Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
101/2005
O princípio de preservação da empresa como inspiração da Lei de falência –
Uma avaliação histórico-evolutiva dos institutos do direito falimentar
RESUMO
1 INTRODUÇÃO
Nota-se que o Brasil é um país que veio ao longo de sua história passando por
instabilidades econômicas, que de certo modo, atingia os empreendimentos e
conseqüentemente seu poder de recuperação. Em tempos atuais, esse problema
de saúde econômica de uma região interfere substancialmente no mundo
organizacional em face do fenômeno da globalização.
Nesse cenário surge a Lei 11.101/05 como um modelo não para regular o
processo de falência, mas divulgar novos institutos para recuperação (judicial e
extrajudicial) do empreendimento, como também abre como interrogante para
este projeto, no caso, a necessidade de saber: De que forma a nova Lei de
Recuperação e Falências é tratada no âmbito do direito falimentar brasileiro?
3
Assim sendo, para entender a teoria da empresa, ou seja, qual a propriedade que
define sua existência é preciso, primeiramente, construir seu conceito. Esse
elemento, é que se pode dizer que dá base para entender a complexidade e os
fatores que fazem com que um empreendedor chegue a condições de falência
e/ou recuperação.
1
HAX JÚNIOR, Breno. Conceito e referência: objetos, espécies e identificação. 2006, 260f.
Tese (Doutorado em Filosofia) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2006.
p.100.
2
BUENO, Silveira. Minidicionário da lingual portuguesa. São Paulo: FTD, 2000, p.283.
4
Este conceito hoje, tão bem estudado por várias ciências, tais como a história,
sociologia, economia, direito, entre outras, tem praticamente suas raízes
consolidadas a partir da Revolução Industrial.
Para muitos autores como Castel 3 existe dentro da sociologia organizacional dois
períodos antes e depois da Revolução Industrial. Antes o desenvolvimento
econômico e fabril se exercia dentro do âmbito familiar, como os artesões em
seus pequenos ateliês, com pouca tecnologia e empregados, onde a produção
era também pequena. Não havia uma relação entre a produção e a ciência.
Nota-se que também nessa fase emerge um novo modelo de empresa, saindo, de
um marco individual e familiar para se pautar na associação e coletividade, como
umas das mais significativas manifestações sociais e por que também não dizer
de novas normas, deveres e direitos, que condiz ao Direito.
3
CASTEL, Robert. A metamorfose da questão social: uma crônica do salário. São Paulo:
Cortez, 1998.
4
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 4. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000.
5
Ibid. p. 50.
6
SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia. 3. ed. São Paulo: Best Seller, 1989.
5
Com isso, observa-se que o autor dá o que seria o primeiro passo, para não
somente definir o que seria a empresa, como também comentar sobre a
responsabilidade que lhe é conferida. Além disso, este argumento abre caminho
para entender, segundo um dos propósitos deste trabalho, o que seria a empresa
no âmbito jurídico.
Hentz10 comenta que a empresa dentro do Direito brasileiro, segue uma doutrina
italiana centrada na atividade econômica voltada a produção e circulação de bens
e serviços.
7
MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial brasileiro. Atualizado por
Ricardo Negrão. Vol. 1. Campinas/SP: Bookseller, 2000.
8
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de
empresas: Lei n.11.101, de 9-2-2005. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 2.
9
SILVA, Edson Braz. Direito do trabalho resumido. Vol. I. Disponível em: <http://www
.ucg.br/site_docente/jur/edson/download.php>. Acesso em: 18.7.2009
10
HENTZ, Luiz Antonio Soares. A teoria da empresa no novo direito de empresa. Disponível
em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3085>. Acesso em: 25.8.2009
6
Percebe-se que até mesmo o Código Civil brasileiro de 2002, que dedica uma
parte especial do Direito de Empresa, dá ao conceito de empresa um sentido
econômico, partindo do direito das obrigações. Deste modo, no Código a
empresa aparece como uma atividade empenhada na produção, circulação e
distribuição da riqueza12.
Disso decorre que nem todas as atividades econômicas são definidas pelo
Código Civil como atividades empresariais. Agrega Coelho22 que são quatro as
atividades econômicas não-empresariais, onde os que exercem a direção das
atividades não são empresários, isso significa que não podem pedir benefício de
recuperação judicial, nem falir. São elas:
16
BRASIL, CCB, op.cit.
17
ARAÚJO, 2006, p.19.
18
BRASIL, CCB, 2002.
19
Ibid.
20
COELHO, 2005.
21
Ibid.
22
Ibid.
8
4- Cooperativas.
