TEORIA DO PODER CONSTITUINTE (*)

Zulmar Fachin (**)

1 Introduo
O poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimenso: originria e
reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas
constitucionais.
O poder constituinte produz normas constitucionais tanto ao elaborar a
Constituio quanto ao alter-la. Na primeira hiptese, diz-se originrio, primrio, de
primeiro grau; na segunda, tem-se o poder reformador, derivado, institudo,
constitudo, secundrio, de segundo grau, ou, simplesmente, competncia constituinte.
Entende-se por poder constituinte o poder de elaborar (poder constituinte originrio)
ou de modificar (poder constituinte derivado) a Constituio (OLIVA, 2002, p. 10).
As normas produzidas pelo poder constituinte seja o originrio, seja o
reformador compem um texto normativo (a Constituio) localizado em posio de
superioridade, em relao s demais normas do ordenamento jurdico de um Pas.
2 Poder constituinte originrio
2.1 Noo
O poder constituinte originrio cria o Estado. Pode fazer isso a partir do nada,
quando cria o Estado e lhe d a primeira Constituio, ou a partir de uma ruptura da
ordem jurdica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe d uma
nova Constituio, substituindo a anterior.
Nesse sentido, o poder constituinte originrio cria o Estado, dando a este sua
primeira forma, partejando o que no existia. Contudo, ele pode tambm recriar o
Estado, dando-lhe uma nova forma. Assim, o poder constituinte pode criar ou recriar o
Estado.
A manifestao constituinte, ao produzir uma nova Constituio, faz nascer um
novo tipo de Estado. Antes dessa manifestao, o Estado, tal como veio positivado,
no existia. Existe, , a partir da Constituio [...]. Historicamente o mesmo.
Geograficamente pode ser o mesmo. No o , porm, juridicamente (TEMER, 2002,
p. 33).
O poder constituinte d uma constituio ao Estado e sociedade. Trata-se, sob
esta tica, de uma vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a
concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica,
determinando assim a existncia da unidade poltica como um todo (SCHMITT, 1996,
p. 93-94).
Tem-se entendido, tambm, o poder constituinte como competncia, capacidade
ou energia para cumprir um fim. Se por poder entendemos uma competncia,
capacidade ou energia para cumprir um fim, e por constituinte o poder que constitui
ou d constituio ao estado, alcanamos com bastante preciso o conceito global:
poder constituinte a competncia, capacidade ou energia para constituir ou dar

constituio ao estado, dizer, para organiz-lo (BIDART CAMPOS, 1969, p. 161162).

Nota-se, ento, que o poder constituinte originrio est localizado fora do Direito
e precede o Estado e a Constituio, os quais, tanto aquele quanto esta, so criados
por ele.
2.2 Natureza
bastante controvertida a natureza do poder constituinte. Para alguns, de
formao jusnaturalista, poder de direito. Para outros, em regra positivistas, trata-se
de um poder de fato.
De acordo com a primeira tese, o poder constituinte originrio um poder de
direito, tendo por fundamento o Direito natural, que anterior e superior ao Direito do
Estado. Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as
instituies por que h de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado,
estabelecendo a Constituio, um poder de direito (FERREIRA FILHO, 2005, p. 23).
O poder constituinte originrio compreendido tambm como um poder de fato.
Encontra-se vinculado realidade concreta da vida social em determinado espao
territorial. Sob esse enfoque, dizer que um poder de fato equivale a dizer que um
poder poltico. Mais at, estamos a falar de um poder exclusivamente poltico, porque
originariamente imbricado em toda a polis, naqueles raros instantes em que a polis se
sobrepe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito-Constituio
quer viver (BRITO, 2003, p. 31).
2.3 Titular
A titularidade do poder constituinte tem mudado de acordo com as circunstncias
histricas. Primeiro, pertenceu a Deus; depois, ao monarca; mais tarde, nao;
atualmente, ao povo. No futuro, essa titularidade poder pertencer a outro.
Deus. Na tradio judaico-crist, Deus a nica fonte de todo o poder que j
existiu. Assim, toda autoridade provm de Deus. ao Seu poder (supremo no
Universo) que os homens devem estar submetidos. o que se pode encontrar na
Epstola de So Paulo aos romanos: Cada qual seja submisso s autoridades
constitudas, porque no h autoridade que no venha de Deus; as que existem foram
institudas por Deus (APSTOLO PAULO, 1997, p. 1462). Se todo o poder advm de
Deus, a titularidade do poder constituinte a Ele pertence.
Monarca. O monarca, concentrando em suas mos todo o poder terreno,
colocava-se como intermedirio entre o povo e a divindade: o prncipe admitido
como soberano legtimo porque sendo imagem de Deus, ele no pode por definio
contrariar a vontade divina. Mas a luta travada contra o absolutismo deslocou a
soberania do prncipe para a comunidade poltica a fim de romper com a divinizao
da autoridade real (BERTRAND, 2000, p. 24).
Os monarcas exerciam o poder de modo absoluto. Foi o caso, por exemplo, de
Lus XIV na Frana pr-revolucionria. Quando o Rei Sol dizia o Estado sou eu,
estava, em verdade, afirmando que o poder constituinte originrio lhe pertencia, pois
ele detinha em suas mos todo o poder terreno.

