EXECUO PROVISRIA DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE
Uma nova forma de execuo da pena privativa comea a ganhar vulto em
nosso meio na rea criminal, forma esta aceita inclusive por alguns Tribunais,
que mesmo ainda divergentes, vem preconizando a possibilidade da sua
aplicao. H bem pouco tempo a Corregedoria Geral de Justia editou o
Provimento de nmero 653/99, que em seu artigo 1o., assim dispe: "A guia de
recolhimento provisria ser expedida quando do recebimento de recurso da
sentena condenatria, desde que o condenado esteja preso em decorrncia
de priso processual, devendo ser remetida ao Juzo de Execuo Criminal".
Inicialmente, quanto a esse tema, surgiram seus defensores, com a
argumentao no sentido de que no se justifica, que o condenado, mesmo
com sentena recorrvel, deva aguardar deciso de recurso interposto perante
os Tribunais, podendo ele de pronto iniciar o resgate da "pena" imposta.
Alguns estudiosos querem buscar a sedimentao da probabilidade da
existncia de tal execuo, no pargrafo nico, do art. 2o. da Lei de Execuo
Penal, que diz o seguinte: "Esta lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio
e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a
estabelecimento sujeito jurisdio ordinria". Neste particular, no vinga a
tese da provisoriedade da execuo, pois outra foi a inteno do legislador.
Basta para tanto uma leitura atenta ao que se propunha a lei com a edio do
pargrafo nico o art. 2o.. Na Mensagem 242 de 1. 983, quando se referia ao
objeto e a aplicao da LEP , mais precisamente nos n. 15 e 17, assim deixou
assentado o legislador: n. 15. A autonomia do Direito de Execuo penal
corresponde o exerccio de uma jurisdio especializada, razo pela qual, no
art. 2o., se estabelece que a "jurisdio penal dos juzes ou tribunais da justia
ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no processo de
execuo, na conformidade desta lei e do Cdigo de Processo Penal". Por lado
consta no 17: "A igualdade da aplicao da lei ao preso provisrio e ao
condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento
sujeito jurisdio ordinria, assegurado no pargrafo nico do art. 2o., visa
impedir o tratamento discriminatrio de presos ou internados submetidos a
jurisdio diversas". Ressalve-se, que os negritos so nossos. Ora, no se
pode extrair do texto retro mencionado, que o pargrafo nico do art. 2o. da Lei
de Execuo Penal, admite a execuo provisria. Nele se nota explicitamente
que a expresso "igualdade da aplicao da lei ", esta direcionada apenas e
to somente para evitar-se a discriminao de forma genrica. Mesmo porque
quanto a execuo da pena, a lei se mostra bem clara.

Sobre a matria, pelo menos trs entendimentos comearam a digladiarem-se.

Um, o mais conservador deles, ao qual rendo minhas homenagens,
totalmente contra a execuo provisria. Outro, preconiza um meio termo, ou
seja, s favorvel execuo provisria, nos casos que no hajam recurso
da acusao. J a terceiro, totalmente benevolente, admiti a execuo
provisria, em qualquer situao, bastando que se tenha a sentena, no
interessando se recorrvel ou no .
Com a condenao que impe a pena privativa de liberdade, podem surgir
quatro situaes a saber: a - ) sentenciado o feito, as partes no recorrem e a
sentena transita em julgado; b- ) Sentenciado o feito, apenas recorre o
Representante do Ministrio Pblico; c - ) Sentenciado o feito, apenas recorre o
ru ou d - ) Sentenciado o feito recorrem ambas as partes. Pois bem, no caso
da letra "a", inicia-se a execuo da pena, no havendo, em tal situao, como
falar-se em execuo provisria, mas to somente em execuo definitiva.
Todavia, nos demais casos, data vnia, no h como entender ser possvel a
execuo provisria.
Embora respeitveis sejam os pontos de vista contrrios, temos para ns, que
a execuo provisria, alm de no trazer benefcios, praticidade etc., conturba
e at fere o espirito da lei.
No traz benefcios, porque toda pena cumprida na fase processual, pode ser
abatida da pena final, em obedincia ao princpio da detrao penal, art. 42, do
Cdigo Penal. Ora, se a lei assegura, tal possibilidade, nenhum prejuzo,
decorrer da espera do trnsito em julgado, da sentena condenatria, no
havendo motivos para se apressar a execuo, sob o ttulo da provisoriedade.
Por outro lado, fere a Constituio Federal, porque viola o princpio inserto no
art. 5, LVII, da Constituio Federal e outras disposies da Lei Federal n
7.210/84, dentre as quais as regras contidas nos arts. 105, e 106, III, desse
estatuto.
Quanto a Lei de Execuo Penal, a execuo em comento, afronta literalmente
seu espirito, tal como se constata em sua exposio de motivos. Nesse
particular disse legislador na Mensagem 242/ 1983, nos tpicos de nmeros 26
e seguintes:
"26. A classificao dos condenados requisio fundamental para demarcar o
incio da execuo cientfica das penas privativas da liberdade e da medida de
segurana detentiva. Alm de construir a efetivao de antiga norma geral do
regime penitencirio, a classificao o desdobramento lgico do princpio da
personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucionais. A
exigncia dogmtica da proporcionalidade da pena est igualmente atendida
no processo de classificao, de modo que a cada sentenciado, conhecida a

sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda ao tratamento

penitencirio adequado.
27. Reduzir-se- a mera falcia o princpio da individualizao da pena, com
todas as proclamaes otimistas sobre a recuperao social, se no for
efetuado o exame de personalidade no incio da execuo, como fator
determinante do tipo de tratamento penal, e se no forem registradas as
mutaes de comportamento ocorridas no itinerrio da execuo.
.......
30. Em homenagem ao princpio da presuno de inocncia, o exame
criminolgico, pelas suas peculiaridades de investigao, somente admissvel
aps declarada a culpa ou a periculosidade do sujeito. O exame obrigatrio
para os condenados a pena privativa de liberdade em regime fechado.
31. a gravidade do fato delituoso ou as condies pessoais do agente,
determinante da execuo em regime fechado, aconselham o exame
criminolgico, que se orientar no sentido de conhecer a inteligncia, a vida
afetiva e os princpios morais do preso, para determinar a sua insero no
grupo com o qual conviver no curso da execuo da pena.
32.A ausncia de tal exame e de outras cautela tem permitido a transferncia
de reclusos para o regime de semiliberdade ou de priso-albergue, bem como
a concesso de livramento condicional, sem que eles estivessem para tanto
preparados, em flagrante desateno aos interesses da segurana social".
Em princpio, pela leitura de tais argumentos ( 31 e 32), expendidos pelo
legislador, ficaria a dvida no sentido de que se fosse o semi-aberto o regime
inicial imposto, teria o legislador desaconselhado o exame criminolgico de
classificao, todavia, tal no verdade, pois, se verificarmos os artigos 34 e
35 do Cdigo Penal, veremos que iguais so as exigncias. O artigo 34, ao
dispor sobre as regras do regime fechado assim diz: "O condenado ser
submetido, no incio do cumprimento da pena, ao exame criminolgico de
classificao para individualizao da execuo". Por seu turno, o art. 35, ao
dispor sobre as regras para o regime semi-aberto assim preconiza: " Aplica-se
a norma do art. 34 deste cdigo, caput, ao condenado que inicie o cumprimento
da pena em regime semi-aberto.
Some-se a tudo isso, que at pela falta de praticidade, no se haver de
executar provisoriamente a pena. Justifico. Suponhamos que um indivduo
condenado inicialmente no regime semi-aberto. Inconformado, o Representante
do Ministrio Pblico recorre, enquanto tramita o recurso, o mesmo ingressa
provisoriamente no regime semi-aberto. Cumprido um sexto da pena, galga o
regime aberto, neste regime vem a ser o recurso do Ministrio Pblico provido

e o regime alterado, de inicialmente em semi-aberto, tal como constou da r.

deciso, para inicialmente fechado. Diante de tal fato pergunta-se, regride ao
fechado? Ao semi-aberto? Permanece onde est? Conta em seu favor, de
acordo com o que dispe o art. 112, da Lei de Execuo Penal, o tempo que
esteve no regime mais brando, para que esse valha como se fosse no regime
mais rigoroso? Se assim for, no precisar haver a regresso? Nesse caso, de
que adiantou o recurso do Ministrio Pblico, isso na prtica forense, seria
ganhar mas no poder levar ? E o efeito suspensivo segundo se depreende do
art. 597, do Cdigo de Processo Penal, seria desconsiderado? Como entender
a corrente jurisprudencial que no admitia a execuo da sentena recorrida,
tal como se colhe, guisa de exemplo do seguinte julgado:
"Homicdio. Ru condenado por homicdio privilegiado (art. 121, 1, do CP),
havendo apelao do Ministrio Pblico. Hiptese que no se equipara da
absolvio (art. 596 do CPP). Sentena que no pode ser, de logo, executada,
no regime semi-aberto. Recurso improvido" (RHC-65618/SP - Rel. Min. Djaci
Falco - j. em 16.10.87 -DJU 30.10.87, p. 23811).?
Determinada sua remoo, diante da to decantada falta de vagas, entraria ele
na fila de espera? Concorreria a uma vaga, com os mesmos direitos que
aqueles que j foram definitivamente condenados? Neste caso, como ficaria a
teoria sempre vigente na fase de execuo, no sentido de que s se transfere
ao regime seguinte quem est com situao processual definida? O que dizer
da execuo provisria , neste particular, sabendo-se que a indefinio j se
tornou slida, a ponto de no se permitir a progresso de quem mesmo j
tendo uma condenao definitiva e responde a um ou mais feitos, a exemplo
do que se v, no trecho colhido do seguinte julgado:
"O agravante tem que cumprir ainda mais de cinco anos de recluso, como se
pode observar pela liqidao de sua pena. Responde a dois processos por
roubo qualificado. Condenados nestes a pena mnima, ter que cumprir mais
de dez anos de recluso, tempo este que somado ao restante da pena que tem
a cumprir torna invivel sua permanncia no regime prisional semi-aberto.
SE no for condenado nos dois processos, mas somente em um deles, a pena
ser superior a cinco anos, os quais somados aos que tem ainda que cumprir
tambm torna invivel a sua permanncia no regime prisional semi-aberto.
O condenado tem o direito de pleitear a progresso do cumprimento de sua
pena para um regime prisional mais brando. O direito do condenado existe
quando ele possui a situao processual definida. Se est ainda respondendo
a processos, cujo resultado ir refletir no regime prisional no qual ter que
permanecer para cumprir suas penas, no h como lhe deferir a progresso
para regime mais brando.