Com isso, pode-se dizer que a Lei de Falência, tem o papel de reforçar a
bipartição do Direito Privado, mantendo um regime diferenciado para os
empresários e sociedades empresariais no caso de crise econômico-financeira.
Certo é que qualquer atividade econômica está sujeita aos ditames da Lei,
mesmo que sem o exercício de empresa. Neste sentido, se iguala o comerciante
ao empresário, onde a princípio qualquer tipo de atividade empresarial pode ser
objeto do regime falimentar.
A história da falência, de acordo com Batalha e Rodrigues Neto 24, remota a Lei
das XII Tábuas, especificamente a Tabua III que citava ”Aeris confessi rebusque
jure judicatis triginta dies justi sunto. Post deinde manus injectio esto, in jus
ducito”, que em outras palavras, significava que o não pagamento da dívida
recaia sobre o devedor, e não sobre seus bens; aquele era a única garantia dos
credores.
23
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências. Comentada: Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
24
BATALHA & RODRIGUES NETO, 1999, p. 52.
9
Bezerra Filho26 relata que em muitos casos, a execução era feita no próprio corpo
do devedor, onde a lei permitia que se repartissem tanto pedaços do corpo do
devedor quantos fossem os credores. Conta Magalhães27 que a execução do
devedor não restringida somente ao seu patrimônio, mais atingia também, a sua
pessoa, ou seja, não somente perdia seus bens como era aprisionada,
escravizada e poderia até mesmo ter a morte como uma das formas de sanção
por falta de pagamento das dívidas.
Comenta Oliveira31:
25
ALMEIDA, 2000.
26
BEZERRA FILHO, op. cit.
27
MAGALHÃES, op.cit.
28
BATALHA; RODRIGUES NETO, 1999.
29
ALMEIDA, 2000.
30
MAGALHÃES, op. cit.
31
OLIVEIRA, op.cit.
10
32
ALMEIDA, 2000.
33
OLIVEIRA, op. cit.
34
MAGALHÃES, op. cit.
35
GRACINDO FILHO, 2004, p. 20.
11
Contudo, não se pode deixar de notar que mesmos com os avanços da sociedade
atual, ainda hoje, a falência é percebida como um grande problema econômico e
social, dado que indica uma falta ou falha cometida por um empresário, podendo
levar a uma série de conseqüências devido à incapacidade financeira cometida.
Reafirma este comentário Bezerra Filho dizendo que “o falido nunca foi bem visto
pelos demais circunstantes, seja pelos credores, seja pelo próprio Judiciário”39.
36
BATALHA & RODRIGUES NETO, 1999.
37
GRACINDO FILHO, op.cit., p. 20.
38
OLIVEIRA, op. cit.
39
BEZERRA FILHO, 2005, p. 34.
12
Buscando-se nas Ordenações Filipinas, observa-se que o Livro 5, título 65: “Dos
burlões e inliçadores e dos que se levantam com fazenda alheia”, trata
exatamente, sobre temas tais como: hipoteca; credor; fiança; justiça; preso,
julgado, morte, entre outros, que definia o que poderia passar em caso de
falência nas colônias como no caso do Brasil 42. Transcrevendo-se algumas
partes:
E bem assi, o que vende a diversas pessoas, pão, vinho, azeite, mel,sal,
e outras cousas dante mão, promettendo pagar logo no primeiro anno de
40
GRACINDO FILHO, 2004, p.21.
41
ALMEIDA, 2000.
42
ORDENAÇÕES Filipinas on-line. Disponível em:
<http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm>. Acesso em: 15.10.2009.
13
43
RODRIGUES, Renata de Lima. As tendências do Direito Civil brasileiro na pós-modernidade.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 655, 23 abr. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6617>. Acesso em: 15.2.2009.
44
GRACINDO FILHO, 2004.
14
Como exemplo dos problemas gerados pelo Código Comercial se pode citar a
concessão da concordata. A prorrogação legal dos pagamentos do devedor
dependia da aprovação da maioria de pelo menos dois terços dos créditos
sujeitos aos efeitos da concordata. Deste modo, nem sempre era concedida o
que agravava sobremaneira o quadro de crise. Batalha e Rodrigues Neto46
ilustram que somente em 1882, houve uma retificação dessa problemática, por
45
GRACINDO FILHO, 2004.
46
BATALHA; RODRIGUES NETO, 1999.
