FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

DEPARTAMENTO DE DIREITO DO ESTADO

WELLINGTON BARBOSA NOGUEIRA JUNIOR

DO PLURALISMO JURDICO AO DILOGO

TRANSCONSTITUCIONAL:
UMA PROPOSTA PARA A RELAO ENTRE ORDENS JURDICAS INDGENAS E ESTATAIS
NOS ESTADOS DA AMRICA LATINA

SO PAULO
2009

WELLINGTON BARBOSA NOGUEIRA JUNIOR

DO PLURALISMO JURDICO AO DILOGO TRANSCONSTITUCIONAL:

UMA PROPOSTA PARA A RELAO ENTRE ORDENS JURDICAS INDGENAS E ESTATAIS NOS ESTADOS
DA AMRICA LATINA

Monografia apresentada na Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo para obteno do ttulo
de Bacharel em Direito
Departamento de Direito do Estado
Orientador: Professor Associado Marcelo da Costa
Pinto Neves

SO PAULO
2009

FOLHA DE APROVAO

Nome: Wellington Barbosa Nogueira Junior

Ttulo: Do Pluralismo Jurdico ao Dilogo Transconstitucional: Uma proposta para relao
entre ordens jurdicas indgenas e estatais nos Estados da Amrica Latina.

Monografia apresentada perante a Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo para obteno
do ttulo de Bacharel em Direito
Departamento de Direito do Estado

APROVADO EM: ___/___/_____

BANCA EXAMINADORA:

PROF. DR.:____________________________________________________
INSTITUIO:____________________________ASSINATURA:_____________

PROF. DR.:____________________________________________________
INSTITUIO:____________________________ASSINATURA:_____________

Nenhum ser humano uma ilha... por isso no perguntem

por quem os sinos dobram. Eles dobram por cada um, por
cada uma, por toda a humanidade. Se grandes so as
trevas que se abatem sobre nossos espritos, maiores
ainda so as nossas nsias por luz. (...) As tragdias donos a dimenso da inumanidade de que somos capazes.
Mas tambm deixam vir tona o verdadeiramente
humano que habita em ns, para alm das diferenas de
raa, de ideologia e de religio. E esse humano em ns faz
com que juntos choremos, juntos nos enxuguemos as
lgrimas, juntos oremos, juntos busquemos a justia,
juntos construamos a paz e juntos renunciemos
vingana.
(LEONARDO BOFF)

Dedico este trabalho ao meu pai Wellington Barbosa

Nogueira, minha me Maria Josefina Balthazar Nogueira
e minha irm Mariana Balthazar Nogueira, pelo
empenho, dedicao e apoio na realizao deste meu
sonho de graduar-me na Academia de Direito do Largo de
So Francisco.

AGRADECIMENTOS

Deus por ter-me dado a oportunidade de compartilhar a vida e os sentimentos

essencialmente humanos com as pessoas que esto minha volta. Pessoas estas por quem
nutro respeito, carinho e enorme apreo.
Aos meus pais por seu amor incondicional e por serem o meu testemunho de ser
humano. Por serem o meu exemplo. A voz que ecoa na minha conscincia nos momentos em
que preciso tomar decises. minha irm pela cumplicidade e ternura nos momentos em
que no necessrio nada mais que um simples abrao para encontrar a felicidade.
Ao grande Osvaldo, eterno parceiro de longas conversas e com quem aprendi
muito nesta faculdade. Obrigado pelas dicas, orientaes e por ter aberto inmeras portas
nesse incio de vida acadmica.
Ao meu Orientador Marcelo da Costa Pinto Neves que se colocou disposio
para me ajudar na construo deste trabalho, ouvindo minhas dvidas, cedendo-me
gentilmente o material de seu acervo pessoal para consultas que se mostraram fundamentais.
Confesso que quando solicitei a orientao do Sr. no imaginava que eu desenvolveria uma
afinidade intelectual to grande por sua produo acadmica. Foi uma grata surpresa quando
me dei conta de que em seu brilhantismo o Sr. conseguiu traduzir em palavras a maneira
como eu mesmo enxergo o Direito, mas que nem de longe eu seria capaz de descrever ou
explicar para algum com tanta lucidez. Obrigado professor por ter esclarecido muitas
angstias e por te me ajudado a construir uma nova forma de enxergar o Direito.
Ao Fbio por todo o apoio, pelas conversas, pelos conselhos e por representar
muito bem o exemplo de amigo verdadeiro que voc .
Vanessa que foi pea fundamental no desenvolvimento no s deste trabalho,
mas no meu desenvolvimento como pessoa. Sou eternamente grato pelo apoio, carinho,
compreenso e por tudo o que voc me ensinou nesse momento to especial da minha vida.
Por fim, aos meus companheiros de Arcadas, Claudio, Danilo, Daniel, Lus,
Gabriel, Victor, e William, por serem o motivo de eu acordar cedo e feliz todos os dias par ir
at a faculdade.e por terem feito eu reconstruir o significado da palavra amizade na minha
vida.

SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 8
1. PRESSUPOSTOS TERICOS ............................................................................................ 10
1.1. O surgimento de uma epistemologia fundada na pluralidade ......................... 10
1.2. A sociedade como sistema complexo de comunicaes e identificao do
Direito como sistema autopoitico. .......................................................................................... 21
1.3. O desenvolvimento de uma modernidade perifrica na Amrica Latina: falta
de autonomia funcional do Direito enquanto sistema social parcial, relaes de sub-integrao
e identificao do pluralismo jurdico. ..................................................................................... 28
1.4. Por uma definio de Pluralismo Jurdico ...................................................... 34
2. UMA ANLISE DO CASO BOLIVIANO: A JURISDIO ESPECIAL INDGENA NO
NOVO DOCUMENTO POLTICO CONSTITUCIONAL ..................................................... 46
2.1. Estado de Direito Plurinacional: multiculturalismo e plurinacionalidade
como base fundamental do Estado Boliviano .......................................................................... 49
2.2. Pluralismo Jurdico e a Jurisdio especial indgena...................................... 54
2.2.1 As caractersticas do Direito Consuetudinrio das comunidades indgenas
bolivianas. ................................................................................................................................. 59
2.2.2 O Tribunal Constitucional Plurinacional ...................................................... 65
3. PROPOSTA PARA A RELAO CONSTITUCIONAL ENTRE AS ORDENS
JURDICAS INDGENAS E O DIREITO ESTATAL NA AMRICA LATINA .................. 70
3.1. Por uma superao da epistemologia monista-sectria: Os conceitos de
transculturalidade, razo transversal e transconstitucionalismo. .............................................. 72
3.1.1 Identificao da epistemologia monista e sectria. ...................................... 72
3.1.2 Transculturalidade, razo transversal e transconstitucionalismo.................. 80
3.2. O transconstitucionalismo entre ordens jurdicas presentes em um mesmo
Estado. ...................................................................................................................................... 86
3.3. Uma proposta de mtodo para a relao transconstitucional entre ordens
jurdicas: O Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano como protagonista do dilogo
constitucional entre a ordem jurdica indgena e a ordem jurdica ordinria do Estado. ......... 88
CONCLUSO .......................................................................................................................... 96
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................... 100

INTRODUO

O pluralismo jurdico tem despertado certo fascnio nos juristas ps-modernos, os

quais chegam inclusive a identificar no direito que se manifesta independentemente do Estado
um

novo

paradigma

para

compreenso

do

fenmeno

jurdico.

embate

monismo/pluralismo ganha cada vez mais adeptos no meio acadmico, e com o

desenvolvimento de uma sociedade moderna que a cada vez mais mundial e multicntrica,
acompanhada do surgimento de ordens jurdicas complexas que transcendem os limites
territoriais dos Estados Nacionais, percebe-se a relevncia de entender como funciona a
dinmica de interao desse novo sistema jurdico que se estrutura colocando em xeque a
pretenso exclusivista do Estado em determinar os limites de aplicao do direito na
sociedade.
No presente trabalho pretende-se compreender a ocorrncia do pluralismo
jurdico, no mbito especfico da Amrica Latina, analisando-se as possibilidades e limites
deste fenmeno ante as condies peculiares que se operam as relaes polticas, econmicas
e jurdicas na realidade deste continente. Alguns Estados latino-americanos, como a Bolvia e
a Colmbia, reconheceram recentemente em seus textos constitucionais o pluralismo jurdico
como base fundamental do Estado, e forneceram instrumentos para favorecer a criao de
jurisdies especiais referentes s populaes indgenas, quebrando o monoplio Estatal de
exerccio da jurisdio e fragmentando o sistema jurdico do pas em duas ordens jurdicas
distintas que passaram a conviver sob um mesmo aparato burocrtico.
O objetivo deste trabalho, portanto, estudar essa relao entre as ordens jurdicas
inseridas no contexto do mesmo Estado Nacional. Deve-se partir da elaborao de um
conceito de pluralismo jurdico, ao analisar-se a possibilidade de desenvolvimento deste
fenmeno na Amrica Latina. Utilizarei o novo texto constitucional aprovado na Bolvia
como pano de fundo para orientar a compreenso de como esta Estado pretende
instrumentalizar internamente a relao constitucional entre a ordem jurdica indgena e a
ordem jurdica estatal para evitar os potenciais conflitos que venham a surgir na dinmica
social.
No primeiro captulo fixarei os pressupostos tericos da tese. O objetivo realizar
uma delimitao semntica do que se entende por pluralismo jurdico. Em primeiro lugar,
buscarei situar o fenmeno do pluralismo jurdico no contexto que permitiu o seu

9
desenvolvimento, apontando o momento histrico em que acredito ter surgido uma
epistemologia jurdica preocupada com a pluralidade. Aps, recorrerei teoria dos sistemas
para tentar compreender como ocorre a fragmentao do sistema jurdico do Estado em duas
ordens jurdicas e se isso acarreta algum prejuzo ou benefcio no exerccio da funo prpria
do direito enquanto sistema diferenciado de comunicao que apreende a complexidade do
ambiente social por meio da aplicao do cdigo binrio lcito/ilcito.
No segundo captulo me dedicarei a estudar os instrumentos apresentados pela
nova proposta de Estado presente na constituio boliviana aprovada por referendo popular
em fevereiro de 2009. Buscarei compreender como a nova constituio estruturou o
reconhecimento da ordem jurdica indgena e de como pretende operacionaliz-la juntamente
com a jurisdio ordinria do Estado.
No terceiro captulo defendo uma superao da noo de pluralismo jurdico
como forma de relao entre as ordens jurdicas presentes nos Estados da Amrica Latina,
luz do conceito de transconstitucionalismo apresentado por Marcelo NEVES, que a meu ver,
mostra-se mais adequado para a compreenso da complexidade jurdica existente na
sociedade moderna hipercomplexa, principalmente no caso dos Estados latino-americanos que
possuem parcelas da populao que comungam de valores absolutamente distintos, como o
caso das comunidades indgenas compesinas e das comunidades que habitam os centros
urbanos de metrpoles como La Paz. Os referenciais axiolgicos dessas comunidades so
completamente distintos em razo de serem antropologicamente diferentes. Por esse motivo a
mera constatao do pluralismo jurdico pelo texto constitucional pode no ser suficiente para
solucionar a tenso entre os inevitveis conflitos que eventualmente sejam levados
apreciao do Poder Judicirio.

10

1. PRESSUPOSTOS TERICOS
O estudo da relao entre ordens jurdicas distintas inseridas em um mesmo
espao-tempo correspondente a um Estado Nacional pressupe a fixao de certos pontos de
partida que serviro de referencial terico ao longo de todo o trabalho.
Inicialmente, deve-se identificar o surgimento das perspectivas pluralistas para
propor uma delimitao semntica a respeito do que se entende por pluralismo jurdico, tendo
em vista a extensa bibliografia dedicada ao tema nas ltimas dcadas, principalmente no que
diz respeito aos desdobramentos deste fenmeno no mbito da Amrica Latina, avaliando-se
suas condies peculiares de existncia e as possibilidades de sua concretizao.
Para tanto, necessrio entender como surge na filosofia do direito mais recente
esta epistemologia fundada na pluralidade, a qual teve por conseqncia despertar no
pensamento dos juristas ps-modernos certo fascnio com relao ao direito que se manifesta
de maneira independente do direito oficial do Estado.

1.1. O surgimento de uma epistemologia fundada na pluralidade

A tradio filosfica que contribuiu para a formao do Estado Moderno, e que

continuou permeando o desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, preceituou a
idia de que o Estado deve deter o monoplio do uso da fora, pois apenas assim a fora
poderia ser usada de maneira racional.
Era preciso condicionar esse uso racional da fora a critrios objetivos
previamente estabelecidos, evitando assim a imposio discricionria de uma vontade sobre a
outra e apartando o embate poltico das meras elucubraes metafsicas e das subjetivas
manifestaes de f e moral religiosa.
Assim, foi estabelecida a diviso entre o poder de uso propriamente dito da fora
Estatal e o poder de estabelecer os critrios objetivos que o condicionavam para que a
utilizao da fora por meio do Estado fosse possvel. Esses critrios deveriam ser postos em
prescries normativas escritas, nas quais iria se fundar o prprio poder Estatal, e nas quais
estariam descritos os padres de conduta desejados pela coletividade a serem observados
indistintamente por todos os indivduos a ela pertencentes.

11
Esses padres de conduta deveriam ser um conjunto institucionalizado de
prescries de comportamento, capaz de garantir por meio da generalizao congruente das
opinies dos indivduos um consenso suposto na sociedade de que a conduta correta aquela
que busca adequar-se ao padro estabelecido, diminuindo assim a inevitvel contingncia
originada pelas inmeras possibilidades de ao e reao das pessoas no cotidiano da vida em
sociedade.
A sociedade estruturada pela inter-relao entre as pessoas e essa relao admite
inmeras possibilidades de desenrolar-se. Cada um dos indivduos quando age em sociedade
nutre uma expectativa de como ser o comportamento do outro, e o outro por sua vez nutre
uma expectativa de como ser reao do primeiro sua resposta. Todos, a todo o momento,
nutrem expectativas recprocas de comportamento acerca de como se desenrolar o
comportamento de seu prximo. Estas expectativas podem ser confirmadas, mas no raro
acontecer de serem frustradas na rotina da vida social.
Com a frustrao recproca de expectativas de comportamento que surgem os
conflitos sociais. Nesse impasse entre qual das expectativas frustradas prevalecer,
necessrio haver uma deciso. Para diminuir as situaes de conflito, estabilizar as
expectativas sociais e garantir assim maior segurana e previsibilidade no relacionamento das
pessoas, que se institucionalizam os padres de conduta que serviro como base para a
deciso de qual expectativa social deve prevalecer em uma situao de conflito.
Deste modo, tem de haver uma garantia de que a deciso ser mantida e
respeitada na sociedade, sob esse prisma surge o uso racional da fora. O Estado desenvolve
um aparato coercitivo prprio e utiliza a sano prevista nos padres de conduta para
selecionar e coibir as condutas desviantes mediante a aplicao da sano correlata,
promovendo assim a estabilizao das relaes sociais e impondo os padres eleitos pela
sociedade.
Destarte, por meio de uma lgica de imputao-causalidade, duas so as
possibilidades de impor um padro de conduta por meio da previso de uma sano: (i)
preventiva - pois a mera previso de uma sano coercitiva para o eventual desvio do padro
de comportamento desejado pela coletividade faz com que certos indivduos, ao observarem a
norma, tendam a comportar-se da maneira que evita a sano, e (ii) repressiva pois caso
algum transgrida o padro de conduta fixado, h a expectativa de que este indivduo esteja
sujeito aplicao da sano pr-estabelecida por meio do uso da fora concentrada no
aparato coercitivo do Estado.

12
imprescindvel, portanto, a criao de uma burocracia altamente especializada e
diferente dos outros campos de atuao Estatal para que, diante dos fatos trazidos ao seu
conhecimento, fosse iniciada uma ponderao independente capaz de avaliar se a conduta
suspeita transgredira de fato ou no o padro de conduta pr-estabelecido pela coletividade,
avaliando necessidade de se atribuir ou no a sano correlata para aquele caso concreto, o
que, em ltima anlise, constitui em si o aval para que o Estado possa se valer da fora a ele
delegada. Esta burocracia especializada convencionou-se chamar de Poder Judicirio.
Ao Poder Judicirio ento atribudo o poder nico e exclusivo de dizer se
determinado fato transgrediu ou no os padres de comportamento previamente estabelecidos
pela comunidade, e em caso positivo, atribuir a sano correlata quele fato transgressor,
abrindo a possibilidade de uso racional da fora pelo Estado, contra determinado indivduo da
sociedade. Este o poder exclusivo de dizer o qual o Direito para o caso concreto (Jurisdio,
ou para os mais romnticos: iurisdictio).
Todavia, este poder de dizer o Direito apresenta limites claros e bem definidos:
por ser um poder em tese atribudo pelo povo ao Estado, um poder circunscrito ao mbito
espacial em que aquele povo est inserido1. Se determinada comunidade decide alienar o uso
da fora para um ente estruturado burocraticamente, tal poder s pode ser revertido e utilizado
para esta mesma comunidade, e no para outras comunidades, as quais eventualmente
alienaram seu respectivo poder a outro ente equivalente. Este ente burocratizado que tem a
pretenso de, em tese, representar o povo a que correlato convencionou-se chamar de
Estado Nacional, e o mbito espacial que o Estado Nacional reveste de territrio.
Assim, de maneira ainda rudimentar, pode-se concluir que cada povo,
objetivamente determinado por uma coletividade abstrata de indivduos reunidos, aliena o uso
da fora para seus respectivos Estados Nacionais, que por sua vez condicionaram o uso
racional da fora ao julgamento prvio de adequao a padres de conduta previamente
institucionalizados, criando o poder de dizer se o padro de conduta foi ou no respeitado no
caso concreto. Este poder, assim como os demais poderes advindos do uso da fora alienada
ao Estado Nacional, compe uma verdadeira gama de poderes concentrados nas mos do
Estado Nacional, que s dizem respeito quela comunidade que os alienou, apenas podendo
ser utilizados no mbito espacial que a comunidade est inserida. Todo esse conjunto de

Claro que existem hipteses em que a Jurisdio extrapola os limites das fronteiras dos Estados nacionais como
nos casos de Extraterritorialidade. Mas o objetivo desta passagem meramente introdutrio e no cabe neste
momento pormenorizar o tema da extenso espacial da jurisdio Estatal.

13
poderes concentrados no Estado Nacional, cujo mbito espacial delimitado pelo territrio,
convencionou-se chamar de soberania.
Esses conceitos clssicos que foram trazidos de maneira elementar e sucinta
apenas

ttulo

de

referncia,

pois

no

cabe

nesta

oportunidade

estud-los

pormenorizadamente, tais como: Estado Nacional, povo, territrio, soberania, e etc. so

considerados os elementos caractersticos que compem o Estado Moderno, e foram
exaustivamente estudados pela Teoria Geral do Estado2.
Em que pese a importncia do estudo dos conceitos clssicos, no h como negar
que a epistemologia acerca do Estado, e dos "elementos que o compem", ganhou contornos
muito mais complexos medida que sociedade foi se tornando tambm mais complexa, o que
fez com que o prprio Estado Moderno em si bem como todos os seus elementos passassem a
ser paulatinamente questionados.
Uma grande contribuio trazida pelo pensamento crtico em relao
modernidade foi a identificao de uma forte pretenso universalizante das teorias e conceitos
utilizados para explicar os fenmenos que giram em torno do Estado Nacional. A
identificao de que existe uma grande pluralidade diferenciada que no se harmoniza com o
universalismo dos conceitos de "povo", "nao", "soberania", "territrio", "jurisdio",
contribuiu para o surgimento de uma epistemologia fundada nos pluralismos.
De fato, diante da enorme complexidade em que est inserida a sociedade
mundial, ou para nos valermos de um exemplo mais prximo, diante da grande complexidade
existente dentro de uma mesma comunidade correspondente, por exemplo, a uma grande
cidade como So Paulo ou La Paz, compostas pelos mais diferentes tipos de pessoas, as quais
por meio de interaes cotidianas comunicam-se, e manifestam entre si as mais diferentes
formas de expectativas sociais, que por sua vez se confirmam ou se desiludem em um
conjunto absolutamente instvel de relacionamentos de relaes de expectativa3, como fazer
para abarc-las sob a mesma alcunha de "povo", "nao" ou "Estado Democrtico"?
Como incluir em uma mesma categoria hipottica pretensamente universalizante,
e que serve como pressuposto para existncia e funcionamento dos mais diversos sistemas
sociais, toda essa infinidade de indivduos diferentes, com idias e expectativas absolutamente
distintas em relao ao restante da sociedade, relacionando-se entre si de maneira complexa

2
3

DALLARI, 2005, p.74 e ss.

FERRAZ JUNIOR, 2003, p.103.

14
pois as possibilidades de confirmao ou frustrao que envolvem as expectativas sociais so
sempre maiores do que as possibilidades atualizveis4 na seleo elaborada por cada um em
meio das mais diferentes situaes da vida cotidiana, sem desconsiderar ou reduzir essa
complexidade, sem excluir certos segmentos da sociedade que no se harmonizam com as
generalizaes ou que se encontram sub-integrados5 em relao ao sistema social, sem tornar
as categorias hipotticas povo, nao, Estado e etc. vazias de sentido6?
O grande desafio do pensamento dos juristas na atualidade fornecer uma
resposta a essas perguntas. Tal desafio deve ser encarado altura, por meio de uma reflexo
sria acerca das conseqncias geradas pela ps-modernidade ao fenmeno jurdico,
principalmente no que diz respeito aos efeitos da globalizao, do fortalecimento do sistema
econmico e do aumento da complexidade nas relaes de comunicao ao redor do mundo.
No entanto, h sempre o enorme risco de se adotar uma posio intolerante diante
do desafio que a complexidade ps-moderna nos prope com relao ao aumento das
possibilidades de confirmao e frustrao das expectativas sociais. H quem pretenda
simplesmente rejeitar a idia de pluralidade, escolhendo apenas um conjunto especfico de
expectativas dentre a enorme gama existente na sociedade na maioria das vezes o conjunto
que se refere ao padro de conduta eleito pela classe dominante - para vigorar como ultima
ratio de deciso, impondo-se este padro de conduta aos desvios que frustrarem suas
expectativas padronizadas por meio de instrumentos de dominao social sobre os demais,
desrespeitando o diferente e excluindo os demais tipos de expectativas da possibilidade de
integrao.
Este tipo de posio intolerante antes de tudo uma forma de violncia, que
oprime aqueles que no comungam dos mesmos valores existentes nos padres de conduta
eleitos pela classe dominante. A adoo de tal posio representa um enorme retrocesso na
soluo dos conflitos existentes na sociedade, pois desconsidera a diversidade e o dissenso
essenciais ao ambiente democrtico. No h como simplesmente ignorar a pluralidade
existente na sociedade moderna.
Antigamente, quando a sociedade era hierarquicamente estratificada e os papis
sociais desenvolvidos pelos indivduos eram rigidamente definidos, havia uma maior
facilidade em travar generalizaes de comportamento e expectativas. A tarefa de reunir os
4

FERRAZ JUNIOR., 2003, p.103.

NEVES, 2003, p. 277 e ss.
6
No mesmo sentido: NEVES, 2008, p. 16
5

15
diferentes indivduos e suas expectativas sociais em categorias hipotticas universalizantes era
mais simples. Isso porque as prprias relaes sociais no poderiam diferenciar-se das
expectativas que os indivduos nutriam entre si. Da a existncia de um grande nmero de
rituais rigidamente estabelecidos para a consecuo de determinados fins. Como exemplo,
tem-se a transmisso da propriedade de um bem no direito romano arcaico, que constitua um
ato absolutamente formal, no qual os indivduos envolvidos deveriam repetir palavras
determinadas na presena de um grande nmero testemunhas, sob pena de na ausncia desses
requisitos o ato no se convalescer.
Nas sociedades menos complexas quase no h diferena entre a relao que se d
entre os indivduos e as expectativas de cada um. De acordo com o que afirma o professor
Marcelo NEVES ao tratar do modelo de evoluo social traado pela teoria dos sistemas, nas
sociedades arcaicas as comunicaes no se diferenciam das expectativas7.
Assim, os padres de conduta rigidamente estabelecidos so seguidos de maneira
plena e repetitiva pelos indivduos que compem a sociedade. Os desvios aos padres de
conduta eleitos nas comunidades arcaicas so considerados com estranheza e constituem
verdadeira afronta comunidade como um todo. Nesse caso, muito difcil que o
comportamento "diferente" d incio a um processo de mudana ou de evoluo, no qual o
sistema social ir absorv-lo e trat-lo de maneira seletiva, pois o diferente simplesmente no
admitido, sendo completamente rechaado e utilizado doutrinariamente como contraexemplo para os demais indivduos. H pouco espao para que o diferente interfira no
caminho linear das relaes sociais, contribuindo para alguma mudana em sua estrutura, ou
para dar incio a uma nova forma de comunicao social, o que faz com que a sociedade
apresente um baixo grau de complexidade.
Mesmo com o incio do desenvolvimento do Estado Moderno, foi mantida uma
rgida estrutura hierrquica, delineada por uma forte moral religiosa que impedia a aceitao
dos comportamentos desviantes. Havia uma forte tendncia moralizante que guiava as
relaes sociais a certos padres, e, com o intuito de fornecer maior segurana e
previsibilidade s relaes entre os indivduos, esses padres passaram a ser previamente
estabelecidos e fixados normativamente de acordo com a vontade predominante, formando
uma rede de estruturas pouco dinmicas para estabilizar os comportamentos dos indivduos.

NEVES, 2008, p.7

16
Os padres sociais passaram a ser fixados em normas escritas visando a garantir
uma maior institucionalizao do consenso suposto em relao ao comportamento desejado
pela maioria da sociedade. Nesse momento a estrutura normativa passa a atuar de maneira
diferente em relao s expectativas sociais. A positivao dos valores da sociedade foi um
mecanismo encontrado para reduzir as contingncias do comportamento ao garantir um maior
grau de confiana em relao s expectativas em jogo, garantindo maior estabilidade8.
Porm, as normas escritas no podem cristalizar um grupo determinado de
possibilidades de confirmao ou frustrao de expectativas infinitamente, pois h um aspecto
dinmico nas possibilidades selecionveis pelos indivduos com o passar do tempo. Da se
conclui que h uma durao nas expectativas sociais. A estrutura normativa do positivismo
garantiu uma maior durabilidade das expectativas, que puderam ser diferenciadas em (i)
expectativas cognitivas, as quais podem ser classificadas como um grupo determinado de
expectativas sociais advindas da generalizao do comportamento, mas que se adaptam mais
facilmente dinmica dos fatos, ou seja, se tem incio uma paulatina frustrao das
expectativas cognitivas generalizadas, estas se transformam, dando lugar a uma nova
generalizao que se forma da observao emprica dos fatos repetitivos; e (ii) expectativas
normativas, que podem ser classificadas como um grupo de expectativas generalizadas do
comportamento que no se adapta facilmente aos fatos porque a possibilidade de frustrao
admitida como algo natural. A frustrao da generalizao das expectativas aqui no ocasiona
sua transformao, porque ela no advm de uma descrio do comportamento, mas sim da
inobservncia de uma prescrio de como deveria ser o comportamento para que as relaes
entre os indivduos se estabilizem.
Muito embora com o surgimento das normas escritas se possa observar uma
diferena clara entre as relaes de comunicao travadas pelos indivduos e as expectativas
sociais, tanto cognitivas quanto normativas advindas dos padres de conduta fixados, cumpre
ressaltar que ambas estavam permeadas por uma mesma moral religiosa rgida, o que fazia
com que os comportamentos em desacordo com os padres positivados pelas normas fossem
encarados no apenas como dignos de um julgamento por seu carter contra ftico em relao
norma, sendo portanto ilcitos, mas tambm dignos de um julgamento "exemplar" e
doutrinador, pois eram considerados comportamentos contrrios moral.

FERRAZ JUNIOR., 2003, p.103

17
A baixa diferenciao entre a conduta ilcita e a conduta imoral gerava um carter
absolutizador das normas postas, uma vez que estas representavam a consolidao da defesa
dos valores essenciais daquela comunidade. Dessa forma, tambm havia pouco espao para
que a assimilao do "diferente" fosse capaz de causar uma significativa modificao nas
relaes sociais, muito menos na estrutura normativa. Os desvios aos padres de conduta no
apresentavam grande relevncia para impulsionar uma evoluo no sistema jurdico, uma vez
que esses desvios no eram percebidos de maneira seletiva, pois as possibilidades de
frustrao eram encaradas como uma negao prpria sociedade. O comportamento ilcito
era considerado tambm antijurdico, contrrio ao direito e moral.
Muitas foram as tentativas de tentar desvincular o direito da moral. A velha
polmica direito positivo vs. direito natural que existe desde a antiguidade ganhou fora com
as revolues ocorridas no sec. XIX e a tentativa de laicizar o Estado. O positivismo jurdico
buscou demonstrar que no h necessidade de uma fundamentao moral para a ordem
jurdica, uma vez que as normas jurdicas fundam-se em si mesmas.
Afirmava KELSEN, que "o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser
a validade de uma outra norma"9 no havendo portanto, algo superior e imanente que
legitimasse o sistema por uma justificativa metafsica. O que legitima a norma a sua norma
superior respectiva e assim por diante atravs da estrutura escalonada, at se chegar norma
das normas, que trata da "confeco" de todas as outras normas, a Constituio. Esta ltima
por sua vez, serve de fundamento de validade para o todo o restante, uma vez que tambm se
funda em uma norma fundamental pressuposta que d incio e unidade a todo o sistema10.
Ao mesmo tempo em que as teorias a respeito do direito encontravam na norma
seu centro de gravidade, desvinculando-se paulatinamente da moral religiosa, as teorias acerca
do Estado e seus elementos seguiam a mesma orientao.
Inmeros paradigmas sistmicos foram surgindo para tentar explicar as relaes
hierrquicas entre as normas e as estruturas burocraticamente organizadas que compunham o
Estado no Ocidente. Pode-se afirmar com convico que o paradigma mais proeminente de
que se tem notcia a pirmide kelseniana.
Inobstante a contribuio da teoria pura de KELSEN para o conhecimento
cientfico e metodolgico do Direito, no h como negar que ela foi absolutamente

KELSEN, 2003, p. 215.

