ARBITRAJE INTERNACIONAL E INMUNIDAD DEL ESTADO EXTRANJERO: UNA NUEVA

MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO1

Por Sara Lidia Feldstein de Crdenas2

SUMARIO
I. Introduccin. II. Capacidad para contratar del Estado. III. Acuerdo de seleccin de jurisdiccin. A)
Algunas precisiones preliminares. B) Fuente interna. C) Fuente convencional. D) Doctrina argentina. E)
Validez del acuerdo de seleccin. Fuente interna y convencional. IV. Inmunidad del Estado. A)
Generalidades. B) Inmunidad de jurisdiccin. Actos de imperio y actos de gestin. C) Inmunidad de
jurisdiccin e inmunidad de ejecucin. D) Jurisprudencia extranjera. E) Ley 24.488. F) Jurisprudencia de
la CSJN. G) Deuda externa.
V. Conclusiones

I. INTRODUCCION
Quienes aconsejan a las partes que intervienen en contrataciones internacionales, deben considerar
seriamente, ante la eventual aparicin de disputas, una estrategia que prevea la introduccin de
clusulas, de acuerdos de seleccin de foro, de jurisdiccin. En efecto, los contratos que se celebran en
la esfera internacional inevitablemente encierran, lo que se ha denominado una suerte de riesgo
internacional, peligros inevitables que resultan del hecho que no solamente los derechos sustanciales
como el sistema de derecho internacional privado de los distintos pases varan sino que adems difieren
respecto de los criterios atributivos de jurisdiccin internacional3.
Para superar estos problemas, para no profundizar los riesgos propios de la internacionalidad, las partes
en los negocios internacionales suelen pactar, para el supuesto que con motivo de la transaccin
internacional pudieran surgir desavenencias, disputas, que ellas sern resueltas mediante el arbitraje4.
Una de las cuestiones que ms conmueven, que ms perturban, que ms retrasan a los operadores de
los negocios internacionales, es la aparicin de una disputa, de una controversia que no sea susceptible
de solucin mediante negociacin, conciliacin, mediacin o arbitraje5.

Publicado en Cuestiones Actuales de Derecho Mercantil Internacional. AAVV. Obra dirigida por el doctor Alfonso Calvo de
Caravaca. Editorial Colex. 2005.
2
Catedrtica de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Investigadora
Categora I.
3
F.K.JUENGER An international transaction in the American Conflict of Laws. Florida Journal of International Law. First
Annual International Business Symposium; Comparative Perspectives on Private, Commercial Dispute Resolution: Canada,
Mexico and the United States Fall, 1992.
4
Ver las obras de S. FELDSTEIN de CRDENAS, H. LEONARDI de HERBON El Arbitraje, Abeledo Perrot. 1998. De las
mismas autoras Cmo y cundo demandar al Estado Extranjero, Abeledo Perrot, 1996.
5
Ver Bremen v. Zapata Off-Shore.Co. Corte Suprema de Estados Unidos. 407.U.S.1 (1972). En Scherk versus Culver (1974)
dijo textualmente:Las clusulas de arbitraje han llegado a ser una garanta esencial a fin de asegurar el desarrollo del
comercio internacional y sirven las necesidades de los hombres de negocios internacionales. Son ms indispensables que
en los contratos internos porque en los contratos internacionales es absolutamente necesario establecer en caso de disputa,
una jurisdiccin neutral cuya imparcialidad sea percibida por ambas partes y no pueda ponerse en duda. De ah que las
clausulas arbitrales se han convertido en una precondicin indispensable para asegurar el orden y la previsibilidad
esenciales de todo negocio interncional. La anulacin de esta clusula en el caso, no slo permitira al demandante repudiar
su promesa solemne, sino adems reflejara el concepto parroquial de que todas las disputas deben ser resueltas bajo

Estos mecanismos de resolucin de las desavenencias, casi puede afirmarse sin temor a equivocarse, se
han erigido en los mtodos por excelencia del reestablecimiento de un clima favorable a la concertacin
y a la permanencia de las relaciones comerciales. Asimismo, y no se trata de un tema menor, el
arbitraje contribuye para alcanzar una mayor eficiencia y una mejor competitividad de los operadores
econmico-jurdicos, aspectos que tienen la virtualidad de influir decididamente en la paz, en la calma
necesaria para enfrentar un mundo crecientemente globalizado.
Precisamente, en el rea del arbitraje comercial internacional los fenmenos de la desregulacin de la
economa mundial, de la internacionalizacin constante en las transacciones econmicas, ha producido
un cambio radical. El contexto internacional demuestra, por un lado, una mayor recurrencia de los
operadores, sobre todo los propios Estados, sus entes y sus ramificaciones, los que se muestran cada
vez ms interesados en pactar la va arbitral, as como el aumento incesante del espectro de
controversias, desde el punto de mira de su naturaleza, que pueden ser arbitrables. Entre tales materias
figuran las cuestiones relacionadas con los recursos naturales, las inversiones extranjeras, oferta de
ttulos valores, patentes, marcas, propiedad intelectual, derecho de competencia. Se han superado los
resquemores arcaicos que inmovilizaron el desarrollo del arbitraje comercial internacional basados en el
mito de la imposibilidad de los rbitros de entender en cuestiones donde se encuentran tan ntimamente
involucrados los ms caros intereses pblicos6.
Ahora bien, cuando una de las partes que interviene es el Estado, la cuestin sobre la capacidad y la
arbitrabilidad del litigio adquieren especial delicadeza y relevancia. Resulta sabido que los derechos
estaduales, en relacin con

la capacidad de los Estados de someterse al arbitraje, han asumido

generalmente distintas posiciones. En algunos ordenamientos jurdicos le est vedado a las personas
jurdicas de derecho pblico celebrar acuerdos arbitrales. Sin embargo, la realizacin de actividades
comerciales e industriales por las entidades pblicas exigidas por el propio devenir del comercio
internacional, determinaron su morigeracin, su atenuacin. Con mayor frecuencia la realidad
demuestra que los Estados se vinculan, no solamente con las personas privadas dentro de sus lmites
territoriales, sino que celebran actos jurdicos que superan las fronteras estaduales. En la actualidad
puede afirmarse, sin temor a equivocarse, que los Estados participan cada vez ms asiduamente en el
rea de los negocios internacionales, desempeando el rol de comerciantes, de industriales, de
empresarios. La actividad econmica y financiera contempornea permite que a los Estados se les abra
un abanico de posibilidades, que celebren transacciones internacionales tales como contratos de
transporte, de compraventa internacional de mercaderas, de locacin de servicios, de consultora, de
inversiones extranjeras, de prstamos internacionales, entre muchos otros. Con el abordaje de esta

nuestras leyes y en nuestros tribunales. En una era en la que se expanden las relaciones comerciales internacionales, la
doctrina que niega efecto a la clusula arbitral no tiene lugar, y sera una pesada hipoteca sobre el desenvolvimiento futuro
de tratos comerciales internacionales por nuestros ciudadanos.
6
H. GRIGERA NAON, Arbitraje Comercial Internacional en el mundo actual. Publicado en Doctrina 1996-III-701/709.
Presentacin en el Seminario realizado en ICC. Comit Argentino. 30 y 31 de mayo de 1996.

delicada cuestin, tratamos de discernir el alcance de la capacidad de los Estados extranjeros para
actuar en el territorio de otro Estado.
En este sentido, la amplitud de la riqueza temtica de esta cuestin, invita a reflexionar acerca de sus
variadas vertientes, que incluye entre muchas otras, la referida a la posibilidad del Estado extranjero de
tener domicilio en el territorio de otro; de realizar actividades de diversa ndole y alcance en el territorio
de un Estado distinto;

de celebrar un contrato internacional en el que acuerde la seleccin de la

legislacin aplicable como la jurisdiccin competente7.

