Preguntas Filosofa del Derecho (Prof. Escandn).

1.- Conceptos:
a. Naturaleza segn Kelsen:
Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos
relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de
causalidad.
b.- Derecho desde el punto de vista esttico y dinmico, segn
Kelsen.
Derecho desde el punto de vista esttico: Conjunto de normas que
rigen el comportamiento humano
Derecho desde un punto de vista dinmico: Sistema de actos que son
determinados por las normas de un orden jurdico y que crean o aplican
dichas normas.
c.- Filosofa del derecho, segn Del Vecchio.
La disciplina que define el derecho en su universalidad lgica, investiga
los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico y los
valora segn el ideal de la justicia trazada por pura razn.
D.- Filosofa del derecho, segn Ross.
Es la Metalenguaje del lenguaje de la ciencia jurdica
2.- Imputacin en el pensamiento primitivo, segn Kelsen.
El estudio de las sociedades primitivas ha permitido corroborar que
stas interpretaban la realidad con ayuda del principio de imputacin y
no con el de causalidad como podra pensarse, pues para llegar a
conocer a este ltimo requirieron de un estadio de civilizacin ms
avanzado. Cuando el ser primitivo interpretaba la naturaleza lo haca
segn las reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del
grupo social del cual forma parte. Recordemos ante todo un hecho
fundamental: cuando el ser humano vive en sociedad la nocin del bien
y el mal nacen en su espritu. En tales circunstancias los miembros del
grupo deben conducirse de una manera determinada, es decir, conforme
a ciertas normas, y las primeras normas sociales han tenido por objetivo
imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia (incesto y
homicidio). Esta sancin est fundada sobre el principio social ms
primitivo, el de la retribucin (sin un individuo acta bien debe ser
recompensado y si acta mal debe ser penado) y en l entre la

condicin y la consecuencia, entre la accin buena o la mala y la

recompensa o la pena no hay una relacin de causa o efecto, sino una
imputacin, ya que la recompensa o el castigo son imputados a la accin
a la cual deben retribuir.
3.- Relacin, segn Kelsen, entre imputacin y libertad.
La imputacin es la reaccin que existe entre dos hechos y que resulta
de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada.
Y por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido
al principio de causalidad, ya que sta ha sido concebida en su origen
al menos- como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre, o que
su voluntad es libre, puesto que su conducta no est sometida a las
leyes causales y en consecuencia, por deduccin, que puede ser hecho
responsable de sus actos, que puede ser recompensado, hacer
penitencia o ser sancionado.
La libertad sera as la condicin misma de la imputacin moral, religiosa
o jurdica.
Pero en realidad es todo lo contrario: El ser no es libre sino en la medida
en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, se
convierte en el punto final de una imputacin; es decir, la condicin de
una consecuencia especfica.
Se ha pretendido salvar el libre albedro argumentando que la voluntad
est fuera del alcance de la causalidad, en razn de que ella formara
parte del yo, y que el yo, sujeto de conocimiento, escapara a todo
conocimiento, incluyendo el conocimiento causal. En relacin a esto hay
que hacer una distincin en cuanto al yo como sujeto del conocimiento y
en cuanto al yo como objeto del conocimiento, siendo respecto de la
primera evidente que escapa al conocimiento causal, mas en el yo como
objeto del conocimiento no escapa al conocimiento causal (teniendo
valor entonces la afirmacin de que existe libre albedro).
Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio
de la naturaleza; se encuentran totalmente determinadas por causas de
las cuales son efectos. Pero las mismas conductas pueden tambin ser
interpretadas a la luz de normas sociales, sin que haya por eso que
renunciar a la causalidad.
Por consiguiente si el ser es libre en la medida en que puede ser el
punto final de una imputacin (condicin de una consecuencia
especfica), esta libertad que le es atribuida en el orden social no es

incompatible con la causalidad a la que est sometido en el orden de la

naturaleza.