KELSEN, 2003, p. 215.

10

18
superestimada e utilizada para justificar as mais diferentes formas de dominao poltica, indo
muito alm das pretenses do prprio KELSEN. Como ele mesmo afirmou no prefcio que
escreveu primeira edio da Teoria Pura do Direito11.:
(...) os fascistas declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou
sociais-democratas consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado
comunista desclassificada como ideologia de um estadismo capitalista, do lado
capitalista-nacionalista desqualificada, j como bolchevismo crasso, j como
anarquismo velado. (...) Em suma, no h qualquer orientao poltica de que a
Teoria Pura do Direito no se tenha tornado suspeita

E KELSEN tinha razo. Deturparam a sua teoria da pureza, inclinando-a para

justificar qualquer tipo de anseio poltico. Muitos a utilizaram, poucos de fato a
compreenderam. A pirmide se transformou em objeto de fetiche para alguns juristas da
primeira metade do sculo XX, que enxergavam nela a alegoria perfeita para explicar
qualquer questo de ordem terica ou prtica no campo do Direito.
Dentre as conseqncias ruinosas da supervalorizao e da deturpao sofrida
pela teoria pura de KELSEN, ocupa posio de destaque a construo de uma epistemologia
fundada na unidade absoluta e inquestionvel da ordem jurdica, na hierarquia rgida de
normas, no centralismo do direito Estatal, que no reconhece outras formas de manifestao
do fenmeno jurdico, rechaando de necessariamente inferior, no oficial, invlido ou no
vinculativo tudo o que no est fundado na disposio escalonada de normas pertencentes ao
sistema jurdico exclusivo do Estado.
A soberania tem um valor bastante significativo na obra de KELSEN, sendo a
principal expresso da onipotncia do Estado em relao unidade estrutural de controle e
produo do Direito. Qualquer tentativa de flexibilizar as rgidas fronteiras entre as diferentes
ordens jurdicas significa em ltima instncia, a necessria quebra da unidade e hegemonia
estatal, tendo em vista que cada Estado possui sua prpria norma fundamental pressuposta,
que diz respeito nica e exclusivamente quela comunidade determinada territorialmente12.
Todavia, como explicitado acima, inobstante a teoria de KELSEN apresente-se
como grande marco do positivismo, colaborando para afastar o ilcito do imoral, ela no
tornou menos complicada a tarefa de reduzir a grande complexidade jurdica existente na
sociedade moderna. Pelo contrrio. Se de um lado o paradigma da pirmide kelseniana
possibilitou uma melhor compreenso do sistema jurdico, houve um exagero na pureza
11
12

KELSEN, 2003, p.XIII.

KELSEN, 2003, p. 239.

19
metodolgica, condicionando o exame do fenmeno jurdico tambm a um rgido fechamento
cognitivo o que reduziu ainda mais a capacidade do Direito em apreender a complexidade
social.
A clausura auto-referencial do Direito, consubstanciada no conceito de pureza,
no vem acompanhada de uma abertura cognitiva que permita ao sistema jurdico questionarse e se modificar segundo seus prprios elementos e critrios. Alm disso, a rigidez na
concepo da unidade estrutural dada pela norma fundamental se desdobra na preponderncia
absoluta da jurisdio estatal, sendo esta a nica reconhecida pelo Direito por uma questo de
soberania.
Tal entendimento limita a capacidade seletiva do sistema jurdico e causa
bloqueios destrutivos na relao entre Direito e sociedade. O sistema jurdico se v incapaz de
absorver a complexidade social e passa a atuar conforme uma perspectiva limitada pela
unidade da jurisdio Estatal e a sociedade, por sua vez, no se v contemplada pelas solues
oferecidas pelo sistema jurdico, o qual considera insuficiente para a resoluo dos conflitos e
para pacificao social.
A valorizao da estrutura escalonada de normas em seu crculo fechado no
acompanha o dinamismo existente no surgimento de novas possibilidades de frustrao e
confirmao das expectativas normativas, aumentando o nvel de contingncia e fazendo com
que aumente o grau de instabilidade entre as expectativas sociais no contempladas pela
ordem jurdica Estatal.
O radical fechamento auto-referencial do sistema jurdico tem de ser
acompanhado por uma abertura para absoro dos elementos e perturbaes que se encontram
no ambiente, capaz de fazer com que os desvios aos padres de conduta sejam considerados
no apenas como comportamentos que no observam a norma e que devem estar sujeito
sano, mas que tambm dem ensejo a uma atuao seletiva do sistema jurdico, para que
este se aperfeioe, para que se multiplique e se modifique de acordo com a complexidade
presente na sociedade. No h ainda no pensamento kelseniano possibilidade de abarcar no
mesmo sistema jurdico expectativas cognitivas e normativas diferentes daquelas eleitas como
padro de conduta pela maioria (ou pela minoria detentora do poder de dominao) da
comunidade.
Todo esse conjunto de conceitos e valores que se formaram ps "Teoria Pura do
Direito, cujos reflexos se observam, entre outros, na construo de uma semntica prpria do

20
Direito, baseada na relao hierrquica: norma superior/norma inferior, na unidade da ordem
jurdica e na valorizao da soberania, foram determinantes para a construo de um
pensamento que defende acima de tudo unidade do Direito estatal e que se mostra intolerante
com relao pluralidade caracterstica da hipercomplexidade da sociedade ps-moderna.
Em detrimento de buscar o respeito mtuo entre as diferentes formas de
manifestao do fenmeno jurdico na sociedade, a fim de reorganizar o sistema jurdico ante
o surgimento de novas manifestaes de expectativas normativas desvinculadas do Direito
estatal, esta forma de pensamento prega a unidade e a superioridade de uma nica ordem
jurdica soberana para um mesmo territrio, como se o sistema jurdico tivesse sempre de
rumar para uma ultima ratio, presente dentro da prpria ordem jurdica do Estado, garantidora
da unidade e da validade das normas, sem a qual o prprio Direito no pode fazer sentido.
So estas idias que fortalecem o desenvolvimento de categorias hipotticas
universalizantes que desconsideram a complexidade social para tentar explicar os fenmenos
que giram em torno do Estado Nacional (Soberania, povo, nao). Justamente pelo fato de a
epistemologia estar envolvida por uma forte tendncia de busca e valorizao da unidade.
Porm, como j explicitado acima, h o risco enorme de este pensamento
centralizador em relao ao Estado e ao Direito dar incio a uma posio de intolerncia em
relao s possibilidades de frustrao de expectativas sociais diversas daquelas generalizadas
nos padres de conduta positivados, iniciando um processo de excluso ou de sub-integrao
dos grupos de indivduos que no comungam dos mesmos valores cristalizados pela parcela
dominante da sociedade que controla as esferas de poder.
Para se opor a esta forma de pensamento surge no discurso da ps-modernidade
uma epistemologia que parte da complexidade social como um pressuposto, e, portanto,
valoriza a noo de pluralidade. No dizer de Paulo FREIRE13,
h uma pluralidade nas relaes do homem com o mundo, na medida em que
responde ampla variedade dos seus desafios. Em que no se esgota num tipo
padronizado de resposta. A sua pluralidade no s em face dos diferentes desafios
que partem do seu contexto, mas em face se um mesmo desafio. No jogo constante
de suas respostas, altera-se no prprio ato de responder. Organiza-se. Escolhe a
melhor resposta. Testa-se. Age. (...) Nas relaes que o homem estabelece com o
mundo h, por isso mesmo, uma pluralidade na prpria singularidade.

esta caracterstica que faz a sociedade moderna ser altamente complexa: as

infinitas possibilidades de comportamento ou de resposta s expectativas sociais
13

FREIRE, 2006, p. 48.

21
generalizadas, somadas s expectativas que o prprio indivduo singularmente tem com
relao sociedade. O fato de no existir um padro de respostas cria um ambiente de
contingncia, no qual o nmero de possibilidades de respostas s expectativas muito maior
do as possibilidades atualizveis ou apreensveis pelo sistema social. Nesse contexto ganha
destaque a teoria dos sistemas, fundada na obra de Niklas LUHMANN. Partindo de uma noo
de sociedade enquanto sistema complexo de comunicaes, esta teoria pode servir de base
para a identificao de diferentes funes do sistema social orientadas para tentar apreender o
mximo possvel a complexidade.

1.2. A sociedade como sistema complexo de comunicaes e identificao do

Direito como sistema autopoitico.

Com o surgimento de uma epistemologia fundada na pluralidade, que leva em

conta a complexidade crescente da sociedade ps-moderna, constata-se a ocorrncia da
diferenciao funcional dos diversos sistemas sociais. A diferenciao funcional ocorre em
razo da grande presso seletiva ocasionada pelo aumento da contingncia em relao s
possibilidades de confirmao ou frustrao de expectativas sociais. Para poder aumentar a
capacidade de atualizao das possibilidades surgidas no ambiente e tentar aumentar sua
apreenso da complexidade, o sistema de comunicao social atua seletivamente dividindo-se
em diferentes sistemas parciais especializados e funcionalmente autnomos14.
A diferenciao funcional no deve se confundir com isolamento em relao ao
restante da sociedade, e pode ser melhor compreendida luz da teoria dos sistemas
autopoiticos. Os sistemas sociais se diferenciam ao fechar sua operacionalidade funcional e
adquirem autonomia com relao aos demais sistemas para aumentar seu poder de apreenso
da complexidade existente no ambiente. Todavia, mantm sua unidade bsica na
comunicao, que a base elementar de todos os sistemas sociais15.
O elemento bsico e fundamental de um sistema social a comunicao, e no o
ser humano individualmente considerado. O ser humano por si s no elemento de um
sistema social. O sistema social s existe a partir da constatao de uma rede comunicacional
entre indivduos. Comunicao aqui deve ser entendida como a unidade de forma de

14
15

NEVES, 2008 p. 16
A unidade bsica dos sistemas sociais a comunicao, LUHMANN, 1988, p. 16.

22
expresso, informao e compreenso que constitui o sistema social por reproduzir
comunicao recursivamente16.
Diante disto, pode-se concluir que o sistema social um sistema de comunicao
medida que este se constitui por uma auto-reproduo circular e intersubjetiva dos prprios
comunicados. Ou seja, um sistema composto por atos de comunicao que geram novos atos
de comunicao17.
Nesse sentido, o sistema social pode ser compreendido como um sistema
autopoitico. Segundo TEUBNER, um sistema autopoitico produz e reproduz seus prprios
elementos pela interao desses mesmos elementos18. A principal caracterstica da autopoiese
que os sistemas so capazes de criar no apenas a ordem prpria, mas de criar seus prprios
elementos, constituindo-se em um sistema auto-referencial por meio de uma seqncia de
interao circular e fechada19.
O sistema social ento constitui um sistema auto-referencial fechado em que os
elementos (atos de comunicao) so produzidos e reproduzidos pelos elementos contidos no
prprio sistema (atos de comunicao).
No sistema social geral relacionam-se os mais diferentes tipos de atos de
comunicao. Como ressaltado anteriormente, alguns se desenvolvem e diferenciam-se
funcionalmente em crculos comunicacionais especficos, atingindo elevado grau de
autonomia e complexidade. Tal aquisio de autonomia pressupe o surgimento de um
cdigo-diferena de comunicao que possibilite ao sistema parcial iniciar um crculo prprio
de auto-referncia mediante a criao de seus atos de comunicao especficos, um cdigo
binrio prprio que guie a auto-reproduo sistmica20. A partir do momento que esses
subsistemas desenvolvem um cdigo-diferena prprio para guiar seu crculo comunicacional,
destacam-se do sistema social geral, autonomizando-se para formar sistemas autopoiticos de
segundo grau21. o caso, por exemplo, da Poltica e da Economia, que possuem um circuito
de comunicao diferenciado e autnomo em relao ao sistema social geral, guiado pelo
cdigo binrio especfico do sistema poltico (poder/no poder) e do sistema econmico
(ter/no ter), respectivamente.

16

LUHMANN, 1988, p. 17
TEBNER, 1989, p. 139.
18
TEBNER, 1989, p. 43.
19
TEBNER, 1989, p.XI
20
NEVES, 2007, p. 134
21
TEBNER, 1989, p. 139.
17

23
O sistema jurdico no foge a essa regra. Segundo afirma LUHMANN, o Direito,
enquanto um sistema social diferenciado funcionalmente existe apenas como comunicao22.
O sistema jurdico se diferencia mediante sua clausura operacional, formando um sistema
autopoitico de segundo grau por meio do surgimento de um cdigo binrio prprio
(lcito/ilcito). Esse cdigo que proporciona a autonomia do sistema jurdico em relao aos
demais sistemas sociais, pois permite a auto-reproduo dos elementos bsicos (atos de
comunicao especificamente jurdicos) de acordo com uma rede circular e fechada que se
opera mediante a aplicao do cdigo binrio prprio.
A diferenciao do Direito pode ento ser entendida como o controle exclusivo da
aplicao do cdigo lcito/ilcito por um sistema funcional especializado que se autoreproduz circularmente com base nesse mesmo cdigo23. Ou seja, o sistema jurdico
constitudo por uma rede comunicativa fechada de elementos (atos de comunicao) que se
auto-qualificam como jurdicos ou no jurdicos mediante a incessante aplicao de seu
cdigo-diferena (lcito/ilcito). Assim sendo, a auto-reproduo dos atos jurdicos que
define o que ou no jurdico, formando assim um crculo autnomo que diferencia o que
ou no jurdico na sociedade.
Circularidade sugere fechamento. Parece ento que a autopoiese uma teoria de
auto-suficincia do Direito em relao ao resto do mundo, propondo um fechamento
comunicativo do direito (ou seja, o sistema jurdico comunica apenas acerca de si mesmo24)
indo na contramo de todo o pensamento moderno de que as ordens jurdicas devem ser
abertas ao ambiente para poder absorver sua complexidade. Porm, Teubner afirma que esse
fechamento circular uma meia verdade. Para ele, paradoxalmente, o fechamento radical
do sistema, sob certas circunstncias, implica sua radical abertura25.
Esse o grande paradoxo da teoria da autopoiese. Segundo se afirma, os sistemas
autopoiticos se auto-reproduzem em uma clausura radical, porm esta clausura no significa
uma auto-suficincia em relao ao restante dos outros sistemas sociais. O sistema
autopoitico no um sistema autocrtico, mas sim um sistema autnomo que absorve as
perturbaes do ambiente segundo seus prprios elementos e critrios. Ao absorver estas
perturbaes por meio dos elementos que produz, o sistema capaz de realizar sua autoreferncia independente da influncia externa. Nesse sentido, pode-se concluir que a clausura
22

LUHMANN, 1988, p. 17
NEVES, 2007, p.135
24
TEBNER, 1989, p. XXII
25
TEBNER, 1989, p 141.
23

24
do sistema o que possibilita a interao com o ambiente, respeitando a autonomia interior. O
fechamento ento a condio fundamental de abertura para o ambiente.
isso que possibilita ao sistema autopoitico que no seja determinado
diretamente pelas influncias externas do ambiente ou de outros sistemas sociais parciais. Sua
clausura operacional permite que ele absorva o ambiente de uma forma autnoma, segundo
seu critrio prprio de diferenciao, garantindo assim sua autonomia em relao s
influncias externas.
No caso do sistema jurdico a compreenso do paradoxo entre fechamento
operacional como possibilidade de abertura para o ambiente fica mais clara medida que se
distinguem na sociedade as expectativas normativas das expectativas cognitivas26. Isso s
possvel aps a institucionalizao de padres de conduta por meio de normas escritas,
fazendo com que os padres de expectativas generalizadas na sociedade se tornassem mais
durveis com relao s possibilidades de frustrao.
Para compreender melhor a diferena entre expectativas cognitivas e normativas,
tomemos o exemplo utilizado pelo professor Trcio Sampaio FERRAZ JR.27 ao comparar as leis
cientficas com as normas jurdicas. No campo da cincia, h uma lei que diz que os objetos
tendem a se dilatar com o aumento do calor. H uma expectativa generalizada que todos os
objetos submetidos a uma alta temperatura se dilatem. Porm, se algum dia for descoberto um
metal que mesmo submetido a altas temperaturas passe a se comprimir, esta lei da dilatao
ser questionada e no corresponder mais verdade cientfica, devendo ser substituda por
outra. A quebra da expectativa generalizada faz com que a permanncia daquela lei cientfica
se torne insuportvel. Isso no ocorre com as normas jurdicas. H uma norma que probe o
homicdio, imputando uma pena para quem o cometer. Porm, tal norma no impede que
homicdios ocorram, e o fato de ser frustrada a expectativa generalizada de que as pessoas no
matem umas s outras no faz com que a norma jurdica que veda o homicdio tenha de ser
substituda por outra. A quebra da expectativa generalizada no faz com que a vedao ao
homicdio seja questionada, pois a expectativa de que as pessoas no matem umas s outras se
mantm, apesar de vez ou outra ocorrerem frustraes.
Esta a diferena entre expectativas cognitivas e normativas. Ambas so geradas
por uma generalizao de determinado comportamento, porm as expectativas cognitivas se

26
27

LUHMANN, 1988, p. 19.

FERRAZ JUNIOR., 2003, p.104.

25
adaptam mais facilmente s mudanas surgidas no ambiente e seu objetivo descrever
tendncias de comportamento mediante observao da causalidade, enquanto que as
expectativas normativas no precisam se modificar quando ocorrem reiteradas frustraes,
admitindo-as como um fato, e seu objetivo prescrever tendncias de comportamento
mediante imputao de um dever-ser s condutas dos indivduos, visando a evitar a ocorrncia
do comportamento indesejado.
O sistema jurdico usa essa diferena entre expectativas cognitivas e normativas
para combinar o fechamento operacional com a abertura para as relaes ocorridas no
ambiente. De acordo com o que afirma LUHMANN, isso faz com que o Direito seja um sistema
normativamente fechado, mas cognitivamente aberto28.
Apenas o sistema jurdico pode atribuir a qualidade de normas jurdicas a certos
atos de comunicao existentes em seu interior mediante a aplicao do cdigo binrio
prprio, criando atos de comunicao jurdicos por meio de outros atos de comunicao
jurdicos. Nesse sentido ele normativamente fechado. Porm, o sistema jurdico precisa
coordenar-se com o ambiente, absorv-lo de acordo com seus elementos para poder distinguir
o que lcito do que ilcito, razo pela qual , de maneira simultnea, cognitivamente aberto
ao ambiente.
desta maneira que o direito enquanto sistema autopoitico capaz de absorver a
enorme complexidade do ambiente. Por meio de uma abertura cognitiva, se mantm atento s
modificaes e s novas perturbaes advindas do ambiente ao mesmo tempo em que mantm
sua autonomia produtiva e funcional com base em seu crculo comunicacional fechado por
meio da aplicao do cdigo binrio de descrio (lcito/ilcito). Isso faz com que o direito
no seja diretamente influenciado pelo ambiente, mas que tenha a capacidade de filtrar as
inevitveis influncias por meio de seus prprios critrios e elementos.
No caso do sistema jurdico, a clausura operacional que permite a definio
autnoma do que lcito ou ilcito independente da influncia direta de critrios ou elementos
pertencentes a outros sistemas parciais como a Poltica ou a Economia. Mediante a clausura
operacional o Direito pode reproduzir-se exclusivamente com base em seu cdigo binrio
prprio, sem ser influenciado pelos cdigos-diferena comunicacionais pertencentes a outros
sistemas, como o cdigo econmico ter/no ter. No se pretende aqui defender a idia
utpica de que o sistema jurdico no influenciado pelos interesses econmicos ou por
28

LUHMANN, 1988, p. 20.

26
critrios polticos. O que se defende a capacidade do sistema jurdico em filtrar esses
eventos de maneira autnoma mediante a aplicao de seu cdigo-diferena prprio. Trata-se
de uma capacidade de aprendizagem do sistema jurdico com relao aos eventos do ambiente
mediante uma absoro seletiva e no imediata das perturbaes29.
Para tanto, LUHMANN desenvolveu o conceito de acoplamento estrutural. O
acoplamento serve para lidar com as influncias recprocas entre os diferentes sistemas
parciais de comunicao, permitindo que essas influncias se dem de maneira duradoura sem
interferir no processo de filtragem, proporcionando uma liga entre as estruturas sistmicas
sem que cada sistema parcial perca sua autonomia30. Para utilizar um exemplo da biologia, o
acoplamento estrutural atua como uma membrana celular permevel que permite a troca
seletiva de certos elementos entre uma clula e outra, sem descaracterizar o funcionamento
autnomo de cada uma das clulas.
Trazendo esta noo para os sistemas sociais, os acoplamentos estruturais ento
constituem mecanismos de interpenetraes concentradas e duradouras entre sistemas
sociais

31

. A ttulo de exemplo, pode-se citar a Constituio dos Estados Modernos como

tentativa de acoplamento estrutural entre o sistema poltico e o sistema jurdico.

Porm, no h como negar que as interferncias proporcionadas pelo ambiente
complexo e pelos demais sistemas parciais ocorrem em uma velocidade muito maior do que a
capacidade seletiva de filtragem interna do sistema jurdico.
O desequilbrio, primeira vista, pode ser considerado como natural, pois
consistiria na condio prpria para a constante evoluo do sistema jurdico em busca de
oferecer as melhores solues para os conflitos sociais. Mas, na maioria dos casos possvel
notar que o desequilbrio causado pela influncia de fatores externos ao sistema jurdico,
sem que seja possvel a filtragem necessria sua condio de autopoiese. Essas
interferncias ocorrem em razo de problemas estruturais existentes na relao entre os mais
diversos sistemas sociais parciais, fazendo com que os elementos no sejam adequadamente
selecionados de maneira autnoma pelo sistema jurdico e acabem por limitar sua abertura
cognitiva, tendo como conseqncia o fato de que a clausura operacional permanea repetindo
uma auto-referncia normativa que no condiz com os anseios do ambiente.

29

NEVES, 2007, p. 136.

NEVES, 2009, p.31.
31
NEVES, 2009, p. 33
30

27
Assim, ocorre uma crise de hetero-referncia cognitiva do sistema jurdico, que
prejudica a manuteno de sua auto-referncia normativa, trazendo conseqncias nocivas
para o modo como se coordenam sistema e ambiente, ou nesse particular, Direito e sociedade.
A crise de hetero-referncia cognitiva do sistema jurdico se d quando ocorre a
interferncia indiscriminada de fatores pertencentes a outros sistemas parciais por falhas na
estrutura de relacionamento destes com o Direito. H uma falha na construo do
acoplamento estrutural, descaracterizando o controle de sua permeabilidade. o caso de
interesses econmicos e relaes de dominao poltica influenciando diretamente na
aplicao do cdigo binrio lcito/ilcito.
Tal distoro estrutural faz com que certos valores polticos e econmicos, os
quais no deveriam estar presentes na reproduo autnoma do sistema jurdico, passem a ser
determinantes na aplicao do cdigo-diferena lcito/ilcito, fazendo com que o controle
acerca do que jurdico ou no na sociedade deixe de ser exercido exclusivamente pelo
Direito. A partir do momento que o controle do cdigo lcito/ilcito deixa de ser uma
exclusividade do sistema jurdico, passando a sofrer influncia direta dos cdigos ter/no
ter, rico/pobre, dominador/dominado, poder /no poder, o direito deixa de ser
concebido como sistema autopoitico, e sua clausura normativa operacional deixa de
corresponder s necessidades do ambiente. Agora, o fechamento operacional j no
condio para abertura cognitiva, pois no h mais hetero-referncia cognitiva no Direito, mas
a clausura normativa passa a ser a condio para o desenvolvimento da aplicao dos valores
pertencentes a outros sistemas sociais. Para esse fenmeno, Marcelo Neves deu o nome de
alopoiese do direito 32
Ou seja, o fechamento normativo do sistema jurdico em torno da aplicao do
cdigo binrio lcito/ilcito deixa de ser uma auto-referncia do prprio Direito para passar
a ser um instrumento de aplicao de interesses econmicos ou de critrios de dominao
poltica, mediante a cristalizao de expectativas normativas em torno de valores prprios que
no correspondem ao sistema jurdico. H uma sobreposio de outros cdigos de
comunicao, em especial do econmico (ter/no ter) e do poltico (poder/no-poder), sobre o
cdigo lcito/ilcito33.

32
33

Para uma compreenso mais aprofundada do o conceito de alopoiese, ver NEVES, 2007, p.140-148.
NEVES, 2007, p.146

28
Este quadro de corrupo sistmica prejudica a identificao do Direito estatal,
territorialmente determinado, como sistema funcional diferenciado e autnomo ocasionando
enorme descrdito na sociedade que no se v contemplada pelas solues oferecidas pelo
Direito. Destarte, se j havia uma dificuldade natural de apreenso da complexidade social por
meio de um sistema jurdico nico para fornecer a pacificao dos conflitos sociais,
doravante, com a perda da condio de abertura cognitiva esta tarefa fica ainda mais difcil.
Em certos casos, como nos Estados da Amrica Latina, o que se v uma
constante corrupo sistmica no nvel estrutural que impede a autonomia operacional do
Direito estatal, caracterizando-o pela influncia direta de elementos externos, impedindo o
desenvolvimento do acoplamento estrutural com os demais sistemas sociais parciais. Como
ser abordado no prximo tpico, isso se deve ao desenvolvimento especfico da modernidade
nesse continente, em que se desenvolveu uma expectativa generalizada de que os sistemas
corrompidos no so capazes de reagir aos episdios de corrupo34.

1.3. O desenvolvimento de uma modernidade perifrica na Amrica Latina:

falta de autonomia funcional do Direito enquanto sistema social parcial, relaes de subintegrao e identificao do pluralismo jurdico.

De fato, o modelo apresentado por LUHMANN de identificao do Direito como

sistema autopoitico apresenta fortes limitaes do ponto de vista emprico. muito difcil
encontrar uma comunidade em que os interesses econmicos e a dominao poltica no
interfiram diretamente na aplicao do cdigo binrio lcito/ilcito.
Isso se justifica em razo da prpria evoluo histrica da formao do Estado
Moderno, pois o Direito tradicionalmente sempre serviu aos interesses de um grupo
dominante poltica ou economicamente. Mesmo com o surgimento da constitucionalizao e a
tentativa de realizar um acoplamento estrutural entre o sistema poltico e o sistema
econmico, na imensa maioria das comunidades do mundo o sistema jurdico no conseguiu
diferenciar-se funcionalmente a ponto de ser capaz de controlar seu prprio cdigo-diferena
de comunicao sem a influncia direta de elementos externos.

34

NEVES, 2009, p. 38.