II. CAPACIDAD PARA CONTRATAR DEL ESTADO
Ahora bien, en el derecho internacional privado argentino, la capacidad para contratar del Estado
argentino, includa su capacidad y competencia para celebrar un acuerdo arbitral, cuya naturaleza es por
cierto netamente contractual, se encuentra regida por ley argentina, donde debe reputarse domiciliado.
Ello surge de lo dispuesto en los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil (CC), que sujetan la capacidad de hecho
y de derecho de las personas humanas y jurdicas a la ley del domicilio. El Estado se encuentra
domiciliado en su propio territorio, vale decir, el Estado argentino tiene su domicilio en la sede de su
administracin central. Simtricamente, el Estado extranjero se reputa domiciliado en el lugar en que se
encuentra su sede o administracin central.
En este sentido, cabe sealar, que previendo la posibilidad que los Estados o sus desmembraciones
luego de haber pactado el arbitraje, aleguen incapacidad de los funcionarios que han intervenido en su
celebracin, los abogados que redactan contratos entre Estados y particulares han ideado frmulas,
clusulas que permitan mantener o equilibrar la aplicacin de principios o reglas de fuente extranacional
as como surge del propio contenido del artculo 25 de la Convencin de Washington de 1965 que
establece, entre otros recaudos, la necesidad de la aprobacin ad hoc por parte del Estado antes que
cualquiera de sus reparticiones u organismos pacten el arbitraje8.
III. ACUERDO DE SELECCIN DE JURISDICCION
a) Algunas precisiones preliminares
El acuerdo arbitral celebrado entre las partes debe reunir condiciones de validez extrnsecas e
intrnsecas. En este ltimo aspecto, la validez estar dada en la medida que lo sea de conformidad con
un sistema legal, con un ordenamiento jurdico dado que se la confiera. Mas en ocasiones, el inters
pblico involucrado impide el ejercicio de la autonoma de la voluntad9.
Por un lado, en el derecho argentino de fuente interna, especficamente en el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin

(en lo sucesivo CPCCN), se regula lo atinente al funcionamiento de los

tribunales nacionales ubicados en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, as como de los tribunales
federales en todo el pas.
7

S. L. FELDSTEIN de CARDENAS, Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Captulo sobre el Derecho de las
Personas Jurdicas. Editorial Universidad. 2000. pg. 92.
8
Conf. H. GRIGERA NAON, El Estado y el arbitraje internacional con particulares, (1989) OO-III. Revista Jurdica de
Buenos Aires. Pg. 127/162.
9
S.L.FELDSTEIN de CARDENAS. Contratos Internacionales. Abeledo Perrot. 1994. Edicin electrnica 2002.

Por otra parte, paralelamente, la Constitucin Nacional en los artculos 5,7,75,121 y 122 - establece
que cada gobierno provincial y el gobierno nacional tienen la potestad de legislar en materia procesal
dentro del mbito de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto en virtud de las disposiciones
constitucionales precedentemente mencionadas, en la Repblica Argentina coexisten jurisdicciones
provinciales y federales, en las que cada gobierno provincial como el gobierno federal conservan la
potestad de legislar en materia procesal dentro del mbito de sus respectivas jurisdicciones. Sin
embargo, la jurisdiccin federal,

entendida como la facultad que tiene la Nacin para administrar

justicia, sobre las personas y lugares especialmente determinados en la Constitucin Nacional, segn la
doctrina ms autorizada, reviste carcter excepcional.
En este aspecto, conviene que aclaremos dos cuestiones preliminares que se encuentran ntimamente
vinculadas, por un lado, que los casos que caen bajo la jurisdiccin federal, cuando sean partes como
actor o demandado, tanto el Estado argentino, las entidades autrquicas o las empresas estatales; un
extranjero, sea un Estado o un particular, se rigen por el CPCCN y por el otro, que ratione materiae
existen algunas cuestiones que son de jurisdiccin federal exclusiva. De tal forma que los artculos
constitucionales deben ser ledos, interpretados conjuntamente para su acabada comprensin.
Ahora bien, teniendo en la mira el itinerario marcado en este trabajo, nos detendremos para analizar en
el apartado siguiente, lo relacionado con la prrroga de jurisdiccin, con el acuerdo de seleccin de
jurisdiccin en el derecho internacional privado argentino tanto de fuente interna como convencional. .
b) Fuente interna
Del delicado como armnico juego de los artculos 1 y 737 del CPCCN10 que obligan a una lectura
conjunta, resulta que la prrroga, el acuerdo de eleccin, sern vlidos segn el derecho internacional
privado argentino de fuente interna, si conjuntamente la cuestin rene los siguientes requisitos:
sea de naturaleza patrimonial;
de ndole internacional;
sea susceptible de transaccin;
no sea de jurisdiccin exclusiva de los tribunales estatales argentinos y
no se encuentre prohibida por la ley.
El acuerdo arbitral habr por ende ser analizado, desde una doble mira, la de la arbitrabilidad y la
jurisdiccin exclusiva de los tribunales estatales para dirimir la controversia. Aspectos que podramos
denominar, uno positivo y otro negativo, uno debe darse, otro no debe darse. La cuestin ha de ser
arbitrable, transable y no ser de jurisdiccin exclusiva de los tribunales estatales.
Queda claro que la prrroga, el acuerdo de seleccin, con arreglo al aspecto positivo, el que debe
darse, debe recaer sobre una cuestin transable segn el derecho argentino. Aqu se produce lo que
denominamos un reenvo interno al artculo 844 del Cdigo Civil (CC). Por ende, como nuestro lector

10

Art. 737: No podrn comprometerse en rbitros bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de
transaccin.

advertir, el artculo 737 del CPCCN debe ser ledo con el artculo 844 del CC. Esta exigencia, la de
transaccionabilidad, de arbitrabilidad, comprende todo el abanico de personas, tanto al Estado como a
los particulares; abarca al Estado en tanto acte, como persona jurdica de derecho privado o bien, en
tanto acte como persona jurdica de derecho pblico.
Lo precedentemente expuesto, nos permite la siguiente reflexin: Ni los particulares ni el propio Estado,
puede vlidamente someter a arbitraje la validez o invalidez de las atribuciones o potestades soberanas
o de su ejercicio; ni tampoco sustraer la decisin sobre la validez de aquellas clusulas que importen
restricciones a tales potestades, as como tampoco ninguna cuestin que afecte al Estado como poder
pblico11. Porque sencillamente, no son transables, no son arbitrables.
c) Fuente convencional
En la actualidad el delicado tema de la arbitrabilidad se encuentra resguardado por las convenciones
internacionales, entre las que destaca la Convencin de Nueva York (CNY), aprobada por Ley 23619
por la Repblica Argentina en vigor desde el 12 de junio de 1989. Este instrumento jurdico
internacional, en lo particular establece en el artculo 5: Tambin se podr denegar el reconocimiento y
la ejecucin de una sentencia arbitral si la autoridad competente del pas en que se pide el
reconocimiento o ejecucin comprueba: a) Que segn la ley de ese pas, el objeto del diferendo no es
susceptible de solucin por va de arbitraje.... Ciertamente, una de las cuestiones que ms cautivan a la
doctrina, gira en torno de la arbitrabilidad de la diferencia.
Desde luego, el presupuesto para la validez del pacto arbitral es, que el objeto de la controversia sea
susceptible de arbitraje.
La mayora de los ordenamientos jurdicos suelen excluir de la esfera del arbitraje una o varias materias,
a menudo atribuyendo competencia, jurisdiccin exclusiva a determinados tribunales: los asuntos
comerciales que se relacionan con la quiebra, con las patentes, con las marcas de fbrica, con los
derechos de autor, con los monopolios, entre otros. Sin embargo, del examen de los fallos judiciales,
surge evidenciada una tendencia hacia la aplicacin menos rigurosa de las leyes nacionales restrictivas
de este estrechamiento en la esfera de las transacciones internacionales12. En efecto, tal como
precedentemente mencionamos, los distintos ordenamientos jurdicos suelen realizar lneas divisorias,
cotos,

que en ocasiones impiden que determinados litigios eludan la jurisdiccin de los tribunales

estatales. La tcnica empleada para tal limitacin, difiere segn la pertenencia de los ordenamientos a
distintas familias jurdicas. As el sistema europeo-continental se inclina por determinar las categoras de
controversias que escapan al arbitraje mediante el empleo de frmulas generales, entre otras, como la
de establecer que no son arbitrables las cuestiones que no son susceptibles de transaccin o aquellas
cuestiones que resultan indisponibles para las partes, o bien, las controversias que no pueden ser
objeto de los contratos. A su turno, en los sistemas provenientes del common law, la labor de
11

