DOI: 10.5433/1980-511X.

2012v7n1p19

Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de

constitucionalidade e crise de legitimidade
Unconstitutional smula vinculante: constitutional control and crisis of legitimacy
Rosemiro dos Reis Martins 1

Resumo
Este artigo versa sobre o instituto da Smula Vinculante, analisando seus requisitos
de elaborao, os quais esto previstos tanto na Constituio Federal quanto na Lei
n. 11.471/2006, sua natureza jurdica, assim como a possibilidade de elaborao de
smulas de efeito vinculante inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Trata
tambm do desenvolvimento histrico da smula de efeito vinculante,
principalmente no direito brasileiro; alm de propor formas de impugnar smulas
vinculantes de contedo inconstitucional. Define-se em que ponto haveria invaso
de competncias e falta de legitimidade do Poder Judicirio ao utilizar a smula de
efeito vinculante para legislar, frente possibilidade da ocorrncia de smulas
materialmente e formalmente inconstitucionais e ao princpio da separao de
poderes.
Palavras-chave: Smula Vinculante; Supremo Tribunal Federal; Inconstitucional;
Legitimidade.

Abstract
This article focuses on the institution of Smula Vinculante, reviewing their
requirements for creation, which are provided for both in the Federal Constitution
and in Law n. 11.471/2006, its legal status, as well as the possibility to be produced
by the Supreme Court unconstitucional precedents of binding efect. The historical
development of the smula vinculante its also analised, mainly in brazilian law, and
are proposed ways to impugn unconstitucional content of binding precedents. It
defines at what point would happen the invasion of skills and lack of legitimacy of
the Judiciary when use the sum of the binding effect to legislate, considering the
possible occurrence of materially and formally unconstitutional precedents and the
principle of separation of powers.
Keywords: Binding precedents; Supreme Court; Unconstitucional; Legitimacy.

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring (UEM). Especialista em Direito Constitucional
pela Universidade Estadual de Maring (UEM). Analista Judicirio (Especialidade rea Judiciria) do Tribunal
de Justia do Estado Paran (TJPR).

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Introduo
A smula de efeito vinculante foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro
pela Emenda Constitucional (EC) n. 45/2004, norma de eficcia limitada, cujo complemento
veio a lume com a Lei n. 11.417/2006.
A partir da EC n. 45/04, as decises do Supremo Tribunal Federal (STF) passam a
gozar de eficcia erga omnes e efeito vinculante, tanto em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, quanto no mbito do controle difuso de constitucionalidade.
Com o advento da Smula Vinculante, o STF est habilitado a fazer com que as
decises tomadas em aes individuais, de eficcia inter partes, transcendam estes limites e
se elevem ao patamar da abstrao, lanando seus efeitos, por sua vez, sobre outros casos
idnticos.
Com a alterao constitucional acima referida foi garantida eficcia erga omnes e
efeito vinculante no s Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), que j possua
esses atributos, mas tambm Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a qual passa a se
equiparar, no plano constitucional, em efeitos quela. Assim, pode-se afirmar que doravante
aqueles efeitos sero naturais das decises de controle concentrado de constitucionalidade,
os quais, sem dvida, podero ser modulados para adequarem-se s coloraes do caso
especfico.
Por sua vez, no controle difuso de constitucionalidade, a eficcia erga omnes e o
efeito vinculante no sero decorrncias naturais de uma deciso do STF em um caso
pontual; para adquirirem seus plenos efeitos, estas decises dependero da iniciativa dos
ministros do Pretrio Excelso para a elaborao de uma smula de efeito vinculante, ou da
iniciativa de um dos co-legitimados previstos no 2, do art. 103-A, da Lei Maior, cujo rol foi
ampliado pela Lei n. 11.417/2006, os quais podero sugerir a criao de uma smula ao
Pretrio Excelso.
No que toca iniciativa para a edio, reviso e cancelamento de smula
vinculante, tem-se como legitimados: a) o STF, que tem a faculdade de promover-lhes a
edio, revis-las e cancel-las de ofcio, e; b) os legitimados para propor ADI, os quais esto
listados no art. 103, caput e incisos, da Constituio Federal, alm daqueles outros
legitimados habilitados pela Lei n. 11.417/2006. Importante notar que foram acrescentados
outros legitimados no previstos na CF/88 pela referida norma infraconstitucional, quais
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sejam: o Defensor Pblico-Geral da Unio; os Tribunais Superiores; os Tribunais de Justia

dos Estados ou Distrito Federal e Territrios; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais
Regionais do Trabalho; os Tribunais Regionais Eleitorais e, por fim, os Tribunais Militares.
Assim, os legitimados so: o STF; o Presidente da Repblica; a Mesa do Senado
Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa das Assembleias Legislativas Estaduais; a
Cmara Legislativa do Distrito Federal (DF); o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o
Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB); Partido Poltico com representao no Congresso Nacional; Confederao Sindical ou
Entidade de Classe de mbito Nacional; Defensor Pblico-Geral da Unio; os Tribunais
Superiores, os Tribunais de Justia dos Estados ou Distrito Federal e Territrios; os Tribunais
Regionais Federais; os Tribunais Regionais do Trabalho; os Tribunais Regionais Eleitorais e os
Tribunais Militares.
Neste ponto, data maxima venia, segundo nosso entendimento, cabvel a mesma
distino feita em relao aos legitimados para propor a ADI, dividindo-os em legitimados
universais e legitimados especiais, estes atrelados pertinncia temtica quando da
propositura de matria a ser sumulada.
So denominados legitimados universais para propor edio, reviso e
cancelamento de Smula Vinculante:
a) STF;
b) Presidente da Repblica;
c) Mesa do Senado Federal;
d) Mesa da Cmara dos Deputados;
e) Procurador-Geral da Repblica;
f) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
g) Partido Poltico com representao no Congresso Nacional;
h) Defensor Pblico-Geral da Unio.

Por sua vez, so denominados legitimados especiais:

a) Mesa das Assembleias Legislativas Estaduais;

b) Cmara Legislativa do Distrito Federal (DF);
c) Governador de Estado ou do Distrito Federal;
d) Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito Nacional;
e) Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia dos Estados ou Distrito Federal e
Territrios; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais Regionais do Trabalho; os
Tribunais Regionais Eleitorais e, por fim, os Tribunais Militares.

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A grande caracterstica do instituto analisado sua fora vinculante, haja vista que
as smulas editadas tero o poder de direcionar e conformar as decises dos rgos do
Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, exceto as decises do STF.
O objeto da smula a lei lato sensu, ou seja, leis e atos normativos, no que tange
questo constitucional. Neste aspecto assevera Andr Ramos Tavares, in verbis:
O alcance conferido realizao da smula foi impressionante, extrapolando a
mera validade e interpretao da Constituio e das leis (em face da Constituio)
para alcanar a eficcia de atos normativos. Para ficar mais claro: acresceu-se a
possibilidade de (i) dispor sobre eficcia, e (ii) ter como objeto qualquer ato
normativo, e no apenas a lei ou a Constituio. (TAVARES, 2009, p. 41)

Ainda nesta esteira, Andr Ramos Tavares (2009, p. 41) afirma que a smula poder
tratar de normas federais, estaduais, distritais ou municipais, desde que as mesmas no
versem exclusivamente sobre matria infraconstitucional.