29
A abertura cognitiva do sistema jurdico sempre foi limitada pela interferncia de
critrios

polticos,

interesses

econmicos,

condicionamentos

de

moral

religiosa,

relacionamentos familiares, relacionamentos de amizade e etc. Nesse aspecto, pode-se dizer

que no sistema jurdico a alopoiese a regra, e autopoiese a exceo.
No mbito da Amrica Latina, que apresenta interesse especial a este trabalho,
identifica-se claramente o desenvolvimento alopoitico do Direito em razo das
peculiaridades do desenvolvimento de seus sistemas parciais de maneira no-diferenciada.
Neste continente em especfico, a dominao poltica e os interesses econmicos de uma
classe tradicionalmente dominante, herdeira das relaes de dominao do sistema colonial
europeu, bem como a influncia dos interesses econmicos no determinados territorialmente
do perodo da globalizao, foram determinantes para que o sistema jurdico apresentasse
grande limitao de sua hetero-referncia cognitiva.
Em razo disso, h uma enorme dificuldade de apreenso da complexidade social
por meio do sistema jurdico e uma falta de identificao generalizada da grande maioria da
sociedade que no se sente contemplada pelos elementos presentes nos sistemas parciais de
comunicao. A institucionalizao do sistema poltico e jurdico unificados territorialmente
prescindiu de um ambiente democrtico em que se compatibilizassem as diferentes
perspectivas polticas, realidades econmicas e diferentes manifestaes do fenmeno
jurdico. No houve uma busca pelo consenso em um ambiente de dissenso democrtico,
tendo se operado de maneira intolerante a imposio de um consenso suposto baseado em
padres de conduta prprios dos valores das classes dominantes, no correspondentes s reais
expectativas cognitivas e normativas da comunidade. Os sistemas sociais de comunicao
institucionalizaram-se por argumentos de autoridade impostos mediante dominao e
opresso das demais parcelas da populao que no participaram da construo das relaes
de comunicao.
Na realidade da Amrica Latina no cabe falar em generalizao congruente de
expectativas normativas, mas sim em institucionalizao imposta de um consenso baseado
nos valores e nos padres de conduta eleitos por uma classe dominante por meio de relaes
de opresso.
Este consenso imposto por uma parcela privilegiada da populao representa mais
um desdobramento da modernidade perifrica: as relaes de sub-integrao e sobre-

30
interao sistmicas35. Os sub-integrados em regra no tm acesso aos benefcios da ordem
jurdica. Existem inmeras barreiras que os separam do exerccio pleno de seus direitos como
a morosidade e os altos custos do processo e a falta de aparelhamento das defensorias
pblicas36. Todavia, ainda que faltem condies para exercerem seus direitos, estes subcidados no esto completamente excludos, pois no esto livres dos deveres e
responsabilidades impostas pelo aparelho coercitivo estatal, submetendo-se radicalmente a
suas estruturas punitivas37. Para essa parcela da populao, que representa a maioria, as
garantias constitucionais so absolutamente ineficazes e o aparato estatal s aparece para
cobrar-lhes coativamente, em momentos especficos, a adequao a uma cidadania da qual
eles no compartilham.
Por outro lado, os sobre-integrados constituem uma parcela minoritria mas
privilegiada da populao que tem livre-acesso ao aparato burocrtico do Estado e geralmente
no se submetem s estruturas coercitivas. Segundo Marcelo NEVES a garantia da
impunidade um dos traos caractersticos da sobre-cidadania. Estes sobre-cidados se
valem das garantias constitucionais como instrumento para atingir seus interesses particulares
e utilizam os direitos fundamentais e os princpios como retrica em seu discurso de
dominao. O enorme nmero de demandas judiciais propostas por esta parcela da populao
infla os cartrios e secretarias judiciais, tornando o sistema judicirio lento e diminuindo o
espao de litigncia da parcela marginalizada da populao.
Em linhas gerais, esse quadro demonstra as peculiaridades da modernidade no
continente sul-americano, que permite caracteriz-la como modernidade perifrica ou
modernidade negativa38: A falta de autonomia-identidade de seus sistemas sociais parciais,
a sobreposio indiscriminada de cdigos-diferena que impedem uma adequada absoro da
realidade e as relaes de sub-integrao e sobre-integrao de certas parcelas da populao,
do origem a uma complexidade absolutamente desestruturada. Isso potencializa a alopoiese
do sistema jurdico e proporciona segundo Marcelo Neves, um inbricamento bloqueante e
destrutivo do cdigo jurdico com os demais cdigos sociais39. Este quadro ocasiona no
apenas uma crise hetero-referencial cognitiva, mas tambm torna insuficiente a clausura
operacional interna do sistema jurdico, que deixa de ser normativamente fechado, fazendo

35

NEVES, 2003, p. 277

SOUSA SANTOS, 2007, p. 45 e ss.
37
NEVES, 2003, p. 278
38
Sobre o sentido de modernidade perifrica ou negativa, ver NEVES, 2003, p. 266.
39
NEVES, 2003, p. 273.
36

31
com que haja uma no-diferenciao adequada do Direito que permanece sem uma identidade
definida.
Os acoplamentos estruturais no conseguem cumprir seu papel, pois no h
seletividade na interferncia inter-sistmica. Muito embora os acoplamentos estruturais
estejam textualmente positivados, como no caso dos documentos polticos constitucionais, o
teor dessas normas no se efetiva na prtica. O discurso presente no texto constitucional
(autonomia dos poderes, liberdade, igualdade, acesso justia e etc.) no se concretiza no seio
das relaes sociais e passa a fazer parte de uma retrica vazia de sentido e com uma funo
meramente simblica, pois o que se observa na realidade interferncia indiscriminada de
interesses econmicos e polticos a determinar uma aloproduo do sistema jurdico.
A esta falta de autonomia-identidade interna do sistema jurdico, que prejudica
sua clausura operacional enquanto sistema normativamente fechado limitando sua condio
de abertura para o ambiente, adiciona-se a crise de identificao generalizada da sociedade
para com o Direito, tendo em vista que esta no acredita que a corrupo estrutural advinda da
ineficcia seletiva dos acoplamentos estruturais possa ser superada e tambm no se v
contemplada pelas solues apresentadas para a resoluo dos conflitos sociais.
A parcela sub-integrada da sociedade, que no comunga dos valores presentes no
consenso imposto opressivamente pelos padres de conduta fixados pela classe dominante,
no v sentido nas normas jurdicas institucionalizadas pelo Estado. Em primeiro lugar
porque do ponto de vista semntico h uma ntida hipossuficincia tcnica que torna o
discurso especializado dos profissionais do Direito absolutamente ininteligvel para a grande
maioria da populao40; e em segundo lugar, porque do ponto de vista pragmtico os atos de
comunicao prprios do sistema jurdico no correspondem s expectativas normativas
generalizadas da comunidade sub-integrada, sendo portanto, em sua maioria, um aglomerado
de textos legislativos vazios de sentido cuja aplicao no cumpre a funo de estabilizao
das expectativas em conflito para soluo dos litgios.
Segundo o professor Trcio Sampaio FERRAZ JR., h dois nveis de comunicao
humana: o cometimento e o relato41. O relato a mensagem que emanamos e o cometimento
a mensagem que emana de ns. O cometimento uma mensagem simultnea que corresponde
diferena existente entre o emissor e o receptor do comunicado. Por exemplo, se algum diz

40
41

SOUSA SANTOS, 2007, p.55 e 56.

FERRAZ JUNIOR., 2003, p.106

32
faa silncio todos so capazes de compreender que o relato da mensagem silenciar-se.
Porm, h uma diferena significativa se quem emana essa mensagem , por exemplo, um
colega de turma ou o professor que ministra a aula. No caso da comunicao normativa, o
cometimento a relao hierrquica existente entre a autoridade que emana a norma e o
sujeito a que ela se destina.
Ainda na esteira do pensamento do professor Trcio Sampaio de Ferraz Jr., a
relao comunicacional de cometimento (que se opera segundo a diferena autoridade/sujeito)
pode ser encarada pelos receptores da mensagem de trs maneiras: (i) ela pode ser
confirmada; (ii) pode ser negada; (iii) ou pode ser desconfirmada. A relao confirmada
quando a autoridade impe a prescrio normativa e todos acatam sem protestos. A relao
negada, quando muito embora reconhecida a posio da autoridade, os receptores no
identificam sentido para submeterem-se, e o fazem apenas por temor a eventuais represlias e
a relao desconfirmada quando a autoridade absolutamente ignorada e os receptores no
reconhecem sua legitimidade comportando-se da maneira diametralmente oposta
normativamente estabelecida.
No caso do sistema jurdico dos pases da Amrica Latina, a crise de referncia
cognitiva faz com que os indivduos sub-integrados deixem de enxergar uma relao de
sentido nas normas porque h um abalo na construo da relao de comunicao normativa
(cometimento/relato). Os relatos das normas so passados aos receptores, que por sua vez no
se identificam com eles porque no participaram de sua construo (haja vista que os atos de
comunicao jurdicos no surgiram de expectativas normativas generalizadas, mas da
imposio repressiva de um consenso suposto baseado nos valores de uma classe dominante,
prescindido de um ambiente democrtico). Alm disso, apesar de reconhecerem a autoridade
existente na esfera comunicacional de cometimento, rejeitam-na, porque no vem sentido
para submeter-se. Submetem-se, contudo, para evitar serem atingidos pelo aparato coercitivo
do Estado.
A relao no mais autoridade/sujeito, mas autoridade/objeto. Os indivduos da
sociedade no se sentem sujeitos da relao de comunicao normativa, mas meros objetos,
atuando como repositrio em que se depositam os enunciados de permitir, proibir e obrigar.
No so sujeitos porque no se sentem parte, porque no enxergam sua contribuio na
formao do consenso que institucionaliza as normas, porque no participam da construo
dos elementos que compem o sistema jurdico. Por esse motivo, no vem sentido em se

33
sujeitar a uma ordem na qual no enxergam legitimidade, com a qual no se identificam e
nem se sentem contemplados pelas solues por ela propostas.
A autoridade do direito estatal permanece reconhecida em razo do temor
atuao coercitiva do Estado que se direciona de maneira especial parcela sub-integrada da
populao, mas cotidianamente negada por esta no seio das relaes sociais. Isso algo
nocivo pois h uma enorme insegurana nos conflitos e a estabilizao das expectativas
acontece apenas de maneira aparente. O Direito no cumpre sua funo de maneira adequada
e muitas vezes obriga os indivduos pertencentes comunidade a buscar a soluo de seus
conflitos por meios no-oficiais, ou seja, no pertencentes ao aparato burocrtico Estatal.
Surgem ento, nas lacunas no preenchidas pela ausncia do Direito estatal, outras
esferas de juridicidade que pretendem assumir um controle parcial do cdigo binrio
lcito/ilcito com base em uma relao de autoridade difusa no meio social. No h
propriamente uma diferenciao funcional, mas o surgimento de cdigos jurdicos misturados
a outros cdigos sociais, sem autonomia referencial clara e com uma hetero-referncia
cognitiva relativa a certos grupos especficos da sociedade. A autoridade difusa, com base em
padres de conduta pertencentes a um grupo determinado, institucionaliza estes padres por
meio da produo de atos de comunicao jurdicos criados da generalizao concentrada das
expectativas normativas correspondentes a esse grupo respectivo.
H quem pretenda identificar neste fenmeno uma manifestao de pluralismo
jurdico. No caso da Amrica Latina, surgem, por exemplo, as expresses jurisdio especial
indgena para se referir ao direito consuetudinrio dos povos originrios anteriores
colonizao europia do continente, que se diferencia do direito estatal formando uma ordem
jurdica prpria desta parcela sub-integrada da populao; lei do asfalto para se referir ao
quase-direito das favelas ou subrbios brasileiros, em que uma autoridade difusa formada por
lderes comunitrios ou por lderes de organizaes criminosas estruturadas pela prtica do
trfico de entorpecentes, que, mediante a imposio do poder econmico gerado pelos lucros
do comrcio ilegal e do poder coercitivo de seu forte aparato blico, desenvolvem uma
autoridade repressiva que passa a ditar certos padres de conduta no seio da comunidade.
Por outro lado, h quem defenda que no h como se referir a estes fenmenos
como pluralismo jurdico no sentido ps-moderno, tendo em vista que a falta de
autonomia/identidade do sistema jurdico e dos demais cdigos de comunicao na
modernidade perifrica formam uma super-complexidade desestruturada, uma mistura de
esferas de comunicao jurdicas e sociais geradoras de insegurana e que no cumprem a

34
funo do Direito por no fornecerem estabilizao de expectativas. Assim sendo,ao invs de
pluralismo jurdico o mais correto seria fazer meno a uma mistura de cdigos, uma
miscelnea no apenas jurdica, mas social42.
Para seguir adiante nesta discusso ser preciso identificar o que se entende por
pluralismo jurdico no sentido ps-moderno, propondo uma delimitao semntica adequada
com objetivo de responder se o surgimento de esferas de juridicidade no-estatais como
regra, representa uma complexidade desestruturada, ou uma alternativa para a busca de
estabilizao de expectativas em meio ao ambiente de sub-integrao sistmica existente na
modernidade perifrica da Amrica Latina.

1.4. Por uma definio de Pluralismo Jurdico

Inmeras so as teorias acerca da origem do Pluralismo Jurdico. Alguns autores,

como GRIFFITHS, partem da distino entre o que ele chamou de legal centralism e legal
pluralism43. Esse autor assume uma posio radical baseada em constataes empricas,
advindas de seus estudos antropolgico-jurdicos, ao afirmar enfaticamente que legal
pluralism is the fact. Legal centralism is a myth, an ideal, a claim, an illusion44.
Griffiths afirma que a provvel origem do fenmeno se deu com a expanso
colonizadora europia, que ao invadir os territrios no-europeus, imps aos agrupamentos
sociais colonizados a autoridade de estruturas institucionalizadas na Metrpole. Tais
estruturas, por terem sido impostas por uma dominao estrangeira, encontraram forte
resistncia, passando a conviver com as estruturas consuetudinrias dos povos colonizados.
Essa convivncia conflituosa entre diferentes formas de estrutura e autoridade originaram uma
esfera jurdica plural.
Acompanhando este pensamento, Sally Engle MERRY45 afirma que o termo
"Pluralismo Jurdico" surgiu no incio do sc. XX, de estudos que examinavam o direito
indgena que permeava as tribos e pequenas habitaes nas sociedades colonizadas da frica,

42

NEVES, 2003, p 274.

GRIFFITHS, 1986, p.3.
44
GRIFFITHS, 1986, p.4. Acerca desse tema, ver tambm os estudos de WOODMAN, 1998, p. 33: Griffiths
recognises non-state law more emphatically than the previous writers, because a central part of his programme is
to combat the ideology of legal centralism and its denial of the character of law to normative orders other than
that of the state..
45
MERRY, 1988, P. 870 e ss.
43

35
sia e dos pases do Pacfico. Nesse perodo, os cientistas sociais e antroplogos se
debruavam em tentar entender como esses diferentes grupos tnicos mantinham uma ordem
social baseada em costumes institucionalizados, mas no positivados.
A partir dos estudos de autores como John GILISSEN, Jacques VANDERLINDEN e
Barry HOOKER em meados da dcada de 1970, a temtica ganhou uma maior repercusso na
comunidade cientfica e se despertou o interesse no modo peculiar com que os habitantes das
colnias possuam tanto o direito indgena quanto o direito positivado imposto pela metrpole
Europia. Os nativos possuam um direito desenvolvido ao longo dos anos e dos costumes, e
com a colonizao houve uma imposio do direito formal europeu. O racionalismo Europeu,
voltado para uma realidade completamente distinta da realidade das colnias, acabou por
forar a adoo de princpios e procedimentos muito distantes do estilo de vida dos colonos.
A imposio do direito Europeu era justificada pela idia dominante da poca de
que se tratava de uma benesse colnia apresentar-lhe um modelo jurdico mais "civilizado",
livrando-a da "anarquia" existente antes da presena da metrpole. Chegava-se a dizer que o
direito colonial era at admitido apenas quando no era "repugnante para a justia natural 46.
Dizia-se que tal direito era inconsistente, pois no era escrito.
Para Sally E. MERRY, independente do surgimento do termo, o pluralismo jurdico
como fato vai muito alm de uma simples coexistncia entre direito colonial e direito europeu
nos pases da frica e da sia no incio do sec. XX. Segundo se afirma essa no foi a primeira
vez que houve uma imposio externa ao direito desenvolvido por povos nativos. O Direito
dos povos originrios sofreu retaliaes e imposies dos colonizadores ao longo de sculos.
Alguns autores, baseados em uma abordagem histrica do fenmeno, tambm
defendem que o pluralismo jurdico como fato sempre existiu nas mais diferentes sociedades,
e desde tempos remotos h a coexistncia de um direito oficial que se sobrepe
conflituosamente a um direito marginal, informal. Cita-se, para ilustrar a idia, que durante o
Imprio Romano houve grande diversidade jurdica formada pelo direito central dos cidados
romanos e o direito dos "estrangeiros" dominados, a quem era permitida certa autonomia
jurdica47.

46
47

MERRY, 1988, P. 870 e ss.

WOLKMER, 2001, p. 184.

36
Nessa perspectiva, MERRY busca um conceito para o Pluralismo Jurdico. Partindo
das idias de GRIFFITHS, afirma que este pode ser genericamente definido como a situao na
qual duas ou mais esferas legais coexistem em um mesmo campo social48.
Outros autores que pesquisaram sobre o tema tambm buscaram elaborar um
conceito para o fenmeno. Entre eles h o conceito de coexistncia do direito estatal com
campos sociais semi-autnomos de regulao jurdica. Ou de mecanismos jurdicos
diferentes existentes em uma mesma sociedade49. Sob outro enfoque, Boaventura de SOUSA
SANTOS, em seu famoso trabalho escrito aps o perodo que residiu em meio comunidade da
favela do jacarezinho no Estado do Rio de Janeiro (a que concedeu gentilmente o nome de
Pasrgada), identificou a existncia de uma esfera jurdica prpria da comunidade local,
exercida independentemente do Estado pela autoridade de lderes comunitrios que
propunham a conciliao dos moradores nos casos de conflitos envolvendo relaes de
propriedade dos terrenos invadidos e das benfeitorias construdas sobre eles. Boaventura
chamou ateno para o fato de a lei de Pasrgada ser um exemplo de sistema legal informal
e no-oficial desenvolvido por classes urbanas oprimidas que buscavam sobrevivncia na
sociedade capitalista da poca50.
Como se pode observar, muitos foram os estudos dedicados ao tema do
pluralismo jurdico. Muita polmica foi levantada a respeito de qual seria o conceito ideal
para sua identificao. O assunto gerou verdadeiro fascnio nos juristas, que enxergavam na
relao entre ordens no-oficiais, subversivas e obscuras com o direito estatal a chave para
entender algumas das muitas implicaes da ps-modernidade no estudo do Direito.
Outrossim, importante ressaltar que todas as correntes que tratam do pluralismo
jurdico se desenvolveram no mbito Europeu e Anglo-americano51. Conquanto, no foram
raros os juristas que tentaram utilizar-se desses conceitos para se referir ao fenmeno das
esferas de juridicidade difusas presentes na Amrica Latina. Como ressaltado anteriormente, a
modernidade que se desenvolveu nos pases sulamericanos apresenta algumas peculiaridades
que tornam necessria uma releitura cuidadosa dos conceitos importados de pases cuja
modernidade se deu de maneira diferente.

48

MERRY, 1988, P. 883.

Lexistence, au sein dune socit dtermine, de mcanismes juridiques diffrents sappliquant des
situations identiques. VANDERLINDEN, 1971, p.19.
50
SOUSA SANTOS, 1977, p. 89.
51
Nesse mesmo sentido, NEVES, 2003, p. 265.
49

37
Alm disso, o prprio professor Boaventura de SOUSA SANTOS fez questo de
enfatizar recentemente em uma palestra proferida aos estudantes da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, que em nome da valorizao e defesa do reconhecimento de um
pluralismo jurdico na Amrica Latina no se deve cometer o equvoco de romantizar certas
relaes como as que se travam no interior de algumas favelas brasileiras. Dentro da ordem
jurdica prpria das comunidades contm ainda muita opresso e violncia, que no permite
dizer que sejam sistemas normativos com pretenso de autonomamente assumir uma funo
jurdica parcial em coexistncia com o Direito estatal, mas em muitos casos, trata-se apenas
de auto-afirmao da autoridade imposta pelo crime organizado querendo fazer valer seus
interesses particulares.
Assim sendo, faz-se necessrio um olhar crtico sobre as teorias que cercam o
pluralismo jurdico quando se pretende fazer referncia realidade da Amrica Latina. O
estudo do fenmeno pode ser melhor compreendido na perspectiva da teoria dos sistemas,
sem deixar de fazer meno s implicaes da alopoise do sistema jurdico, das relaes de
sub-integrao e das caractersticas da modernidade perifrica. Ento, deve-se ir um pouco
alm do referencial terico de Niklas LUHMANn. Para ele, a autopoiese um conceito bastante
rgido - ou um sistema autopoitico ou no ; no existe sistema parcialmente autopoitico.
A fim de flexibilizar essa compreenso, deve-se ter como pressuposto que a
autonomia do sistema jurdico apresenta uma realidade gradativa52. Isso quer dizer que h um
acmulo de relaes auto-referenciais at que se atinja a auto-reproduo circular e fechada
do sistema.
De acordo com Gunther TEUBNER, h um aumento gradativo de relaes
circulares no sistema, que podem ser distinguidas em trs nveis: auto-observao, auto
constituio e auto-reproduo. Desta forma, o grau de autonomia dos subsistemas sociais
determinado, em primeira linha, pela definio auto-referencial dos seus componentes (autoobservao), adicionalmente pela incorporao e utilizao operativa no sistema dessa autoobservao (auto-constituio) e, finalmente, pela articulao hiper-cclica dos componentes
sistmicos auto-gerados, enquanto elementos que se reproduzem entre si numa circularidade
recproca (autopoiese) 53. Para Teubner, o hiper-ciclo que garante a autonomia completa do
sistema parcial, pois apenas assim o sistema se reproduz sem a interferncia direta do meio
envolvente. Apenas quando as relaes auto-referenciais circulares interagem entre si, em um
52
53

TEBNER, 1989, p. 64 e ss.

TEBNER, 1989, p. 68.

38
hiper-ciclo, que se pode dizer que o sistema atingiu sua clausura autopoitica. Conclui-se
ento que existem nveis intermedirios de autonomia sistmica, os quais podem caracterizar
certos tipos de subsistemas jurdicos que no desenvolveram de maneira adequada sua autoreproduo diferenciada funcionalmente em relao ao restante dos outros sistemas sociais.
A posio de Teubner acerca da autopoiese parece ser mais adequada para
compreender o desenvolvimento do sistema jurdico no mbito da modernidade perifrica da
Amrica Latina. A sobreposio de cdigos binrios pertencentes a outros sistemas sociais ao
cdigo de descrio do sistema jurdico ocasiona uma mistura entre atos de comunicao
sociais e jurdicos, alm disso, a falta de efetivao dos acoplamentos estruturais e a
corrupo sistmica generalizada, bem como o surgimento de atos de comunicao baseados
em padres de conduta fixados por relaes de autoridade difusas no meio social, obriga-nos a
buscar uma nova maneira de apreender a complexidade desestruturada dos pases sulamericanos. Identificar essa realidade como sendo to somente a manifestao de um
pluralismo jurdico e social nos termos das teorias europias e anglo-americanas, a despeito
do esforo terico, no se mostra uma soluo satisfatria para o problema porque no
apresenta condies de super-lo. Assim, imprescindvel observar a situao sob o prisma
de um referencial terico que se aproxime da complexidade peculiar existente na realidade
perifrica.
Ao adotar o pressuposto de autonomia do Direito como uma realidade gradativa
com base na idia de hiper-ciclo, Teubner conclui que a autonomia do sistema jurdico se
desenvolve em trs fases: Direito socialmente difuso, direito parcialmente autnomo e
direito autopoitico54.
No direito socialmente difuso os atos de comunicao jurdicos no se
diferenciam funcionalmente de maneira adequada dos demais atos de comunicao
pertencentes a outros sistemas parciais ou ao sistema de comunicao social geral. Embora
exista uma tnue diferena entre normas jurdicas e padres de conduta sociais
institucionalizados (regras de comportamento, preceitos morais), os cdigos jurdicos e os
cdigos de conduta sociais ainda remanescem misturados de maneira desestruturada no seio
da comunidade. Os conflitos sociais se resolvem na tentativa de estabilizao de expectativas
com base na aplicao de um cdigo lcito/ilcito, mas no se observa a aplicao diferenciada
de uma norma essencialmente jurdica. (...) no se pode ainda falar de um sistema jurdico

54

TEBNER, 1989, p. 77

39
em sentido estrito, dada a identidade entre as aes jurdicas e as aes sociais gerais, entre as
normas jurdicas e as normas sociais, e entre os processos jurdicos e os processos comuns de
resoluo de conflitos55.
Cumpre ressaltar que neste estdio esto presentes, ainda que de maneira
rudimentar, as caractersticas elementares de um sistema jurdico, quais sejam: a tentativa de
resoluo de conflitos sociais para estabilizao das diferentes expectativas e a aplicao da
distino entre lcito e ilcito para proferir uma deciso. Diferentemente no que acontece em
regramentos cuja resoluo de conflitos se baseie apenas no uso da fora para fazer prevalecer
os interesses particulares de uma autoridade imposta opressivamente.
J com relao ao direito parcialmente autnomo, tem-se que alguns elementos
pertencentes ao sistema jurdico passam a diferenciar-se dos atos de comunicao social,
adquirindo autonomia por meio de uma auto-referncia circular. O sistema jurdico passa
ento a observar seus prprios elementos, diferenciando-os do restante dos cdigos sociais.
Surgem assim, normas jurdicas que se direcionam a identificar a existncia de outras normas
jurdicas. Ainda no h uma completa clausura operacional, pois se trata apenas de uma autodescrio e no uma auto-constituio ou uma auto-produo autnoma de elementos pelo
prprio sistema. O sistema jurdico parcialmente autnomo ainda no confecciona por si
mesmo seus elementos (atos de comunicao normativos) em um circuito fechado, mas j
capaz de se referir a certos atos de comunicao social e identific-los como sendo, ou no,
jurdicos. J capaz de distinguir o que ou no ato jurdico no seio da sociedade e de aplicar
o cdigo lcito/ilcito para proferir decises, mas no o faz ainda de maneira exclusiva, sem a
interferncia determinante e direta de fatores externos.
Teubner ressalta que esta idia pode ser bem exemplificada pelo conceito de
normas secundrias56. Citando Hart, Teubner afirma que s se pode falar de direito
parcialmente autnomo quando normas de conduta primrias so ultrapassadas e reguladas
por normas secundrias de identificao e processualizao. Ou seja, apenas quando
elementos essencialmente jurdicos passam a versar sobre outros elementos de comunicao
jurdicos, identificando-os como pertencentes a um mesmo sistema de comunicao
diferenciado, e prevendo de que maneira este sistema deve organizar-se e se estruturar para
cumprir sua funo, que se estabelece um direito parcialmente autnomo.

55
56

TEBNER, 1989, p. 80
TEBNER, 1989, p. 80

40
Por fim, Teubner caracteriza a existncia de direio autopoitico a partir do
momento que os elementos pertencentes ao sistema jurdico no apenas se auto-descrevem e
se auto-identificam em uma relao de circularidade, mas se auto-reproduzem em uma rede
prpria

autnoma,

em

uma

relao

circular

hiper-cclica

auto-reprodutiva,

independentemente da interferncia direta de fatores externos. a autopoiese jurdica apenas

pode emergir caso as relaes auto-referenciais circulares do sistema sejam constitudas por
forma a permitirem a sua prpria articulao e interligao num hiper-ciclo autoreprodutivo57.
vista desses pressupostos fundamentais, possvel elaborar um conceito
adequado para o pluralismo jurdico existente em alguns Estados da Amrica Latina. Todavia,
ressalte-se desde logo que a pretenso aqui no esgotar o tema na mera identificao da
pluralidade de ordens jurdicas. Os conceitos aqui elaborados serviro como ferramenta para
doravante se buscar uma forma de superao da complexidade jurdica desestruturada
existente em pases do continente sul-americano.
De qualquer maneira, luz da modernidade peculiar da Amrica Latina, o
pluralismo jurdico deve ser entendido como uma fragmentao sub-sistmica, que se opera
no interior do sistema jurdico, ocasionada pela falta de autonomia-identidade e pela crise de
hetero-referncia do Direito tradicionalmente controlado pelo Estado, bem como pela falta de
identificao deste Direito com as parcelas sub-integradas da populao.
No seio da comunidade sub-integrada surgem conflitos em que ocorre uma
divergncia de expectativas, para as quais necessria a tomada de deciso. Entretanto, as
expectativas envolvidas, em sua maioria, no chegam a se manifestar perante o direito oficial
ante as dificuldades de acesso ao Poder Judicirio, ou ento porque no se identificam
semntica e pragmaticamente com as normas jurdicas elaboradas com base no consenso
imposto pela autoridade Estatal, tendo em vista que, como explicitado no captulo anterior,
este consenso diz respeito imposio de padres de conduta que se referem a valores
prprios de uma classe dominante econmica e politicamente. Assim sendo, no seio das
relaes sociais da populao sub-integrada, emergem constantemente lacunas de deciso as
quais o direito Estatal no consegue contemplar.
Para suprir a omisso do direito estatal, em seu lugar se desenvolvem certos
regramentos sociais cujo objetivo proferir decises e pacificar os conflitos. Tal fenmeno se
57

TEBNER, 1989, p. 84

41
opera em meio a uma estrutura difusa, construda no seio da comunidade sub-integrada, a fim
de institucionalizar as expectativas normativas que surgem permanentemente nas relaes de
comunicao dos indivduos. Emergem ento atos de comunicao que se assemelham aos do
sistema jurdico, operando-se e referindo-se entre si com base no cdigo-diferena
lcito/ilcito. Essas entidades informais passam a utilizar-se de meios de processualizao
semelhantes aos existentes no sistema jurdico. Em linhas gerais, o pluralismo jurdico se
forma como uma multiplicidade de diversos processos comunicativos que observam a
atuao social mediante um cdigo lcito/ilcito58.
Porm,

como

ressalta

Teubner,

nem

toda

resoluo

de

conflitos

institucionalizada pode ser confundida ou reconduzida ao direito59. Destarte, exclui-se do

que se entende por pluralismo jurdico a resoluo de conflitos por intermdio do uso da fora
operada mediante a aplicao de normas de comportamento social impostas por uma
autoridade opressora, a qual tem apenas a inteno de se auto-afirmar pela dominao
exercida sobre uma determinada comunidade, tendo em vista a possibilidade de exercer meios
coercitivos para fazer valer seus interesses, seja por meio de poderio blico ou econmico,
geralmente resultado de prticas ilegais inseridas no contexto do crime organizado, como o
caso de certos regramentos que vigoram nas favelas brasileiras dominadas por milcias
armadas que comandam o trfico de entorpecentes.
No h como admitir que o Direito permeie esse tipo de regramento, estruturado
de acordo com os interesses particulares de certos lderes criminosos, porque no esto
presentes caractersticas elementares de um sistema jurdico, quais sejam: divergncias de
expectativas a serem estabilizadas e resoluo do conflito com base na distino lcito/ilcito.
Deste modo, percebe-se a dificuldade em identificar como se opera a invocao
do cdigo jurdico no ambiente informal das parcelas sub-integradas da populao. Na
maioria dos casos, no h diferena significativa entre um cdigo estritamente jurdico e um
cdigo social (normas de comportamento, preceitos morais, regras de boa educao e etc.). Os
atos de comunicao que se diferenciam na comunidade com o objetivo de solucionar
conflitos se assemelham muito aos atos de comunicao jurdicos, mas seguem misturados
aos demais atos de comunicao social. Esta realidade se assemelha com o estdio do direito
socialmente difuso. Aqui h o risco de estar-se diante de uma verdadeira miscelnea jurdica
e social na qual esto presentes de maneira difusa, vrios regramentos e autoridades, operando
58
59

TEBNER, 2005, p. 89
TEBNER, 1989, p. 79.