H. GRIGERA NAON , pg. 140, ob.cit.

Informe del Secretario General: Posibles caractersticas de una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional.
(A/CN.9/207) de mayo de 1981.
12

determinacin de las cuestiones arbitrables es fundamentalmente una tarea confiada a la jurisprudencia,

a los tribunales.
Dentro de esta lnea se encuentra el clebre

fallo Mitsubishi que consagr la arbitrabilidad de

cuestiones de defensa de la competencia cuando la relacin jurdica es internacional. Esta decisin

produjo como efecto que, con posterioridad a esta doctrina se extendiera desde el arbitraje
internacional hacia los arbitrajes domsticos o locales cuando se encuentren afectadas la defensa de la
competencia o legislacin antitrust13. As mientras que hasta hace pocos aos, la tendencia se
encontraba caracterizada por la imposibilidad de los rbitros de entender en materia de cuestiones
vinculadas con el derecho antimonpolico, esta lnea cambia radicalmente, cuando la Corte Suprema de
Estados Unidos en 1985, reconoce la validez del pacto celebrado y por ende la ejecutabilidad del laudo
dictado en una disputa referida a este tema14. Dicho en otras palabras, cuando se trata de interpretar,
de dirimir una disputa que versa sobre uno de los pilares liberales como es la libertad de mercado, los
rbitros, en este aspecto, son competentes para as hacerlo. Sostuvo el tribunal ...que en el contexto
internacional las cuestiones antimonoplicas pueden, vlidamente ser sometidas al arbitraje comercial
internacional.
En este aspecto un prestigioso autor argentino destaca, refirindose al precedente mencionado:...La
Corte contina su tendencia favorable de restringir el mbito de las cuestiones no arbitrables y los
casos de nulidad de la clusula arbitral-, an en materias donde el orden pblico debe considerarse
involucrado, a aquellas hiptesis extremas de imposicin de una clusula arbitral mediante dolo, fraude
o abuso de poder de la parte ms poderosa, o a aquellas situaciones excepcionales (de las que no existe
prcticamente antecedente alguno) donde la clusula arbitral, combinada en tandem con una clusula
de derecho aplicable condujera a la evasin fraudulenta de derecho imperativo norteamericano...15.
No podemos a esta altura de este trabajo soslayar el abordaje sobre la posicin que asumen ante esta
cuestin los tribunales estatales o los tribunales arbitrales.
El anlisis de las decisiones sobre la validez o invalidez del acuerdo arbitral inserto, relacionado con una
transaccin en la que participa el Estado y en la que por alguna razn se plantea la legitimidad del
poder soberano estatal, el Juzgador podr optar entre una de estas alternativas: una, declarar la validez
o invalidez del pacto o dos, en esta ltima hiptesis, consecuentemente, rechazar el pedido de
reconocimiento o ejecucin del laudo. Mas si en cambio, la discusin es ante el rbitro, ante el tribunal
arbitral, la cuestin no parece tan clara, dado que habr que discernir la corriente en que estn
particularmente ubicados los rbitros, que no siempre se sienten tan inclinados a asumir alguna de estas
lneas de pensamiento. Mas all que segn nuestra opinin, tambin ellos deberan actuar de la misma
manera, porque as lo impone el sentido comn16.

13

G. BORN, International Commercial Arbitration in the United States, 341/343. 1994.

En Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. 473,US 614,1985.
15
H.GRIGERA NAON. Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, N1, marzo de 1988, Tomo 48.
16
CSJN, Puerto del Rosario, Fallos 173:221, pg. 152/347. Tambin puede verse H. GRIGERA NAON, ob. cit. Pg. 146.
14

Volviendo, a los requisitos bajo anlisis, corresponde sealar que simtricamente, debe jugar, debe
darse aquel que hemos calificado como aspecto negativo, aqul que no debe darse para otorgarle
validez a la prrroga de jurisdiccin, al acuerdo de seleccin, la ausencia de jurisdiccin exclusiva en el
caso concreto.
Tal como sealamos, transitamos un rea de alta sensibilidad, en la que los derechos estaduales, por
distintas consideraciones entienden que ciertas cuestiones, por su jerarqua, por su peso especfico, son
solamente justiciables ante sus propios tribunales. No es el Estado Argentino que lo hace, ni ste, ni
aqul, sino que cada Estado regula cuidadosamente la que estima que cae bajo su exclusiva
competencia, jurisdiccin. En el derecho argentino, pueden ser citados entre otros ejemplos, aquellas
cuestiones comprendidas en el artculo 614 de la Ley de Navegacin 20.094, algunas cuestiones de
derecho concursal17, algunas cuestiones societarias, tales como aquellas que deben ser resueltas a
travs de deliberaciones o votaciones de los rganos sociales, algunas cuestiones del derecho de
patentes y marcas, algunas cuestiones atinentes a los derechos intelectuales, tales como la existencia o
inexistencia, validez o invalidez de un derecho intelectual o de propiedad industrial. Pero tambin debe
quedar claro como el agua, que los propios Estados permiten que con mayor frecuencia, ms y ms
cuestiones salgan de la esfera de jurisdiccin exclusiva para penetrar en el rea de lo arbitrable18.
d) Doctrina argentina
Con respecto a la capacidad del Estado de celebrar acuerdos arbitrales, existen en la doctrina argentina,
tres lneas interpretativas, a saber:
Una, la primera que podramos denominar extrema, negatoria, le niega toda posibilidad al Estado, bajo
cualquier circunstancia para someter cualquier tipo de controversias a arbitraje. As pues, existe una
suerte de capiti dimininutio, una incapacidad absoluta de exclusin de la jurisdiccin federal a favor de
rbitros que sesionen dentro o fuera de la Repblica Argentina. No obstante, tambin resulta necesario
destacar que esta posicin se endurece cuando las cuestiones se aproximan

al tratamiento o de

interpretacin de disposiciones constitucionales que constituyen la parte central y principal del proceso,
el pleito, el fundamento de la accin que se ejercita19 . Se advierte fcilmente por lo expuesto, la
estrechez, la rigidez con que esta doctrina interpreta el artculo 116 de la Constitucin Nacional (CN).
Desde ya, anticipamos que no compartimos esta interpretacin.
Otra, la que podramos llamar intermedia, eclctica, moderada que sostiene que lo que resulta
nicamente improrrogable en rbitros domsticos o internacionales, es la jurisdiccin apelada de la
CSJN, vale decir aquellas decisiones que ataen a la interpretacin de la CN, los tratados internacionales

17

Sobre este tema puede verse S. FELDSTEIN DE CARDENAS. La insostenible resistencia de la insolvencia al arbitraje.
Publicado en Revista Jurdica de Derecho Internacional y del Mercosur. Editorial La Ley. N6. Ao 2000.
18
S. FELDSTEIN DE CARDENAS. La insostenible resistencia de la insolvencia al arbitraje. Revista de Derecho Internacional
del Mercosur, Nmero 6. La Ley.
19
D.LASCANO, Jurisdiccin y competencia. Ed. Kraft ltda., Buenos Aires, 1941, pg. 353/356.

de cualquier tipo, de la legislacin nacional, salvo aquella dictada en el mbito del artculo 75 inciso 12
de la CN20.
La ltima doctrina, afirmatoria, amplia, cuenta con el apoyo de un antecedente de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin -CSJN- recado in re Yacimientos Petrolferos Fiscales contra Sargo S.A.
En esta ocasin el mximo tribunal rechaz la interpretacin literal de la mencionada disposicin
constitucional el art. 116- y como consecuencia, no hizo lugar al pedido de declaracin de la nulidad o
inexistencia del procedimiento arbitral.
Coincidimos con esta posicin que afirma la validez del acuerdo arbitral, cuando es parte el Estado, en
arbitrajes domsticos o internacionales, si el objeto de la disputa, no cae, no versa sobre el ejercicio de
poderes soberanos o de derechos pblicos del Estado21. Pero este pensamiento est lejos de fortalecer
la idea subyacente que ve en el arbitraje un recurso, un mecanismo que contribuya, tendiente a socavar
el rgimen de derecho pblico que le es propio en materia de contratos administrativos.
e) Validez del acuerdo de seleccin. Fuente interna y convencional.
Corresponde ahora que nos detengamos en un tema para nada balad, cul es la determinacin de la
ley, el derecho con arreglo al cual se discernir la validez del acuerdo de seleccin de la jurisdiccin
arbitral. Dicho de otra manera, cul es la ley rectora encargada de decidir acerca de la validez, entre
otras cuestiones, del propio procedimiento arbitral, de la ejecucin del laudo.
Segn el artculo 519 bis del CPCCN, los laudos arbitrales dictados en el extranjero sern susceptibles
de reconocimiento y de ejecucin en la Repblica Argentina, si renen los recaudos establecidos en el
artculo 517, si la prrroga de jurisdiccin ha sido hecha conforme el artculo 1 y las cuestiones objeto
del compromiso sean arbitrables de conformidad con el artculo 737, todas disposiciones del CPCCN.
Resumiendo, un laudo dictado fuera de la Argentina para surtir efectos en el pas, debe superar la
prueba a que conjuntamente los someten las tres disposiciones mencionadas del Cdigo Procesal. Esta
es la fuente interna.
En la fuente convencional, produciendo una suerte de armona legislativa deseable, los Tratados de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (artculos 5 a 8) y de 1940 (artculos 5 a 10),
coinciden con lo establecido por el CPCCN.
Dentro del esquema de integracin del MERCOSUR, no es posible soslayar el mencionar, el Protocolo de
Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdiccin Internacional en materia contractual, el cual se encuentra en
vigor entre la Repblica Argentina, la Repblica Federativa de Brasil y la Repblica del Paraguay. Regula
lo que denomina acuerdo de eleccin de jurisdiccin, en los artculos 4 al 6 inclusive. En este sentido,
cabe recordar que, se introduce la posibilidad de que las partes en el ejercicio de la autonoma de la
voluntad, pacten la sumisin de sus controversias sea a tribunales estatales, sea a tribunales arbitrales.
Desde el punto de vista de las condiciones generales de validez del acuerdo, el Protocolo exige dos:
20

Dictamen del procurador Fiscal in re Yacimientos Petroliferos Fiscales contra Sargo S.A. . L.L. 1975, Tomo A, pg.
540/552.
21
Ver M. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, A, 1983. pg. 602.