4.- Qu entiende Kelsen por sentido objetivo y subjetivo de un

acto creador de derecho.
Una norma es vlida cuando ha sido creada por un ato jurdico en
sentido amplio. Para saber si un acto es creador de normas vlidas hay
que distinguir entre acto y su significado.
El ACTO es un hecho externo, observable mediante los sentidos, el acto
no nos dice por si solo si est o no creando normas vlidas. Lo que nos
indica si se est creando una norma vlida es el SENTIDO o SIGNIFICADO
que se le atribuye a ese acto. Y se debe distinguir ente sentido subjetivo
y sentido objetivo del acto.
El sentido subjetivo del acto se encuentra en la voluntad de la persona
que lo realiza, el prescribir o permitir una conducta determinada.
En su sentido objetivo es el ser norma jurdica.
5.- Cules son los nicos juicios de valor segn Kelsen que la
ciencia jurdica pronuncia?
Precisamente porque el orden jurdico y el orden moral no se confunden
es posible emitir juicios morales sobre el derecho, pero estos son juicios
de valor y no juicios cientficos.
Hay en este caso, nos dice Kelsen, un juicio de valor emitido sobre la
base de una norma moral y, por consiguiente, extrao a la ciencia del
derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
jurdica.
Los nicos juicios de valor que la ciencia del derecho podra
tericamente pronunciar sin aquellos que comprueban la conformidad u
oposicin entre un hecho y una norma jurdica. El hecho sera as
declarado lcito o ilcito, legal o ilegal, constitucional o aconstitucional.
Tales juicios de valor son en realidad juicios de hecho, ya que las normas
con las cuales se relacionan han sido creadas por actos que son hechos
acaecidos en el espacio y en el tiempo
Estos juicios de hecho no tienen el carcter de constitutivos, sino que
son meramente declarativos. Esto significa que no son obligatorios, no
son normas jurdicas, son meramente cognoscitivos Los nicos que con
carcter constitutivo pueden emitir un juicio sobre la conformidad u
oposicin ente un hecho y una norma jurdica son los rganos del Estado
facultados para hacerlo.

6.- De acuerdo a Kelsen en qu caso el derecho positivo

autoriza la aplicacin de normas morales y en cul un orden
moral prescribe la obediencia del derecho positivo?
El derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicacin de
normas morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar
la conducta por seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en
virtud de una norma jurdica adquiere, por tal circunstancia, el carcter
de una norma jurdica. Inversamente, puede suceder que un orden moral
prescriba la obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se
convierte en parte integrante de la moral, la cual tiene una autonoma
puramente formal, dado que al delegar en el derecho positivo el poder
de determinar cual es la conducta moralmente buena, abdica lisa y
llanamente en favor del derecho y su funcin queda limitada a dar una
justificacin ideolgica al derecho positivo.
Para que el orden moral sea distinto del orden jurdico es preciso
que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas jurdicas, y que no haya, por consiguiente, relacin de
delegacin del derecho a la moral o de la moral al derecho.
7.- Anlisis Kelseniano sobre la idea de justicia.
Los valores son subjetivos y relativos, pero tienden a presentarse como
absolutos, vlidos para todo tiempo y lugar, independiente del tiempo y
del espacio, como eternos e inmutables. Por ello ni la ciencia del
derecho, ni ninguna ciencia, pueden determinar su contenido, de ah su
irracionalidad.
La justicia es relativa porque depende de la subjetividad de cada uno y
del tiempo y el lugar, que no tiene nada objetivo donde fundamentarse;
se presenta como un valor absoluto, que en principio pretende ser vlido
siempre y en todas partes, Ms an, la historia del espritu humano que
se esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este problema,
muestra que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente.
Dotada de una validez absoluta, la justicia est ms all de toda
experiencia, como la idea platnica est ms all de la realidad sensible
y la cosa en s es trascendente a los fenmenos.
8.- Concepto de lo que Ross entiende por cada uno de los
siguientes tipos de expresiones lingsticas.

