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Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por m assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
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prpria fragilidade nos sistemas de planejamento, controle e gesto da Administrao Pblica no pas, embora os enormes esforos no sentido da qualicao, transparncia dos sistemas e rotinas de controles interno e externo.
Assim, uma licitao sem planejamento adequado, com a contratao pouco controlada e mal gerida, inevitavelmente ter como bode expiatrio
o contratado; pior ainda se esse contratado for uma microempresa ou uma
empresa de pequeno porte. sbio o adgio que diz: quem no sabe o que
quer comprar, compra o que no quer. Em outras palavras, o problema est
na origem, na maioria das vezes. Entretanto, cremos que, com o esforo da
Administrao Pblica e da sociedade, tais barreiras burocrticas sero superadas. Nesse tpico, ressalta-se a necessidade de priorizar-se a verdadeira
virtualizao e a integrao dos processos de compras da Administrao
Pblica, pois ser desta forma que se atingir um grau de ecientizao das
aquisies, quesito esse em que so afastadas as ME e EPP, qual seja, no
rol de documentos e informaes, a sua maioria nas mos do prprio Estado (Unio, Estados e Municpios), que, na imensido do territrio nacional,
ainda exige uma peregrinao sem m dos licitantes em rgo pblicos,
embora os enormes avanos do prego eletrnico e da cotao eletrnica.
3. A regulamentao em alguns estados e no rio grande do sul
O art. 77 do Estatuto Geral (BRASIL, Lei Complementar n 123, 2006),
no seu pargrafo 1, determinou o prazo de um ano para que fossem editadas leis e demais atos necessrios para a implementao plena do tratamento diferenciado e simplicado s pequenas empresas, nos seguintes termos:
Art. 77. Promulgada esta Lei Complementar, o Comit
Gestor expedir, em 30 (trinta) meses, as instrues que
se zerem necessrias sua execuo.
1o O Ministrio do Trabalho e Emprego, a Secretaria da
Receita Federal, a Secretaria da Receita Previdenciria,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero
editar, em 1 (um) ano, as leis e demais atos necessrios
para assegurar o pronto e imediato tratamento jurdico
diferenciado, simplicado e favorecido s microempre-
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No mbito federal, a Lei Geral foi regulamentada pelo Decreto Federal 6.204, de 05 de setembro de 2007, especicamente quanto aos dispositivos que dizem respeito participao das ME e das EPP nas contrataes
pblicas de bens, servios e obras (BRASIL, 2007).
Para ilustrar o presente estudo, entende-se importante frisar que algumas unidades federativas, atendendo aos ditames da lei geral, providenciaram a edio de legislao tratando da matria, eis alguns exemplos (SEBRAE, 2010):
1. AMAZONAS Lei n Estadual n 3.151 de 17 de julho de 2007 - Dispe
sobre a aplicao do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte de que trata a Lei Complementar n. 123, de 14 de
dezembro de 2006.
2. BAHIA - Lei Estadual n 10.646 de 03 de julho de 2007 - Dispe sobre a
aplicao do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, de que trata a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro
de 2006, altera a Lei n 7.014 de 04 de dezembro de 1996, e d outras
providncias.
3. ESPIRITO SANTO - Lei Estadual n. 8.552/2007 de 28/06/2007 - Dispe
sobre a aplicao do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa
de Pequeno Porte, de que trata a Lei Complementar Federal n. 123, de
14.12.2006.
4. MINAS GERAIS Decreto Estadual n 44.630/2007 de 03 de outubro de
2007 - Dispe sobre o tratamento diferenciado e simplicado dispensado
s microempresas e empresas de pequeno porte nas aquisies pblicas
do Estado de Minas Gerais, nos termos da Lei Complementar Federal n
123, de 14 de dezembro de 2006.
5. PARAN Lei Estadual n 15.562 de 04 de julho de 2007 - Dispe que
o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado s microempresas e empresas de pequeno porte, referente apurao e recolhimento
do ICMS, inclusive obrigaes acessrias, mediante regime nico de arRevista Controle Vol. IX N 2 Jul/Dez 2011
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6.
