(771576177) Publicación

Febrero 2016
Ao 2
Volumen 20
DERECHO
PROCESAL PENAL
Actualidad
Derecho
procesal
penalpenal
Derecho
procesal
Penal
rea
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
DOCTRINA PRCTICA
DOCTRINA PRCTICA
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
ROBERTO CCERES JULCA: El principio iura novit curia: alcances y

limitaciones de su aplicacin en el proceso penal
MARA ELENA GUERRA CERRN: Deconstruyendo el marco orientador de
la funcin fiscal en materia penal
VCTOR ANTONIO BAzN CARRANzA: Desalojo preventivo y la ministracin
de
la posesin en el Cdigo Procesal Penal: La problemtica respecto a los
sujetos
CONSULTA N. 1: En qu consiste el beneficio de recompensa?
252
264
296
307
CONSULTA N. 2: Qu debemos entender por inters casacional?
309
El arraigo como presupuesto del peligro de fuga (Casacin N. 631-2015
310
Arequipa)
La conclusin anticipada del juicio oral (R. N. N. 1686-2014 Lima)
317
DOCTRINA PRCTICA
El principio iura novit curia: alcances y
limitaciones de su aplicacin
en el proceso penal
Roberto Cceres Julca*
SUMARIO
Universidad de San Martin de Porres
252
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Concepto
Condiciones a considerar para aplicar el principio iura novit curia
Presupuestos para invocar el principio iura novit curia
mbitos sobre lo que es posible aplicar el principio de iura novit curia
Inaplicacin del principio iura novit curia en casacin penal
Referencias bibliogrficas
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, Mg. por la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Dr. por la Universidad de San Martn de Porres. Profesor en la Universidad de San
Martn de Porres y del Centro de Consultora y Servicios Integrados de la Pontificia Universidad
Catlica del Per (INNOVAPUCP). Abogado asociado del Estudio Villavicencio, Meza & Rivera
Abogados.
Instituto Pacfico
Volumen 20 Febrero
2016
Doctrina prctica
1. Concepto
El aforismo iura novit curia
indica que el juez o el tribunal
conoce el derecho. Este principio
se encuentra regulado en los artculos
VII del Ttulo Preliminar Cdigo
Civil1 y del Cdigo Procesal Civil2;
tambin se encuentra legislado en el
artculo 184.2 del Texto nico
Ordenado a la Ley Orgnica del
Poder Judicial3.
Para Morales
Godo este
principio significa que el Juez, tcnico
en el De- recho, conocedor de las
instituciones jurdicas y de la
legislacin, aplicar la norma jurdica
pertinente, aun cuando el justiciable
la haya omitido o se haya equivocado
en su invocacin4.
Este principio establece que el juez
debe aplicar el derecho o la norma
que
corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o lo
haya sido errneamente. Ello implica
que el juzgador tiene el deber de
identificar el derecho que corresponde
al proceso,
1 Los jueces tienen la obligacin de aplicar la
norma jurdica pertinente, aunque no haya sido
invocada en la demanda.
2 El Juez debe aplicar el derecho que corresponda
al proceso, aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido errneamente.
3 Son deberes de los Magistrados: [...] 2.- Administrar justicia aplicando la norma jurdica
pertinente, aunque no haya sido invocada
por las partes o lo haya sido errneamente.
4 Morales Godo, Juan, Iura Novit Curia Es
posible su aplicacin a los casos de divorcio?,
en El proceso civil: enfoques divergentes, Ediciones
Iuris Consulti, Pontificia Universidad Catlica
del Per e Instituto Riva-Agero, Lima, 2005,
p. 4.
RESUMEN
El autor valora la aplicacin del
principio iura novit curia en el
proceso penal, al respecto, advierte la
posibilidad de que el juez proponga
una nueva calificacin jurdica del
hecho punible en etapa de juicio oral
(artculo 374.1 del CPP y
139.3 de la Constitucin), con base en
una especial argumentacin
en
derecho. Asimismo, establece que la
aplicacin de este principio se reduce a
los recursos ordinarios como la
apelacin o queja, mas no a los
recursos extraordinarios
como la
casacin, puesto que se vulnerara el
principio de contradiccin y el
derecho a la motivacin de resoluciones
judiciales.
PALABRAS CLAVE
Principio de iura novit curia /
Califica- cin jurdica / Hecho punible
/ Derecho invocado / Apelacin /
Casacin
Recibido: 22-11-2015
Aprobado: 13-06-2016
Publicado online: 02-03-2016
incluso cuando no se encuentre

expresamente invocado en la
pretensin penal o errneamente se le
hubiere invocado.
2. Condiciones a considerar para aplicar el principio iura novit curia
El iura novit curia no resulta de
aplicacin irrestricta, sino que est
cir- cunscrita a lo siguiente:
a) Que el juez no altere los trminos
en que se plante la relacin
procesal,
mediante
fundamentos jurdicos
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los
Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
Derecho procesal penal
insertos en los recursos y la

contes- tacin a los mismos que
plantea la parte contraria.
judiciales y la pretensin o

pretensiones
que
constituyen
SABA USTED QUE?
El iura novit curia solo se aplica

sobre recursos ordinarios como
la apelacin o queja, no aplica a
recursos extraordinarios como la
casacin.
b)
El juez puede suplir el derecho

que se invoca, rectificando la
calificacin del derecho invocado
o aplicando un precepto distinto
al invocado, sin que sea posible
sustituir
las pretensiones y
defensas formuladas por las partes,
de ello se desprende que el juez no
puede alterar la pretensin de las
partes y el debate procesal
consecuente.
c)
No es admisible desbordar el
marco de la relacin procesal en
cuanto a personas, objeto y causa,
de modo que la sentencia se
pronuncie sobre persona distinta,
recaiga sobre cosa distinta de los
discutido, o invoque una nueva
causa de pedir, porque se
afectara el derecho de la parte
contraria a alegar hechos y
producir los medios de prueba
necesarias para rebatir el nuevo
encuadre jurdico.
d)
El iura novit curia se
encuentra limitado por el
principio de congruencia, el cual
impone que medie conformidad
entre el contenido de las decisiones
254
Instituto Pacfico
Volumen 20 Febrero
2016
el Actualidad
objeto del proceso, de lo que se
deduce que el juez no puede variar los
trminos del reclamo.
e) Cada accin se identifica por el hecho
que la genera, por lo que la invocacin
en aplicacin del iura novit curia tiene que
ser congruente con el asunto trado a su
conocimiento, esto es, a cuestiones
debatidas.
f ) No es lo mismo rectificar la denominacin de la norma aplicable al
hecho punible que invocar una nueva
norma.
Es de precisar que se diferencia el hecho
punible de sus circunstancias (estas
ltimas son datos adicionales que tienen
como consecuencia o como efecto una
validacin de la pena concreta, de la pena
aplicable).
254
Instituto Pacfico
Se
pueden
incorporar
circunstancias modificativas si, en
s mismas no forman un objeto
independiente del hecho procesal.
El artculo 20 del Cdigo Penal
regula una serie de circunstancias
modificatorias de la responsabilidad
penal, todas ellas desencadenan la
exencin de responsabilidad penal.
Las
circunstancias
eximentes
carecen de autonoma por lo que
pueden variar el hecho procesal,
su incorporacin al proceso no
vulnera el principio acusatorio.
La variacin de las formas de intervencin en el hecho (autora o
participacin) o la variacin del
grado de desarrollo del delito y
de la tipicidad dolosa o
imprudente,
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Doctrina prctica
carecen de autonoma en s
mismas, por consiguiente no
vulneran el principio acusatorio,
el principio de congruencia y por lo
tanto, puede el superior jerrquico
aplicar el principio iura novit
curia.
El dolo o la culpa se encuentran
circunscritos al tipo subjetivo en
consiguiente en abstracto, no
tienen relevancia para constituir el
objeto independiente del proceso,
puede variar la tipicidad subjetiva.
Lo mismo sucede con los grados
de intervencin en el delito, que
pueden variar sin ningn problema
o conflicto con las normas
procesales, por lo que no se afecta el
principio de congruencia, y se
encuentra dentro del margen de
aplicacin del principio iura
novit curia.
La atenuacin, la agravacin, el
grado del hecho, la consumacin
o el ttulo de participacin son
circunstancias fcticas de carcter
accidental,
que
en
nada
modifican el ncleo esencial de la
imputacin, pues no tienen
autonoma para dar lugar por s
misma a un nuevo proceso, por lo
cual si cabe aplicar el principio
iura novit curia.
As, las circunstancias atenuantes,
agravantes y las eximentes de responsabilidad penal son elementos
facticos de carcter accidental que
no pertenecen al ncleo esencial de
hecho, por lo que en el caso de
la pena, esta no integra el ncleo
del objeto del proceso penal.
El pedido de pena no delimita el

hecho punible, porque no
supone incorporar hechos o
elementos de juicio que deban de
ser conocidos previamente por el
imputado.
La pena no es un elemento
delimita- dor del objeto procesal,
es solo una mera consecuencia
establecida por la ley, sin que la
peticin de una mayor o menor
pena suponga la introduccin de
hechos nuevos o de elementos
adicionales al hecho que pueden ser
apreciados de oficio, sin embargo, si
solo impugna el sentenciado, la
pena se encuentra limitada por
el principio de prohibicin de
reforma en peor, por el cual la pena
no puede agravarse, en el mejor
de los casos mantenerse en los
estndares en que ha sido fijada,
caso distinto sucede si impugnan el
Ministerio Pblico y el sentenciado,
en tal caso el ad quem tiene
potestad de incrementar la pena
hasta el mximo de lo fijado por
el Cdigo Penal.
g) El iura novit curia solo se aplica
sobre recursos ordinarios como la
apelacin o queja, no aplica a
recursos extraordinarios como la
casacin.
3. Presupuestos para invocar el principio iura novit curia
Taipe Chvez seala que el juez
deber hacer uso del aforismo, siempre
y cuando al aplicar la norma correcta,
no afecte el objeto de la
pretensin demandada, debiendo
adems verificar si los hechos de

cual emana el derecho
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Actualidad Penal
255
Actualidad
Penal
correcto, han sido materia de debate

y de prueba5.
Para el principio de iura novit
curia se requiere analizar las
posibilidades fcticas y normativas a
efectos de establecer su aplicabilidad,
esto exige una operacin mental de
seleccin de las normas sobre la cual
la operacin judicial se va a producir
de acuerdo con el siguiente
procedimiento:
a)
La identificacin de la norma
idnea que resulte aplicable al caso
concreto.
b) Fijar los hechos concretos sobre los
cuales operar la norma, por lo
que debe constatar y describir los
efectos sobre que pretende alcanzar
con ella.
c)
Se requiere llevar a cabo un
contraste entre las pretensiones de
las partes y el supuesto general
de la norma jurdica, cuya
aplicacin se pretende.
d) Se debe fijar el alcance de las consecuencias establecidas en las
normas.
Por ltimo, la aplicacin del
principio iura novit curia requiere
de una especial argumentacin en
Derecho. La argumentacin en
Derecho es un procedimiento
argumentativo consistente en aducir
razones en favor de la conclusin de
que una prescripcin justa; buena,
correcta o valida. Se puede decir,
con ms exactitud, que dicha
argumentacin consiste en aducir
razones a favor de un conjunto de
prescripciones que son
Taipe Chvez, Sara, Algunas

reflexiones sobre el iura novit curia,
en Derecho procesal. II Congreso
Internacional, Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de
Lima, Lima,
2002, p. 206.
Actualidad
aplicadas
a los hechos de un caso y que son
fruto de una actividad compleja constituida
por la individualizacin de disposiciones
normativas; por eleccio- nes interpretativas;
por la solucin de antinomias; por la
solucin de lagunas, etc.6.
4. mbitos sobre lo que es posible aplicar el

principio de iura novit curia
a. El principio de iura novit curia y la
calificacin jurdica propuesta por el juez
en el juicio oral
La aplicacin del iura novit curia, como

funcin correctora para que el rgano
jurisdiccional aplique la norma pertinente
que sea acorde con los fundamentos jurdicos
del Ministerio Pblico, es una potestad que
surge del derecho a la tutela jurisdiccional
prevista en el artculo 139.3 de la
Constitucin.
El juez penal tiene la potestad de
proponer a los sujetos procesales una
calificacin distinta de la planteada por el
fiscal, las partes tienen la oportunidad de
pronunciarse sobre si el derecho invocado
corresponde o no y, de considerarlo, presentar
los medios de prueba que correspondan,
conforme lo indica el artculo 374.1 del CPP
cuando seala que:
Si en el curso del juicio oral, antes de la
culminacin de la actividad probatoria, el juez
penal observa la posibilidad de
6 Comanducci, Paolo, Razonamiento jurdico.
Elementos para un modelo, Distribuciones Fon- tamara,
Mxico, 1999, p. 92.
Actualidad
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Instituto Pacfico
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Doctrina prctica
una calificacin jurdica de los hechos del
debate que no ha sido considerada por el
Ministerio Pblico, deber advertir al fiscal
y
al
imputado
sobre
dicha
posibilidad, las partes se pronunciaran
expresamente sobre la tesis planteada por
el juez y, en su caso, propondrn la
prueba necesaria que corresponda [].
parte que se siente perjudicada o gravada

por una resolucin judicial ya sea por su
ilegalidad, ya sea por su injusticia, pretende a travs de la interposicin de
un recurso, que el tribunal superior
declare la nulidad o rescisin o su
enmiendo, reforma o sustitucin por
Como puede verse, el juez penal otra distinta de la venida en grado.
en el curso del juicio oral puede no
solo analizar si la norma invocada por el
SABA USTED QUE?
fiscal es la que correctamente
corresponde al hecho punible, sino
La aplicacin
del iura novit
proponer una nueva calificacin
curia, como funcin correctora
para que el rgano jurisdiccional
jurdica del hecho punible.
aplique la norma pertinente que
sea acorde con los fundamentos
b. El principio iura novit curia y el
jurdicos del Ministerio Pblico, es
recurso de apelacin
una potestad que surge del derecho
a la tutela jurisdiccional prevista
La apelacin es un acto procesal
en el artculo
de parte o de tercero que tienen
139.3 de la Constitucin.
algn inters legtimo para ejercer el
medio de impugnacin y que
Importa descartar que el nuevo
introducen al proceso una pretensin examen que se pide puede estar referido
procesal desti- nada a atacar a la realizacin de un acto procesal
resoluciones judiciales o providencias de- terminando al interior de un
o decretos que causan un gravamen o proceso o tambin a todo proceso. En
perjuicio al impugnante y que se el segundo caso se trata, en estricto,
encuentran expresamente establecidas de un nuevo proceso en donde se
en la norma procesal7.
solicita [que] se revise lo realizado en
el anterior. Final- mente, debe
destacarse de la definicin dada, el
sentido teleolgico de los medios
impugnatorios,
advirtase que su
objetivo es alternativo: sea que se declare
7 Es posible distinguir, respecto de los sujetos la nulidad del acto procesal o del
procesales que los hacen valer, entre medios proceso
La apelacin es un acto de
postu- lacin de parte, o mejor dicho
un acto procesal de parte8, a travs
del cual, la
de impugnacin ejercidos por las partes del

proceso y medios de impugnacin que ejercen
terceros.
La impugnacin de terceros solo puede darse en
el caso en el que est en juego un derecho
del tercero, y que este se vea afectado por lo
resuelto en el curso del proceso.
8 Advirtase que se trata de un instituto solo
utilizable por los elementos activos de la relacin procesal que tienen inters directo en el
resultado del proceso o del acto procesal que

se impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado (Monroy Glvez, Juan, Los medios
impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil,
Revista Ius Et Veritas, N. 5, ao 3, Lima,
noviembre de 1992, p. 21).
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Actualidad Penal
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Actualidad
Penal
que se impugna o, sea que se

revoque uno de estos, advirtindose
que el vo- cablo revocacin significa
la prdida de eficacia del acto o del
proceso9.
Ahora bien, si el fundamento de

la apelacin es el reconocimiento de la
fiabi- lidad humana, cabe como
posibilidad que el juez de primera
instancia, cometa un error en la
Esa nueva posibilidad permite interpretacin del derecho que no haya
sido materia de impugnacin; en
que los abogados que, con razn o
sin
ella, consideran que el fallo adverso es
11 [] La impugnacin tiene como
errneo, puedan impugnarlo con toda
base la limitacin humana, la
extensin y detalle y obtener que el
que exige la revisin por un
tribunal de alzada vuelva a examinar
el mrito de aquellas cuestiones
decididas en contra del agraviado,
revocando, en su caso, lo resuelto
errneamente en el fallo de primera
instancia10.
La funcin de la impugnacin es
una funcin de garanta, pues persigue
desde la perspectiva del impugnante evitar la injusticia de la decisin
ya sea por errores o vicios judiciales en
que pudieran haber incurrido el
juzgador en la aplicacin e
interpretacin de la ley como
producto
de
la
divergencia,
incompatibilidad o disonancia con los
principios elementales de justicia inherentes al Estado de Derecho.
El fundamento de la apelacin es
el reconocimiento de la falibilidad del
ser humano que desempea el cargo del
juez penal, de este modo su
vulnerabilidad al error tanto en
cuestiones de hecho como de derecho
es una circunstancias que es posible de
presentarse11.
9 Ibdem.
10 Carri, Genaro R., Como fundar un recurso.
Nuevos consejos elementales para abogados jvenes,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 17.
Actualidad
estamento
superior presuntamente mejor dotado, pero
definitivamente conformado tambin por hombres y por
tanto tambin limitados y finitos. Jos Vicente y
Caravantes, Magistrado Supremo de Argentina expres
solemnemente el legislador no poda obligarse a dar a
sus subordinados jueces infalibles, puesto que tena que
elegirlos entre los hombres. Y es que los jueces son los
abogados que la sociedad distingue con la categora de
decidores del derecho entre muchos otros iguales, pero
todos con las sea- ladas limitaciones humanas que hacen
probable que las sentencias de estos hombres puedan
estar teidas de vicio o defecto; esta limitacin permite y
adems aconseja la instauracin de una instancia revisora,
mejor conformada, que pueda ofrecer una mejor visin
respecto de lo resuelto por el juez de grado inferior. Pero
las Salas Superiores revisoras estn conformadas tambin
por hombres, asimismo limitados por su condicin
humana, lo que as justificara una tercera, una cuarta o una
quinta instancias, hasta incluso llegar al infinito, sin que
258
Instituto Pacfico
jams se pudiera encontrar la decisin final

autnticamente inmaculada. Esta exigencia
responde a una justa inquietud social, de
encontrar fallos autnticamente certeros y
convincentes, esencialmente por justos, lo que
equivaldra a admitir que los justiciables
nacemos para hacer proceso toda la vida, lo
que, a no dudarlo, sera monstruoso e injusto.
Por tanto la pretensin de certeza cede ante la
necesidad de economa y celeridad. Por ello,
todas las decisiones finales podrn siempre
empujar hacia una presuncin o sospecha de vicio, error o injusticia al fin pero esto es preferible
a una imposicin de tramitacin eterna con los
costos para los justiciables y el propio Estado
que fatalmente impone el proceso (Exp. N.
3261-2005-PA/TC-Lima, 8 de julio del
2005, fundamento del voto singular del
magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli).
Doctrina prctica
tal sentido, el ad quem puede,
aplicando el principio iura novit
curia, aplicar el derecho que
corresponda as no haya sido invocado
por algunas de las partes.
SABA USTED QUE?
El juez penal tiene la potestad

de proponer
a los sujetos
procesales una calificacin distinta
de la planteada por el fiscal, las
partes tienen la oportunidad
pronunciarse sobre el derecho
invocado corresponde o no y de
considerarlo presentar los medios
de prueba que correspondan,
conforme lo indica el artculo
374.1
del
CPP.
o
excepcional,
que
procede
nicamente si concurren
los
presupuestos y requisitos taxativos
determinados en la ley procesal. En
este sentido, lo que hace la casacin es
denunciar los errores que se cometen,
no en el concepto de culpa, sino en
el error en la hermenutica, en el
discurso del tribunal al determinar el
contenido axiolgico de la norma
jurdica para aplicarla al caso concreto.
La existencia de los recursos
extraordinarios obedece a que la
segunda instancia
se ha podido
considerar insuficiente para la
satisfaccin jurdica de los intereses en
conflicto, pero tambin, y sobre todo,
a la finalidad de lograr la seguridad
jurdica que proporcionan, de un lado,
la imposicin general del respecto
de la norma y, de otro, la uniformidad en su interpretacin y aplicacin
por un tribunal superior13.
El rgano superior para aplicar

este principio debe fundamentar la
ligazn racional en que sustenta la
aplicacin del principio jurdico del
iura novit curia, exteriorizado, a travs
Bacigalupo Zapater seala que
un pensamiento propio, las razones de
el
recurso de casacin tiene por
hecho y de derecho por las cuales es
objeto comprobar la correcta
aplicable al caso.
En consecuencia, el principio aplicacin de la ley al caso juzgado.
iura novit curia es de aplicacin en Consecuentemente su fundamento es
materia de apelacin de autos y/o la infraccin de una
sentencias de manera excepcional y
restrictiva cuando
el derecho a aplicar resulta evidente y no
12 Se cree que este es un recurso excepcional, porque
haya sido invocado por las partes o la
es un recurso de motivos tasados para
ha sido de manera incorrecta o
insuficiente.
5. Inaplicacin del principio iura
novit curia en casacin penal
El recurso de casacin es un
recurso devolutivo de carcter
extraordinario12
determinadas resoluciones, cuando el

legislador se ha visto obligado a
restringir el acceso a este recurso,
precisamente, porque es excepcional,
porque solo debera utilizarse en las
contadas y escasas ocasiones en las
que se produzcan dis- funciones en el
sistema judicial y hayan fallado todos
Volumen 20 Febrero
2016
los remedios ordinarios de seguridad