a.- Exclamaciones: Son expresiones sin significado representativo, cuya

finalidad consiste en manifestar un estado de nimo, un sentimiento.
Nada describen y adems no pretenden ejercer influencia en el
destinatario. Ejemplo: Ay!
b.- Directivas: Son expresiones sin significado representativo, pero que
pretende ejercer influencia en el destinatario. Nada describen, pero su
finalidad es ejercer influencia en otro. En esta categora se incluyen
muchas subclases de expresiones, tales como: ruegos, preguntas,
peticiones, mandatos, prescripciones, etc. Las normas jurdicas, si se
quiere el derecho, se incluyen en esa categora.
c.- Aserciones: Son expresiones con significado representativo, que
pretenden dar cuenta de un estado de las cosas. Su finalidad es
describir algo, hechos, situaciones, etc. Son las nicas que pueden ser
calificadas de verdaderas o falsas. Para Ross las proposiciones de la
ciencia del derecho ( y de toda ciencia) son aserciones.
9.- Qu entiende Ross por fenmeno jurdico o derecho
accin?.
La regla vigente de derecho o derecho vigente se compone de
partes:
1. Fenmeno Jurdico o derecho en accin
2. Norma jurdica
El fenmeno jurdico o derecho en accin est integrado por
elementos:
1. Ciertas acciones de los jueces, y
2. La conviccin que tienen los jueces que esas acciones
obligatorias

en
dos

dos

son

Las acciones de los jueces son empricamente verificables, porque uno

las puede observar. Pero la conviccin de los magistrados en principio
uno podra decir que pertenecen al fuero interno, pero no es tan as,
existe una psicologa emprica, porque hay que fundamentar los hechos
y el derecho. Adems se trata de acciones institucionales y convicciones
institucionales, en definitiva eso es lo que de alguna manera se impone.
Por otra parte la norma jurdica es un conjunto abstracto de ideas que
nos permiten entender el fenmeno jurdico o derecho en accin como
derecho y no otra cosa.

10.- Entre las distintas ramas del estudio del derecho que
distingue Ross, explique la que denomina ciencia del derecho.
La ciencia del derecho es una rama del estudio del derecho que se
ocupa de del contenido abstracto de las directivas y no a las realidades
del derecho en accin. Dicho estudio apunta:
a. A descubrir el contenido ideal (ideologa) que funciona como
esquema de interpretacin para el derecho en accin
b. Exponer esta ideologa como un sistema integrado.
Puesto que la ciencia del derecho se ocupa de normas, puede ser
denominada normativa, pero es necesario no confundirse con esta
expresin.
Las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente, consistir en
normas, tienen que consistir en aserciones, aserciones referentes a
normas, y esto a su vez significa aserciones que enuncian que ciertas
normas son derecho vigente. El carcter normativo de la ciencia del
derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina referente a
normas, y no de una doctrina compuesta por normas. No tiene como fin
postular o expresar normas, sino establecer que stas son derecho
vigente. La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de
normas y no en cuanto expresiva de ellas.
La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de
la sociologa jurdica. Aunque aquella se interesa en la ideologa, sta es
siempre una abstraccin de la realidad social. Aun cuando el jurista no
se ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin
embargo existe. Se encuentra en el concepto derecho vigente que, tal
como hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones
doctrinarias. Porque este concepto, de acuerdo con nuestro anlisis
provisional, a la efectividad de las normas en tanto que constituyen un
hecho social.
La Ciencia del Derecho estudia la norma jurdica, y se compone
bsicamente de:
1. Dogmtica Jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto:
Estudia el derecho positivo vigente en un determinado
ordenamiento. Es la gran parte de los estudios que imparte la
facultad de derecho.
2. Historia del Derecho: Es importante para la formacin, pero es ms
para estudios especializados. Slo se ensean los aspectos
importantes.
3. Derecho Comparado: Actualmente los estudios de derecho
comparado han tenido efecto en la legislacin chilena, lo que se