1 Smula Vinculante: requisitos

A elaborao de uma smula vinculante exige que estejam presentes todos os
pressupostos e requisitos previstos pela Constituio Federal (CF), por isso a delimitao dos
mesmos necessria para aferir sua validade e eficcia jurdica.
Assim, pode-se afirmar que so pressupostos fticos para lastrear a proposta de
edio de uma smula vinculante: a existncia de controvrsia atual sobre a validade,
interpretao ou eficcia de lei e a relevante multiplicao de processos sobre o tema
constitucional controverso.
So requisitos para a aprovao da smula acima referida: existncia de decises
uniformes e reiteradas versando sobre determinado tema constitucional objeto de lei; o
exerccio da iniciativa de criao por um dos legitimados do art. 103-A, 3, c/c art. 103,
caput, ambos da Constituio Federal, e art. 3 da Lei n. 11.417/2006; concordncia na
edio da smula vinculante, pelo voto, de dois teros (2/3) dos Ministros do STF; publicao
na imprensa oficial.
A doutrina sustenta, com acerto, que so objetivos gerais do instituto analisado: a
segurana jurdica (art. 5, caput, da CF/88) e a celeridade processual (art. 5, LXXVIII,
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CF/88). Ao passo que so objetivos especficos do mesmo: avaliar a validade das leis; fixar
interpretao constitucional das leis (uniformizao de jurisprudncia); decidir acerca da
eficcia jurdica de normas determinadas normas de eficcia plena, contida ou limitada,
conforme a classificao de Jos Afonso da Silva (2009, p. 82-83).
De pronto, j se pode afirmar com certeza que a smula vinculante no deve
impedir o acesso dos jurisdicionados Justia (art. 5, XXXV, CF/88), mas, sim, possibilitar
que processos de mesma natureza (aes idnticas com autores diversos) sejam resolvidos
de forma uniforme e clere, trazendo, por sua vez, credibilidade atuao pacificadora do
Poder Judicirio. Trilhando este caminho, o Pretrio Excelso manter-se- dentro dos limites
da constitucionalidade, evitando-se, por conseguinte, a usurpao de funes de um Poder
por outro, ou seja, o STF no poder, portanto, legislar.

2 Origem histrica da Smula Vinculante

A origem histrica da smula de efeito vinculante est atrelada aos editos dos
magistrados judicirios do Imprio Romano, assim como aos assentos do Direito Portugus,
de onde nosso Direito se originou, haja vista a influncia marcante da colonizao
portuguesa em nosso Pas.
Todavia, no Brasil a smula teve incio como smula persuasiva, promovida no
mbito do STF pelo Ministro Vitor Nunes Leal, a qual tinha como razes para a sua
implementao a necessidade do estabelecimento de um mtodo de trabalho efetivo; a
promoo dos princpios da segurana jurdica e da igualdade entre os jurisdicionados, o
argumento segundo o qual casos iguais deveriam receber solues iguais; e a tentativa de
inibir recursos protelatrios, atravs da publicidade dos posicionamentos do Pretrio
Excelso (LOR, 2009, p. 18).
No se pode olvidar, tambm, que Alfredo Buzaid, relator do anteprojeto do Cdigo
de Processo Civil (CPC) de 1973, intentou criar um instituto semelhante atual smula
vinculante no referido Estatuto Legal, o qual seria o produto imediato do Incidente de
Uniformizao da Jurisprudncia (arts. 476 at 479 do CPC) atualmente previsto no CPC,
porm no obteve sucesso, haja vista que a novidade legislativa foi barrada no Congresso
Nacional. Quanto a estes acontecimentos nos informa Encarnacion Alfonso Lor, veja-se:

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Muito embora contasse com o apoio de parte majoritria da doutrina, a proposta

de Alfredo Buzaid foi suprimida do anteprojeto, posto que rejeitada pela Comisso
Revisora do Congresso Nacional, sob a fundamentao de afronta constitucional
aos princpios da independncia jurisdicional e da separao dos poderes. A idia,
contudo, no resultou de todo sem proveito, inspirando o Ministro Victor Nunes
Leal para a criao das smulas do Supremo Tribunal Federal. (LOR, 2009, p. 32).

Independentemente desta digresso histrica, percebe-se, tambm, que o instituto

analisado resulta da aproximao que vem ocorrendo entre dois sistemas jurdicos
atualmente diversos, porm de origem remota comum, quais sejam: o common law, de
vertente anglo-americana, e o civil law, da vertente do direito romano-germnico.
Neste sentido tem-se Flvio Lus Oliveira e Nilson Tadeu Reis Campos Silva, os quais
defendem uma origem comum para esses dois sistemas jurdicos, cuja gestao, ao que tudo
indica, ocorreu no seio do Direito Romano:

Contudo, o que nos interessa aqui demonstrar as similitudes desses dois grupos,
para enfatizar a crescente e necessria reaproximao diatpica de ambos, o que
possvel porque o cdigo gentico dos dois grupos idntico, gestados que foram
pelo Direito Romano, ainda que em pocas diversas: na poca do direito romano
clssico, predominava a argumentao e a interpretao para a soluo dos
conflitos tal como sucede com a famlia da common law, enquanto que a da civil
law inegavelmente fruto da fase do direito romano imperial, legalista e
codificado. (OLIVEIRA; SILVA, 2009, p. 64).

Assim, a diferena entre esses dois sistemas jurdicos no est ligada origem, mas,
sim, a questes histricas e filosficas. No que tange questo histrica, verifica-se que o
civil law deriva da influncia francesa sobre o continente europeu, principalmente em razo
da Revoluo Francesa de 1789, quando a monarquia absolutista foi derrubada e em seu
lugar surgiu o imprio da lei (positivismo), haja vista que os juzes da poca foram em grande
parte adversrios das mudanas polticas estruturais, figurando, por sua vez, como
representantes de um regime de opresso e privilgios.
A desconfiana em relao aos juzes da poca e a necessidade de limitar-lhes a
autonomia os levaram a assumir, no cenrio poltico ento vigente, a posio de a boca da
lei, nas palavras de Montesquieu (2007, p. 167-169).
Por outro lado, nos pases do common law no houve esse rompimento traumtico
com governos anteriores, pelo menos no a ponto de ser necessrio delimitar a autonomia
dos juzes pela lei; por isso os magistrados puderam trilhar pelo caminho da aplicao de
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princpios e formao de precedentes, onde sua limitao estaria apenas no direito

costumeiro e na jurisprudncia j existente, consistentes na revelao do Direito por outros
magistrados.
No que tange s diferenas filosficas, transcreve-se a lio de Flvio Lus Oliveira e
Nilson Tadeu Reis Campos Silva, ipsis litteris:

O que nos parece relevante sublinhar que o pomo de discrdia que separou esses
primos-irmos no radica em questo jurdica, mas, sim, filosfica, quando no
ideolgica: enquanto os integrantes da famlia do common law partem
pragmaticamente da principiologia jurdica para dirimir conflitos, os da civil law
adotam como ponto de partida o positivismo jurdico com o mesmo desiderato.
Ou seja, no common law, princpios legais so extrados pelo Judicirio de decises
antecedentes, e no civil law aplica-se situao ftica submetida deciso
princpios positivados explcita ou implicitamente.
Tem-se, pois, que o divisor de guas das duas famlias do Direito queda em questo
meramente filosfica: a opo ntica de uma, e a dentica doutra, o que no as
fazem, contudo, inconciliveis, como ver-se-, posto que tanto substancialismo
quanto procedimentalismo so, no fundo, vises ticas e como tal conciliveis.
(OLIVEIRA; SILVA, 2009, p. 65).

Neste diapaso, Nelson Luis Santander e Alexandre Sormani sustentam que o

sistema jurdico romanista genericamente conhecido como aquele baseado em preceitos
expressos, v. g., as leis. A fixao de direitos subjetivos e a imposio de deveres so
previstas pelas leis, sendo a fonte primria do direito por excelncia. (SANTANDER;
SORMANI, 2009, p. 18).
Por outro lado, o common law seria o sistema jurdico dos precedentes, o qual
estaria em completo antagonismo ao sistema romanista ou continental.
Em que pese o entendimento de que estes dois sistemas jurdicos so
incompatveis, h de prevalecer o pensamento oposto, ou seja, o de que ambos so
conciliveis.
Se algum dia este distanciamento existiu, hoje se encontra em via de ser superado,
haja vista que ambos os sistemas jurdicos mencionados caminham mais e mais para uma
aproximao; exemplo deste fenmeno a smula vinculante, que possui grande conexo
com o sistema anglo-americano (SANTANDER; SORMANI, 2009, p. 30).
Todavia, no se pode realizar uma aproximao indiscriminada, importando-se para
o ordenamento jurdico brasileiro vrios instrumentos e tcnicas processuais sem que haja
qualquer maturao cultural que traga a identidade legitimadora de sua insero no lcus
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brasileiro (OLIVEIRA; SILVA, 2009, p. 76); o que tem acontecido, muitas vezes, sem qualquer
acomodao filosfica ou legislativa.
Ainda neste tema, cabe mencionar o art. 896, 5, da Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT), o qual, segundo Lenio Luiz Streck contm expressamente uma forma de
vinculao de smulas: No difcil perceber o carter vinculante que foi atribudo s
Smulas do Tribunal Superior do Trabalho (STRECK, 1998, p. 150-152).
Este doutrinador sustenta esta posio devido ao fato de que o relator de um
Recurso de Revista possui, atualmente, poderes para negar seguimento a recurso contrrio
Smula de Jurisprudncia Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, situao similar a que
ocorre com o art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil2.
Lenio Luiz Streck afirma que tanto o art. 896, 5, da CLT, quanto a Lei n. 8.038/90,
que institui normas procedimentais para os processos que tramitam perante o Superior
Tribunal de Justia e o STF, seguem lgicas idnticas, com exceo da circunstncia de que
o art. 38 desta no condiciona, para a admisso do recurso especial, a hiptese de que a
matria no contrarie Smula do Superior Tribunal de Justia (STRECK, 1998, p. 150-151).
Quanto inconstitucionalidade desse tipo de norma Lenio Luiz Streck afirma, in verbis:

Ao conferir tamanhos poderes ao relator do recurso de revista, descaracteriza-se a

forma colegiada da deciso, passando, ipso facto, a ser de cunho individual
(monocrtica). Como j referido anteriormente, o mais grave, porm, no reside no
carter monocrtico da deciso advinda da faculdade prevista pelo 5 do art. 896,
mas, sim, na vinculariedade que se d s Sumulas do Tribunal Superior do Trabalho.
[...] Alm de inconstitucional, por contrariedade ao art. 5, incisos II e XXXV, da
Constituio Federal, o dispositivo leva eternizao da Smula. (STRECK, 1998, p.
151).

Diante dessa lio, verifica-se que o referido autor um dos grandes opositores da
smula de efeito vinculante, no aceitando, nem mesmo, as smulas impeditivas de recurso,
alegando que as mesmas engessariam o Poder Judicirio e violariam o princpio da
inafastabilidade do acesso Justia. Note-se, todavia, que Lenio Luiz Streck publicou essa
obra antes da constitucionalizao da smula vinculante no Brasil.

Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado
ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756, de 17.12.1998).

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De outro giro, frente a este brevssimo escoro histrico, pode-se constatar que a
introduo da smula vinculante no ordenamento jurdico brasileiro fruto de uma
evoluo lgica e gradual, iniciada com a smula persuasiva, passando smula impeditiva
de recursos, at chegar smula de efeito vinculante. A utilidade do instituto jurdico em
questo poder ser admirvel, desde que os Ministros do STF o utilizem dentro dos
parmetros constitucionais e infraconstitucionais estabelecidos pelo Poder Legislativo.
Assim, em princpio, a introduo da smula vinculante no ordenamento jurdico
brasileiro se afigura totalmente constitucional, em que pesem posicionamentos em
contrrio. A smula de efeito vinculante se presta a uniformizar a jurisprudncia dos
tribunais, o que demonstra que este instrumento jurdico se encontra comprometido com os
princpios constitucionais da segurana jurdica, da isonomia e tambm com o princpio da
celeridade processual (art. 5, LXXVIII, CF), introduzido em nosso ordenamento pela EC n.
45/2004.

3 Natureza Jurdica da Smula Vinculante

Quanto natureza jurdica da smula vinculante, tm-se trs posicionamentos na
doutrina: a) um tertium genus, no lei, no produto da jurisdio, algo diferente; b)
a expresso do exerccio do Poder Legislativo pelo Poder Judicirio; c) um ato normativo de
cunho jurisdicional.
Como representante da primeira corrente tem-se Gevany Manoel dos Santos, o
qual sustenta, in verbis:

Com a nova lei, o Supremo Tribunal Federal passou a exercer essa nova atribuio
que tem fora de quase lei. Nisso ocorre certo desvio de competncia judiciria e
invaso do Poder Legislativo. Essa nova atribuio de poder Suprema Corte a
coloca como um auxiliar do Poder Legislativo para corrigir as leis deficientes
editadas por ele. (SANTOS, 2008, p. 28).

Nota-se que o autor acima citado faz severas crticas ao instituto ora estudado,
constatando a existncia de um desvio de competncia judiciria por parte do STF, dando
azo a uma clara invaso de competncias, embora no consiga definir de forma clara qual a
natureza jurdica da smula de efeito vinculante, atribuindo-lhe natureza de tertium genus.