42
sem uma definio de autonomia e identidade. No h como diferenciar o surgimento de uma
ordem jurdica prpria, que se fragmenta em um sub-sistema contido dentro do sistema
jurdico.
Para poder-se falar em pluralismo jurdico no sentido ps-moderno em meio a esta
realidade desestruturada, deve-se ir um pouco alm na gradao da autonomia deste direito
difuso no meio social. Deve-se identificar na esfera de juridicidade surgida no mbito de uma
comunidade sub-integrada uma ntida pretenso de adquirir autonomia. E no apenas isso.
necessrio que essa esfera de juridicidade consiga se auto-descrever por meio de seus prprios
atos de comunicao, ou seja, que seja capaz de diferenciar os atos de comunicao jurdicos
dos demais atos de comunicao social por meio da auto-aplicao do cdigo-diferena
lcito/ilcito.
Mesmo que no apresente um fechamento operacional completo e uma autonomia
de auto-constituio, ou ainda que no tenha autonomia para aplicao do cdigo binrio
jurdico sem a interveno direta de elementos advindos de outras esferas de comunicao
social e que no consiga operar-se autonomamente em relao ao prprio direito Estatal, tem
de ser apta a diferenciar com clareza os elementos sistmicos prprios dos demais elementos
sociais, tem de ter a pretenso inequvoca de diferenciar-se dos demais atos de comunicao
social para satisfazer a estabilizao de expectativas normativas e proferir decises.
Este o caso de certas ordens jurdicas existentes no seio de comunidades
indgenas que habitam Estados da Amrica Latina. Estas comunidades so formadas por um
grupo de sub-cidados que, muito embora no tenham acesso ao sistema jurdico para
satisfazer suas expectativas, no esto livres das responsabilidades e deveres que lhe
estabelecem o direito Estatal, como a limitao e demarcao de seus territrios, a proibio
de certas condutas presentes em seus costumes, mas que contrariam normas de ordem pblica
e etc.
Estes indivduos, apesar de inseridos no mesmo espao-tempo em que vigora a
ordem jurdica estatal nica, no se identificam com esta ordem jurdica. No estabelecem
uma relao de sentido com as normas jurdicas legais e constitucionais, tanto no nvel
semntico quanto no nvel pragmtico. No reconhecem a autoridade do aparato burocrtico
estatal e no vem motivos para submeter-se a ela, desconfirmando-a integralmente. Todavia,
em alguns casos so obrigados a submeter-se a autoridade, mesmo que a rejeitando, para
evitar serem vtimas dos instrumentos coercitivos do aparato burocrtico do Estado.

43
Estes agrupamentos sociais exercem o controle do cdigo binrio lcito/ilcito
mediante a aplicao deste cdigo em processos jurdicos tpicos, os quais envolvem normas
de comportamento institucionalizadas por costumes milenares. Estes atos de comunicao
diferenciam-se dos demais atos de comunicao sociais, e formam um sistema parcial com
relativa autonomia operacional.
Os elementos pertencentes a estas ordens jurdicas so capazes de descrever-se
segundo a orientao programada pelo cdigo-diferena prprio, e so capazes de identificar
os atos de comunicao essencialmente jurdicos dos demais atos de comunicao sociais. So
verdadeiros microssistemas fragmentados, que formam ordens jurdicas perifricas que
convivem com o direito estatal. Embora no consigam diferenciar-se da ordem jurdica estatal
que se apresenta como centro do sistema jurdico, estas ordens jurdicas se desenvolvem na
periferia do sistema jurdico com pretenso inequvoca de adquirir autonomia sistmica.
Em alguns pases cuja populao indgena mais expressiva, como o caso da
Bolvia, estas ordens jurdicas perifricas atingiram tal grau de institucionalizao e
autonomia que foram reconhecidas pela ordem jurdica central, e passaram a ser previstas
constitucionalmente como possuidoras de uma jurisdio especial dentro do mesmo territrio,
diferenciada da jurisdio ordinria tradicionalmente controlada pelo aparato burocrtico do
Estado.
Nesse caso, no se est mais diante de um direito difuso no meio social, mas h o
surgimento de um direito parcialmente autnomo, capaz de descrever-se circularmente em um
circuito auto-referencial independente de outros cdigos sociais. Muito embora dependente do
reconhecimento por meio do documento poltico constitucional caracterstico do direito
Estatal, esta ordem jurdica perifrica destaca-se da miscelnea de cdigos sociais e jurdicos
uma vez que deixa de conter em seus elementos apenas normas de conduta, e passa a operar
em seus atos de comunicao jurdicos segundo normas auto-referenciais de competncia,
normas de descrio, de adjudicao, reconhecimento e mudana. Esta ordem jurdica
perifrica, surgida da fragmentao do sistema jurdico por meio da institucionalizao
constitucional, deixa de possuir apenas normas primrias, mas desenvolve tambm normas
secundrias no sentido do ensinamento de Hart, como nos demonstrou Teubner60.
Ou seja, apenas quando se atinge o estdio de direito parcialmente autnomo
que se configura uma verdadeira fragmentao sub-sistmica que d origem a uma nova
60

TEBNER, 1989, p. 80

44
ordem jurdica existente paralelamente ordem jurdica estatal. Desta forma, passam a
conviver em um mesmo sistema jurdico normas pertencentes a ordens jurdicas diferentes:
normas de Direito institucionalizadas pelo Estado e atos de comunicao jurdicos advindos
da institucionalizao de uma autoridade estruturada perifericamente no interior do sistema
normativo. A ordem jurdica oficial do Estado deixa de deter a exclusividade no controle do
cdigo binrio prprio do Direito, e passa a compartilh-lo com uma modalidade diferente de
jurisdio extraordinria.
Sob este prisma, pode-se identificar com segurana a existncia de um pluralismo
jurdico. No caso de alguns Estados como a Colmbia e a Bolvia este pluralismo jurdico que
se observa nitidamente na realidade j se efetivou tambm formalmente na elaborao dos
documentos polticos constitucionais destes pases.
Identificada uma delimitao semntica adequada para o fenmeno do pluralismo
jurdico na Amrica Latina, podemos avanar no estudo da relao entre as ordens jurdicas
perifericamente estruturadas no interior do sistema jurdico dos Estados Nacionais e a ordem
jurdica central institucionalizada pelo aparato burocrtico do Estado.
Cumpre a este trabalho superar a mera identificao, constatao ou
conceituao do pluralismo jurdico a que se limitaram seus estudiosos, os quais
tradicionalmente se referem ao problema como um ponto de tenso insupervel entre Direito e
sociedade, no qual as ordens jurdicas mltiplas inseridas em um mesmo espao-tempo tm de
estar envolvidas em uma espcie de conflito potencial permanente e constante.
Deve-se superar esta noo, pois o pluralismo jurdico em si j foi largamente
percebido empiricamente. O reconhecimento formal das mltiplas ordens jurdicas fundadas
na multiplicidade cultural j teve incio por meio das novas constituies que tm sido
aprovadas na Amrica do Sul. O que importa agora superar a mera constatao e a
identificao de um "conflito potencial" entre as diferentes jurisdies para passar a estudar
como promover a inter-relao entre as ordens jurdicas no seio dos Estados Nacionais. Qual
ser a chave para a convivncia entre duas ordens jurdicas em um mesmo espao-tempo? A
inteno deste trabalho propor uma possvel resposta a esta pergunta.
Para tanto, no prximo captulo ser estudado o modelo proposto pela nova
Constituio boliviana, aprovada por meio de referendo popular em 02 de fevereiro de 2009,
particularmente sob a perspectiva do desenvolvimento das idias de Estado Plurinacional,
Jurisdio Especial Indgena, e multiculturalismo. A realidade constitucional boliviana

45
servir de pano de fundo para a discusso acerca da relao entre ordens jurdicas indgenas
consuetudinrias, pertencentes a uma parcela da populao que na Bolvia representa a
maioria, mas que tradicionalmente se mantm sub-integrada ao sistema social, e o Direito
ordinrio Estatal.

46

2. UMA ANLISE DO CASO BOLIVIANO: A JURISDIO

ESPECIAL

INDGENA

NO

NOVO

DOCUMENTO

POLTICO

CONSTITUCIONAL
O novo documento poltico constitucional do Estado boliviano foi aprovado
mediante referendo popular na data de dois de fevereiro de dois mil e nove em meio a um
perodo de intensa agitao poltica no pas. Pela primeira vez na histria da Bolvia um
presidente de origens indgenas exercia o cargo de chefia no Poder Executivo. Juntamente
com a chegada de Evo Morales presidncia, tem incio um novo projeto de Estado
boliviano, voltado para atender a uma agenda social e poltica de valorizao indgena e
popular.
A realidade boliviana de clara transio61. A elite economicamente dominante,
formada por grandes proprietrios de terra herdeiros das relaes de caudilhismo, passou a
perder fora poltica medida que a populao indgena, operria e campesina comeou a se
organizar conjuntamente para lutar por melhores condies de vida. As principais mudanas
que se deram de maneira preliminar foram o reconhecimento de direitos trabalhistas e aps, a
valorizao da cultura e das lnguas indgenas.
Os povos indgenas campesinos - parcela absolutamente miservel da populao representam a grande maioria no pas. Desta forma, percebeu-se que se organizando
politicamente poderiam unir-se em torno de uma liderana comum para promover mudanas
estruturais e reduzir as desigualdades sociais. neste cenrio que surge a figura de Evo
Morales. O lder poltico de origem indgena conseguiu reunir as parcelas mais carentes da
populao, antes fragmentadas e dominadas pelas relaes de dependncia travadas com a
classe dominante, e assim, construiu uma grande fora poltica que lhe garantiu um
surpreendente segundo lugar nas eleies presidenciais de 2002, e a vitria, por maioria
absoluta ainda no primeiro turno, nas eleies de dezembro 2005.
A enorme adeso popular de Evo Morales permitiu-lhe iniciar uma srie de
transformaes de ordem econmica e social, dentre elas o processo de estatizao de
algumas empresas privadas, e, em especial, a polmica nacionalizao da explorao dos

61

Nesse sentido, STEFANONI, 2007 p. 65, e CALDERN, p. 33.

47
hidrocarbonetos. Com isso, Morales deu incio a profundas reformas estruturais que podem
ser consideradas uma verdadeira revoluo na sociedade boliviana.
As mudanas trazidas pelas aes do novo governo provocaram resistncia dos
setores mais conservadores da sociedade, e em algumas provncias como Pando e Tarija, cujo
governo pertencia oposio, houve contra-ofensiva armada na inteno de aplicar um golpe
de Estado e tirar o governo das mos de Evo Morales. Todavia, o presidente contava com
apoio de grande maioria da populao do pas que corroborou democraticamente por meio de
plebiscitos e referendos a aprovao das medidas adotadas pelas polticas do Executivo.
lvaro Garcia LINERA, vice-presidente do governo de Evo Morales, chamou o
momento poltico vivido pela Bolvia de ponto de bifurcacin62:
(...) la renuncia de Snchez de Lozada a la presidencia y la eleccin de Evo
Morales como primer mandatario, se consolid un proceso de construccin de un
nuevo proyecto social y poltico, indgena y popular, capaz de disputarle el poder al
neoliberalismo de los bloques dominantes. Ninguno de estos sectores, sin embargo,
se encuentra en condiciones de hegemonizar los mbitos y el consenso para la toma
de decisiones. Esto provoca una crisis que deber definirse en algn tipo de instancia
en la que se pueda resolver la institucionalizacin del nuevo Estado. Esta crisis
puede concluirse de manera insurreccional. por exhibicin de fuerzas o (...) por via
democrtica, a travs del dilogo y la construccin plural, teniendo como eje la
nueva Constitucin.63

Todo esse processo de transformao culminou com a promulgao de uma nova

Constituio, ou seja, com a fundao de um novo modelo de Estado e de Nao para a
Bolvia. A populao indgena que at o momento era parcela sub-integrada ao sistema social,
foi convidada a ajudar a construir os novos elementos que serviriam de base para o
desenvolvimento dos sistemas sociais diferenciados.
Assim, conclui-se que diante da enorme complexidade social, dever-se-ia adotar
um modelo que levasse em conta a pluralidade de manifestaes culturais, polticas e jurdicas
dentro do territrio boliviano, reconhecendo constitucionalmente a existncia de um Estado
unitrio, mas multicultural que se constituiria por meio do dilogo intercultural.
As bases fundamentais do novo Estado boliviano esto descritas no artigo
primeiro da nova Constituio:
Artculo 1 - Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico,
intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad

62
63

LINERA, 2008, p. 27.

LINERA, 2008, p. 24.

48
y el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del
proceso integrador del pas. (grifo nosso)64

Pela definio acima, nota-se que o Estado boliviano caracteriza-se pela

valorizao da pluralidade e do pluralismo que se desdobra em vrios aspectos: poltico,
jurdico, cultural e lingstico. Nota-se que o legislador constituinte fez questo de enfatizar
que a Bolvia no um Estado formado por uma s nao, tendo em vista que no h a
previso de uma categoria hipottica nica com a pretenso de abarcar universalmente toda a
populao, mas o define como sendo um Estado de Direito Plurinacional, com o objetivo de
integrar as diferentes naes que residem no mesmo territrio em um nico Estado.
O respeito e a tolerncia s diferentes manifestaes de cultura parecem ser a
tnica deste modelo, buscando estabelecer um meio de coexistncia harmnica entre as
variadas etnias sob o mesmo aparato burocrtico. Para isso, foram institucionalizadas
ferramentas de auxlio e calibrao, bem como foram criados conceitos fundamentais para
promover a integrao das diferenas em um ambiente de dissenso democrtico e de busca
pelo consenso, respeitadas as autonomias.
No aspecto que mais interessa a este trabalho, tem destaque a institucionalizao
do pluralismo jurdico como base fundamental do Estado, por meio da fragmentao do
sistema jurdico em duas ordens jurdicas distintas, tendo sido criada uma jurisdio
extraordinria que rompeu com a tradicional exclusividade da ordem Estatal para controlar o
que ou no Direito na sociedade. A aplicao do cdigo lcito/ilcito foi dividida duas
ordens inseridas no mesmo sistema jurdico: A jurisdio ordinria e a jurisdio especial
indgena originria campesina.
Para entender como o novo Estado boliviano pretende lidar com o fenmeno do
pluralismo jurdico existente em seu territrio luz da realidade complexa e desestruturada,
tpica da modernidade perifrica da Amrica Latina, faz-se necessrio o estudo do conceito de
plurinacionalidade como base fundamental do Estado e da construo da jurisdio especial
indgena pelo legislador constituinte. exatamente a esses dois pontos que este captulo de
dedica.

64

BOLIVIA. Nueva Constitucin Poltica Del Estado,

Http://www.presidencia.gob.bo/download/constitucion.pdf>

outubro

de

2008.

Disponvel

em

<

49
2.1.

Estado

de

Direito

Plurinacional:

multiculturalismo

plurinacionalidade como base fundamental do Estado Boliviano

O carter plurinacional do novo modelo de Estado boliviano tem a ver com o

reconhecimento da preexistncia das naes indgenas no pas, anteriores ao perodo colonial.
o reconhecimento da origem da formao da populao boliviana, que se deu
principalmente pela juno entre os povos indgenas originrios e a chegada dos
colonizadores espanhis. A importncia deste conceito est na transio de um modelo de
Estado unitrio e social, construdo com primazia no pensamento e na tradio europia de
unidade da nao, sem levar em conta as manifestaes culturais indgenas, para um Estado
que tenta promover a unidade social respeitando as diferenas e convidando os povos
indgenas a participar desta construo, contribuindo com seus valores e modos de
organizao e estrutura prprios65.
O novo documento poltico constitucional fala de diferentes nacionalidades
compondo um nico Estado, e no apenas de diferentes etnias, ou de uma sociedade
multicultural. A Constituio boliviana vai alm, e procura identificar os povos indgenas
como naes diferenciadas do restante da populao. Este aspecto do novo texto
constitucional sofreu duras crticas dos grupos polticos mais conservadores durante o perodo
da Assemblia Constituinte. Estes grupos defendiam que a Constituio deveria prever uma
sociedade com variedade tnica e com mltiplas manifestaes culturais, mas no deveria
adotar o carter de plurinacionalidade, tendo em vista que tal reconhecimento abalaria a
unidade do Estado boliviano66.
Todavia, parece que o legislador constituinte tomou a deciso correta. No se
deve confundir o conceito de Estado com o conceito de Nao. equivocado o pensamento
de que a cada nao deve possuir um Estado prprio67. Esta pretenso de caracterizar o Estado
moderno como Estado unicamente nacional remonta ao perodo de formao dos Estados
Nacionais europeus. O surgimento do conceito de nao est atrelado luta pela constituio

65

Em uma perspectiva parecida, Ester Sanchez BOTERO, ao analisar a aprovao da Constituio colombiana de
1991, chamou ateno para o fato de que nascera um "novo modelo de nao na Colmbia, orientado a valorizar
e fortalecer as diferenas", pois com as profundas mudanas constitucionais experimentadas, houve uma espcie
de ruptura no chamado "Estado Monocultural e etnocentrista" que exclua as demais culturas que se
diferenciavam do padro eleito pela ordem jurdica, para se configurar um "Estado Multicultural". BOTERO,
2003, p. 2.
66
Nesse mesmo sentido MAYORGA (2007).
67
Nesse sentido, FAJARDO, 2000, p. 1.

50
de unidades polticas estveis e delimitadas territorialmente. Era preciso um artifcio para unir
todo o povo em prol da construo de um mesmo centro poltico diferenciado dos demais, e
para isso foi criado o conceito de nao68.
O que se observa com a ps-modernidade que a idia de nao no coincide
mais com o Estado, passando a se desvincular deste medida que as fronteiras territoriais
passam a ser relativizadas pelo desenvolvimento de meios de comunicao e locomoo
globais e inter-regionais. De acordo com o professor Dalmo de Abreu DALLARI, a principal
diferena entre Estado e Nao que o Estado corresponde idia de sociedade, e Nao
corresponde idia de comunidade69.
As sociedades se formam mediante vnculos jurdicos estabelecidos pelos
indivduos por atos de vontade com respeito a atingir um fim comum. Renem-se pessoas,
geralmente diferentes em relao aos aspectos culturais, mas que almejam conseguir um
objetivo que a todas interessa, sem que desapaream as diferenas entre si70. J as
comunidades, surgem em um primeiro momento independentemente da vontade, quase que
inconscientemente, como manifestao de afinidades psquicas e espirituais entre um grupo
de indivduos que simpatizam entre si, evoluindo esta relao de simpatia para uma relao de
confiana recproca e fazendo com se unam por vnculos de sentimento. Conscientes deste
fato, as pessoas pertencentes comunidade passam a agir de modo a fortalecer a unio71, e
por pertencerem a uma mesma comunidade unida passam a desenvolver pensamentos e
prticas comuns, sentimentos comuns e costumes comuns que culminam na emerso de um
conjunto de expectativas cognitivas e normativas comuns.
vista dessa diferena, pode-se considerar que o Estado corresponde a uma
sociedade, porque surge de um vnculo jurdico entre pessoas diferentes para atingir um
determinado fim que a todas interessa, e a Nao corresponde a uma comunidade porque se
d pela unio de vnculos de sentimento entre pessoas que comungam dos mesmos valores e
afinidades psquicas e espirituais, no se confundindo um com o outro, portanto72.
Aplicando-se estes conceitos para descrever a realidade boliviana, percebe-se
claramente que os povos indgenas formam grupos cujos sentimentos, anseios e expectativas
comuns so distintos do restante da populao. H na Bolvia um Estado que corresponde a
68

DALLARI, 2005, p.132.

DALLARI, 2005, p.133.
70
DALLARI, 2005, p 134.
71
DALLARI, 2005, p.134.
72
DALLARI, 2005, p.137
69

51
uma sociedade formada pela unio de diferentes comunidades. Ou seja, h de fato um Estado
que visa a integrar diferentes naes sob o mesmo aparato burocrtico. Destarte, identifica-se
nitidamente um Estado Plurinacional.
O Estado Plurinacional pretende unir em um mesmo espao geogrfico varias
comunidades nacionais as quais lutam por reconhecimento de sua identidade diferenciada e
buscam uma maior autonomia em relao a um poder centralizador. Pode-se citar como
exemplo, alm da Bolvia, o Canad que possuiu em seu territrio a provncia de Quebec que
constitui uma comunidade nacional distinta do restante do pas73.
A distino entre as comunidades no novo documento poltico constitucional
boliviano no se reduz somente busca de autonomia regional ou valorizao das
diversidades culturais dentro do mesmo Estado, mas, alm disso, tem a ver com a
identificao cultural de valores psquicos, espirituais e sentimentais comuns em um mesmo
grupo de indivduos, que evoluem para a formao de comunidades nacionais com base no
estabelecimento de relaes de confiana recprocas, as quais fazem surgir expectativas
normativas comuns que evoluem para a construo de estruturas prprias desenvolvidas de
maneira autnoma.
Na Bolvia, tais comunidades nacionais, apesar de reconhecidas pelo antigo
documento poltico constitucional, eram tradicionalmente parcelas da populao subintegradas ao sistema social, o qual ainda se baseava em uma concepo de Estado e Nao
tpicos das teorias liberais euro-continentais e anglo-americanas. Porm, com as mudanas
trazidas pelo governo de Evo Morales, o reconhecimento das comunidades indgenas
significou uma verdadeira revoluo, uma nova fundao do Estado Boliviano pra que
deixasse de ser um Estado Unitrio e Social, que apenas reconhecia a multiplicidade cultural
de seu povo, mas para se tornar um Estado Unitrio de Direito Plurinacional.
O reconhecimento da plurinacionalidade no envolve apenas a busca por
autonomias regionais, mas implica uma redefinio da diviso geogrfica e poltica do
territrio, bem como a reestruturao dos poderes, tendo em vista o reconhecimento dos
novos poderes locais e a participao das comunidades nacionais na construo conjunta do
Estado74.

73

Nesse sentido, MAYORGA (2007).

Nesse mesmo sentido, RAMIRO, 2005, p.206. Sob o prisma do reconhecimento das ordens jurdicas em outros
pases da Amrica Latina, Raquel Z. Yrigoyen FAJARDO afirma que Es recin a finales del siglo, en la dcada
de los noventa, que los pases andinos reconocen constitucionalmente que sus Estados estn conformados por
74

52
A importncia do novo documento poltico constitucional foi reconhecer o
relevante papel das comunidades indgenas na formao da sociedade. No se pretende com a
plurinacionalidade excluir certas parcelas da populao na afirmao das diferenas existentes
entre elas, mas integrar todas as diferentes comunidades75 em torno de uma mesma sociedade
epistemologicamente fundada na pluralidade, valorizando as distintas manifestaes culturais
que formam o Estado boliviano, fazendo com que todas contribuam com seus sentimentos e
expectativas para que se atinja um objetivo comum, para que se busque um consenso em um
ambiente de dissenso democrtico.
Nesse mesmo sentido afirma o professor Ral Prada Alcoreza: Como puede
observarse, la nueva Constitucin Poltica del Estado comprende a las naciones y pueblos
indgenas originarios no solo como poblaciones, culturas, saberes plenamente reconocidos,
sino tambin desde la perspectiva de los derechos. No solamente se trata de la declaracin de
derechos colectivos, sino de un captulo especfico dedicado a los derechos de las Naciones y
Pueblos Indgenas Originarios Campesinos. Las naciones y pueblos indgenas forman parte de
la estructura de los derechos constitucionales, son parte estructurante de la estructura de la
nueva Constitucin76.
O artigo oitavo do novo texto constitucional um dos principais exemplos em que
se consubstancia a plurinacionalidade boliviana. Ao traar os princpios ticos fundamentais
do novo Estado, o legislador constituinte fez questo de mesclar aos valores do Estado
Democrtico de Direito os valores fundamentais das comunidades indgenas andinas e
amaznicas77. A inteno foi mostrar que ambos os valores so importantes na consecuo
dos objetivos do Estado. Tanto os valores do Estado Democrtico de Direito, quanto os
valores indgenas, sozinhos no so suficientes, pois se mostram como perspectivas
una diversidad de culturas y por ende buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho a la identidad cultural.
Tambin se reconoce a los diversos pueblos indgenas y sus derechos, oficializando sus idiomas, protegiendo
sus costumbres, trajes, y promoviendo su propia cultura. En tal marco, se reconoce tambin el derecho al propio
derecho, esto es, el derecho indgena o consuetudinario y la jurisdiccin especial. FAJARDO, 2000, p. 3.
75
As diferentes comunidades que representam mais de 36 nacionalidades diferentes entre o povo boliviano
(Aymaras, Quechuas, Urus, Afroboliviano, Guaran, Chiquitano, Guarayo, Ayoreo, Tapiet, Wenhayek,
Paiconeca, Araona, Baure, Canichana, Cavineo, Cayuvaba, Chcobo, Chimn, Esse Ejja, Itonama, Joaquiniano,
Leco, Machineri, More, Mosetn, Movida, Mojeo, Nahua, Pacahuara, Sirion, Tacana, Toromona, Yaminahua,
Yuqui). Fonte: REPAC 2007:18.
76
PRADA ALCOREZA, 2008, p.50.
77
Artculo 8 I. El Estado asume y promueve como principios tico-morales de la sociedad plural: ama qhilla,
ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien), andereko
(vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusin, dignidad, libertad, solidaridad,
reciprocidad, respeto, complementariedad, armona, transparencia, equilibrio, igualdad deoportunidades, equidad
social y de gnero en la participacin, bienestar comn, responsabilidad, justicia social, distribucin y
redistribucin de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

53
inconclusas da sociedade. Apenas com a interao construtiva desses valores culturais
possvel estabelecer um fim para o Estado boliviano que seja mais contemplativo dos anseios
complexos da sociedade.
Sob esse aspecto, percebe-se a valorizao de cada uma das culturas nacionais,
sem a pretenso universalizante de homogeneiz-las, respeitando as diferenas internas, mas
sem promover uma separao meramente intercultural. Promove-se, ao contrrio, uma
permeao recproca de influncias culturais mediatizadas pelo dilogo. Supera-se a
compreenso da cultura como homogeneizao e consolidao de agrupamentos tnicos
diferenciados, como ilhas isoladas que diferenciam o que est dentro do que est fora de uma
comunidade determinada pela imposio de barreiras.
O novo Estado boliviano vai alm ao estabelecer a construo conjunta dos
princpios estruturantes da Constituio pelas diferentes comunidades nacionais, ao
estabelecer valores culturais que se entrelaam para servir de base para operao de todos os
sistemas sociais. Por meio de um dilogo constitucional entre as comunidades indgenas e a
comunidade derivada da etnia herdeira dos colonos espanhis, possvel a edificao
recproca dos valores e fins que servem de orientao para toda a sociedade boliviana,
permeando todos os seus sistemas parciais de comunicao (poltico, econmico e jurdico, e
etc.).
Para a consolidao desses princpios constitucionais, contudo, faz-se necessrio
que a relao entre as comunidades deixe de ser assimtrica, e se instaure uma relao
dialgica e horizontal de aprendizado recproco, na qual seja possvel uma ajudar a outra a
educar-se constitucionalmente com base no outro. As diferentes comunidades estabeleceram
em comunho as finalidades do novo Estado, e devem ser capazes de conjuntamente
desenvolver o mesmo objetivo enquanto sociedade.
Vale lembrar que esses valores essenciais do novo Estado boliviano podem ser
invocados por todos os indivduos pertencentes sociedade a qualquer tempo, sejam estes
indivduos originrios de etnias indgenas ou de etnias herdeiras da colonizao espanhola. Ou
seja, um indgena campesino dever sempre levar em conta a legalidade, a dignidade e
liberdade, podendo invoc-las a qualquer tempo, ao mesmo tempo em que um indivduo de
outra etnia, mais prxima aos valores europeus e anglo-americanos, dever sempre levar em
conta o ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seja fraco, no seja mentiroso, nem seja
ladro), ou o suma qamaa (viver bem).

54
vista disso, cumpre concluir que o novo documento poltico constitucional
representa um marco da tentativa de integrao intercultural das comunidades nacionais
formadoras da sociedade boliviana por meio da construo conjunta de uma estrutura comum,
de um aparato burocrtico que contemple a pluralidade e a complexidade existentes no
ambiente, a fim de abarcar democraticamente sob a gide do mesmo Estado a unidade do
consenso social cultivado em meio a um ambiente de dissenso axiolgico comunitrio e
plurinacional.