ha materializado por ejemplo en: procedimiento penal oral,

procedimiento laboral oral, etc.
11.- Problemas filosficos segn Ross.
Ross tiene una concepcin distinta a la tradicional sobre la filosofa, por
lo que su concepcin de la filosofa del derecho es tambin distinta.
Ross, apoyndose en Wittgenstein, nos dice que la filosofa es un
metalenguaje sobre el lenguaje de la ciencia; no es un metalenguaje de
cualquier tipo de lenguaje.
Hay que distinguir los diversos niveles del lenguaje:
1. Lenguaje de primer nivel o lenguaje objeto: Se refiere a objetos, a
cosas, a entidades del mundo que no son lenguaje.
2. Lenguaje de segundo nivel o metalenguaje: Se refiere a otro
lenguaje
Por ejemplo: si digo esta mesa es de color caf, esa expresin est
formulada a nivel de lenguaje objeto. Si digo mesa tiene cuatro letras,
es una expresin a nivel de metalenguaje.
Ross en lugar de hablar de Filosofa del Derecho prefiere hablar de
problemas ius filosficos porque la Ciencia del Derecho trata de
cuestiones muy distintas. La filosofa del derecho no trata problemas
distintos de aquellos que aborda la ciencia del derecho, sino que los
considera desde el punto de vista lingstico a un nivel ms alto.

12.- conceptualice lo que Ross entiende por:

a.- Derecho: El realismo, desde el punto de vista jurdico, lo que
caracteriza es que al derecho lo encontramos en los hechos, las normas
jurdicas no son derecho (al menos no en un primer momento), el
derecho es lo que hacen los que operan con l, los que actan dentro del
campo jurdico.
Desde el punto de vista de Ross, derecho en el fondo son las decisiones
de los jueces unidos a la conviccin de que ellos son obligatorias.
b.- Fuentes del derecho: Esta concepcin es totalmente distinta a la
tradicional, para Ross es el conjunto de factores que influyen en la
mente del juez sobre los cuales ste toma su decisin
La clasificacin de las fuentes de Ross no es la tradicional, sobre todo
rechaza la distincin entre fuentes formales y fuentes materiales. Adopta
la siguiente clasificacin:
1. Fuentes Completamente objetivadas: Son aquellas que le dan

completamente lista la solucin al juez para decidir (Ley o

Legislacin)
2. Fuentes Parcialmente objetivadas: Son aquellas que slo en parte
le dan esa solucin elaborada al juez (El precedente y la
costumbre)
3. Fuentes No objetivadas o libres: Slo dan elementos de orientacin
al juez para que l elabore una solucin (Tradicin, Cultura o
Razn)
c.- Signos y smbolos: La diferencia entre signo y smbolo consiste en
el hecho de que el signo es natural mientras que el smbolo es
artificial, un producto elaborado por los seres humanos.
Por ejemplo: La humedad de la tierra es un signo de que ha llovido
recientemente, el trueno es un signo del rayo, el llanto de una criatura
un signo de que le ha ocurrido algo desagradable.
De todos los sistemas de smbolos, el lenguaje es el que se encuentra
ms plenamente desarrollado, el ms efectivo y el ms complicado. El
lenguaje puede manifestarse como una serie de formas auditivas o
visuales (habla y escritura), el significado atribuido a esas formas es
claramente convencional.

13.- Ley o legislacin como fuente del derecho segn Ross.

En Europa Continental y Amrica Latina es la fuente ms importante del
derecho. Pero en la prctica distintos operadores jurdicos, tambin los
jueces, se apartan de ella. En estos casos se nota una escisin entre la
concurrencia jurdica material (hay que obedecer la ley porque es justa)
y la conciencia jurdica formal o institucional (hay que obedecer la ley
porque es ley).
Histricamente la legislacin es un fenmeno ms bien tardo.
El derecho legislado, segn Ross, es un derecho sancionado que ha sido
creado por resolucin de ciertos seres humanos, que supone una
competencia que stos tienen para dictarlo.
La palabra legislacin, en un sentido amplio, incluye no solo a la
constitucin y a las leyes propiamente tales, sino tambin a otras
normas como reglamentos, decretos, etc.
Una norma de derecho legislado recibe su autoridad de las llamadas por
Ross normas de competencia. sas indican las condiciones por las cuales
esta norma tendr fuerza legal y pueden ser divididas en:
1. Condiciones
formales
de
competencia:
establecen
el

procedimiento para la sancin (aprobacin) de la norma.