(Ovejero Puente, Ana Mara, Constitucin y
derecho a la presuncin de inocencia, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006, p. 326).
13 Montero Aroca, Juan y Jos Flors Mates,
El recurso de casacin civil. Casacin e infraccin
procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p.
16.
Actualidad Penal
259
Actualidad
Penal
disposicin legal aplicada14. Por ello

el recurso de casacin se reduce a la
apreciacin y depuracin del error
iuris iudicando; por tanto, slo se
puede controlar la aplicacin de las
fuentes del Derecho apropiadas para
solucionar
jurdicamente
la
controversia.
El recurso de casacin est
supedi- tado a rigurosos requisitos de
naturaleza formal15. Al respecto, acota
Lino Palacio que la inclusin del
recurso analiza- do dentro de la
categora de recursos extraordinarios
se apoya fundamentalmente en
[] las circunstancias de hallarse
vedada al tribunal de casacin, como
regla general la revisin de las
conclusiones de hecho y prueba contenidas en las resoluciones impugnadas
de manera que la funcin de aquel
se circunscribe al controlador
jurdico del fallo. En otras palabras
no se trata de un remedio procesal
tendiendo a corregir cualquier
injusticia o defecto procesal, sino a
verificar la legalidad de la sentencia o
resolucin impugnada dentro de los
lmites derivados de los motivos
taxativamente previstos por la
14
Bacigalupo Zapater, Enrique, La

impugnacin de los hechos probados en la
casacin penal y otros estudios, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1994, p. 72.
15 El rigor formal comprende la necesidad de
cumplir con de terminados presupuestos: a)
Que la resolucin impugnada se encuentre
dentro de alguno de los supuestos de casacin;
b) que el recurso sea interpuesto dentro del
plazo que seala la ley; c) Quien lo presente
sea el titular del derecho vulnerado; y d) si se
expresan las disposiciones constitucionales o
procesales infringidas y en la garanta en
que lo ha sido.
ley e invocados, naturalmente, por

quien lo deduce []16.
Visto as, no se justifica la
utiliza- cin del principio iura novit
curia cuando se resuelva un recurso
de casacin ya que tiene carcter
extraordinario y por ende formal; por
lo que no est dirigido a suplir las
deficiencias incurridas por el litigante,
limitndose a juzgar nicamente lo
correctamente denunciado por el
recurrente.
As, tenemos que la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica en la
Casacin N. 1815-2006-Callao, del
26 de enero del 2007, seal en el f. j.
n. 9 que en casacin no es aplicable el
principio iura novit curia recogido en
el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y no es posible
exceder la causa petendi del recurso.
En similar sentido, el Primer
Pleno Casatorio Civil de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia
de la Rep- blica del Per, de fecha
21 de abril del
2008 (Casacin N. 1465-2007-Cajamarca, f. j. n. 39), de manera expresa
lo siguiente:
De igual guisa, tampoco podra actuarse
de manera oficiosa puesto que (aun existiendo pareceres en sentido diferente) en
sede casatoria nacional no es admisible
la aplicacin del principio jurdico del
iura novit curia, al ser la casacin un
recurso extraordinario que solo se
permite a la Corte de Casacin la
revisin de los
16 Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el
proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p.
84.
260Actualidad
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
casos denunciados especficamente bajo
los supuestos del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, especificidad que
impide el ejercicio de la facultad general
del juez de aplicar el citado principio.
dichas normas. Como se aprecia, no

cabe la posibilidad de invocar
normas o fundamentos jurdicos no
planteados en instancias previas, su
invocacin y aceptacin en casacin
Como puede observarse, existe una desnaturaliza el objeto y la finalidad
limitacin para conocer en casacin del recurso.
interpretaciones jurdicas no propuestas por el recurrente, tampoco la
IMPORTANTE
Sala Suprema puede de modo propio
alterar la calificacin jurdica que ha
[E]l juzgador tiene el deber de
identificar el derecho que
sido de- batida a lo largo del proceso,
corresponde al proceso, incluso
pues esto supondra convertir a la
cuando no se encuentre
Corte Suprema en tercera instancia.
expresamente invocado en la
pretensin penal o errneamente se
Es de recordar que las partes
le hubiere invocado.
han tenido dos instancias en las que
han podido ejercer el derecho de
As, la aplicacin del principio
defensa y contradiccin, alegando
iura
novit curia en sede casacional
respecto de su propio derecho, as
como el invocado por su contraparte afecta el principio de contradiccin,
o por el juzgador, en tanto lo que en tanto que no permite a la parte no
estimen necesario es resguardo de sus recurrente el acreditar porque no
propios intereses, esto no es posible corresponde la calificacin jurdica
cuando se trata de la casacin, pues expresada por el recurrente en su
como seala el artculo 384 del recurso de casacin, porque no se
Cdigo Procesal Civil el recurso de discute la aplicacin de una nueva
casacin tiene por fines esenciales la norma o fundamento jurdico, sino
si el derecho aplicado lo ha sido
correcta aplicacin e interpretacin del
correctamente.
derecho objetivo y la unificacin de la
jurisprudencia nacional por la Corte a.
Afectacin al derecho a la
Suprema de Justicia [].
motivacin
de
resoluciones
judiciales
por
invocacin del
Cuando la norma se refiere a la
principio
iura
novit
curia
correcta aplicacin del derecho,
esto significa que lo que ser de
El derecho a la motivacin de
anlisis es si las normas seleccionadas resoluciones judiciales establecido en
que han sido aplicada por los jueces el artculo 139.5 de la Constitucin,
de
instancia
se
subsumen en su mbito resolucin fundada en
correctamente al caso concreto, derecho comporta una argumentacin
mientras que la interpretacin se que fundamenta la sentencia, en la
refiere al contenido y alcance de
que se explicar las normas cuya
aplicacin se considera adecuada y
coherente con el fallo.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
261
Actualidad
Penal
La motivacin de las resoluciones

judiciales es un derecho fundamental y
una garanta procesal para toda
persona, por la cual los jueces y
tribunales de justicia y los actos de
decisin requieren de argumentacin
para ser legtimas, sobre la cual se
construye una solucin al problema
planteado.
A este respecto, el Tribunal
Consti- tucional considera lo siguiente
respecto a lo que requiere el contenido
constitucionalmente protegido del
derecho a la debida motivacin:
El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no garantiza una
determinada
extensin
de
la
motivacin, por lo que su contenido
constitucional se respeta, prima facie,
siempre que exista: a) fundamentacin
jurdica, que no explica la sola mencin
de las normas a aplicar al caso, sino la
explicacin y justificacin de porqu tal
caso se encuentra dentro de los supuestos
que contemplan tales normas; y b)
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los
argumentos que expresarn la conformidad
entre los pronunciamientos del fallo y
las pretensiones formuladas por las partes,
que por s misma exprese una suficiente
justificacin de la decisin adoptada,
aun si esta es breve concisa o, se presenta
el supuesto de motivacin por
remisin17.
legitimidad de las criticas potenciales, la

legitimidad de un control18.
Existen dos tipos de justificaciones, por un lado una justificacin
interna y, por el otro, una
justificacin externa. En la primera, la
argumentacin lgica se encuentra,
fundamentalmente, implcita, pues la
labor justificativa de una decisin se
basa en un silogismo jurdico. En la
segunda, se parte de que tanto la
premisa normativa como la fctica
presentan dudas, por lo tanto, es
preciso presentar argumentaciones
adicionales a favor de las premisas,
o sea, argumentaciones materiales y
dialcticas19.
6. Referencias bibliogrficas
Bacigalupo
Zapater,
Enrique,
La
impugnacin de los hechos probados en la
casacin penal y otros estudios, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1994.
Carri, Genaro R., Como fundar un recurso.
Nuevos consejos elementales para abogados
jvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1989.
Comanducci, Paolo, Razonamiento jurdico.
Elementos para un modelo, Distribuciones
Fontamara, Mxico, 1999.
Gianformaggio, L., Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo,
modelo induttivo, modello retorico, en
La teoria generale dell diritto. Problemi
e tendenze
Toda resolucin debe estar

justificada para poder estar arreglada
Gianformaggio, L., Modelli di
a derecho. Gianformaggio seala 18 ragionamento
giuridico. Modello deduttivo,
que motivar significa justificar y
modelo induttivo, modello retorico, en La
justificar significa, justificarse, dar
teoria generale dell diritto. Problemi e
tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto
razn del propio trabajo admitiendo
Bobbio, U. Scarpelli (ed.), Edizioni di
en lnea de principio la
Comunit, Milan, 1983, p. 136.
19
17 Exp. N. 04348-2005-PA/TC-Lima, f. j. n. 2.
Vzquez
Snchez,
Omar,
La
argumentacin jurdica en el Tribunal
Constitucional espaol. Los casos fciles,
Actualidad
difciles
trgicos, en Revista Telemtica de Filosofa
del Derecho, N. 9, Ma- drid, 2005, p. 208.
262
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio,
U. Scarpelli (ed.), Edizioni di Comunit,
Milan, 1983.
Monroy Glvez, Juan, Los medios
impugnatorios en el Cdigo Procesal
Civil, Revista Ius Et Veritas, N. 5, ao 3,
Lima, noviembre de 1992.
Montero Aroca, Juan y Jos Flors Mates,
El recurso de casacin civil. Casacin e
infraccin procesal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009.
Morales Godo, Juan, Iura Novit Curia Es
posible su aplicacin a los casos de
divorcio?, en El proceso civil: enfoques
divergentes, Edi- ciones Iuris Consulti,
Pontificia Universidad Catlica del Per e
Instituto Riva-Agero, Lima, 2005.
Volumen 20 Febrero
2016
Ovejero Puente, Ana Mara, Constitucin y

derecho a la presuncin de inocencia,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el
proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998.
Taipe Chvez, Sara, Algunas reflexiones
sobre el iura novit curia, en Derecho
procesal. II Congreso Internacional, Fondo
de Desarrollo Editorial de la Universidad
de Lima, Lima,
2002.
Vzquez
Snchez,
Omar,
La
argumentacin jurdica en el Tribunal
Constitucional espaol. Los casos
fciles, difciles trgicos, en Revista
Telemtica de Filosofa del Derecho, N. 9,
Madrid, 2005.
Actualidad Penal
263
Actualidad
Doctrina prctica
Penal
DOCTRINA PRCTICA
Deconstruyendo* el marco orientador de
la funcin fiscal en materia penal
Mara Elena Guerra Cerrn**
Pontificia Universidad Catlica del Per
El Ministerio Pblico representante del inters
social dentro del mbito de justicia, es el llamado,
concre- tamente, a velar por la preservacin de esos
valores y, desde luego, procurar el mejoramiento del
instrumento legislativo que lo rige, supuesto que el
derecho, como la vida misma, no tiene significacin
ni trascendencia sino por su actualizacin y su
expresin dinmica***.
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
5.
Introduccin
Diagnstico situacional
Precisin del problema a desarrollar
Evolucin del Ministerio Pblico como titular de la accin penal
Desarrollo conceptual
5.1. Accin, accin penal y derecho al proceso
5.2. Ministerio Pblico titular de la accin penal
5.3. De los principios en la actuacin fiscal penal
6. Interaccin de fuerzas de accin penal
6.1. Primera fuerza de accin: unidad, independencia y discrecionalidad
6.2. Segunda fuerza de accin: obligatoriedad, jerarqua e irretractabilidad
7. Solucin de preguntas-problema
* Segn el diccionario, deconstruir es deshacer analticamente los elementos que constituyen una estructura conceptual. Lo que se persigue no es destruir algunos conceptos y principios sino estudiarlos
para desarrollar su verdadero sentido, en este caso, el sentido que corresponde a la actuacin fiscal.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Mg. en Derecho Empresarial por la
Uni- versidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho-Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Dra. en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Profesora en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Universidad de Lima.
*** Bramont Arias, Luis, El Ministerio Pblico, SP Editores, Per, 1984, p. 88.
264
Instituto Pacfico
SUMARIO
Doctrina prctica
7.1. Si un fiscal penal decide no
formalizar denuncia, el fiscal
superior revisor en segunda
instancia puede ordenar que
se formalice la denuncia?
7.2. Si un fiscal penal formaliza
denuncia penal, luego puede
retractarse?
7.3. Si un fiscal penal X
denunci, terminado el proceso
se impugn y la Corte
Suprema declar la nulidad, el
fiscal penal Y tiene la obligacin
de formalizar denuncia, o
puede dejar de hacerlo?
8. Conclusiones
1. Introduccin
Cuando trabajamos un artculo
acadmico,
por
lo
general,
pretendemos dar una definicin del
derecho y toma- mos como punto de
partida el enfoque normativo, pero
finalmente nos damos cuenta de que
este resulta insuficiente y
concluimos sealando que como el derecho es una creacin y formulacin
del ser humano, y las relaciones de este
en la sociedad son cambiantes,
entonces no hay un concepto
acabado; sino, por el contrario es un
concepto en constante proceso de
adaptacin para responder a las
necesidades reales del sujeto en una
sociedad organizada. Por extensin,
esta misma situacin se presenta con
las ra- mas jurdicas del derecho,
como el derecho civil, derecho
comercial y derecho penal, entre otros,
y los correspondientes derecho procesal
civil y derecho procesal penal, estos
ltimos
de
indiscutible
importanciaparalarealizacindelasnormas
sustantivas o materiales.
RESUMEN
La
autora
sostiene que
la
interaccin de fuerzas en la accin
penal se logra identificar a partir del
anlisis de algunos principios como el
de legalidad, debido proceso, unidad y
autonoma, jerarqua, independencia,
imparcialidad
y
objetividad,
discrecionalidad, interdiccin de la
arbitrariedad, entre otros. A su
criterio, la primera fuerza de accin
es entre la unidad, independencia y
discrecionalidad; y la segunda, entre la
obligatoriedad,
jerarqua
e
irretractabilidad. Sobre el particular, se
plantea una serie de interrogantes a fin de
resolver la interaccin de fuerzas, lo que
la va a llevar a la deconstruccin del
marco que, en su concepto, debe
orientar la actuacin fiscal en materia
penal.
PALABRAS CLAVE
Investigacin penal / Principios /
Actua- cin fiscal / Independencia
funcional / Discrecionalidad
/
Irretractabilidad / Jerarqua
Recibido: 25-01-2016
Aprobado: 10-12-2016
Precisamente gran parte de mi

vida profesional y acadmica, en el
Poder Judi- cial, ha sido ejercitada en la
interpretacin y aplicacin a manera de
especialidad, con el derecho civil, el
derecho comercial y derecho procesal
civil, los que tienen un fundamento
privatista, personalista, indi- vidualista y
patrimonial, a diferencia del derecho
penal y procesal penal que tienen un
sustento principalmente pblico y de
actuacin obligatoria.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
265
Actualidad
Penal
Desde mi incorporacin al Ministerio Pblico, en el 2003 y hacia el

2005, tuve que asumir competencia en
materia penal, lo cual fue un gran
desafo por tra- tarse de una rama
jurdica con un objeto de estudio y
regulacin tan sensible como la
libertad, tanto de un sujeto agredido
como un sujeto agresor, donde se
exige
extrema
objetividad
y
responsabilidad en las decisiones, aun
contra cualquier pro- yeccinde
gruposde opininque muchas veces,
por los mecanismos que tienen a su
alcance para formar opinin pblica,
puedenllegaraestablecer, de manera
muy anticipada, estigmas contra
determinadas
personas
condenndolas, o contra los propios
juzgadores, poniendo en tela de juicio
sus decisiones.
As, ms all de la especialidad1,
que puede caracterizar a un
profesional en derecho, la formacin
integral que se recibe para alcanzar el
ttulo de abogado, la prctica efectiva
y el ejercicio de la docencia exigen una
visin holstica de la materia, una
lectura sistemtica de las normas,
para una apropiada interpretacin
(ms que correcta) y aplicacin de la
norma (texto escrito interpretado).
Esta es la orientacin para la
aplicacin del derecho, de forma
integral y sistemtica.
En la actuacin fiscal penal no
solo existen disposiciones y textos
legales, existe tambin un marco
principista general y especial que
orienta la inter1
Se dice de la especialidad que se trata de

una rama de una ciencia, arte o tcnica que se
ocupa de una sus partes, o actividad en la cual
alguien o algo se destaca o producto

cuya elaboracin destaca una persona
o empresa.
Actualidad
pretacin
normativa y el ejercicio de la
conocida accin penal tal como el principio
de legalidad, principio de unidad y principio
de irretractabilidad, que son precisamente los
que desarrollaremos en este trabajo, pero
siempre en la lnea del enfoque holstico del
derecho.
SABA USTED QUE?
En las Leyes Orgnicas del Po- der

Judicial, de 1912 y 1963, el Ministerio
Pblico fue regulado como institucin
autnoma, pero formando parte del
Poder Judicial, con el nombre de
Ministerio Pbli- co o Ministerio Fiscal.
2. Diagnstico situacional
La tarea del Ministerio Pblico es muy
amplia, sino basta leer sus funciones y
266
Instituto Pacfico
competencia en la Constitucin
Poltica del Per y en la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico. Como
institucin autnoma se constituye en
un representante o protector de los
derechos de los ciudadanos, es titular
de la accin penal, debe buscar la
convivencia social a partir de la
integracin familiar que es el ncleo
de la sociedad sin descuidar la tutela de
la integridad fsica de los miembros
que la componen, debe tender hacia
el desarrollo de la comunidad en un
clima de paz pblica y buscar la
coordinacin interinstitucional, debe
salvaguardar los derechos de los
menores y adolescen- tes, desvalidos y
personas en estado de abandono e
incapaces, para que puedan realizarse
los ideales de acceso a los meVolumen 20 Febrero 2016
Doctrina prctica
dios que les aseguren una vida
digna. El mayor porcentaje de
participacin y actuacin del
Ministerio Pblico se encuentra en el
rea penal.
De la experiencia laboral en el
Mi- nisterio Pblico desde el ao 2003
y en la primera oportunidad que tuve
contacto con la competencia penal,
pude advertir que si bien la
independencia e imparcialidad son las
bases de la seguridad jurdica en la
actuacin de cualquier magistrado, es
en materia penal donde tal vez hay
una mayor incidencia de amenazas y
debilidades, y una gran necesidad de
fortalezas para imponer el respeto a
las decisiones, claro est decisiones
lgicas, razonables y proporcionales
carentes de subjetividad.
Por la situacin descrita e
inquietud acadmica, en el ao 2008,
escrib un artculo titulado La
discrecionalidad y retractabilidad,
como prerrogativa del fiscal en el
nuevo modelo procesal penal2, que
trajo tantas innovaciones y una
exigencia de cambio de cultura de
trabajo, documento que es la fuente
para el desarrollo del actual artculo, ya
que, hoy con mayor experiencia,
podemos reafirmar la postura asumida
y actualizar el contenido.
quien en una entrevista ha sealado

que [] he pedido a los fiscales que
trabajen con total independencia. Si
hay pruebas tienen que acusar y, si
luego de una ex- haustiva
investigacin, no se encuentra nada, se
tiene que archivar el caso. Es lo que
corresponde3. Aqu es donde precisamente se presentan las dos fuerzas a las
que antes nos hemos referido.
En resumen, en el ejercicio de
la accin penal, se presentan, en mi
concepto, dos fuerzas de accin que
se imponen al fiscal: por un lado, la
fuerza de accin que comprende a los
principios de unidad, independencia
y discrecionalidad y la segunda
fuerza de accin, con los principios de
obligatoriedad,
jerarqua
e
irretractabilidad.
La interaccin de ambas fuerzas,

de comn, debe ser natural y llevar a
un resultado que refleje el criterio del
fiscal a cargo de la investigacin
penal; sin embargo pueden darse
situaciones en las que el fiscal se
vea en medio de la interaccin de
las fuerzas de accin (como se
ilustra en la imagen), y que, por lo
tanto, en ejercicio
de sus
atribuciones funcionales como la
independencia y discrecionalidad,
deba optar, por una solucin distinta,
La motivacin por retomar este entonces surgen interrogantes como
tema se acrecent por las declaraciones cul es el marco que debe orientar
del fiscal de la Nacin, Pablo Snchez la actuacin fiscal en materia penal,
de tal modo que se garantice el
Velarde,
principio
2 Guerra Cerrn, J. Mara
cionalidad y retractabilidad,
del fiscal en el nuevo modelo
Actualidad Jurdica, 176,
julio
2008, Lima, pp. 171-176.
Elena, La discrecomo prerrogativa

procesal penal en
Gaceta Jurdica,
La Repblica, Fiscal Pablo Snchez:

Se puede acusar solamente cuando
Volumen 20 Febrero
2016
hay pruebas, 21 de febrero del 2015.

Versin en lnea: <http://bit. ly/1PUiXvk>.
Actualidad Penal
267
Actualidad
Penal
de
independencia
y
discrecionalidad
sujeta
a
Constitucin Poltica y a la ley?
la
la
3. Precisin del problema a desarrollar

En el marco del diagnstico
situacional, hacemos la siguiente
precisin del objeto a desarrollar en
este artculo y formulamos
las
siguientes preguntas- problema:
-
Si un fiscal penal decide no

formalizar denuncia, el fiscal
superior revisor en segunda
instancia puede ordenar que se
formalice la denuncia?
Si un fiscal penal formaliza
retractarse?
Si un fiscal penal X denunci, terminado el proceso se impugn y
la Corte Suprema declar la
nulidad, el fiscal penal Y, tiene la
obligacin de formalizar denuncia,
o puede dejar de hacerlo?
4. Evolucin del Ministerio Pblico

como titular de la accin penal
La presencia del agente fiscal o
simplemente fiscal es de antigua data,
pero destacamos su competencia en el
mbito penal a partir de los lineamientos
jurdico-polticos de la Constitucin
de
1860, ya que en ese marco
constitucional,
en
1863,
se
promulgaron y entraron en vigencia
los Cdigos Penal y el de
Enjuiciamiento en Materia Penal. En
el Cdigo de Enjuiciamiento en
Materia
Penal,
se
regula
jurdicamente acerca del Ministerio
Pblico en la parte relativa

De las acusaciones y denuncias
los Actualidad
acusadores.
La funcin del
Ministerio Pblico es accesoria, como un
denunciante pero en limitados casos, es
solo un mero colaborador de la investigacin
judicial y acusador en los delitos pblicos, y
la actuacin que predomina es la del juez. Es
la gesta del reconocimiento de los fiscales
como titulares de la accin penal, aunque
como ha sido sealado, con limitaciones.
El 2 de enero de 1930 tambin se
promulg el nuevo Cdigo de
Procedimientos en Materia Criminal. La
accin penal es pblica, se ejerce de oficio
por el fiscal, excepto en delitos privados y
cuando proceda accin popular. Rige el
principio de legalidad (mejor dicho, de
obligatoriedad en el ejercicio de la accin
penal). Se incorpora la accin civil por los
daos causados por el crimen, delito o
contravencin, la cual se ejercita por los que
268
Instituto Pacfico
han sufrido acumulativamente el dao

con la accin penal. La organizacin,
constitucin,
competencia
y
prohibi ciones del Ministerio
Fiscal
se
encomendaban
al
Ministerio de Justicia, as como el
ejercicio del control de sus integrantes.
El proceso penal fue dividido en
dos etapas, a saber: instruccin y
juzgamien- to, la primera a cargo del
juez instructor y la segunda a cargo del
Tribunal Correc- cional por el Jurado
(sistema mixto).
La instruccin poda iniciarse de
oficio por parte del juez instructor, por
denuncia del Ministerio Fiscal o del
agraviado, es decir, el Ministerio
Fiscal no tena el monopolio en el
ejercicio de
Doctrina prctica
la
accin
penal,
teniendo
participacin en el desarrollo del
procedimiento como parte y despus
dictaminando en el juicio oral y
acusando.
En ese contexto jurdico poltico,
en 1940 entr en vigencia el Cdigo
de Procedimientos Penales, que en
gran parte se encuentra vigente a la
fecha. Se establecieron, como etapas
del proceso penal, la instruccin y el
juzgamiento; los fiscales en todos sus
niveles forma- ban parte del Poder
Judicial. En las Leyes Orgnicas del
Poder Judicial, de 1912 y 1963, el
Ministerio Pblico fue regulado
como institucin autnoma, pero
formando parte del Poder Judicial,
con el nombre de Ministerio Pblico
o Ministerio Fiscal.
El 28 de julio de 1979 termin
una larga etapa del desarrollo del
Ministerio Pblico, ligada al Poder
Judicial.
Al llegar a la mitad del ao de
1979, la historia del Ministerio Pblico
cambia radicalmente. La Constitucin
aprobada
por
la
Asamblea
Constituyente de 1978, le da una
regulacin en la Ley Suprema,
atribuyndole personera propia, con
independencia,
autonoma,
organizacin, composicin, funciones,
atribuciones, prohibiciones; conforme
a sus artculos
250 y 251 del Captulo
XI.
Despus la institucin fue desarrollada en su Ley Orgnica, mediante el
Decreto Legislativo N. 052 del 19
de marzo de 1981, vigente, que
funciona conforme a ella hasta la
fecha, con las modificaciones propias de la

Constitu- cin Poltica de 1993 y
suspensiones por
las disposiciones legales que

dispusieron su reorganizacin,
desde el 18 de junio de 1996
hasta el 6 de noviembre del
2000, da en que se promulg
la Ley N. 27367, que
desactiv la Comisin Ejecutiva
del Ministerio Pblico.
La Constitucin Poltica
del Per, vigente desde el 31
de diciembre de
1993, regula al Ministerio
Pblico en sus artculos 158,
159 y 160; como el titular en el
ejercicio pblico de la accin
penal, habindose derogado los
artculos pertinentes del Cdigo
de Procedimien- tos Penales de
1940.
5.
Desarrollo
conceptual
Volumen 20 Febrero
2016
5.1. Accin, accin penal y derecho al

proceso
Desde la justicia por mano

propia, la convivencia en sociedad
ha evolu- cionado, para bien,
contando con una organizacin a la
que todos los sujetos se someten: el
sistema u ordenamiento jurdico. As,
la accin, como facultad, derecho o
poder, es el medio que tienen las
personas para hacer que se respete el
ordenamiento jurdico. En materia
procesal, accin [] representa el
derecho a la investigacin y
pronunciamiento
sobre
las
alteraciones que hubiesen ocurrido en
el orden jurdico, a fin de establecer si
corresponde el restablecimiento que
se pretenda: para indicar el derecho
al proceso4.
4 Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal.
Parte general, Depalma, Buenos Aires, t. I, 1967,
p. 325.
Actualidad Penal
269
Actualidad
Penal
SABA USTED QUE?
En el artculo 12 de la Ley Orgnica

del Ministerio Pblico se regula la
llamada queja de derecho, frente
al supuesto que se archive la
denuncia, el denunciante podr
impugnar ante el fiscal inmediato
superior, dentro del plazo de tres
das de notificada la resolucin
denegatoria.
Mientras que en el Cdigo