Os revolucionrios franceses, sob a influncia do pensamento de Emmanuel

Sieys, substituram o titular da soberania. Esta passou a residir essencialmente na
Nao, ficando proibido a qualquer rgo ou indivduo, especialmente ao monarca,
exercer sem responsabilidade algum tipo de autoridade que no tivesse sua origem na
Nao.
Nao. Na concepo do abade Sieys, a titularidade do poder constituinte
pertencia nao, nica fonte legtima capaz de fazer uma Constituio. A nao
existe antes de tudo, ela a origem de tudo. Antes dela e acima dela s existe o direito
natural . Quando se desejar construir os fundamentos da ordem jurdica, deve-se recorrer a ela. Em
toda nao livre e toda nao deve ser livre s h uma forma de acabar com as diferenas, que
se produzem com respeito Constituio. No aos notveis que se deve recorrer, prpria
nao. Se precisamos de Constituio, devemos faz-la. S a nao tem direito de
faz-la (SIEYS, 1997, p. 91 e 94).
Povo. Nos tempos atuais, tem-se entendido que o titular do poder constituinte
originrio o povo, um dos elementos constitutivos do Estado. Nesse sentido, afirmase que a soberania primria, o poder constituinte, reside essencialmente no povo, na
totalidade e em cada um dos seus membros (MALBERG, 2001, p. 1.163).
Mais recentemente, em face da elaborao de um Projeto de Constituio para
a Unio Europia, a titularidade do poder constituinte originrio vem enfrentando um
processo de transformao. No obstante haver divergncias quanto titularidade do
poder constituinte europeu, pode-se afirmar que, nesse especfico contexto, ela j no
pertence to-somente ao povo. Os cidados europeus e os Estados membros da
Unio Europia devem ser considerados nessa mutao de titularidade, que parece
atingir o poder constituinte.
2.4 Agente
O agente do poder constituinte originrio aquele que elabora a Constituio. O
agente no rgo do Estado ou da Constituio; rgo da sociedade, imbudo da
tarefa de fazer uma Constituio e (re)criar o Estado. Esse rgo costuma ser a
Assemblia Nacional Constituinte ou a Conveno Constituinte.
Agente e titular do poder constituinte originrio: distino. No se pode
confundir o titular com o agente do poder constituinte originrio. O titular jamais deixa
de existir, apenas se retira de cena. Seu bero est fora do mbito da obra que edita.
Ao contrrio de seu agente, ele, o titular, no morre. Esse poder no se exaure jamais
na obra que edita. Sobrevive ao seu prprio labor (mas sempre do lado de fora) e
assim que pode gestar quantas Constituies quiser. A qualquer tempo (BRITO, 2003,
p. 45).
O agente, assim que constitudo, comea a caminhada lenta para sua prpria
extino. Elaborada a Constituio, ele desaparece, morre, deixa de existir. certo
que no momento em que a Assemblia ou Conveno Constituinte promulga sua obra
legislativa (o Magno Texto), ela morre de parto, sem remisso. Tem o destino trgico
(ou glorioso) do louva-a-deus, cuja cabea devorada pela fmea durante o
acasalamento. S uma outra Assemblia ou Conveno Constituinte que pode gerar
uma nova Constituio (BRITO, 2003, p. 43). Em 05 de outubro de 1988, por volta

