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O conceito de servio pblico ao longo do tempo

A definio de servio pblico no permaneceu constante ao longo do tempo,


ele variou acompanhando a prpria evoluo das funes do Estado, ampliando seu
escopo para incorporar atividades de natureza privada decorrente da maior
interveno do Estado no domnio econmico. Odete Medauar 1 resume assim esse
processo:
No se pode negar que o servio pblico sempre refletiu a evoluo da
sociedade e do Estado, sendo afetado por fatores econmicos, sociais e
tecnolgicos. Podem ser mencionados, por exemplo, a onda de
privatizaes, a quebra de monoplios estatais, a tendncia liberalizao
dos mercados, a dinmica das novas conquistas tecnolgicas. Tais fatores
mostraram-se muito acelerados nos ltimos anos, provocando
transformaes e questionamentos.

Recuperar a evoluo do conceito de servio pblico no tempo importante


porque, para muitos, a partir dele que se define o regime jurdico a que atividade
estaria submetida. Neste sentido, destaca-se a posio de Celso Antonio Bandeira de
Mello2:
Como toda e qualquer noo jurdica, esta servio pblico s tem
prstimo e utilidade se corresponder a um dado sistema de princpios e
regras; isto , a um regime, a uma disciplina peculiar. Da que s merece
ser designado como servio pblico aquele concernente prestao de
atividade e comodidade fruvel diretamente pelo administrado, desde que
tal prestao se conforme a um determinado e especfico regime: o regime
de direito pblico. Conclui-se (...) que a noo de servio pblico h de se
compor necessariamente de dois elementos: um deles, que seu substrato
material, consistente na prestao de utilidade ou comodidade fruvel pelos
administrados. O outro, trao formal indispensvel, que lhe d carter de
noo jurdica, consistente em um especfico regime de direito pblico.

MEDAUAR, Odete. Servios Pblicos e Servios de Interesse Econmico Geral. In: MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo (Org.). Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo: anais
do seminrio de Direito Administrativo Brasil-Espanha. Renovar: Rio de Janeiro, 2003, p. 115.
2
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Prestao de servios pblicos e administrao indireta. 2 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, pp. 18-19.

Os critrios formal e material, entretanto, no so os nicos a serem


utilizados na construo da noo de servio pblico. Seguindo a tradio da teoria
clssica3, um terceiro elemento deve ser incorporado: o subjetivo, a partir do qual
pblico aquele servio prestado pelo Estado. Este critrio subjetivo marcado pela
titularidade na prestao do servio, traria implcita a idia de que a atividade
pblica tem carter monopolista4.
O critrio subjetivo aumenta ainda mais a dificuldade da classificao de uma
atividade como pblica ou privada, j que ele vai incorporar as opes polticas de
determinado governo em determinado momento5. A noo de servio pblico estaria
assim condicionada s prprias funes do Estado que mudaram muito ao longo de
todo sculo XX. De fato, desde o incio do sculo passado que a noo clssica de
servio pblico de origem francesa6 entra em crise exatamente ao confrontar a
necessidade de lidar com a incurso de empresas privadas na gesto destes servios
e, simultaneamente, com a crescente interveno do Estado no domnio econmico
que marcou a primeira metade do sculo XX. Essa crise conceitual bem descrita
por Jean Rivero7:
No quadro do Estado Liberal, estas trs noes coincidem na maior parte
das vezes. Hoje em dia esta coincidncia muito menos freqente. Existem
necessidades de interesse geral que a autoridade decide satisfatoriamente,
mas que nem por isso confia a rgos pblicos(...). Alguns organismos
pblicos gerem actividades industriais e comerciais idnticas s das
empresas privadas similares, que no podem qualificar-se de misses de
servio pblico, uma vez que nenhuma particularidade distingue o seu
regime do sector privado.
3

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 97.
De ah que se able de concepto subjetivo del servicio publico. Supone que la actividad publica tiene carter
monopolista. REBOLLO, Luis Martin. Servicios Pblicos e Servicios de Interes General. In: MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo (Org.). Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito
administrativo: anais do seminrio de Direito Administrativo Brasil-Espanha. Renovar: Rio de Janeiro, 2003,
p 91.
5
Une activit ne devient service public que si ladministration en a decid ainsi. Cest le critre de
lintention de lauteur. RICCI, Jean Claude. Droit Adminstratfi. Hachette, 3 edition, p. 85.
6
Para Duguit, Servio pblico toda a atividade cuja realizao deve ser assegurada, disciplinada e
controlada pelos governantes, porque a realizao dessa atividade indispensvel efetivao e ao
desenvolvimento da interveno social e no se pode realizar a no ser com a interveno da fora
governamental. Apud MEDAUAR, Odette. Op. cit., p. 119.
7
RIVERO, Jean. Direito Administrativo, Coimbra: Livraria Almedina, 1981, pp. 491/493.
4