Proce- sal Civil, en el artculo 2, se
seala que por el derecho de accin
todo sujeto, en ejercicio de su
derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y en forma directa o a
travs de representante legal o
apoderado, puede recurrir al rgano
jurisdiccional pidiendo la solucin a un
conflicto de intereses intersubjetivo o a
una incertidumbre jurdica. Por ser
titular del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, el emplazado
en un proceso civil tiene derecho de
contradiccin. En el Cdigo de
Procedimientos Pe- nales, en el
artculo 2, se establece que la accin
penal es pblica o privada. La primera
se ejercita por el Ministerio Pblico de
oficio o a instancia de la parte
agraviada, o por accin popular en
los casos autorizados por la ley. La
segunda directamente por el ofendido,
conforme al procedimiento especial
por querella [...]. En el artculo 1 del
nuevo Cdigo Procesal Penal se
describe que la accin penal es
pblica:
1. Su ejercicio en los delitos de
persecucin pblica, corresponde al
Ministerio Pblico. La
ejercer de oficio, a ins-
Actualidad
tancia
del agraviado por el delito o por
cualquier persona, natural o jurdica,
mediante accin popular.
2. En los delitos de persecucin privada

corresponde
ejercerla al directamente
ofendido por el delito ante el rgano
jurisdiccional competente. Se necesita la
presentacin de querella.
3. En los delitos que requieren la previa
instancia del directamente ofendido por el
delito, el ejercicio de la accin penal por el
Ministerio Pblico est condicionado a la
denuncia de la persona autorizada para
hacerlo. No obstante ello, el Ministerio
Pblico puede solicitar al titular de la
instancia la autorizacin correspondiente.
4. Cuando corresponde la previa autorizacin
del Congreso o de otro rgano pblico para
el ejercicio de la accin penal, se observar
el procedimiento previsto por la Ley para
dejar expedita la promocin de la accin
penal.
humano y fundamental, por el cual

toda persona fsica o jurdica, aun sin
razn o con una hiptesis equivocada
respecto a que le asiste el derecho
invocado, puede acudir al rgano
jurisdiccional en busca de tutela, la
misma que ser efectivaen la medida
que haya un debido proceso, lo que
conocemos como tutela jurisdiccional
efectiva. El maestro Juan Monroy
ilustra, al respecto, sealando que
[...] al Estado le est vedada la
posibilidad de negar a un ciudadano
tutela jurisdiccional. Al margen del
cumplimiento de los requisitos bsicos,
comunes a todo sujeto de derecho,
todos estamos facultados a exigirle al
Estado
En el mbito procesal general, accin

es un derecho abstracto con estatus de derecho
270
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
nos conceda tutela jurisdiccional [...]5.
Esta concepcin no alcanza en su
totalidad a la accin penal, ya que
solo pueden ajustarse sus efectos al
ejercicio de la accin penal privada
(querella).
pblico autnomo, que existe independientemente del derecho material,

pblico privado, invocado por el
autor; independientemente de su
derecho a obtener una sentencia
favorable [...] Mas, apenas pensemos
en un proceso penal formado a
requerimiento del ministerio fiscal,
tendremos que silen- ciar la palabra
derecho, tendremos que olvidarnos
por un rato bastante largo del
derecho al proceso, porque el Esta- do
no tiene derechos frente al Estado, y
porque para el representante de este
ministerio la accin es una obligacin,
no un derecho; y entonces aparecer
limpiamente la naturaleza jurdica de la
accin, que es una funcin pblica7.
La accin penal del Ministerio

Pblico, no es ese derecho abstracto al
que nos hemos referido. No produce
tutela jurisdiccional efectiva respecto
a l, puesto que la actuacin es del
propio Estado, a travs del
organismo
constitucionalmente
autnomo, que ejerce un deber, una
obligacin. En- tonces la accin
penal pertenece a la categora del
derecho-deber, como bien seala
Csar San Martn: [...] se erige en
un deber cuando esta es legalmente
procedente: tipicidad de hecho y 5.2. Ministerio Pblico titular de la
accin penal
causa probable []6.
La taxativa atribucin de titular
Entonces el Ministerio Pblico no
de la accin penal no la encontramos
tiene como un sujeto particular un
ni en la Constitucin Poltica ni en
derecho al proceso, tiene el deber de
la Ley Orgnica del Ministerio
investigar y acusar en materia penal,
Pblico. La Carta fundamental
cuando
tenga
elementos
seala, en el artculo 159, numeral
suficientesquepermitan relativizar el
5), lo siguiente: Ejercitar la accin
principio de presuncin de inocencia.
penal de oficio o a peticin de parte.
Oderigo ilustra a este respecto, se- En el artculo 1 de la Ley Orgnica,
alando que la accin es un derecho, entre otros, se dispone que es funcin
o una facultad o una potestad, que se del Ministerio Pblico la persecucin
tiene frente al Estado para obtener del delito y la reparacin civil y en el
actividad jurisdiccional, con todo lo Cdigo de Procedimientos Penales, en
que ella implica; es el derecho al el artculo 2, se establece que la accin
proceso, derecho
penal es pblica o privada, donde la
primera se ejercita por el Ministerio
5 Monroy Glvez, Juan, Introduccin al
proceso civil, Temis, Bogot, Colombia, t. I,
1996, p.
228.
6 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal
penal, 2.a ed., vol. I, Grijley, Lima, octubre,
2003, p. 315.

Parte general, cit., p. 336.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
271
Actualidad
Penal
Pblico de oficio o a instancia de la

parte agraviada.
Se trata de una pretensin

punitiva que se declare el Derecho del
Es en el nuevo Cdigo Procesal Estado a que someta a un sujeto al
Penal en el artculo IV del Ttulo cumplimiento de una pena.
Pre- liminar donde se desarrolla el
Titular de la accin penal, 5.3. De los principios en la actuacin
fiscal penal
establecindose lo siguiente:
Los principios son anteriores a los
1. El Ministerio Pblico es titular del
textos legales. Estos son las directrices
ejercicio pblico de la accin penal en los
que sirven para la interpretacin de
delitos y tiene el deber de la carga de la
los textos y para la aplicacin de las
prueba. Asume la conduccin de la
normas. De comn, el principio es el
investigacin desde su inicio, decidida y
proactivamente en defensa de la sociedad
antecedente, la base o fundamento
[...].
del cual deri- van todas las cosas
La titularidad de la accin penal
para materializarse o ser reales, donde
pblica, que es un principio, tiene una
[] el principio no es el nombre
doble finalidad: por un lado, prohibir
las inactividades arbitrarias de los
de ninguna realidad, sino que describe
mismos representantes del Ministerio el carcter de una cierta proposicin: la
Pblico; y por otro, y qui- zs la ms
10
relevante,
ofrecer una suerte de proposicin que da razn de . Esa
en derecho, es el
escudo contra eventuales presiones descripcin,
(internas: verticales u horizontales o exresultado de la interpretacin de la
ternas), dirigidas a sugerir o imponer no
disposicin legal. Los principios
actuar incluso en casos que de otro
son los que permiten el estudio
modo podran sonar como fruto de la
8
cientfico del derecho; son como el
voluntad perseguidora del fiscal [...] .
mtodo, la brjula que lleva al
5. La primera de las caractersticas del
principio acusatorio mencionadas guarda
entendimiento de una materia.
directa relacin con la atribucin del
Mi- nisterio Pblico, reconocida en el
artculo
159 de la Constitucin, entre otras, de
ejercitar la accin penal. Siendo exclusiva
la potestad del Ministerio Pblico de
incoar la accin penal y de acusar, de
modo tal que la ausencia de acusacin
impide cualquier
emisin de sentencia condenatoria9.
Chiavario, Mario, El Ministerio Pblico

en Italia como responsable de la investigacin
preliminar traducida por Pablo Morenilla
Allard, en Gimeno Sendra, Vicente, El
ministerio fiscal- director de la instruccin,
Ministerio de Justicia, IUSTEL, Madrid,
2006, pp. 97-128, 108.
9 STC, Exp. N. 4620-2009-PHC/TC, caso
Iparraguirre Trujillo, f. j. n. 5.
El hecho de que en un texto

escrito en el que se regula al Ministerio
Pblico, se haga alusin a la
legalidad,
jerarqua,
independencia,
autonoma
y
otros, no significa que necesariamente
se est desarrollando el principio, por
lo que resulta necesaria una lectura
especial del contenido normativo y su
concordancia con el principio
correspondiente, para tener
finalmente la
10 Ferrater Mora, Jos, Diccionario de filosofa,
5.a ed., vol. 3, Alianza, Madrid, 1984, p.
2690 (las cursiva son nuestras).
272Actualidad
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
interpretacin apropiada. Tambin
hay que tener en cuenta que los
principios se interpretan de forma
sistemtica integral y no de modo
aislado.
IMPORTANTE
[E]n el ejercicio de la accin

penal, se presentan, en mi
concepto, dos fuerzas de accin
que se imponen al fiscal: por un
lado, la fuerza de accin que
comprende a los principios de
unidad,
independencia
y
discrecionalidad y la segunda fuerza de accin con los principios de
obligatoriedad, jerarqua e irretractabilidad.
Los principios del derecho son

principios del conocimiento y, como
seala Ferrater Mora, estos pueden
ser de dos clases: los principios
comunes a todo saber y los principios
propios de cada saber11, y aun
delimitando el estudio jurdico al
derecho procesal penal, debemos
hacer una mayor ampliacin para
llegar a los principios que especialmente orientan de manera la
actuacin fiscal en materia penal.
a. Principios de legalidad y
constitucionalidad
La legalidad lex certa (principio de

taxatividad),
hace
posible
la
limitacin del poder punitivo del
Estado contra la inseguridad jurdica y
la arbitrariedad, pero su contenido
no se agota en una simple funcin de
garanta de la seguridad jurdica,
representada por la exigencia de
predeterminacin normativa de la
esfera de lo punible, sino que incluye
una funcin de garanta de la
libertad de los ciudadanos al
condicionar taxativamente el
catlogo de delitos penas a la decisin
de una instancia democr- ticamente
constituida el poder legislativo,
que, como representante de la
soberana judicial, acte como freno
ante los posibles abusos de los
poderes ejecutivo y judicial12.
Respecto a este principio, el
Tribunal Constitucional ha sealado
lo siguiente: 31. El fiscal acta como
defensor
de la legalidad
y
representante de la causa pblica en el
proceso penal. En efecto, el respeto de
este principio implica que el
Ministerio Pblico ejercite la accin
penal por todo hecho que revista los
caracteres de un delito, sin perder de
vista que su labor se ejecuta en
funcin de la justicia y teniendo
como parmetros a la Consti- tucin y
a la ley13, donde cobra especial
relevancia la Carta Fundamental.
La legalidad es el principio
clsico que ha sostenido el Estado de
derecho y, por ello, la principal
funcin y atribucin del Ministerio
Pblico, segn los textos escritos, es
defender la legalidad, especialmente en 12 Huerta Tocildo, Principio de legalidad y
normas sancionadoras, en El principio de legael mbito penal.
11 Ibdem, p. 2691.
lidad, Actas de la V Jornada de la Asociacin

de Letrados del Tribunal Constitucional,
Madrid,
2000, 15.
13 STC Exp. N. 6167-2005-PHC/TC Lima, caso
Cantuarias Salaverry, f. j. n. 31.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
273
Actualidad
Penal
Sucede que el trnsito del

Estado legal de derecho al Estado
constitucional de derecho supuso,
entre otras cosas, abandonar la tesis
segn la cual la Constitucin no era
ms que una mera norma poltica,
esto es, una norma carente de
contenido jurdico vinculante y
compuesta nicamente por una serie
de disposiciones orientadoras de la
labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la
cual la Consti- tucin es tambin una
norma jurdica, es decir, una norma con
contenido dispositi- vo capaz de vincular
a todo poder (pblico o privado) y a la
sociedad en su conjunto [...]14. Hemos
pasado a referirnos no solo a un
Estado de derecho, sino a un Estado
constitucional de derecho.
En un Estado constitucional de
de- recho15 (y social) es inadmisible
invocar la simple legalidad. Si bien
en [] la aplicacin del derecho ha
de prefe- rirse la legalidad. Sin
embargo, dicha preferencia no puede
traducirse en el
sacrificio del resto del ordenamiento

constitucional. No se trata, pues, de
la aplicacin ciega de la ley, sino de
la interpretacin del alcance de las
normas legales en perspectiva
constitucional. As, ha de reconocerse
una prdida de la importancia
sacramental
del
texto
legal
entendido como emanacin de la
voluntad popular, y mayor preocupacin por la justicia material y por el
logro de soluciones que consulten la
especificidad de los hechos16.
b. Principio del debido proceso
Aunque
este principio
est
implcito en el de legalidad y
constitucionalidad,
no
puede
prescindirse de hacer una mencin
especial, por la gran connotacin
que tiene en el mbito procesal. El
debido proceso, entendido como un
principio,
es una garanta que
contiene diferentes derechos que deben
ser respe- tados en todo proceso o
procedimiento, donde el Ministerio
Pblico no est excluido. Resulta que
el debido proceso se proyecta tambin
al mbito de la etapa prejurisdiccional
de los procesos penales, es decir, en
aquella cuya direccin compete al
Ministerio Pblico (Exp. N. 12682001 HC/TC).
Por tanto, las
garantas previstas en el artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional
sern aplicables a la investigacin fiscal
previa al proceso penal siempre que sean
14 STC Exp. N. 3741-2004-AA/TC, Lima, caso

Salazar Yarlenque, f. j. n. 3.
15 La frmula Estado social de derecho [] es
la sntesis de tendencias histricas que reflejan
la superacin del esquema liberal tradicional,
recogido en la expresin Estado de derecho.
De la simple existencia de un control legal a la
administracin, y de la supremaca, suficiencia
y autonoma del mercado como regulador de la
sociedad civil, se ha pasado a un esquema en el
cual toda actuacin estatal debe estar en consonancia con la Constitucin, y a la existencia de
mecanismos que lo aseguran [Bernal
Cuellar, Jaime y Eduardo Montealegre 16 Fragmento de la Sentencia T-406 de 1992,
MP; Bernal Cuellar, Jaime y Eduardo
Lynett, El proceso penal. Fundamentos
Montea- legre Lynett, El proceso penal.
constitucionales del nuevo sistema acusatorio,
Fundamentos constitucionales del nuevo sistema
5.a ed., Universidad externado de
acusatorio, cit., p. 26.
Colombia, Colombia, agosto
2004, t. I, p. 25].
274Actualidad
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
compatibles con su naturaleza y fines,
los mismos que deben ser interpretados
de conformidad con el artculo 1 de
la Constitucin, segn el cual la
defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del
Estado17.
La mega garanta es el debido
proceso que en doctrina est en el
mbito
jurisdiccional
(Poder
Judicial), y en la etapa prejudicial lo
reconocemos
como
debido
procedimiento. As, el Tribunal
Constitucional, va procesos constitucionales, puede ejercer un control de la
actuacin fiscal, de manera que [...]
la posibilidad de que el Tribunal
Constitu- cional realice el control
constitucional de los actos del
Ministerio Pblico tiene, de otro
lado, su sustento en el derecho
fundamental al debido proceso. Por
ello, el derecho al debido proceso
despliega tambin su eficacia jurdica
en el mbi- to de la etapa
prejurisdiccional de los procesos
penales; es decir, en aquella fase del
proceso penal en la cual al Ministerio
Pblico le corresponde concretizar el
mandato previsto en el artculo 159
de la Constitucin. Claro est, las
garantas previstas en el artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional,
que no son sino la concretizacin de
los principios y derechos previstos en
el artculo 139 de la Constitucin,
sern aplicables a la investigacin fiscal
previa al proceso penal siempre que
sean compatibles con su naturaleza y
fines, los mismos que deben
ser interpretados de conformidad con

el artculo 1 de la Constitucin, segn
el cual la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del
Estado18.
IMPORTANTE
En el mbito procesal general,

accin es un derecho
abstracto con estatus de derecho
humano y fundamental, por el
cual toda persona fsica o jurdica,
aun sin razn o con una hiptesis
equivocada respecto a que le asiste
el derecho invocado, puede
acudir al rgano jurisdiccional
en busca de tutela, la misma que
ser efectiva en la medida que
haya un debido proceso, lo que conocemos como tutela jurisdiccional
efectiva.
c. Principio de obligatoriedad
La obligatoriedad de la accin
penal est relacionada con el
principio de titularidad de la
accin penal. Si como resultado de
las investigaciones existen suficientes
motivos o indicios razonables para
el ejercicio de la accin pblica y
requerimiento del ius punendi del
Estado, el Ministerio P- blico
deber acusar, ergo si no los hay,
deber abstenerse de hacerlo. He aqu
la gran premisa y que es el punto de
partida para la reflexin: cules son los
alcances de la obligatoriedad? y cul
es el grado de certeza que se
requiere
17 STC, Exp. N. 6167-2005-PHC/TC Lima, caso 18 STC, Exp. N. 6204-2006-PHC/TC Loreto,

caso Chvez Sibina, f. j. n. 7.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
275
Actualidad
Penal
para que un fiscal acuse, sin que ello concluye la investigacin preparatoria y
implique vulneracin de algn se inicia la etapa intermedia del
proceso.
derecho fundamental?
El Tribunal Constitucional ha
sealado que [...] el Ministerio
IMPORTANTE
Pblico es titular del ejercicio pblico
de la accin penal en los delitos y
[E]l principio de obligatoriedad se
tiene el deber de la carga de la
relativiza con la facultad de abstencin del ejercicio de la accin
prueba, asumiendo la conduccin de
penal, a travs de los mecanismos
la investigacin desde su inicio, para
de salidas alternativas que, ms que
lo cual, previo estudio de los hechos,
prerrogativa del fiscal, es mandato
imperativo previsto expresamente
determinar si la conducta incriminada
en la ley, y que incluso que por
es delictuosa; es decir, si hay razones
una falta de uso, se exhorta a los
atendibles sobre la comisin de hechos
fiscales a tenerlos en cuenta y a
promoverlos.
constitutivos de un delito, para luego
determinar
y acreditar la responEn primer trmino hay que sabilidad o inocencia del imputado; de
hacer una distincin entre la ocurrir la primera, calificar su procedenuncia y la acusacin. Del artculo dencia formalizando la correspondiente
326 al 328 del Cdigo Procesal Penal denuncia penal; en caso contrario, archise regula acerca de la denuncia y, a var la denuncia. Sin embargo, en caso
de no reunir la prueba suficiente sobre
partir del artculo
la constitucin del hecho delictuoso o la
329 se trata de los actos del del presunto infractor, dispondr la
Ministerio Pblico tendientes a la realizacin de una investigacin
decisin final. No es que todas las preliminar para reunir la prueba que
denuncias motiven necesariamente considere necesaria; para tal efecto,
que se promueva la investigacin, practicar u ordenar practicar los
ya que es una exigencia legal, que el actos
de
investigacin
que
hecho
denunciado
revista
los correspondan, as como las dems dilicaracteres de delito y que sea de gencias pertinentes. Con esta finalidad
persecucin pblica. Si se considera conduce y controla jurdicamente los
necesario
o
conveniente,
por actos de investigacin que realiza la
19
discrecionalidad fiscal, se realizarn Polica Nacional .
Es necesario tener presente que el
diligencias preliminares para reafirmar
la calificacin del hecho punible, principio de obligatoriedad se relativiza
formalizacin y continuacin de la con la facultad de abstencin del
investigacin preparatoria o para ejercicio de la accin penal, a travs
disponer el archivo respectivo. El mo- de los mecanismos de salidas
mento en el cual el fiscal debe decidir alternativas que,
por la acusacin o por el archivo es
19 STC, Exp. N. 3960-2005-PHC/TC Junn, caso
cuando
Actualidad
Colonio
Arteaga, f. j. n. 8 (las cursivas son nuestras)
276
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
ms que prerrogativa del fiscal, es mandato imperativo previsto expresamente
en la ley, y que incluso por una falta
de uso, se exhorta a los fiscales a
tenerlos en cuenta y a promoverlos.
El profesor Angulo Arana seala que
efectivamente a primera
vista
parecera contradictorio que quien
tenga como deber y emblema la
persecucin aparezca como un amigable componedor; pero tal labor supone
una verificacin ms de que la tarea
del fiscal no lo coloca como parte, sino
que aquel realiza un ejercicio funcional
que debe ser objetivo. Por tanto, evitar
caer con todo el peso del derecho
penal sobre un ciudadano puede
razonablemente convertirse en una
posibilidad que explo- te el fiscal20. Y
agrega que el fiscal que aplique
criterios de oportunidad debe
sentirse, expresndolo en sus gestos y
actos, un servidor de los ciudadanos
que acuden a su despacho. No puede
conce- birse que quien aplique la
oportunidad
asuma
los
comportamientos engredos y distantes
de las clsicas autoridades de la colonia
o de principios de la repblica21.
d. Principios de unidad y autonoma
La unidad del Ministerio Fiscal

es vista como un todo indivisible
como institucin, como la posicin
que tiene el Ministerio Pblico, como
titular de la accin penal. En la
Constitucin Poltica, en el artculo
139, se enuncian
20 Angulo Arana, Pedro Miguel, El principio
de oportunidad en el Per, Palestra, Lima,
setiembre,
2004, pp. 68-69.
21 Angulo Arana, Pedro Miguel, El principio
de oportunidad en el Per, cit., p. 129.
principios y derechos de la funcin

jurisdiccional, establecindose la
unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional; no obstante se reconocen
jurisdicciones especiales como la
militar, arbitral y la comunal. As como
hay un principio de unidad
jurisdiccional, existe la unidad fiscal,
solo que a diferencia de lo que
sucedeconlafuncinjurisdiccional,cuyo
ejercicio se ha encomendado a diversos
rganos [la ordinaria al Poder
Judicial, la constitucional a este
Tribunal, etc.], la Constitucin no ha
previsto un tratamiento semejante
para el Ministerio Pblico.
Las
atribuciones
constitucionalmente
conferidas a este rgano constitucional,
por tanto, no pueden ser ejercidas por
ningn otro rgano, toda vez que no
existe norma constitucional que habilite
un supuesto de excepcin22.
Por la titularidad de la accin
penal reconocida al Ministerio Pblico,
solo l y ningn ente distinto puede
ejercerla por lo tanto as se manifiesta
y realiza la unidad fiscal. El
Ministerio
Pblico
por
ser
constitucionalmente autnomo, tiene
su propia cultura institucional, sus
reglas de organizacin y administracin, as como directrices generales
para orientar la actuacin fiscal. El
maestro Or Guardia seala que la
autonoma institucional atribuida al
Ministerio Pblico responde al
nuevo modelo procesal penal asumido,
esto es, al acusatorio. En este caso el
fiscal es el titular del ejercicio de la
accin penal y
22 STC, Exp. N. 0023-2003-AI/TC Lima, f. j.
n.
74, (las cursivas son nuestras).

Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
277
Actualidad
Penal
director de la investigacin, por tanto

su decisin no debe estar sujeta a la de
otra institucin. Con esto no se quiere
decir que el Ministerio Pblico
configure un cuarto o quinto poder
del Estado, sino que no puede estar
subordinado a las decisiones ya sea
del Poder Ejecutivo o del Judicial23.
A su vez, el maestro Domingo
Garca Rada explica que en cuanto a
los caracteres generales del Ministerio
Pblico, la doctrina seala, entre
otros, a la unidad como [...] que los
representantes del Ministerio Pblico
deben mantener un criterio uniforme
en sus dictmenes, es decir, cuando
uno acusa y luego es cambiado,
quien le sucede debe mantener la
acusacin, aunque personalmente
discrepare de ella. El cambio de
persona no altera la opinin
oficialmente expresada en un dictamen
[...]24, pues bien este no es el
principio de unidad al que nos
referimos, sino que se trata, como ha
sido sealado, de un carcter general
que puede presentarse cuando se acusa
y se produce un cambio de fiscal; sin
embargo,
discrepamos
de
tal
enunciado, ya que de modo alguno la
unidad puede tener por objeto
someter a un fiscal, ya que es bien
sabido que a lo nico que est
sometido es a la ley, a la Constitucin
Poltica y a su conciencia.
En cuanto a la autonoma, como

principio o como tambin se seala
como garanta [...] tiene por
finalidad asegurar y proteger la libertad
de actuacin de este rgano
constitucional, de modo tal que pueda
cumplir eficazmen- te con las funciones
que le ha encomendado la norma
fundamental, evitando la dependencia y
subordinacin respecto de otros rganos,
poderes o personas, sean estas pblicas o
privadas. Para garantizar esta libertad
de actuacin es preciso, entre otras
cosas, que el Ministerio Pblico, en
tanto que rgano constitucional autnomo, pueda contar con un
estatuto jurdico bsico que regule los
derechos, obligaciones, incompatibilidades
y beneficios de los fiscales, entre otros, de
manera que se pueda preservar la
imparcialidad en el desempeo de la
funcin fiscal, as como el tratamiento
igualitario a los fiscales que se encuentren
en el mismo nivel y jerarqua.
[...] En efecto, el estatuto jurdico

bsico del Ministerio Pblico es precisamente su Ley Orgnica (D. Leg. N.
052)25, estatuto jurdico que no solo
viene exigido por la garanta
institucional de la autonoma del
Ministerio Pblico (art.
158 de la Const.), sino tambin,
porque as lo dispone el artculo 106 de
la norma fundamental al establecer que
Mediante leyes orgnicas se regulan la
estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la
26
23 Or Guardia, Arsenio, El Ministerio Fiscal Constitucin [nfasis agregado] .
en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano,
en Gimeno Sendra, Vicente, El ministerio
fiscal- director de la instruccin, cit., p. 156178, 167.
24 Garca Rada, Domingo, Manual de derecho
procesal penal, 6.a ed., Lima, 1980, p. 79.
25 El resaltado es nuestro.
26 STC, Exp. N. 0004-2006-PI/TC Lima, ff. jj.
n.os 101 y 102, (las cursivas son nuestras).
278Actualidad
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
En el estatuto jurdico y normas internas institucionales estn previstos los
criterios de actuacin fiscal, los
mismos que son generales, por lo
tanto, aquella corriente que entiende
el principio de unidad como medio de
sumisin de un fiscal de instancia
inferior a actuar de acuerdo a lo que
ordene el superior, no es correcto.
Reiteramos que existen pautas
generales para la actuacin coherente.
e. Principio de jerarqua
En el artculo 5 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, se
establece que los fiscales actan
independientemente en el ejercicio de
sus atribuciones, las que desempearn
segn su propio criterio y en la forma
que estimen ms arreglada a los fines
de su institucin. Siendo un cuerpo
jerrquicamente organizado deben
sujetarse a las instrucciones
que
pudieren impartirles sus superiores.
De lo que se trata es que entre los fiscales
[...]
debe
mantenerse
disciplina y dependencia, de manera
que lo que dispone u ordena el
superior debe ser acatado por el
inferior. Es la vinculacin derivada de
formar la misma institucin [...]27.
Ello es derivado de la autonoma
institucional y el estatuto jurdico por el
que se rige el Ministerio Pblico y
todos sus miembros.
El principio de independencia
ser desarrollado ms adelante, ya
que por ahora nos interesa el de
jerarqua que est relacionado con el
principio de unidad y
autonoma.Parael
Tribunal
Constitucio- nal, [...] con el artculo 5
de la Ley Or- gnica del Ministerio
Pblico, se reconoce tambin un
principio de jerarqua, segn el cual los
fiscales pertenecen a un cuerpo
jerrquicamenteorganizadoydebensujetarse a las instrucciones que les
impartan
sus
superiores.
Tal
disposicin, si se quiere que sea conforme
a la Constitucin, solo se justifica si de lo
que se trata es de dotar de coherencia y
unidad al ejercicio de las funciones
constitucionales que establece el artculo
159 de la Constitucin. De ah la
necesidad de que se establezcan tambin
relaciones de coordinacin conjunta
entre los Fiscales de los distintos niveles, en
atencin a que la poltica de persecucin
criminal no puede ser definida por cada
fiscal o juez en particular, pues ello
corresponde al propio Estado28.
En nuestro concepto, este artculo 5
jams deber ser interpretado como
que
fuera de las reglas internas,
reglamen- tos y manuales generales
, se podr orientar o dirigir la
actuacin fiscal, ya que eso significara
una afectacin a su independencia.
Las instrucciones que impartan los
superiores, son aquellas que se dictan
dentro de lo previsto en el
ordenamiento
jurdico, esto es,
resultado de impugnaciones, por
ejemplo, pero no se trata de
instrucciones sui generis que se
pretenda imponer al fiscal. Por
ejemplo, en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal (requerimientos
del fiscal) en el numeral 2 se seala lo
siguiente:
27 Garca Rada, Domingo, Manual de derecho

procesal penal, 6.a ed., Lima, 1980, p. 79.
Volumen 20 Febrero
2016
28 STC, Exp. N. 6204-2006-PHC/TC Loreto, f.

j. n. 17, (las cursivas son nuestras).
Actualidad Penal
279
Actualidad
Penal
El Fiscal de la Nacin emitir las

directivas e instrucciones necesarias
para garantizar y uniformizar la
presentacin de las actuaciones que
deben acompaar los requerimientos
fiscales al juez de la Investigacin
Preparatoria, cuando la investigacin
no est concluida. Sin duda, esta
directiva o instruccin, por el principio
de jerarqua, es obligatoria para todos
los fiscales.
En el artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico se
regula la llamada queja de derecho,
frente al supuesto que se archive la
denuncia, el denunciante podr
impugnar ante el fiscal inmediato
superior, dentro del plazo de tres das
de notificada la resolucin
denegatoria. En efecto, que se
confirme la decisin del fiscal de
inferior jerarqua, que se ordene una
ampliacin de la investigacin o que se
formalice la denuncia ante el Poder
Judicial.
Respecto al contenido del
artculo
13 de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, que seala que si se
considera que un fiscal no ejerce
debidamente sus funciones, se puede
recurrir en queja al inmediato superior,
precisando el acto u omisin que la
motiva. Consideramos que es
necesario verificar la vigencia
prctica de este artculo, ya que a la
fecha existe un rgano con una
regulacin especial para atender las
quejas funcionales de los fiscales. Una
delimitacin de los alcances de las
atribuciones de los fiscales inmediatos
superiores a los quejados es necesaria
para que no se vayan a crear

situaciones de interferencia.
Actualidadde independencia
Principio
Entre los principios y derechos de la

funcin jurisdiccional (art. 139 de la
Constitucin Poltica), adems de la
unidad y exclusividad de la funcin
jurisdiccional, encontramos la independencia29 en el ejercicio de la misma, la que
alcanza a la funcin fiscal, sin duda.
Entonces autonoma es a la institucin

como independencia es a la actuacin
fiscal. La independencia es un atributo
de la funcin jurisdiccional, mientras
que la autonoma es unatributo pero
respecto al ejercicio de las funciones
administrativas en general30. Claro
est
Si bien en diccionarios de la lengua

espaola encontramos como sinnimo de
independencia a la autonoma, existe una
distincin, y para ello vamos a recurrir al
Texto nico Ordenado del Poder Judicial,
que en el artculo 2 sobre autonoma e
independencia del Poder Judicial seala lo
siguiente: El Poder Ju- dicial en su ejercicio
funcional es autnomo en lo poltico,
administrativo, econmico, disciplinario e
independiente
en lo jurisdiccional, con
sujecin a la Constitucin y a la presente ley.
29 La independencia judicial debe ser entendida

como aquella capacidad autodeterminativa
para proceder a la declaracin del derecho,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
dentro de los marcos que fijan la Constitucin
y la Ley. En puridad, se trata de una
condicin de albedro funcional [STC, Exp.
N. 0023-2003-AI/TC Lima, f. j. n. 28].
30 Mayor informacin respecto a la distincin
entre autonoma e independencia puede leerse:
Guerra Cerrn, Mara Elena, La independencia judicial: un derecho fundamental de los
ciudadanos,
en
Jimnez
VargasMachuca,
f.
280
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
que un presupuesto para el ejercicio
de la independencia fiscal es que se
respete la autonoma institucional por
los dems poderes del Estado.
Encontramos que el Tribunal
Cons- titucional, en algunos casos,
cuando se refiere al Ministerio
Pblico no hace la distincin entre
autonoma e independencia, usando
ambos conceptos como sinnimos, lo
que no es correcto. As, seala que
[...] los fiscales, individual- mente
considerados y cualquiera que sea su
categora dentro de la estructura
organizativa
del
Ministerio
Pblico, gozan de autonoma externa,
es decir, en relacin con los dems
poderes y rganos constitucionales
del Estado. Pero tambin es necesario
que se reconozca su autonoma interna,
lo cual implica que las funciones que
desempean conforme a Derecho,
han de realizarse dentro de un marco
exento de intervenciones ilegtimas de
parte de otros funcionarios o
particulares, e incluso de fiscales de
mayor jerarqua31. De lo que se trata
es de la independencia externa,
respecto a funcionarios con otras
competencias o poderes del estado e
interna
que
se
manifiesta
verticalmente, respecto a los fiscales
pares, y horizontalmente respec- to a
los fiscales de superior jerarqua32.
bunal Constitucional: No obstante,

es pertinente aclarar que el artculo 5
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico establece que [l]os fiscales actan
independientemente en el ejercicio de
segn su propio criterio y en la
forma que estimen ms arreglada a los
fines de su institucin. Siendo un
cuerpo
jerrquicamente
organizadodeben
sujetarse
a
lasinstruccionesquepudierenimpartirles
sus superiores33.
IMPORTANTE
[A]quella corriente que entiende el

principio de unidad como medio de
sumisin de un fiscal de instancia
inferior a actuar de acuerdo a lo
que ordene el superior, no es
correcto.
En otro pronunciamiento seala

que si se [...] reconoce al Ministerio
Pblico como un rgano autnomo, es
obvio que tal autonoma solo puede tener su correlato en la realidad si es que
se garantiza tambin su independencia.
Tal independencia y autonoma, por
tanto, deben ser entendidas desde
dos pers- pectivas. En primer lugar,
considerando al Ministerio Pblico
como un rgano constitucional
independiente frente a las injerencias
Pero luego, coherente con lo que pudieran provenir de los dems
que conceptualizamos, lo siguiente: el poderes y rganos del Estado,
Trias como de los poderes privados. En
Roxana (coord.), Independencia judicial, JUS- segundo lugar, su autonoma ha de
DEM, Lima, agosto 2007, pp. 49-67.
ser entendida en relacin con cada
31 STC, Exp. N. 6204-2006-PHC/TC Loreto,
caso Chvez Sibina, f. j. n. 14, (las cursiva uno de los fiscales en tanto
representantes de su
son nuestras).
32 Ibdem, f. j. n. 14 (las cursivas son nuestras).
33 Ibdem, f. j. n. 15 (las cursivas son

nuestras).
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
281
Actualidad
Penal
institucin, cualquiera que sea su

grado en razn de las facultades
previstas y delimitadas en la
Constitucin y en la ley34.
En el artculo 5 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, cuya
sumilla es autonoma funcional, se
seala que [...] los fiscales actan
independientemente en el ejercicio de
segn su propio criterio y en la forma
que estimen ms arreglada a los fines
de su institucin [...]. La sumilla
no es apropiada, ya que de lo que
trata el contenido es de la
independencia como atributo de los
fiscales y no a la autonoma
institucional. Por ejemplo, el
Ministerio
Pblico
realiza
su
autonoma, ejerciendo la prerrogativa
de autorregularse y formular un
presupuesto propio y sustentndolo.
g. Principios de imparcialidad y de
objetividad
Se suele afirmar que el principio de

imparcialidad no es aplicable
al
Minis- terio Pblico, sino ms bien al
principio de objetividad, afirmacin
que exige una explicacin, puesto que
hay que distinguir diferentes
estadios en el proceso penal: el
extrajudicial y el judicial. En la etapa
judicial, no hay duda de que, de
manera absoluta, la imparcialidad es
una garanta para la imparticin de
Justicia, ya el juez no se debe inclinar
en favor o en contra de una parte.
No obstante lo antes sealado, si
imparcialidad
significa que no
haya
34 Ibdem, f. j. n. 13 (las cursiva son nuestras).
inclinacin en favor o en contra de

determinada persona, consideramos
que esta situacin es exigible de parte
del fiscal al momento que recibe la
denuncia (denunciante) y el descargo
(denunciado). El fiscal no podr ni
deber actuar con prejuicios en contra
del denunciado
y en favor del
denunciante, ni viceversa. Si leemos
la siguiente cita del Tribunal
Constitucional, y la trasla- damos al
contexto de la actividad fiscal, nos
daremos cuenta de que el principio de
imparcialidad no puede ser excluido
del mbito fiscal.
IMPORTANTE
[E]l ejercicio de la funcin fiscal,

especialmente en materia penal,
con
independencia,
discrecionalidad y objetividad, con
respeto al estatuto jurdico del
Ministerio Pblico, las leyes y la
Constitucin Poltica, es garanta
de seguridad jurdica.
[...] El principio de imparcialidad
posee dos acepciones:
i. Imparcialidadsubjetiva.Serefiereacualquier tipo de compromiso que
pudiera tener el juez con las partes
procesales o en el resultado del proceso
[...]
ii. Imparcialidad objetiva. Est referida a
la influencia negativa que puede
tener en el juez la estructura del
sistema, restndole imparcialidad, es
decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantas para desterrar
cualquier duda razonable.
De este modo, no puede invocarse el
principio de independencia en tanto
existan sig- nos de parcialidad, pues segn
el entero del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el cual comparte este
Colegiado: [Un] Tribu-
282Actualidad
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
nal
no
podra,
sin
embargo,contentarsecon las conclusiones
obtenidas desde una ptica puramente
subjetiva; hay que tener igualmente en
cuenta consideraciones de carcter
funcional y orgnico (perspectiva objetiva).
En esta materia, incluso las apariencias
pueden revestir importancia [...]; debe
recusarse todo juicio del que se pueda
legtimamente temer una falta de
imparcialidad. Esto se deriva de la
confianza que los tribunales de una
sociedad democrtica deben inspirar a los
justiciables [...].
[...] Es importante mencionar que, si bien
los principios de independencia e
imparcialidad judicial constituyen
componentes esenciales de la funcin
jurisdiccional, estos poseen una doble
configuracin, pues tambin constituyen
garantas para las partes procesales35.
Derivado de la imparcialidad, es
la objetividad la que se refleja en toda
la actuacin de los miembros del
Minis- terio Pblico, desde los actos
iniciales de investigacin, hasta la
formulacin de acusacin.
Es as, que tal como est
previsto en el captulo IV. 2 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal
que establece que el [...] El
Ministerio Pblico est obligado a
actuar con objetividad, indagando los
hechos constitutivos de delito, los que
determinen y acrediten la responsabilidad
o
inocencia
del
imputado. Con esta finalidad conduce
y controla jurdicamente los actos de
investigacin que realiza la Polica
Nacional [...] y a su vez en el artculo
61 del Cdigo Penal se establece lo
siguiente:
35 STC, Exp. N. 0004-2006-PI/TC Lima, ff. jj.
n.os 1.3, 20 y 21 (las cursivas son nuestras).
1. El fiscal acta en el proceso penal

con independencia de criterio. Adecua
sus actos a un criterio objetivo,
rigindose nicamente por la
Constitucin y la Ley, sin perjuicio
de las directivas o instrucciones de
carcter general que emita la Fiscala
de la Nacin.
2. El Ministerio Pblico est obligado
a actuar con objetividad, indagando
los hechos constitutivos de delito, los
que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del
imputado. Con esta finalidad
conduce y controla jurdicamente
los actos de investigacin que realiza
la Polica Nacional [...].
En el ejercicio de la funcin
fiscal, se acta con objetividad y si
bien [...] es una facultad discrecional
reconocida por el poder constituyente
al Ministerio Pblico, es obvio que
esta facultad, en tanto que el
Ministerio Pblico es un rgano
constitucional constituido y por ende
sometido a la Constitucin, no
puede ser ejercida, irrazonablemente,
con
desconocimiento
de
los
principios y valores constitucionales,
ni tampoco al margen del respeto de
los derechos fundamentales36.
h. Principio de discrecionalidad
La discrecionalidad37
es una
facultad de actuar y decidir
libremente, pero
caso Chvez Sibina, f. j. n. 7.
37 En el expediente N. 0090-2004-AA/TC Lima
(en Arequipa) el 5 de julio del 2004, ampliamente se describe la discrecionalidad:
[...] 8. La actividad estatal se rige por el
principio de legalidad, el cual admite la
existencia de los actos reglados y los actos no
reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o
discrecionales,
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
283
Actualidad
Penal
esa libertad debe ser ejercida dentro de

un marco de razonabilidad, proporcionalidad, logicidad y coherencia, y
por lo tanto, existe la exigencia de la
fundamentacin como contraparte del
derecho a la motivacin de las
decisiones. Junto a esta cualidad, hay
que tener en cuenta el principio de
proscripcin de la arbitrariedad. Al
reconocerse en los artculos 3 y 43 de
la Constitucin Poltica
del Per el Estado social y democrtico

de derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de
todo poder ejercido en forma arbitraria
e injusta. Este principio tiene un
doble significado: (i) en un sentido
clsico y genrico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y
el derecho; (ii) en un sentido
moderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de
fundamentacin objetiva, lo incongruente y contradictorio
con la
realidad que ha de servir de base a toda
decisin. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razn de
explicarlo []38.
los entes administrativos gozan de libertad para

decidir sobre un asunto concreto dado que la
ley, en sentido lato, no determina lo que deben
hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo.
[...]
9. La discrecionalidad tiene su justificacin en
el propio Estado de Derecho, puesto que atae
a los elementos de oportunidad, conveniencia,
IMPORTANTE
necesidad o utilidad; amn de las valoraciones
tcnicas que concurren en una gran parte de las
actuaciones de la administracin estatal.
[N]o existir vulneracin a los
De conformidad con los mandatos de la Consprincipios de unidad y obligatorietitucin o la ley, la discrecionalidad est sujeta
dad, cuando el fiscal decida variar
su posicin cuando aprecie que se
a los grados de arbitrio concedidos, los cuales
han desvanecido los elementos que
pueden ser mayor, intermedio o menor.
lo llevaron a presentar la acusacin,
La discrecionalidad mayor es aquella en donde el
siempre coherente con el respeto
margen de arbitrio para decidir no se encuentra
de proteccin a los derechos fundaacotado o restringido por concepto jurdico
mentales.
alguno. Por ende, el ente administrativo dotado
de competencias no regladas se encuentra en la
libertad de optar plenariamente.
La discrecionalidad se manifiesta
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, est
sujeta al control poltico y, residualmente, al a travs de la calificacin de las concontrol jurisdiccional, en cuanto a la corrobo- ductas y la determinacin que hace
racin de su existencia institucional o legal, su el fiscal, de acuerdo al juicio objetivo
extensin espacial y material, tiempo de ejercicio
permitido, forma de manifestacin jurdica y de una persona razonable para
ejercitar la accin penal, sea esta de
cumplimiento de las formalidades procesales.
La discrecionalidad intermedia es aquella en oficio o a pedido de parte (art. 159,
donde el margen de arbitrio se encuentra
inciso 5 de la Constitucin). Es una
condicionado a su consistencia lgica y a la
atribucin que debe ser ejercida de
coherencia con un concepto jurdico
acuerdo con la Constitucin, lo que
indeterminado de contenido y extensin.
La discrecionalidad menor es aquella en donde implica que no
el margen de arbitrio se encuentra constreido
a la eleccin entre algunas de las variables pre38 STC, Exp. N. 0090-2004-AA/TC Lima,
determinadas por la ley [...].
en
Arequipa, caso Callegari Herazo, f. j. n. 12.
284Actualidad
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
puede hacerse irrazonablemente, con
desconocimiento de los principios y
valores constitucionales, ni tampoco
al margen del respeto de los derechos
fundamentales: De ah que por ms
que nuestra Carta Magna encomiende
al Ministerio Pblico la defensa de la
legalidad, ello no impide que ante un
proceder arbitrario, tanto el Poder Judicial
como
el
Tribunal
Constitucional pueda corregir tales
actuaciones39.
i.
Principio de interdiccin de la arbitrariedad
Mientras que la discrecionalidad es

un atributo del fiscal, algo preciado
para el ejercicio de su independencia, la
interdiccin de la arbitrariedad es el
necesario lmite a esa atribucin. De lo
que se trata es de mantener el
equilibrio como garanta de
seguridad jurdica. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sealado
que desde la consolidacin del Estado
de derecho surge el principio de
interdiccin de la arbitrariedad, el
mismo que tiene un doble significado,
tal como ha sido dicho en anterior
sentencia: a) en un sentido clsico y
genrico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el
derecho. b) En un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentacin
objetiva; como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha
de servir de base a toda decisin. Es
decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razn de
explicarlo. En consecuencia, lo
arbitrario ser todo aquello carente
de vnculo natural con la realidad
(Exp. N. 0902004 AA/TC).
Adecuando los fundamentos de la
referida sentencia a la actividad fiscal,
es posible afirmar que el grado de
discrecionalidad atribuido al fiscal
para que realice la investigacin sobre
la base de la cual determinar si existen
elementos suficientes que justifiquen
su denuncia ante el juez penal, se
encuentra sometida a principios
constitucionales que proscriben: a)
actividades caprichosas, vagas e
infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas,
tirnicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y c) lo que es contrario a
los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurdica40.
La interdiccin a la arbitrariedad,
sin duda, es una garanta procesal,
exi- gida a los fiscales de todas las
instancias, y no solo al fiscal de
instancia inferior cuando formaliza
una acusacin penal.
j.
Principio de irretractabilidad
Tambin es conocido como

irrevo- cabilidad o indisponibilidad
penal. Se entiende que, tratndose de
un inters pblico, la accin penal no
pertenece al Ministerio Pblico, por
lo tanto, una vez presentada la
acusacin y requerida la puesta en
funcionamiento
del
rgano
jurisdiccional, deben mantenerse y proseguirse, esto es, que una vez ejercitada
39 STC, Exp. N. 4620-2009-PHC/TC Lima, caso 40 STC, Exp. N. 6167-2005-PHC/TC Lima, caso
Robles Montoya, f. j. n. 8.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
285
Actualidad
Penal
la accin penal el Ministerio Pblico no

se
puede
desistir,
suspender,
interrumpir o abandonar. De ah que
la mxima es que el fiscal que acus
debe mantener su acusacin hasta el
final y por la misma razn deber
apelar si el rgano jurisdiccional
no resuelve conforme a su pedido.
Solo el querellante particular puede
apartarse de la funcin actora en
cualquier momento; y desde el punto
de vista estrictamente
procesal
tambin
podr
apartarse
el
representante del ministerio fiscal, si
no lo impidiera su obligacin
administrativa con el Estado. Pero, de
cualquier manera que fuese, los
efectos producidos por el ejercicio de
la accin son irrevocables; el impulso
actor perdura y el juez se encargar de
ali- mentarlo, hasta que llegue alguna
de las oportunidades en que el proceso
pueda recibir finiquito, conforme a
ley41.
Entendemos que esta mxima
est pensada en la institucin, en el
Minis- terio Pblico como rgano, en
su unici- dad, como por el principio de
unidad se suele decir que es el
Ministerio Pblico el que acta y el
que acusa sin importar el sujeto fiscal
que lo representa. En el contexto de
un proceso que se declare nulo y
vuelva al Ministerio Pblico para
calificacin, se esperara que el nuevo
fiscal acuse, para ser coherente con la
actuacin
del
fiscal
anterior,
invocndose el principio de unidad,
como sustento de la irretractabilidad
institucional. La doctrina de los actos
propios (principio
Parte general, cit., pp. 347-348.
Actualidad
del venire
contra factum proprium non valet)
sustentara tambin este principio de
irretractabilidad, la que a su vez se relaciona
con el principio de unidad del Ministerio
Pblico, el cual prescribe que un fiscal no
puede ir en contra de un acto anterior de
otro fiscal, ya que las actuaciones del
Ministerio Pblico son una unidad, y que
tampoco un fiscal puede actuar en
contradiccin o desconocimiento de sus
propios actos anteriores, o realizar
variaciones al acto de tal forma que
importen una clara incoherencia.
Sin embargo, en nuestro concepto, ello