A concesso resultaria em uma congruncia. Ela seria concedida e sobrevindo

nova condenao, teria que ser revogada, para que se determinasse a
regresso para regime prisional mais rigoroso. O prejuzo para a adaptao do
condenado, nessa hiptese, seria imprevisvel.
O condenado, por esses motivos, tem que esperar que sua situao penal
fique definida para depois requerer a progresso para regime prisional mais
brando"(RAgExec. 719.221/6 - So Paulo - 6a. C. do TACRIM-SP., Rel. Juiz
Almeida Braga - j. em 11.03.92). No mesmo sentido o RAgExec. N. 683.821/2,
da 7a. C. do TACRIM-SP - SP - Rel. o MM. Juiz. Corra de Moraes, j. em
10.10.91 e RAgExec. N. 663.825/9, da 1a. C. do TACRIM-SP _ SP _ Rel. o
MM. Juiz Silva Rico, j. em 25.04.91. Neste passo, fcil concluir que se a
situao processual em um feito j estava definida, porm, respondia o
agravante a outros feitos, e ainda assim, tornou-se desaconselhvel sua
progresso, com maior razo, quem ainda no foi condenado, no poder
iniciar o cumprimento da pena, em presdio especialmente dotado para o
regime, semi-aberto ou fechado, porque tambm indefinida sua situao
processual.
Como a situao provisria, poder ocorrer que estando ele em uma Cadeia
Pblica ou Distrito Policial, na sua cidade, onde o contato com seus familiares e
at mesmo seu defensor se torna mais fcil, por isso, sendo de seu interesse
ficar onde est, porque ali se v processado, se recusasse a ser transferido,
poderia o mesmo ser forado a transferir-se? E as disposies legais dos
artigos 102 e 103, da Lei de Execuo Penal, como ficam? E a sustentao
legal que sempre se conheceu, no sentido de que ningum obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei? Qual lei? Se
transferido, j no regime provisrio, vier sofrer um acidente, morte em rebelio,
praticar falta grave etc., no poderia ser indenizado, face o desvio de execuo
a que foi submetido, uma vez que extempornea a "execuo forada", que s
justificvel aps o trnsito em julgado da sentena? Creio ser irrespondveis
tais questes.
Seria de se perguntar mais, se o regime imposto fosse o fechado, estando ele
durante a fase "processual" em uma Cadeia Pblica ou Distrito Policial,
determinar-se-ia sua remoo para um grande Presdio da COESPE? Em caso
positivo, poder-se-ia fazer os mesmos questionamentos j expendidos quanto
ao semi-aberto diante da recusa etc. Pode-se acrescer mais. Qual o sentido
prtico ou at legal, da remoo provisria, do preso provisrio, quando se diz
que Cadeia Pblica - art. 102 da Lei de Execuo Penal - o nico local para
preso dessa categoria? E os presos que j foram definitivamente condenados e
ainda encontram-se nos distritos e nas cadeias, seriam removidos com
prioridades? Nota-se que transportando-se da teoria para a prtica, um nmero
muito grandes de questes torna-se irrespondvel.

Por outro lado, muito embora o Provimento afirme em seu art. 1o. " ... desde
que o condenado esteja preso em decorrncia de priso processual, ..." se ao
rgo da acusao no se d o direito de exigir a execuo provisria da pena,
como entender ser executvel a pena privativa, para atender interesses do
sentenciado? E o princpio da igualdade das partes? Se apenas o ru recorrer,
no querendo ele recolher-se provisoriamente, demorando seu recurso para
ser apreciado, levando-se em conta o que dispe o art. 112, I, c. c. o 117, IV, do
Cdigo Penal, poderia o recurso interposto, alm dos efeitos normais, buscar
ainda a prescrio. Nestas condies, para evitar-se que tal prescrio viesse a
ocorrer, poderia o rgo da acusao exigir a execuo provisria? Alguns
questionamentos, se analisados pelo lado da prtica, no encontram respostas
na teoria da provisoriedade da execuo. A teoria s se torna vlida, quando
no afronta a praticidade, mesmo porque, para que haja justia no se pode
admitir o antagonismo entre a teoria e a prtica .
Cremos, pois, que torna-se de todo invivel a aceitao da execuo
provisria, sob pena de se perder a finalidade precpua da execuo penal,
mesmo porque, antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, no se
h de falar em execuo.
Demais disso, se a lei est em vigor desde o incio de 1.985, admitindo tal
possibilidade, estaremos desconhecendo o saber jurdico inserto em uma
infinidade de julgados, que sempre repudiaram tal expediente. Tal como se
colhe, guisa de exemplo, dos seguintes arestos:
"Habeas corpus. Regime prisional. Necessidade do trnsito em
julgado da deciso condenatria. Somente com o trnsito em julgado do
acrdo e expedio de carta e guia para a execuo da pena que ser
possvel a remoo do paciente para o regime semi-aberto"(HC n 108.406-3,
1 C. do TJESP, Rel. Des. Manoel Carlos, j. 03/06/91).
E:
"Pena - Execuo - Regime semi-aberto - Condenao no transitada em
julgado . Cumprimento em regime fechado - arts. 105 e 147 da Lei Federal
7.210/84 - Constrangimento ilegal inocorrente - Ordem denegada" (HC n
97.162-3 - Marlia - 4 C. do TJESP - Rel. Des. Dante Busana - RJTJESP 130/548).
E:
"Alm do mais, enquanto no passa em julgado a deciso condenatria, a
priso provisria e, conseqentemente, no se pode pleitear a transferncia
para regime nela estabelecido (STJ, RHC n 230/SP, rel. Min. Anselmo

Santiago, e RHC n 2.417-7/SP, rel. Min. Jos Cndido; RT 660/292, 671/335 e

685/324; RJDTACRIM 6/192; TACRIM/SP, HC n 222.544/0, rel. Juiz Barbosa
de Almeida, HC ns 227.126/6, 231.972/0 e 243.554/8, desta relatoria)
(RJDTACRIM 18/164-165).
E:
" de se observar, desde logo, que, no tendo havido trnsito em julgado, pressuposto de expedio de carta-de-guia, - no se pode cogitar de
impertinncia de regime prisional, menos ainda de possibilidade ou
impossibilidade de regresso, ou de submisso a regime menos rigoroso, posto
que o paciente se acha preso apenas processualmente, at porque ainda
inexiste, em nosso Direito, a execuo provisria de condenao. Alis, se a
situao prisional do paciente fosse definitiva, deveria ele ser recolhido a
estabelecimento prisional comum, em cumprimento de condenao, como
previsto no prprio no Estatuto do Advogado e no Diploma Adjetivo Penal."
(RHC 216.497-3/8 - Fernandpolis - SP - Quarta Cmara Criminal do TJESP Rel. Des. Bittencourt Rodrigues - j. em 1o /10/96).
Para concluir vale lembrar que j h precedentes jurisprudenciais contrrios
execuo provisria, tal como se infere, guisa de exemplo do trecho
colacionado do seguinte julgado:
"... Ressalte-se inicialmente a condio do paciente de preso provisrio, merc
de recurso por ele interposto contra a sentena, na conformidade das
informaes da autoridade apontada como coatora. Em tal hiptese mesmo
que o recurso seja exclusivamente defensivo, no h como negar-se a vigncia
ao disposto nos artigos 84 e 102 da Lei de Execuo Penal: o primeiro, no
sentido de que o preso provisrio ficar separado do condenado definitivo; e, o
segundo, dispondo que a Cadeia Pblica destina-se ao recolhimento dos
presos provisrios.
certo que h divergncia de entendimento no casos de recurso
exclusivamente defensivo, sobre a possibilidade de execuo provisria, com
remessa de guia de recolhimento e remoo do ru ao regime semi-aberto
pendente a sentena de recurso.
Contudo, sem embargo de respeitveis entendimentos que admitem a
execuo provisria, no a orientao mais consentnea da LEP.
Em primeiro lugar a distino entre preso provisrio e condenado definitivo
constitui a pedra angular e a prpria espinha dorsal do sistema penitencirio;
pois, a rigor, o preso provisrio se insere no contexto jurdico da custdia
cautelar ou processual, vale dizer, passvel de revogao ou alterao,
inclusive absolvio, no juzo condenatrio ou no juzo ad quem, conforme o