Ou como explica Luis Martin Rebollo8:


Desde un punto de vista conceptual caba hablar de una idea o compito
mas amplio y de un compito estricto de servicio publico. El primero es que
el que ha justificado, como ya he adelantado, toda una concepcin del
Derecho Administrativo como el Derecho de los servicios publicos y que
esta na base de la caracterizacin del Estado de Leon Duguit. La crisis da la
nocin de servicio publico como caracterizadora del Derecho
Administrativo deriva, como se sabe de un doble fenmeno tambin ya
adelandatado: la aparicin de actividades empresariales publicas de
carcter industrial (que no poda decirse que fueran servicio pblico porque
respecto de ellas el Estado comportaba como un particular) y la simultanea
aparicin de servicios hasta el momento considerados publicos que estaban
gestionados, sin embargo, por entes privados. Pero, mas all de esa quiebra,
la idea finalista de Duguit permanece. (...) El concepto estricto de servicio
pblico apela ya a un rgimen jurdico. En suya acepcin tradicional no
significaba un servicio destinado ao publico sino de titularidad publica.

Rivero destaca as conseqncias desta crise conceitual:


Daqui resulta que a noo de servio pblico mais ou menos ampla
consoante a acepo em que tomada. No sentido material de actividade de
interesse geral, pode muito bem, se no for concretizada pela noo de
tomada a cargo pela Administrao, invadir a maior parte das actividades
privadas (...). Uma outra conseqncia: reduz ao mnimo o contedo
jurdico da noo de servio pblico. As formas por que hoje uma pessoa
pblica realiza concretamente a vontade de assegurar um servio pblico
so to variadas que da simples afirmao de que uma actividade erigida
em servio pblico muitos poucos elementos se podem obter sobre o
regime jurdico dessa actividade9.

Confirmando este entendimento, Alexandre Arago10 pondera que:


(...) se mantido seu conceito tradicional de atividade exclusiva da esfera
pblica, cujo mero exerccio poderia ser delegado a particulares, ter a sua
esfera bastante reduzida; se ampliado o seu conceito para todas as
atividades, ainda que no exclusivas do Estado, em que este exera uma
regulao ordenadora, o servio pblico alcanar uma amplitude tal que
dispersar o seu conceito, abrangendo realidades bastante dspares.
8

REBOLLO, Luis Martn. Op. cit., p. 89.


RIVERO, Jean. Direito Administrativo, Coimbra: Livraria Almedina, 1981, pp. 493
10
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 145.
9

Deste momento de crise surge uma nova abordagem e o prprio Rivero


aponta para dois elementos comuns a todas as atividades de servio pblico: devem
satisfazer a uma necessidade de interesse geral ( claro que atividades privadas
podem satisfazer o interesse geral, mas no caso dos servios pblicos este seu fim
exclusivo) e depender em algum grau de uma autoridade pblica.
Ou como resume Diogo de Figueiredo11:
No Direito Administrativo se tem tradicionalmente entendido o servio
pblico como uma atividade econmica excluda por lei do mercado para
que o Estado a discipline imperativamente e a execute por seus prprios
meios ou por delegao, um conceito que admite variaes sem maior
importncia na bem assentada doutrina universal que se construiu a partir
de sua origem francesa.

A noo de servio pblico, dadas as complexidades modernas da atuao do


Estado, quer de forma direta quer via delegao, evoluiu para o que hoje se
classifica de servios de interesse geral adotada pela Comunidade Europia, que
seriam as atividades de servio, mercantis ou no, consideradas de interesse geral
pelas autoridades pblicas e submetidas, por estas razes, a obrigaes especficas
de servio pblico. A Comisso da Comunidade Europia utiliza tambm a
expresso servio de interesse econmico geral12, que nos interessa neste trabalho
por incluir os servios de energia eltrica, que seriam as atividades de servio
mercantil realizando misses de interesse geral e, em virtude disso, submetidas pelos
Estados-membros, a obrigaes especficas de servio pblico.
Retoma-se tambm a idia de Rivero de que todo servio pblico visa atender
necessidades da coletividade. A diferena aqui est apenas no fato da Comisso
11

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico, p. 364.