2.2. Pluralismo Jurdico e a Jurisdio especial indgena

Uma vez admitida a plurinacionalidade do Estado, deve-se reconhecer que as

diferentes comunidades nacionais desenvolvem perifericamente estruturas prprias com
pretenso de autonomia em relao ao poder Estatal central. Surgem nestas comunidades atos
de comunicao diferenciados funcionalmente com o intuito de controlar o cdigo-diferena
prprio do sistema jurdico (lcito/ilcito).
Esta ordem jurdica perifrica parcialmente autnoma institucionalizada: (i) no
interior da prpria comunidade nacional mediante a relao de autoridade a que se submetem
seus indivduos perante as lideranas comunitrias, as quais emergem das relaes de
confiana recprocas e dos costumes compartilhados entre os indivduos a ela pertencentes; e
(ii) institucionalizada pelo Estado por meio do reconhecimento constitucional do pluralismo
jurdico78, como um dos desdobramentos da admisso da plurinacionalidade.
O legislador constituinte boliviano, com o intuito de abarcar as diferentes
manifestaes do fenmeno jurdico ocorridas no interior das comunidades nacionais, criou
um interessante instrumento a que deu o nome de Jurisdio indgena originrio
campesina. Esta jurisdio extraordinria convive dentro do sistema jurdico boliviano
juntamente com o a jurisdio ordinria do Estado, no havendo hierarquia entre elas79, ou
seja, as decises proferidas pela jurisdio indgena so vinculantes e no podem ser revistas
pela jurisdio ordinria. H um aparato burocrtico criado para o exerccio da jurisdio
78

O texto constitucional aponta em seu artigo 179 o pluralismo jurdico e a interculturalidade como princpios
norteadores da funo jurisdicional do Estado. Artculo 179: La potestad de impartir justicia emana del pueblo
boliviano y se sustenta en los principios de pluralismo jurdico, interculturalidad, equidad, igualdad jurdica,
independencia, seguridad jurdica, servicio a La sociedad, participacin ciudadana, armona social y respeto a los
derechos.
79
Artculo 179: (...) II. La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originario campesina gozarn de
igual jerarquia.

55
ordinria, enquanto que para a jurisdio indgena, o constituinte apenas afirma
genericamente que ser exercida por suas prprias autoridades, de acordo com princpios
prprios e normas e procedimentos comuns existentes nas comunidades80.
A designao genrica se deve ao fato de existirem na Bolvia um grande nmero
de comunidades nacionais diferentes81. Segundo afirma o antroplogo boliviano Xavier
ALB, no necessrio analisar em detalhe como se administra a justia no interior de cada
comunidade indgena, tendo em vista que cada etnia possui seu desenvolvimento cultural
prprio, e o direito consuetudinrio aplicado em cada uma das comunidades se expressa de
maneira diversa e especfica82, embora possam ser identificados certos princpios semelhantes
e um carter procedimental relativamente comum83.
O antroplogo Xavier ALB realizou aprofundado estudo acerca do direito
consuetudinrio das comunidades nacionais indgenas da Bolvia, tendo observado as
caractersticas desta ordem jurdica parcial em sete comunidades diferentes84. Seis das
comunidades estudadas localizam-se no interior do Pas, em uma zona considerada rural.
Alm disso, foram observadas comunidades que se localizam na periferia de grandes centros
urbanos como La Paz e Cochabamba.
A primeira concluso importante do trabalho de ALB que nas comunidades
indgenas mais prximas da zona rural o direito consuetudinrio indgena facilmente
identificado, diferenciando-se claramente dos outros atos de comunicao sociais. Porm, na
medida em que as comunidades aproximam-se das grandes cidades a diferenciao torna-se
mais difcil.
A ttulo de exemplo, pode-se dizer que no possvel identificar um direito
consuetudinrio diferenciado nas regies localizadas nas periferias das grandes cidades, ainda
dentro do permetro urbano, como o caso da periferia de La Paz, pois, embora existam
comunidades indgenas ali residindo, h a presena de muitos indivduos de outras localidades
e etnias, os quais no compartilham dos mesmos valores e expectativas, e, alm disso, este
80

Artculo 190. I. Las naciones y pueblos indgena originario campesinos ejercern sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales,
normas y procedimientos propios.
81
Estima-se que existam cerca de 36 etnias indgenas diferentes no territrio boliviano, ver op cit..
82
ALB (1999).
83
ALB,(1998).
84
1. Andina aymara rural, en Jess de Machaqa, La Paz; 2. Andina quechua rural, en Tapacar, Cochabamba; 3.
Andina quechua rural, en Chuquisaca; 4. Oriental chaquea, guaran izoceo; 5. Oriental, ayorode; 6. Oriental,
chiquitano de Lomero; 7. Andina, periferia urbana en Cochabamba (villas San Miguel y Alto Sebastin
Pagador, quechua y aymara) y en El Alto de La Paz (Villas Adela y Alto Lima, aymaras).

56
direito consuetudinrio est mais exposto a influncia de elementos polticos econmicos e
jurdicos prprios de outras comunidades85.
Ou seja, h uma mistura de atos de comunicao jurdicos e sociais que no
permite identificar uma diferenciao funcional da ordem jurdica consuetudinria nas
proximidades das grandes cidades bolivianas. Esta ordem ainda permanece difusa no meio
social. Nesse caso, no se pode falar com segurana em pluralismo jurdico e na presena
ntida da jurisdio especial indgena originria campesina, mas sim em um miscelnea
social e jurdica tpica do estdio de um direito socialmente difuso.
Por esse motivo, o legislador constituinte estabeleceu os limites territoriais,
pessoais e materiais do exerccio da jurisdio indgena, que competente para conhecer todo
tipo de relao jurdica envolvendo as pessoas que pertencem comunidade indgena por
meio de um vnculo particular de nacionalidade, ou seja, pela identificao de um vnculo
psquico e espiritual com o grupo tnico respectivo86. De acordo com o legislador, o principal
critrio para a aplicao da jurisdio indgena ao caso concreto a identificao do indivduo
envolvido como membro de uma comunidade nacional indgena, bem como que os fatos
jurdicos sejam gerados dentro da comunidade ou mesmo quando produzirem efeitos em seu
interior87.
Contudo, para resolver qual a jurisdio tem de ser aplicada aos conflitos
existentes nas periferias urbanas, dever haver, em primeiro lugar, uma manifestao do rgo
legislativo pois o constituinte delegou ao legislador comum a atribuio de determinar os
mecanismos de coordenao e cooperao entre a jurisdio ordinria e a jurisdio
indgena88. E, em segundo lugar, dever haver uma manifestao do rgo pertencente

85

Se constat al mismo tiempo que ya no resulta viable recurrir de manera habitual y alternativa a este sistema
consuetudinario en aquellas regiones urbanas perifricas donde coinciden inmigrantes de muchos orgenes, que
no comparten por igual las mismas normas consuetudinarias y que estn ya mucho ms expuestos a otras
influencias polticas, sociales y legales. ALB, 1998, p. 2.
86
Artculo 191. I. La jurisdiccin indgena originario campesina se fundamenta em un vnculo particular de las
personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino (...).
87
Artculo 191. (...)II. La jurisdiccin indgena originario campesina se ejerce en los siguientes mbitos de
vigencia personal, material y territorial:
1. Estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o pueblo indgena originario campesino, sea que
acten como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o
recurridos.
2. Esta jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una
Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3. Esta jurisdiccin se aplica a las relaciones y hechos jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen
dentro de la jurisdiccin de un pueblo indgena originario campesino.
88
Artculo 192. III.El Estado promover y fortalecer la justicia indgena originaria campesina. La Ley de
Deslinde Jurisdiccional, determinar los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin

57
funo jurisdicional do Estado incumbido de resolver os conflitos entre a jurisdio ordinria
e a jurisdio indgena. Apenas pelo exerccio jurisprudencial vislumbrar-se- uma soluo a
este problema identificado por ALB, tendo em vista que a delimitao territorial presente na
Constituio no aponta objetivamente quais so os territrios sujeitos jurisdio
extraordinria.
Por outro lado, o antroplogo identificou uma forte vigncia do direito
consuetudinrio comunitrio nas outras seis comunidades estudadas, as quais habitavam a
zona considerada rural, ou campesina, distantes dos grandes centros urbanos. Segundo afirma,
h entre essas comunidades um forte referencial cultural que as une em torno de seus
costumes89.
Neste caso, h uma diferenciao clara da ordem jurdica indgena, a qual tem
pretenso inequvoca de adquirir autonomia em relao ao Direito Estatal. Assim, pode-se
identificar com segurana uma manifestao de pluralismo jurdico pela presena de um
direito parcialmente autnomo, o qual se auto-descreve e se auto-referencia circularmente
pelas estruturas prprias de controle do cdigo lcito/ilcito desenvolvidas pelas comunidades
e reconhecidas constitucionalmente por meio da institucionalizao da jurisdio
extraordinria.
Conclui-se ento que uma vez definida a limitao territorial, material e pessoal
de aplicao da Jurisdio especial indgena pelo legislador constitucional boliviano,
ressalvados os casos de iminente conflito como ressaltado acima, para os quais tero de se
dedicar tanto o legislador ordinrio quanto a interpretao jurisprudencial, tem-se que no
foram estabelecidos de maneira explcita os limites materiais para o exerccio da jurisdio
especial. Isto , dentro dos limites da comunidade indgena, a Jurisdio Especial
competente para julgar todos os tipos de relao envolvendo atos jurdicos de seus
integrantes, sem qualquer interferncia do Direito estatal.
O nico limite que parece ser imposto o que se observa na leitura do artigo 191,
II, que afirma: II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la vida y
los derechos establecidos en la presente Constitucin.
Neste aspecto em particular do texto constitucional, deve-se tomar muito cuidado
para no cometer o equvoco de afirmar que o legislador pretendeu impor o direito vida, ou
indgena originaria campesina con la jurisdiccin ordinaria y La jurisdiccin
jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.
89
ALB, 1999, p.2

agroambiental y todas las

58
os demais direitos fundamentais garantidos pela nova constituio, como valores universais
aos quais a Jurisdio indgena deve se submeter em qualquer situao. Este dispositivo deve
ser interpretado de maneira sistemtica, luz das premissas bsicas fundamentais do novo
Estado boliviano, quais sejam, a plurinacionalidade, o pluralismo jurdico e a
interculturalidade.
As comunidades indgenas lidam com a vida, com este valor humano
fundamental, de uma maneira culturalmente diferente daquela observada na tradio da
formao do Estado Democrtico de Direito que inspirou a formao dos Estados da Amrica
Latina. Da mesma maneira que, culturalmente, as comunidades indgenas lidam de maneira
distinta com as relaes familiares, com as liberdades individuais, com o direito de
propriedade e etc.
equivocado o entendimento que o legislador procurou impor o respeito ao
direito a vida intolerantemente, desconsiderando a maneira como as comunidades indgenas
lidam com a vida, e colocando como premissa bsica que a vida valor universal no territrio
boliviano. Isso seria ir contra todo o esforo constitucional de respeito plurinacionalidade e
s diferentes formas de manifestao do fenmeno jurdico no seio da populao boliviana.
De maneira diversa, o legislador pretendeu apenas eleger uma matria relevante para
inaugurar o dilogo intercultural entre as comunidades nacionais, a fim de que o conceito de
direito vida fosse reconstrudo em comunho por meio de uma relao dialgica que
permitsse o aprendizado mtuo dos valores de cada comunidade.
necessrio ento buscar compreender as principais caractersticas e tentar
identificar como se opera a ordem jurdica especial no interior das comunidades indgenas
para saber de que maneira o direito vida h de ser respeitado pelas comunidades. Este
dispositivo de aparente limitao material da Jurisdio indgena parece ter sido colocado
pelo legislador para sinalizar a importncia da matria na elaborao pluranacional do Estado
boliviano, ou seja, o direito vida uma matria para a qual o dilogo constitucional
intercultural absolutamente primordial. Inmeras so as matrias e os valores que sero
objeto de trocas de experincia intercultural entre as comunidades nacionais bolivianas sob a
gide da nova Constituio, porm para este valor em especial, por uma escolha legislativa,
est consagrada constitucionalmente a inaugurao do dilogo.
O legislador, ciente da importncia do direito vida para ambas as comunidades,
inaugura a orientao para conversao constitucional elegendo o direito vida como um
tema gerador em torno do qual ser construdo o aprendizado recproco e a educao mtua

59
entre as ordens jurdicas do sistema de direito. uma opo legislativa de orientao
pedaggica para aprendizado constitucional recproco90. Assim, para melhor compreender a
relao entre as ordens jurdicas, importante compreender como se opera e como se
estrutura a ordem jurdica indgena.

2.2.1 As caractersticas do Direito Consuetudinrio das comunidades indgenas

bolivianas.

Em seus estudos antropolgicos, muito embora Xavier ALB saliente que cada
uma das comunidades nacionais possua uma estrutura prpria de administrao da justia
interna, ele aponta a presena de traos comuns que se manifestam na grande maioria dos
diferentes agrupamentos tnicos. Cada grupo comunga de uma referncia cultural prpria, a
qual determinante para definir um princpio-matriz, um consenso axiolgico fundamental
que permeia a ponderao de valores comunitrios, irradiando-se na aplicao do cdigo
lcito/ilcito para soluo dos conflitos sociais.
As ordens jurdicas dessas comunidades diferenciam-se entre si justamente pela
presena desse referencial cultural prprio, garantidor do consenso suposto em cada um dos
agrupamentos indgenas. Cada comunidade possui uma identidade psquica e espiritual
fundamental que a individualiza com relao s demais e que determinante para a
construo de seus elementos jurdicos peculiares, mas o desenvolvimento das ordens
jurdicas apresenta certos traos estruturais comuns quanto maneira como se
institucionalizam internamente as normas e como se manifesta o procedimento de tomada de
deciso no caso concreto.
Alguns desses traos esto presentes em praticamente todas as comunidades
indgenas bolivianas. Em seus estudos, Xavier ALB fez um levantamento dos elementos
estruturais comuns que podem ser considerados como base de formao do que se
convencionou denominar Direito Consuetudinrio indgena91. Vale ressaltar que, ao apontar

90

Os conceitos ora apontados de orientao pedaggica, dilogo constitucional e tema gerador sero
melhor desenvolvidos no prximo captulo.
91
Esta a denominao utilizada por Xavier ALB. Outro antroplogo boviano, Marcelo Fernandez OSCO,
defende ser um equvoco chamar a ordem jurdica indgena de direito consuetudinrio pois isto significaria
consider-la subordinada e essencialmente inferior ao direito Estatal. Porm, no h motivos para entender que a
denominao direito consuetudinrio represente uma desvalorizao do direito indgena perante o direito estatal,

60
as caractersticas comuns, no se pretende deixar de lado as particularidades que envolvem
cada uma das comunidades, tendo em vista a riqueza de manifestaes culturais das diferentes
etnias indgenas O intuito traar um perfil mnimo que permita caracterizar o direito
consuetudinrio, diferenciando-o do direito Estatal. Para isso, so apontadas sete
caractersticas fundamentais.
Dentre as semelhanas estruturais apontadas por ALB92, pode-se citar que de
uma maneira geral as comunidades baseiam sua ordem jurdica nos (i) costumes que se
desenvolvem por geraes. Da a enorme importncia que do tradio, ou seja,
generalizao congruente de expectativas comportamentais reiteradas que motivam o
surgimento de um conjunto de normas jurdicas visando estabilizao das relaes sociais,
tentando diminuir o nmero de possibilidades reais de comportamento dos indivduos e
aproximando-o do nmero de possibilidades atualizveis pela ordem jurdica comunitria;
Alm disso, deve-se ressaltar o fato de que nas comunidades indgenas o (ii)
fenmeno jurdico entendido como um todo unitrio, sem as fragmentaes tericas
comumente observadas na ordem jurdica ordinria entre direito pblico e direito privado, ou
direito constitucional, direito civil e direito penal. Para as ordens jurdicas indgenas, tudo
gravita em torno de um mesmo princpio-matriz advindo do referencial cultural comum, que
se localiza no centro da ordem jurdica irradiando seus efeitos em todas as oportunidades que
a autoridade chamada para proferir uma deciso93;
(iii) Outro ponto comum que a assemblia da comunidade constitui a principal
autoridade94, funcionando em um contexto jurdico totalizante das ordens locais como rgo
de manuteno dos costumes tradicionais, por meio de funes anlogas s funes executiva,
legislativa e jurisdicional do Estado Democrtico de Direito. No h uma separao clara de
poderes e funes, tendo em vista o elevado grau de institucionalizao interna da assemblia
mas representa uma classificao que permite aproxim-lo de sua caracterstica marcante que a formao
estrutural com base nos costumes e na tradio comunitria. OSCO (2000).
92
En medio de las variantes propias de cada contexto cultural, el Derecho Consuetudinrio presenta una serie de
rasgos comunes como los siguientes: 1. Acumula una larga tradicin de prcticas probadas en un determinado
contexto cultural; 2. Se basa en una visin global, no sectorializada; 3. Es administrado por autoridades
nombradas y controladas por la comunidad y su asamblea; 4. Suele funcionar a niveles ms locales y directos; 5.
Es fundamentalmente oral y muy flexible en el tiempo y el espacio; 6. No es automticamente equitativo; 7. Est
permanentemente abierto a influencias ajenas; 8. Su acceso y resoluciones son rpidos y de bajo costo; 9.
Cuando el conflicto es interno, los arreglos acordados dan alta prioridad a la recuperacin social del culpable y al
mantenimiento de la paz comunal, ms que al castigo, como tal; 10. Pero si ya no se percibe ninguna posibilidad
de una reconciliacin o se trata de delincuentes externos y desconocidos, se prioriza la intimidacin y hasta su
pleno rechazo por expulsin o incluso muerte. Xavier Alb, 1998, p. 4.
93
Em outra perspectiva, Marcalo Fernandez OSCO defende que o direito indgena formado por uma trilogia de
fundamentos imperativamente imbricados: sano moral, sano social e sano jurdica. Osco, 2000, p. 15
94
Nesse mesmo sentido ver Osco, 2000, p. 15.

61
da comunidade como autoridade ltima e tambm em razo do carter eminentemente
localizado, que faz com que seja desnecessria a existncia de mais de uma autoridade para
cumprir as funes estruturais do agrupamento tnico. a assemblia comunal que profere a
deciso final nos casos de conflito, sendo por excelncia o rgo de controle do cdigo
diferena do sistema jurdico dentro da comunidade;
(iv) O Direito Consuetudinrio barato e bastante acessvel para os membros da
comunidade que pretendem levar seus conflitos instncia de deciso da Assemblia; alm
disso, (v) marcado profundamente pela oralidade95, o que no impede existirem certas
normas escritas em algumas comunidades. Essa oralidade contribui para outro fator comum e
importante que (vi) a grande flexibilidade e adaptabilidade da ordem jurdica soluo do
caso concreto. Nas palavras do prprio ALB,
a diferencia del derecho positivo, el DC (direito consuetudinrio) no es una norma
fija dada de una vez por todas y que exige un pesado procedimiento para ser
modificado. De ah tambin su gran flexibilidad, segn los actores y las situaciones,
incluso dentro de un mismo lugar y poca. No hay un nico DC sino tantos como
grupos culturales. Adems, dentro de cada grupo cultural y sin apartarse de los
principios generales que rigen su DC, hay una amplia gama de variantes locales.96
(grifo nosso).

A proximidade da autoridade manifestada pela Assemblia com o restante da

populao comunitria torna a deciso proferida mais contemplativa realidade dos
indivduos em conflito, que tendem a respeitar a deciso no apenas por temerem as
conseqncias coercitivas da desobedincia, mas porque se identificam com a Autoridade que
profere a sentena final. medida que se submetem s decises da assemblia, enxergam
uma relao de sentido na comunicao normativa e, mesmo sofrendo as conseqncias de ter
praticado um ato ilcito perante a comunidade, no chegam a negar ou a desconfirmar a
autoridade, no sendo raras as vezes que aceitam a sano imposta, reconhecendo sua culpa e
o dever de recompensar a m conduta praticada.
Sentem-se sujeitos da relao de cometimento e no meros objetos-depositrios de
imposies de dever-ser. Sentem-se sujeitos construtores da prpria ordem jurdica que lhes
95

Acerca deste tema OSCO (2000) defende que: En nuestra perspectiva, el derecho indgena se rige por
principios radicalmente distintos al derecho estatal, tanto en la tipificacin de delitos como en los aspectos
procedimentales y el objeto ltimo de sancion, con un aparato coactivo esratuido por cdigos orales como las
iwrus (adagios juridicos), sawis (determinaciones, acuerdos), sara (ley), thakhi (camino, orden relacionado),
taripaiia (tribunal), qamachi (administracin de justicia). Estos trminos apuntan directamente a un particular
concepto de orden prtico-legal normativo, de caracter indicativo y prescriptivo, cuya meta es la reconciliaci6n y
no asi la sancin misma, corno concibe el derecho estatal que se rige por la dialectica y culpabilidad, inocencia y
castigo.
96
ALB (1998).

62
imputada, tendo em vista que os costumes e tradies norteadoras das decises so objeto de
uma experincia comunitria acumulada em meio as deliberaes e dilogos entre a
comunidade e a Assemblia.
Por ltimo, cumpre ressaltar como fato comum e relevante no direito das
comunidades indgenas, (vii) as penas imputadas aos transgressores das tradies mais
importantes do Direito Consuetudinrio. Via de regra, a recuperao e a excluso do
indivduo que manifesta a conduta desviante so as conseqncias mais observadas nos
estudos de ALB97.
Segundo afirma o autor, o resultado mais comum a recuperao do indivduo
que comete o desvio de comportamento, soluo esta menos traumtica e que ocorre em
benefcio dele e de toda a comunidade. O direito consuetudinrio tem como regra geral a
busca pela reconciliao da comunidade com o infrator. Porm, em certos casos, a
recuperao no se torna possvel, e a soluo encontrada pela Assemblia o impedimento
do convvio do indivduo delinqente com o restante da comunidade. Essa soluo, que ocorre
apenas ocasionalmente, pode se manifestar de duas maneiras. Ou o delinqente considerado
culpado expulso, sacarlo en burro98, como se diz no seio da comunidade, ou, em casos
ainda mais excepcionais decretada sua pena de morte, que executada pela prpria
assemblia ou por quem ela decline a tarefa, no sendo raros os casos em que o prprio
sentenciado e sua famlia reconheam a culpa, identificando a pena de morte como nica via
para a soluo do conflito.
Neste ponto reside o grande fator de resistncia dos setores tradicionais da
sociedade no reconhecimento das ordens jurdicas indgenas pelo Estado, pois h um conflito
essencial entre as prticas comunitrias e o respeito ao direito vida e aos valores
fundamentais dos Direitos Humanos. Todavia, deve-se atentar para certas caractersticas do
Direito Consuetudinrio antes de pretender criminaliz-lo encarando-o aprioristicamente
como violao aos Direitos Humanos.
preciso encarar este potencial conflito de valores sob uma epistemologia
fundada na pluralidade de manifestaes culturais, e no sob uma viso universalista e
intolerante. No se defende aqui um relativismo total com relao ao direito vida, mas sim o
fato de que no se deve considerar as manifestaes culturais dos povos indgenas sul-

97
98

ALB, 1998, p. 8.
ALB, 1998, p. 8

63
americanos de maneira intolerante, impondo barreiras ao reconhecimento de suas ordens
jurdicas, e excluindo desde o princpio a possibilidade de que por meio de um aprendizado
recproco, os valores e prticas desses povos no possam humanizar-se no sentido de preferir
outros tipos de punio s condutas desviantes do que, por exemplo, a pena de morte99.
Reconhecer a ordem jurdica dos povos indgenas no pode prescindir de uma
relao dialgica na qual se construam maneiras de lidar com as diferenas culturais. No se
pode afirmar a priori que as comunidades indgenas no so capazes de compartilhar valores
dos direitos humanos, uma vez que por meio do dilogo constitucional, as comunidades
indgenas podem entender que no devam mais realizar a prtica da pena de morte, e por meio
da autoridade exercida pela assemblia comunitria, possam reeducar a populao a no mais
nutrir a expectativa de aplicao da pena capital.
Por outro lado, tambm possvel que por meio do dilogo constitucional fique
evidenciado que a pena de morte um desdobramento cultural fundamental de vital
importncia para as comunidades indgenas, fazendo parte de sua identidade e determinao
enquanto etnia. Nesse caso, nada impede que o sistema jurdico reconhea algumas
mitigaes proibio da pena de morte, desde que inseridas no contexto da jurisdio
especial indgena, reeducando o restante da sociedade a aceitar esta prtica excepcional como
uma manifestao de um valor essencial de certos povos inseridos no mbito do Estado.
Antes de se iniciar qualquer polmica sobe o assunto, devem ser evitados os
juzos que negam de plano a possibilidade de aprendizado mtuo entre as comunidades
nacionais e a possibilidade de construo conjunta de novos valores fundamentais para a
sociedade.
Ainda no que tange ao aspecto das penas aplicadas pelas comunidades indgenas,
vale lembrar que o mecanismo de expulso do delinqente parece ser em alguma medida
anlogo ao mecanismo preponderantemente adotado pela jurisdio ordinria dos Estados
quando condena os sentenciados a cumprirem pena reclusos ao crcere, distantes, portanto, do
convvio social.
Ademais, enfatizando-se o carter de absoluta excepcionalidade na aplicao da
pena de morte pelas comunidades indgenas bolivianas, tem-se que os casos em que ela se
opera geralmente representam afronta prpria existncia ou dignidade cultural da

99

Esta discusso ser retomada com maior profundidade no captulo seguinte. Por ora, cabe apenas apontar a
existncia do conflito potencial.

64
comunidade, como em casos de roubo ou violao de objetos e lugares considerados sagrados.
A ocorrncia de fatos como esse gera uma verdadeira psicose social coletiva100 no interior
do agrupamento social, que pode acarretar em linchamentos pblicos de suspeitos. Ento, para
evitar o completo descontrole emocional e o linchamento de inocentes, a Assemblia
comunitria centraliza o julgamento para identificar o verdadeiro culpado, que, como dito
acima, no raro confessa o crime e aceita juntamente com sua famlia o fato de que a sua
morte a nica maneira de haver reconciliao com a comunidade101.
Nos locais em que a autoridade indgena difusa no meio social, como nas
periferias dos grandes centros urbanos bolivianos, quando ocorre a prtica de condutas
consideradas graves e violadoras da cultura e dos valores tnicos fundamentais indgenas,
instaura-se o clima de psicose coletiva e, na maioria dos casos, ocorrem linchamentos
pblicos102. Tais prticas provocam repdio dos setores conservadores da sociedade, que
rechaam as comunidades indgenas como instauradoras da barbrie social, e com as quais
no possvel uma convivncia harmnica, fortalecendo o discurso de excluso da elite
etnocentrista que no pretende ver as ordens jurdicas indignas reconhecidas pelo Estado.
Todavia, o que precisa ser entendido que a prtica dos linchamentos pblicos se
deve justamente falta de autonomia-identidade da ordem jurdica indgena e da ausncia de
uma manifestao ntida de pluralismo jurdico, fazendo com que no seja possvel existir
uma estrutura organizada para presidir o procedimento jurisdicional de identificao do
culpado mediante a aplicao do cdigo lcito/ilcito e impossibilitando o fornecimento de
uma deciso ao caso que de fato pacifique as relaes sociais para a estabilizao das
expectativas envolvidas.
Por esse motivo, importante o reconhecimento da jurisdio especial indgena
pelo documento poltico constitucional boliviano, e ser ainda mais importante o
desenvolvimento da jurisprudncia do rgo jurisdicional criado para a soluo dos conflitos

100

ALB, 1998, p. 8.
Sob esta mesma perspectiva, Marcelo Fernandez Osco afirma que para as comunidades indgenas, os casos de
roubo ou violao de objetos considerados sagrados supem uma interrupo do fluxo de energia das relaes
sociais que obriga necessariamente a reparao do dano na conscincia individual do infrator e da comunidade.
OSCO, 2000, p.22. Pode-se concluir que em casos mais graves esta reparao de conscincia se daria apenas com
a morte do delinqente.
102
Alb apresenta um exemplo ilustrativo: (...) En un barrio perifrico de La Paz, haba una racha incontrolable
de robos y las autoridades vecinales decidieron finalmente intervenir. En una ronda nocturna pescaron a los
delincuentes y los ahorcaron de inmediato en postes de luz, para escarmiento general. Al da siguiente, cuando la
principal autoridad comunal descubri que uno de los condenados no era ladrn sino un simple borracho del
barrio, muri de infarto. Su pnico no era por haber administrado el castigo sin pasar a los delincuentes a la
justicia ordinria (de la que todos desconfiaban) sino por haber castigado a un inocente. ALB, 1998, p. 9.
101

65
de competncia entre a jurisdio ordinria e a jurisdio indgena. Apenas dessa maneira
evitar-se- a instaurao da psicose social, pois haver uma maior identificao da
autoridade competente para protagonizar a apurao dos fatos e a aplicao do cdigo jurdico
para o julgamento dos acusados.
Aps a considerao das principais caractersticas do direito consuetudinrio,
cumpre ressaltar os mecanismos e as estruturas que o legislador constituinte cria para
promover a relao entre as duas ordens jurdicas. Cabe analisar de que maneira o novo
documento constitucional boliviano pretende lidar com o pluralismo jurdico reconhecido em
seu sistema de Direito.