caso, sem que se possa falar em execuo de sentena, mxime no que diz
respeito ao regime de pena; pois, como mencionado, pode ser absolvido.
Em segundo lugar, tem aplicao ao caso o julgamento desta Cmara, do qual
foi relator o Juiz Corra de Moraes, trazido colao na deciso do digno Juiz
das execues da Comarca da Capital, que indeferiu a incluso do paciente na
lista de remoo ao regime semi-aberto, si et in quantum no ocorra o trnsito
em julgado da condenao do paciente, (fls. 43). Como ressaltado naquele
aresto, (HC 336.234/6), o preso provisrio que ingressa na lista de espera do
regime semi-aberto, evidncia, culmina por preterir condenados definitivos;
pois, estes tm sua situao processual no s definitiva, como tambm,
muitas vezes, obtiveram a progresso ao regime semi-aberto aps o
cumprimento de parte da pena no regime fechado, quando ento entraram na
lista de espera do regime prisional intermedirio.
J os presos provisrios, eventualmente, podem at obter a absolvio. Da a
inatacabilidade da mens legis da LEP, ao no prever a execuo provisria da
sentena, cujas disposies dos artigos 84 e 102 at hoje no foram
consideradas inconstitucionais.
Ressalte-se, por ltimo, que a falta de vagas em estabelecimentos prisionais do
regime semi-aberto s pode ser havida como constrangimento ilegal em
relao aos condenados definitivo; no, relativamente aos presos provisrios,
como o caso do paciente.
Nesse sentido, pela letra e pelo esprito da Lei de Execuo Penal, como
mencionado, o preso provisrio no s dever permanecer na Cadeia Pblica
(art. 102), como dever ficar separado do condenado definitivo (art. 84). Por
conseguinte, sit in quantum no ocorrer o trnsito em julgado da sentena,
pendente de recurso interposto pelo paciente, sua permanncia na Cadeia
Pblica no constitui constrangimento ilegal: de um lado, porque no h
previso na LEP para a execuo provisria; de outro, por eu poder ele ser
absolvido em sede de seu recurso em tramitao ; por fim, a execuo
provisria, nesse caso, acaba por preterir outros condenados definitivos,
conforme j mencionado.
Isto posto, denega-se a ordem" ( RHC 349.552/8 - SP - 7a. C. TACRIM-SP Rel. Juiz S. C. Garcia - j. 07.10.99)
de se concluir, pois, que a Lei de Execuo Penal no admite a execuo
provisria. Todavia, a nossa jurisprudncia, tanto do STJ como do STF, tem
admitido a execuo provisrio, em caso apenas e to-somente de restar
pendente o processamento de recurso especial ou extraordinrio interposto
contra o acrdo, por no possurem tais recursos efeito suspensivo. Pretrio
Excelso:

"Habeas Corpus. Paciente condenado a trs anos de recluso, pelo crime do

art. 213 do Cdigo Penal. Pretendido cumprimento da pena em liberdade, por
inexistncia de casa do albergado ou estabelecimento da sentena, ou
enquanto recorre da deciso.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que a
inexistncia de estabelecimento adequado ao regime aberto no autoriza a
aplicao da priso domiciliar. Prevalncia do interesse pblico na efetivao
da sano penal, em detrimento do interesse individual do condenado.
Entendimento igual assentado nesta Corte de que os recursos extraordinrios e
especial, por no estarem revestidos de efeito suspensivo, no impedem a
execuo provisria da pena de priso.
Habeas Corpus indeferido" (HC 71723/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo - j. 14.3.95,
DJU 16.6.95, p. 18.215).
E:
"Habeas-corpus. Crime de atentado violento ao pudor. Execuo provisria de
julgado do Tribunal de Justia, em grau de apelao, na pendncia de
processamento dos recursos especial e extraordinrio. Alegao de ofensa ao
art. 5, LVII, da Constituio: ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado da sentena penal condenatria.
1. Esgotadas as instncias ordinrias e pendente, apenas, deciso em agravo
de instrumento interposto contra indeferimento de recurso extraordinrio ou
especial, de ver-se que estes recursos extraordinrios no tm o condo de
sustar a execuo provisria do ato condenatrio, porque no possuem o efeito
suspensivo, mas, exclusivamente, o devolutivo (art. 27, 2, da Lei n
8.038/90).
2. Inexistncia de ofensa ao inciso LVII do art. 5 da Constituio. Precedentes
das duas Turmas.
3. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido, ficando vencido o MinistroRelator e cassada a liminar" (HC-74852/SP - Rel. Min. Maurcio Correa, j.
1.4.97, DJU de 23.5.97, p. 21726).
Essa orientao tambm adotada no Colendo Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINRIO. EXECUO PENAL. INTERPOSIO DE RECURSO
ESPECIAL. EFEITO. REITERAO DE PEDIDO.