Conforme definio adotada na Comunicao da Comisso, anexo II: servios de interesse econmico
geral: um termo usado no artigo 86 do tratado a se refere aos servios de mercado que os estados membros
sujeitam s obrigaes especficas de servio pblico com base num critrio de interesse geral. Inclui, por
exemplo, redes de transporte, energia, e comunicaes. Ver nota 24 do texto de BAQUER, Lorenzo MarnRetortillo. Actualidad de los Servicios Publicos. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Org.). Uma
avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo: anais do seminrio de Direito
Administrativo Brasil-Espanha. Renovar: Rio de Janeiro, 2003, p. 74; e MEDAUAR, Odete, p. 120, na
mesma obra.
12

prever a possibilidade de delegar ao particular at mesmo a explorao de atividades


que gerariam prejuzo. Rivero afirmava que satisfazer uma necessidade de interesse
geral era imperativo, mesmo que com prejuzo, e que s uma pessoa pblica, por
meio do imposto, pode transferir dos utentes para o conjunto da colectividade o
financiamento do servio13. Evidentemente que a empresa privada no vai operar
com prejuzo, mas reconhece-se hoje a possibilidade de se criar instrumentos e
incentivos para a empresa privada. Como se observa pelo item 3 da Comunicao14:
Services of General Economic interest are different from ordinary services
in that public authorities consider that they need to be provided even where
the market may not have sufficient incentives to do so. This is not to deny
that in many cases the market will be the best mechanism for providing
such services. () However, if the public authorities consider that certain
services are in the general interest and market forces may not result in a
satisfactory provision, they can lay down a number of specific service
provisions to meet these needs in the form of service of general interest
obligations. The fulfillment of these obligations may trigger, albeit not
necessarily, the granting of special or exclusive rights, or the provision of
specific funding mechanisms.

Em funo da diversidade de termos utilizados nos textos normativos da


Comisso Europia, Diogo Figueiredo Moreira Neto 15 organiza a discusso da
seguinte forma:
1 -

servio pblico no equivale a setor pblico;

2 servio pblico supe uma atividade de interesse geral que contm


certas obrigaes que possam ser impostas pelo Poder Pblico de escala
nacional ou regional;
13

RIVERO, Jean. Op. cit., p. 494.


Servios de Interesse Econmico Geral so diferentes de servios comuns dado que as autoridades
pblicas consideram que precisam ser prestados mesmo quando no h incentivo suficiente no mercado para
tal. Isso no denega o fato que em muitos casos o mercado o melhor mecanismo para prestar tais servios.
() Se, entretanto, as autoridades pblicas consideram que determinados servios so de interesse geral, e
que deix-los para o mercado poderia levar a um resultado no satisfatrio, podem estabelecer vrios
requisitos especficos para suprir tais necessidades por meio de prestao de obrigaes de interesse geral. O
cumprimento destas obrigaes pode (mas no uma conseqncia automtica) levar outorga de direitos
especiais ou exclusivos, ou concesso de mecanismos especficos de financiamento (traduo livre).
ROLIM, Maria Joo Pereira. Tributao e Financiamento de Obrigaes Pblicas no Setor Eltrico. In:
LANDAU, Elena (Org.). Regulao Jurdica do Setor eltrico, a ser publicado pela Lumen Juris.
15
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Op. cit., p. 367.
14

3 servios de interesse geral se referem s atividades, pblicas ou


privadas, que cumprem misses de interesse geral e esto submetidas, por
isso, a obrigaes de servio pblico em ateno a razes diversas que
pasmam valores coletivos comumente assumidos: a coeso social, o meio
ambiente, a proteo dos consumidores, a igualdade social, a garantia de
um bem-estar comum. Podem abarcar os servios 'de mercado e os de no
mercado' que as autoridades pblicas considerem de interesse geral; e
4 finalmente, os servios de interesse econmico geral (art. 86 do
Tratado) so os servios de mercado aos quais se impem obrigaes de
servio pblico em ateno a interesses gerais e que costumam ser os
servios de rede (transportes, energia, comunicaes).

E resume:
Nessas circunstncias, o que existe, por certo, antes mesmo de uma crise
conceitual, uma indefinio semntica provocada pelo uso de variadas e
equvocas denominaes, como servio de interesse geral, servio
econmico de interesse geral, servio pblico e servio universal.