1) que el pacto debe haber sido acordado por escrito y

2) no haberse obtenido de manera abusiva.
En sntesis, si el pacto no ha sido celebrado por escrito, o el acuerdo ha sido obtenido de manera
abusiva, el mencionado marco normativo, no considera satisfecha la exigencia que demuestra la
existencia de un real concurso de voluntades. En cuanto al tiempo de la eleccin el Protocolo sigue un
criterio sumamente amplio, flexible. Dicho en otras palabras, el pacto podr acordarse al momento de la
celebracin del contrato, durante su vigencia o una vez que ha surgido el litigio22.
Simtricamente, debemos reparar en uno de los instrumentos jurdicos internacionales ms exitosos,
ms favorecedores del cumplimiento de los laudos que entre sus ventajas ms salientes se encuentran,
entre otras, la eliminacin del doble exequatur, vale decir, que no resulta necesario la declaracin de
ejecutabilidad del laudo en el territorio del pas donde fue dictado, para poder ser reconocido o
ejecutado en otro; la exhaustividad de las causales de rechazo al pedido de reconocimiento y ejecucin
del laudo extranjero, la inversin de la carga de la prueba que se desplaza sobre el demandado quien
deber alegar y probar las causales que impiden el reconocimiento o ejecucin del laudo. S, estamos
hablando de la clebre Convencin de Nueva York de 1958 (CNY) sobre Reconocimiento y Ejecucin de
Laudos Extranjeros.
En primer lugar, para no conducir al lector al engao, cabe sealar que la CNY si bien es cierto que en
su a ttulo alude al reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros, no es menos cierto que tambin
se ocupa de reglar lo relacionado con un presupuesto de todo reconocimiento y ejecucin, como es el
de la validez del acuerdo arbitral23. Detengmonos aqu brevemente.
En primer lugar, cabe observar, que el artculo I inciso 1) establece que caen bajo su mbito de
aplicacin las sentencias arbitrables que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o
jurdicas. Por ende, tal como surge de su lectura, los Estados se encuentran includos dentro de esta
disposicin. Es ms, de los trabajos preparatorios de la CNY surge que la expresin personas jurdicas
del artculo I inciso 1) se pens como abarcativa, de las empresas del Estado, de las subdivisiones del
Estado, as como de los propios Estados.
Otra observacin nos permite afirmar que el acuerdo arbitral debe recaer sobre un asunto que pueda
ser resuelto por arbitraje, y que dicho acuerdo sea vlido en virtud de la ley a la que las partes lo han
sometido, o si nada hubieren indicado a ese respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya
dictado la sentencia. Consecuentemente, sern los tribunales estatales, como rganos jurisdiccionales
del Estado, porque a ellos est dirigida la convencin, los que resolvern acordarle o negarle validez al

22

S.FELDSTEIN DE CARDENAS. Jurisdiccin Internacional en materia contractual. Volumen 4, Sistema Jurdico en el

Mercosur. Coleccin dirigida por Atilio Anbal Alterini. Abeledo Perrot. 1995. Pg- 51/61
23
S. FELDSTEIN DE CARDENAS, Sistema Jurdico en el Mercosur, Volumen 4. Jurisdiccin Internacional en materia
contractual. Abeledo Perrot, 1994, y de la misma autora "Una mirada al Derecho Procesal Internacional en materia de
Reconocimiento y Ejecucin de Laudos arbitrales". Nuevos Estudios de Derecho Procesal. Homenaje a Jos Andrs
Fuenmayor. Coleccin Libros Homenaje N8. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas/Venezuela. 2002. 553/600. Tambin
en la misma obra J.ALBORNOZ. "Acerca de la jurisdiccin internacional y su prrroga en la Ley de Derecho Internacional
Privado de Venezuela". Pg. 37/59.

acuerdo arbitral, siguiendo las pautas establecidas en los preceptos mencionados. En su caso, si deciden
que el acuerdo es vlido, as lo declararn y remitirn a las partes a arbitraje si una de ellas

ha

recurrido al tribunal estatal buscando sortear la va arbitral, o bien en su caso, con fundamento en un
acuerdo vlido, eficaz, ordenarn el reconocimiento, la ejecucin del laudo dictado en el extranjero.
IV. INMUNIDAD DEL ESTADO24
a) Generalidades
El vocablo inmunidad y la nocin que le sirve de sustento- se encuentra ntimamente vinculado con el
poder de los soberanos en la concepcin de la monarqua absoluta propia del siglo dieciocho.
Precisamente, la teora del absolutismo real se compadece con la nocin irrestricta de la soberana
estadual. As pues, segn esta concepcin, el Estado como soberano no se encuentra sometido a
reclamacin por parte de los sbditos, y menos an puede estar sujeto a la jurisdiccin o a la ley de
otro Estado. Esta idea ha quedado plasmada en dos mximas, la inglesa The king can do no wrong y
la de Brtolo de Sassoferrato Non enim una civitas potest facere legem super alteram, quia par in

parem non habet imperium25.

b) Inmunidad de jurisdiccin. Actos de imperio y actos de gestin 26
La inmunidad soberana de jurisdiccin es la teora que imposibilita la sumisin del Estado y sus
entidades a los tribunales de otro Estado, salvo que exista su consentimiento para ello.
Esta tendencia que imper en la esfera internacional, comenz a modificarse, a atenuarse
paulatinamente. En primer lugar comenz a admitirse que el Estado extranjero pudiera presentarse ante
los tribunales del Estado como parte actora27.
Cabe sealar, que la propia actuacin del Estado es la que ha permitido la aparicin de la concepcin
del desdoblamiento entre los que se denominaron actos de imperio y actos de gestin. En efecto, se
distingue el actuar del Estado, cuando obra como poder pblico y cuando acta como persona de
derecho privado, sean dichos actos civiles o comerciales. De este modo, surge la posibilidad abierta para
que los Estados extranjeros puedan someterse a la jurisdiccin de otros Estados. Ello suceder
bsicamente si actan como demandantes o cuando son demandados sin cuestionar la competencia,
consintindola.
c) Inmunidad de jurisdiccin e inmunidad de ejecucin
La aceptacin de la inmunidad restringida y su consecuencia directa que consiste en traer ante los
estrados judiciales, o someter a arbitraje, a un Estado extranjero abre la posibilidad de distinguir entre
inmunidad de jurisdiccin e inmunidad de ejecucin28.

24

Ver un desarrollo ms pormenorizado en las obras citadas en las notas 1 y 3.

Tractatus Represaliarum, quaestio 1/3, par. 10: Un Estado no puede establecer una ley sobre otro porque entre pares no
hay imperio. Ver A. VERDROSS, Derecho Internacional Pblico. Madrid, l961.
26
M. RODRIGUEZ. Captulo Inmunidad del Estado extranjero: el famoso caso Manauta. Comentario al fallo. Pg. 496/512.
En Coleccin de Anlisis Jurisprudencial. Derecho Internacional Privado y de la Integracin. S. FELDSTEIN DE CARDENAS.
Editorial La Ley. 2004.
27
El Cdigo de Bustamante y Sirvn de 1928, distingue la inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero cuando acta
como poder pblico, pero no admite la inmunidad si el Estado acto como persona de derecho privado.
25

Dicho de otro modo, corresponde que nos interroguemos acerca de si:

- Existe la posibilidad que los tribunales de un Estado dicten sentencia, o los rbitros, un laudo, contra
un Estado Extranjero?. Sin lugar a dudas, la respuesta es afirmativa cuando los actos caen bajo los
denominados actos de gestin, iure gestionis. Es ms si el Estado cumple espontneamente la sentencia
o el laudo, no queda afectada la inmunidad.
- Es jurdicamente viable ejecutar de manera forzada la sentencia o laudo arbitral en contra del Estado
extranjero vencido, recalcitrante?
Alguna doctrina entiende que si bien la ejecucin forzada es posible no es conveniente, invocando el
principio de igualdad de los Estados, la cortesa internacional.
En este aspecto, tal como lo dijimos en trabajos anteriores precedentemente mencionados, ...la teora
general del derecho ensea que lo que distingue a ste de otros sistemas normativos es la posibilidad
de sancin y la ejecucin forzada. Los derechos estaduales prevn rganos encargados de ejecutar la
coaccin. De manera, que parece reido con la teora general del derecho, hablar de sentencia o de
laudo sin posibilidad de ejecucin efectiva...29.
A su turno, por razones prcticas, tambin puede resultar de vital importancia el tratar de discernir, el
carcter de los bienes del Estado extranjero susceptibles de ejecucin. Vale decir, cabe reflexionar en
torno de estos interrogantes:
Pueden embargarse y por ende ejecutarse, la cuenta bancaria de una embajada?
Qu ocurre si los bienes a embargar tienen un empleo mixto? Cules tienen ese particular carcter?.
Qu criterios deben seguirse para distinguirlos?. Cul es el ms apropiado?. Veamos.
d) Jurisprudencia extranjera
Citaremos solamente aquella jurisprudencia que consideramos emblemtica.
1. La Corte del Distrito de Columbia, en una cuestin vinculada con el embargo de las cuentas bancarias
de la Repblica de Liberia, manifest en este aspecto que el concepto de actividad comercial debe ser
definido de modo restrictivo, ya que la inmunidad deviene como principio y no como excepcin y
...que la jurisdiccin debe ser prudente cuando se pronuncia en las demandas que tocan las cuestiones
de gobiernos extranjeros.... Sostuvo el tribunal el criterio conforme con el cual las cuentas bancarias de
la Embajada de Liberia, estn protegidas contra todo embargo, porque se benefician de la inmunidad
diplomtica por aplicacin de la Convencin de Viena y por cuanto ninguna excepcin conduce a privar
sus cuentas del beneficio de la inmunidad de ejecucin30.
2. La Corte de Casacin Francesa, en su sentencia Englander del 11 de febrero de 1969, se expidi en
un sentido contrario revocando la decisin de la anterior instancia que haba estimado que ...La
discriminacin entre los fondos pblicos y los fondos privados era imposible de lograrse, un embargo
entraa el riesgo de privar al Estado extranjero de recursos destinados a mantener la buena marcha de
28

Sobre este tema ver el desarrollo en la obra Cmo y cundo demandar al Estado extranjero. Ob.cit. nota 1.
Este es el pensamiento vertido por las autoras de la obra citada en la nota 1.
30
Liberian Eastern Timber Corporation c/Gobierno de la Repblica de Liberia, 15 de marzo de 1986.
29

servicios y el cumplimiento de obligaciones asumidas en virtud de atribuciones del poder pblico. En

este aspecto la Corte sentenci: ...Que fundar as la inmunidad de ejecucin, beneficia al Estado
extranjero sobre la simple eventualidad de un aparente riesgo, que tiene su origen en la imposibilidad
de discriminacin entre los fondos, de los cuales slo una parte son destinados a gastos del Estado ....
De esta manera, sencilla, clara, la Corte de Casacin fund la revocacin de la decisin de la anterior
instancia. En suma, cabe sealar que en lo puntual entendemos la dificultad de la ejecucin de medidas
cautelares contra cuentas bancarias o bienes que posea un Estado extranjero, mxime si no existe
monto determinado ni plazo de duracin de tal medida. Sin embargo, si bien somos conscientes que los
Estados en general cumplen espontneamente las sentencias o laudos arbitrales que les son
desfavorables, conviene para evitar aagazas,

prever antes de la iniciacin de un proceso arbitral,

cauciones suficientes31.
e) Ley 24.488
Lo dicho precedentemente, es bsicamente la argumentacin de la denominada teora de la inmunidad
restringida. En el derecho argentino, el disparador para la alteracin legislativa que se plasmara en la
Ley 24.488 del 31 de mayo de 1995, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo ao, fue el
clebre caso Manauta de la CSJN del 22 de diciembre de 199432.
Esta ley regula la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos. Ello
implica el alineamiento de la Repblica Argentina en la teora de la inmunidad relativa, restringida.
Consta de ocho artculos y precisamente, el ncleo central se encuentra en los dos primeros, ya que en
el artculo 1, establece

la regla general de inmunidad del Estado extranjero y en el segundo que

veremos a continuacin, dispone las excepciones a la regla. Por ende, el artculo 2 enuncia las hiptesis
en que la inmunidad de jurisdiccin no puede ser invocada, entre las que figuran entre otras:
a) Cuando consientan expresamente a travs de un tratado internacional, de un contrato escrito o
de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdiccin
sobre ellos;
b) ....
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el
Estado extranjero y la jurisdiccin de los tribunales extranjeros surgiere del contrato invocado o
del derecho internacional,
d) .....e).....f)....g).....
h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una
transaccin mercantil, pretendiese invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos
en un procedimiento relativo a la validez o a la interpretacin del convenio arbitral, del
31

Sobre medidas cautelares y de ejecucin puede verse Journal du Droit International n1, janvier-fevrier-mars, 1988, pg.
115 comentario de jurisprudencia del Centre International pour le Reglament des Diffrends Relatifs aux Invesstissements
CIRDI , por E. GAILLARD, pgs. 165/168.
32
Puede verse el captulo dedicado a comentar este fallo por M.S. RODRIGUEZ en Coleccin de Anlisis Jurisprudencial.
Derecho Internacional Privado y de la Integracin. La Ley. Primera quincena de abril de 2004.Pg. 496/512

procedimiento arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos que el convenio disponga lo
contrario.
Esta teora restrictiva, relativa, es la seguida mayoritariamente por los derechos estaduales
contemporneos. Mas queremos detenernos para reflexionar sobre lo que es la idea central de este
trabajo, sobre la existencia, la validez del acuerdo arbitral y la inmunidad del Estado.
Cabe sealar, en primer lugar que la celebracin del acuerdo arbitral puede ser entendida, como la
manifestacin de la naturaleza comercial de la transaccin o bien, como la expresin de la renuncia a
invocar la inmunidad soberana por parte del Estado cocontratante. Dicho en otras palabras, si el
arbitraje se pact respecto de una actividad comercial, industrial, es suficiente para que entre en
funcionamiento la presuncin de renuncia de la inmunidad de jurisdiccin. Pactar el arbitraje implica el
desarrollo de un acto de gestin.
La doctrina bifurcndose, ha considerado en este aspecto, que la presuncin de renuncia a la inmunidad
de jurisdiccin, puede ser entendida respecto a cualquier tribunal estatal, esta es la denominada tesis
amplia o bien, aquella denominada tesis restringida, que sostiene que la renuncia solamente involucra a
los tribunales de la sede del arbitraje. Para culminar este apartado diremos que quienes se enrolan en la
primera de las tesis mencionadas, se fundan en el texto de la CNY, sosteniendo que si los laudos
extranjeros pueden reconocerse y ejecutarse internacionalmente, el mero hecho de acordar el arbitraje
a desarrollarse en un Estado parte del instrumento jurdico mencionado, implica la sumisin a la
jurisdiccin de los otros Estados parte. En esta lnea legislativa ubicamos el inciso h) del artculo 2 de la
Ley 24.488, precedentemente transcripto.
Quienes siguen la segunda tesis suelen fundarse en la Foreign Sovereign Inmunities Act de Estados
Unidos que precisamente, elimina la inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero ante los tribunales
de ese pas, si se trata de un proceso para dar cumplimiento un pacto arbitral celebrado por ese Estado,
respecto a una relacin jurdica contractual o no, siempre que se renan dos requisitos: uno, que el
arbitraje tenga lugar o se propone que tenga lugar en los Estados Unidos y dos, que el acuerdo o laudo
est regido por un tratado en vigor en los Estados Unidos sobre Reconocimiento y Ejecucin de Laudos
Arbitrales. Si bien tenemos la posicin asumida por los propios Estados sobre esta cuestin, nos parece
de toda necesidad, mencionar aunque sea brevemente, el tratamiento que merece la cuestin de la
inmunidad ante los tribunales arbitrales, ante los rbitros.
La mayora de los tribunales arbitrales, entre los que destacan los prestigiados rbitros de la Corte de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (ICC), dentro de lo que denominamos teora amplia
han considerado, que la insercin de un acuerdo arbitral en el contrato debe interpretarse como una
renuncia implcita a plantear la inmunidad, y que adems la renuncia tiene carcter irrevocable33. Una
minora ha sostenido, por el contrario, dentro de lo que llamamos teora restringida, que debe seguirse

33

Casos ICC n 2321, 1974; 3493. 1984; 3896, 1982.