es inconcebible, puesto que quien ejerce y
asume la responsabilidad de sus actos y
decisiones es el fiscal.
6. Interaccin de fuerzas de accin penal
286
Instituto Pacfico
Luego del desarrollo de algunos

conceptos y principios, es el momento
de desarrollar los bloques o binomios
de actuacin fiscal en materia penal, lo
que nos servir para absolver las
preguntas formuladas a manera de
problema.
6.1. Primera fuerza de accin: unidad,
independencia y discrecionalidad
En el Ministerio Pblico,
rgano
constitucionalmente
autnomo, los fiscales penales ejercen
la funcin fiscal con garanta de
independencia,
actan
con
objetividad y discrecionalmente. El
Tribunal Constitucional ha sealado, respecto
a la actividad
probatoria y el grado de conviccin
al que debe
Doctrina prctica
arribar el fiscal en el transcurso de la
investigacin previa al proceso penal,
lo siguiente: [] no se requiere que
exista conviccin plena en el fiscal ni que
las actuaciones estn completas, solo se
necesita que las investigaciones arrojen
un resultado probabilstico razonable,
en orden a la realidad de un delito y
de la vinculacin delictiva del
imputado o imputados42. Sin
embargo, desde una perspectiva
constitucional,
resulta insuficiente
valorar la actuacin fiscal en sus propios
trminos
legales; se requiere de su
conformidad
con los mandatos
constitucionales de respeto a los derechos
fundamentales
y al ordenamiento
jurdico constitucional43.
El poder discrecional del fiscal y
la atribucin de independencia
garantizan que las desempeen segn su
propio criterio y en la forma que
estimen arreglada a los fines de su
institucin (artculo 4 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico). La
discrecionalidad la ejercita el fiscal,
como gestor del conflicto penal, pero
tambin como defensor de los
derechos fundamentales de todos los
intervinientes en el proceso, incluyendo
al imputado. Sobre este poder, ha
sealado el Tribu- nal Constitucional
que [...] es posible afirmar que el
grado de discrecionalidad atribuido al
fiscal para que realice la investigacin
sobre la base de la cual determinar si
existen elementos suficientes que
42 Citado por el Tribunal Constitucional, San
Martn Castro, Csar, Derecho procesal penal,
vol. 1, Grijley, 2. ed., Lima, 2003, p. 470.
43 Cfr. Exp. N. 6167-2005-PHC/TC Lima, caso
Cantuarias Salaverry, (las cursiva son nuestras).
justifiquen su denuncia ante el juez

penal, se encuentra sometida a
principios constitucionales que
proscriben: a) actividades caprichosas,
vagas e infundadas desde una
perspectiva jurdica; b) decisiones
despticas, tirnicas y carentes de toda
fuente de legitimidad; y c) lo que es
contrario a los principios de
razonabilidad
y
proporcionalidad
jurdica44. El ejercicio de la
discrecionalidad no significa que sea el
fiscal quien establezca qu conducta es
punible o no, ya que ello est
previsto en la ley, sino que con amplio
criterio e independencia, determine si
se dan los elementos para formular
una acusacin o una vez hecha que
esta se mantenga o se retracte de la
misma, ya que si bien el principio de
legalidad es uno de los pilares del
Estado de derecho, tambin lo es que
este apunta al fin del valor superior de
la justicia45.
Si bien, [...] la funcin del Ministerio Pblico es requiriente; es decir,
postulante y, en ningn caso, decisoria
ni sancionatoria, habida cuenta que no
tiene facultades coactivas ni de
decisin directa para la apertura de
instruccin penal; por lo tanto, su
accionar, conforme al ordenamiento
legal, no comporta amenaza o violacin
a la libertad personal ni a sus derechos
conexos46. Hay que
44 Exp. N. 6167-2005-PHC/TC Lima, caso
Cantuarias Salaverry, f. j. n. 30, (las cursiva
son nuestras).
45 Bernal Cuellar, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett, El proceso penal. Fundamentos
cit., p. 187.
46 Exp. N. 3960-2005-PHC/TC Junn, caso
Colonio Arteaga, f. j. n. 8.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
287
Actualidad
Penal
destacar la responsabilidad en la investigacin y en la suficiencia probatoria,

an preliminar, para formalizar una
denuncia, ntese que el texto citado
seala conforme al ordenamiento
legal y ello remite al marco
constitucional,
como
norma
fundamental. Efectivamente, como la
labor que el fiscal realice una vez
recibida la denunciao conocidala
noticiacriminal no ha sido desarrollada
en detalle por el ordenamiento jurdico
vigente. Sin embargo, esta actividad
est sujeta a diversos principios y
garantas que orientan su normal
desenvolvimiento para que este sea
conforme a la Constitucin47.
La unidad institucional no puede

ser concebida como el deber de
some- timiento de un fiscal a una
orientacin o directriz especial en una
causa,
abandonando
su
independencia de criterio. Tampoco,
el principio de jerarqua [...] puede
llevar a anular la autonoma del fiscal
de menor jerarqua en el ejercicio de
sus atribuciones. De ah que se debe
sealar que el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico no
puede implicar, de ninguna manera,
que los fiscales de menor jerarqua se
conviertan en una suerte de mesa de
partes de sus superiores como ha
ocurrido en el presente caso, dado que
el fiscal emplazado se limit a dar
6.2. Segunda fuerza de accin:
trmite a lo ordenado por la Fiscal de
obligatoriedad, jerarqua e
la Nacin, sin realizar, por s mismo,
irretractabilidad
ningn acto de investigacin, tal como
El ejercicio de la funcin fiscal, se aprecia claramente de fojas
49
especialmente en materia penal, con 1277 a 1287 .
independencia, discrecionalidad y
Tenemos una interesante ilustraobje- tividad, con respeto al estatuto cin, en la sentencia C-1641/00, Sala
jurdico del Ministerio Pblico, las Plena de la Corte Constitucional
leyes y la Constitucin Poltica, es Bogot del 29-11-2000:
garanta de seguridad jurdica.
Gimeno Sendra considera que los
fiscales si bien son imparciales, entendida como una imparcialidad colectivamentereflexionada,nosonindependientesototalmente independientesdebidoal
principio de unidad y de jerarqua48.

48 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, La reforma
de la LECRIM y la posicin del MF en la
investigacin penal, en El ministerio fiscaldirector de la instruccin, IUSTEL, Ministerio
de Justicia, Madrid, 2006, pp. 23-47, 37.
[...] La anterior conclusin, que surge

de una interpretacin sistemtica de la
Carta, armoniza adems plenamente con
varias decisiones previas de esta Corte, que
explcitamente sealaron que el ejercicio de
una atribucin jurisdiccional requera que el
funcionario concreto gozara de independencia e imparcialidad. As, la sentencia
C-558 de 1994, MP Carlos Gaviria
Daz, estudi varias disposiciones del
estatuto orgnico de la Fiscala General
de la Na- cin y tuvo que analizar, en
particular, la constitucionalidad del
artculo 19, segn el
Chvez
Sibina, f. j. n. 18 (las cursiva son nuestras).
288Actualidad
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
cual, los Fiscales delegados actuarn bajo la
dependencia de sus superiores jerrquicos
y del fiscal General. La sentencia declar
la constitucionalidad del aparte acusado,
pero de manera condicionada, pues precis
que la jerarqua administrativa del Fiscal
General no le permita instruir jurdicamente
a sus delegados sobre cmo resolver un caso,
ya que una tal prctica acabara con la
independencia e imparcialidad de los
fiscales que, conforme a la Carta, son
funcionarios judiciales. Dijo entonces la
Corte en esa sentencia: [...]
La Fiscala es un rgano administrador de
justicia, que interpreta la ley y le da
aplicacin en casos particulares y
concretos, dirime conflictos, y, en
general aplica el derecho a casos
especficos, y cuando sus funcionarios
ejercen estas actividades se convierten
en jueces y, como tales, deben ser
independientes y autnomos en las
decisiones que adopten en el desarrollo
de la investigacin y acusacin de los
presuntos infractores de la ley penal. [...]
En consecuencia, no le est permitido
al Fiscal General de la Nacin, como a
ningn otro funcionario de la Fiscala,
injerir en las decisiones que deban
adoptar los dems fiscales en desarrollo
de su actividad inves- tigativa y
acusadora,
ni sealarles criterios
relacionados con la forma como
deben resolver los casos a su cargo, ni
cmo deben interpretar la ley, pues se
atentara contra los principios de
independencia y autonoma funcional del
fiscal.
Que la Constitucin al radicar en cabeza
de la Fiscala una funcin pblica, que
se ejerce a travs del Fiscal General de
la Nacin, de los fiscales delegados y de
todos aquellos otros funcionarios que
seale la ley, ha establecido una
estructura jerrquica y dependiente, no
tiene la connotacin de permitir la
intervencin de los superiores en las
decisiones que han de tomarse dentro
administrativo, disciplinario, y para

efectos de sealar cul es el personal
competente
pararesolverrecursoso
segundas instancias, mas no en el campo
jurisdiccional.
De aceptarse que el fiscal General de la
Nacin o los superiores jerrquicos de los
fiscales pudieran entrometerse en los
procesos penales, se tornara la segunda
instanciaenun
mecanismototalmenteinocuo,endetrimento del investigado y con violacin del
debido proceso, puesto que quien ira a
fallar no sera un funcionario imparcial e
independiente, como lo debe ser
cualquier juez, sino un funcionario ligado
a unas rdenes u orien- taciones, que est
obligado a cumplir [...]50
IMPORTANTE
Si un fiscal con independencia de

criterio ejercita sus atribuciones,
estas no tienen por qu vincular a
otro fiscal, si es que se advierte
que existe algo por corregir, lo cual
evidentemente
deber ser
motivado y fundamentado.
Esta cita tiene por objeto llamar

a la reflexin respecto a la interaccin
de fuerzas de accin en materia penal,
ya que la idea no es poner en una
situacin de incertidumbre al fiscal ni
poner en tela de juicio su actuacin,
sino por el contrario evaluar cualquier
decisin con un manejo integral de
los principios orientadores a los cuales
antes nos hemos referido.
En este contexto, surge la
contraparte
del
principio
de
irretractabilidad, que es
de los procesos que adelanta cada uno de los

fiscales, ya que ha de entenderse que esa
50 Sentencia C-1641/00, Sala Plena de la Corte
forma organizacional tiene cabida en el
Constitucional Bogot, (las cursiva son nuestras).
campo
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
289
Actualidad
Penal
la retractabilidad. Recordemos que el

ejercicio de la accin penal solo
encontrar legitimidad cuando se trate
de un hecho que revista los caracteres
de un delito, sin perder de vista que su
labor se ejecuta en funcin de la justicia
y teniendo como parmetros a la
Constitucin y a la ley51. As, no existir
vulneracin a los principios de unidad y
obligatoriedad, cuando el fiscal decida
variar su posicin cuando aprecie que
se han desvanecido los elementos que lo
llevaron a presentar la acusacin, siempre coherente con el respeto de
proteccin
a
los
derechos
fundamentales.
Hablar de retractabilidad del
fiscal no es nada pacfico. Como
sealamos en la introduccin de este
trabajo, en el artculo que escribimos
en el ao 2009, se trata de una nueva
cultura de trabajo en el nuevo
Cdigo Procesal Penal, pero ahora
con ms conocimiento de causa,
podemos afirmar que si bien en el
nuevo modelo procesal penal estn
escritas algunas exigencias para no solo
acusar sino cautelar los derechos de los
procesados,estademanda-exigenciaenla
funcin fiscal siempre ha existido,
desde que contamos con una Carta
Magna en la que estn consagrados
los derechos constitucionales y los
derechos fundamentales de las
personas. Por tanto, no es admisible
que ante la presunta comisin de
cualquier hecho punible, ni que una vez
instaurado el proceso penal, no pueda
en ningn caso haber desisti- miento
de la pretensin penal, a travs de
51 STC, Exp. N. 6167-2005-PHC/TC Lima,
caso
Actualidad
la retractabilidad,
como atribucin de la
funcin fiscal.
En contra de la retractabilidad como

atribucin del fiscal se podr decir que si ya se
ha acusado es porque existen los elementos
que acreditan la existencia del delito y la
responsabilidad del imputado, y como ellos
constan en el documento acusatorio,
entonces cmo es que el fiscal podra
retractarse (rectificar, desdecirse, retirarse,
arrepentirse, anular o volverse atrs) y pedir el
sobreseimiento o retirar la acusacin?
Previamente, para dar una respuesta es
imperativo determinar si los principios de
obligatoriedad y de irretractabilidad podran
tener un lugar preferente al aseguramiento
de los derechos que, como persona,
corresponde al imputado. Sin duda, lo
primero es la proteccin y defensa de la
290
Instituto Pacfico
dignidad humana con todo lo que ello

significa. De ah que el fiscal, al
momento de acusar, debe asegurarse
de tener elementos suficientes para
obtener una sentencia de condena, y si
tal situacin cambia no deber
esperar inerte a que el rgano
Jurisdiccional sea el que absuelva, en
todo caso, por insuficiencia probatoria,
sino que deber actuar segn el rol
protector de los derechos fundamentales que tiene.
7. Solucin de preguntas-problema
Esta es la parte en la que,
absolviendo interrogantes,
queremos
llegar a lo que consideramos la
deconstruccin del marco de actuacin
fiscal en materia penal, precisando
que no debe equipararse al fiscal
Doctrina prctica
con el Ministerio Pblico. El primero es
el sujeto con las competencias atribuidas
por ley y por la Constitucin Poltica y
el segundo es la institucin. Si bien
comparten los mismos principios, estos
son aplicados distinguiendo cada mbito
y teniendo en cuenta los deberes, pero
tambin los derechos fundamentales
de los fiscales.
7.1. Si un fiscal penal decide no
formalizar denuncia, el fiscal
superior revisor en segunda
instancia, puede ordenar que se
formalice la denuncia?
Este es el escenario donde el

fiscal inmediato superior, en mandato
contrario al criterio y discrecionalidad
del fiscal penal investigador ordena una
actuacin determinada. La respuesta a
la pregunta es positiva; s puede
ordenar que se formalice y el fiscal de
la instancia inferior debe hacerlo. En el
mejor de los casos, si el mandato
superior puede ser tan com- pleto e
integral que efectivamente lleva a
admitir al fiscal de instancia inferior
que tuvo algunas omisiones y que por
lo tanto lo que corresponde es acusar.
Pero, qu sucede cuando uno discrepa
totalmente del mandato superior? Bueno, lo que tendra que hacerse,
desde nuestro punto de vista, sin
que ello implique una falta de respeto
al superior jerrquico, es en la
introduccin del dictamen acusatorio
, dejar constancia que se cumple con
el mandato superior, y desarrollar
brevemente su postura.
En el siguiente pronunciamiento
del Tribunal Constitucional, se
sea- l que tal actuacin
comporta una omisin del mandato
constitucional previsto en el artculo
159 inciso 4, que dispone que
corresponde al Ministerio Pblico
[conducir desde su inicio la
investigacin del delito [...]; as como
tambin de lo dispuesto en el propio
artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que prescribe: [l]
os fiscales actan independientemente
en el ejercicio de sus atribuciones, las
que desempearn segn su propio
criterio y en la forma que estimen ms
arreglada a los fines de su institucin;
pues el fiscal emplazado no realiz la
investigacin
correspondiente,
limitndose a cumplir la imposicin de
la Fiscal de la Nacin a formular
denuncia penal, lo que constituye una
abierta vulneracin tambin del derecho
fundamental a la motivacin, exigencia
que no se limita a las resoluciones
judiciales (artculo 139, inciso 5), sino
tambin a la denuncia fiscal52. Aqu,
el mensaje es que tampoco se trata
de un simple cumplimiento del
mandato superior, sino que hay una
exigencia de investigar lo suficiente.
7.2. Si un fiscal penal formaliza
retractarse?
S puede retractarse, no existe disposicin legal o principio que lo

impida. No sera argumento para
negar este derecho-deber al fiscal,
En cualquier caso, la exigencia de invocando el
interdiccin de la arbitrariedad para
las
instancias
superiores
es
caso Chvez Sibina, f. j. n. 19, (las cursiva
plenamente vigente.
son nuestras).
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
291
Actualidad
Penal
principio de unidad, puesto que el

error es una posibilidad; por lo tanto,
no hay que temer su rectificacin o
subsanacin para salvar el proceso o
para darlo por concluido, con mayor
razn si se hace en la oportunidad
debida
o
inmediatamente
de
advertido. Si es para salvar el proceso y
la acusacin, por ejemplo, en el
artculo
374 del Cdigo Procesal Penal se ha
previsto la facultad del fiscal para
subsa- nar cualquier omisin que
pueda haber, siempre y cuando se
garantice el derecho de defensa al
imputado. Si se trata de concluir un
proceso porque se advierte que se ha
cometido un error, este debe ser
admitido (igualmente si se trata de un
error de un fiscal anterior) y si con ello
se considera que no se debi acusar o si
despusde
la
acusacinexistencircunstancias que no
se conocieron al momento de la
acusacin, se deber asumir el cambio
de
decisin
y
rectificacin
correspondiente. Sin duda, la regla es
que como conductor y director de la
investigacin, el fiscal deber procurar
disminuir cualquier riesgo de error en
la investigacin, sin embargo, este,
excepcionalmente, puede darse, por
tanto, no tendr por qu satanizarse
tal ocurrencia. Distinto es el supuesto
de actuacin arbitraria con la sola
intencin de causar un perjuicio o si se
retira la acusacin sin fundamento
alguno. Como seala Carnelutti,
menos mal cuando el error es
reconocido relativamente pronto, antes
del debate, con la absolucin por
parte del juez instructor o, a lo ms, al
final
ms tarde, al final de un va crucis,

que no es raro que dure algunos aos;
[] Es pues, precisamente la hiptesis
de la absolucin la que descubre la
miseria del proceso penal el cual, en
tal caso, tiene el nico mrito de la
confesin del error [] no conozco
un jurista, con excepcin de quien os
habla, que haya advertido que toda
sentencia de absolucin
es el
descubrimiento de un error. De este
modo o por negligencia o por falso
pudor, se ocultan las miserias del
proceso penal, que deben, en cambio,
ser conocidas y sufridas a fin de que
se califique, como se debe a la
justicia humana53.
Por otro lado an a riesgo que se
califique como incoherencia si un
fiscal considera que debe salvaguardar
derechos fundamentales ya sea por
posibles errores u omisiones o porque
la cuasi certeza de responsabilidad del
imputado se desvanece, este no solo se
encuentra facultado, sino que tiene el
deber de retractarse.
7.3. Si un fiscal penal x denunci,
terminado el proceso se impugn
y la Corte Suprema declar la
nulidad, el fiscal penal y tiene la
obligacin de formalizar denuncia,
o puede dejar de hacerlo?
No tiene obligacin de formalizar

denuncia. El fiscal puede dejar de
acusar, lo cual no vulnera el
principio de unidad. Ante el
presupuesto de que se est actuando
con independencia,
Actualidad
del debate
de primer grado; pero no son

raros los casos en los cuales, despus de 53 Carnelutti, Francesco, Las miserias del
proceso penal, Temis, Bogot, 2002, p. 76.
una primera condena, la absolucin
llega
292
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
imparcialidad, objetividad y sujeto a la
ley, la Constitucin Poltica del
Per, Convenios y resoluciones
supranacionales (principio de
convencionalidad).
Destacamos la independencia de
criterio, si un fiscal con independencia
de criterio ejercita sus atribuciones,
los cuales no tienen por qu vincular a
otro fiscal, si es que se advierte que
existe algo por corregir, lo cual
evidentemente deber ser motivado y
fundamentado. No podr alegarse que
por el principio de unidad, se deber
formular denuncia y adems usar los
mismos argumentos, ello no es
responsable. Si es manifiesto que no
hay pruebas que justifiquen la
reafirmacin de la acusacin, no
puede seguirse adelante. Es cierto
que, tan arbitraria e irrazonable es una
resolucin judicial que adolece de
falta de motivacin, como aquella
denuncia fiscal en la que no existen
fundamentos objetivos y razonables
y s, por el contrario, argumentos
subjetivos e injustificados para que
se formule una denuncia penal contra
una determinada persona54.
8. Conclusiones
Con la solucin a las preguntas
problema, previo desarrollo de
las dos fuerzas de accin fiscal
penal,
hemos
pretendido
deconstruir
el
marco
de
orientacin para la actuacin fiscal
en materia penal, y lo hemos
hecho a partir de la Constitucin
Poltica del Per y los principios
especiales
54 STC, Exp. N. 6204-2006-PHC/TC Loreto, f.
j. n. 19.
que regulan el ejercicio de la

funcin, aplicados de manera
integral y no en forma aislada. As,
de la interaccin de las dos fuerzas
de accin identifi- cadas y
desarrolladas en este trabajo,
debemos evitar situaciones en las que
el fiscal no pueda aplicar su
criterio independiente o que no
pueda dejar constancia de ello.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE:
El fiscal acta como defensor de

la legalidad y representante de la
causa pblica en el proceso penal.
En efec- to, el respeto de este
principio implica que el
Ministerio Pblico ejercite la accin
penal por todo hecho que revista
los caracteres de un delito, sin
perder de vista que su labor se
ejecuta en funcin de la justicia y teniendo como parmetros a la Constitucin y a la ley [STC Exp. N.
6167-2005-PHC/TC Lima, caso
Cantuarias Salaverry, f. j. n.
31].
La afirmacin de cmo algunos

representantes del Ministerio
Pblico contra toda razn y
lgica (porque la absolucin ya es
un hecho inevita- ble), pretenden
ir ms all de lo que le impone su
deber procesal de sostener su
acusacin escrita, en notorio abuso
de sus atribuciones, se exceden y
hacen gala de una necia porfa, al
insistir en su tesis acusatoria, ya en
esos momentos fuera del lugar55.
55 Marcone, Juan, Juicio oral teora y

prctica, Marcone editores, Lima,
octubre 1999, p. 398.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
293
Actualidad
Penal Derecho procesal penal

No es sostenible por cuanto ello
no se condice con la funcin y
con los deberes de actuacin del
fiscal. Tampoco es tolerable que
cuando el fiscal es respetuoso de la
condicin humana; de la inocencia
pattica del acusado, de la justicia, y
tiene la calidad y formacin
profesional, suaviza su acusacin,
baja el tono, hacer ver a la Sala
Penal y al acusado, que si en esos
momentos est sosteniendo su
acusacin escrita, prcticamente por
mandato de la ley, porque tiene
que cumplir con un requisito
formal y procesal56. Deben
desterrarse situaciones como las
semejantes.
No
es
posible
negar
la
retractabilidad como atribucin
fiscal y menos refe- rirse al
cambiodelaapreciacinfiscal,
respecto a la comisin de un
delito, como una demostracin de
temeri- dad o manifestacin de
parcialidad,
mximesiexpresamenteenelartculo
387, numeral 1), del Cdigo Procesal
Penal est prescrito que el
fiscal, cuando considere que en el
juicio se han probado los cargos
materia de la acusacin escrita, la
sustentar oralmente, expresando
los hechos probados y las pruebas
en que fun- dan []. Ergo si
considera lo contrario, no deber
hacerlo y ms que todo lo
sealado,
las
prescripciones
constitucionales y convencionales
(normas supranacionales).
294
Instituto Pacfico
Hemos resaltado el marco

constitucional y hemos
recurrido a abundan-
56 Ibdem, p. 399.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad

tes citas del Tribunal Constitucional, con Chiavario, Mario, El Ministerio Pblico
en Italia como responsable de la
la intencin de dejar constancia, que no
investigacin preliminar traducida por
Pablo Morenilla Allard, en Gimeno
tiene que esperarse que la nueva norma
Sendra, Vicente, El ministerio fiscalprocesal est vigente en todos los
director de la instruccin, Mi- nisterio de
distritos judiciales y fiscales para
Justicia, IUSTEL, Madrid, 2006.
adecuar nuestra actuacin a la Ferrater Mora, Jos, Diccionario de filosofa, 5.a
ed., vol. 3, Alianza, Madrid,
proteccin
de
los
derechos
1984.
fundamentales.
Garca Rada, Domingo, Manual de derecho
Angulo Arana, Pedro Miguel, El principio de
oportunidad en el Per, Palestra, Lima, setiembre,
2004.
Bernal Cuellar, Jaime y Eduardo Monteale- gre
Lynett, El proceso penal.
Fundamentos
5.a ed., t. I, Universidad externado de Colombia, Colombia, 2004.
Bramont Arias, Luis, El Ministerio Pblico, SP
Editores, Per, 1984.
Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal,
Temis, Bogot, 2002.
295
Instituto Pacfico
procesal penal, 6.a ed., Lima, 1980.