Levando em considerao as ponderaes acima, Maria Sylvia Z. Di Pietro 16


define servio pblico como:
(...) toda a atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou
parcialmente pblico.

A partir desta definio, seguem-se ento princpios que devem ser


observados na execuo de servios pblicos destacando-se a prestao universal 17.
Maria Joo Pereira Rolim, destaca que18:
a noo de servio pblico conceitualmente uma idia dinmica que
reflete as escolhas de determinada sociedade em determinado momento;
entretanto, o carter de essencialidade e necessria universalidade da
prestao bem como a instrumentalidade da atividade compem, de forma
geral, o cerne desse conceito.

16

DI PIETRO, Maria Sylvia Op. cit., p. 99.


Para uma anlise dos princpios que norteiam a prestao de servios pblicos, ver MELLO, Celso Antonio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 617.
18
ROLIM, Maria Joo Pereira. Op. cit., p. 114.
17

Podemos dizer, para resumir, que h um consenso quanto aos elementos


objetivo e subjetivo do conceito de servio pblico, que seria ento uma atividade de
interesse geral, prestada pelo Estado ou para quem ele a delegar. Desta definio de
servios pblicos decorre sua natureza discricionria19, j que s o Estado pode
definir o que uma atividade de interesse geral e o far por meio de lei. Assim, a lei
vai definir as competncias da Administrao Pblica e, portanto, uma atividade
permanecer privada enquanto o Estado no a assumir como sua funo. Nunca
demais ressaltar que a mera existncia de uma empresa pblica exercendo uma
atividade no a transforma em servio de interesse geral, ou como quer Rivero 20,
empresa pblica e servio pblico so duas noes que no coincidem.
Menos consensual, no entanto, a exigncia de que o servio pblico seja
prestado sob regime pblico, pois muitos autores admitem a possibilidade de
explorao de servios pblicos sob regime hbrido ou mesmo privado, como
veremos mais adiante neste trabalho quando forem analisadas as autorizaes para o
setor eltrico.
A posio de Carlos Ari Sundfeld 21 sobre a questo resume bem o estgio
atual deste debate:
Cada servio estatal, hoje, objeto de um universo jurdico com
peculiaridades muito prprias, o que retirou da noo de servio pblico
uma das suas funes que era a de afirmar a especificidade do regime
jurdico.

2.1. Servio econmico de interesse geral no ordenamento jurdico brasileiro

19

RIVERO, Jean. Op. cit., p. 495: Por parte das autoridades do Estado essa apreciao inteiramente
discricionria.
20
RIVERO, Jean. Op. cit., p. 495.
21
SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s Agncias Reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito
Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 33, grifo nosso.

A escolha de atividades econmicas a serem consideradas servios pblicos


feita no nosso ordenamento na prpria Constituio Federal, dentre outros, nos
artigos 21, incisos X, XI, XII e XXIII, que trata da Competncia da Unio, e 25,
2, da competncia estadual. Estes dispositivos foram alterados em 15 de agosto de
1995 pelas Emendas Constitucionais n 5, que tratou da explorao de gs
canalizado pelos estados, e n 8, a qual, junto com a Emenda n9 22, flexibilizou os
monoplios estatais na rea de telecomunicaes e petrleo. Tambm por
determinao constitucional, so servios pblicos que o Estado tem obrigao de
prestar, ou seja, no podem ser oferecidos exclusivamente por terceiros: seguridade
social (art. 194), sade (art. 196), assistncia social (art. 203) e educao (arts. 205 e
208). Como ressalta Celso Antonio Bandeira de Melo23, a enumerao dos servios
que o Texto Constitucional considera pblicos no exaustiva, porque h
possibilidade de criao de servios no mencionados na Constituio, como, por
exemplo, o servio funerrio na esfera municipal. Para a maioria da doutrina, os
servios pblicos tambm podem ser definidos em lei.
No captulo da Ordem Econmica esto inscritos importantes princpios que
devem nortear a assuno de atividades econmicas pela Administrao Pblica.
Destaca-se em primeiro lugar o art. 170 24, que consagra a livre iniciativa,
observados, entre outros, os princpios da propriedade privada e da livre
concorrncia e que em seu pargrafo nico assegura a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

22

A Emenda Constitucional n 9 alterou a redao do art. 177 da Constituio.