2. Condiciones materiales de competencia: sealan la materia que
debe ser regulada mediante legislacin
Considerando ambas condiciones, Ross nos dice que una norma
sancionada adquiere fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad
que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su
competencia material.
La competencia para sancionar leyes no est limitada exclusivamente a
una sola autoridad, sino que ella se entrega a una amplia gama de
autoridades de diverso nivel. Mientras ms alto sea el poder del cual
emana una norma, de mayor rango sta es.
14.- Cul es el problema que se presenta, segn Ross, cuando
se modifica una norma suprema de un sistema u ordenamiento
jurdico.
Para Ross la norma suprema del sistema u ordenamiento jurdico es la
Constitucin Poltica de la Repblica, pero no todas las normas de la
Constitucin tienen la misma jerarqua normativa, hay normas de rango
ms elevado o superior y otras de rango inferior. Para Ross la norma
suprema de la Constitucin (y por tanto del sistema jurdico) es la
respectiva norma sobre reforma constitucional, es decir, la que seala
los procedimientos para cambiar o modificar la Constitucin. De la
Constitucin de los Estados Unidos ser el artculo V, en Chile viene a
corresponder al artculo 127 de nuestra carta fundamental.
Cmo se modifica esta norma suprema?
1. No puede ser de acuerdo a una superior puesto que no la hay
2. La tendencia casi natural es pensar que se reforma conforme a
ella misma porque contiene la manera como se reforma la
Constitucin y esta norma pertenece a la constitucin. Ross dice
que esto es un error.
Una norma no puede disponer nada para s misma, porque de ser as
esta sera una expresin autorreferente, y estas expresiones
autorreferentes son lgicamente absurdas, son sin sentido.
Las normas sobre reforma constitucional no son lgicamente parte de
la Constitucin, sino que comprenden normas presupuestas situadas
en un plano ms alto, lo que es propio del poder constituyente
originario.
Como la norma de reforma constitucional no puede cambiarse
conforme a otras normas jurdicas la nica posibilidad de modificarla
es mediante un cambio fctico llevado a cabo por quien detenta el

poder constituyente originario. Este cambio fctico, no conforme a

derecho, a pesar de que la inmensa mayora considere que se
siguieron los procedimientos jurdicos adecuados.

15.- Precedente como fuente del derecho segn Ross.

Con la expresin precedente Ross hace referencia a las decisiones
anteriores de los tribunales que desempean un papel importante en la
decisin de una nueva controversia judicial.
Siempre es posible dar razones para seguir el precedente o bien para
apartarse de l. Para seguirlo se dice que ahorra tiempo,
responsabilidades y cumple con la justicia formal ya que trata a todos
por igual. Para apartarse del precedente, sobre todo de los muy
antiguos, se argumenta que no se adaptan la realidad y con ello se
alejan de la justicia material.
El precedente sin duda es una fuente del derecho pues influye en la
mente del juez al momento de dictar su decisin.
A lo largo de la historia han existido diversas posturas sobre esta fuente
del derecho: Justiniano prohibi a los jueces citar precedentes, lo cual se
repiti por otros gobernantes en distintas pocas pero siempre demostr
ser totalmente ineficaz. No obstante esa ineficacia se impuso en el
continente europeo la tesis que sostiene que el precedente formalmente
carece de fuerza obligatoria (en Chile se recoge en el art. 3 inciso 2 del
Cdigo Civil). La doctrina anglosajona es totalmente distinta, desde el
siglo XIII se hizo costumbre citar precedentes, evolucin o hasta
consolidarse en el siglo XIX admitiendo (con ciertos matices) que el
precedente es formalmente vinculante.
Esta doctrina anglosajona conocida bajo el nombre de stare decisis hoy
en Inglaterra puede sintetizarse como sigue:
a. Un tribunal se encuentra obligado por las decisiones de los
tribunales superiores, la Cmara de los Lores y el Tribunal de
Apelaciones se encuentran obligados por sus propias decisiones.
b. Toda decisin relevante de cualquier tribunal es un fuerte
argumento para que se le tome respetuosamente en cuenta
c. Una decisin slo es obligatoria respecto a su ratio decidendi
d. Un precedente no pierde vigencia por le transcurso del tiempo,
aunque los precedentes muy viejos no siempre son aplicables a las
circunstancias modernas
No es fcil afirmar si los jueces ingleses y norteamericanos en verdad
dan mayor importancia al precedente que los jueces del continente