I - Contra deciso condenatria de segundo grau cabem, apenas, em princpio,

recursos de natureza extraordinria - recurso especial e recurso extraordinrio sem efeito suspensivo (art. 27, 2 da Lei n 8.038/90), razo pela qual pode
ser dado cumprimento ao mandado de priso em forma de execuo
provisria.
II - No se conhece de recurso ordinrio cujo objeto idntico ao de "writ" j
julgado.
Recurso no conhecido.
Por unanimidade, no conhecer do recurso"( RHC 7290/SP - Rel. Min Felix
Fischer - j. em 7.4.98 - DJU de 19.10.98, p. 113).
No bastasse isso, para arrematar j h no entender de Rogrio Lauria Tucci, o
provimento que instituiu a execuo provisria esbarra na
inconstitucionalidade. Assim escreveu o mestre processualista:
Inconstitucionalidade do Provimento n 653/99 do
Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia
ROGRIO LAURIA TUCCI (IBCCRIM - n86 - janeiro/2000 - pg. 006/7)
1. Provimento n 653/99 e sua "regulamentao"
1.1. Na esteira de equivocado (e, por isso mesmo, inaceitvel...) entendimento
jurisprudencial, criativo da denominada execuo provisria penal, inexistente
no ordenamento jurdico nacional, o Conselho Superior da Magistratura do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo editou Provimento, que tomou o n
653/99 e foi publicado no Dirio da Justia de 14 de abril p. passado, na pg.
01.
1.2. Determinando, no art. 1, a expedio de "guia de recolhimento provisria",
ao ensejo do recebimento de recurso da sentena condenatria, estando o
condenado "preso em decorrncia de priso processual"; aduziu, no art. 2, a
forma da providncia no tocante aos "processos que j se encontram no
Tribunal", e no art. 3 que a Corregedoria-Geral da Justia deveria adaptar
"suas Normas de Servio s disposies deste Provimento".
1.3. Em atendimento ordenao desse ltimo dos referidos dispositivos, a
Corregedoria-Geral da Justia, por sua vez, expediu o Provimento n 15/99,
publicado no Dirio da Justia de 19 de abril, pg. 08, "regulamentando", por
assim dizer, a execuo provisria e a conseqente guia de recolhimento
provisria.

2. Manifesta inconstitucionalidade dos Provimentos

2.1. Isso, necessariamente, posto, bem de ver, num relance, simples leitura
dos respectivos termos, que esses indicados Provimentos revestem-se de
manifesta inconstitucionalidade. Se no, vejamos:
2.2. Tem-se, com efeito, e evidncia, que a determinao de priso
"processual" do condenado, pelo simples fato da condenao, estabelecida em
ato decisrio recorrido, ou recorrvel (decorrente, portanto, e meramente, de
julgamento de mrito sujeito a recurso), a par de - como procuraremos
demonstrar logo adiante - aberrar do sistema vigorante em nosso ordenamento
jurdico, afronta a preceituao contida no inc. LVII do art. 5 da Constituio
Federal, segundo o qual "ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria".
2.3. Como j tivemos, vrias vezes, a oportunidade de anotar, em
diversificados escritos (v., por exemplo, "Direitos e Garantias Individuais no
Processo Penal Brasileiro", So Paulo, Saraiva, 1993, pp. 401 e segs.; com
lastro nos magistrios, dentre outros, de Guglielmo Sabatini,"Principii di Diritto
Processuale Penale", 3 ed., Catnia, Casa del Libro ed., 1948, vol. I, pp.
38/39; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada", 2 ed., Coimbra, Coimbra ed., 1984, 1 vol., p. 215; e
Danille Saint-Laurent, "Principes de Droit Constitucionnel et Pnal", Quebec,
Modulo ed., 1986, p. 117), segundo o transcrito mandamento constitucional,
tem o cidado envolvido numa persecutio criminis o direito no-considerao
prvia de culpabilidade, isto , o de no ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de decisum condenatrio.
2.4. Clarifica Sabatini a essncia desse direito, de cunho universal (cf., e.g.,
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tambm conhecida como
Pacto de San Jos da Costa Rica, art. 8, n 2), enfatizando, com a habitual
preciso (e em livre traduo nossa), que: "O imputado sempre, e s,
imputado, para o fim de desenvolvimento do processo. Ento, no
considerado nem inocente, nem culpado. E se, todavia, no Direito moderno, se
precisa o que significa, e o que deva significar, a expresso 'ser imputado',
deve concluir-se que as normas processuais no so destinadas a tutelar uma
apriorstica presuno de inocncia, mas a contemplar a complexidade de
escopos a que tende a instaurao e o desenvolvimento do processo,
especialmente nas relaes decorrentes da pessoal e concreta situao do
imputado no curso do procedimento".
2.5. Ora, isso significa que o acusado, enquanto tal, somente poder ter sua
priso provisria decretada, quando esta assuma natureza cautelar (casos,
unicamente, no ius positum brasileiro, de priso em flagrante, temporria ou

preventiva); vale dizer, quando ela no se presente com carter meramente

processual, posto que resultante, simplesmente, de ato decisrio recorrido, ou
recorrvel.
2.6. E, assim sendo, mesmo que este s possa ser impugnado mediante
recurso especial ou extraordinrio, recebveis a processamento apenas no
efeito devolutivo, impe-se, para a segregao prvia do condenado, que o ato
decisrio proferido por rgo jurisdicional colegiado de segundo grau,
simultaneamente com a condenao, decrete a priso preventiva com
supedneo num dos requisitos estatudos no art. 312 do Cdigo de Processo
Penal.
2.7. A no ser assim, a ordem de priso, no cautelar, mas tipicamente
processual, presentar-se-, induvidosamente, equivocada, consistindo em
constrangimento ilegal liberdade de locomoo do condenado.
2.8. Ademais, e como, igualmente, cedio, inadmissvel "regulamentao" de
lei por simples provimento, emanado de outro Poder que no o Legislativo,
especialmente quando, como na situao ora analisada, ele afronta, no
somente os dispositivos legais cuja aplicao pretende disciplinar, mas,
tambm, e precipuamente, o sistema que estes integram: tal o despautrio, que
a verificao da respectiva inconstitucionalidade prescinde de mais extensas
consideraes!...
3. Breve verificao do sistema executivo penal
3.1. Nesse derradeiro enfoque, no constituir, por certo, demasia a
relembrana de que inexiste, em nosso sistema executivo penal, a denominada
execuo provisria: a Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, ao regulamentar a
execuo de ato decisrio condenatrio, contempla, to-somente, aquele que,
preclusos os prazos para os respectivos recursos, tenha transitado em julgado.
3.2. Tanto isso certo, que o pargrafo nico do art. 2, excogitando de
execuo provisria, alude, com exao, a preso provisrio, ao qual so
concedidos os mesmos direitos e determinados os mesmos deveres do preso
definitivamente condenado (cf. item 17 da Exposio de Motivos do Projeto,
expressando que a "igualdade da aplicao da lei ao preso provisrio", assim
como a condenados pela Justia Eleitoral ou Militar, "visa a impedir o
tratamento discriminatrio de presos ou internados..."; e arts. 39, pargrafo
nico, 40, 41 e 42).
3.3. Alm do que, mencionado diploma legal estabeleceu um, nico,
pressuposto (certamente, jurdico) da execuo penal, qual seja o ttulo
executivo consubstanciado em sentena condenatria coberta pela coisa
julgada; expressando o conjunto dos arts. 105, 107, 171 e 172 que ningum