MELLO, Celso Antonio B. de. Op. cit., p. 626.
24
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das
desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente
de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
23

Ou seja, de plano os princpios da Constituio brasileira estabelecem que o


Estado brasileiro seja caracterizado pela liberdade de iniciativa, e deste princpio
fundamental, Marcos Juruena Villela Souto25 destaca dois subprincpios: o princpio
da absteno, a partir do qual o Estado s pode intervir no domnio econmico nos
termos limitados pela prpria Constituio, e o da subsidiariedade26, decorrente,
como vimos, do art. 174, que estabelece as atividades onde o Estado est autorizado
a atuar diretamente. O mesmo autor destaca que:
(...) essa interveno (do Estado) se orienta pelos princpios
constitucionais da ordem econmica que esto no art.170 da CF/88. Toda
vez que a atividade econmica estiver se desenvolvendo de modo a no
atender o bem estar geral, o Estado est autorizado a intervir no domnio
econmico.

Mas o art. 175 que diferencia servios pblicos (econmicos) de atividade


econmica em sentido estrito27 ao estabelecer que: Incumbe ao Poder Pblico, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs
de licitao, a prestao de servios pblicos. Maral Justen Filho destaca a
interpretao que comumente se d ao art.175 da Constituio a de que:
(...) servios pblicos um conceito que no pode ser diferenciado de
modo absoluto de atividade econmica, porque apresenta caracteres
econmicos. possvel, isto sim, diferenciar servio pblico de uma
concepo mais restrita de atividade econmica 28.

25

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Ordem econmica na Constituio, pp. 46/47.


Tal princpio pode ser traduzido na idia de que se exige a presena do Estado somente em setores
considerados fundamentais, em razo do carter de imprescindibilidade do exerccio daquela atividade, com
fulcro na supremacia do interesse pblico ou pela impossibilidade do atendimento dos interesses pela prpria
coletividade. FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2005, p. 1. Ver tambm BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade:
conceito e evoluo. Rio de Janeiro: Forense ed., 1996.
27
Conforme classificao de Eros Roberto Grau, atividade econmica no sentido amplo, incluiria servios
pblicos e atividade econmica estrito senso. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio
Federal. 5 ed. So Paulo: Ed. Malheiros, p. 123 e ss.
28
JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 19.
26

Deste dispositivo algumas concluses se seguem: servio pblico estatal 29.


Com a flexibilizao dos monoplios estatais viabilizada pelas emendas
constitucionais de 1995, reduziram-se em muito as atividades de interesse geral que
deveriam ser prestadas necessariamente pelo Estado 30, mas sua presena continuou
sendo obrigatria nos servios pblicos enumerados nos art. 21, seja explorando
diretamente seja delegando ao particular. Mais uma vez deve-se destacar que a
deciso de transferir empresa privada a explorao dos servios de interesse da
coletividade sempre discricionria e, portanto, com grande contedo poltico. No
Brasil, nos ltimos dez anos o empenho em privatizar empresas do setor eltrico
variou muito com as mudanas da Administrao Pblica e do ambiente poltico,
como revela a interrupo da desestatizao das empresas do sistema Eletrobrs.
Alm disso, deve-se destacar que, ao separar servios pblicos e atividade
econmica em sentido estrito no se podem aplicar aos primeiros alguns dos
princpios contidos no art. 170, em especial o da livre iniciativa, e seu pargrafo
nico, j que o exerccio destas atividades vai depender de autorizao dos rgos
pblicos.
Tambm na Constituio Federal esto definidas as formas de delegao dos
servios pblicos ao particular, e nesse ponto temos uma aparente contradio entre
o art. 175, que limita estas formas concesso e permisso, alm de exigir sempre
a licitao para a eleio do prestador em nome do Estado, e o art. 21, XI e XII, que
inclui a possibilidade da explorao mediante autorizao.
A conciliao destes dois dispositivos constitucionais em especial, a alnea b
do art. 21, XII, que trata dos servios de energia eltrica, com o art. 175 de
fundamental importncia para este estudo e ser o foco da nossa anlise daqui em
diante.
29

A atividade econmica no transformada em servio pblico continua sendo privada; a regulao s reduz
a liberdade, mas no atrai a titularidade estatal nem cria o regime de responsabilidade objetiva, tpico das
prestadoras de servios pblicos. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em debate, p. 95;
e MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 25.
30
Celso Antonio Bandeira de Mello separa os servios pblicos que devem ser obrigatoriamente prestados
exclusivamente pelo Estado, daqueles onde a prestao obrigatria, mas pode haver delegao ou no h
necessidade de exclusividade. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Op. cit., p. 627 e ss.