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-Datos Ideales: Fines que el legislador propuso alcanzar y que deben presidir
toda futura modificacin.
Libre: Juez no est sujeto a autoridad Positiva
Cientfica: Decisin no es pura discrecionalidad arbitraria, sino una solucin
obtenida de una investigacin.
4) Savigny y la Escuela Histrica: Derecho no el producto de la razn, sino del
espritu del pueblo, intima conexin del poder legislativo con la tradicin.
Cambio en el derecho tiene que tomar en cuenta la continuidad histrica. El
legislador no es propiamente creador de derecho, sino el que est llamado a
revestirlo de signos exteriores del lenguaje y conferirle una autoridad cierta.
Ley una funcin subsidiaria respecto del derecho: exteriorizarlo y dotarlo de
certeza. Derecho Popular emana del espritu del pueblo y el Derecho
Cientfico de los juristas, estos ltimos se encargaban de percibirlo y
traducirlo de forma lgica, determinando de manera rigurosa y detallada
tanto los principios como los preceptos jurdicos.
5) Escuela Derecho Libre: Explicar lo que los jueces hacen efectivamente
cuando interpretan o aplican derecho. Derecho Libre, se trata de un derecho
positivo, aunque se diferencia de este por ser un derecho dinmico y
concreto, un derecho vivo en la sociedad.
Derecho libre, a diferencia del derecho popular de Savigny, le da ms
importancia al individuo.
Los criterios de interpretacin judicial son ficticios, se basan en la suposicin
ingenua e inconsciente de que existe un legislador con los mismos deseos del
intrprete que utiliza esos elementos.
Los jueces resuelven los litigios por medio de actos de voluntad, no de
conocimiento, y la alusin a determinados criterios como sustentar fallos.
6) Tpica y Jurisprudencia: El punto de partida de Aristteles se encuentra en el
arte de disputar que en la filosofa griega clsica practicaban los retricos y
los sofistas. Lo Apodctico (verdades) y lo Dialectico (opinables).
A las conclusiones dialcticas se les llamo Tpicos, los que considero como
puntos de vista utilizables y aceptables universalmente que se emplean a
favor o en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad.
La tpica pretende suministrar datos para saber cmo hay que comportarse a
fin de no quedar detenido sin remisin.
son problemas toda cuestin que aparentemente permite ms de una
respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, de la
que hay que buscar una nica solucin.
El ideal del pensamiento problemtico es lograr un catalogo de argumentos
usualmente admitidos que faciliten l respuesta que es preciso dar a los
problemas.
La tpica es solo un estilo, y de eso surgen dos posibilidades: convertir el
estilo en mtodo o conservar el estilo y hacerlo objeto de una ciencia. Es
aqu donde entra la jurisprudencia, ya que es insistematizable. (no puede
encontrarse ningn principio que sea seguro y fecundo). Por lo tanto solo
puede ser posible la discusin como problema.
3 afirmaciones:
a) la estructura total de la jurisprudencia solo puede ser determinada desde el
problema
b) las partes integrantes, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que
quedar ligadas de un modo especfico con el problema y solo pueden ser
comprendidas desde l
c) estos ltimos solo pueden ser utilizados en una implicacin que conserve
su vinculacin con el problema
7) Kelsen y su teora de la interpretacin del derecho y de la interpretacin de la
ley: Doctrina general sobre el derecho, aunque no estuvo interesado en decir
cmo interpretar las normas, ofrece una teora de la interpretacin que sirve
para todos los ordenamientos jurdicos.
la interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de
aplicacin del derecho, es un trnsito de una grada superior a una inferior.
Distingue entre Interpretacin autentica y no autentica.
A pesar de que la norma superior controla la creacin de normas, nunca es
completo, es decir, siempre queda una parte indeterminada. La
indeterminacin puede ser Intencional (por el legislador) o no intencional
(por ambigedad de una palabra o secuencia de palabras).
Eso conlleva a que existen diversas posibilidades, y eso al interpretar a fijar
un marco de posibilidades.
en conclusin, interpretar una ley equivale nicamente a fijar el marco de
posibles sentidos y alcances que ella admita, pudiendo luego el intrprete
escoger uno de tales significados y fundar en l la decisin correspondiente.
8) Alf Ross y la interpretacin judicial de la ley: este jurista acta movido por
un propsito descriptivo de la funcin jurisdiccional y del proceso de
interpretacin y aplicacin judicial de la ley, esto es, procura establecer
cmo operan de hecho la funcin jurisdiccional y la interpretacin judicial
de la ley y no cmo estas deberan operar.
afirma que el juez realiza actos de tipo cognoscitivo y actos de voluntad.
las decisiones de los jueces surgen de un sustrato en la conciencia
constituido por dos componentes: Motivo y ciertas Concepciones operativas
(Elementos cognostivos que dirigen la actividad).
la interpretacin de la ley, hecha por los jueces, es un acto de naturaleza
constructiva, no un acto de puro conocimiento, puesto que sus motivos no se
reducen al deseo de acatar una determinada directiva dada previamente por
el legislador.
El jurista distingue dos tipos de conciencia, una jurdico formal (obediencia
del derecho) y otra jurdico material ( conjunto de ideales, actitudes,
estndares o valoraciones que constituyen lo que hemos denominado
tradicin cultural). Estn siempre presente en toda interpretacin, sin
embargo puede predominar una sobre otra. En el caso de que sea la formal
sobre la material, estamos hablando de una interpretacin limitada, y si es
Material sobre formal, es una interpretacin libre.
9) Hart, La discrecin judicial y la crtica de Dworkin: como bien se sabe, Hart
postula que el derecho es una combinacin de reglas primarias (Obligacin)
y secundarias. Como una sociedad evolucionada no puede regirse solo por
reglas de obligacin, que adems tiene tres falencias: falta de certeza,
carcter esttico e ineficiente presin social, surgen las reglas secundarias
que vienen a suplir esas falencias. Las falta de certeza con la regla de
reconocimiento, el carcter esttico con las reglas de cambio y la ineficiente
presin social con las reglas de adjudicacin, que son estas ltimas a las que
les prestaremos atencin.
Las reglas de adjudicacin son aquellas que facultan a alguien para que
determine en forma revestida de autoridad si en una ocasin determinada se
permiten una ms eficiente realizacin por parte del derecho de todas las
dems funciones que hemos sealado precedentemente.
22- Fines del Derecho.