Gimeno Sendra, Vicente, La reforma de
la LECRIM y la posicin del MF en la
investigacin penal, en El ministerio
fiscal-director de la instruccin, IUSTEL,
Ministerio de Justicia, Madrid, 2006.
Guerra Cerrn, J. Mara Elena, La
discrecionalidad y retractabilidad, como
prerrogativa del fiscal en el nuevo modelo
procesal penal en Actualidad Jurdica,
N. 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio del
2008.
Guerra Cerrn, Mara Elena, La independencia judicial: un derecho fundamental
de los ciudadanos, en Jimnez
Vargas-
Volumen 20 Febrero
2016
Doctrina prctica
Machuca, Roxana (coord.), Indepen- Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal.
dencia judicial,
JUSDEM, Lima,
Parte general, t. I, Depalma, Buenos Aires,
agosto del 2007.
1967.
Huerta Tocildo, Principio de legalidad
Or
Guardia, Arsenio, El Ministerio Fiscal
y normas sancionadoras, en El principio
en
el nuevo Cdigo Procesal Penal
de legalidad, Madrid, 2000.
peruano, en Gimeno Sendra, Vicente,
Marcone, Juan, Juicio oral teora y prctica,
El ministerio fiscal-director
de la
Marcone editores, Lima, octubre 1999.
instruccin, IUSTEL, Ministerio de
Monroy Glvez, Juan, Introduccin al
Justicia, Madrid, 2006.
proceso civil, t. I, Temis, Bogot, San Martn Castro, Csar, Derecho
Colombia,
procesal penal, 2.a ed., vol. I, Grijley, Lima,
1996.
octubre,
2003.
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
295
Actualidad
Doctrina prctica
Penal
DOCTRINA PRCTICA
Desalojo preventivo y la ministracin de la
posesin en el Cdigo Procesal Penal:
La problemtica respecto a los sujetos legitimados
y el momento de su aplicacin
Vctor Antonio Bazn Carranza*
Universidad Seor de Sipan-Chiclayo
SUMARIO
Cmo puede resolverse el dilema angustioso entre el

c- modo conformismo adicto a lo que siempre se ha
decidido (stare decisis) y la conciencia intranquila, que cada
vez quiere rehacer sus clculos? Todo depende del juez con
quien se d; el riesgo de las causas radica a menudo en este
contraste: entre el juez consecuente y el juez precursor, entre
el juez que, para no cometer una injusticia, est dispuesto a
rebelarse contra la tirana de la jurisprudencia, y el juez que,
para salvar la jurisprudencia, est dispuesto a que los
inexorables engranajes de su lgica destrocen a un hombre
vivo (Piero Calamandrei, Elogio de los jueces).
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introduccin
El delito de usurpacin en el Cdigo Penal
Principios rectores del desalojo preventivo
Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo
Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo
Aplicacin del artculo 312 del Cdigo Procesal Penal (medidas
anticipativas)
7. Impugnacin y ejecucin
8. Conclusiones
* Abogado por la Universidad Seor de Sipan-Chiclayo. Abogado Litigante.

296
Instituto Pacfico
Volumen 20 Febrero
2016
Doctrina prctica
1. Introduccin
El Cdigo Procesal Penal del
2004 establece determinadas medidas
coercitivas, entre ellas tenemos las de
carcter personal como la detencin
preliminar (art. 261), la prisin
preventiva (art.
268), la incomunicacin (art. 280), la
comparecencia
(art.
286),
la
internacin preventiva (art. 293), el
impedimento de salida (art. 295);
todas estas medidas involucran la
afectacin directa al derecho
constitucional de la libertad. La
prisin preventiva es la ms grave,
ya que esta medida tiene como
finalidad que la persona afectada
ingrese
al
establecimiento
penitenciario luego de haberse
demostrado la existencia de ciertos
requisitos que fundamenten tal decisin
(art. 268). Dicha figura coercitiva ha
sido muy comentada y discutida tanto
en la doctrina como en la
jurisprudencia por afectar el derecho
constitucional
de presuncin de
inocencia.
Por otro lado, tenemos las
medidas coercitivas reales, como el
embargo preventivo (art. 302),
orden de inhibicin (art. 310),
desalojo preventivo (art.
311), medidas anticipadas (art. 312),
pensin anticipada de alimentos (314),
la incautacin (art. 316). Todas estas
medidas coercitivas recaen sobre
los bienes personales de los sujetos
activos del delito, con el fin de asegurar
o
en
su
caso
evitar
un
desprendimiento de los mismos que
haga imposible el cumplimiento de
sus obligaciones al final de una
sentencia (v. gr., el embargo y orden de
RESUMEN
El autor se concentra en estudiar y
analizar la medida de desalojo
preventivo (art. 311 del CPP), la cual se
aplica en el marco de una investigacin
por delito de usurpacin. Lejos de
existir unanimidad respecto a su
aplicacin, existe en la doctrina y
jurisprudencia
cierta
discrepancia
respecto a quienes son los sujetos
legitimados y cul es la etapa procesal
correcta para solicitarla. Sobre el
particular, es de la idea de que esta
medida puede aplicarse durante las
diligencias preliminares
y, ser
solicitada no solo por el fiscal y el
agraviado sino tambin por el actor
civil.
PALABRAS CLAVE
Usurpacin / Desalojo preventivo /
Ministracin provisional de posesin /
Agraviado / Actor Civil
inhibicin tienen como finalidad asegurar el

patrimonio del autor del delito
Recibido: 03-12-15
Aprobado: 14-01-16
con el fin de que cumpla con el

pago de una determinada
reparacin civil).
En el presente artculo nos
centra- remos en estudiar y
analizar las proble- mas
Volumen 20 Febrero
2016
respecto a la medida de desalojo

preventivo, tipificado en el artculo 311
del CPP. Dicha medida tiene como
fin especfico aplicarse en los delitos o
en las investigaciones de usurpacin,
pero lejos de existir unanimidad
respecto a la aplicacin de esta, existe en
la doctrina y en la jurisprudencia cierta
discrepancia respecto a los sujetos
legitimados y el momento adecuado
para solicitarla, por
Actualidad Penal
297
Actualidad
Penal Derecho procesal

lo que en el presente artculo
comparti- remos nuestro especial
punto de vista.
penal
siempre que el derecho del
agraviado
estaba
fehacientemente
SABA USTED QUE?
[E]n los delitos de usurpacin,

el juez, a solicitud del fiscal o
del agraviado, puede ordenar el
desalojo preventivo
del
inmueble
indebidamente
ocupado en el trmino de 24
horas,
ministrando
provisionalmente la posesin al agraviado,
siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho
del
agraviado
est
suficientemente acreditado.
La comisin del delito de usurpacin trae como consecuencia en su

modalidad ms frecuente la desposesin
del bien inmueble del agraviado. El
antecedente de esta medida cautelar lo
encontramos en el D. L. N. 312,
que estableca que si el agraviado
poseedor no haba ejercido el
derecho
de defensa
posesoria
extrajudicial que le confera el artculo
920 del Cdigo Civil y se haba
iniciado el proceso sumario conforme
al D. L. N. 124, por el delito de
usurpacin, poda solicitar al juez que
practique la inspeccin ocular correspondiente, la que se deba a cabo en
el plazo mximo de cuarenta y ocho
horas ms el trmino de la distancia,
bajo responsabilidad. Si el juez
estimaba que haba motivo fundado
para suponer que se haba cometido el
delito de usurpacin, dentro del ao
anterior a la apertura de instruccin, y
298
Instituto Pacfico
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad

acreditado, ordenaba la desocupacin en el
En esta clase de delitos se consagra
trmino de veinticuatro horas, ministrando la necesidad de que se realice una
provisionalmente la posesin al agraviado.
inspeccin ocular por parte de la
En el CPP, siguiendo ese antecedente, en Fiscala entregando una copia
los delitos de usurpacin, el juez, a solicitud certificada de las actuaciones policiales
del fiscal o del agraviado, puede ordenar el y de la diligencia de inspeccin del
desalojo
preventivo
del
inmueble fiscal al agraviado.
indebidamente ocupado en el trmino de 24

horas, ministrando provisionalmente la
posesin al agraviado, siempre que exista
motivo razonable para sostener que se ha
cometido el delito y que el derecho del
agraviado est suficientemente acreditado (art.
311.1). Se ha incluido con la Ley N. 30076
que el desalojo se debe ejecutar dentro del
trmino de setenta y dos horas de concedida. Se fija un mandato imperativo y el
plazo de ejecucin que no exista en la anterior
redaccin.
299
Instituto Pacfico
La solicitud de desalojo y ministracin provisional puede presentarse

durante las diligencias preliminares o
en cualquier estado de la investigacin
preparatoria. Se anexar los elementos
de conviccin que acrediten la
comisin del delito y el derecho del
ofendido. Uno de estos debe ser el
acta de inspeccin ocular. En la
anterior disposicin solo se poda
solicitar durante la investigacin
preparatoria.
Volumen 20 Febrero
2016
Doctrina prctica
El juez debe resolver, sin trmite
alguno, en el plazo de 24 horas. Se
ha reducido el plazo que antes era
de 48 horas. La resolucin puede ser
impugnada, el juez elevar el
cuaderno dentro de
24
horas
de
presentada
la
impugnacin, bajo responsabilidad.
La interposicin del recurso suspende
la ejecucin de la resolucin, hasta
que resuelva la Sala Superior, que
se pronunciar en el plazo de tres
das previa audiencia con notificacin
de las partes. Si confirma el auto que
ampara la solicitud de desalojo y
ministracin provisional de posesin,
dispondr se ponga en conocimiento
del Juez para su inmediata ejecucin.
Se le ha modificado en el
sentido que la audiencia de apelacin
en la disposicin anterior era con
asistencia de las partes. Se entenda que
si no asista una parte no se poda
realizar la audiencia. Ahora solo basta
la notificacin correctamente
remitida. Si no asisten, por lo menos
quien no ha apelado el auto, la
audiencia no se frustrar.
El tema de fondo es garantizar
cautelarmente la tutela del derecho real
que ha sido afectada por el presunto
usurpador.
2.
El delito de usurpacin en el
Cdigo
Penal
El delito de usurpacin, al
igual que el delito de robo, es uno de
los ms comunes y trascendentales en
el distrito judicial de Lambayeque, el
boom inmo- biliario ha sido motivo
principal para que personas inescrupulosas

invadan
o despojen de sus propiedades

a otros. Un caso especial es la ya
conocida Red Orellana, que
sutilmente y usando contactos
(notarios, rbitros, jueces y
fiscales) despojaba de los terrenos
a ino- centes ciudadanos en
total impunidad.
Dentro del Cdigo Penal
(ms adelante CP), esta
conducta est tipificada en el
artculo 202 y establece una
pena de 2 a 5 aos en su tipo
base, y de 4 a
8 aos en su tipo agravado
(art. 204).
El delito de usurpacin
viene a ser un delito de
comisin instantnea, es decir,
que el mismo se materializa
desde el momento en la que el
agente o sujeto activo ingresa
ilegtimamente al inmueble
realizando
las
conductas
Volumen 20 Febrero
2016
descritas en el artculo 202 o 204,

pero sus efectos son de carcter
permanentes, pues estos afectan
indeterminadamente los derechos que
ostentaba el legtimo propietario
poseedor.
Entre las medidas de coercin
procesal de carcter real, aplicables en
el proceso penal, se encuentra la ministracin provisional de posesin de un
bien inmueble. Se trata de una
medida cuyo mbito de aplicacin
por anto- nomasia son los procesos
penales por delito de usurpacin
(especialmente en su modalidad de
despojo), conforme a los artculos 202
y 204 del CP.
Dicha medida consiste en que el
juez penal otorga al agraviado (despojado), anticipadamente (entre tanto dura
el proceso y se resuelve definitivamente
la causa), la posesin del bien
inmueble que este ha perdido a
consecuencia del
Actualidad Penal
299
Actualidad
Penal
delito, siempre que haya acreditado

suficientemente su derecho posesorio.
pasivo, la inexistencia de dicha

posesin y/o tenencia del agente o
Habitualmente, conjuntamente sujeto activo y, por ltimo, la
con la ministracin provisional, el efectividad del medio comisivo
juez ordena el desalojo preventivo o empleado.
En la doctrina
nacional, el
desocupacin (lanzamiento) del
inmueble de quienes lo ocupen concepto de despojo es entendido
ilegtimamente (en el trmino de desde dos puntos de vista: uno de
ellos enfatiza la idea de desocupacin y
veinticuatro horas).
entiende por despojo todo arrebato o
En consecuencia, la figura del
desposesin a una persona de la
desalojo preventivo y subsecuente
posesin, tenencia o ejercicio
ministra1
de un derecho
y el otro vincula el
real
cin de posesin nos parece
totalmente
acertada, pues el fin de esta medida concepto al disfrute de un derecho, en
es evitar la continuacin y virtud del cual el despojo significa la
prolongacin de los efectos lesivos de supresin o privacin 2del goce al titular
la usurpacin, es decir, entregar al de un bien inmueble .
agraviado la posesin de sus bienes
La accin de despojar a otro
durante la investigacin de los hechos. puede darse, total o parcialmente, de
El artculo 202 del CP tipifica el la posesin o tenencia de un
delito de usurpacin, este delito crimi- inmueble o del ejercicio de un
naliza las conductas violentas que turben derecho real. El caso del despojo
la posesin. La conducta tpica consiste parcial se puede enfocar desde dos
en despojar a otro de la posesin, la puntos de vista: primero, el que
atiende a la extensin del acto de
tenencia o del ejercicio de un
despojo, que se da cuando alguien
derecho real sobre un inmueble. El
que ocupa la totalidad de un inmueble
verbo rector del tipo viene a ser
es privado del ejercicio de su derecho
entonces el despojar, aludiendo al
en parte de l; y segundo, el que toma
hecho con relacin a la persona a la
en cuenta la parte limitada del bien
que se desplaza. Como lo seala
que se posee, y se da cuando el despojo
Fontn Balestra, el despojo se se extiende nicamente a una parte
caracteriza por una doble consecuencia: del inmueble (v. gr. una habitacin), de
De una parte, el poseedor, tenedor o la que el poseedor o titular de un
sus representantes deben resultar derecho real es expulsado o en la que se
desplaza- dos o excluidos de su le impide volver a ejercer la
ocupacin; de otra,
el usurpador ha de estar en condiciones
de permanecer en la ocupacin. O lo
inmueble despojado por parte
que es ms claro, para la tipificacin
del sujeto
del delito de usurpacin debe haber
una previa posesin y/o tenencia del
1 Cfr.Actualidad
Bramont-Arias Torres, Lus Alberto, Manual
de derecho penal. Parte especial, Editorial San Marcos,
Lima, 1994, p. 993.
300
Instituto Pacfico
Cfr. Pea Cabrera, Ral, Tratado de

derecho penal. Parte Especial II, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1993, p. 335.
Doctrina prctica
totalidad de esa tenencia o derecho
real de que gozaba anteriormente.
SABA USTED QUE?
Se ha incluido con la Ley N.

30076 que el desalojo se debe ejecutar dentro del trmino de setenta
y dos horas de concedida. Se fija un
mandato imperativo y el plazo de
ejecucin.
Los medios que hacen punible esta

accin son la violencia, la amenaza, el
engao y el abuso de confianza. En
este punto cabe precisar que los
medios enunciados han de haber sido
empleados para consumar el despojo,
y no para mantenerse en la posesin o
tenencia ya logradas antes por otros
medios3.
Hay que tener en cuenta que
nuestra doctrina jurisprudencial ha
establecido claramente que para que
pueda configurarse el delito en
estudio el requisito sine qua non era la
posesin ex ante del agraviado, es decir,
que si el agraviado al momento de
los hechos no se encontraba en
posesin del bien inmueble no
podra materializarse el delito de
usurpacin.
En
ese
sentido,
claramente se puede percibir que el
bien jurdico protegido en el tipo
penal de usurpacin es el pacfico y
tranquilo disfrute de un bien inmueble
entendido como la ausencia de
perturbacin en el ejercicio de la
posesin o de cualquier otro derecho real
sobre el mismo.
3 R. N. N. 1384-1993-Lima.
Teniendo en claro ello, es

importante aclarar que el artculo
202 del CP ha sido modificado por el
artculo 1 de la Ley N. 30076,
publicada el 19 de agos- to del 2012,
en el sentido que incluye un cuarto
inciso al tipo penal, el cual seala lo
siguiente: El que, ilegtimamente,
ingresa a un inmueble, mediante actos
ocultos, en ausencia del poseedor o
con precauciones para asegurarse el
desconocimiento de quienes tengan
derecho a oponerse. Es decir que, con
la modificacin introducida desde
agosto del ao 2013, la ley ha
cambiado
y
por
tanto
la
jurisprudencia tambin debe cambiar
en la interpretacin respectiva. Ahora,
sin duda con la usurpacin se
protege el derecho de propiedad sin
condicin alguna, esto es, se
protege as el propietario est o no en
posesin o tenencia del inmueble; de
modo que el simple derecho de
propiedad aparece protegido con la
tipificacin del delito de usurpacin.
Aquel que ingresa a un predio o
inmueble pblico o privado comete
delito de usurpacin aunque aquel
tenga la apariencia de abandonado.
3. Principios rectores del desalojo preventivo
-
Principio de Excepcionalidad:
Las medidas de coercin no

constituyen regla procesal, por el
contrario son ltimos recursos y como
tal requieren de elementos de
conviccin que la justifiquen. Son
elementos de conviccin todos aquellos
datos capaces de orientar y justificar
una determinada secuencia
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
301
Actualidad
Penal
de razonamiento. Tales elementos

deben advertir en grado de alta
probabilidad no solo la comisin del
hecho punible y su autora sino
principalmente el riesgo para el
ordinario desarrollo del proceso, de
modo que la restriccin resulte
justificada.
SABA USTED QUE?
La solicitud de desalojo y ministracin provisional puede presentarse

durante las diligencias preliminares
o en cualquier estado de la investigacin preparatoria.
Las medidas de coercin se

dictan preventivamente, es decir,
antes que exista pronunciamiento
sobre el fondo o materia penal
controvertida; sin embargo no
implican un anticipo de la sentencia,
una sancin preliminar o un
prejuzgamiento de la responsabilidad.
Principio de Peticin de
Parte:
Las medidas de coercin procesal

no pueden ser impuestas de oficio
por el juez sino que requieren del
previo y sustentado pedido del sujeto
legitimado. Constituyen excepcin a
esta regla las medidas de detencin
policial y arresto ciudadano que no
requieren ni pedido de parte ni
mandato judicial expreso pues su
fundamento directo es el art. 2 inciso
24 literal f ) de la Constitucin
Poltica del Per.
Principio
Temporalidad:
de
Son medidas anticipadas de

carcter preventivo y preliminar,
de modo que no
Actualidad sino finitas en el tiempo.

son conclusivas
Pueden perder efecto por cesacin,
revocatoria, variacin o sentencia sobre el
fondo.
Principio de Variabilidad:
Dado su carcter preventivo y asegurador, las medidas pueden variar en

atencin a cambios en las razones que la
justificaron.
4. Sujetos legitimados para solicitar el
desalojo preventivo
Dentro de la doctrina existe una
marcada discrepancia respecto a quienes son
los sujetos que tienen el derecho
(legitimados) para solicitar al juez de la
investigacin preparatoria otorgue el desalojo
preventivo.
302
Instituto Pacfico
De esta discrepancia, nace la siguiente interrogante: Est el agraviado

legitimado para solicitar el desalojo
preventivo? El artculo 311, inciso 1,
del CPP regula la figura del desalojo
preventivo y la define de la
siguiente manera: En los delitos de
usurpacin, el juez, a solicitud del
fiscal o el agraviado, ordenar el
desalojo preventivo del inmueble
ocupado en el trmino de
24 horas [], artculo que parecera
darnos la solucin. No obstante, si
analizamos el artculo 255, inciso 1,
del mismo cdigo adjetivo, el cual
establece
que
Las
medidas
reconocidas en este Ttulo [] solo
se impondrn por el juez a solicitud
fiscal, salvo el embargo y la ministracin
de posesin que tambin podr solicitar
el actor civil. Vemos que
Doctrina prctica
el art. 311, inciso 1, otorga legitimad
activa tanto al fiscal como al agraviado,
mientras que el artculo 255, inciso 1,
solamente al fiscal y al actor civil.
Como podemos observar encontramos una contradiccin en estas
dos normas, contradiccin que sera
importante aclarar analizando la
figura del agraviado y del actor
civil.
El artculo 94 del CPP establece
que el agraviado es toda aquella
persona que resulte directamente
ofendida por un delito o perjudicado
por el mismo. Por su parte, el art. 95
del CPP establece cuales son sus
derechos: i) a ser informado de los
resultados de la actuacin en que haya
intervenido; ii) a ser escuchado; iii) a
recibir un trato digno; y iv) a
impugnar el sobreseimiento y la
sentencia absolutoria.
sin perjuicio de los derechos que se

le reconocen al agraviado, y cuando
corresponda; es decir, dentro del
mismo artculo se deja la posibilidad
de que el agraviado haga uso de todas
las facultades que el cdigo le ofrezca,
en especial el derecho a solicitar, en
el delito de usurpacin, el desalojo
preventivo y la ministracin de
posesin.
Existen posiciones en contra de
que el agraviado sea sujeto activo para
solicitar la ministracin de la posesin
y basan su opinin en la
presuncin de inocencia o en lo
establecido en el artculo VII, inciso
4, del CPP, que prescribe: En caso
de duda insalvable sobre la ley
aplicable debe estarse a lo ms
favorable al reo4.
Consideramos que aquella apreciacin es errnea ya que en esta etapa
de
investigacin
(diligencias
preliminares) no existe reo, pues no
se ha dado un pronunciamiento
sobre el fondo de la litis que resuelva
el conflicto con una sentencia de
condena, ni tampoco se puede
afirmar que por el simple hecho de
que se declare fundada dicha solitud
(desalojo preventivo), sea indicio de la
culpabilidad del hasta ese momento
investigado.
Por otro lado, el artculo 98 del

CPP se ocupa de la figura del actor
civil y se centra bsicamente a
determinar que el actor civil tendr
directa incidencia en lo concerniente a
la reparacin civil. Asimismo, el
artculo 104 establece entre sus
facultades: i) deducir nulidad de
actuados; ii) ofrecer medios de investigacin y de prueba; iii) participar en
los actos de investigacin y de prueba;
Por otro lado, para poder
iv) intervenir en el juicio oral; v)
dilucidar
esta contradiccin
es
interponer los recursos impugnatorios
que la ley prev; vi) intervenir importante analizar el fin de esta
cuando corresponda en el medida coercitiva, dicho
procedimiento para
la imposicin de medidas limitativas de
derechos; y vii) formular solicitudes en
De la lectura del citado artculo se
salvaguarda de su derecho.
pueden apreciar algunas acotaciones:
Loyola Florin, Manuel, El

desalojo preventivo y la ministracin
provisional de posesin en el Cdigo
Volumen 20 Febrero
2016
Procesal Penal de 2004, en Gaceta Penal &