europeo. En apariencia los jueces anglosajones le conceden ms

importancia la precedente, pero en verdad no estn absolutamente
determinados por l, los jueces pueden no seguirlo argumentando que:
- Lo que los obliga es la ratio decidendi, el razonamiento o
argumentacin en que se apoya la decisin
- Aunque no deseen discutir la ratio decidendi siempre pueden
distinguir un caso de otro.
Por lo anterior Ross afirma que la doctrina del stare decisis es una
ilusin.
Los jueces del continente europeo, constata Ross, tambin son influidos
por el precedente a pesar de que sostengan que slo los obliga la ley.
Ross concluye que es comprensible que la concepcin del precedente
como principal fuente del derecho haya surgido en un mbito de juristas
prcticos como el anglosajn.

16.- Costumbre como fuente del derecho segn Ross.

La vida en un pueblo primitivo era regulada por la costumbre hasta en
los menores detalles: caza, pesca, guerra, trato social, relaciones
sexuales, creencias religiosas, etc. La costumbre de esas sociedades
primitivas es un modo de conducta generalmente seguido y que es
vivido o sentido como obligatorio.
Entre estos pueblos ms primitivos surge un germen de autoridad
pblica: un caudillo, un grupo de ancianos, un consejo de sacerdotes,
etc. Que decide si deben aplicarse sanciones. A partir de ah se
desarrolla gradualmente un poder judicial organizado y establecido y ,
ms tarde, grupos especiales cuya funcin es legislar y ejecutar las
decisiones de forma compulsiva.
Desde el punto de vista de su origen el poder judicial precede siempre al
poder legislativo. El juez, en ese entonces, lo que aplica es un derecho
consuetudinario, para Ross la costumbre es el punto de partida natural
de la evolucin jurdica. Mientras que la costumbre determin
originariamente ala ley con el correr del tiempo la ley determin, en
forma cada vez ms creciente, a la costumbre. A medida que el derecho
fue hacindose progresivamente mas fijo mediante la legislacin y la
prctica de los tribunales, la costumbre fue perdiendo importancia como
fuente del derecho. Hoy da, salvo el derecho Comercial, juega un papel

secundario.
No toda costumbre puede ser considerada como fuente del derecho, slo
la jurdica lo es. Para la doctrina tradicional, una costumbre es jurdica
cuando existe la conviccin de que es obligatoria, que responde a una
necesidad jurdica. Ross considera incorrecta esta explicacin porque, en
opinin suya, toda costumbre sea o no jurdica lleva una conviccin de
obligatoriedad, por tanto, la distincin de costumbre jurdica y no jurdica
hay que buscarla en otro elemento.
Recurriendo a la historia de la evolucin del derecho intenta encontrar el
elemento que distingue entre la costumbre jurdica y la que no lo es. Nos
dice que en un momento en que comenzaron a distinguirse por el
elemento de la sancin, en el caso de la transgresin de la costumbre
jurdica se empez a usar el ejercicio de la fuerza como sancin por
parte de los tribunales, en cambio, en el caso de las costumbres no
jurdicas se aplicaban otras sanciones no consistentes en el uso de la
fuerza.
Una costumbre jurdica es simplemente una costumbre que rige una
esfera de la vida que est o que llega a estar sometida a regulacin
jurdica, nos dice Ross. Es aquella en que se aplica el ejercicio de la
fuerza por parte de los tribunales.
A pesar de que Ross rechaza en mucho la doctrina tradicional sobre la
costumbre jurdica tiene en consideracin los requisitos que ella seala
para otorgarle validez. Para el derecho ingls Allen ha formulado las
condiciones siguientes:
a. Ser inmemorial, esto es haber existido por lo menos desde el ao
1189, cuando ha tenido vigencia por largo tiempo se presume que
ha existido desde entonces.
b. Haber sido acatada continuamente.
c. Haber sido ejercida pacficamente y nec clam, nec precario
d. Haber sido sustentada por la opinio necessitatis (conviccin de ser
obligatoria)
e. Ser cierta
f. Ser razonable, lo que implica entre otras cosas, que tiene que ser
compatible con los principios del common law y del derecho
legislado