No mbito do Rio Grande do Sul, consoante a mesma fonte, verica-se que 69,35% (sessenta e nove vrgula trinta e cinco por cento) dos municpios lograram regulamentar a Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas,
notcia que, embora no de todo ruim quando comparada ao ndice de outros estados da federao, Sergipe e Piau, que esto, respectivamente, com
33,33% e 35,71%, d a dimenso do esforo a ser empreendido. (SEBRAE,
2010)
Pela pertinncia ao tema em exame, trazemos baila voto do eminente Conselheiro Hlio Saul Mileski do Tribunal de Contas do Estado do
Rio Grande, em resposta a uma consulta da Associao Gacha Municipalista requerendo esclarecimentos referentes elaborao de projeto de
lei municipal com intuito de possibilitar aos municpios do Estado pleno
atendimento a Lei Complementar n 123. Em seu voto condutor, o eminente Conselheiro, propugnou pela recomendao para que os municpios
legislassem disciplinando a matria, tendo em conta o excepcional interesse
pblico local que a envolve. Veja-se excerto do seu voto:
Portanto, como se v, trata-se de tema envolvendo conito de normas contido na prpria Lei Complementar que,
tendo em conta ainda fatores de constitucionalidade,
resulta em controvrsia jurdica sem indicativo de uma
clara denio doutrinria e jurisprudencial do assunto.
Assim, como medida de cautela, entendo como mais
apropriado de que, ao invs de assumir uma posio denitiva pela obrigatoriedade legislativa da matria, em
decorrncia dos princpios constitucionais que determinam a adoo de regras de tratamento diferenciado e favorecido s microempresas e s empresas de pequeno
porte, este Tribunal efetue uma recomendao para a
adoo legislativa indicada, at porque se trata de mat-
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No Rio Grande do Sul, houve a edio do Decreto Estadual n 45.122, de 29 de junho de 2007.
Tal diploma instituiu o Programa Especial de Regularizao Fiscal das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte do Estado do Rio Grande do Sul, para ingresso no Simples Nacional.
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Nesse ponto, resta necessrio que abordemos questo de extrema importncia para os objetivos da nova Lei, qual seja o planejamento anual das
contrataes pblicas. perceptvel que os procedimentos para aquisio
de insumos e matria-prima, bem como contratao de servios, sero melhor gerenciados se planejados com antecedncia. Essa a diretriz legal,
que, alis, no nova. Digenes Gasparini, analisando o ponto, assevera:
Assim, ao elaborar a pea oramentria para o exerccio
seguinte, a Administrao Pblica deve, com a melhor
preciso possvel, planejar as obras, servios e compras
que podero ser contratadas por meio de licitaes diferenciadas. Esse planejamento, sempre o melhor possvel, certamente pode ser revisto em funo da prpria
execuo oramentria e, eventualmente, justicada sua
ausncia. O que no pode haver a falta absoluta e sem
qualquer justicativa do planejamento anual dessas contrataes. (GASPARINI, 2009, p. 8-38)
A lei de nosso estado, em sua quase totalidade, resguardados pequenos aspectos, reproduz o Decreto Federal n 6.204, de 5 de setembro de
2007 (BRASIL), embora a supresso dos objetivos a serem atingidos por ela,
os quais, no Decreto, j no seu art. 1, so enumerados: promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, ampliao
da ecincia das polticas pblicas e incentivo inovao tecnolgica. Tais
nalidades so decorrentes do objetivo j mencionado, constante no art.
2 - a ampliao da participao das ME e das EPP nas licitaes pblicas.
Nessa linha de anlise, importante que se rera omisso de outras formas
de contratao, as quais, no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, podem
tambm ser realizadas por meio eletrnico. Citemos o caso das contrataes
emergenciais, que, na forma da Lei Federal n 8.6663 (BRASIL, 1993), reque3
Para maior clareza, segue-se excerto do art. 24. dispensvel a licitao: (...) IV - nos casos de
emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que
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rem estimativa e cotao, mesmo que sem o rito da licitao, mas devem ter
os preos justicados e balizados dentro dos parmetros de mercado.
