completa de
lo dispuesto en el artculo 126 del Decreto Ley 019 de 2012.
4.
4.1.
4.2.
Por las mismas razones expuestas en el prrafo anterior, las disposiciones del Decreto
4444 de 2005, mediante el cual se reglamenta la expedicin de los permisos sanitarios
y rgimen de vigilancia y control de calidad de los alimentos fabricados y comercializados
por microempresarios en el territorio nacional, se entienden derogadas, toda vez que con
fundamento en lo expuesto en el artculo 126 del Decreto Ley 019 de 2012, el requisito
y trmite de expedicin de permiso sanitario, qued sujeto a la regulacin integral
contemplada en las Resoluciones 2674 de 2013 y 719 de 2015.
En consecuencia, el trmite para la obtencin del permiso sanitario depende de la
clasificacin del alimento de acuerdo con el riesgo en salud pblica, y no por la calidad
o condicin del fabricante.
4.3.
4.4.
5.