en este aspecto, la doctrina de los tribunales estatales del lugar de la sede del arbitraje34. En esta
hiptesis se ubica la jurisprudencia suiza en materia de inmunidad de los Estados extranjeros.
Una variante de estas teoras es la sostenida por aquellos rbitros, que han decidido apartarse en este
aspecto, de las leyes o de las decisiones jurisprudenciales de la sede del arbitraje35.
En este sentido, tal como lo vengo sosteniendo antes de ahora, interpreto que la Ley 24.488 regula no
solamente la inmunidad de jurisdiccin de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos
estatales, sino tambin ante los tribunales arbitrales argentinos y los Centros de Arbitraje con sede en
Argentina, por lo que

la exclusin de la posibilidad de oponer la inmunidad de jurisdiccin por la

clusula arbitral (artculo 2 inciso h), opera tambin frente a todos estos tribunales36. Consideramos
suficiente lo expuesto en materia de inmunidad de jurisdiccin, por lo que seguidamente nos
dedicaremos, al tema de la inmunidad de ejecucin.
Conviene recordar, que los derechos estaduales contienen la distincin entre ambos tipos de inmunidad,
colocndose en una posicin ms restrictiva, ms dura, casi excepcional cuando se trata de la
inmunidad de ejecucin.
En el derecho argentino el artculo 2 inciso h) de la Ley 24.488 es cierto que si bien ella reconoce como
excepcin la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin, no lo es menos que cuando se debate la validez o
la interpretacin del convenio arbitral, el procedimiento o la anulacin del laudo, podra argirse que la
celebracin del acuerdo arbitral no implica renuncia a invocar la inmunidad de jurisdiccin ante los
tribunales estatales argentinos cuando se requiera el reconocimiento o ejecucin del laudo contrario al
Estado extranjero. Segn nuestra opinin, se trata de una teora que fuerza el texto de la ley. As pues
la ley, y esto parece resultar claro, no se ocupa de reglar la cuestin de la inmunidad de ejecucin del
Estado extranjero.
f) Jurisprudencia de la CSJN
En la causa Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela c/ Embajada de la Repblica Eslovaca37, la CSJN se
expide precisamente, sobre el levantamiento del embargo preventivo decretado sobre la cuenta
corriente de la Embajada, dado que tanto en Primera Instancia como la Sala III de la Cmara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, lo rechazaran. La Cmara juzg haber actos iure gestionis originados en la
relacin laboral que una a las partes y que tales actos quedaban exentos de la inmunidad de
jurisdiccin de la demandada.
En este sentido, en su pronunciamiento la CSJN sostuvo que las medidas ejecutorias contra bienes de
un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pblica del Estado del foro, afectan
gravemente la soberana e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe, sin ms, extender

34

Caso ICC n 1803, 1980.

Caso ICC n3493, 1983.
36
S. FELDSTEIN DE CARDENAS, H. LEONARDI DE HERBON, ob. cit., p. 57.
37
Fallo del 6 de octubre de 1999.
35

las soluciones sobre inmunidad de jurisdiccin a los casos de inmunidad de ejecucin (Caso Manauta
Fallos 317:1880)....
Y aqu viene lo que queremos resaltar, el obiter dictum

...La distincin entre la inmunidad de

jurisdiccin y la inmunidad de ejecucin se ha hecho en distintos ordenamientos jurdicos, habindose

establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no implica la renuncia a la inmunidad de
ejecucin (art. 32.4 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961; art. 23 de la
Convencin Europea sobre Inmunidad de los Estados; seccin 13.3 de la State Inmunity Act de 1978 del
Reino Unido, Foreign Sovereign Inmunities Act de los Estados Unidos de 1976, p. 1609-11, artculo 18.2
del Proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1991....
El Alto Tribunal refirindose al fallo invocado por la actora dice que ....En el caso Per Gobierno de la
Repblica del v. S.I.F.A.R. Soc. Ind. Financ. Argentina SA s/Incumplimiento de contrato, el Estado actor
demand ante esta Corte y fue reconvenido. Contest la reconvencin con tcita sumisin a la
jurisdiccin del tribunal. Empero, agrega el tribunal, que no medi especfica y separada renuncia a la
inmunidad de ejecucin, todo lo cual dio lugar al requerimiento sin que pueda desprenderse de aquellas
actuaciones el sometimiento del Estado actor a la ejecucin forzosa sin su consentimiento especial.
Contina diciendo en su considerando: ...Que en las circunstancias del caso, no se ha acreditado que la
cuenta bancaria objeto del embargo tenga un destino diferente del que afirma la Repblica Eslovaca,
esto es, el de solventar los gastos ordinarios de su embajada en el pas. No se ha acreditado que esa
cuenta haya sido abierta con especfico destino a pagar obligaciones originadas en actividades iuris
gestionis ni que lo fuera para el pago de obligaciones como las que han dado lugar al litigio, ni que
hubiera sido destinada al depsito y extraccin de fondos para pagar crditos documentarios o cualquier
otro modo de financiamiento de actividades iure gestioni.
Expresa la CSJN que ...en el embarazoso conflicto entre el derecho del trabajador a cobrar su salario de
una embajada sobre la cuenta destinada normalmente a pagarlo y el derecho de un Estado extranjero a
la inmunidad de ejecuciones sobre esa misma cuenta, ha de darse preferencia a tal inmunidad, pese a
que no haya sobre el caso inmunidad de jurisdiccin, pues aquella prerrogativa se funda en el derecho
internacional necesario para garantizar las buenas relaciones con los Estados extranjeros y las
organizaciones internacionales (art. 27 de la CN.).

Por lo que se declara admisible el recurso

extraordinario, se revoca la sentencia y se ordena el levantamiento del embargo preventivo dispuesto

sobre la cuenta de la Repblica Eslovaca en el Deutsche Bank.
En otra causa, Norberto Rafael Ceresole promovi demanda contra la Repblica de Venezuela en
reclamo de los daos y perjuicios que le ocasion el accionar de personal policial de la Direccin
Sectorial de Inteligencia Poltica, organismo dependiente de ese pas, al que seal de responsable de
su secuestro personal, del robo y hurto de bienes de su propiedad, como as tambin de los ataques
perpetrados contra su honor, prestigio personal y profesional. Contra la decisin de la Cmara
interviniente, adujo su arbitrariedad porque omiti distinguir entre actos iure imperii y actos iure

gestionis, criterio aceptado por la Corte y que no obstante ello, el origen de su reclamo son los actos
ilcitos cometidos por el Estado venezolano contra un ciudadano argentino, que de ninguna manera
pueden ser considerados como actos iure imperii o iure gestionis. Segn la decisin del mximo tribunal,
los actos ilcitos cometidos por agentes de inteligencia, dependientes del Estado demandado y dentro de
los lmites territoriales de aqul, y tales hechos, no pueden ser includos entre las excepciones previstas
en el artculo 2 de la Ley 24488, en especial la del inc. e) que establece la posibilidad de demandarlos
ante los tribunales nacionales ...por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en
el territorio. En efecto, surge de los antecedentes que ...el Congreso, en ningn momento, quiso
dejar sin efecto el principio de inmunidad de jurisdiccin de los estados extranjeros en todas las
causas. Al respecto, seala el Procurador General de la Nacin en el Dictamen al que adhiriera la CSJN,
que ...es elocuente e ilustrativa la exposicin de los fundamentos del proyecto de ley, en donde se lee,
que para determinar las excepciones de ha tomado como fundamento la evolucin que ha tenido este
tema en el derecho internacional. Actualmente existe una tendencia a reducir los casos en que un
Estado puede alegar la inmunidad ante tribunales extranjeros. Estos ltimos casos son solamente
aquellos en los que el Estado acta con carcter soberano (iure imperii). No ocurre lo mismo cuando
dicho Estado acta de alguna otra manera, es decir, cuando lo hace actuando como persona de derecho
privado (iure gestionis)38. Por lo tanto decide confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia del
recurso extraordinario.
El 15 de julio del 2003, en los autos Galinger Alberto y otro c/ Estado Nacional y otro, en el recurso de
queja deducido por la actora, la CSJN comparte el Dictamen del Procurador General de la Nacin,
cuando advierte que a la luz de la jurisprudencia conspira contra el cuestionamiento constitucional,
amn de lo antes expuesto y de la grave insuficiencia de su formulacin, ...que los actores se
sometieron voluntariamente a la jurisdiccin del rgano arbitral. En otros trminos, se sujetaron sin
reserva expresa a un rgimen y a una jurisdiccin que implica el reconocimiento de la inmunidad;
extremo que comporta un acatamiento inequvoco que obsta su impugnacin ulterior con basamento
constitucional.
Los actores sostiene en su considerando 4 la CSJN - no han demostrado que el sistema alternativo
con que cuenta la Comisin Tcnica de Salto Grande sea ineficaz para satisfacer aquel principio, pues se
limitaron a sostener que no es legtimo que el Estado pueda formar una entidad internacional sin
conceder a sus ciudadanos la posibilidad de acudir a su propia jurisdiccin para obtener reparacin en el
derecho interno. Por lo dems, los apelantes se sometieron sin reservas al rgano arbitral, lo cual obsta
a la ulterior objecin del procedimiento que consideran lesivos de sus derechos. Por ello, y lo
concordantemente dictaminado por el Seor Procurador Fiscal, se declara procedente la queja y el
recurso y se confirma la sentencia apelada.