5. O prazo para suprir decincias na regularizao scal
A Lei estadual insere importante diferena em relao ao instrumento
federal, no tocante regularidade scal. Assim, vejamos, comparativamente, o dispositivo federal e o da nossa legislao gacha. O Decreto Federal
(BRASIL, Decreto n 6.204, 2007) refere em seu artigo 4 que a comprovao de regularidade scal das microempresas e empresas de pequeno porte
somente ser exigida para efeito de contratao, e no como condio para
participao na licitao. Por sua vez, a Lei n 13.706 (RIO GRANDE DO
SUL, 2011), tambm no art. 4, dispe que a comprovao da regularidade scal das microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparadas
somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato, e no para ns
de habilitao no certame. Parece-nos que, nesse ponto, o legislador dos
pampas obrou em qualicar o texto legal; veja-se a disciplina inserida nos
pargrafos do mesmo artigo que passamos a examinar. A Lei Geral j traz o
seguinte regramento:
Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade scal das microempresas e empresas de peque-
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Por seu turno, o dispositivo da Lei n 13.706, recentemente promulgada no solo gacho, ora examinada, ao disciplinar a mesma matria, traz
disciplina distinta, que, com efeito, guarda maior harmonia com a Lei Geral,
vez que, claramente, a distino almejada permitir o prosseguimento da
ME, da EPP ou da equiparada, alm da fase de habilitao, mesmo que
com restrio scal. Vejamos o excerto do texto legal:
Art. 4 Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade scal das microempresas, empresas de pequeno
porte ou equiparadas somente ser exigida para efeito
de assinatura do contrato, e no para ns de habilitao
no certame.
1 As microempresas, empresas de pequeno porte ou
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O Poder Executivo Estadual bem recentemente editou o Decreto n 48.160 (RIO GRANDE DO SUL,
2011) com a nalidade de regulamentar a Lei em comento. Conra-se o 4 do art. 9 do mencionado
decreto.
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inegvel que tal disciplina tem evitado enormes discusses e celeumas jurdicas, sem afastar a questo prtica a ser enfrentada, qual seja, a
nalizao do procedimento licitatrio. Com efeito, valemo-nos do magistrio do Prof. Maral Justen Filho, que, no tocante ao aspecto do momento
adequado ao suprimento do defeito da regularidade scal, assevera:
A LC 123 determina que ser concedido prazo de dois
dias teis para o licitante promover a regularizao dos
defeitos, computando-se o prazo a partir do momento
em que for ele declarado vencedor do certame. (sic)
A redao legal imprecisa e gera diculdades hermenuticas tanto em relao s modalidades tradicionais
de licitao quanto como no mbito do prprio prego.
(JUSTEN FILHO, 2007, p. 43 - sic)
Por seu turno, Digenes Gasparini (2009, p. 37), ao comentar o mesmo ponto, brinda-nos com o seguinte magistrio: at o advento do Decreto
Federal n 6.204/2007 (BRASIL) pairava dvida quanto ao momento em que
se dava, nas diversas modalidades licitatrias, a declarao de vencedor.
Essa dvida desapareceu ante a regra consignada no 2 do art. 4 desse
decreto, pois a restou estabelecido que a declarao do vencedor acontecer no momento imediatamente posterior ao julgamento. Adiante, o mes328
Assim, as empresas equiparadas mencionadas na Lei so as coopeRevista Controle Vol. IX N 2 Jul/Dez 2011
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Destarte, merece reparo a falta de sistematizao e de tcnica do legislador ao no adequar a nova Lei, por inteiro, a tais preceitos, esquecendo
a equiparao efetivada em relao s cooperativas em vrios pontos. Temos, com efeito, campo para intenso debate jurisprudencial.5