2.2.2 O Tribunal Constitucional Plurinacional

Contrariamente ao pensamento europeu tradicional o centro do sistema jurdico

no mais o poder legislativo. Segundo afirma Teubner, o centro do sistema jurdico reside
atualmente na hierarquia dos tribunais103. Os juzes e tribunais produzem o direito em sua
forma mais autnoma uma vez que ao aplicarem a distino lcito/ilcito para a soluo dos
conflitos sociais so capazes de estabilizar as expectativas sociais, pacificando entendimentos
acerca de matrias controvertidas e assim, criam novas formas de expectativas congruentes e
especializadas104.
Destarte, o estudo dos tribunais, principalmente o estudo dos tribunais superiores,
de vital importncia para entender como se estrutura o sistema jurdico de um Estado. No
caso do novo documento constitucional da Bolvia, o principal rgo de exerccio da funo
jurisdicional do Estado o Tribunal Constitucional Plurinacional.
Este rgo o responsvel pelo zelo aos princpios e regras constitucionais, bem
como pelo controle de constitucionalidade. , portanto, o principal intrprete das normas
constitucionais, e se afigura como o rgo supremo do sistema jurdico105.
Em sua prpria denominao, o tribunal demonstra sua principal caracterstica que
a plurinacionalidade, ou seja, um rgo jurisdicional construdo em comunho pelas

103

TEUBNER, 2005, p. 98.

TEUBNER, 2005, p. 98
105
Artculo 196. I. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacia de la Constitucin, ejerce el
control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantas
constitucionales.
104

66
diferentes comunidades nacionais para figurar como centro de gravidade visando a promover
a integrao do sistema jurdico.
O tribunal constitucional plurinacional a ltima instncia de deciso e se dispe
hierarquicamente acima das ordens jurdicas existentes no sistema, com uma jurisdio
superior que se sobrepe permeando tanto jurisdio ordinria quanto jurisdio especial
indgena. o tribunal constitucional plurinacional que tem a incumbncia de julgar os
conflitos de competncia envolvendo a jurisdio ordinria e a jurisdio indgena. Ou seja,
o rgo jurisdicional incumbido de estabelecer para cada caso concreto em que houver
divergncia qual a jurisdio que deve ser aplicada106.
Para respeitar a diversidade cultural e o pluralismo jurdico e assim conferir maior
legitimidade para suas decises, o tribunal constitucional formado por Magistrados eleitos
segundo critrios de plurinacionalidade, ou seja, h uma distribuio paritria de
representantes da ordem jurdica ordinria, que exercem a jurisdio estatal, e da ordem
jurdica indgena originria campesina, que exercem a jurisdio especial em seus territrios.
Os magistrados sero eleitos por meio de sufrgio universal e para formalizarem a
candidatura devem preencher requisitos especficos. Os candidatos advindos da ordem
jurdica ordinria devem ter pelo menos trinta e cinco anos alm de ter pelo menos oito anos
de experincia no estudo ou magistrio das disciplinas de Direito Constitucional, Direito
Administrativo ou Direitos Humanos. Para os candidatos advindos da ordem jurdica especial
indgena, exige-se que tenham exercido a qualidade de autoridade em meio a uma
comunidade nacional indgena, ou seja, que tenham sido membros da assemblia
comunitria107.
Esta disposio estrutural do Tribunal Constitucional fundamental para garantir
que o sistema jurdico reste permeado pela plurinacionalidade, consagrando o pluralismo
jurdico no interior do Estado. Como afirma Raul Prada ALCOREZA:
El rgano judicial se constituye a partir de la complementariedad de dos formas de
justicia, la formal, occidental, ordinaria, y la justicia comunitaria que, a pesar de
manifestar un carcter prctico, tiene otra formalidad, ceremonialidad y valores. La

106

Artculo 202. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, adems de las establecidas en la
Constitucin y la ley, conocer y resolver: (...)11. Los conflictos de competencia entre la jurisdiccin indgena
originaria campesina y la jurisdiccin ordinaria (...).
107
Artculo 199. I. Para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional Plurinacional se requerir, adems de
los requisitos generales para el acceso al servicio pblico, haber cumplido treinta y cinco aos y tener
especializacin o experincia acreditada de por lo menos ocho aos en las disciplinas de Derecho Constitucional,
Administrativo o Derechos Humanos. Para la calificacin de mritos se tomar en cuenta el haber ejercido la
calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.

67
complementariedad de ambos sistemas propone una articulacin dual, enriquece y
expande las formas de administracin de justicia, estableciendo una comisura en la
ligazn de ambos en trminos de tribunales que comparten una conformacin
plurinacional e intercultural. El tribunal constitucional es plurinacional intercultural,
garantizando de esta forma la interpretacin de ambos sistemas, la conjugacin y la
108
conjuncin de los mismos .

A participao obrigatria e paritria de Magistrados advindos das comunidades

indgenas apresenta uma forte tentativa de superar as relaes tradicionais de subintegrao
dessa parcela da populao ao sistema jurdico, e ademais, proporciona uma igualdade de
poder de deciso que permite a inaugurao de uma relao horizontal no tratamento de
questes constitucionais, como o controle de constitucionalidade e a defesa dos princpios
consagrados pelo documento constitucional.
A inteno do legislador no permitir um desenrolar assimtrico na relao entre
a ordem jurdica ordinria e a ordem jurdica indgena, garantindo absoluta igualdade de
condies e consagrando a total ausncia de hierarquia. O objetivo no permitir a
interferncia desmedida de uma ordem jurdica na outra, garantindo maior autonomia
operacional e evitando o estabelecimento de sobreposies de cdigos de comunicao de
uma sobre a outra, gerando bloqueios reciprocamente destrutivos e desestruturantes que, por
fim, resultariam em uma miscelnea de cdigos jurdicos e sociais.
O legislador ento coloca o Tribunal Constitucional, enquanto instncia suprema
do sistema jurdico, como protagonista da relao horizontal entre as ordens jurdicas e as
jurisdies existentes no territrio boliviano, atuando como centro de gravidade que permite a
existncia do pluralismo jurdico.
Deste modo possvel visualizar o sistema jurdico proposto no novo documento
poltico boliviano como sendo formado pela fragmentao em duas ordens jurdicas
perifricas referentes s comunidades nacionais (tanto indgena quanto ordinria),
funcionando operacionalmente de maneira no totalmente diferenciada, como sistemas
parcialmente autnomos de comunicao com base na aplicao do cdigo-diferena
lcito/ilcito segundo critrios e valores prprios de auto-referncia, processualizao e
normatividade, acopladas estruturalmente pela meta-unio em um sistema jurdico nico, cujo
centro consiste na sobreposio do rgo de controle e calibrao do Tribunal Constitucional
Plurinacional, o qual, por sua vez, composto por Magistrados advindos do exerccio da
jurisdio das duas ordens jurdicas diferentes em condies iguais de representatividade.
108

ALCOREZA, 2008, p.42

68
Em resumo, o sistema jurdico constitudo por dois crculos de auto-referncia
comunicacional jurdica que operam de maneira parcialmente autnoma tendo em vista que
esto acoplados entre si e a um meta-crculo comunicacional baseado no poder de deciso do
Tribunal Constitucional que a eles se sobrepe.
A disposio paritria do Tribunal antes de tudo um estmulo para o
desenvolvimento de uma relao dialgica entre as duas ordens jurdicas pertencentes s
comunidades nacionais acerca das questes constitucionais que envolvem o meta-cculo
comunicacional de coordenao e calibrao sistmicas, permitindo que a Constituio no
seja um fenmeno absolutamente esttico e preso ao texto do documento poltico, mas que
seja um movimento dinmico e interpretativo, por meio do qual a sociedade no constituda,
mas est sendo constituda.
A Constituio da Bolvia passa a ser um movimento de construo recproca e
permanente das estruturas do Estado com base no dilogo constitucional de valores sob o
prisma da plurinacionalidade. A plurinacionalidade e o dilogo intercultural formam o que se
pode considerar princpio-matriz constitucional que permeia todo o sistema jurdico boliviano.
Os grandes conflitos entre os valores existentes nas diferentes comunidades que formam a
sociedade boliviana sero objeto, em ltima instncia, do debate protagonizado pelo Tribunal
Constitucional formado pelas ordens jurdicas em p de igualdade. Para que este debate seja
proveitoso, no possvel que os magistrados e intrpretes adotem uma posio intolerante de
valorizao de suas prprias manifestaes culturais em carter universal. Devem partir de
uma epistemologia fundada na pluralidade de manifestaes do fenmeno jurdico e na
vontade de aprender com o outro.
necessrio ento a adoo de uma relao pedaggica peculiar, que permita
tomar os valores em conflito intercultural potencial, como no caso do respeito ao direito
vida, como temas geradores que impulsionem o dilogo. Apenas com a humildade de cada um
dos magistrados do tribunal constitucional ser possvel que a Bolvia constitucionalize-se por
meio de um aprendizado recproco e da construo conjunta de valores com base no consenso
que se obtm pelo dissenso axiolgico presente nas comunidades nacionais.
Os direitos e garantias presentes no texto constitucional funcionam como uma
codificao da realidade. O que importa aos intrpretes constitucionais descodificar os
direitos fundamentais garantidos pelo Estado por meio de uma relao dialgica que permita a
ambas as ordens jurdicas expor a sua experincia acumulada acerca daquele valor
consagrado.

69
Assim, ser possvel que cada ordem jurdica eduque-se com base na apreenso
valorativa da outra, luz da maneira culturalmente diferente que o outro lida com o mesmo
valor, ou com um valor anlogo, e assim, buscar constituir um novo valor que contemple as
vises de mundo diferentes, consagradas pelas expectativas congruentemente generalizadas
de cada uma das ordens jurdicas, a fim de que, em ltima anlise, tornem-se expectativas
generalizadas de toda a sociedade na construo de um consenso contemplativo que respeite a
autonomia e o dissenso valorativo essencial de cada comunidade.
Esse movimento de construo constitucional permanente e dialgica que permite
o aprendizado mtuo entre as comunidades que pode garantir uma Constituio
verdadeiramente democrtica, e um aparato burocrtico com maior capacidade de apreenso
dos fenmenos jurdicos e polticos, mais capaz de absorver a ultra-complexidade do
ambiente social.
claro que a mera previso no texto constitucional da existncia de um tribunal
paritrio para atuar como protagonista na relao entre as duas ordens jurdicas distintas no
suficiente para garantir que essa relao se d de fato simetricamente de maneira a evitar a
sobreposio de uma ordem jurdica em relao outra. A concretizao desta previso
depender de se na prtica o Tribunal Constitucional Plurinacional poder transcender as
relaes de subintegrao sistmica percebidas pelas comunidades indgenas ao longo dos
sculos no continente latino-americano.
Se mesmo com a nova ordem constitucional em vigor na Bolvia as relaes de
incluso/excluso ou as relaes de ter/no-ter continuarem a ser determinantes para a
apreciao do sistema jurdico, no ser possvel verificar satisfatoriamente o desempenho do
tribunal plurinacional109.
Alm disso, ser preciso elaborar um mtodo para a realizao da
constitucionalizao recproca das ordens jurdicas no seio dos dilogos interculturais
protagonizados pelos magistrados do Tribunal. Este mtodo de relao e conversao
constitucional a proposta contida no captulo seguinte.

109

NEVES, 2009, p. 69.

70

3. PROPOSTA PARA A RELAO CONSTITUCIONAL

ENTRE AS ORDENS JURDICAS INDGENAS E O DIREITO ESTATAL
NA AMRICA LATINA
At o momento tomou-se como ponto de partida o conceito de pluralismo jurdico
para buscar compreender a relao entre duas ordens jurdicas sob a gide de um mesmo
Estado. Procurou-se identificar no modelo adotado pelo recente movimento constitucional
boliviano uma forma de relacionamento entre uma ordem jurdica local, referente s
comunidades indgenas, e a ordem jurdica estatal.
Porm, o que se observa do exemplo boliviano que a mera constatao do
pluralismo jurdico e o embate ideolgico entre monismo/pluralismo no mbito dos sistemas
sociais de comunicao no apresenta uma soluo satisfatria para os problemas que
emergem nas relaes sociais interculturais.
preciso ir alm das meras constataes de diferena nas manifestaes culturais
da sociedade, da mera constatao da existncia de uma ordem jurdica prpria das
comunidades indgenas. Deve-se buscar compreender a contribuio de cada comunidade
diferenciada na construo das estruturas sociais comuns. preciso transcender as
concepes hirtas de pluralismo jurdico e de sociedade multicultural para entender qual o
papel da Constituio do Estado na relao entre as diferentes comunidades que a compem.
A pluralidade de manifestaes jurdicas e culturais que se opera na modernidade
no pode mais ser contemplada de maneira esttica pelo jurista. Quem estuda o fenmeno
jurdico na ps-modernidade tem de encar-lo sob o prisma de uma dinmica inerente, de um
movimento constante de construo de novas expectativas normativas por meio de
interpenetraes recprocas dos outros sistemas parciais de comunicao.
Nesse aspecto, a teoria dos sistemas pode contribuir somente como um referencial
terico inaugural, pois como j foi abordado no primeiro captulo, no mbito da Amrica
Latina a autopoiese dos sistemas sociais ocorre apenas excepcionalmente enquanto que
alopoiese a regra. Dessa forma, para o estudo da relao entre ordens jurdicas presentes
nesse contexto deve-se aprimorar a noo de acoplamento estrutural que pode no ser
suficiente para compreender as influncias e interpenetraes realizadas pelos sub-sistemas
jurdicos fragmentados.

71
Assim, h que se levar em considerao a proposta de Marcelo Neves, acerca do
transconstitucionalismo como uma nova maneira de pensar a relao entre ordens jurdicas
estatais e ordens jurdicas locais extra-estatais110, principalmente no que tange ao
aprimoramento do conceito de acoplamento estrutural de Niklas Luhmann luz do conceito
de razo transversal111 proposto por Wolfgang Welsh. Da interao entre esses dois
referenciais tericos, Marcelo Neves apresenta a noo de pontes de transio112 entre como
elemento-chave para o surgimento de uma relao contnua de influncia recproca
estruturada e aprendizado mtuo entre sistemas comunicacionais diferenciados. ao estudo
dessa nova proposta de convivncia sistmica entre ordens jurdicas distintas que este ltimo
captulo se dedica.
O primeiro passo para a compreenso do transconstitucionalismo e da
construo de pontes de transio na relao entre ordens jurdicas tem de ser um
compromisso do jurista com a superao da posio sectria no que diz respeito s diferentes
manifestaes culturais e jurdicas. O sectarismo no mais se justifica na epistemologia
jurdica da sociedade moderna hipercomplexa. A tolerncia e a alteridade devem ser a tnica
do pensamento e da tomada de decises para a estabilizao das expectativas sociais.
Aps, ser proposto um mtodo para o transconstitucionalismo sob o prisma da
teoria da ao dialgica, e da pedagogia libertadora de Paulo Freire113, a fim de que o conceito
se instrumentalize em uma nova maneira de lidar com a existncia da pluralidade de
manifestaes do fenmeno jurdico, permitindo o entrelaamento horizontal e o aprendizado
recproco entre as ordens jurdicas, para que se constitucionalizem em comunho por meio da
conversao constitucional114. preciso adotar uma pedagogia prpria para o dilogo
constitucional entre ordens jurdicas, principalmente no que diz respeito s ordens de
comunidades tradicionalmente subintegradas ao sistema social que so reconhecidas e
institucionalizadas paralelamente ordem jurdica ordinria do Estado, bem como no que diz
respeito s ordens jurdicas de Estados no constitucionais e antidemocrticos, os quais a
priori no estariam dispostos ao dilogo.
Como referencial de estrutura que permita a aplicao deste mtodo e conceito
apresentados anteriormente, ser levada em considerao a proposta do legislador constituinte

110

NEVES, 2009. p. 190.

WELSCH, 1998. p.25.
112
NEVES, 2009. p.37
113
FREIRE, 2005. p.191
114
NEVES, 2009, p.XVIII.
111

72
boliviano ao criar o Tribunal Constitucional Plurinacional para figurar como protagonista
fundamental da manuteno das pontes de transio entre a ordem jurdica indgena e a ordem
jurdica estatal, ressaltando-se o grande potencial deste rgo jurisdicional para criar uma
jurisprudncia fundada na racionalidade transversal, nos dilogos constitucionais de
construo estrutural conjunta e no aprendizado e intercmbio recproco de experincias
jurdicas acumuladas pelas diferentes comunidades nacionais para a soluo de problemas
sociais e jurdicos comuns.

3.1. Por uma superao da epistemologia monista-sectria: Os conceitos de

transculturalidade, razo transversal e transconstitucionalismo.

3.1.1 Identificao da epistemologia monista e sectria.

No h como desvincular monismo de sectarismo, pois todo monismo leva

invariavelmente ao antidilogo, incapacidade de observar o outro seno sob um olhar de
superioridade, impossibilitando o aprendizado mtuo, para o qual necessrio sempre o olhar
horizontal, pressuposto da capacidade de aprender com o diferente.
No nosso modo de entender, a epistemologia monista-sectria o grande entrave
na compreenso da complexidade jurdica da sociedade atual. Ela limita a capacidade de
apreenso dessa complexidade, fazendo com que se adote uma posio intolerante com
relao pluralidade e alteridade. Por ser uma perspectiva de valorizao da unidade
totalizante e universalizante de uma racionalidade parcial115, tem como principal objetivo a
afirmao do essencialmente relativo como invariavelmente absoluto, pois acredita que
permitir a influncia do que vem de fora, ou seja, permitir a influncia da racionalidade
parcial do outro, corresponde a uma necessria desvalorizao do que est dentro.
Adverte-se desde logo que impossvel compreender o Direito e a sociedade psmoderna em toda a sua complexidade de relaes partindo de um pressuposto uno e sectrio
de valores. A sociedade ps-moderna mundial e multicntrica116. Os sistemas parciais de
comunicao ao se auto-referenciarem por meio de seu cdigo-diferena prprio, pretendem
115

Racionalidade parcial deve ser entendida como a possibilidade de apreenso de um elemento cognoscvel do
ambiente por meio de sistemas (ou subsistemas) de comunicao diferenciados, cuja perspectiva limitada pela
aplicao do cdigo-diferena auto-referencial prprio do sistema.
116
Nesse sentido, NEVES, 2009. p.21.

73
cada qual figurar como ultima ratio, obstinando-se a querer fazer prevalecer a aplicao de
seu cdigo binrio sobre os demais. Os sistemas especializam-se e, diferenciando-se, buscam
totalizar-se em relao aos demais sistemas pretendendo ocupar a posio de maior destaque
para explicar os fenmenos do ambiente. Assim, a sociedade torna-se policontextural, pois h
uma pluralidade de discursos especializados com pretenso de universalizao e autosuficincia operacional e explicativa117.
Dessa forma, por exemplo, a economia pretende protagonizar a explicao dos
fenmenos sociais, sobrepondo-se aos discursos polticos, jurdicos e educacionais, buscando
uma auto-afirmao com relao aos discursos prprios do direito e da educao, exercendo
forte presso, oriunda da fora do sistema econmico no perodo da globalizao, para que o
cdigo diferena ter/no-ter e as racionalidades parciais de custo benefcio sobressaiam s
concluses advindas de outros sistemas de comunicao. Da mesma maneira, modernamente
a cincia busca ser a ultima ratio no fornecimento de respostas s angustias e dvidas
humanas, pretendendo sobrepor-se a qualquer custo sobre o discurso religioso ou metafsico.
Todavia, no possvel mais crer nesta auto-suficincia discursiva, tendo em vista
que cada sistema diferenciado de comunicao possui apenas uma racionalidade parcial. Cada
sistema parcial absorve a complexidade do ambiente de acordo com uma perspectiva limitada
de observao. Esta perspectiva limitada diz respeito ao cdigo binrio prprio de
comunicao. Destarte, o sistema jurdico sempre apreende a realidade por meio de uma
perspectiva que leva em conta o carter lcito/ilcito. A economia, por sua vez tem a
perspectiva limitada pelas relaes ter/no ter, e a poltica pelas relaes entre quem detm o
poder e quem exerce oposio ao poder.
Por exemplo: o economista tem uma viso acerca do contrato a qual, por sua vez,
diferencia-se da viso do jurista. O economista tem em mente a relao de custo benefcio, o
quanto se pode ganhar ou perder com o negcio. J o jurista est atento para todas as
possibilidades de adimplemento ou inadimplemento contratual, de como se pode fazer para
garantir o adimplemento da outra parte, mesmo que seja forado, de como se faz para evitar a
ocorrncia de vcios de consentimento das partes na consecuo do negcio e etc. Por esse
motivo o fenmeno contratual para a racionalidade parcial jurdica diferente do que
representa para a econmica.

117

NEVES, 2009. p.22.

74
Cada uma apreende o fenmeno de acordo com sua perspectiva limitada. O
economista geralmente acha o jurista impertinente no momento do fechamento de um
negcio, pois este fica a todo o momento alertando os agentes econmicos das inmeras
possibilidades de frustrao da execuo do contrato, o que causa desestmulo no momento
em que as partes mais desejam contratar e pode proporcionar um aumento do preo ou da
valorizao dos riscos inerentes ao negcio, antes desconsiderados. O jurista por sua vez,
acredita que o economista seja um inconseqente ao exaltar apenas as vantagens/desvantagens
econmicas sem levar em conta os efeitos de um possvel conflito entre os contratantes no
futuro.
Ou seja, cada sistema diferenciado de comunicao tem uma viso limitada e
parcial do ambiente, no podendo considerar-se auto-suficiente sob pena de jamais conseguir
compreender satisfatoriamente a complexidade social em sua inteireza. Para que isso acontea
preciso o entrelaamento de todas as perspectivas limitadas, uma unio estruturante e
holstica de todas as racionalidades parciais118. Se uma racionalidade parcial pretender
colocar-se em um patamar superior, deixando de levar em conta as perspectivas dos demais
sistemas diferenciados, torna-se intolerante e autista. Em sua pretenso de universalizao,
passa a reproduzir-se em um isolamento que a distancia da compreenso do ambiente.
As racionalidades parciais, sejam elas jurdicas, polticas ou econmicas, no
podem ter a cobia de a todo o momento querer unificar exclusivamente a mltiplas
expectativas sociais119 - cognitivas ou normativas - em totalidades, confeccionando categorias
hipotticas universais, e desconsiderando sua limitao essencial de perspectiva120.
A pretenso de auto-suficincia de uma racionalidade parcial um grande
problema de ordem epistemolgica, pois inevitavelmente evolui para o surgimento de
posies monistas e sectrias. Isso provoca um bloqueio essencial no desenvolvimento de um
ambiente de dissenso democrtico. O dissenso fica prejudicado pois o monista-sectrio no
est disposto a contemplar a experincia acumulada por outra racionalidade parcial acerca do

118

CAPRA, 2006, p 259. Holstico refere-se ao equilbrio dinmico entre tendncias auto-afirmativas e
integrativas no processo biolgico subjacente de auto-organizao de estruturas em mltiplos nveis nos
organismos biolgicos. Em cada nvel estrutural os holons atuam como interfaces, ou seja, como pontes de
revezamento entre os vrios subsistemas orgnicos. Importando este conceito das cincias biolgicas, conclui-se
que para uma melhor apreenso do ambiente social necessrio que se estabeleam pontes de revezamento
holsticas entre as diferentes racionalidades parciais.
119
WELSCH, 1998, pp. 25. Fala exatamente da pretenso de exclusividade de certas perspectivas limitas de
racionalidade, que no obstante tenham apreenso racional limitada, frequentemente possuem uma ilimitada
auto-confiana.
120
Nesse sentido, NEVES, 2009, p.22.

75
mesmo fenmeno por ele observado, e por esse motivo, no colabora na busca de um
consenso, mas pretende fazer valer sua perspectiva particular em relao a todas as demais,
atribuindo a ela o carter de compreenso universal do fenmeno, para a qual no admite
mitigaes.
A pretenso universalizante deste tipo de pensamento, que em seu fanatismo no
capaz de admitir a limitao de perspectiva na compreenso da realidade, que se obstina a
delimitar rigidamente onde termina o ego de uma racionalidade parcial, e se inicia o alter, s
chega a concluses restringidas, provincianas, e, atualmente, contenta-se a profetizar seus
prprios fracassos de abrangncia explicativa. Por no conseguir compreender e lidar com as
diferenas de perspectiva, tendo em vista sua inexperincia dialgica e democrtica, a
epistemologia monista cria toda uma esfera fatalista em torno de um mundo com problemas
de difcil ou impossvel soluo, ostentando crises insuperveis nos mais variados campos do
conhecimento humano (direito, economia, educao e etc.), o que, a bem da verdade, consiste
numa retroalimentao de seus pressupostos filosficos ineficientes.
Esse universo fatalista e desesperanoso com relao aos problemas da psmodernidade nada mais do que reflexo do erro de perspectiva na apreenso da
complexidade social, porque as racionalidades parciais desenvolvem-se sobre o mito
presunoso da auto-suficincia. Abdicam da troca de experincias acumuladas por outras
racionalidades parciais, as quais consideram inferiores ou ineficientes para explicar os
fenmenos do ambiente.
Assim, isolam-se na crena equivocada de que suas respostas contemplam
qualquer dvida ou conflito que possa surgir na sociedade. J se tornam defensoras da
unidade universal de seus prprios atos de comunicao diferenciados, enfatizando a clausura
operacional do sistema parcial, esquecendo-se de sua necessria abertura cognitiva para o
ambiente, como condio intrnseca para o prprio fechamento. Tornam-se ento perspectivas
monistas e sectrias de valorizao exclusiva de ego em detrimento de alter.
Por monista deve-se entender esta concepo que defende a unidade pura e
simples da racionalidade parcial de um sistema comunicacional diferenciado como autosuficiente, desconsiderando a super-complexidade da sociedade ps-moderna. O termo
sectria empregado no sentido que lhe d Paulo Freire: (...) a sectarizao tem uma matriz
preponderantemente emocional e acrtica. arrogante, antidialgica e por isso
anticomunicativa. (...) O sectrio nada cria porque no ama. No respeita a opo dos outros.
Pretende a todos impor a sua, que no opo, mas fanatismo. Da a inclinao do sectrio ao

76
ativismo, que ao sem vigilncia da reflexo. Da seu gosto pela sloganizao, que
dificilmente ultrapassa a esfera dos mitos e, por isso mesmo, morrendo nas meias verdades,
nutre-se do puramente relativo que atribui valor de absoluto121
O pensar e o agir do jurista na ps-modernidade no pode mais comungar dessa
perspectiva falaciosa. Enquanto a epistemologia unitarista, monista, sectria e antidialgica
for a base para a compreenso de fenmenos sociais em conflito, de fato o desenvolvimento
complexo da sociedade estar sempre muito distante da possibilidade de compreenso e
reflexo dos indivduos, os problemas restaro sem uma resposta contemplativa e as
expectativas estaro longe de ser estabilizadas de maneira efetiva.
O entendimento da complexidade social por meio dos sistemas parciais de
comunicao deve iniciar-se por uma relao linear e horizontal para com o outro, que me
diferente. Ego e Alter no devem jamais se sobrepor. Sua relao fundada basicamente na
comunicao, e o pressuposto dessa relao de comunicao no pode ser hierrquico. Deve
ser horizontal. Isto implica uma observao mtua, que se permeia pelo dilogo e pelo
aprendizado recproco entre as racionalidades parciais que leva construo conjunta de
concluses para problemas comuns.
Se ego tenta simplesmente sobrepor seus valores e sua razo parcial a alter, ou
ainda, se se recusa a meramente observar os valores de que alter comunga, recusa-se ao
dilogo porque se considera superior, como se os valores e a racionalidade de alter fossem
inferiores e no merecessem maiores consideraes.
Nesse caso ocorrer sempre um distanciamento, um bloqueio recproco de
comunicao que destri as possibilidades de aprendizado mtuo, abrindo caminho para uma
relao de dominao, que cedo ou tarde implicar o uso da violncia. A imposio de valores
e de expectativas sobre o outro, negando-lhe o direito de construir por si mesmo seus prprios
valores e expectativas uma enorme violncia.
Assim sendo, de nada adianta afirmar, por exemplo, a unidade e superioridade de
uma ordem jurdica em relao outra, ou em relao a todo o direito internacional. Isso
apenas denota a inexperincia dialgica e democrtica daquela comunidade, a qual, de
maneira intolerante, pretende fazer prevalecer seu modo particular de enxergar a realidade e
os problemas que cercam as relaes humanas, impondo uma mera racionalidade parcial, de
perspectiva essencialmente limitada, como valor universal inquestionvel.
121

FREIRE, 2006. p.59.