15
Em 1890, como o Decreto 917 são suprimidas do Código Comercial a Parte III,
ficando a falência regulamentada por lei própria. Segundo Batalha e Rodrigues
Neto47 essa legislação criou regras especificas para a decretação a falência,
considerando que o devedor deveria comprovar sua condição de comerciante,
detentor de firma individual ou social. Tratando ainda sobre a dívida mercantil e a
que possibilidade de pagamento decorria da impontualidade e da presunção de
insolvência. Instituiu como meios preventivos a cessão de bens, o acordo
extrajudicial e a concordata preventiva. No entanto, a lei se restringiu em
considerar somente o comerciante como beneficiário das referidas normas.
É válido ressaltar que o país nessa época passa por uma significativa crise
comercial do governo de Campos Sales, e a facilidade das falências, faz surgir
um grande número de concordatas fraudulentas dificultando em sua recuperação
a econômica brasileira.
47
Ibid.
48
GRACINDO FILHO, 2004.
16
Explica Oliveira50 que essa legislação teve como inovação a extinção da figura do
liquidatário. Além disso, a concessão da concordata preventiva não ficava mais a
mercê dos credores. Ainda, se instaurou a marcha paralela do processo
falimentar com o processo criminal. Em caso de crime falimentar, o Decreto
estipulou um tratamento severo ou tolerante ao falido, na esfera civil. Porém, ao
longo dos tempos a Lei de Falência e Concordata sofreu várias modificações
principalmente em relação às concordatas e a classificação dos créditos e
recursos cabíveis.
Foi uma legislação que em meios às críticas, teve uma duração de sessenta
anos, tornando cada vez mais difícil sua aceitação em uma sociedade capitalista
e moderna. No entanto, trouxe a conhecimento e trato no ambiente jurídico e
econômico os três institutos: a falência, a concordata preventiva, a concordata
suspensiva.
Cita Castro51 que um dos aspectos que suscitou críticas ao Decreto-Lei 7.661/45
foi o fato de dar ênfase a figura do comerciante, deixando em segundo plano a
empresa enquanto resultado da atividade daquele.
O mesmo Castro cita as críticas de Rubens Requião, que realçava que a Lei de
Falência apresentava:
Com isso, observa-se que o Decreto não apresentava soluções estratégicas para
os comerciantes em crise, pois o uso da concordata preventiva não era suficiente
para atender ao desejo da coletividade, visto que, a atividade empresarial, não
poderia mais ser vista como uma simples e isolada atividade mercantil e sim que
também aporta ao seu contexto uma função social.
52
OLIVEIRA, op.cit.
18
4 A CONTEXTUALIZAÇÃO DA FALÊNCIA
4.1 CONCEITOS
De seu turno Bezerra Filho55 observa que a falência não é um instrumento para a
cobrança de dívidas, e sim um mecanismo colocado à disposição do credor para
afastar do meio, aqueles comerciantes que não tem condição de permanece
neste ambiente, por estar em estado de insolvência, dado que a credibilidade de
uma atividade mercantil é de interesse público e deve ser preservada para a
segurança econômica de um país. Almeida56 cita, em abono, que “a falência não
é, como acentua a melhor doutrina e remansosa jurisprudência, meio regular de
cobrança, mas um processo de execução coletiva contra devedor comerciante
insolvente”.
53
ZANOTI, Luiz Antonio R.; ZANOTI, André Luiz D. A preservação empresarial sob o enfoque da nova
lei de falência e de recuperação de empresas. Revista Magister de Direito Empresarial,
Concorrencial e do Consumidor, n. 14, p. 5-14, abr./maio 2007. p. 7.
54
COELHO, 2005.
55
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Pedido de Falência. Indeferimento da inicial. Falta de interesse
de agir. Análise doutrinária e jurisprudencial do instituto. Cadernos Jurídicos, São Paulo, v. 3, n. 8,
p. 9-19, mar./abr. 2002.
56
ALMEIDA, op.cit, p.109.
57
SOUZA, Marcelo P. de. A nova lei de recuperação e falência e as suas conseqüências no
Direito e no Processo do Trabalho. São Paulo: LTR, 2006, p.107-108.
19
Certo é que a essa altura podemos concluir que a falência pode ser analisada
ainda por duas ciências:
58
BRASIL. Lei no. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm>. Acesso: 18.9.2009.
59
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1980.
60
COELHO, 2005.
61
THEODORO JUNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor
insolvente. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.33.
62
MAGALHÃES, op.cit.
20
No entanto, nem todos podem ser inseridos num processo de falência. Segundo
Coelho65 prevalece a suposição de que certas empresas estão excluídas
parcialmente desse processo. Neste caso, as empresas públicas e sociedades de
63
COELHO, 2005.
64
LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de Direito Falimentar. 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Freitas
Bastos, 1999.
65
COELHO, 2005.