7. Quais os tipos de benefcios previstos na lei?
Seguindo a anlise das disposies da novel legislao, possvel,
meramente para ns de exposio, delinearmos que o tratamento diferenciado e favorecido previsto pelo legislador, a partir da Carta Magna, disci5
Nesse sentido, basta ler os artigos 1 e 2 da Lei n 13.706 (RIO GRANDE DO SUL, 2011), onde so
omitidas as cooperativas, equiparadas s ME e s EPP pela Lei n 11.488 (BRASIL, 2007). As equiparadas
somente so referidas na nova Lei gacha no seu artigo 4, na cabea e no pargrafo 1, quando trata da
regularidade scal.
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8. O empate cto
A preferncia na contratao de ME ou EPP quando ocorrer o empate
cto, prevista no art. 5 da Lei Estadual n 13.706/2011 (RIO GRANDE DO
SUL), reproduz quase literalmente o regramento constante no Decreto Federal n 6.204/2007 (BRASIL), em perfeita sintonia com os preceitos da Lei
Geral das ME e das EPP. Esclarea-se que tal preferncia somente se aplica,
de acordo com a regra inserta no caput do art. 5 da novel lei, nas licitaes
do tipo menor preo, excluindo, por conseguinte, os demais tipos: melhor
tcnica, tcnica e preo e maior lance ou oferta, previstos no art. 45, 1,
incisos II, III, IV, da Lei n 8.666 (BRASIL, 1993) e suas alteraes posteriores. O empate, dito cto pela doutrina especializada, caracteriza-se quando as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno
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porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta melhor
classicada. O percentual mencionado (art. 5, 1) se refere s demais
modalidades que no sejam o prego, presencial ou eletrnico, para o qual
o intervalo percentual estabelecido ser de at 5% (cinco por cento) superior
ao melhor preo, na forma do previsto no 2 do mesmo artigo, todos da Lei
n 13.706 (RIO GRANDE DO SUL, 2011). De igual sorte, por decorrncia lgica, somente ocorrer o desempate, caso a melhor classicada no seja ME,
EPP ou a elas equipada, nos exatos termos do art. 5, 1, em sua parte nal.
Nessa esteira, importa referir que a operacionalizao do regramento
legal, em especial no caso do prego eletrnico, ora de uso obrigatrio pelos rgos da Administrao Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, j se
encontra consolidada. A lei gacha, semelhana do Decreto Federal, no
5 do art. 5 (RIO GRANDE DO SUL, Lei n 13.706, 2011), xa o prazo mximo, no caso do prego, de cinco minutos por item em situao de empate,
sob pena de precluso.6 A nosso ver, a lei reproduziu o mesmo deslize (intencional ou no) do normativo federal ao xar tal prazo como sendo mximo, dando a conotao de que poder o operador reduzi-lo, conforme a
sua convenincia. Em verdade, tal possibilidade, na prtica, no ocorre, pois
os sistemas eletrnicos de compras utilizados pelos rgos pblicos, em
regra, so congurados com o prazo de 5 (cinco) minutos. O prazo para formulao de nova proposta de preo inferior quela considerada vencedora
transcorrer aps o encerramento da fase de lances no caso do prego. Para
demais modalidades, convite, tomada de preos e concorrncia, tanto a lei e
os normativos mencionados no xaram prazo para a apresentao de nova
proposta de preos inferior quela considerada vencedora. Assim, tal denio dever ser determinada no ato convocatrio. Alis, essa a orientao
da doutrina especializada, vejamos a lio de Jess Torres e Marins Dotti:
O dispositivo criou espcie de empate cto, ou seja,
reputam-se empatadas as propostas apresentadas pelas
6
No plano federal, o Decreto n 6.204 (BRASIL, 2007), no seu art. 5, 6, traz a seguinte regra: no
caso do prego, aps o encerramento dos lances, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor
classicada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de cinco minutos por item
em situao de empate, sob pena de precluso. (grifei)