77
Infelizmente, a retrica dos direitos humanos muito tem servido ultimamente para
a cristalizao de valores unitrios e universalizantes. O apelo democracia e ao respeito aos
direitos humanos tem sido utilizado como critrio de distino de qualidade entre uma e outra
ordem jurdica existente, justificando a imposio desses valores por meio da fora, como se
fosse possvel "impor", de cima pra baixo, os valores da democracia e dos direitos humanos.
As racionalidades parciais de certas ordens jurdicas, como as ordens indgenas da
Amrica Latina, acerca de valores fundamentais como o direito vida, liberdade e
propriedade, construda ao longo dos anos pelo acmulo de experincia consuetudinria, pela
generalizao congruente de expectativas normativas das diferentes comunidades originrias,
tm sido desconsideradas por setores mais conservadores da sociedade que se utilizam da
retrica dos direitos humanos para argumentar pelo no reconhecimento do pluralismo
jurdico e pelo no reconhecimento da jurisdio especial indgena nesses Estados da Amrica
Latina.
Este discurso intolerante das elites latino-americanas reforado pelo papel
desempenhado por certas lideranas polticas e econmicas que surgem no cenrio
internacional como defensoras da democracia e dos direitos humanos, as quais se atribuem o
papel de impor militarmente esses valores s ordens jurdicas que no os respeitam, como se a
prpria concepo de democracia e direitos humanos dessas lideranas no fosse ela mesma
uma mera racionalidade parcial, uma perspectiva limitada, que ao invs de ser imposta
deveria ser dialogada e construda horizontalmente com o restante das demais ordens jurdicas
do mundo.
Ao contrrio do que pode imaginar o leitor mais cauteloso, a alternativa que aqui
se prope no ingnua. No se nega que h ordens jurdicas que no se constituram com
base em um referencial democrtico. No se nega que existam ordens jurdicas que no
respeitam e no comungam os valores dos direitos humanos. Pelo contrrio. H de fato ordens
jurdicas que negam veementemente qualquer desses valores de liberdade, igualdade e
solidariedade, e no esto sequer dispostas ao dilogo constitucional. Mas para essas
comunidades, a despeito do que se pode conceber preliminarmente, que a relao horizontal e
o aprendizado mtuo por meio do entrelaamento de experincias constitucionais torna-se
mais imprescindvel.
O que se nega veementemente nesta oportunidade a imposio unilateral dos
valores democrticos s sociedades antidemocrticas, como se se tratassem de comunidades
essencialmente inferiores jurdica e politicamente, como se devessem ser desconsideradas a

78
autonomia, os valores e o modo com a racionalidade parcial dessas comunidades
antidemocrticas percebem os fenmenos culturais e sociais.
preciso que a comunidade antidemocrtica perceba, por sua prpria autonomia,
a importncia da democracia e dos direitos humanos, e julgue com base em seu prprio
referencial axiolgico se comungar destes novos valores relevante para a construo de
novas bases para o desenvolvimento das estruturas comunitrias. O que no pode acontecer
que a democracia e os direitos humanos sejam unilateralmente depositados sobre ordens
jurdicas tradicionalmente totalitrias e de inclinao ao Estado de polcia, violncia e
opresso. Deve haver um dilogo constitucional ainda mais cuidadoso com essas
comunidades, h que se consolidar o estabelecimento de uma relao horizontal ainda mais
cautelosa por parte das demais ordens jurdicas democrticas mundiais, para que ajudem as
ordens

antidemocrticas

ou

anti-constitucionais

democratizarem-se

constitucionalizarem-se autonomamente.
A ausncia de dilogo constitucional denota a incapacidade de certas lideranas
polticas e econmicas em ajudar as ordens jurdicas antidemocrticas existentes atualmente a
democratizarem-se. As comunidades que no possuem referencial democrtico, que no
respeitam a vida, a liberdade e a dignidade humana devem ser ajudadas a educar-se
constitucionalmente com base na construo de valores democrticos que surjam de seu
interior, que representem o consenso emergente de um dissenso essencial da sociedade.
Esta educao constitucional de democratizao no pode jamais ser uma
educao depositria de valores pr-determinados pela ordem jurdica educadora, em que,
assimetricamente, a ordem jurdica democrtica desconsidere a experincia social e
comunitria acumulada pela ordem jurdica interlocutora que est em processo de
transformao. Deve ser uma educao dialgica, desveladora do ambiente comunitrio e das
respectivas expectativas sociais, que respeita a autonomia das comunidades antidemocrticas
em realizarem sua auto-composio estrutural e normativa com base em seus prprios
referenciais axiolgicos, em uma relao na qual ordens jurdicas sejam educadoras e
educandas entre si, inobstante o fato de serem ordens jurdicas culturalmente diferentes. H
que se elaborar uma pedagogia prpria para as relaes de aprendizado mtuo entre ordens
jurdicas.
As comunidades antidemocrticas tm uma viso limitada acerca da democracia e
dos direitos humanos, justamente porque tradicionalmente esto expostas a relaes de
opresso. No esto acostumadas a buscar consensos. No se sentem capazes de faz-lo por si

79
mesmas, e tm dificuldades em lidar com o dissenso, pois o referencial que possuem no de
respeito mtuo s divergncias de opinio, mas de imposio intolerante de uma ultima ratio
mediante o uso da fora. Estas comunidades esto imersas no ativismo de reproduo das
relaes de opresso, tendo nos regimes polticos repressivos o seu testemunho de
organizao da vida social122.
O que comprova esta realidade o fato de no serem raras as vezes em que
ocorrendo uma revoluo contra um regime ditatorial que dominava uma comunidade
antidemocrtica, instaurar-se uma nova ditadura ainda mais dura que a anterior, a qual ir se
destinar contrariamente ao grupo que exercera anteriormente a dominao poltica. Isso
ocorre porque no inconsciente coletivo desta comunidade esto imersas as relaes de
opresso. A parcela oprimida da populao internaliza o opressor, hospedando-o, e passa a
adot-lo como uma referncia, a qual ir reproduzir na primeira oportunidade que tiver de
tomar o poder123. O que ocorre nesses casos no uma verdadeira revoluo, pois a
comunidade de fato no se libertou das relaes de opresso. Houve apenas uma inverso de
plos da relao assimtrica de dominao. O sectarismo e a perspectiva limitada de
apreenso da complexidade social permanecem nos regimes que vo se sucedendo sem que a
comunidade antidemocrtica tenha a oportunidade de refletir acerca de seu prprio destino124.
Por esse motivo, de nada adiantar a imposio unilateral e depositria da
democracia e do respeito aos direitos humanos sobre estas comunidades sem que lhes seja
dada a oportunidade de construir autonomamente um referencial democrtico prprio, pois,
caso contrrio, esta experincia no passar de mais uma imposio opressora e violenta a que
se submetero os indivduos que a ela pertencem. E o que ainda mais delicado, que se a
democratizao vier a tornar-se uma experincia frustrante para estas comunidades, h o
122

FREIRE, 2008, p.35.

FREIRE, 2008, p. 36. Paulo FREIRE ao tratar da situao de opresso diz que o oprimido um ser dual, que tem
em si tanto sua conscincia prpria quanto a do opressor hospedado, que faz com que reproduza as relaes de
opresso por enxergar no opressor seu testemunho de homem.
124
H exemplos como estes que se repetem na quase totalidade de relaes de opresso do mundo. No Brasil,
por exemplo, durante o perodo de escravido os escravos libertos, ou que atuavam como capatazes dos donos
das fazendas, tornavam-se, freqentemente senhores ainda mais severos com seus semelhantes, agindo com
ainda mais dureza e violncia contra os indivduos que ainda se encontravam na condio de escravos. Isso
reflete o quanto a relao de opresso capaz de violentar a condio humana por representar uma afronta vital
dignidade. O Oprimido imerso na relao de opresso tem o opressor como uma referncia e paradoxalmente
admira o opressor por este ser seu testemunho de humanidade. Quando supera a condio de oprimido sem a
conscincia desta mudana, passa a reproduzir as relaes de opresso com ainda mais afinco, para se tornar
cada vez mais parecido com o referencial valorativo que lhe foi imposto violentamente. H exemplos disso at
mesmo na literatura nacional, como a passagem do escravo Prudncio em As memrias pstumas de Brs
Cubas, obra de Machado de Assis. Brs Cubas, ao encontrar-se com Prudncio que havia sido seu escravo na
infncia, surpreende-se com o fato de Prudncio, agora liberto, tratar pior e ainda mais violentamente os prprios
escravos, mesmo tendo sofrido a mesma violncia no passado.
123

80
grande risco de permanecerem ainda mais avessas e reticentes possibilidade de
transformao, aos referenciais democrticos. O Estado constitucional e a democracia no
devem ser concebidos para estas comunidades, mas devem ser construdos com elas. Elas tm
de ser sujeito do processo de transformao e democratizao e no meros objetos, como
pretendem as intervenes militares de certas potncias mundiais.
Assim, cumpre concluir que em hiptese alguma possvel que se imponha
unilateralmente a democracia, muito menos se obrigue a respeitar os direitos humanos.
necessrio uma conversao constitucional que respeite a autonomia da comunidade
antidemocrtica na construo de seus prprios valores constitucionais. Esta conversao
constitucional deve ser mediatizada pelo aprendizado recproco em comunho com o restante
das outras ordens jurdicas existentes no mundo, as quais por sua vez, devem estimular a autocomposio dos valores democrticos e constitucionais no seio das comunidades que no
comungam destes valores por meio do dilogo. Para isso h que se estabelecer um mtodo.
Uma pedagogia prpria que oriente as relaes de aprendizado e entrelaamento de valores,
expectativas, normas jurdicas, estruturas, manifestaes culturais e etc.

3.1.2 Transculturalidade, razo transversal e transconstitucionalismo.

Para melhor representar a conversao constitucional e a construo conjunta e

dinmica das estruturas sociais comuns, deve ser superada tambm a concepo de cultura
que identifica em cada comunidade nacional diferente uma esfera prpria e homognea de
manifestao cultural. As diferentes comunidades nacionais ao buscarem superar o sectarismo
para iniciar dilogo j no podem querer isolar-se como se fossem ilhas de cultura. Ao
permitirem-se aprender com a experincia do outro, as comunidades e as diferentes ordens
jurdicas devem ser capazes de reconhecer o quanto do outro j fundamental para a
reproduo interna de seus atos prprios de comunicao.
O carter plurinacional do Estado boliviano procura exatamente ir alm da
formao de um Estado multicultural, que por sua vez seria uma soma de esferas culturais
isoladas as quais tm o interesse de coexistir em um mesmo territrio e sob o mesmo aparato
burocrtico. Essa idia sugere que o isolamento das comunidades a regra e o compromisso
multicultural do Estado garantir que as relaes espordicas entre as diferentes esferas de
cultura no seja traumtico, evitando conflito entre mundos diferentes que no se misturam.

81
Essa concepo de culturas meramente conviventes e separadas por uma linha
tnue entre coexistncia harmoniosa e potencial conflito tnico no representa mais as
necessidades do Estado Plurinacional. As comunidades nacionais no esto isoladas em
esferas autmatas de cultura e comunicao, mas interligadas, entrelaadas e misturadas em
uma relao dinmica de mtua interferncia e de influncia recproca.
Nesse aspecto, tem de se reconhecer que as manifestaes culturais do outro j
so determinantes para o desenvolvimento da minha cultura prpria. Destarte, j no h
uma diferena to clara onde termina o que do outro e se inicia o que prprio. No h
mais fronteiras capazes de separar claramente as esferas cultuais homogneas de um Estado
multicultural. Ento, tem de se evoluir a idia de relao intercultural, ou multicultural, que
parte do pressuposto da diferena intrnseca, do conflito essencial entre as diferentes
comunidades nacionais, para o que Wolfgang Welsh chamou de transculturalidade125.
Na transculturalidade h uma mistura complexa de vises de mundo diferentes,
um entrelaamento de experincias acumuladas por mltiplas comunidades nacionais e que
vo determinando uma complementaridade entre racionalidades parciais prprias e as
racionalidades parciais do outro. Isso faz com que se ampliem as possibilidades de surgimento
de afinidades psquicas e espirituais entre um grupo de indivduos que transcende os limites
de uma nica comunidade determinada. As racionalidades parciais dos sistemas de
comunicao das comunidades nacionais passam a tomar conscincia de serem racionalidades
inconclusas, de que no so auto-suficientes para se referirem aos estmulos do ambiente.
Assim, passam a compor uma gama de racionalidades transversais126, que
buscam a compreenso do ambiente por uma juno de perspectivas diferentes, diminuindo
assim a possibilidade de contingncia e o risco inerente de cognio superficial das interaes
sistmicas. A transculturalidade uma primeira manifestao da leitura do mundo em
comunho com o referencial do outro. um reajuste de foco. Significa um primeiro passo
para a construo conjunta de uma lente comum para a observao da realidade, ampliando as
possibilidades dimensionais de compreenso em uma somatria de perspectivas limitadas,
mas complementares.

125

(...)The concept of transculturality sketches a different picture of the relation between cultures. Not one of
isolation and of conflict, but one of entanglement, intermixing and commonness. It promotes not separation, but
exchange and interaction. If the diagnosis given applies to some extent, then tasks of the future - in political and
social, scientific and educational, artistic and design-related respects - ought only to be solvable through a
decisive turn towards this transculturality. WELSH, 1999. p.198.
126
NEVES, 2009, p. 37.

82
Segundo Welsch, a razo sempre possui a faculdade de fazer transies127. Ocorre
que com o aumento da complexidade social esta caracterstica da razo passa a orientar uma
nova concepo de racionalidade, uma racionalidade que no parte de um referente individual
superior, de um ponto de vista anterior e sobreposto, mas uma razo que transita
horizontalmente entre as formas de racionalidade diferentes128. O esforo racional da psmodernidade est em fazer transies entre as diferentes racionalidades que contemplam os
fenmenos do mundo da vida.
Destarte, conclui ser esta forma de razo o que ele designou de razo
transversal. A razo transversal o elemento da razo que lhe permite a faculdade de fazer
transies entre diferentes formas de racionalidade, entre diferentes leituras do mundo
realizadas por outras perspectivas de um mesmo objeto cognoscvel129. Somente assim seria
possvel a compreenso do estado de desordem proporcionado pela grande complexidade da
sociedade moderna. Em meio ao aparente estado de desordem estabelecido pelas mltiplas
formas de racionalidade existentes, a razo transversal surge para estabelecer transies entre
as racionalidades parciais. Para buscar uma orientao em meio ao estado de desordem130.
No propriamente para a busca de um consenso, ou de uma supra-racionalidade que se
sobreponha hierarquicamente s racionalidades parciais, mas para que conscientes de sua
inerente inconcluso, as racionalidades parciais busquem complementar sua contemplao da
realidade por meio de um entrelaamento construtivo com a perspectiva do outro.
esta concepo de razo transversal que Marcelo Neves utiliza para aprimorar o
conceito de acoplamento estrutural da teoria dos sistemas. Como salientado anteriormente, o
acoplamento estrutural serve para lidar com as influncias recprocas entre os diferentes
sistemas parciais de comunicao, permitindo que essas influncias se dem de maneira
duradoura sem interferir no processo de filtragem, proporcionando uma liga entre as
estruturas sistmicas sem que cada sistema parcial perca sua autonomia131. Nesse caso, o
acoplamento estrutural atuaria como um filtro de influncias intersistmicas para garantir a
127

WELSCH, 1998, p. 25.

WELSCH, 1998, p. 25.
129
(...) the axis of reason rotates from verticality to horizontality. Reason becomes a faculty of transitions. It
does not contemplate from a lofty viewpoint, but passes between the forms of rationality. This is a consequence
of its status of purity, since it is just as pure reason that it cannot begin with the possession of contents, but must
operate processually. All reason's activities take place in transitions. These form the proprium and the central
activity of reason. Reason is thus transformed from a static and principle-oriented faculty into a dynamic and
intermediary faculty. In view of this transitional character, I designate the form of reason thus outlined
"transversal reason". (WELSCH, 1998, p. 26).
130
WELSCH, 1998, p. 26.
131
NEVES, 2009, p.31.
128

83
autonomia dos sistemas. Porm, os acoplamentos estruturais ao permitirem a observao
mtua entre os sistemas diferenciados, colocam disposio do sistema receptor uma
complexidade desestruturada a qual ele no capaz de compreender integralmente por conta
prpria.
O conceito de razo transversal adiciona um aspecto importante ao acoplamento
estrutural, que a idia de que as racionalidades transversais parciais dos respectivos sistemas
em observao desenvolvem pontes de transio que servem para o intercmbio e o
aprendizado recproco132. Dessa forma os sistemas de comunicao diferenciados ao
entrelaarem-se em pontes de transio partilham de suas racionalidades parciais e
compartilham por meio de uma racionalidade transversal experincias sistmicas acumuladas,
colocando disposio do sistema receptor de informaes uma complexidade preordenada,
que facilita a compreenso133. Destarte, os sistemas interlocutores so capazes de no apenas
observar-se mutuamente, mas de compartilhar dimenses cognitivas.
Nesse aspecto, por exemplo, a Constituio do Estado deixa de ser apenas um
acoplamento estrutural entre poltica e direito, para passar a ser tambm o estabelecimento de
pontes de transio entre a racionalidade parcial do sistema poltico e a racionalidade parcial
do sistema jurdico, proporcionando o aprendizado recproco entre as dimenses de
perspectiva dos

sistemas

diferenciados,

contribuindo

para que

possam

construir

conjuntamente uma resposta aos estmulos do ambiente complexo. Este o papel da

constituio transversal134. Estabelecer no apenas os limites entre os dois sistemas, mas
atuar como palco de uma relao dinmica e duradoura de aprendizado mtuo e de troca de
experincias entre poltica e direito.
Fixadas estas premissas e tomando o aprimoramento do conceito de acoplamento
estrutural luz da racionalidade transversal, importante ressaltar como se observa o
fenmeno do estabelecimento de pontes de transio no sistema jurdico, principalmente no
que diz respeito ao relacionamento entre ordens jurdicas diversas. Pois como j foi salientado
anteriormente, o direito j no est mais vinculado estritamente aos limites territoriais do
Estado nacional, podendo ser identificadas ordens jurdicas no plano internacional,
transnacional, bem como no caso de manifestaes de pluralismo jurdico, em que o sistema
jurdico de um mesmo Estado fragmenta-se internamente, apresentando duas ordens jurdicas

132

NEVES, 2009, p.43.

NEVES, 2009, p.43.
134
NEVES, 2009, p.55
133

84
semi-autnomas, conviventes sob o mesmo aparato burocrtico estatal. Nesse caso, possvel
dizer que h mais de uma ordem jurdica com pretenso de aplicar o cdigo binrio prprio do
direito.
Para tratar desde aspecto do relacionamento entre diferentes ordens jurdicas que
transcendem o mbito do Estado nacional, Marcelo Neves desenvolveu a noo de
transconstitucionalismo135. H uma pluralidade de ordens jurdicas que se apresentam na
sociedade mundial, e cada qual se manifesta com a pretenso de controlar a aplicao do
cdigo diferena lcito/ilcito. Cada uma dessas ordens possui uma racionalidade parcial
acerca do fenmeno jurdico que corresponde aos valores culturais respectivos das
comunidades a que se referem. Na medida em que surgem conflitos complexos e de grandes
propores, os quais geram efeitos em mais de uma dessas ordens jurdicas surge o impasse
de como este conflito deve ser resolvido. Se as ordens jurdicas adotarem posies
intolerantes, acreditando serem auto-suficientes para lidar com o problema, e desconsiderando
a racionalidade parcial das demais ordens jurdicas envolvidas, h o risco de que o conflito
no seja satisfatoriamente resolvido, deixando o sistema jurdico de cumprir seu papel de
estabilizar as expectativas sociais.
O transconstitucionalismo uma proposta de superao da epistemologia
monista-sectria no relacionamento entre ordens jurdicas. De nada adianta a identificao de
conflitos que envolvem mais de uma ordem jurdica constitucional em torno de problemas
referentes aos direitos humanos ou aos limites do exerccio do poder, se as ordens jurdicas
atingidas pelos efeitos dos conflitos acreditarem ser auto-suficientes para apresentar uma
soluo. Deve ser estabelecida uma conversao constitucional por meio do entrelaamento
em pontes de transio para que as ordens jurdicas envolvidas possam compartilhar das
experincias jurdicas cognitivas e normativas entre si na soluo conjunta do conflito. Para
isso no podem furtar-se ao dilogo, humildade e ao respeito alteridade, vontade de
aprender com as solues encontradas pelo outro. Nesse caso, o entrelaamento constitucional
vai alm de uma mera abertura cognitiva entre as ordens jurdicas, mas perfaz tambm uma
abertura normativa entre elas, permitindo que ambas compartilhem dos elementos jurdicos
utilizados pela experincia acumulada da outra.
Por esse motivo no podem ser mais aceitas no contexto da ps-modernidade
concepes de valorizao cega do direito estatal como ultima ratio de deciso jurdica sob

135

NEVES, 2009, p.101.

85
pena de ferir a soberania do estado, bem como no se pode tambm afirmar a primazia do
direito internacional, ou do direito das ordens jurdicas locais, na defesa de um pluralismo
jurdico que permanece na superficialidade da identificao do conflito e do eterno impasse
em apresentar uma soluo. Enquanto os juristas se debruam na tarefa pica de afirmar qual
das ordens jurdicas deve deter a primazia para aplicao do cdigo lcito/ilcito para um
determinado caso concreto, se a ordem jurdica do Estado, ou a ordem jurdica internacional,
ou por outro lado a ordem jurdica indgena, melhor seria que direcionassem seus esforos no
estudo de como complementar as racionalidades parciais de cada uma das ordens jurdicas
envolvidas, entrelaando-as para que ao comungarem das experincias jurdicas acumuladas
entre si, possam produzir conjuntamente uma deciso mais satisfatria para o problema,
instaurando pontes de transio que permitam o aprendizado recproco, que por sua vez pode
servir para evitar que novos conflitos semelhantes surjam no futuro.
O transconstitucionalismo entre ordens jurdicas apresenta-se ento como uma
superao da velha dicotomia monismo/pluralismo. Como afirma Marcelo NEVES:
O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem jurdica ou um tipo
determinado de ordem como ponto de partida ou ultima ratio. Rejeita tanto o
estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o transnacionalismo e
o localismo como espao de soluo privilegiado dos problemas constitucionais.
Aponta, antes, para a necessidade de construo de pontes de transio, da
promoo de conversaes constitucionais, do fortalecimento de entrelaamentos
constitucionais entre as diversas ordens jurdicas: estatais, internacionais,
transnacionais, supranacionais e locais. O modelo transconstitucional rompe com o
dilema monismo/pluralismo. A pluralidade de ordens jurdicas implica a
perspectiva do transconstitucionalismo, a relao complementar entre identidade e
alteridade.(...) 136.

No contexto da modernidade perifrica da Amrica Latina e sua inerente

complexidade desestruturada de cdigos jurdicos sociais, o transconstitucionalismo pode ser
concebido como um tipo ideal de relao entre as ordens jurdicas indgenas e as ordens
jurdicas dos Estados nacionais. Um modelo-guia para servir de perspectiva a ser alcanada
com o desenvolvimento da relao constitucional entre ordens jurdicas. Deve-se superar a
noo de pluralismo jurdico pela carga valorativa de separatismo, isolamento e conflito
tnico potencial que ela traz. A busca pelo reconhecimento das ordens jurdicas extra-estatais
no interior do territrio nacional no tem de ser encarada como afirmao e valorizao do
dissenso essencial da sociedade, mas da procura incessante pelo consenso na soluo dos
conflitos sociais comuns.

136

NEVES, 2009, p. XVIII.

86

3.2. O transconstitucionalismo entre ordens jurdicas presentes em um

mesmo Estado.

No que mais interessa a este trabalho, tem-se que transcontitucionalismo presente

na relao entre ordens jurdicas locais (extra-estatais), e ordens jurdicas ordinrias (estatais),
s possvel a partir do momento em que se identifica de fato o surgimento de um subsistema
jurdico parcialmente autnomo com pretenso de autonomia referencial e explicativa.
Enquanto os atos de comunicao jurdicos encontram-se difusos no meio social, pouco
diferenciando dos cdigos sociais de comunicao, fica difcil afirmar a possibilidade de
entrelaamento, ou de estabelecimento de pontes de transio.
No caso de alguns pases da Amrica Latina, como a Bolvia e a Colmbia,
possvel observar como as ordens jurdicas indgenas constituem-se em sistemas parcialmente
autnomos cuja racionalidade parcial acerca do fenmeno jurdico compartilhada por uma
grande parcela da populao. O reconhecimento das ordens jurdicas indgenas pelo texto
constitucional no o nico fator determinante, mas contribui para que se proceda uma
relao constitucional de aprendizado recproco entre a ordem jurdica local e a ordem
jurdica do Estado.
Todavia, geralmente as ordens jurdicas indgenas dizem respeito a comunidades
nacionais que em razo de seu referencial axiolgico no comungam dos valores do
constitucionalismo, ou seja, da democracia, da limitao do poder e do respeito aos direitos
individuais. Esse fator pode causar um empecilho preliminar, pois a ordem jurdica indgena
pode no estar disposta ao dilogo transconstitucional. Porm, a ordem jurdica estatal no
pode pretender impor unilateralmente os valores constitucionais ordem jurdica indgena,
sem respeitar sua autonomia e a racionalidade parcial desta comunidade acerca dos principais
temas dos direitos humanos.
A ordem jurdica estatal no pode adotar uma postura intolerante, mas tem de
buscar aprender o significado dos valores presentes na ordem jurdica indgena, para ento
encontrar os meios necessrios para ajudar a ordem jurdica indgena a constitucionalizar-se.
No h como desconsiderar a experincia acumulada pelo direito consuetudinrio indgena
acerca do direito vida, liberdade, propriedade, ao meio ambiente e etc. O direito estatal,
se se permitir conhecer a racionalidade parcial da ordem jurdica indgena, pode encontrar

87
solues e alternativas para problemas jurdicos s quais no poderia nunca ter chegado por
conta prpria. Apenas pela perspectiva diferenciada e vivenciada pelo outro que se podem
ampliar as possibilidades de apreenso do objeto cognoscvel.
Da mesma maneira, as ordens jurdicas indgenas ao entrelaarem-se
constitucionalmente com a ordem jurdica estatal podem descobrir novas leituras do ambiente
que produzem concluses diferentes acerca dos conflitos sociais existentes no interior da
comunidade. Podem perceber que talvez a manuteno de penas duras como a pena de morte
no so uma soluo satisfatria para diminuio da delinqncia. Mas as comunidades
indgenas devem perceber essa realidade de acordo com sua autonomia. No pode haver um
imperialismo do direito estatal influenciando diretamente na formao constitucional da
ordem jurdica indgena.
Se a relao entre as ordens jurdicas for horizontal e de aprendizado recproco
no h dvida que ambas ampliaro sua capacidade de compreenso da complexidade jurdica
da sociedade. Como j salientado no item anterior, as ordens jurdicas devem ser educadoras e
educandas umas das outras. Apenas assim poder estabelecer-se um transconstitucionalismo
verdadeiro, que respeite as racionalidades parciais em transio. Se a ordem jurdica indgena
mostrar-se intolerante, sectria e avessa aos valores constitucionais democrticos, o esforo
do dilogo transconstitucional da ordem jurdica estatal deve ser ainda maior para estimular a
ordem jurdica indgena a despertar a reflexo acerca do constitucionalismo. Porm a ordem
jurdica estatal deve cuidar para que os valores constitucionais e democrticos surjam do
interior da comunidade indgena, e no por imposio dos valores e da racionalidade parcial
do direito estatal, depositando contedos a que a ordem jurdica indgena estaria obrigada a
obedecer, pois dessa forma a ordem jurdica indgena ver-se-ia diante de uma complexidade
desordenada a qual ela ainda no possuiria meios de compreender satisfatoriamente.
Por isso deve haver uma construo conjunta de conhecimento constitucional,
possibilitando o aprendizado recproco entre as ordens jurdicas em relao.
Para ilustrar o que foi dito anteriormente, vale mencionar um fato narrado por
Esther Snchez BOTERO137, em que se evidencia a presena do transconstitucionalismo que se

137

Tambin hay para administrar justicia como medio y smbolo el uso de bastones de mando y oratoria amplia
(Wayu), equipos humanos especializados de trabajo y bien pagos (emberas), utilizacin de equipos modernos
computadores conectados a internet con el mundo, conocimiento de los tratados internacionales, de la
jurisprudencia de las Cortes (paeces). Muchos realizan y formalizan sus tareas por escrito, como por ejemplo los
guambianos. Hay pueblos tambin que ejercen justicia internamente y contratan abogados de fuera no

88
manifesta por iniciativa da ordem jurdica indgena local. Determinada comunidade indgena
colombiana utiliza-se para motivar suas decises, alm de seus costumes tradicionais, as
experincias e o aprendizado obtido com a ordem jurdica estatal, e at com a ordem jurdica
internacional. Por meio do acesso internet, alguns povos pesquisam as normas e princpios
presentes em tratados internacionais, decises das cortes e tribunais estatais, para formar uma
razo de decidir a um determinado caso concreto. Estes povos realizam verdadeiras pontes de
transio entre seus usos e costumes milenares e as normas do direito positivo estatal, alm do
disposto em tratados internacionais, buscando assim a melhor soluo possvel, a que mais
contemple a justia no caso concreto. um exemplo de olhar horizontal perante a
manifestao do fenmeno jurdico em outras culturas. Sem imposies e vetos
preconceituosos ordem jurdica do outro.
Deve ser ressaltada aqui a capacidade desta ordem jurdica indgena colombiana
em estabelecer um dilogo com a racionalidade parcial de outras ordens jurdicas para
encontrar, por meio da anlise da experincia prpria e da experincia vivida pelo outro, a
melhor forma de superar o conflito social.
H quem critique esta interao, dizendo que o que ocorre que os povos
indgenas esto sendo "contaminados pela civilizao". Esta uma posio muito
isolacionista dos povos indgenas. Para contribuir com o transculturalidade, h de existir esta
contaminao cultural, e necessrio que ela exista. Tanto a ordem jurdica estatal quanto a
ordem jurdica indgena devem ser constantemente "contaminadas uma pela outra", desde que
o contgio respeite a autonomia de ambas, operando-se de maneira horizontal e espontnea,
sem a imposio ou pretenso de qualquer uma das partes em defender que os valores
respectivos so superiores aos do outro.