17.- Tradicin de cultura como fuente del derecho segn Ross.

La tradicin de cultura (razn) en suma, es un credo, una conviccin
profundamente arraigada en una sociedad y en sus miembros.

No es inmutable, el factor de cambio parece radicar en el desarrollo de

la
captacin
racional
de
la
experiencia.
A las normas jurdicas slo se les entiende insertas en el medio cultural
en
que
se
encuentran.
El juez no es un autmata que se limita a aplicar solo el derecho
positivo, es tambin un fenmeno cultural ( no solo biolgico) inserto en
su tradicin de cultura. Cuando aplica el derecho ste influye
sustancialmente
en
l.
Cuando interpreta el derecho para aplicarlo influye en el juez la tradicin
cultural y por esta va es una fuente, aunque sea indirecta, del derecho.
Pero tambin influir directamente en el caso de vaco o laguna, pues
creara la regla aplicable recurriendo a su tradicin cultural.
18.- Qu entiende Ross por interpretacin subjetiva y objetiva?
a menudo se hace una distincin entre las llamadas Interpretacin
subjetiva e interpretacin Objetiva, en el sentido de que la primera se
dirige a descubrir el significado que se intento expresar, esto es, la idea
que se inspiro el autor a establecer el significado comunicado, esto es, el
significado que est en la comunicacin como tal, considerada como
hecho objetivo.
Tomada as como un contraste absoluto entre la intencin y
comunicacin entre lo que se quiere decir y lo que se dice, la distincin
es insostenible. Por una parte la intencin siendo un fenmeno de
conciencia interna del autor es fundamentalmente inaccesible. Lo que
entendemos por interpretacin subjetiva es en realidad la interpretacin
que alcanzamos cuando tomamos en consideracin no slo la
interpretacin lingstica si no todos los otros datos relevantes: el
contexto y la situacin, que incluyen las opiniones polticas y filosficas
de la autor, el propsito declarado y el propsito presumido que lo gui a
formular la expresin, etc. Podemos incluso interrogarlo y su respuesta
proporcionar datos interpretativos adicionales. Por otra parte, la
comunicacin como tal no tiene un significado objetivo preciso, la
comprensin que suscita en las dems vara con los datos de
interpretacin que el destinatario toma en cuenta.
La diferencia entre interpretacin subjetiva y objetiva, por lo tanto, no ha
de ser buscada en el contraste entre propsitos de la interpretacin, la
diferencia depende de los datos que se toman en cuenta la interpretar.
En opinin de Ross la llamada interpretacin objetiva termina siendo
ms subjetiva que aquella que denominamos de esta manera. Esto es
as porque el autor de un texto es uno en cambio sus intrpretes son

muchos, tantos cuantos leen o acceden a l.