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entidades de pequeno porte cujo preo seja at 10% superior ao menor preo ofertado por empresa de maior
porte, nas licitaes convencionais da Lei n 8.666/93,
ou at 5% superior, na modalidade licitatria do prego
(presencial ou eletrnico). Para esta ltima modalidade,
o decreto estipulou o prazo de cinco minutos para o
exerccio do direito de desempate, no prevendo, todavia, o prazo para reduo da oferta quando se tratar das
modalidades convencionais da Lei Geral das Licitaes
(concorrncia, tomada de preos e convite), cuja soluo dever ser regulamentada pelo instrumento convocatrio, segundo critrio da Administrao. (PEREIRA
JUNIOR; DOTTI, 2009, p. 94)
333
Art. 49. No se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - os critrios de tratamento diferenciado e simplicado para as microempresas e empresas de pequeno
porte no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio;
II - no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas
ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias
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suma, a regra realizar as licitaes exclusivas para as ME, EPP e equiparadas, que no ser aplicada quando incidentes as situaes enumeradas nos
incisos do mencionado artigo, a saber:
Art. 10. No se aplica o disposto nos arts. 7. ao 9. desta
Lei quando:
I - no houver um mnimo de trs fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de
pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio;
II - o tratamento diferenciado e simplicado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a administrao ou representar prejuzo ao
conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos
dos arts. 24 e 25 da Lei Federal n. 8.666/1993; e
IV - a soma dos valores licitados nos termos do disposto
nos arts. 7. ao 9. desta Lei ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.
Pargrafo nico. Para o disposto no inciso II, considera-se no vantajosa a contratao
quando resultar em preo superior ao valor estabelecido
como referncia.
(RIO GRANDE DO SUL, Lei n 13.706, 2011, grifei)
335
9
Art. 2 Para a ampliao da participao das microempresas e das empresas de pequeno porte nas
licitaes, os rgos ou entidades contratantes devero, sempre que possvel:
(...)
II - ajustar o atual mdulo de cadastro de fornecedores do Estado para identicar as pequenas empresas
sediadas regionalmente, com as respectivas linhas de fornecimento, de modo a possibilitar a noticao
das licitaes e facilitar a formao de parcerias e subcontrataes;
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bases de dados de outros entes, por exemplo, INSS10, FGTS11 e Receita Federal do Brasil, para no falar de bases de dados dos rgos do prprio estado,
como o CFIL12, de forma a facilitar tal tarefa.
Por m, acerca desse ponto, o administrativista Maral Justen Filho,
analisando a Lei Geral das ME e EPP, assevera:
A redao legal certamente produzir srios problemas,
eis que no se faz aluso efetiva participao de um
nmero mnimo de licitantes. O que se estabelece a
existncia de pelo menos trs empresas em condies de
competir. (JUSTEN FILHO, 2007, p. 85)
337
338
Merece, na lio do eminente Maral Justen Filho (2007, p. 86), interpretao similar quela reservada ao art. 23, pargrafo 1, da Lei n 8.666 17.
evidente que no se justicar a realizao dos procedimentos diferenciados
quando representarem prejuzos Administrao Pblica ou, nas palavras
do conceituado administrativista:
No se proceder aplicao da licitao diferenciada
quando for apta a gerar ampliao de custos, comprometendo desmedidamente o princpio da ecincia. No se
poder justicar a ocorrncia da licitao restrita mediante o argumento de que uma certa pequena empresa ser
muito beneciada, na exata medida em que o benefcio
embolsado pela citada empresa corresponder exatamente ao prejuzo arcado pelos cofres pblicos.