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Em princpio no se pode falar em usurpao de competncias, poderes ou funes,

o que acarretaria a inconstitucionalidade do art. 103-A da Lei Maior, uma vez ser este
decorrente do poder constituinte reformador, e, por via de consequncia, implicaria a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.417/2006, pois ambos os dispositivos legais estariam em
contrariedade com o poder constituinte originrio, o qual sempre h de prevalecer quando
se trata de clusulas ptreas. Neste caso a ofensa seria, em tese, ao princpio da separao
de poderes (art. 60, 4, III, CF/883).
Sustentando a natureza legislativa da smula vinculante, posto que dotada de
abstrao, generalidade, coercibilidade e obrigatoriedade, tem-se Jos de Albuquerque
Rocha, in verbis:

Um enunciado prescritivo, como dissemos, se caracteriza justamente por esses dois

elementos, ambos encontrados na disposio do artigo 103-A e seus pargrafos: (a)
dirigir a conduta humana e (b) qualific-la como obrigatria. Portanto, repetimos, a
disposio do artigo 103-A e seus pargrafos concede poderes ao Supremo Tribunal
Federal para editar enunciado de smula prescritivo.
[...]
Desse modo, analisada a smula vinculante luz do critrio da validade, conclui-se
ser uma norma jurdica, ou seja, pertencente ao ordenamento jurdico, j que
produzida por um rgo do sistema jurdico, o Supremo Tribunal Federal, e no
exerccio de poderes conferidos por uma norma superior do sistema, qual seja, a
que resulta da interpretao do disposto no artigo 103-A da Constituio. (ROCHA,
2009, p. 14-15).

Embora reconhea que a smula vinculante norma jurdica pertencente ao

ordenamento jurdico, Jos de Albuquerque Rocha (2009, p. 121) no reconhece sua
validade, pois afirma estarem sendo violados com a sua adoo diversos princpios e normas
constitucionais concretizadores do princpio democrtico.
Referido autor reconhece que o instituto jurdico analisado inconstitucional por
invalidade, haja vista que o STF seria rgo constitucionalmente ilegtimo para elaborar
normas jurdicas gerais e abstratas, veja-se:

Como o princpio democrtico est incorporado Constituio, o que lhe qualifica

como princpio jurdico, tornando-se elemento essencial no procedimento de
produo das normas jurdicas, isto , requisito imprescindvel para a validade das
normas jurdicas, sua no observncia violao de norma jurdica constitucional,
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4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...] III a separao dos
Poderes.

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acarretando a invalidade por inconstitucionalidade da norma assim criada (ROCHA,

2009, p. 121).

Assim, a smula vinculante padeceria dos vcios de invalidade material e de

ilegitimidade, em razo da usurpao da competncia de um Poder por outro.
Por sua vez, negando natureza de lei smula vinculante, tem-se Elival da Silva
Ramos, o qual afirma que a smula vinculante no representa um ato legislativo.
O autor mencionado defende que o instituto jurdico analisado seria produto do
exerccio de atividade normativa atpica por parte do STF, atividade cujo produto jamais
poderia ser equiparado lei, posto que hierarquicamente inferior a esta.
Assim, referido autor reconhece que o produto desta atividade atpica poderia ser
comparado aos regulamentos de execuo do Poder Executivo:

Importa, contudo, precisar melhor a natureza dos enunciados sumulares

vinculativos. No se trata aqui de ato legislativo, quer em sentido formal, quer em
sentido material, por atuarem as smulas em nvel hierrquico inferior quele em
que se manifesta o exerccio da funo legislativa. (RAMOS, 2010, p. 297).

De fato, lei em sentido estrito seria apenas aquele ato normativo editado de acordo
com processo legislativo preceituado pela Constituio Federal (do art. 61 ao 69 da CF/88),
originado exclusivamente do Poder Legislativo, cujas caractersticas essenciais so a
generalidade, impessoalidade e abstrao; sendo que seus objetivos principais so promover
a organizao e paz social, alm de regular situaes futuras da vida comunitria.
Em contraponto, a smula de efeito vinculante fruto de deliberao do Poder
Judicirio, mais especificamente do STF, casustica, pois instrumento jurdico criado com
o fim de combater a multiplicao de processos idnticos surgidos no Pretrio Excelso, alm
da avalanche processual que o atinge. aplicvel tanto a situaes atuais (processos em
andamento), quanto a situaes futuras.
Ainda no que tange natureza jurdica da smula vinculante, Glauco Salomo Leite
reconhece a edio de smula vinculante como exerccio tpico da funo jurisdicional,
decorrente do dever do Pretrio Excelso de uniformizar a jurisprudncia a fim de promover
a segurana jurdica, veja-se:

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Portanto, nos casos que servem de base para a construo da jurisprudncia

geradora da smula vinculante, verificam-se todas as caractersticas fundamentais
da funo jurisdicional expostas por Cappelletti, no se podendo falar, dessa forma,
que as smulas so produto de atuao legislativa do Supremo Tribunal Federal.
Consistem, em verdade, na generalizao e obrigatoriedade de uma soluo
aplicada a uma srie de casos semelhantes, resultado, como se disse, de atividade
interpretativo-criadora inerente ao exerccio da jurisdio constitucional, em cujo
contexto o efeito vinculante das smulas tem uma importante funo
harmonizadora da exegese jurdico-constitucional, dirimindo uma divergncia
judicial. Assumindo essa postura, no se vislumbra ofensa separao dos poderes
atravs das smulas vinculantes, no sentido de que elas representariam uma
usurpao das funes tpicas do Poder Legislativo. (LEITE, 2007, p. 104).

Sem dvida a smula vinculante representa o legtimo exerccio da jurisdio

constitucional, porm esta assertiva somente continuar sendo verdadeira se os Ministros
do Pretrio Excelso ficarem adstritos ao regramento constitucional e infraconstitucional do
instituto analisado. Os excessos no devem ser aceitos.
Notadamente este instrumento jurdico visa uniformizao de jurisprudncia e
promoo da celeridade processual, alm do que tem o condo de atribuir efeito erga
omnes s decises tomadas em sede de controle concreto de constitucionalidade.
Ademais, a smula de efeito vinculante caracteriza-se pela exigncia da ocorrncia
de sucessivos casos idnticos, onde haja interpretaes antagnicas da lei em face da
Constituio, nas jurisdies ordinrias; e, ainda, conclama o STF para uma tomada de
posio frente a estas interpretaes divergentes. Este, por conseguinte, fixar a validade,
interpretao prevalente e dimenso da eficcia da legislao infralegal em anlise.
A smula vinculante deve ser construda atravs da elaborao de um ato de cunho
normativo geral e abstrato objetivando dar segurana jurdica (previsibilidade da prestao
jurisdicional) aos jurisdicionados.
Assim, embora a smula vinculante esteja atrelada ao exerccio da jurisdio
constitucional, devem-se combater os abusos, evitando-se que os ministros do STF legislem
se valendo do pretexto de uniformizar a jurisprudncia e promover a segurana jurdica.
Nesta esteira, fazendo paralelo com os Assentos do Direito Portugus, leciona J. J. Gomes
Canotilho:
Uma problemtica semelhante do assento suscita-se hoje no Brasil, a propsito
do chamado efeito vinculante das decises judiciais ou smulas vinculantes. Tratase de uma proposta feita em sede de reviso constitucional e que se destina a
descongestionar os processos junto ao STF e a assegurar alguma uniformizao da