19.- Problemas lgicos de interpretacin del derecho segn

Ross.
Son aquellos que se refieren a las relaciones de una expresin con otras
expresiones dentro de un contexto. Entre estos problemas tienen
particular importancia
- Inconsistencia
- Redundancia
- Presuposiciones (o mejor falsas presuposiciones)
Inconsistencia: Existe inconsistencia entre dos normas cuando se
imputan efectos jurdicos incompatibles a las misas condiciones fcticas
(o ms simplemente las normas son contradictorias). Puede haber
inconsistencia entre dos normas de tres maneras distintas:
1. Inconsistencia total total: cuando ninguna de las normas puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la
otra. Si los hechos condicionantes de cada norma son simbolizados
por un crculo hay inconsistencia de este tipo cuando ambos
crculos coinciden.
2. Inconsistencia total parcial: cuando una de las normas no puede
ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con
la otra, mientras que sta tiene un campo adicional de aplicacin
en el cual no entra en conflicto con la primera. Tal inconsistencia
se da cuando un crculo se encuentra dentro del otro.
3. Inconsistencia parcial parcial: cuando cada una de las normas
tiene un campo de aplicacin el cual entra en conflicto con otro,
pero tiene tambin un campo adicional de aplicacin en el cual no
se producen conflictos. Tal inconsistencia existe cuando los dos
crculos son secantes.
Debe hacerse una distincin entre inconsistencia dentro de la misma ley
(son raros) e inconsistencias entre una ley anterior y otra posterior
(solucin mediante dos reglas convencionales de interpretacin: lex
posterior lex superior)
Redundancia: Hay redundancia cuando una norma establece un efecto
jurdico que en las mismas circunstancias fcticas est establecido por
otra norma (es decir, una norma repite lo que dice otra). Una de las dos
normas es redundante.
Para la redundancia tampoco hay solucin mecnica, la decisin tiene

que basarse en consideraciones diversas. Podra desarrollarse de forma

parecida a la inconsistencia pero tendra poca validez.
Presuposiciones (falsas presuposiciones): tienen lugar cuando la norma,
al regular una materia determinada, parte de un supuesto errado. Puede
ser de dos clases:
1. Falsas presuposiciones fcticas: cuando el error cometido en la
norma es un error de hecho (ejemplo: norma que califique
sustancia inocua de veneno, o norma que regule la pesca en el
desierto, etc)
2. Falsas presuposiciones jurdicas: cuando el error cometido en la
norma es un error de derecho, esto es, recae sobre la norma
jurdica (ejemplo: en Chile los mayores de edad son los que tienen
ms de 25 aos)
Criterios de solucin: podemos recurrir a los principios de lex posterior,
lex especial y lex superior. Destacando la importancia de los factores
pragmticos. No puede ser resuelto interpretacin lingstica, hay que
recurrir a otros datos de interpretacin o a la discusin

20.- Factores pragmticos en la interpretacin, segn Ross.

Son consideraciones basadas en una valoracin de la razonabilidad
prctica del resultado, aprecian relacin con ciertas valoraciones
fundamentales presupuestas. La interpretacin no tiene punto de
partida lingstico independiente sino que desde el comienzo est
determinada por consideraciones pragmticas en la forma de sentido
comn.
No debe confundirse la interpretacin pragmtica con la interpretacin
teleolgica, la primera es mucho ms pues el propsito o intencin del
legislador es uno de los muchos factores pragmticos a considerar. La
segunda es ms restringida
No puede referirse slo al propsito de la ley porque:
- No se puede sealar que una ley tenga un solo propsito.
- No resulta fcil establecer el propsito de una ley
- Pueden existir normas que simplemente carezcan de un propsito
destinado.
Clasificacin de la interpretacin: De acuerdo con el resultado de la
interpretacin comparada con los significados lingsticos naturales
del texto, la interpretacin pragmtica puede ser:
1. Especificadora
(declarativa):
cuando
las
consideraciones
pragmticas son decisivas para la eleccin entre varias

interpretaciones, todas ellas posibles y razonables dentro del

significado lingstico natural del texto.
2. Restrictiva: Cuando las consideraciones pragmticas excluyen la
interpretacin de una regla que segn el sentido lingstico
natural sera aplicable.
3. Extensiva (por analoga): cuando las consideraciones pragmticas
se traducen en la aplicacin de la regla a situaciones que,
contempladas a la luz del sentido lingstico natural se
encuentran claramente fuera de su campo de referencia.