Ainda que se possa admitir que a licitao diferenciada
conduza a um resultado que no seja necessariamente o
mais vantajoso imaginvel, essa soluo apenas ser vlida quando for possvel evidenciar que a restrio ao universo de licitantes gera efeitos positivos para o conjunto
dos interesses protegidos pelo Direito Pblico. (JUSTEN
FILHO, 2007, p. 86)
Por sua vez, o inciso III do artigo 10 traz regra bvia, vez que, enquadrando-se a despesa nas previses do Estatuto das Licitaes (BRASIL, Lei
17
O pargrafo mencionado dispe: as obras, servios e compras efetuadas pela Administrao sero
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se
licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da
competitividade sem perda da economia de escala. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
339
n 8.666, 1993) no art. 24 (dispensa de licitao) ou no art. 25 (inexigibilidade de licitao), em especial, na ltima hiptese, por certo, no se estaria atendendo, preliminarmente, situao prevista no inciso I do mesmo
artigo. Quanto s licitaes dispensveis, previstas nas 31 hipteses criadas
pelo legislador no mencionado artigo18, embora presente a competitividade quando submetidas ao critrio discricionrio do administrador quanto
realizao ou no de licitao (em tese sempre possveis), entende-se que a
regra do inciso III do artigo 10 da novel lei gacha bem-vinda, pois afasta eventual interpretao que pudesse causar distores ao esprito da Lei
Geral. De outro lado, uma vez denida a realizao do certame licitatrio
e respeitados os demais critrios da Lei, impe-se a realizao da licitao
diferenciada.
No mbito do Governo Federal, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, por intermdio do SIASG, segundo nos informa a especialista
Marins Restelatto Dotti, expediu as seguintes regras acerca da aplicao dos
artigos 6 a 8 do Decreto Federal n 6.204/2007 (BRASIL), vejamos:
Reticao das orientaes quanto aplicabilidade do
tratamento diferenciado para micro e pequenas empresas e cooperativas previsto no Decreto n 6.204, de
05/09/2007.
1) SIASG: Benefcios previstos no Decreto 6.204/07
O Decreto n 6.204/07 concedeu tratamento diferenciado (benefcio) para ampliar a participao de micro e
pequenas empresas nas licitaes pblicas, constitudos
por trs tipos:
Benefcio Tipo I Contrataes destinadas exclusivamente para ME/EPP e Cooperativas (valor estimado em
at R$ 80.000,00)
Benefcio Tipo II Subcontratao de ME/EPP/Cooperativas;
Benefcio Tipo III Reserva de cota exclusiva para ME/
EPP e Cooperativas.
18
A lei federal n 12.349, de 15 de dezembro de 2010, promoveu a insero de mais duas novas
hipteses de dispensa de licitao (BRASIL, 2010). O legislador ptrio tem sido criativo na ampliao dos
incisos do art. 24 do Estatuto licitatrio.
340
(...)
O Benefcio Tipo I, consideradas as ressalvas contidas
no art. 9 do supracitado Decreto, que trata das contrataes destinadas exclusivamente ME/EPP e Cooperativas,
poder ser adotado por item ou por edital de licitao.
Quando a opo em aplicar o benefcio for por item, o
valor total estimado do item no poder ultrapassar R$
80.000,00. Recomenda-se que, na composio dos itens
do edital, devero ser considerados materiais da mesma
famlia, bem como de servios correlatos, de acordo
com os respectivos catlogos.
Quando a opo em aplicar o benefcio for por edital, o
somatrio do valor estimado dos itens no poder ultrapassar a R$ 80.000,00. Caso esse somatrio ultrapasse o
valor de R$ 80.000,00, essa licitao no poder adotar
o benefcio da exclusividade para ME/EPP/Cooperativas.
No obstante, se esse somatrio (ou valor global) for
igual ou menor que R$ 80.000,00, para essa licitao poder ser adotado o benefcio da exclusividade para ME/
EPP/Cooperativas, ressalvado o disposto no artigo 9 do
supracitado Decreto.
Para os dois casos (benefcio por item ou por edital), o
edital dever prever a aplicao da exclusividade ou para
todo o edital ou para determinado(s) item (ns), e somente
participaro as ME/EPP/Cooperativas que declararam, no
ato de incluso da proposta, fazer jus ao tratamento diferenciado previsto na legislao.
(...)