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Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de constitucionalidade e crise de legitimidade

jurisprudncia. De novo se coloca a questo central destas decises: se aspirarem a

constituir uma forma de legislatio com efeito vinculante geral e obrigatrio, difcil
compatibiliz-las (salvo credencial constitucional expressa) com o princpio da
separao dos poderes. Se elas forem apenas vinculantes para os tribunais
integrantes da mesma ordem e susceptveis de reviso (nos termos fixados em lei)
a sua configurao ainda a de um acto de jurisdio destinado a dizer-se o direito
e assegurar uma tendencial uniformizao. (CANOTILHO, 2001, p. 906).

A salutar advertncia de J. J. Gomes Canotilho no deve ser ignorada, haja vista que
uma fria sumular pode ter o condo de abalar a estrutura da democracia, devido
indesejvel sobreposio de funes.
Como se v, no h quem negue a natureza de ato normativo lato sensu da smula
vinculante, por isso nada obsta que a mesma seja impugnada por meio de ADI. Por
conseguinte, quer a reconheam como mero ato normativo jurisdicional, quer a classifiquem
como norma jurdica, em qualquer dessas hipteses o art. 103, caput, da Constituio
Federal ter incidncia.

4 Invaso de competncia: utilizao de Smula Vinculante para legislar

Por sua vez, Marcelo Neves nos ensina que o corolrio da diviso de poderes a
separao entre poltica e administrao; o referido autor sustenta que: A ausncia ou
deformao do princpio da diviso de poderes leva desdiferenciao das esferas de vida
(politizao abrangente) e tem-se demonstrado incompatvel com a complexidade da
sociedade atual. (NEVES, 2007, p. 81).
Em que pesem os entendimentos de que a smula vinculante a tpica expresso
da funo jurisdicional, sendo, ento, constitucional, a utilizao que o STF vem fazendo dela
tem lhe tornado um instrumento de afronta Lei Maior, uma vez que a tnue linha que
estabelece a separao dos Poderes tem sido continuamente transposta.
Assim, se pode afirmar que o Guardio da Constituio tem sinalizado que tender
a utilizar um instrumento previsto na Lei Fundamental para desrespeit-la. Com efeito,
vejam-se dois exemplos claros, as Smulas Vinculantes n. 05 e 11, in verbis:

Smula Vinculante n. 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo

administrativo disciplinar no ofende a constituio.
Smula Vinculante n. 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de
fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por

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parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena

de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do estado.

Diante desses exemplos, nota-se que o STF editou smulas sobre questes que no
possuem lei versando a seu respeito, desrespeitando de forma frontal um dos objetivos da
smula vinculante, qual seja: A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a
eficcia de normas determinadas4.
No que tange Smula Vinculante n. 05 do STF, cabe ressaltar que a prpria
Constituio Federal considera o advogado essencial administrao da Justia5, sendo que
a lei que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, Lei n.
9.784/99, no dispensa a atuao de advogado em procedimento administrativo disciplinar,
sendo que o Superior Tribunal de Justia (STJ) possui, inclusive, smula persuasiva a
respeito, a Smula n. 343, a qual contm posicionamento diametralmente oposto ao
adotado pelo STF, veja-se: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.
Neste ponto j se constata o desrespeito a alguns princpios constitucionais, quais
sejam: a) essencialidade do advogado; b) devido processo legal (e seus derivados:
contraditrio e ampla defesa); e, c) legalidade.
O Estatuto da Advocacia, Lei n. 8.906/94, tambm preceitua a essencialidade do
advogado em seu art. 2, caput, e 16. Logo, no h lei dispensando a promoo de defesa
tcnica por advogado, por isso a smula no analisou a validade ou eficcia de norma nesse
sentido, tampouco lhe deu uma interpretao conforme a Constituio. Essa smula nasceu
de um procedimento similar ao do processo legislativo, ou seja, o Pretrio Excelso legislou
neste caso.

Art. 103-A [...] 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
questo idntica.
Art. 133. O advogado essencial administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes
no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Art. 2. O advogado indispensvel administrao da justia. 1. No seu ministrio privado, o advogado
presta servio pblico e exerce funo social.

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Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de constitucionalidade e crise de legitimidade

Quanto Smula Vinculante n. 11, v-se que a mesma nasceu da necessidade,

constatada pelo STF, de regulamentar o uso de algemas, pois diversos abusos vinham
ocorrendo. Por no haver lei regulando tal situao o STF editou a smula em comento.
Neste caso tambm o STF laborou como se legislador fosse. Para se analisar esta
questo, recorre-se a Miguel Reale e sua Teoria Tridimensional do Direito.
Para que uma norma jurdica surja necessria a juno de trs elementos, quais
sejam: fato, valor e norma.
O fato, nada mais que um fato social que passa a ter relevncia jurdica dentro de
uma determinada sociedade; o valor est associado valorao de um fato, ao realizada
pelo legislador quando da propositura, discusso e aprovao das normas jurdicas, onde se
avalia a influncia de certa conduta na sociedade e como regul-la de forma a manter a
ordem social. A norma o produto de um fato valorado, que adquire o poder de coero
social (REALE, 2003, p. 64-68).
Diante disso, inexoravelmente se conclui que o Pretrio Excelso realizou tpica ao
de legislador, ou seja, usurpou a competncia do Poder Legislativo, posto que constatou a
existncia de um fato social relevante, exerceu sobre ele um juzo de valor, e depois disso
editou uma norma jurdica (leia-se: smula vinculante) dotada de generalidade e
abstrao para regulamentar o uso das algemas pelas autoridades pblicas.
Em relao smula vinculante n. 11, Andr Ramos Tavares tece uma srie de
crticas, as quais se transcrevem, ipsis litteris:

Esta smula vinculante demonstra, novamente, o desrespeito do STF aos requisitos

constitucionais mnimos para a aprovao desta medida. Isso porque o art. 103-A
da Constituio expresso ao determinar a necessidade de reiteradas decises
sobre matria constitucional para a edio de smula vinculante que, como
enfatizei ao longo deste estudo, uma exigncia coerente com a necessidade de
profundo amadurecimento prvio deliberao favorvel edio de uma smula
com efeito vinculante.
Nesse sentido, inexistiram no Supremo Tribunal Federal reiteradas decises sobre a
questo da limitao do uso de algemas por agentes ou autoridades policiais, que
pudessem justificar a aprovao de referida smula vinculante, comprovando a
violao ao dispositivo constitucional referido. O STF tanto tem desrespeitado o
formalismo inerente a uma deciso desse quilate como tambm os prprios
pressupostos materiais que deveriam estar presentes para que se editasse
legitimamente uma smula de efeito vinculante. (grifo nosso). (TAVARES, 2009, p.
155-156).