poder ser recolhido a estabelecimento prisional, ou internado em hospital de

custdia e tratamento psiquitrico, sem a respectiva guia, expedida pela
autoridade judiciria competente, aps o trnsito em julgado de sentena
impositiva de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana.
3.4. Ora, incumbe ao intrprete, na aplicao da lei, a par da verificao dos
fins sociais aos quais ela se destina, observar detidamente o sistema em que
se posta, buscando faz-lo exegeticamente.
3.5. Como, a esse propsito, agudamente, intuiu a eminente desembargadora
federal, do Tribunal Regional da 3 Regio, Suzana Camargo, em voto
proferido no julgamento do Habeas-Corpus n 97.03.038827-2, de So Paulo, e
de todo ajustvel a situaes como a neste breve estudo objetivada, verbis: "O
sistema jurdico um conjunto uniforme e sincrnico de normas, pelo que no
h como considerar umas normas e no outras, ou mesmo, sob o pretexto de
estar a aplicar uma regra, procedendo a responsabilizao penal do agente do
crime, olvidar outras que representam garantias outorgadas a esse prprio
agente".
3.6. E, de resto, para no nos alongarmos demasiada e desnecessariamente,
fazemos nossas as observaes de Fernando da Costa Tourinho Filho,
"Processo Penal", cit., 4 vol, p. 374; e de Antnio Magalhes Gomes Filho,
"Presuno de Inocncia e Priso Cautelar", So Paulo, Saraiva, 1991, p. 86, a
saber:
3.6.1. Explicita Tourinho Filho que "no pelo fato de a priso resultante de
sentena penal condenatria recorrvel haver perdido o carter de 'provisria
execuo da pena' que a Justia deva justific-la, sob outro fundamento..." e,
3.6.2. Ressalta Magalhes Gomes Filho, com a mesma exao, que: "...
Essencialmente, em face dessas garantias, no legtima a priso anterior
condenao transitada em julgado, seno por exigncias cautelares
indeclinveis de natureza instrumental ou final, e depois de efetiva apreciao
judicial, que deve vir expressa atravs de deciso motivada".
3.7. Em suma, e como, agudamente, preleciona Jorge de Figueiredo Dias,
"Direito Processual Penal", Coimbra, Coimbra ed., 1974, 1 vol., p. 436,
fundamental, em matria de encarceramento prvio do acusado, que "as
medidas coactivas s devem ser utilizadas quando absolutamente necessrias
(princpio da necessidade)".
4. Consideraes finais e conclusivas
4.1. Qualquer o ngulo visualizado, enfim, verifica-se a flagrante
inconstitucionalidade do analisado Provimento n 563/99, e, por via de

conseqncia, de sua "regulamentao", pelo de n 15/99, da CorregedoriaGeral da Justia; motivo pelo qual no dever ser expedido mandado de priso
ou de internamento, que constitua, apenas, efeito de simples fato de
condenao por ato decisrio penal sujeito a recurso ou recorrido.
4.2. Isso porque, como esclarecido, diversificadamente at, na exposio ora
procedida, nesse caso, ou seja, sem que determinada com base num dos
requisitos estatudos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, a ordem de
priso consistir, induvidosamente, em constrangimento ilegal liberdade de
locomoo do acusado no definitivamente condenado, a ser combatido,
tambm pela via herica do habeas-corpus.
4.3. Alis, a soluo do imaginrio problema afigura-se-nos faclima, bastando
ter-se na devida conta que: a) ao preso provisrio so assegurados os mesmos
direitos (v.g. progresso na execuo da pena privativa de liberdade)
conferidos ao definitivamente condenado (v., a respeito, Jlio Fabbrini
Mirabete, "Execuo Penal", 8 ed., So Paulo, Atlas, 1997, pp. 41/42); b) a
priso provisria de natureza cautelar, mesmo sendo decretada por ocasio do
proferimento de ato decisrio condenatrio, ajusta-se, bvia e perfeitamente,
ao sistema penal brasileiro, considerado, em tcnico e jurdico rigor, na sua
integridade; e, c) por via de conseqncia, como visto, excogitvel , em seu
mbito, a denominada execuo provisria.
4.4. Como anota Sidnei Agostinho Benetti, "Execuo Penal", So Paulo,
Saraiva, 1996, pp. 89/90 (cujo alvitre endossamos, todavia sem a restrio
atinente s situaes em que irrecorrido, pela acusao, o julgamento
condenatrio: cf., e.g., o julgamento do Habeas-Corpus n 695, pelo Superior
Tribunal de Justia, relator ministro Jos Dantas, in DJU de 07.10.91), o
impasse sistemtico resolve-se com a antecipao cautelar de efeitos da
sentena definitiva, mediante a aplicao, em favor do preso provisrio, na
"regra geral de cautelas e contracautelas processuais penais, luz das
garantias constitucionais da presuno de inocncia, do devido processo legal
e da exata medida da pena"; resolvendo-se, desse modo, "a indesejvel
situao de restrio a direitos materialmente incontestveis do condenado,
sem problemas processuais derivados da caracterizao, como execuo
provisria, de atos puramente nutridos de cautela".
4.5. Em eptome, para obviar, num simples equacionamento, qualquer
imaginria dificuldade posta correta aplicao da Lei de Execuo Penal,
basta ter-se na devida conta que, no podendo ser iniciada a execuo de
sentena condenatria antes do respectivo trnsito em julgado, incumbir, ao
rgo jurisdicional pronunciante da condenao, se for o caso, decretar a
priso preventiva do acusado, que, ento, como preso provisrio, assumir a