Com relao formao de lotes (ou julgamento pelo
menor preo global), prevalece tambm o somatrio estimado de R$ 80.000,00 para cada edital ou processo de
licitao como parmetro de aplicao ou no do tratamento diferenciado e simplicado.
(...)
COMPRASNET: Tratamento diferenciado Contrataes
exclusivas para ME/EPP e Cooperativas, valor estimado
em at R$ 80.000,00.
(...) inclui tambm as Cooperativas (Lei n 11.488 de
15/06/2007) no tratamento diferenciado das ME/EPPs, as
quais (cooperativas) passam tambm a declarar o atendimento aos requisitos do art. 3, da Lei n 123/200619,
19
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para que possam usufruir dos mesmos benefcios destinados s ME/EPPs. No obstante, o benefcio atribudo
no edital e no SIDEC ser registrado no formulrio de
proposta (tela) do fornecedor, bem como nas telas do Sistema, em todas as fases do Prego Eletrnico.
O tratamento diferenciado atribudo (tipo de benefcio),
alm de permear todas as fases da sesso pblica, ser
parte integrante dos procedimentos recursais, adjudicao e homologao.
Quando da aplicao do benefcio da exclusividade, tanto para edital quanto para item (ns), o sistema no permitir a participao de empresas de mdio e grande porte,
inibindo o envio de propostas. Os demais procedimentos
permanecem inalterados.
Braslia, 24 de outubro de 2007 Portal de Compras do
Governo Federal COMPRASNET.
(PEREIRA JNIOR; DOTTI, 2009, p. 98-99, grifei)
342
nos instrumentos convocatrios, a exigncia de subcontratao de microempresas ou de pequeno porte, sob pena de desclassicao. Infere-se, por
conseguinte, que se trata da faculdade de a Administrao exigir, ou no,
que a empresa de mdio e grande porte, sagrando-se vencedora de um certame, obrigatoriamente, sob pena de desclassicao, subcontrate parcela do
objeto, a qual se limitar ao percentual de at 30% desse objeto. Por evidente, no h de se cogitar a obrigatoriedade de subcontratar se a vencedora do
certame for uma micro ou uma pequena empresa. Tal raciocnio encontra
guarida no 1, inciso I, do art. 8, bem como nos outros dois incisos do
mesmo pargrafo.
A administrativista Marins Restelatto Dotti nos brinda com distino
da forma de subcontratao, fazendo um paralelo entre a previso da Lei
n 8.666 (BRASIL, 1993) e a do Decreto Federal n 6.204 (BRASIL, 2007),
vejamos:
A Lei n 8.666/93 trata da subcontratao em seu art.72,
segundo o qual o contratado, na execuo do contrato,
sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais,
poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. Tanto na Lei n 8.666/93, como no Decreto n
6.204/07, a subcontratao depende de prvia estipulao no instrumento convocatrio, por aplicao do princpio enunciado no art. 41 da lei Geral das Licitaes.