38

Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin del 7 de diciembre de 1994, pg. 4300, fundamentos del
proyecto del Seor Diputado Dr. Juan O. Gauna.

Desde nuestra mira, nos parece de toda prudencia leer entrelneas, realizar una interpretacin contrario
sensu de este fallo.

Dicho de otro modo, el acuerdo de seleccin podra haber sido vlidamente

atacado, ser cuestionado, si se hubiera podido demostrar que el sistema alternativo de la Comisin
Tcnica de Salto Grande, no alcanza para garantizar acabadamente, la tutela del principio consagrado
por el artculo 18 de la CN.
g) Deuda externa
Cuando se aborda la delicada cuestin de la deuda externa, no puede soslayarse el tema de la
responsabilidad internacional de los Estados.
Esta institucin que ha sido consuetudinariamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia
arbitrales, para ser despus incorporada al nivel convencional, como por ejemplo en las Convenciones V
y XIII suscriptas en la Conferencia de la Haya de 1907, artculos 5 y 25 respectivamente, se basa
fundamentalmente en la sutil como ntima vinculacin existente entre la responsabilidad internacional
del Estado con la comisin de un hecho internacionalmente ilcito como causa generadora de la misma.
Se conjugan aqu, segn la doctrina ms autorizada que seguimos, tres elementos: el elemento
subjetivo, constituido por un comportamiento que ha de poderse atribuir, no al ser humano o a la
colectividad de seres humanos que lo ha tenido materialmente, sino al Estado, en su calidad de sujeto
de derecho internacional; el elemento objetivo, que consiste en que el comportamiento atribuible al
estado constituye una violacin, por ese Estado, de una obligacin internacional a la que estaba sujeto y
finalmente, aunque este aspecto es discutido, la presencia de un perjuicio o un dao, para que se
configure la nocin del hecho internacionalmente ilcito39.
Cabe recordar, en este sentido lo expresado en un pronunciamiento clebre de la CIJ en el asunto

Barcelona Traction, donde sostuvo:...slo el derecho infringido, y no el mero inters afectado,

compromete la responsabilidad40. No entraremos a analizar

las causales de exclusin de esa

responsabilidad internacional de los estados, pero si nos ocuparemos brevemente, del rol que cumpli el
arbitraje en este delicado como relevante problema. Un rol que ha dejado profundas huellas, heridas, en
la percepcin de los pases latinoamericanos que desafortunadamente, an no han cicatrizado
totalmente.
En el caso conocido bajo el nombre de las indemnizaciones rusas, la Corte Permanente de Arbitraje
rechaz la excepcin interpuesta por el gobierno otomano, al considerar que no se daban los requisitos
necesarios para la aplicabilidad de la excluyente de ilicitud, pese a lo cual, admiti la existencia en
derecho internacional de una excusa de necesidad, aunque acotadamente.

Y aqu palabras que

deseamos rescatar: ...El respeto de la obligacin internacional debe ser self-destructive para que pueda
excluirse la ilicitud del comportamiento no conforme con la obligacin41.

39

E. JIMENEZ DE ARECHAGA. Presidencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

Ver obra citada en nota anterior.
41
Naciones Unidas, Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su trigsimo segundo
periodo de sesiones, p. 80
40

En el asunto reclamaciones francesas contra Per, cabe recordar, que en 1910 los ministros de
relaciones exteriores de Per y Francia, suscribieron un acuerdo mediante el cual el primero de los
pases nombrados aceptaba deducir 25 millones de francos del monto total de un emprstito que se
propona negociar, con el fin de pagar con esa suma a los acreedores franceses. El Congreso de Per no
autoriz el emprstito, mas el gobierno francs exigi el cumplimiento del pago de la deuda que haba
reconocido en el tratado precedentemente mencionado. Per se neg entendiendo que el pago estaban
condicionado al prstamo y en la ausencia del acuerdo las partes fueron ante el Tribunal Arbitral de La
Haya, quien por laudo del 11 de octubre de 1920 conden al Estado peruano al pago de 25 millones de
francos. En esta causa, cabe sealar, que por un lado, estaban involucradas en una desavenencia
privada, sociedades francesas, posteriormente representadas por el Banco de Pars y de los Pases Bajos
con el gobierno peruano y otra diferencia pblica, a partir del momento en que Francia interviene en
proteccin de sus nacionales. Pero no se deben olvidar dos aspectos que consideramos sumamente
importantes para la comprensin acabada de esta cuestin:

que el propio gobierno del Per

oficialmente reconoci la existencia y cuanta de la deuda y luego anul por ley esta decisin, lo cual
indujo al Tribunal a sostener que esa ley ...no poda ser oponible a extranjeros que han contratado de
buena fe42. Mas aqu como habr advertido nuestro lector, se trataba de claros ejemplos del Estado
actuando dentro de la esfera de sus potestades soberanas y no, obviamente, dentro del campo del
derecho privado, dentro del mbito de una actividad de gestin.
Segn el autor que estamos siguiendo, Latinoamrica recibi un prstamo de Estados Unidos de
Amrica por un total de 2.400 millones de dlares en el perodo comprendido de 1920 a 1931. De este
modo, Estados Unidos se convirti de manera espectacular no solamente en el Estado con mayor
inversin privada directa en el rea, sino en el mayor acreedor del mundo. Y como es sabido, casi el
noventa por ciento de la deuda pblica estaba representada por bonos denominados en dlares,
vendidos por intermedio de bancos y agentes privados y que haban sido emitidos por los gobiernos y
sus reparticiones, y un diez por ciento corresponda a la deuda de las empresas privadas. El crash de
Wall Street de 1929, que produjo el aumento de las tasas de inters, la contraccin del crdito
internacional, fueron las razones de la cada de los precios de las materias primas de Amrica Latina,
sumado a una negativa de los bancos en proporcionar crditos blandos que llevaron francamente, a un
estado de crisis, de insolvencia, de cesacin de pagos43.
Por eso no podemos terminar este apartado, es ms, no podemos silenciar las palabras declamadas, en
los discursos, por quienes se encontraban comprometidos con este tema, como aquellas del 14 de
42

A.T.FERNANDEZ, Deuda externa, nuevo orden ecnomico y ordenamiento jurdico internacional, pg. 148.
Ver en este sentido el caso Weltover de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Republic of Argentina and
Banco Central de la Repblica Argentina. Petitioners vs.Welttover Inc. sentencia del 12 de junio de 1992. En este fallo el
tribunal rechaz el pedido de inmunidad del Estado argentino fundado en la ley norteamericana que excepta los actos
vinculados con una actividad comercial- El emitir bonos, segn la Corte, importa una actividad comercial del Estado
argentino. A mayor abundamiento, entendi que esta decisin se impona toda vez que el lugar del cumplimiento del contrato
era en EEUU, que los ttulos eran dlares y pagaderos en el Estado de NY. (EEUU) y dado que en esa ciudad el Estado
argentino contaba con un agente. La existencia de estos contactos de la demandada, fundndose en precedentes
jurisprudenciales, son los que abrieron, determinaron la jurisdiccin internacional de los jueces norteamericanos.
43

enero de 1926 ante la Cmara Comit Ways and Means, pronunciadas por el Secretario del Tesoro de
Estados Unidos de Amrica, Andrew Mellon, cuando dijo:
Ninguna nacin, salvo por la presin de su opinin pblica y su propia necesidad de crdito,
puede ser obligada a pagar una deuda a otro pas. La insistencia en el cumplimiento de un
convenio que supere la capacidad de pago de una nacin, le servira de justificacin para negarse
a cualquier arreglo. Nadie puede hacer lo imposible. Para que el deudor pueda tener la
posibilidad de pagar y el acreedor pueda recibir algo, es indispensable un arreglo que sea justo
para los dos pases. Quienes insisten en clusulas imposibles estn propiciando, en ltima
instancia, el repudio completo de la deuda. La nica otra alternativa que tendran en tal evento
sera la de instar a los Estados Unidos a que iniciara una guerra para cobrarla44.
O aquel otro discurso que en 1991, pronunciara el secretario ejecutivo de la CEPAL, Gort Rosenthal,
cuando previ que los programas de ajuste aparejaran un costo social increble e intolerable y llevaran,
el ingreso real por habitante de la regin a un diez por ciento de lo que fue en 1980, cuando sostuvo:
El retroceso en los niveles de vida de la poblacin es muy grave y ha llegado a sus lmites, por lo
que no est lejos el momento en que se desborden las presiones sociales que frenaran la
tendencia democrtica prevaleciente en algunos pueblos de la zona45.
Somos conscientes que los argentinos, hemos aprendido duramente, a diferenciar, entre los problemas
tcnicos que deben ser resueltos por tecncratas, de aquellos otros como el de la deuda externa, que es
un problema que debe ser encarado y resuelto como lo que realmente es, un problema humano. Mas
sobre este tema de alta sensibilidad como es el de la deuda externa prometemos volver en futuros
trabajos.
V. CONCLUSIONES
La Repblica Argentina, al igual que otros pases latinoamericanos, han debido por imperio de la
necesidad, modificar su mirada desconfiada hacia el arbitraje comercial internacional. En efecto,
los derechos estaduales han decidido incorporar los instrumentos jurdicos internacionales ms
importantes en materia de arbitraje comercial internacional, reconocimiento y ejecucin de
laudos extranjeros. Entre ellos destacan la Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de
Laudos Extranjeros de 1958 (Convencin de Nueva York)

a la que estuvimos refirindonos

precedentemente, la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975

(Convencin de Panam) y la Convencin sobre Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones
Extranjeras de 1965 (Convencin ICSID).
A su turno, por impulso de estas Convenciones los Estados latinoamericanos comenzaron a
modificar sus legislaciones en materia de arbitraje tal como lo hicieron Mxico en 1993, Colombia