21
da falência) no caso de não pagar, não depositar ou nomear a penhora dos bens
suficientes dentro do prazo legal.
• Sócio ou acionista;
No entanto, a lei deixa bem claro que em seu artigo 96 72, que a falência
requerida, poderá não ser decretada se o requerido provar (as relevantes razões
de direito):
I - falsidade de título;
II - prescrição;
III - nulidade de obrigação ou de título;
IV - pagamento da dívida;
V - qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não
legitime a cobrança de título;
VI - vício em protesto ou em seu instrumento;
VII - apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da
contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
70
SARAMAGO, 2006, p. 4.
71
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit.
72
Ibid, art.96.
23
73
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 99.
24
3. Créditos tributários;
6. Créditos quirografários;
8. Créditos subordinados.
74
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 83.
75
SARAMAGO, 2006.
25
76
ZANOTI & ZANOTI, 2007.
77
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado
Federal, 1988.
78
ALMEIDA, 2000.
26
Bezerra Filho80 elucida que a relevância desse plano de recuperação é que ele
pode ser cumprido pelas partes, independente da interferência do Judiciário.
Contudo, alerta Fazzio Júnior81 que o termo extrajudicial não significa afastar do
Poder Judiciário a análise do procedimento de recuperação judicial, servindo sim
de adjetivo para definir um interesse preliminar de composição da recuperação.
79
COELHO, 2005.
80
BEZERRA FILHO, 2005.
81
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresa. São Paulo: Atlas,
2005.
82
SANTOS, Lilian Del Bianco. A Nova Lei de Falência. Disponível em: <http://www.lopespinto.
com.br/adv/publier4.0/texto.asp?id=262&Texto=>. Acesso em: 25.8.2009.
83
COELHO, 2005.
84
BRASIL. Lei no. 11.101, op.cit., art. 161.
27
88
FAZZIO JUNIOR, 2005, p. 116.
89
ZANOTI & ZANOTI, 2007.
90
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 47.
91
FAZZIO JUNIOR, op. cit., p. 153-153.
29
Comenta Coelho93 que somente quem tem legitimidade ativa para o processo de
recuperação judicial é que pode ser legitimado para o processo de falência. São
legitimados para recuperação judicial: as sociedades empresárias e o empresário
individual. Neste sentido, para postular a recuperação judicial, o devedor deve ter
exercido regularmente suas atividades há mais de dois anos e que atenda aos
seguintes condições do artigo 4894:
Observa-se que este artigo corresponde aos artigos 140 e 158 do Decreto-Lei
7.661/45, que eram requisitos para o postulado da concordata. Com isso, pode-se
dizer que o propósito desta nova legislação foi de reforçar os instrumentos do
Direito falimentar a reorganização da empresa em crise.
92
BEZERRA FILHO, 2005.
93
COELHO, 2005.
94
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit..
95
Ibid.
30
Segundo o artigo 5297, o devedor não poderá desistir da recuperação judicial após
o deferimento de seu processo, a não ser que tenha aprovação na assembléia-
geral de credores.
96
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 49.
97
Ibid.
98
Ibid, art. 53.
31
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1 o desta Lei e que se incluam nos
conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos
da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.
99
COELHO, 2005.
100
Ibid.
101
COELHO, op.cit.
102
BEZERRA FILHO, 2005.
103
BRASIL. Lei no. 11.101, op. cit., art. 168.
32
Não se pode deixar de citar ainda que a Lei 11.101/05 descreve também sobre a
assembléia geral de credores, que deverá deliberar na recuperação judicial para
aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado
pelo devedor.
6 CONCLUSÃO
Claro que a lei falimentar e de recuperação não preenche todas as lacunas das
necessidades da sociedade e do mercado moderno, no entanto, é notório que
ocorreu um significativo avanço no ordenamento jurídico brasileiro. Por exemplo,
o reconhecimento da importância social da empresa, fundamentando ainda mais
a teoria da empresa, que desde 2002 é parte integrante do Código Civil.
Além disso, a atual lei ao considerar um plano simplificado para Micro e Pequena
Empresa, permite um ordenamento para este tipo de empreendimento que apesar
33
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. 18. ed. São
Paulo: Saraiva, 2000.
ARAÚJO, Eugenio Rosa de. Breve introdução ao direito de empresa. RSJRJ, Rio
de Janeiro, n.18, p.15-28, 2006.
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. 4. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2000.
ZANOTI, Luiz Antonio R.; ZANOTI, André Luiz D. A preservação empresarial sob
o enfoque da nova lei de falência e de recuperação de empresas. Revista
Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, n. 14, p. 5-
14, abr./maio 2007, p.7.