Procesal Penal, t. 15, Lima, setiembre del
2010, p. 297.
Actualidad Penal
303
Actualidad
Penal
fin es evitar la permanencia

y
prolongacin del delito de usurpacin,
as como sus efectos lesivos, teniendo en
cuenta que el delito de usurpacin es
de naturaleza instantnea y de efectos
permanentes. Esta medida coercitiva
real est elabora- da para ser solicitada
por aquella persona que acredite la
posible comisin de este delito (no es
necesario la acreditacin idnea o
fehaciente, pues esto se resolver
durante las etapas posteriores); por lo
tanto, al ser una medida de naturaleza
preventivo preliminar, nada tiene que
ver con la responsabilidad o irresponsabilidad del imputado
(bastara
acreditar la posesin ex ante del
agraviado), esa es la esencia de la norma,
ya que siempre es el usurpador, ms no
el usurpado, quien ostenta la posesin
durante y posterior al delito. Por ello,
somos de la idea de que si solo el actor
civil (ms no el agraviado) y el fiscal
son los nicos sujetos legitimados
para solicitar esta medida coercitiva
se estara atentando contra la esencia
misma de la norma.
5. Etapa u oportunidad para solicitar
el desalojo preventivo
El otro problema que deseamos
analizar y de la misma forma
compartir nuestro punto de vista es
respecto al momento u oportunidad
en la cual se presenta dicha solicitud
de desalojo preventivo.
Segn Loyola Florin, el pedido de
dad estn definidos por las disposiciones

de formalizacin y conclusin de la
preparatoria5.
Siguiendo nuestra lnea de ideas,
consideramos que dicha opinin es
incorrecta: en primer lugar, hay que
tener en cuenta que el espritu de la
norma es la proteccin inmediata de
la persona que ha sufrido los efectos
del delito (usurpacin), por lo tanto,
si afirmamos que tendramos que
esperar hasta la culminacin de la
etapa de diligencias preliminares (que
si bien el Cdigo establece que su
duracin es de
60 das, el fiscal podr fijar un
plazo distinto segn las circunstancias,
caractersticas y complejidad6),
estaramos contradiciendo la finalidad
instantnea y la naturaleza preventivo
preliminar del desalojo preventivo.
Por otro lado, como toda
medida coercitiva, esta tiene que
estar debidamente fundamentada, si
bien es cierto, por lgica entendemos
que no es necesaria una
acreditacin fehaciente o compleja, el
mismo artculo 311, inciso
1, del CPP establece que el derecho
del agraviado est suficientemente
acreditado; es decir, si el delito de
usurpacin afecta directamente la
posesin (cosa que discrepamos,
pues consideramos que tambin
afecta la propiedad), para que proceda
dicha medida el solicitante debe
acreditar solamente dicha posesin ya
sea mediata o inmediata, ex ante.
desalojo preventivo solo procede en la

investigacin preparatoria, de modo que 5 Ibdem.
los parmetros temporales de oportuni- 6 Artculo 334, inciso 2, del CPP.
304
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Por lo tanto, consideramos que la
etapa de diligencias preliminares es la
correcta para este tipo de medidas
pues su esencia misma es la inmediatez,
con el fin de que los efectos nocivos por
la comisin de un delito no prosigan
y agraven ms la situacin de la
vctima, que de por s, es un olvidado
para la Ley penal.
Esta es una importante incorporacin

a la solicitud de ministracin de posesin,
pues si el fin de dicha medida
6. Aplicacin del art. 312 del Cdigo

Procesal Penal (medidas anticipativas)
El artculo 312, del CPP,
establece
que
el
juez
excepcionalmente a pedido de

parte (agraviado), puede adoptar
medidas anticipadas destinadas a evitar
la permanencia del delito o la
prolongacin de sus efectos lesivos.
As lo dej establecido el Acuerdo
Plenario N.
7-2011/CJ-116 que seala lo siguiente:
18. Si bien el CPP solo reconoce las
medidas anticipativas genricas e
incorpora algunas medidas anticipadas
especficas, no existe obstculo, a partir de
poder cautelar genrico de que esta
investiga la autoridad jurisdiccional y de
aplicacin supletoria del Cdigo
Procesal Civil, de incorporar las
denominadas medidas innovativas y de
no innovar, que apuntan a provocar un
cambio de la situacin existente al tiempo
de peticionarlas. Las primeras, reponen el
estado de hecho o de derecho cuya
altera- cin sera el sustento del delito
cometido en agravio de la vctima; y,
las segundas conservan la situacin de
hecho y de derecho presentada al
incoarse el proceso (arts.
682 y 687 del
CPC).
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
305
es que no se mantengan los

efectos del delito, el poder
aplicar medidas innovativas o
de no innovar, resulta sumamente
importante, pues, asegura de una
forma u otra, que el sujeto
activo no realizar ningn tipo de
cambios en el inmueble y por lo
tanto, se cumplira con la esencia
de dicha medida coercitiva.
IMPOR
TANTE
El tema de fondo es
garantizar cautelarmente la
tutela del derecho real que ha
sido afectado por el presunto usurpador.
7. Impugnacin y ejecucin de
la medida de desalojo
preventivo
Volumen 20 Febrero
2016
Si el juez verifica la concurrencia

de los citados presupuestos declarar
fundada la pretensin, procediendo
con la notificacin de la resolucin a
los sujetos procesales. El imputado tiene
derecho
a
interponer
recurso
impugna- torio, lo cual suspende la
ejecucin de la medida. Elevada la
carpeta a la Sala de Apelaciones se
pronunciar previa audiencia
confirmando o revocando la medida.
Si el auto es revocado, el procedimiento concluye, de modo que el
accionante solo podr insistir con su
pretensin formulando una nueva
solicitud amparada en diferentes
elementos de conviccin, es decir en
datos no conocidos ni debatidos en el
pedido previo; de lo contrario el juez
lo deber declarar improcedente
liminarmente.
Actualidad Penal
306
Actualidad
Penal
Nos preguntan y contestamos

Si el auto es confirmado, la Sala

devolver la carpeta al juez que
previ- no, quien proceder de
inmediato y sin mayor diligencia con
la ejecucin de la medida; para tal
efecto dispondr el auxilio de la fuerza
pblica, ordenando cualquier otra
previsin adicional para garantizar
tanto el xito de la diligencia como la
seguridad e integridad fsica de los
desalojados y participantes.
8. Conclusiones
Por las ideas ya redactadas
consideramos que el agraviado
est perfec- tamente legitimado
para solicitar el desalojo preventivo
con el fin de que el juez le restituya
la posesin de la que ha sido
despojado por el sujeto activo.
Respecto al tema del momento idneo para interponer dicha
medida,
tambin consideramos correcto lo

establecido en el Cdigo al
permitir que sea solicitada en las
diligencias preliminares, pues la
finalidad, la esencia misma de la
norma en co- mento es la de evitar
la continuacin de los efectos del
delito de usurpacin y, por lo
tanto, si esperamos hasta la etapa
intermedia, se estara dejando de
lado dicha finalidad y la medida
vendra en innecesaria.
Bramont-Arias Torres, Lus Alberto,
Manual de derecho penal. Parte especial,
Editorial San Marcos, Lima, 1994.
Loyola Florin, Manuel, El desalojo
preventivo y la ministracin provisional
de posesin en el Cdigo Procesal Penal
de 2004, en Gaceta Penal & Procesal
Penal, t. 15, Lima, setiembre del 2010.
Pea Cabrera, Ral, Tratado de derecho penal.
Parte Especial II, Ediciones Jurdicas,
Lima,
1993.
Actualidad
306
Instituto Pacfico
Penal
Derecho procesal
Nos preguntan
penal y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA N. 1
En qu consiste el beneficio de recompensa?
CONSULTA N. 2
Qu debemos entender por inters casacional?
Actualidad
CONSULTA N. 1
En qu consiste el beneficio de recompensa?
Mediante D. L. N. 1180 (en

adelante, Ley), publicado el 27 de
julio del 2015, se incorpora a
nuestro ordenamiento jurdico el
beneficio
de recompensa para
promover y lograr la captura de
miembros
de
organizaciones
preliminares, organizaciones terroristas y
responsables de delitos de alta lesividad.
El 18 de febrero de este ao se public
su reglamento (D. S. N. 011-2016PCM). De esta forma, el Estado
peruano cumple con todas las
tcnicas especiales de investigacin
recomendadas por el GA- FISUD en
el marco de la lucha contra la
criminalidad organizada.
regulada por el artculo 1956 del CC, el

cual prev que
El artculo 1 de la Ley establece

que la finalidad del beneficio de
recompensa consiste en reducir los
ndices de criminalidad que afectan
el orden interno y de la seguridad
ciudadana. Su naturaleza jurdica
consiste en una promesa unilateral,
307
Volumen
20 Febrero
Instituto
Pacfico
2016
Volumen 20 Penal
Febrero
Actualidad
2016
307
Actualidad
Penal Derecho procesal

Nos preguntan
penal y contestamos
por ella, el promitente queda
(colaborador)
mediante
el
obligado, por su sola declaracin
otorgamiento de un seudnimo, clave
de voluntad, a cumplir una
o cdigo de carcter reservado.
determinada prestacin en favor
Ahora bien, la Ley y su Reglamento
de otra persona. As es, el
no dicen nada sobre la condicin del
Estado se obliga a brindar un
ciudadano, por lo que podrn acceder
beneficio
en
trminos
a este beneficio tanto los nacionales
monetarios a favor de un
como extranje- ros. No pueden ser
ciudadano a cambio de una
beneficiados
con
esta promesa
determinada informacin.
unilateral, los miembros de la PNP,
FF. AA., magistrados del MP o del PJ,
El Estado garantiza la
los colaboradores eficaces, aquellas
proteccin y el ocultamiento
personas que hayan participado en la
de identidad del ciudadano
comisin del hecho punible materia de
308
Volumen
20 Febrero
Instituto
Pacfico
2016
Volumen 20 Penal
Febrero
Actualidad
2016
308
recompensa, el cnyuge o conviviente y

familiares hasta el cuarto grado de
con- sanguinidad y segundo de afinidad
de las personas mencionadas en los
literales del a) al h) del artculo 2 del
Reglamento. No se dice nada respecto
a la vctima o perjudicado por el
delito, por lo que ca- bra preguntarse
si estos pueden acceder al beneficio de
recompensa.
La informacin brindada por el
ciudadano debe ser oportuna e
idnea a fin de permitir la bsqueda,
captura y/o entrega de miembros de
una organizacin criminal, personas
vinculadas a ella o que acten por
encargo de la misma, organizaciones
terroristas; as como autores y
partcipes de uno o ms delitos (art. 1
del Reglamento). En efec- to, las
Comisiones deben comprobar la
veracidad, utilidad, pertinencia, eficacia
y resultado de la informacin, la cual
debe estar dirigida a revelar la
identidad y ubicacin del presunto
delincuente requerido por las
autoridades, a fin de posibilitar su
bsqueda, captura y/o entrega (art.
4.g del Reglamento).
establecen los delitos por los cuales

las comisiones podrn evaluar el uso
de la recompensa. Asimismo, el
artculo 4 del citado cuerpo normativo
define una relacin de trminos
vinculantes con la evaluacin: cabecilla
terrorista; integrantes o miembros
de grupos armados y apoyo
organizado; dirigentes, secretarios
generales, jefes u otro equivalente en
organizaciones terroristas; jefe, dirigente
o cabecilla en criminalidad organizada;
delitos de alta lesividad; delitos de
repercusin
nacional
e
internacional.
Finalmente, el reglamento fija el
monto de recompensa a otorgar, tomando en consideracin el nivel1 al que
pertenecen los miembros de la organizacin terrorista o criminal. Por
ejemplo, dirigentes o secretarios
generales en casos de terrorismo (hasta
S/. 2000,000.00); autores, presuntos
autores o partcipes de delitos de alta
lesividad (hasta S/.
150,000.00).
Fundamento legal:
D. L. N. 1180 y D. S. N. 011-2016Se conforman dos Comisiones PCM

Evaluadoras de Recompensas, una
contra el terrorismo y otra contra la
criminalidad, ambas dependientes de la 1 Ubicacin alcanzada por los integrantes o
miembros de las organizaciones terroristas o
Presidencia del Consejo de Ministros.
criminales de acuerdo al grado de lesividad
La principal funcin de dichas
delictiva o peligrosidad del denunciado que
permite a la Comisin evaluar los montos que
comisiones es determinar el monto de
se fijan por la captura de los denunciado (art. 4
recompensa en caso se acuerde su
del Reglamento).
procedencia. En el artculo 8 y 9
del Reglamento se
Qu debemos entender por inters casacional?
El
artculo
427.4
CPP
En este sentido, la Sala
precepta
lo
siguiente: Permanente de la Corte Suprema, en
Excepcionalmente, ser procedente la Queja N.
el recurso de casacin en casos 66-2009, f. j. n. 6, ha establecido que:
distintos de los arriba menciona- dos,
Como este Supremo Tribunal
cuando la Sala Penal de la Corte [...]
ya estableci, en los supuestos de la
Suprema, discrecionalmente, lo consi- llamada
dere necesario para el desarrollo de la casacin excepcional cabe exigir que el
impugnante consigne adicional y pundoctrina jurisprudencial.
Por su parte, el artculo 430.3.
del citado cuerpo normativo, exige
que si se invoca numeral 4) del
artculo 427, sin perjuicio de
sealarse y justificarse la causal que
corresponda conforme al artculo
429, el recurrente deber consignar
adicional y puntualmente las
razones que justifican el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial que
pretende.
tualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que

pretende. La valoracin que ha de
realizar la Sala de casacin, ms all de su
carcter discrecional artculo 427,
apartado 4, del NCPP, ha de
circunscribirse a la presencia de un
verdadero inters casacional; esto es: (i)
unificacin
de
interpretaciones
contradictorias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdiccionales, afirmacin de la existencia de una
lnea jurisprudencial o de jurisprudencia
vinculante de la mxima instancia
judicial
frente a decisiones contrapuestas con
ella expedidas por tribunales inferiores, o
definicin de un sentido interpretativo
a una norma reciente o escasamente
invocada
pero
de
especiales
connotaciones jurdicas, as como (ii) la
exigencia ineludible, por sus
caractersticas generales, ms all del inters
del recurrente defensa del ius constitutionis, de obtener una interpretacin
correcta de especficas normas de Derecho
Penal y Procesal Penal. [...].
En
efecto,
se
exige
al
impugnante, en la fundamentacin
de su
recurso de
casacin
excepcional,
no
solo
la
argumentacin especial referida en el
artculo 430.3 del CPP, sino
tambin
que,
mediante
el
pronunciamiento
del
tribunal
casacional, se desarrolle la doctrina
jurisprudencial a fin de establecer o
reafirmar alcances de cmo se deben Fundamento legal:
entender, interpretar o aplicar las
Cdigo Procesal Penal: arts. 427,
normas de Derecho penal, procesal
429 y 430.
penal y conexas.
CONSULTA N. 2
Resea de jurisprudencia
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Casacin N. 631-2015
Arequipa
El arraigo como presupuesto del

peligro de fuga
CASACIN N. 631-2015 AREQUIPA
TEMA
El arraigo como presupuesto del peligro de fuga
FECHA DE EMISIN y/O

PUBLICACIN
21-12-2015 / 21-12-2015
NORMAS APLICADAS
Cdigo Procesal Penal: arts. 268 inc. c y 269
CONTEXTO FCTICO
Mediante requerimiento fiscal de fojas una, del doce de junio de dos mil quince, se
solicit al juez de investigacin Preparatoria de Paurcapata dicte mandato de
prisin preventiva contra Carlos Ros Snchez. Mencionado juez por auto de fojas
setenta y nueve, del catorce de junio de dos mil quince, previa audiencia, estim
parcialmente la prisin preventiva por el plazo de seis meses. Sin embargo, contra
esa decisin recurrieron en apelacin tanto la Fiscala Provincial como el imputado
Ros Snchez. Ante ello, la Sala Penal Superior, confirmando en un extremo y
revocando en otro el auto de primera instancia, estim la medida de prisin
preventiva pero por el plazo de nueve meses.
EXTREMOS DE LA
PRE- TENSIN
El encausado Carlos Ros Snchez interpuso un recurso de casacin, por inobservancia

de la garanta de motivacin y por quebrantamiento de precepto procesal, contra
el auto que dict mandato de prisin preventiva en su contra por el plazo de nueve
meses; en la investigacin preparatoria que se le sigue y a otros por delito de
colusin agravada en calidad de cmplice primario en agravio del Estado.
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
El presente Tribunal Supremo expresa que el peligro procesal (periculum in mora) es

el elemento ms importante para valorar en un auto de prisin preventiva. Este tiene
un carcter subjetivo, pero objetivado legalmente a travs de diversos criterios de
carcter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de
discrecionalidad en los jueces. Asimismo, los criterios que el juez debe tener en
cuenta para determinar el peligro de fuga estn vinculados al arraigo, el cual tiene
tres dimensiones: 1) La posesin, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El
primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios
situados dentro del mbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al
lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el
imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que
debe provenir de un trabajo desarrollado en el pas.
Otro criterio relevante est relacionado con la moralidad del imputado, esto es, la
carencia de antecedentes.
Tambin agrega que el asumir el peligro de fuga por la sola condicin de
extranjero del imputado importara un acto discriminatorio por razn de
nacionalidad.
TExTO DE RECURSO DE CASACIN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIN N. 631-2015
AREQUIPA
Lima, veintiuno de diciembre de dos mil
quince.
VISTOS: en audiencia pblica; el recurso de casacin por inobservancia de la garanta
de motivacin y por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el
encausado Carlos Ros Snchez contra el auto de vista de fojas doscientos setenta y
nueve, del nueve de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando en un extremo y
revocando en otro el auto de primera instancia de fojas setenta y nueve, del catorce de
junio de dos mil quince, dict mandato de prisin preventiva en su contra por el
plazo de nueve meses; en la investigacin preparatoria que se sigue a l y a otros por
delito de colusin agravada en calidad de cmplice primario en agravio del
Estado.
Interviene como ponente el seor San Martn
Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Que por Disposicin Fiscal de fojas ciento siete, del doce de junio de dos
mil quince, complementada por Disposicin Fiscal de fojas ciento cincuenta, del
siete de agosto de dos mil quince del cuaderno de casacin, el Fiscal
Supraprovincial Cor- porativo Especializado en Delitos de corrupcin de funcionarios
formaliz investigacin preparatoria contra veinte personas, entre funcionarios del
Gobierno Regional de Are- quipa y miembros de empresas privadas, por delito de
colusin agravada en agravio del Estado.
Segundo. Que mediante requerimiento fiscal de fojas una, del doce de junio de dos
mil quince, solicit al Juez de Investigacin Preparatoria de Paurcapata dicte
mandato de prisin preventiva contra el encausado Carlos Ros Snchez.
El citado Juez de la Investigacin Preparatoria por auto de fojas setenta y nueve, del
catorce de junio de dos mil quince, previa audiencia, estim parcialmente la prisin
preventiva por el plazo de seis meses. Contra esa decisin recurrieron en apelacin
tanto la Fiscala Provincial cuanto el imputado Ros Snchez.
Tercero. Que la Sala Penal Superior por auto de vista de fojas doscientos setenta y
nueve, del nueve de julio de dos mil quince, confirmando en un extremo y revocando
en otro el auto de primera instancia estim la medida de prisin preventiva pero por el
plazo de nueve meses.
Cuarto. Que el encausado, Ros Snchez interpuso recurso de casacin por escrito
de fojas trescientos veintinueve, del veintitrs de julio de dos mil quince, bajo los
motivos de infraccin de precepto constitucional: principio de legalidad penal: artculo
2.24, literal
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2016
Actualidad Penal
311
Actualidad
Penal
d), de la Constitucin, y de infraccin de la garanta de motivacin: artculo 139,

apartado 5, de la Constitucin.
Concedido el recurso de casacin por auto de fojas trescientos cuarenta y seis, del
treinta de julio de dos mil quince, se elev el cuaderno a este Supremo Tribunal con
fecha treinta y uno de agosto de dos mil quince.
Quinto. Que cumplido el trmite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal
de Casacin por Ejecutoria Suprema de fojas setenta y ocho, del seis de noviembre de
dos mil quince, solo admiti a trmite el citado recurso por las causales de son
inobservancia de precepto procesal y quebrantamiento de la garanta de motivacin
(artculo 429, apar- tados 4 y 2, del nuevo Cdigo Procesal Penal).
Sexto. Que instruido el expediente en Secretara, sealada fecha para la audiencia el
dieciocho de diciembre de dos mil quince, realizada esta con la concurrencia del
Doctor Eduardo Alcocer Povis, por el imputado y del Doctor Alcides Chinchay
Castillo, Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, el estado de la causa es la expedir
sentencia.
Sptimo. Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo da, este Supremo
Tribu- nal cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin sealndose para la
audiencia de lectura de la misma el da de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
312
Primero. Que, conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas setenta
y ocho del cuaderno de casacin, del seis de noviembre de dos mil quince, los nicos
motivos de casacin admitidos son inobservancia de precepto procesal y
quebrantamiento de la garanta de motivacin. Al respecto, la defensa del encausado
Ros Snchez en su recurso formalizado denuncia que medi una motivacin aparente
acerca del peligro de fuga en relacin a los factores que lo determinan y a las razones
para aumentar el plazo concreto de la prisin preventiva.
Segundo. Que el auto de vista impugnado en casacin precisa lo
siguiente:
A. A pesar de que el imputado tiene esposa y dos hijos con residencia en el pas, la
vinculacin con su pas natal: Espaa, y con familiares cercanos que habitan all,
adems del intenso movimiento migratorio que tiene, determinan la facilidad no solo
de salir del pas, sino de instalarse en otro.
B. La gravedad de la pena no es suficiente para concluir peligro de fuga. Para el
concreto caso se valor la facilidad de rehuir a la justicia y la magnitud del dao
causado.
C. Para aumentar el plazo de prisin preventiva, de seis a nueve meses, se limit a
mencionar que la prisin preventiva no es un adelanto de pena, no tiene por
finalidad generar escarmiento en el investigado, sino nicamente asegurar su presencia
al proceso.
Tercero. Que el anlisis del recurso se centra en los alcances que tiene la norma procesal respecto de la acreditacin y sentido interpretativo del peligro de fuga en orden,
fundamentalmente, al arraigo, esto es, cmo ha de interpretarse el peligro de fuga y
qu lineamientos de acreditacin es del caso asumir y cmo aplicarlos en un caso
concreto.
Volumen 20 Febrero
Instituto Pacfico
2016
Actualidad
Penal
Cabe desde ya afirmar que se trata de una circunstancia que rige para la determinacin
del riesgo de fuga. En buena cuenta, se trata de datos que la experiencia acredita como
signi-
313
Instituto Pacfico
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2016
ficativos de un mayor o menor peligro, pero datos que abstractamente considerados
nada significan. No se erigen en criterios automticos que deban ser considerado o
valorado judicialmente al margen de su concurrencia efectiva en el caso concreto, sino
meramente indicativos, nunca vinculantes y han de valorarse de modo
individualizado [Asencio Mellado, Jos Mara, Derecho procesal penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, p. 192].
Cuarto. Que, ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento ms
importante para valorar en un auto de prisin preventiva. Este tiene un carcter
subjetivo, pero objetivado legalmente a travs de diversos criterios de carcter
meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los
jueces. La Ley, como se sabe, establece la presencia de dos peligrosismos: fuga que
es el paradigma del periculum libertatis, y obstaculizacin (artculos 268, apartado 1,
literal c y 269-270 del Nuevo Cdigo Procesal Penal).
El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de
permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la accin de la justicia, evitando ser juzgado
o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podra imponer [Llobet Rodrguez, Javier,
Proceso penal comentado, 4.a ed., Editorial Jurdica Continental, San Jos, 2009, p. 388].
Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de
fuga estn aquellos vinculados a la situacin personal, familiar y econmica del
imputado, conocido como arraigo que tiene esencialmente un carcter objetivo, y ni
puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso
concreto (art. 269 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). El arraigo debe ser entendido
como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculacin con otras
personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesin. 2) el arraigo
familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio
conocido o de bienes propios situados dentro del mbito de alcance de la justicia. El
segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos
familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del
imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el pas. Todo ello, visto en
su conjunto, acreditara el establecimiento de una persona en un determinado lugar.
Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del
imputado [Del Ro Labarthe, Gonzalo, La prisin preventiva en la jurisprudencia del
tribunal constitucional, en Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Anuario de Derecho Penal, Lima, 2008, p. 97].
Quinto. Que, analizando el caso concreto, est acreditado que el imputado Ros
Snchez tiene esposa e hijos con residencia en Per, y registra actividad laboral
conocida, razn de ser de su presencia en el pas. No se trata, por lo dems, de un
accionista, administrador
cuando los hechos o gerente de la empresa BPYSA-Per, cuyo poder econmico
y contactos en el exterior podran indicar la probabilidad de alejarse del pas.
No cabe duda, por tanto, que el imputado tiene arraigo. Los autos de primera instancia
y de vista as lo acreditan. Sin embargo, fundamentan el peligro de fuga en dos
aspectos: i) la vinculacin del imputado a su pas natal: Espaa, con presencia de
familiares cercanos que hacen viable la posibilidad de abandonar el pas, y ii) el
intenso movimiento migratorio, que facilitara la posibilidad de salir del pas.
Sexto. Que es cierto que los alcances del arraigo en el pas tambin pueden valorarse
desde los lazos familiares que el imputado mantiene en el exterior, ms an si es
extranjero,
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Actualidad Penal
313
Actualidad
Penal
situacin que le permitira abandonar el pas y refugiarse en su localidad de origen