44

Informes de la Comisin de Deudas de Guerra, apndice 107, p. 289, cit. En G. BIGGS, La crisis de la deuda
latinoamericana frente a los precedentes histricos. Buenos Aires, GEL, 1987, pg. 127.
45
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe. Balance Preliminar de la economa de Amrica Latina y el Caribe.
1991. Santiago de Chile, 1991, pg, 21.

y Per en 1996, Bolivia, Brasil y Ecuador en 1997 y Venezuela en 1998. Curiosamente, en

Argentina a partir de la dcada de los noventa, cada gobierno de turno tuvo la deferencia de
crear comisiones para la concrecin de Proyectos, algunos que han perdido estado parlamentario,
otros estn a punto de perderlo,

inclusive de alguno de ellos nos hemos ocupado

oportunamente. Mas an, y esto es lo lamentable, no se ha sancionado una legislacin en

materia de arbitraje privado internacional46. Sin embargo, en los espacios integrados como es el
caso del MERCOSUR que vincula a la Repblica Argentina, Repblica Federativa de Brasil,
Repblica del Paraguay y a la Repblica Oriental del Uruguay se han aprobado, y se encuentran
en vigor acuerdos que dentro de su mbito regulan esta materia47. Cabe sealar que en ausencia
de tratado las normas aplicables en la Repblica Argentina surgen del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (arts. 1, 517 a 519 bis, 736 a 765 del CPCCN). La Convencin de Nueva
York precedentemente analizada, reiteramos, no puede ser soslayada en ninguna ocasin en que
se aborde la cuestin del arbitraje internacional en la Repblica Argentina48.
En materia de inmunidad, dentro de la doctrina internacionalista vienen a la memoria las palabras de
Werner Goldschmidt cuando sostuvo: Un Estado extranjero, aunque puede actuar como un particular,
nunca puede ser tratado como tal, a imagen y semejanza a como un len puede acercarse disfrazado
con la piel de una oveja, pero s quisisemos darle el tratamiento de una oveja, pronto habramos de
cambiar de parecer, si todava tuviramos tiempo para ello49. Mas tampoco puede ignorarse, que
tanto los instrumentos internacionales como las legislaciones nacionales, siguen la tendencia que
considera que si un Estado concierta un acuerdo de arbitraje o presta su consentimiento para someter
a arbitraje comercial internacional las disputas que lo involucren, ello implica la clara renuncia a su
inmunidad soberana50. Asimismo, en una etapa ulterior, el Estado que ha resultado perdidoso en un
laudo arbitral ante la accin iniciada por el vencedor puede adems plantear la inmunidad de ejecucin.
En este sentido, hemos sostenido que estamos ms cerca de pensar que si un Estado ha concertado
un acuerdo de arbitraje se entiende que ha renunciado a su derecho de invocar su inmunidad soberana
y que ello abarca a la ejecucin del laudo arbitral. Pero con las limitaciones que impone el orden
pblico internacional, al que ineludiblemente habrn de acudir los tribunales, cuando les corresponda
46

S.L. FELDSTEIN DE CRDENAS, y H. LEONARDI DE HERBN, El arbitraje interno e internacional una Mirada al
futuro", Abeledo Perrot 1991, y ms recientemente El arbitraje, Abeledo Perrot, 1998.
47
Acuerdo sobre Arbitraje de junio de 1998, Protocolo de Colonia en materia de Inversiones Extranjeras 1994, Protocolo de
Las Leas sobre Asistencia y cooperacin en materia civil, comercial, administrativa y laboral de 1992 y finalmente el
Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdiccin Internacional en materia contractual. Sobre el particular puede verse
de Feldstein de Crdenas, Sara L. Jurisdiccin Internacional en materia contractual, Sistema Jurdico del Mercosur, Abeledo
Perrot, 1995.
48
Naciones Unidas. A/CN.9/460 6 de abril de 1999. C.N.U.D.M.I 32. Perodo de sesiones, Viena 17 de mayo al 4 de junio de
1999. Publicacin de las Naciones Unidas: Actas del coloquio sobre el Da de la Convencin de Nueva York Ejecucin de
laudos arbitrales segn la Convencin de Nueva York experiencia y perspectivas , MAYO DE 1999, ISBN 92.1.133609-O.
Asimismo, se han hecho sugerencias relacionadas en el Congreso de la ICCA que se celebr en Pars del 3 al 6 de mayo de 1998,
as como en la Convencin de la CNUDMI que se celebr en Nueva York el 10 de junio de 1998, que tratan temas que se rigen por la
Convencin de Nueva York de 1958 y la Convencin Europea de 1961, as como otros temas que posiblemente se aborden en una
convencin o ley modelo futura.
49
W. GOLDSCHMIDT, Derecho Internacional Privado", 5. Edicin. Pg. 393, N 315. Depalma.1985.
50
Ver S.L. FELDSTEIN DE CRDENAS, y Hebe M. LEONARDI DE HERBN, Cmo y cundo demandar al Estado
Extranjero, Abeledo Perrot, 1996.

supervisar la validez o invalidez de los acuerdos de seleccin como el reconocimiento y ejecucin de los
laudos dictados en el extranjero.
Asimismo, hemos analizado la situacin que se origina cuando se pretende embargar en el proceso de
ejecucin cuando el bien es empleado por el Estado extranjero dentro de sus actividades comerciales,
vale decir cuando se desenvuelve fuera del mbito de su actividad gubernamental, no podr soslayarse
que solamente se est hablando de actividades comerciales de los Estados y de sus rganos que son
generalmente consideradas no como un ejercicio del poder soberano que justifica privilegios especiales
(acta jure imperii) sino en pie de igualdad con las actividades de empresas o personas privadas (acta
jure gestionis)51. En este sentido, dentro de la calificacin de bienes inembargables, usualmente se
incluyen aquellos bienes del Estado utilizados o destinados a ser utilizados para fines de las diversas
misiones diplomticas del Estado, o para fines militares, bienes del banco central o de una autoridad
similar, bienes que forman parte del patrimonio cultural del Estado o que estn destinados a una
exhibicin de carcter cientfico, cultural o histrico52. Tambin nos hemos dedicado a analizar
brevemente la ley 24.488 que en esta materia, logr llenar un vaco notorio en nuestra legislacin de
fondo, dado que a partir de su vigencia habilita la justiciabilidad de los asuntos en que est
comprometido un Estado extranjero.
Mas, si bien es cierto que an cuando pueda vlidamente pensarse que la inmunidad soberana es
extraa al rbitro, no lo es menos que se le suele oponer la excepcin de inmunidad soberana, y que
deben ser tenidas en cuenta las dos lneas interpretativas seguidas en este sentido, una, aquella
interpretacin que entiende que la inclusin de una clusula arbitral en el contrato debe considerarse
como una renuncia implcita a plantear la inmunidad frente a ellos y que adems, tal renuncia es
irrevocable; dos, aquella interpretacin de los rbitros que siguen la sostenida por los tribunales
estatales del lugar del arbitraje, como un reconocimiento de la necesidad de respetar las normas
imperativas y el orden pblico internacional all vigentes. Sin embargo, no somos tan ingenuos como
para negar que la inmunidad de soberana en el contexto del arbitraje no es sino una parte de un
problema ms general y complejo de evidente corte poltico internacional.

BIBLIOGRAFA
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Pg. 37/59.
51

Ver el Informe del Secretario General sobre posibles caractersticas de una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional *A/CN.9/207 del 14 de mayo de 1981.
52
Ver doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera en la obra citada en nota 43, especialmente el captulo IV.

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