3.3. Uma proposta de mtodo para a relao transconstitucional entre ordens

jurdicas: O Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano como protagonista do
dilogo constitucional entre a ordem jurdica indgena e a ordem jurdica ordinria do
Estado.

indgenas-, para com ellos recrear y ejercer mejor la competencia, dado que el Estado monocultural elimino
muchas de sus formas propias." BOTERO, 2003, p.3.

89
No basta apenas afirmar os pressupostos do transconstitucionalismo sem que seja
possvel instrumentaliz-los de maneira a permitir que se realizem na prtica das cortes
constitucionais. Ressaltou-se ao longo deste trabalho a importncia da adoo de um mtodo,
de uma pedagogia prpria para viabilizar a conversao constitucional entre as ordens
jurdicas de diferentes comunidades, para que por meio de uma racionalidade transversal
recproca pudessem ampliar a limitao de perspectiva de cada racionalidade parcial para
enfrentar um mesmo problema jurdico, construindo conjuntamente uma soluo comum, que
alm de satisfazer a estabilizao de expectativas de ambas as comunidades envolvidas,
servisse de aprendizado mtuo, enriquecendo o acmulo de experincias e a dimenso de
apreenso cognoscvel dos elementos do ambiente por cada um dos sub-sistemas de
comunicao que se operam mediante aplicao do cdigo lcito/ilcito.
No caso dos Estados da Amrica Latina que reconheceram a ordem jurdica
indgena como sub-sistema integrante do sistema jurdico do Estado, admitindo
constitucionalmente a existncia do pluralismo jurdico e fornecendo estruturas de
operacionalizao, calibrao e controle dessas ordens em relao com a ordem jurdica
ordinria do Estado, o transconstitucionalismo se opera na modalidade de conversao
constitucional entre ordens estatais e ordens locais extra-estatais. Como visto anteriormente,
no caso especfico da Bolvia, tomado como pano de fundo para este trabalho, o novo texto
constitucional consagrou a ausncia de hierarquia entre a jurisdio indgena originrio
campesina e a jurisdio ordinria.
Alm disso, criou o Tribunal Constitucional Plurinacional como instncia
suprema do Poder Judicirio, responsvel pela guarda da Constituio e pela resoluo do
eventual conflito entre as jurisdies presentes dentro do Estado. Este Tribunal possui
composio paritria entre magistrados advindos do sub-sistema jurdico estatal e magistrados
advindos do sub-sistema jurdico indgena. Nota-se ento que esta Corte Constitucional tem a
oportunidade de exercer a conversao constitucional entre as ordens jurdicas, atuando como
protagonista no estabelecimento de pontes de transio entre as perspectivas existentes na
experincia acumulada pelo direito consuetudinrio indgena e pelo direito positivo estatal.
o rgo jurisdicional que ser responsvel por conduzir a orientao no estado de
desordem138 causado pela convivncia complexa de duas diferentes racionalidades parciais
jurdicas oriundas de duas diferentes comunidades nacionais que compem a sociedade
boliviana. Comunidades que comungam de referenciais axiolgicos diferentes, de valores
138

WELSCH, 1998, p. 25.

90
culturais prprios, e que possuem um discurso jurdico especfico a ser aplicado ao caso
concreto com a pretenso de ser a resposta definitiva, a ultima ratio do processo de deciso.
Como lidar ento com esta pretenso de cada uma das ordens jurdicas envolvidas
no Tribunal Constitucional para fornecerem a deciso de acordo com seus valores prprios,
tendentes a desconsiderar a racionalidade parcial do outro? Ora, se os magistrados de origem
indgena de um lado entenderem de uma forma, e os de origem estatal entenderem de outra,
no haver deciso, pois haver um empate. Engenhosamente o legislador constitucional ao
estabelecer a composio paritria do Tribunal imps que em algum momento haver de ter
um consenso.
Surge ento o impasse: os magistrados podero digladiar-se em plenrio para
tentar convencer apenas um dos magistrados pertencentes ao primeiro grupo, que decida
favoravelmente s razes do segundo, o que no parece ser a postura ideal para a soluo do
caso concreto, pois assim estar-se-ia diante de uma deciso simblica que no suficiente
para satisfao das expectativas envolvidas.
Se os magistrados agirem dessa forma contribuiro para o isolamento das ordens
jurdicas, aumentando as barreiras e o distanciamento entre elas. Os magistrados devem estar
conscientes de seu papel enquanto ensejadores do dilogo entre as diferentes comunidades. Se
adotarem posturas monistas e sectrias diante do conflito trazido para soluo,
desconsiderando a racionalidade parcial da outra ordem jurdica envolvida, no sero capazes
de fornecer decises satisfatrias para a pacificao social, estimulando que os indivduos em
sua concepo individual de relacionamentos comportem-se no sentido de desconsiderar os
valores do outro. Criaro bloqueios desestruturantes e destrutivos na relao constitucional
entre as ordens jurdicas envolvidas.
Os magistrados tm de permitir que ocorram os entrelaamentos de experincias
jurdicas. A relao entre eles deve ser horizontal para que construam conjuntamente a
deciso, a fim de que a deciso seja contemplativa da realidade das comunidades envolvidas,
fazendo com que os indivduos se sintam sujeitos da autoridade do Tribunal Constitucional, e
no meros objetos. Os magistrados no podem acreditar que a racionalidade parcial do subsistema jurdico a que pertencem seja suficiente para resolver integralmente o conflito. Devem
sempre buscar a ligao transversal com a racionalidade do outro para que aumentem a
capacidade dimensional de apreenso do conflito, e ao observarem o conflito de todos os
ngulos possveis, sejam capazes de fornecer uma deciso mais contemplativa do problema,

91
que satisfaa um maior nmero de expectativas sociais, diminuindo assim a dupla
contingncia e a desconfiana recproca existente entre as ordens jurdicas em relao139.
Essa busca horizontal pelos entrelaamentos jurdicos com a racionalidade parcial
da outra ordem jurdica s pode dar-se pelo dilogo. Exatamente por isso que o mtodo ideal
para o transconstitucionalismo que permite o aprendizado mtuo entre as ordens jurdicas
deve levar em conta uma pedagogia permeada pelo dilogo. A teoria da ao dialgica de
Paulo Freire140 importante neste aspecto porque visa a fornecer tcnicas que permitam o
aprendizado entre as ordens jurdicas, evitando que uma tente sobrepor seus contedos
assimetricamente outra.
Paulo Freire denomina de educao bancria aquela em que o educador, ao
adotar uma posio hierarquicamente superior a do educando, desconsidera o saber que o
educando traz consigo, e transforma o ato de aprender em um mero depsito de informaes,
conduzindo-os memorizao mecnica dos contedos narrados141. Nesse caso os educandos
so como recipientes dceis a serem preenchidos pelo saber do educador. Destarte, esse no
pode ser o mtodo do transconstitucionalismo entre ordens jurdicas. Aqui uma das
racionalidades parciais desconsiderada por ser tida como inferior, cedendo lugar para que a
outra racionalidade parcial sobreponha-se. No h, portanto o estabelecimento verdadeiro de
pontes de transio para a construo de uma deciso comum. O Tribunal Constitucional
boliviano no pode atuar desta maneira pois o pressuposto aqui que uma das ordens
jurdicas envolvidas no seja capaz de fornecer uma resposta ao conflito, havendo imposio
de uma racionalidade parcial sobre a outra e no um entrelaamento contnuo e duradouro
entre ordens jurdicas.
Xavier ALB ressaltou bem esta questo ao abordar que:
Cuando se empiezan a analizar en detalle todas estas prcticas tradicionales,
constatamos que con frecuencia, si el derecho ordinrio llega a las comunidades
indgenas y campesinas originarias, no es para llenar un vaco jurdico. Demasiadas
veces, su presencia complica ms bien la situacin previa. Las comunidades no estn
all con su vaso vaco, esperando que jueces y abogados se lo llenen con algo nuevo
y mejor, trado de afuera. El vaso ya lo tienen lleno con su propia historia y prctica.
Lo ms en que podemos pensar, unos y otros, es en enriquecer la bebida con algn
nuevo ingrediente, que nos brinde um "cocktelito jurdico" bien pensado y
dosificado, si vale la comparacin142.

139

NEVES, 2009, p.242.

FREIRE, 2008, p. 191.
141
FREIRE, 2008, p.66 e ss.: Na viso bancria da educao, o saber uma doao dos que se julgam sbios aos
que julgam nada saber. Doao que se funda numa das manifestaes instrumentais da ideologia da opresso
(...).
142
ALB, 1998, p.18.
140

92
O fundamental a ter em mente que o aprendizado recproco, ou seja, ambas as
ordens jurdicas tem de estar dispostas a aprender com a outra. Uma racionalidade parcial tem
de estar disposta a ser, ao mesmo tempo, educadora e educanda no processo de aprendizado e
construo constitucional. Esta concepo de educao problematizadora, formulada por
Paulo Freire, em que no existem plos estticos na relao de construo do conhecimento
que deve ser levada em conta no desenvolvimento do transconstitucionalismo: Desta
maneira, o educador j no o que apenas educa, mas o que, enquanto educa, educado, em
dilogo com o educando que, ao ser educado, tambm educa. Ambos assim se tornam sujeitos
do processo em que crescem juntos e em que os argumentos de autoridade j no valem (...)
J agora ningum educa ningum, como tampouco ningum se educa a si mesmo: os homens
se educam em comunho (...) mediatizados pelos objetos cognoscveis143.
Para

utilizar

uma

parfrase,

poder-se-ia

concluir

ento

que

no

transconstitucionalismo as ordens jurdicas no constitucionalizam outras ordens: no

impem sua racionalidade parcial unilateralmente a uma outra maneira de enxergar o
fenmeno jurdico. Tampouco as ordens jurdicas so capazes de constitucionalizarem-se
sozinhas, pois no so auto-suficientes: As ordens jurdicas constitucionalizam-se em
comunho, mediatizadas pelos conflitos que apreendem conjuntamente da complexidade
jurdica da sociedade.
A constitucionalizao ganha uma dinmica inerente que foge a uma concepo
esttica do texto constitucional. Toda vez que chamada a proferir uma deciso a um caso
concreto, a corte constitucional constri um novo entendimento acerca da constitucionalidade
daquela matria, entendimento este que resultado de um mtodo problematizador no qual os
magistrados expem suas perspectivas e leituras do conflito, que por sua vez so limitadas
pela viso que cada um nutre do fenmeno jurdico. Estas vises so compartilhadas por meio
do dilogo em que se permite uma compreenso do fenmeno em diferentes nveis de
racionalidade. A deciso deve surgir da construo de pontes de transio entre essas
racionalidades, permitindo que as racionalidades transversais apreendam a complexidade do
problema holisticamente, ou seja, por meio da complementaridade entre a racionalidade
parcial individual a as racionalidades parciais dos outros. Nenhuma das formas de aplicao
do cdigo diferena do sistema jurdico proposto pelos magistrados tida como ponto de
partida ou razo de decidir. Pelo contrrio, a razo de decidir construda para o caso
concreto pela comunho transconstitucional e pelo entrelaamento entre as ordens jurdicas.
143

FREIRE, 2008, p. 79.

93
Isso significa que a ordem jurdica Estatal por ter uma estrutura burocrtica e
formalizada no pode crer que deve prescrever a maneira de soluo de conflitos ordem
jurdica indgena, desconsiderando a experincia consuetudinria desta na composio das
controvrsias que surgem no seio da comunidade. Tampouco a ordem jurdica indgena pode
fechar-se a priori para as eventuais influncias da ordem jurdica estatal. No existe uma
concepo de justia ou de processo jurisdicional mais evoluda do que a outra. Existem
concepes diferentes acerca do fenmeno jurdico que advm de um distinto referencial
axiolgico, porm as duas ordens, em sua respectiva racionalidade parcial, operam igualmente
mediante a aplicao do cdigo-diferena lcito/ilcito.
O Tribunal Constitucional Plurinacional, ao deparar-se com um conflito que
envolve as duas ordens jurdicas presentes no pas, deve propor inicialmente um debate acerca
dos pressupostos objetivos e subjetivos do conflito. Quem so as partes envolvidas? Qual a
suposta violao ao texto constitucional? Qual a relevncia e os efeitos e os impactos da
deciso a ser proferida? Do debate que se opera dialogicamente, surgiro os temas
fundamentais que permeiam o caso para cada um dos magistrados. Estes por sua vez revelam
na enunciao do que acreditam ser mais fundamental no caso concreto qual o limite de suas
perspectivas. Cada um dos magistrados enunciar um ponto de vista que corresponde a uma
viso impregnada pela racionalidade parcial prpria de seu referencial axiolgico. As
racionalidades parciais dos magistrados acerca do conflito constituem o universo temtico144
em torno do qual se dar a construo conjunta da deciso.
Esse universo temtico reflete para cada um dos magistrados um tema gerador.
Por exemplo, imagine que o conflito colocado diante dos magistrados seja para decidir acerca
da constitucionalidade ou no da aplicao da pena de morte por algumas comunidades
indgenas bolivianas nos casos de furto ou violao de objetos sagrados. O conflito levado
para que o Tribunal Consitucional Plurinacional se manifeste.
Cada um dos magistrados durante o debate inicial enuncia sua perspectiva acerca
do caso concreto e de qual deve ser a deciso. Em meio ao debate percebe-se que o universo
temtico corresponde a um impasse entre o direito vida do indivduo, e o direito da
comunidade indgena em tutelar o bem jurdico que acredita ser relevante. Valores
constitucionais so contrapostos.

144

FREIRE, 2008, p.101.

94
Identificado o universo temtico da controvrsia deve-se iniciar a conjugao das
aes cognoscentes de cada um dos magistrados em torno um dos temas geradores surgidos
anteriormente. Todos os magistrados devem buscar dialogar acerca da representao e da
significao do direito vida e do direito de proteo aos objetos sagrados, de acordo com o
que esses valores representam para as respectivas racionalidades parciais envolvidas. Cada
um dos juzes deve buscar compreender o significado desses valores perante a racionalidade
parcial do outro, permitindo, ao mesmo tempo, que os outros percebam o significado que os
valores tm para consigo. Os valores consignados como temas geradores do dilogo nada
mais so do que codificaes de um contedo valorativo importante para a sociedade de
maneira genrica. A tarefa dos magistrados descodificar esse contedo valorativo abstrato
de acordo com uma perspectiva que revele a experincia acumulada de cada uma das ordens
jurdicas envolvidas em torno daquele valor. A descodificao se opera mediante o
desvelamento do tema gerador por cada racionalidade parcial.
Aps os magistrados terem tomado conhecimento da significao destes valores
constitucionais para cada uma das ordens jurdicas envolvidas, devem voltar-se novamente
para o conflito, construindo conjuntamente uma deciso que vise a contemplar uma soluo
complexamente adequada do caso. O que importa no propriamente o contedo da deciso,
ou seja, se a pena de morte ser considerada constitucional ou no, ou se a constitucionalidade
ser reconhecida apenas em certos casos especficos, bem como se ser plenamente aceita
como prtica lcita no Estado boliviano.
O importante que as ordens jurdicas envolvidas tiveram a oportunidade de
dialogar acerca do direito vida e do direito das comunidades indgenas em proteger seus
elementos de cultura. Cada ordem jurdica pde compartilhar da racionalidade parcial nutrida
pela outra, ampliando sua respectiva capacidade de apreenso da complexidade social. A
deciso, no importando qual seu contedo, no tomada unilateralmente de acordo com a
perspectiva limitada de apenas uma parcela da populao, mas foi construda em comunho.
Cada ordem jurdica foi sujeito do processo de deciso e no mero objeto a que se destinou a
imposio de um imperativo de dever-ser.
A deciso que se opera em observncia ao transconstitucionalismo entre ordens
jurdicas mais contemplativa da pluralidade de manifestaes do fenmeno jurdico,
contribui de maneira mais eficiente para a estabilizao de expectativas, pois os indivduos
identificam-se com a autoridade que profere a deciso. As racionalidades parciais presentes
no sistema jurdico esto, em tese, representadas pelo tribunal constitucional plurinacional que

95
ao construir uma razo de decidir compartilha da enorme complexidade existente no ambiente
social.
Isso torna o sistema jurdico mais capaz de diminuir a contingncia e a tenso
causadas pelo conflito social. A sociedade boliviana tem a oportunidade de por meio do novo
Tribunal Constitucional construir dinmica e democraticamente padres de conduta pela
generalizao congruente de expectativas em dilogo. A ponte de transio estabelecida na
corte constitucional pode significar no apenas a abertura cognitiva dos sub-sistemas jurdicos
existentes no pas, como tambm uma abertura normativa. As ordens jurdicas conviventes
podem colocar reciprocamente disposio seus atos de comunicao jurdicos prprios, bem
como os fundamentos de suas razes de decidir na aplicao do cdigo binrio lcito/ilcito,
dando a oportunidade para que a ordem jurdica observadora possa reprogramar-se na
aplicao de seus elementos com base na experincia vivida pela outra ordem jurdica.
Portanto, a utilizao do mtodo acima proposto permite uma melhor avaliao do
problema jurdico, uma vez que possui dois pontos extremamente positivos construo do
Direito: em primeiro lugar, a deciso ser mais legtima a toda a sociedade por ser fruto de um
dilogo entre representantes de ambas as ordens jurdicas; em segundo, a soluo proposta
poder ser mais interessante e melhor estruturada porque foi resultado (sntese) da construo
dialtica entre teses provenientes de culturas distintas, as quais se propuseram a dialogar
mediante respeito mtuo.
Os magistrados devem ter em mente que atuar transconstitucionalmente no
estabelecimento da relao de aprendizado mtuo e construo conjunta de solues exige
alguns pressupostos fundamentais. O dilogo constitucional entre as ordens jurdicas exige
dos magistrados que respeitem o saber do outro, ou seja, que respeitem a racionalidade parcial
e autonomia da ordem jurdica interlocutora. Isso exige uma postura radical e corajosa do
magistrado que assume os riscos de protagonizar o debate transcultural, em uma completa
aceitao do novo, do diferente, rejeitando qualquer forma de discriminao tnica que
implique polmicas e sectarismos. Alm disso, o magistrado tem de afirmar a identidade
cultural da ordem jurdica que representa ao mesmo tempo em que se permite envolver pela
experincia de vivenciar a alteridade.
Por fim, cumpre ressaltar que os magistrados devem inflar-se de uma boa dose de
humildade jurdica, conscientes de que sua racionalidade parcial inacabada e insuficiente
para contemplar os anseios da complexidade social. O transconstitucionalismo exige essa
conscincia do inacabamento e a permanente disponibilidade para o dilogo.

96

CONCLUSO

Como ficou evidenciado ao longo do trabalho, h problemas jurdicos complexos

da sociedade ps-moderna para os quais a soluo apresentada pela ordem jurdica estatal no
suficiente para oferecer uma resposta contemplativa que estabilize as expectativas socais
envolvidas de maneira eficiente. As relaes econmicas, culturais, pessoais e polticas
transcendem atualmente os limites do territrio do Estado nacional. Nesse contexto, surgem
ordens jurdicas com pretenso de tutelar e proteger as relaes que o direito estritamente
vinculado ao Estado no capaz de abarcar.
No caso especfico do sistema jurdico de alguns pases da Amrica Latina, como
o da Bolvia, que foi utilizado como pano de fundo para a elaborao dos conceitos da
presente tese, houve o reconhecimento do surgimento de uma ordem jurdica especial,
correspondente ao direito praticado no seio de comunidades indgenas originrias campesinas.
O novo texto constitucional boliviano consagrou a existncia do pluralismo jurdico no Estado
e forneceu instrumentos de controle e calibrao para que possam operar conjuntamente as
duas ordens jurdicas (indgena e estatal) sob o mesmo aparato burocrtico, cada uma
ostentando uma jurisdio prpria. Cada uma das jurisdies aplica-se aos casos previstos no
texto constitucional, no havendo hierarquia entre elas, e ambas sujeitam-se a jurisdio do
Tribunal Constitucional Pluranacional, que a instncia mxima do Poder Judicirio no pas e
a quem incumbe o julgamento dos eventuais conflitos entre a jurisdio indgena e a
jurisdio estatal.
vista disso, cumpre ressaltar que o mero reconhecimento do pluralismo jurdico
pelo legislador constituinte, bem como a presena de estruturas e instrumentos constitucionais
para promover a interao entre as ordens jurdicas do Estado no so suficientes para que os
problemas jurdicos advindos da relao entre as comunidades indgenas e as comunidades
ordinrias sejam bem solucionados do ponto de vista da pacificao social e da decidibilidade
dos conflitos.
De nada adianta o reconhecimento da pluralidade de ordens jurdicas em um
mesmo Estado se ambas manifestarem uma postura intolerante com relao racionalidade
parcial prpria da outra. De nada serve o pluralismo jurdico como constatao de um duelo
de

foras

entre

racionalidades

parciais

das

comunidades

nacionais,

buscando

97
autodeterminao mediante a pretenso de buscar sobrepor sua maneira particular de encarar
o fenmeno jurdico outra.
A idia de pluralismo jurdico subentende a existncia de um conflito potencial no
sentido de auto-afirmao das comunidades por meio da identidade com a ordem jurdica
correspondente. Ao valorizarem as diferenas entre si como consignao dessa identidade
cultural, as ordens jurdicas apenas contribuem para um maior isolamento entre as
comunidades, gerando bloqueios destrutivos em uma relao que se opera assimetricamente.
como se as comunidades fossem grupos isolados de cultura que no podem relacionar-se de
maneira horizontal sem que isso importe uma desvalorizao da identidade da prpria
comunidade. Todavia, este tipo de pensamento falacioso, como restou comprovado ao longo
do trabalho.
Por esse motivo a noo de pluralismo jurdico deve ser superada para que surja
uma nova maneira de encarar a relao constitucional entre as ordens jurdicas de um mesmo
Estado. As ordens jurdicas referentes s diferentes comunidades nacionais no podem adotar
uma posio monista e sectria com relao aos problemas jurdicos comuns. No podem
acreditar ser auto-suficientes para apresentar uma soluo aos conflitos sociais, bem como no
podem pretender buscar figurar como ultima ratio na aplicao do cdigo binrio prprio do
sistema jurdico, sob pena de no oferecer uma resposta satisfatria ao problema do ambiente.
As ordens jurdicas devem reconhecer que possuem uma perspectiva limitada
acerca do conflito, que no permite enxerg-lo em todas as suas dimenses e efeitos. Faz-se
necessrio que atuem em dilogo transconstitucional com a outra ordem jurdica,
entrelaando-se, abrindo-se cognitiva e normativamente para observar maneira como a outra
ordem enxerga o mesmo conflito. Assim, as ordens jurdicas sero mais capazes de instaurar
uma relao duradoura, fundada no respeito mtuo, na valorizao da alteridade e no
aprendizado recproco proporcionado pela troca de experincias com o interlocutor. Suas
decises j no sero reflexo de uma perspectiva limitada por uma nica racionalidade
parcial, mas pela construo conjunta e transversal de razes de decidir oriundas do
aprendizado e da troca de experincias acumuladas em torno da soluo de conflitos.
Amplia-se a probabilidade de que forneam uma deciso mais consistente, mas
digna de estabilizar as expectativas sociais imersas na complexidade ps-moderna. Como
pondera Marcelo NEVES:

98
(...) em um mundo de problemas constitucionais comuns para uma pluralidade de
ordens jurdicas, o mtodo do transconstitucional parece mais adequado passagem
de uma simples situao de fragmentao desestruturada para uma diferenciao
construtiva entre ordens jurdicas, no plano de suas respectivas autofundamentaes
(...).145

Este o papel do dilogo transconstitucional entre ordens jurdicas: superar a

fragmentao desestruturadado pluralismo jurdico para promover o estabelecimento de
uma construo conjunta de solues para problemas jurdicos comuns.
Na observao final de sua proposta do tranconstitucionalismo, com muita
felicidade Marcelo NEVES afirma que todo observador de um problema jurdico tem um limite
no ponto cego. Conclui ento que a consagrao do dilogo transconstitucional o
reconhecimento pelo observador de que o meu ponto cego o outro pode ver146, ou seja, o
outro pode complementar construtivamente minha apreenso do objeto cognoscvel a partir do
momento que coloca minha disposio a maneira como enxerga o mesmo objeto. Da mesma
forma que eu poderei complementar a apreenso dele colocando dialogicamente sua
disposio a minha perspectiva individual. Assim, ambos ampliamos as possibilidades de
inteleco dos estmulos do ambiente.
Esta passagem me fez recordar uma parbola, cuja autoria por mim
desconhecida, mas que ouvi h muito tempo. Resumidamente, a parbola contava que certa
vez um prncipe indiano mandou chamar seis cegos de nascena que eram considerados
sbios na regio, e, para test-los em sua sabedoria, colocou diante deles um elefante. Em
seguida, conduzindo-os pela mo, at o elefante para que o apalpassem. Um apalpou a
barriga, outro a cauda, outro a orelha, outro a tromba, outro uma das pernas e outro a presa de
marfim. Quando todos os cegos tinham apalpado o paquiderme, o prncipe ordenou que cada
um explicasse aos outros o que era o elefante. O primeiro que apalpara a barriga afirmou com
convico de que se tratava de um objeto de grandes dimenses, uma espcie de muro
macio. O segundo que apalpou a cauda afirmou que o elefante era como uma corda, um cip.
J o terceiro discordando dos demais podia jurar que o elefante era similar a um abano. O
quarto inconformado com o que ouvia dos companheiros no hesitava em argumentar que o
elefante era uma mangueira, e assim sucessivamente os cegos foram descrevendo aquilo que
sua limitao de percepo permitiu.

145
146

NEVES, 2009, p. 246.

NEVES, 2009, p. 265.

99
Os cegos se envolveram numa discusso sem fim, cada um querendo provar que
os outros estavam errados, e que o certo era o que ele dizia. Evidentemente cada um se
apoiava na sua prpria experincia e no conseguia entender como os demais podiam afirmar
tais ponderaes acerca do mesmo objeto. O prncipe deixou-os falar para ver se chegavam a
um acordo, mas quando percebeu que eram incapazes de aceitar que os outros podiam ter tido
outras experincias, ordenou que se calassem, concluindo que na verdade os cegos no eram
dotados de tanta sabedoria assim. "O elefante tudo isso que vocs falaram.", explicou.
"Tudo isso que cada um de vocs percebeu s uma parte do elefante. No devem negar o
que os outros perceberam. Deveriam juntar as experincias de todos e tentar imaginar como a
parte que cada um apalpou se une com as outras para formar esse todo que o elefante."
Na complexidade jurdica da ps modernidade h conflitos e problemas jurdicos
cujas dimenses so anlogas s do elefante narrado acima. As ordens jurdicas em sua
limitao de perspectiva s podem apreender parte do problema. Por esse motivo de nada
adianta que ofeream solues parciais com base apenas em sua racionalidade limitada,
insistindo que apenas o seu ponto de vista certo enquanto os demais esto errados, pois
atuaro como os cegos, que pretendiam fazer valer o seu entendimento como ultima ratio
sobre os demais, incorrendo em um erro fundamental como conseqncia de sua posio
sectria.
As ordens jurdicas devem humildemente conscientizar-se de sua incompletude e
passar a promover entrelaamentos com as demais ordens para juntar experincias e, unindo
as demais leituras do problema coma sua prpria seja capazes de identificar a real dimenso
do conflito que se apresenta para a tomada de deciso.
Destarte, conclui-se que o dilogo transconstitucional a consagrao da mxima
de que "Todo ponto de vista a vista de um ponto147" correspondendo ao mtido mais
adequado para tratar da relao entre ordens jurdicas indgenas e ordens jurdicas estatais no
mbito dos Estados da Amrica Latina, permitindo o aprendizado mtuo entre as diferentes
comunidades e a aproximao transcultural entre elas.

147

Ler significa reler e compreender, interpretar. Cada um l com os olhos que tem. E interpreta a partir de
onde os ps pisam. Todo ponto de vista a vista de um ponto. Para entender como algum l, necessrio saber
como so seus olhos e qual sua viso de mundo. Isso faz da leitura sempre uma releitura. A cabea pensa a
partir de onde os ps pisam. Para compreender, essencial conhecer o lugar social de quem olha. Vale dizer:
como algum vive, com quem convive, que experincias tem, em que trabalha, que desejos alimenta, como
assume os dramas da vida e da morte e que esperanas o animam. Isso faz da compreenso sempre uma
interpretao. Sendo assim, fica evidente que cada leitor co-autor. Porque cada um l e rel com os olhos que
tem. Porque compreende e interpreta a partir do mundo que habita.(BOFF, 1997, p.2).

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