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A Smula Vinculante vale para todos (generalidade) e obriga a todos (coero,

abstratividade). Logo, da forma como vem sendo utilizada pelo Supremo Tribunal Federal,
no perde em nada para a lei, so equivalentes.
Jos de Albuquerque Rocha, totalmente contrrio adoo da smula vinculante,
retrata de forma didtica a inconstitucionalidade deste instituto, a qual, no seu entender,
ocorre devido usurpao da competncia de um Poder por outro. A esse respeito, veja-se:

Por conseguinte, o art. 103-A, ao conferir competncia ao Supremo Tribunal

Federal para produzir normas gerais e abstratas mediante a emisso de enunciados
de smula vinculante, infringe o mencionado art. 5, II, da Constituio, que
reserva a matria competncia absoluta do legislador democrtico, o que
configura sua inconstitucionalidade por incompetncia material, isto , por praticar
ato normativo de carter geral e abstrato sem a necessria competncia material,
eis que reservada a competncia do legislador democrtico. Em se tratando de
incompetncia da autoridade criadora do ato, em razo da matria, o vcio invalida
de inconstitucionalidade o prprio ato normativo que tem por objeto a matria
reservada ao legislador democrtico e, em consequncia, o texto legislativo e as
normas dele derivadas. Quanto smula vinculante, se o ato que confere poderes
ao Supremo Tribunal Federal para editar enunciados de smula vinculante
invlido por inconstitucionalidade, segue-se, logicamente, que o Supremo Tribunal
Federal carece de competncia para emitir smulas vinculantes, pelo que so nulos
por inconstitucionalidade os atos produtores de smula vinculante, os enunciados
sumulares e as normas deles derivadas. (ROCHA, 2009, p. 116).

Entretanto, no se pode ir to longe, pois este trabalho tem como pressuposto a

constitucionalidade do instituto da smula de efeito vinculante; mas obviamente parte da
concluso do referido doutrinador procede, haja vista que a partir do momento em que os
ministros do STF se auto-elevam posio de legisladores, perdem toda a sua legitimidade,
e, por conseguinte, o ato normativo decorrente dessa conduta inconstitucional, tambm
inconstitucional, ou seja, a smula vinculante editada em contraposio aos ditames
constitucionais j nasce maculada pela nulidade ab ovo.
Assim, se pode ter smulas vinculantes formalmente inconstitucionais e smulas
vinculantes materialmente constitucionais.
As primeiras ocorrem devido inobservncia do processo de elaborao previsto
constitucionalmente, ou seja, so aquelas portadoras de vcio de iniciativa, votao ou que
no atenderam aos pressupostos para a proposta de edio ou reviso de smula
vinculante, neste ponto destacam-se as reiteradas decises do STF sobre matria
constitucional num mesmo sentido; a necessidade de segurana jurdica, somente atingida
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Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de constitucionalidade e crise de legitimidade

com a aplicao do princpio da isonomia nos julgamentos; e a multiplicao de processos

sobre o mesmo tema.
J a inconstitucionalidade material da smula de efeito vinculante ocorre quando o
contedo desta inconstitucional, como acima exemplificado com a Smula Vinculante n. 5.

5 Smula Vinculante Inconstitucional: formas de impugnao (ADPF, RECLAMAO

OU ADI)
Marco Antonio Botto Muscari no concorda com a possibilidade de edio de
smulas vinculantes inconstitucionais pelo STF. Fundamenta este posicionamento no fato de
que este rgo o principal guardio da Constituio Federal de 1988, por isso no poderia
emitir decises vinculativas que afrontem Lei Maior. Ademais, o supracitado autor
sustenta que:

Ainda que se admitisse a hiptese de haver smula vinculante inconstitucional,

caberia ao Supremo Tribunal Federal julgar a ao direta respectiva. E
convenhamos, essa ao nasceria fadada ao insucesso, na medida em que, ao
adotarem a tese sumulada, os integrantes do Pretrio Excelso obviamente
julgaram-na (ainda que de forma implcita) compatvel com a Carta Magna.
(MUSCARI, 1999, p. 94).

Data maxima venia, no se pode adotar tal posicionamento, pois com o advento da
Lei n. 11.417/2006, principalmente diante do art. 3, 2 da referida lei7, onde se admite no
processo de edio, reviso e cancelamento de smula vinculante a presena dos amici
curiae, verifica-se que o STF no mais ficar encerrado em uma redoma de vidro, mas, sim,
dever ouvir, caso entender necessrio e oportuno, a sociedade organizada.
De outro giro, embora os atos do Poder Pblico gozem de presuno de legalidade
e legitimidade, no se poderiam elevar os ministros do Pretrio Excelso ao posto da
divindade, atribuindo-se a eles os atributos da infalibilidade e da inerrncia.
Caso contrrio, estar-se-ia em um impasse, posto que a smula vinculante seria
vlida em razo da autoridade que a editou, e, no, em razo de seu contedo.

2 No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o

relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

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Da surgem dois questionamentos: a) nosso sistema legal estaria retornando a um

positivismo exacerbado, ou pior, a um positivismo judicirio; ou, b) de onde os ministros do
STF retirariam legitimidade para editar atos de cunho normativo livres de qualquer controle
de constitucionalidade.
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) em princpio no
seria cabvel para impugnar smula vinculante inconstitucional, haja vista a sua
subsidiariedade, a qual se encontra prevista no art. 4, 1, da Lei n. 9.882/19998.
Por sua vez, a Reclamao tem aplicao especfica definida na CF/88 e na Lei n.
11.417/2006, por isso no teria o condo de impugnar smulas vinculantes
inconstitucionais. Serve to somente para combater deciso judicial ou ato administrativo
que: a) contrarie enunciado de smula vinculante; b) negue vigncia a esta; ou, c) aplique-a
de forma indevida.
Com efeito, o art. 7, caput, e o 1, da lei j mencionada preveem que a
Reclamao possui a caracterstica da simultaneidade, alm da caracterstica de ltimo
recurso (ultima ratio) no caso de impugnao de atos comissivos ou omissivos da
Administrao Pblica.
Logo, a Reclamao no o instrumento adequado ao exerccio de controle de
constitucionalidade neste caso, haja vista existir instrumento mais adequado e efetivo, qual
seja: a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI.
A adoo do entendimento de que a ADI cabvel para atacar smulas vinculantes
inconstitucionais plenamente defensvel e adequada, pois, caso contrrio, no haver ao
alcance dos jurisdicionados nenhum outro instrumento processual apto para atacar smulas
de efeito vinculante flagrantemente inconstitucionais.
Embora a razoabilidade do entendimento adotado acima, o jurista Marco Antonio
Botto Muscari defende tese oposta, a qual se transcreve in verbis: Em suma, caso acabe
prevalecendo a diretriz aprovada pela Cmara Alta, no haver lugar para a ao direta de
inconstitucionalidade tendo por objeto a smula vinculante (MUSCARI, 1999, p. 94).
Todavia, justia seja feita, apenas em uma hiptese o doutrinador supracitado acata
o posicionamento ora esposado, veja-se: Se o panorama mudar, permitindo-se que

1 No ser admitida a arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer

outro meio eficaz de sanar a lesividade.