das dezessete horas, promulgada a Constituio, a Assemblia Nacional Constituinte

brasileira extinguiu-se. Para sempre.
2.5 Formas de manifestao
H vrias formas de manifestao do poder constituinte originrio: a outorga, o
bonapartista e a democrtica. As duas primeiras no tm compromisso com a
legitimao democrtica do poder e do ordenamento jurdico. Prescindem da
participao popular. Consistem, sob essa tica, em verdadeira negao do poder
constituinte do povo.
A forma democrtica de exerccio do poder constituinte pode ser classificada em
quatro modos, conforme o lugar e o momento histrico em que tem sido utilizada para
a elaborao da Constituio (SILVA, 2000, p. 70-72):
a) exerccio direto do poder constituinte um grupo de pessoas que assumiu o poder
para governar transitoriamente elabora um projeto de Constituio e submete-o,
diretamente, apreciao popular. O projeto pode ser aprovado por referendo ou,
pelo menos em tese, por aclamao. Aps tal aprovao, a Constituio
promulgada sem que tenha existido uma Assemblia Nacional Constituinte;
b) exerccio indireto do poder constituinte o poder constituinte exercido por um
rgo cujos membros so eleitos pelo povo. Esse rgo Assemblia Constituinte
ou Conveno Constituinte elabora a Constituio e a promulga. Exemplo:
Assemblia Nacional Constituinte de 1988;
c) forma mista de exerccio do poder constituinte o poder constituinte exercido por
um rgo Assemblia Constituinte ou Conveno Constituinte. Elaborada a
Constituio, esta submetida aprovao popular;
d) exerccio pactuado do poder constituinte o poder constituinte exercido de forma
consensual. O pacto celebrado entre foras antagnicas faz nascer, de forma
consensual, a Constituio. O equilbrio de foras, embora precrio, gera a
Constituio pactuada.

2.6 Caractersticas
Podem ser apontadas vrias caractersticas para identificar o poder constituinte
originrio. No mbito desse estudo, entende-se o poder constituinte como sendo
inicial, incondicionado e ilimitado.
Inicial. O poder constituinte originrio inicia, instaura, inaugura, implanta uma
nova ordem jurdica. Como j afirmado anteriormente, ele pode fazer isso a partir do
nada, quando cria o Estado e lhe d a primeira Constituio, ou a partir de uma
ruptura da ordem jurdica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe
d uma nova Constituio, substituindo a anterior. Na primeira hiptese, ele cria o
fundamento de validade do ordenamento jurdico. Na segunda, ele substitui esse
fundamento.
Com a obra do poder constituinte, algo nasce e algo morre, visto que, a um s
tempo, o poder constituinte cria e mata, parteja e sepulta. No instante, em que o velho
e o novo se encontram mortalmente, o poder constituinte realiza o fretro de uma