titularidade de todos os direitos e deveres concedidos aos definitivamente

condenados.
4.6. Bem a propsito, como, certamente, diria o emrito professor Hlio
Tornaghi, legem habemus, e, destarte - complementamos -, no dado ao
intrprete, instado sua aplicao, por dever funcional, ignor-la. E, muito
menos, conspcua cpula do Poder Judicirio paulista, pisote-la, fazendo
tbula rasa de sua existncia...
O autor professor titular aposentado e regente da disciplina Direito
Processual Penal no Curso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.
III- A SMULA 40 DO STJ E A SADA TEMPORRIA
De h muito se questiona a sada temporria para o condenado ao
cumprimento da pena inicialmente no regime fechado, aps a edio da
Smula 40, do STJ. Laborando nas Promotorias das Execues Criminais da
Capital, entendamos que, para ter o direito s sadas temporrias, art. 122, da
Lei 9210/84, o condenado teria que cumprir no regime semi-aberto, no mnimo
um sexto da pena se primrio ou um quarto se reincidente (art. 123, II),
comprovados os demais requisitos .
Esse entendimento solidificava-se nas prprias exigncias legais, pois, cada
regime prisional tem suas caractersticas prprias. Alis, no poderia ser de
outra forma, sob pena de descaracteriz-los. Entendamos e continuamos
assim entendendo, que se o condenado promovido do regime fechado para o
semi-aberto, ao ingressar nesse, como se ele, para todos os efeitos,
comeasse a cumprir outra pena, considerando-se o restante a cumprir. E,
outro no pode ser o entendimento, pois, se quase tudo ser considerado em
razo da pena que resta para cumprir. assim que se considera, para efeito de
prescrio, em caso de fuga; para o efeito de progresso ao regime aberto etc.
Com efeito, no regime semi-aberto h de se estabelecer uma situao de
igualdade entre os direitos e os deveres, tanto para os oriundos do regime
fechado, como para aqueles que ingressaram diretamente no semi-aberto. No
demais lembrar que se o legislador tratou da sada temporria, somente no
regime semi-aberto, no haveria como entender-se que o condenado que
tivesse ingressado no regime fechado, trouxesse como crdito, o tempo
anteriormente cumprido, para dele valer-se, em detrimento daquele que, at
por razes obvias houvesse ingressado diretamente no regime semi-aberto.
Todavia, tal entendimento que era abraado pela quase unanimidade dos
Juzes e Promotores, deixou de existir em razo da edio da Smula 40, do
STJ, que assim disps: "Para a obteno dos benefcios de sada temporria e

trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime

fechado."
Muito embora se respeite e se acate o entendimento sumulado, data vnia, na
prtica a mesma mostra-se injusta. Exemplifico com a prtica: Dois
condenados primrios, um foi apenado a <30> anos de recluso, pela pratica
de vrios roubos qualificados e outro condenado apenas por um roubo
qualificado, cuja pena imposta foi de <05> anos e <04> meses de recluso. O
primeiro, em razo da pena imposta, iniciou o cumprimento das penas no
regime fechado. Cumprido um sexto das mesmas - <05> anos - restando <25>
anos, para cumprir, promovido, ingressa no regime semi-aberto e, j est em
condies de visitar seus familiares. No mesmo dia que este ingressou no
aludido regime, o segundo condenado, por coincidncia no mesmo presdio,
todavia, em razo do que dispe o art. 123, II, da Lei de Execuo Penal, para
obter o benefcio da sada temporria, ter de cumprir < 10> meses e <20>
dias de pena. Ora, evidente que estamos diante de uma grande injustia. A
prtica est a demonstrar, data vnia, que a referida Smula, provocou uma
situao de desconforto, face a desigualdade de tratamento, onde se confere o
benefcio a quem foi rigorosamente mais apenado, deixando ao relento
indivduos condenados uma nica vez.
Outro fator que merece considerao que no regime fechado, de acordo com
o art. 120 da Lei de Execuo Penal, pode o condenado obter a autorizao
para sair do presdio mediante escolta. Subentende-se, pois, que ocorrendo
qualquer dos fatos enumerados nos incisos I e II, do citado artigo, poder o
condenado, que iniciou no regime semi-aberto, dele se beneficiar, desde que
escoltado, mesmo estando no regime semi-aberto, porm, sem que ainda
tenha cumprido o requisitos temporal. Tal fato, ao que nos parece,
inquestionvel, pois, se no regime mais rigoroso pode, com maior razo poder
tal sada ocorrer no mais brando. Posto isso, mais uma vez, resta claro que
para cumprir a lei, considerando-se a Sumula em comento, seria de se exigir
mais do menos e menos do mais. Explico: para o condenado que ingressou
diretamente no regime semi-aberto, no caso do disposto no art. 120, I e II, da
Lei de Execuo Penal, por no ter ainda cumprido o lapso temporal, seria
exigvel o acompanhamento de escolta, ao passo que do oriundo do regime
fechado, nada haveria de ser exigido.
Se perguntssemos a qualquer cidado, mesmo que sem formao jurdica,
qual dos dois condenados teria o direito a ser beneficiado com a sada
temporria, por certo ele indicaria aquele que foi condenado uma nica vez.
Os mais variados argumentos poderiam ser usados, todavia, se a prpria lei,
genericamente falando, no pode promover injustias, o que se pode afirmar
da Smula? A pergunta facilmente respondvel. Se a lei for injusta, cabe ao