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Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de constitucionalidade e crise de legitimidade

tambm os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) emitam smula vinculante, a sim,
poder-se- admitir a ao direta de inconstitucionalidade da smula (MUSCARI, 1999, p.94).
Em tempo, cabe ressaltar que a EC n. 45/2004, tampouco a Lei n. 11.417/2006,
atribuiu competncia para a edio de smulas vinculantes aos Tribunais Superiores, com o
qu pode-se concluir que a nica hiptese vislumbrada por Marco Antonio Botto Muscari
est meramente no plano terico.
Porm, o doutrinador supracitado se esquece de que os ministros do Supremo
Tribunal Federal podem rever seus posicionamentos em sede de ADI, caso seja questionada
a inconstitucionalidade de uma smula de efeito vinculante.
Ademais, a composio do Pretrio Excelso pode mudar no espao de tempo
contido entre a edio de uma smula e o ajuizamento de uma ADI.
Pedro Lenza tambm, porm por outros motivos, entende inadmissvel a adoo de
ADI contra smula vinculante; este ensina que a smula de jurisprudncia no possui o grau
de normatividade qualificada, no podendo, portanto, ser questionada perante o STF
atravs de controle concentrado (LENZA, 2008, p. 159).
Todavia, se equivoca Pedro Lenza neste ponto, pois a generalidade e a abstrao
so as formas pelas quais o Pretrio Excelso faz com que suas decises transcendam de um
caso concreto especfico para todos os demais casos semelhantes. No obstante, se
transcreve a seguir a lio do referido autor, veja-se:

Assim, tendo em vista o fato de a smula no ser marcada pela generalidade e

abstrao, diferentemente do que acontece com as leis, no se pode aceitar a
tcnica do controle de constitucionalidade de smula, mesmo no caso de smula
vinculante. O que existe um procedimento de reviso pelo qual se poder
cancelar a smula. O cancelamento desta significar a no mais aplicao do
entendimento que vigorava. Neste caso, naturalmente, essa nova posio
produzir as suas conseqncias a partir do novo entendimento, vinculando os
demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal. (LENZA, 2008, p. 159-160).

Note-se que a utilizao da ADI, em detrimento de um mero requerimento de

reviso ou cancelamento de smula vinculante, tem uma finalidade muito importante, qual
seja: tornar a smula atacada nula desde o seu nascimento, cancelando todos os seus
efeitos, uma vez que inconstitucional.

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Em sentido contrrio a Pedro Lenza e a Marco Antonio Botto Muscari, tem-se

Rodolfo de Camargo Mancuso, o qual esposa entendimento semelhante ao ora defendido
neste trabalho, afirmando que:

Por fim, considere-se que at mesmo norma inserida pelo constituinte revisor pode
vir a ter sua constitucionalidade sindicada (STF: RDA 191/214; 198/123), de sorte
que no poderia a smula vinculante constituir-se em exceo isolada do contexto
geral (MANCUSO, 2007, p. 369).

Rodolfo de Camargo Mancuso ensina que a smula vinculante dever ser objeto de
controle de constitucionalidade, porm alerta para o fato de que caber ao Pretrio Excelso
aceitar, ou no, a incidncia deste controle. Tudo depender de o STF estender, ou no, s
smulas vinculantes o posicionamento que tem quanto s smulas persuasivas, qual seja: de
que elas no so objeto de controle de constitucionalidade. Aproveita-se para transcrever
mais acerca de seu posicionamento, in verbis:

A conformidade com a Constituio uma condio de validade e eficcia de todos

os atos estatais em sentido largo, e por isso sujeitam-se ao controle de
constitucionalidade, na dupla via direta e incidental, as normas legais e os atos
normativos, isto , os produtos finais do Estado-legislador e do Estadoadministrador. A smula vinculante produto final, potencializado, do Estado-juiz,
participando, a um tempo, da natureza da lei enquanto enunciado geral,
abstrato, impessoal e impositivo e dos atos normativos, haja vista sua funo
paradigmtica, pan-processual, voltada resoluo isonmica das lides, projetando
efeitos diretos e reflexos. [...] Assim como as decises de mrito, transitada em
julgado, quando eivadas de vcios graves e insanveis sujeitam-se a serem
desconstitudas via ao rescisria (CPC, art. 485); assim como uma resoluo do
Conselho Nacional de Justia rgo integrante do Judicirio: art. 92, I-A pode ter
sua constitucionalidade questionada; assim como uma norma constitucional
derivada pode ser declarada inconstitucional (JSTF 185/69), tambm uma smula
vinculante do STF, uma vez emitida em desconformidade com alguns de seus
pressupostos constitutivos, [...] poder ter sua constitucionalidade sindicada.
(MANCUSO, 2007, p. 369).

Portanto, verifica-se que a reviso ou cancelamento de uma smula vinculante ter

efeito apenas ex nunc, ou seja, ocorreria como se aquela tivesse sido apenas revogada ou
modificada, sem irradiar seus efeitos s relaes jurdicas realizadas no passado sob sua
gide.
Por outro lado, o reconhecimento da inconstitucionalidade atravs de ADI traria
efeitos ex tunc deciso tomada, a no ser que o STF modulasse os efeitos desse decisum.
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REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 7, N. 1, P. 19-44, JAN./ABR. 2012.

Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de constitucionalidade e crise de legitimidade

Todavia, no se pode dizer, conforme sustenta Jos Anchieta da Silva, que a smula
em questo engessaria o Poder Judicirio, pois necessariamente dever ser aplicado ao
nosso Direito o instituto do distinguishing. No obstante, transcreve-se o ensino desse autor,
in verbis:

A admisso da smula de efeito vinculante amplo impe admitir-se o inadmissvel.

Corresponde ela o admitir que todos os juzes tero que pensar e que concordar,
previamente, com todas as decises emanadas do Supremo Tribunal Federal, no
que vier a ser estabelecido como smula de efeito vinculante. o engessamento
prvio de todo o Judicirio sobre o compreendido na smula. [...] Violenta-se assim
a conscincia e a individualidade do julgador togado, pois ao juiz no se pode impor
um alinhamento definitivo com o pensamento da Suprema Corte, sem que tal se
d, nos limites da lide, observado o alcance da relatividade e da individualidade de
cada processo. (SILVA, 1998, p. 28-29).