Veja-se, porm, que os regimes so distintos: na Lei n
8.666/93, a iniciativa de subcontratar do contratado,
no curso da execuo do contrato, nenhuma havendo ao
objeto a ser subcontratado, desde que autorizado pela
Administrao; no Decreto n 6.204/07, a iniciativa
da prpria Administrao, que a impe aos licitantes no
edital antes, destarte, de haver contrato -, tanto que se
a proposta de um concorrente recusar o dever de subcontratar microempresa, empresa de pequeno porte ou
cooperativa, previsto no edital, a consequncia ser a
desclassicao da proposta (art. 7, caput), e somente
ser passvel de subcontratao o que o 2 do art. 7
denomina de servios acessrios. (PEREIRA JNIOR;
DOTTI, 2007, p. 101, grifei)
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A observao pertinente, em especial, o destaque quanto a que parte do objeto poder ser subcontratada, quais sejam, aquelas enquadrveis
como servios acessrios, de acordo com a frmula prevista no art. 7,
2, em sua parte nal, reproduzida na Lei Estadual n 13.706 (RIO GRANDE DO SUL, 2011), no pargrafo 2 do art. 8:
2 No se admite a exigncia de subcontratao
para o fornecimento de bens, exceto quando estiver
vinculado prestao de servios acessrios. (RIO
GRANDE DO SUL, 2011, grifei)
Marins Dotti assevera que se trata de conceito jurdico indeterminado
que ser ajustado a cada caso concreto, cabendo a sua devida especicao
no Termo de Referncia ou no Projeto Bsico. A ttulo de exemplo, cita que,
em se tratando de um servio de limpeza de prdio, poder ser acessria a
manuteno de um recanto interno arborizado, cuja execuo caberia ser
subcontratada a pequena empresa ou cooperativa especializada. (PEREIRA
JNIOR; DOTTI, 2007, p. 101)
A subcontratao, por certo, ir exigir da Administrao, na praxe diria dos certames licitatrios, enorme esforo, acerca de vrios pontos, os
quais citamos brevemente: 1) requisitos para habilitao das subcontratadas
(art. 8, inciso III), em especial, quanto documentao trabalhista, conforme mencionado na Lei, frente s disposies do art. 27 e seguintes da Lei
Geral das Licitaes20; 2) denio das condies para a substituio da
subcontratada; 3) denio da inviabilidade da substituio; 4) forma de
viabilizao do empenhamento e pagamento das parcelas subcontratadas
diretamente s microempresas e s empresas de pequeno porte, entre outros aspectos. Aguardemos, portanto, a regulamentao.
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A Lei 12.440 (BRASIL, 2011), sada do forno (a lei foi publicada no D.O.U. de 08/07/2011), alterou o
art. 27 da Lei n 8.666 (BRASIL, 1993), no seu inciso IV, introduzindo a seguinte redao: regularidade
scal e trabalhista. (grifei) Tal dispositivo entrar em vigor no prazo de 180 dias a contar da publicao
da Lei.
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12. Concluso
Como visto, vislumbram-se algumas diculdades aos gestores pblicos e tambm s microempresas, s empresas de pequeno porte e as suas
equiparadas, ou seja, as cooperativas. Mas, inobstante isso, a novel lei
gacha merece ser aplaudida, embora chegando um tanto tardiamente em
relao a algumas outras unidades da federao. certo que a praxe diria
das licitaes promovidas pelos rgos da Administrao Pblica, a construo jurisprudencial da nossa Corte de Contas e as regulaes de ordem
tcnica a serem editadas, em especial quanto integrao entre sistemas e
adequao da base de cadastro de fornecedores, conforme, alis, prev a
prpria Lei ora comentada, iro contribuir ao adequado equacionamento de
to importante tema.
Devemos ver com otimismo o recente edito legislativo, at pelo efeito
benvolo na gerao de empregos, j demonstrado pela prtica federal e de
outras unidades da federao. Destarte, espera-se que no que na letra da
lei, ou como se diz, popularmente, torne-se uma lei que no pegou. Ao
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contrrio, cumpre a todos os rgos pblicos, abrangidos pela nova legislao, procederem s adequaes tcnicas e, em especial, aos sistemas eletrnicos de compras e cadastros, considerando que, atualmente, as compras
devem, por fora de Lei, efetivar-se, em sua expressiva maioria, por meio do
prego eletrnico ou por meio da cotao eletrnica de preos. Aguardemos, por conseguinte, a implementao, de fato, da nova legislao gacha.
Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa. Promulgada em 08 de outubro de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm Acesso em: 19, abril de 2011.
BRASIL. Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003. Altera o Sistema Tributrio Nacional e d outras providncias. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc42.
htm Acesso em: 19, abril de 2011.
BRASIL. Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o
Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera
dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991,
da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei
no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro
de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga
as Leis nos 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro
de 1999. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/
Lcp123.htm Acesso em: 19, abril de 2011.
BRASIL. Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Dene a Poltica Nacional
de Cooperativismo, institui o regime jurdico das sociedades cooperativas,
e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5764.htm Acesso em: 19, abril de 2011.
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