legislador revog-la ou elaborar outra para evitar injustias. Por conseguinte se

a Smula for injusta cabe ao rgo que a elaborou modific-la ou suprimi-la.
Como a Smula no pode mudar a lei, em razo at da hierarquia do sistema
legal vigente em nosso pas, face a injustia por ela provocada, melhor seria
que o Egrgio Superior Tribunal de Justia revisse tal entendimento. A
propsito, Miguel Reale "in " Lies Preliminares de Direito, Saraiva, ed. de
1991, pginas 174/5, ao tratar da jurisprudncia assim se manifesta:
"H uma diferena de grau entre as jurisprudncias. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal tem mais fora, porquanto, aos poucos os juzes vo se
ajustando aos julgados dos rgos superiores. No h, porm obrigatoriedade
de faz-lo. Pode um juiz de So Paulo, convicto de uma tese, nela se basear
para proferir uma deciso, embora contra o seu entendimento se tenham
manifestado reiterados julgados do Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal.
O juiz autnomo na interpretao e aplicao da lei, no sendo obrigado a
respeitar, em suas sentenas, o que os tribunais inferiores ou superiores hajam
consagrado como sendo de direito. Nem tampouco os advogados devem
exercer a sua profisso com os olhos postos exclusivamente no que os
tribunais decidem. H advogados, cuja sabedoria consiste em fazer fichas de
decises dos tribunais, para seguirem, pari passu e passivamente, tudo aquilo
que no foro se dite ou se declare como sendo Direito. Muitas vezes, entretanto,
a grandeza de um advogado consiste exatamente em descobrir uma falha na
jurisprudncia tradicional, abrindo caminhos novos na interpretao e aplicao
do direito. O verdadeiro advogado aquele que, convencido do valor jurdico
de uma tese, leva-a a debate perante o pretrio e a sustenta contra a torrente
de sentenas e dos acrdos, procurando fazer prevalecer o seu ponto de
vista, pela clareza do raciocnio e a dedicao causa que aceitou. nesse
momento que se revela advogado por excelncia, que se transforma em
jurisconsulto.
Esto vendo como a tarefa de jurisprudncia rdua e complexa, oferecendo
graduaes que visam a atingir solues unitrias, graas s quais o direito se
aprimora, mas, s vezes, tambm sofrer a crise de exegeses irregulares,
deturpadas, que s o tempo logra corrigir. Atravs de diferentes formas de
prejulgados abre-se uma clareira uniformizao da jurisprudncia. Os recurso
ordinrios e extraordinrios ao Supremo Tribunal, por sua vez, vo
estabelecendo a possvel uniformizao das decises judiciais, tendo partido
de nossa mais alta Corte de Justia a iniciativa de coordenar ou sistematizar a
sua jurisprudncia mediante enunciados normativos que resumem as teses
consagradas em reiteradas decises. So as "smula" do Supremo Tribunal,
que periodicamente vm sendo atualizadas, constituindo, no um simples

repertrio de emendas e acrdos, mas sim um sistema de normas

jurisprudenciais a que a Corte, em princpio, subordina os seus arestos.
Dizemos "em princpio", pois as "smulas" so sempre suscetveis de reviso
pela prpria Corte Suprema, e no tem fora obrigatria sobre os demais juzes
e tribunais, os quais conservam ntegro o poder-dever de julgar segundo suas
convices.
Podemos dizer que as smulas so como que uma sistematizao de
prejulgados, ou, numa imagem talvez expressiva , "o horizonte da
jurisprudncia, que se afasta ou se alarga medida que se aprimoram as
contribuies da Cincia Jurdica, os valores da doutrina, sem falar, claro, nas
mudanas resultantes de novas elaboraes do processo legislativo".
Cremos pois, que da forma com se aplicava a lei, antes da Smula, no se
observava tais injustias. Voltemos ao exemplo inicialmente citado. O indivduo
condenado a cumprir trinta anos de priso, ao ingressar no regime semi-aberto,
para ter direito sada temporria, teria de cumprir se primrio um sexto do
restante da pena, no caso, <04> anos e <02> meses. Por outro lado, aquele
que foi condenado por um nico crime, obteria tal direito aps cumprir <10>
meses e <20> dias. Esta posio nos afigura mais justa, porque exige-se
menos de quem em tese menos criminoso e mais de quem mais criminoso,
isso quanto ao lapso temporal, para obteno do benefcio.
No caberia aqui a argumentao, que a Smula seria mais benfica, pois,
levando-se em considerao, o que dispe o artigo 112, da Lei de Execuo
Penal, o ru primrio que estivesse no semi-aberto, mas fosse oriundo do
regime fechado, s poderia obter o benefcio da sada temporria, quando j
estivesse em condies de ser promovido ao regime aberto. Essa
argumentao traria como suporte o fato de que, tanto para esse regime como
para o benefcio em comento exige-se o cumprimento de 1/6 da pena. Essa
tese no vingaria, pois, para obter-se a progresso ao regime aberto as
exigncias so maiores, a exemplo da elaborao do exame criminolgico,
folha de antecedentes, certides, etc., ao passo que para a sada temporria
poucas so as exigncias. O mesmo poderia se dizer com relao ao
reincidente, que encontra-se no regime semi-aberto, porm, oriundo do
fechado. O fato de exigir-se 1/6 para a progresso ao aberto e 1/4 para a sada
temporria, no implica em injustias, pois, s reincide quem assim desejar. A
liberdade comea para todos em estado de igualdade, se assim no preferiu o
delinqente, torna-se muito justo exigir-se dele mais do que os primrios. Alis,
luz do que dispe o art. 33, 2o. do Cdigo Penal, o reincidente, por ser
assim considerado, no estaria autorizado a ingressar de imediato no regime
semi-aberto. Este fato por si s, seria um impeditivo, contra qualquer outra
argumentao

Parece-nos bastante claro, que em um sociedade de direito, a norma penal ou

correlata, feita para proteger o cidado, cabendo aos delinqentes, querendo,
amoldarem-se as suas exigncias. No havendo como admitir-se posies
adversas.
O presente trabalho foi modestamente elaborado pelo Dr. Rubens Rodrigues,
Procurador de Justia, com atribuies junta a 3a. Procuradoria de Justia.
Criticas e sugestes sero sempre bem vindas pelo E-mail: ruro@mp.sp.gov.br