A smula vinculante exige agora maior criatividade e poder de argumentao da

parte dos advogados, pois para que um caso sub judice no seja julgado conforme
determinada smula obrigatria, o causdico ter que realizar todo um esforo
argumentativo a fim de demonstrar que aquela smula no se aplica quele caso em
especial. Essa a lio de Jos Anchieta da Silva, a qual se transcreve:

No direito americano, a empreitada processual que tem por finalidade evitar a

aplicao do stare decisis sobre determinado caso o distinguishing ou, em
portugus, o distnguo. A demonstrao da existncia do distnguo ou da distino
entre o caso em pauta e a situao cristalizada por um stare decisis tarefa a ser
levada, a termo e a cabo, pelos advogados patrocinadores do caso em concreto.
(SILVA, 1998, p. 63).

Nisso consiste o instituto do distinguishing, que, conforme nosso entendimento,

dever ser importado ao direito brasileiro pelos advogados e juzes, os quais quando
entenderem que o caso a eles submetido peculiar, devero alegar a singularidade do
mesmo e, de forma fundamentada, indicar qual a norma jurdica aplicvel ao caso. Com
efeito, Rodolfo de Camargo Mancuso compartilha desse posicionamento, veja-se:

Parecendo ao juiz que determinada smula vinculativa no rege ou no abrange o

objeto litigioso do processo, poder, fundamentadamente, deixar de aplic-la, em
processo exegtico, portanto, semelhante ao que ocorre quando uma norma legal
invocada nos autos, mas em verdade no se aplica ao caso vertente. De resto,
mesmo no regime da common law, pode o juiz demonstrar que o caso concreto
no precisely similar ao precedente judicirio (a tcnica do distinguishing, que

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pode autorizar o overruling, ou seja, o descarte do precedente jurisprudencial).

(MANCUSO, 2007, p. 354).

Os juzes somente ficaro amordaados ou engessados se quiserem, ou seja, por

pura acomodao, pois qualquer magistrado no entendendo aplicvel determinada smula
ao caso que est a julgar poder julgar de forma diversa, porm fundamentada, e nestes
casos de forma muito mais exaustiva, para evitar que as instncias superiores, quando
provocadas, se deixem seduzir pela facilidade mecnica da simples aplicao de uma smula
vinculante. Aqui cabe citar ensinamento de Rodolfo de Camargo Mancuso, in verbis:

A utilizao da smula vinculativa no compromete nem dispensa a necessria

motivao/fundamentao das decises judiciais, quesito esse que, de resto,
pressuposto de validade do provimento judicial (CF, art. 93, IX). O juiz decide sobre
o alegado e provado, nos termos do pedido. [...] Ao invocar a smula para decidir o
caso concreto, o juiz fundamentar tal aplicao: primeiro, buscando esclarecer o
seu prprio enunciado (=extenso e compreenso); segundo, demonstrando que o
objeto litigioso do processo enquadra-se na indigitada smula. (MANCUSO, 2007,
p. 368).

A contrario sensu, o juiz dever adotar o mesmo procedimento para no aplicar as

smulas vinculantes.

Concluso
A smula de efeito vinculante, em tese, no representaria o exerccio de funo
legislativa pelo Poder Judicirio, tampouco seria inconstitucional, desde que utilizada de
acordo com os ditames constitucionais. Todavia, a forma como o STF vem utilizando a
mesma tem lhe transformado em instrumento de afronta Constituio Federal e de
usurpao de funes do Poder Legislativo pelo Poder Judicirio.
No se pode admitir que onze Ministros do STF usurpem a funo de todo o
Congresso Nacional, o ativismo judicial no pode chegar a estes extremos, sob pena de
insegurana jurdica. O Brasil um Estado Democrtico de Direito, vigora o preceito de que o
exerccio da soberania popular levado a efeito por meio da representao popular, a qual
atribuda a deputados e senadores no mbito federal.
Sem dvida, desde que observados os preceitos constitucionais, a smula de efeito
vinculante constitucional, uma vez que este dever de uniformizar jurisprudncia, de
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Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de constitucionalidade e crise de legitimidade

isonomia e de celeridade processual foram agasalhados pela norma constitucional e

atribudos ao Poder Judicirio, sobretudo ao STF.
Todavia, quando o Pretrio Excelso elabora smulas vinculantes de forma
imediatista, sem preencher os requisitos constitucionais e legais, foge sua competncia e
se autoproclama legislador, padecendo seus atos, da em diante, de legitimidade.
Com efeito, tambm no se pode admitir que a forma como as smulas vinculantes
so elaboradas, e seu contedo, fiquem livres de qualquer forma de controle. Entendemos
que, embora o instituto da smula vinculante seja constitucional o seu produto final, a
smula de efeito vinculante, pode, sim, padecer de vcios de inconstitucionalidade formal e
material.
E diante desta constatao, verifica-se que caso prevalecesse o entendimento de
que as smulas vinculantes uma vez editadas seriam intangveis, posicionamento inclusive
adotado por Marco Antonio Botto Muscari, no haveria forma de controle destes atos
ilegtimos e inconstitucionais; por isso entendemos, a despeito do que defende este
doutrinador, que as smulas de efeito vinculante, por serem um ato essencialmente
normativo, embora no possam ser equiparados s leis em sentido estrito, podem ser objeto
de impugnao por meio de ADI.
Admitir que a smula vinculante editada pelo Pretrio Excelso seja eterna e
inatacvel aceitar que o STF, representante do Poder Judicirio, est acima dos demais
poderes, o que no se afigura como uma interpretao fiel Constituio Federal.
O STF faz o controle de constitucionalidade repressivo, ou seja, afirma quando uma
norma est em desconformidade com a Constituio Federal, o que no significa que por ter
o Pretrio Excelso editado uma smula vinculante inconstitucional esta passa a ser
constitucional.
Quando ocorrer da edio de uma smula vinculante inconstitucional, se j no
ocorreu, o STF dever ser alertado, e a forma de fazer isso por meio de ADI, posto que este
instrumento constitucional-processual tem consequncias mais amplas que o mero pedido
de reviso de smulas vinculantes, previsto no art. 103-A, 2, da CF.
A declarao da inconstitucionalidade de um ato normativo tem efeito ex tunc, a
no ser que o STF module os efeitos de sua deciso, ao passo que a reviso ou cancelamento
de uma smula vinculante inconstitucional tem apenas efeito ex nunc.
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Diante disso, defendemos a aplicao do instrumento processual mais eficaz para

sanar o vcio de inconstitucionalidade, qual seja: a ADI.
Portanto, a smula vinculante no inatingvel, no possui presuno absoluta de
constitucionalidade e no pode se tornar em instrumento para que o Supremo Tribunal
Federal passe a legislar.

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Smula vinculante inconstitucional: forma de controle de constitucionalidade e crise de legitimidade

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Artigo recebido em 29/12/2011 e
aprovado para publicao em 08/03/2012.

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