cuando advierte riesgo para s. Sin embargo, esta situacin tiene que ser apreciada caso
por caso.
Si se tiene en cuenta que prima facie est consolidado el arraigo del imputado, pues
vive en el pas, tiene estatus de residente, su familia nuclear est con l y su centro de
labores es una empresa residenciada en el Per, solo podra afirmarse la persistencia del
riesgo de fuga si se toma en consideracin otros datos que permitan concluir
razonablemente que se alejara de la justicia peruana para evitar su procesamiento,
enjuiciamiento y, en su caso, la condena correspondiente.
Estos factores concurrentes deben ser evaluados con suma atencin desde que un
acerca- miento genrico al problema, asumiendo un peligro de fuga por la sola
condicin de extranjero del imputado, importara un acto discriminatorio por razn
de la nacionalidad. En efecto, cuando se acredite indubitablemente que un procesado
extranjero tiene arraigo en el pas, ello permite entender un riesgo menor de peligro de
fuga, salvo que conste razonablemente otros datos de ese orden que vislumbren un
slido riesgo fundado de fuga.
Sptimo. Que un criterio tomado en cuenta para determinar el peligro de fuga fue el
intenso movimiento migratorio del imputado Ros Snchez, aunque se trata de
viajes por motivos laborales, vinculados a su labor profesional, de corto alcance y de
regreso inmediato al Per. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos del diez de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, recada en el
Asunto Stgm- ller contra Austria, estableci que la simple posibilidad o facilidad que
tiene el procesado para pasar la frontera no implica peligro de fuga. De esta forma,
no puede estimarse el peligro de fuga en funcin a los diversos viajes fuera del pas
que puede realizar un imputado extranjero o peruano. No es concluyente, por tanto,
los pocos o muchos viajes que un encausado realice al extranjero. Lo que determina
un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo laboral, familiar o
laboral y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del pas, a la vez que,
concurrentemente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la
gravedad de la pena el monto de la pena, tampoco debe ser examinado en forma
aislada, sino debe ser considerado en relacin con otras circunstancias, tales como (i)
el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro posterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal, (ii) la
personalidad del imputado y/o (iii) sus relaciones privadas (sus vnculos familiares,
laborales) [Llobet Rodrguez, Javier, Proceso penal comentado, cit., pp. 388-389].
Octavo. Que, como ya se ha sostenido abundantemente, la prisin preventiva es una
medida excepcional, frente a la situacin normal de esperar el juicio en estado de
libertad, o en su caso mediante la restriccin de la libertad en cualquiera de sus
manifestaciones que no comporte la privacin de la misma. En consecuencia, la
privacin de libertad ha de ser la excepcin; y, se ha de adoptar cuando no existan otras
medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a travs de las cuales puedan
alcanzarse los mismos fines que con aquella [Barona Vilar, Silvia, Derecho jurisdiccional I I
I , 15.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 498]. Rige el principio hermenutico rector de las normas relativas a
prisin preventiva: el de favor libertatis, o de in dubio pro libertatis.
Actualidad
Es claro, por consiguiente, que en materia de derechos fundamentales la legalidad

ordinaria debe ser interpretada de la forma ms favorable para la efectividad de
dichos dere314
Instituto Pacfico
Actualidad
chos; de suerte, que la exigencia del principio de necesidad se imponga, en cuya
virtud, se requiere: ( i ) la excepcionalidad, conforme a la cual la prisin preventiva
nunca puede convertirse en regla general y aplicarse cuando no cabe otra opcin para el
cumplimiento de los fines que la justifican; y, ( i i ) la subsidiaridad, que obliga al
rgano jurisdiccional a examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales
que la posibilitan, sino tambin si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el
derecho a la libertad que, asegurando el cumplimiento de los fines de la prisin
preventiva, ello no obstante, no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental
[Gimeno Sendra, Gimeno, Derecho procesal penal, Colex, Madrid, 2004, p. 537].
Noveno. Que otros criterios, relevantes del riesgo de fuga, que no cabe presumirlo,
estn, en relacin a la moralidad del imputado, las acusaciones personales y del caso.
Este carece de antecedentes as lo han reconocido los autos de mrito, no huy al
iniciarse las diligencias preliminares e, incluso, ya abierta este viaj y regres al pas
para someterse al procedimiento de investigacin. No existe otro dato que permita
advertir un riesgo de fuga razonable. La pena podr ser relevante, pero si no constan
elementos de conviccin respecto del peligrosismo procesal no es posible dictar
automticamente una medida de coercin personal de prisin preventiva.
Dcimo. Que, en virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que los
rganos jurisdiccionales de mrito inobservaron las exigencias establecidas en el
artculo 268, literal c, concordante con el artculo 269 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal. Sobre estas consideraciones se limit indebidamente la libertad del imputado
al imponerse despro- porcionadamente la medida de coercin personal de prisin
preventiva a pesar de que de- mostr arraigo y no se presentan otros criterios que
concurrentemente autoricen a afirmar la existencia de un fundado peligro de fuga. El
Tribunal Superior, adems, increment el plazo de prisin preventiva, con el solo
argumento de que esta no es un adelanto de pena, no tiene por finalidad generar
escarmiento en el investigado, sino nicamente asegurar su presencia al proceso. Tal
resolucin al hacer referencia a pautas generales sin referencia a las concretas razones
para un incremento del plazo de privacin procesal de la libertad, importa una
motivacin irrazonable, que no puede ratificarse. No cabe otra opcin que casar el auto
de vista.
Dcimo primero. Que es de tener en cuenta que el auto de primera instancia dispuso
la prisin preventiva de Ros Snchez por el plazo de seis meses, que a la fecha ya venci
est preso desde el catorce de junio ltimo. Ante la ausencia de un presupuesto
material de la prisin preventiva, solo cabe dictar en su reemplazo el mandato de
comparecencia y disponer su inmediata libertad. La privacin de libertad sufrida,
por su extensin, tambin impide la medida de coercin personal de impedimento de
salida (vase artculo
296, apartado 2) del Nuevo Cdigo Procesal Penal). El mandato de comparecencia,
en atencin a la pena del delito objeto de la investigacin preparatoria y a la situacin
personal del imputado, debe imponerse con las restricciones fijadas en los artculos
287 y 288 del aludido Cdigo Procesal. En concreto: la caucin que permite
compatibilizar el derecho a la libertad con la necesidad de asegurar el proceso y las
exigencias vinculadas a su presencia en el Juzgado, su ubicacin domiciliaria y de
trabajo, y la comunicacin de sus actividades y viajes.
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Actualidad Penal
315
Penal

DECISIN
Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casacin por inobservancia

de la garanta de motivacin y por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto
por el encausado Carlos Ros Snchez; en consecuencia: CASARON el auto de vista de
fojas doscientos setenta y nueve, del nueve de julio de dos mil quince, en cuanto
confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia de fojas
setenta y nueve, del catorce de junio de dos mil quince, dict mandato de prisin
preventiva de nueve meses en su contra; en la investigacin preparatoria que se le sigue
por delito de colusin agravada en agravio del Estado; y actuando en sede de instancia:
REVOCARON el auto de primera instancia ya citado; reformndolo:
DESESTIMARON el requerimiento de prisin preventiva formulado por el seor
Fiscal Supraprovincial Corporativo Especiali- zado en Delitos de Corrupcin de
Funcionarios; y, dictaron mandato de comparecencia con las siguientes restricciones: a)
Concurrir al mdulo bsico de Paucarpata cada fin de mes para firmar el libro o
realizar el control biomtrico correspondiente. b) comunicar previamente al rgano
judicial si va a viajar fuera de la localidad o al extranjero, con la expresa mencin del
da de viaje y el da de retorno, as como los motivos del mismo. c) No variar de
domicilio sin previo aviso a la autoridad competente. d) Cumplir con las citaciones y
requerimientos judiciales obligatoriamente. e) Pagar por concepto de caucin la
suma de diez mil soles. II. ORDENARON la inmediata libertad de Carlos Ros
Snchez, que se ejecutar siempre y cuando no exista mandato de detencin o de
prisin preventiva dispuesta por autoridad competente; cursndose los oficios
correspondientes. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en
audiencia pblica; y, acto, seguido, se notifique a todas las partes personadas a la
instancia. IV. MANDARON que cumplidos o los trmites se devuelva el proceso al
rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuadernillo de casacin en esta Suprema
Corte.
S.S.
SAN MARTN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS /
BARRIOS ALVARADO / PRNCIPE TRUJILLO
316
Instituto Pacfico
RESEA DE JURISPRUDENCIA
R. N. N. 1686-2014
Lima
La conclusin anticipada del

juicio oral
TEMA
La conclusin anticipada del juicio oral
FECHA DE EMISIN y/O

PUBLICACIN
11-06-2015 / 24-11-2015
NORMAS APLICADAS
Cdigo Procesal Penal: art. 372

Ley N. 28122
Acuerdo Plenario: N. 5-2008/CJ-l 16
CONTEXTO FCTICO
El veintiuno de julio de dos mil doce, aproximadamente a las cuatro horas, cuando el
agraviado conduca su vehculo con placa de rodaje N. IQ-6107, con el cual
brindaba servicio de taxi; a la altura el paradero Uno de Huscar, en el distrito de
San Juan de Lurigancho, fue interceptado por los inculpados Guilln Materano,
Gonzales Vsquez y cuatro personas desconocidas, entre ellos tres mujeres. Guilln
Materano le apunt en la cabeza con la rplica de un arma de fuego (encendedor)
para reducirlo; pero este se dio cuenta de que era una rplica, arranc el vehculo y
aceler, y logr escapar del asalto. Finalmente solicit apoyo policial y los
encausados fueron capturados. En el momento de la intervencin, Guilln Materano
opuso tenaz resistencia a su detencin, y golpe el vehculo del agraviado hasta
romper el parabrisas.
Don Aneiken Rafael Guilln Materano interpuso un recurso de nulidad contra la
sentencia que conden como autor del delito contra el patrimonio, en la
modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de don Luis
Diego Solrzano Tumialn; y le impuso diez aos de pena privativa de libertad.
Entre una de sus alegaciones refiere que no se tom en cuenta que el recurrente
acept los cargos y se acogi al beneficio de la conclusin anticipada.
Actualidad
R. N. N. 1686-2014 LIMA
EXTREMOS DE LA
PRE- TENSIN
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
Volumen 20 Febrero
2016
El presente Tribunal Supremo sostiene que la conclusin anticipada del juicio

oral tiene como aspecto sustancial la institucin de la conformidad, la cual estriba
en el reconocimiento del principio de adhesin en el proceso penal, donde la
finalidad es la pronta culminacin del proceso; este acto procesal tiene un
carcter expreso y siempre es unilateral de disposicin de la pretensin,
claramente formalizada, efectuada por el procesado y su defensa, que importa
una renuncia a la actuacin de pruebas y del derecho a un juicio pblico; por ello,
el relato tctico aceptado por las partes y propuesto por el Ministerio Pblico, en su
acusacin escrita, no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad
excluye toda tarea para llegar a la libre conviccin sobre los hechos.
Respecto al presente caso, el tribunal concluye que al haberse acogido el encausado
Guilln Materano, previa consulta con su abogado defensor, a la conclusin
anticipada del juicio oral acept los cargos determinados por el representante del
Ministerio Pblico en la acusacin fiscal y renunci a la actividad probatoria;
estrictamente a los actos de prueba y a la realizacin de juicio oral.
Actualidad Penal
317
Penal

TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N. 1686-2014
LIMA
Lima, once de junio de dos mil

quince.
VISTO: el recurso de nulidad, formulado por don Aneiken Rafael Guilln
Materano (folio cuatrocientos trece), con los recaudos adjuntos. Interviene como
ponente en la decisin el seor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.
1. Decisin cuestionada
La sentencia conformada de diez de setiembre de dos mil trece (folio
cuatrocientos), emitida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel, de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que conden al recurrente Guilln Materano
como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado en
grado de tentativa, en perjuicio de don Luis Diego Solrzano Tumialn; y le
impuso diez aos de pena privativa de libertad, y orden su expulsin a su pas natal,
Ucrania, con lo dems que contiene.
2. Sntesis de los agravios
El encausado Guilln Materano cuestion el quantum de la pena impuesta y aleg
que:
2.1. No se tom en cuenta que el recurrente acept los cargos y se acogi al beneficio de
la conclusin anticipada; adems, no cuenta con antecedentes penales, ya que es la
primera vez que comete un delito y lo hizo en estado de ebriedad, es decir, sus
facultades se encontraban limitadas para sopesar lo debido y lo indebido.
2.2. El delito qued en grado de tentativa, no le sustrajeron ningn bien al agraviado,
ni hubo daos personales en su contra; solo se trat de un susto y debido a que este se
dio cuenta de que el arma era de juguete inmediatamente llam a la polica.
2.3. Por todo ello, solicit una reduccin sustancial de la pena
impuesta.
3. Sinopsis fctica segn la imputacin
El veintiuno de julio de dos mil doce, aproximadamente a las cuatro horas, cuando el
agraviado conduca su vehculo con placa de rodaje N. IQ-6107, con el cual
brindaba servicio de taxi; a la altura el paradero Uno de Huscar, en el distrito de
San Juan de Lurigancho, fue interceptado por los inculpados Guilln Materano,
Gonzales Vsquez y cuatro personas desconocidas, entre ellos tres mujeres. Guilln
Materano le apunt en la cabeza con la rplica de un arma de fuego (encendedor) para
reducirlo; pero este se dio cuenta de que era una rplica, arranc el vehculo y aceler,
y logr escapar del asalto. Finalmente solicit apoyo policial y los encausados fueron
capturados. En el momento de la intervencin, Guilln Materano opuso tenaz
resistencia a su detencin, y golpe el vehculo del agraviado hasta romper el
parabrisas.
318
Instituto Pacfico
Actualidad
CONSIDERANDO
Primero. Anlisis de la vigencia de la accin penal
Segn la imputacin penal, los hechos materia del presente proceso ocurrieron en julio
de
dos mil doce; y en atencin a la pena conminada para el delito materia de acusacin
fiscal, y a lo previsto en el artculo ciento ochenta y ocho, e incisos dos y cuatro, del
artculo ciento ochenta y nueve, del Cdigo Penal, a la fecha la accin penal se
encuentra vigente.
Segundo. Sustento normativo
2.1. El artculo ciento ochenta y ocho, concordado con los incisos dos y cuatro, del
artculo ciento ochenta y nueve, del Cdigo Penal, modificado por Ley N. 29407,
sanciona con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte aos,
si el robo es cometido durante la noche o en lugar desolado y con el concurso de dos o
ms personas.
2.2. Los artculos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis, del citado Cdigo Sustantivo,
sealan las circunstancias que deben contemplarse para determinar la pena.
2.3. La Ley N. 28122, establece los lineamientos de aplicacin de la conclusin
anticipada.
2.4. El Acuerdo Plenario N. 5-2008/CJ-l 16, de dieciocho de julio de dos mil ocho,
indica que de cumplir los requisitos legales, la conformidad importa necesariamente una
reduccin de la pena, aplicacin que en cada caso concreto debe ser establecida
razonadamente por el Colegiado.
Tercero.
Anlisis
jurdico
fctico
3.1. La conclusin anticipada del juicio oral tiene como aspecto sustancial la institucin de
la conformidad, la cual estriba en el reconocimiento del principio de adhesin en el
proceso penal, donde la finalidad es la pronta culminacin del proceso; este acto
procesal tiene un carcter expreso y siempre es unilateral de disposicin de la
pretensin, claramente formalizada, efectuada por el procesado y su defensa, que
importa una renuncia a la actuacin de pruebas y del derecho a un juicio pblico;
por ello, el relato tctico aceptado por las partes y propuesto por el Ministerio Pblico,
en su acusacin escrita, no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad
excluye toda tarea para llegar a la libre conviccin sobre los hechos.
3.2. En tal sentido, al haberse acogido el encausado Guilln Materano, previa consulta
con su abogado defensor, a la conclusin anticipada del juicio oral (folio trescientos
noventa y cuatro), acept los cargos determinados por el representante del Ministerio
Pblico en la acusacin fiscal (folio trescientos cuarenta y tres), y renunci a la actividad
probatoria; estrictamente a los actos de prueba y a la realizacin de juicio oral.
3.3. Est fuera de discusin la culpabilidad del procesado en la comisin de los
hechos, puesto que fue debidamente informado de los cargos imputados en su
contra y con la aprobacin de su abogado, de manera expresa y voluntaria, se acogi a
la Ley N. 28122; y la impugnacin se circunscribe a los extremos de la determinacin
judicial de la pena, alegando que no se consider su confesin, que el delito qued en
grado de tentativa y que es agente primario.
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319
Actualidad
3.4. El ilcito imputado est conminado en abstracto con una sancin no menor de doce
ni mayor de veinte aos de privacin de libertad.
Volumen 20 Febrero
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320
Penal
Dentro de ese parmetro, la Fiscala Superior solicit en la acusacin, se le

impongan doce aos de pena privativa de libertad.
3.5. La pena debe sujetarse a las bases de punibilidad previstas expresamente en la ley
vigente en el momento de los hechos; sin embargo, su graduacin debe ser el resultado
de la aplicacin de los beneficios de la institucin de la conclusin anticipada y, de
corresponder, el de la confesin sincera; teniendo en cuenta, adems, los criterios de
determinacin judicial de la pena (cfr. acpite 2.2., del sustento normativo de la
presente Ejecutoria Suprema).
3.6. Respecto al cuestionamiento del quantum de la pena impuesta al procesado
Guilln Materano, se consider que se acogi a la conclusin anticipada del proceso
y que era agente primario, para imponer una pena menor por debajo del mnimo
legal para el delito en cuestin; sin embargo, el recurrente no confes los hechos
desde el inicio del proceso, por el contrario, neg su intervencin y aleg ser inocente,
que no quiso robar al agraviado; entonces, por la forma como se perpetr el robo en
grado de tentativa, con el concurso de seis personas y en horas de la noche, se
aprecian motivos fundados para imponerle la sancin de diez aos de privacin de
libertad.
3.7. Por otro lado, en un extremo de la parte resolutiva se orden que una vez
cumplida la pena, el sentenciado sea expulsado a su pas natal Ucrania, de
conformidad con lo estipulado en el artculo trescientos tres, del Cdigo Penal. Sin
embargo, de los datos brindados por el encausado se advierte que es de nacionalidad
venezolana (folios nueve, y cuarenta y tres); aunado a que la expulsin del pas,
prevista en el artculo trescientos tres, del citado Cdigo Sustantivo, est referida al
delito de trfico ilcito de drogas, y este caso se sustancia por el delito de robo
agravado; por lo tanto, este extremo del fallo debe ser declarado nulo; llamndose
severamente la atencin a los seores integrantes del Colegiado Superior y al personal
jurisdiccional encargado de elaborar las actas y proyectar las resoluciones, para que
pongan mayor cuidado en el cumplimiento de sus funciones.
3.8. Asimismo, al individualizarse al agente, no aparece constancia escrita sobre la
exacta identidad del sentenciado; en ejecucin de sentencia debe recabarse la
documentacin pertinente para establecerla, as como su nacionalidad, y descartar
posibles homonimias, de ser el caso.
3.9. Tampoco se imputaron especficamente los daos materiales posteriormente
causados, los que, en todo caso, podr el agraviado reclamar en la va pertinente.
DECISIN
Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala Penal
Tran- sitoria de la Corte Suprema de Justicia, ACORDAMOS declarar:
I. NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de diez de setiembre de dos
mil trece (folio cuatrocientos), emitida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con
Reos en Crcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que conden a don
Aneiken Rafael Guilln Materano como autor del delito contra el patrimonio, en la
modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de don Luis Diego
Solrzano Tumialn; y le impuso diez aos de pena privativa de libertad.
II. NULA la sentencia conformada en el extremo que orden la expulsin de Guilln
Mate- rano al pas de Ucrania; y llamaron la atencin a los integrantes del Colegiado
Superior y
320
Instituto Pacfico
personal jurisdiccional, para que pongan mayor celo en el cumplimiento de sus funciones;
con lo dems que contiene. Hgase saber y devulvase.
S.S.
SAN MARTN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS /
BARRIOS ALVARADO / PRNCIPE TRUJILLO
Volumen 20 Febrero
2016
Actualidad Penal
321

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Febrero 2016

ROBERTO CCERES JULCA: El principio iura novit curia: alcances y

Universidad de San Martin de Porres

incluso cuando no se encuentre

Derecho procesal penal

insertos en los recursos y la

judiciales y la preten- sin o

SABA USTED QUE?

El iura novit curia solo se aplica

El juez puede suplir el derecho

El pedido de pena no delimita el

adems verificar si los hechos de

Derecho procesal penal

correcto, han sido materia de debate

Taipe Chvez, Sara, Algunas

4. mbitos sobre lo que es posible apli- car el

La aplicacin del iura novit curia, como

Volumen 20 Febrero 2016

parte que se siente perjudicada o gravada

de impugnacin ejercidos por las partes del

resultado del proceso o del acto procesal que

Derecho procesal penal

que se impugna o, sea que se

Ahora bien, si el fundamento de

jams se pu- diera encontrar la decisin final

El juez penal tiene la potestad

El rgano superior para aplicar

determinadas resoluciones, cuando el

los remedios ordinarios de seguridad

Derecho procesal penal

disposicin legal aplicada14. Por ello

Bacigalupo Zapater, Enrique, La

ley e invocados, naturalmente, por

Volumen 20 Febrero 2016

dichas normas. Como se aprecia, no

Derecho procesal penal

La motivacin de las resoluciones

legitimidad de las criticas potenciales, la

Toda resolucin debe estar

Volumen 20 Febrero 2016

Ovejero Puente, Ana Mara, Constitucin y

Derecho procesal penal

Volumen 20 Febrero 2016

Precisamente gran parte de mi

Derecho procesal penal

Desde mi incorporacin al Ministerio Pblico, en el 2003 y hacia el

Se dice de la especialidad que se trata de

alguien o algo se destaca o producto

SABA USTED QUE?

En las Leyes Orgnicas del Po- der

quien en una entrevista ha sealado

La interaccin de ambas fuerzas,

Elena, La discrecomo prerrogativa

La Repblica, Fiscal Pablo Snchez:

hay pruebas, 21 de febrero del 2015.

Derecho procesal penal

3. Precisin del problema a desarrollar

Si un fiscal penal decide no

4. Evolucin del Ministerio Pblico

Pblico en la parte relativa

han sufrido acumulativamente el dao

fecha, con las modificaciones propias de la

las disposiciones legales que