Constituio e, ao mesmo tempo, o partejamento de outra. Nesse sentido, ele , a um

s tempo, poder constituinte e poder desconstituinte (BRITO, 2003, p. 25).
Sob tal perspectiva, reconhece-se que, no fundo, o poder constituinte se
revela sempre como uma questo de poder, de fora ou de autoridade poltica que
est em condies de, numa determinada situao concreta, criar, garantir ou eliminar
uma Constituio entendida como lei fundamental da comunidade poltica
(CANOTILHO, 2002, p. 65).
O momento de ruptura em que o velho morre e, em seu lugar, nasce o novo
representa um ponto alto do constitucionalismo. A nova Constituio, fundamento de
validade da ordem jurdica, substitui um Estado por outro. Porm, s uma
Constituio pode trocar o Estado por outro. No um Estado a trocar sua Constituio
por outra. E mais: o Direito feito para o Estado tem de permanecer o referencial do
Direito feito pelo Estado, durante todo o tempo de vigncia da obra que uma dada
Assemblia Constituinte vier a promulgar (BRITO, 2003, p. 48).
Desse modo, em 1988, no Brasil, no houve apenas a substituio de uma
Constituio por outra. O que ocorreu, na verdade, foi a substituio do fundamento de
validade do ordenamento jurdico. A nova Constituio, fruto do poder constituinte
originrio, criou um novo tipo de Estado, passou a ser o ncleo irradiador de
legitimidade para todo o ordenamento jurdico.
Incondicionado. A incondicionalidade refere-se ao procedimento. O poder
constituinte cria as regras de acordo com as quais, em seguida, ir trabalhar. No est
condicionado a nenhuma regra jurdica pr-existente, podendo expressar-se por meio
da forma que escolher. Cria suas prprias regras (regimento interno), as quais ir
observar para elaborar a Constituio (a primeira ou uma nova). Criadas as regras, ele
passa a atuar balizado por elas para elaborar a Constituio. incondicionado, assim,
porque no precisa observar as regras jurdicas que existem e regulam o nascimento
de normas infraconstitucionais ou de normas constitucionais de reforma.
Isso j foi constatado pelo terico do poder constituinte: Qualquer que seja a
forma que a nao quiser, basta que ela queira; todas as formas so boas, e sua
vontade sempre a lei suprema (SIEYS, 1997, p. 96).
Pode-se mencionar o exemplo de 1987, quando, ao dar incio aos trabalhos de
elaborao da Constituio, a Assemblia Nacional Constituinte aprovou seu
Regimento Interno, com base no qual passou a trabalhar (ANAIS, v.2, 1988, p. 871884).
Ilimitado. O poder constituinte originrio no conhece limites para atuar. livre
para escolher os valores que pretende assegurar na Constituio. Por exemplo, pode
estabelecer o Estado federal ou o unitrio, instituir ou proibir a pena de morte,
restringir o direito adquirido etc.
O poder constituinte originrio, por ser ilimitado, no fica submetido
Constituio que edita. Ao contrrio, poder substitu-la, quando entender necessrio.
No s a nao no est submetida Constituio, como ela no pode estar, ela no
deve estar, o que equivale a dizer que ela no est (SIEYS, 1997, p. 95).
Compreendendo a radicalidade do poder constituinte, tem-se afirmado que h
dois poderes que tudo podem: o poder de Deus no Cu e o poder constituinte na

Terra. O poder de Deus d incio ao mundo em geral, cuja obra ter seqncia com a
natureza e os seres humanos. Mas h outro poder o poder constituinte que d
incio criao do mundo jurdico em particular, prescrevendo o modo pelo qual esse
mundo jurdico ir receber seus complementos, que so necessrios e infinitos
(BRITO, 2003, p. 26).
O poder constituinte, em razo de sua ilimitabilidade, pode tudo. Todavia, esse
poder tudo necessita ser mais bem compreendido.
A tese, segundo a qual o poder constituinte ilimitado, tem sido rejeitada. Falase, por conseguinte, em uma vontade de constituio capaz de condicionar a vontade
do criador. A doutrina (CANOTILHO, 2002, p. 81) mostra a existncia de algumas
condicionantes, assim resumidas:
a) se a Constituio a ser elaborada deve ter por escopo organizar e limitar o poder,
ento o poder constituinte, ao fazer sua obra, estar condicionado por esta
vontade de constituio. Deseja-se o poder organizado e limitado e esta
circunstncia condiciona a vontade do criador;
b) o poder constituinte estruturado e obedece a padres e modelos de condutas
espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da
comunidade (CANOTILHO, 2002, p. 81). Esses valores condicionam sua atuao;
c) certos princpios de justia, impregnados na conscincia de homens e mulheres,
so condicionantes incontornveis da liberdade e onipotncia do poder constituinte.
Se pode tudo, j no lhe permitido contrariar os princpios de justia, como, por
exemplo, o de que no se deve lesar a outrem;
d) o poder constituinte, embora seja a expresso mxima da soberania popular no
mbito do Estado-nao, no pode simplesmente ignorar princpios de Direito
Internacional. Ao contrrio, deve estar vinculado a alguns desses princpios, tais
como o princpio da independncia, o princpio da autodeterminao dos povos, o
princpio da prevalncia dos direitos humanos, o princpio da igualdade entre os
Estados, o princpio da defesa da paz e o princpio da soluo pacfica dos
conflitos.
3. Poder reformador
3.1 Noo
O poder reformador tem vrios nomes: poder constituinte reformador, poder de
reforma constitucional, poder constituinte de segundo grau, poder constituinte
secundrio, poder constitudo, poder institudo, poder de emenda constitucional, poder
de emendabilidade, poder constituinte derivado, competncia reformadora e
competncia constituinte derivada.
Utilizar-se- a terminologia poder reformador. Trata-se do poder que, previsto na
prpria Constituio, encarregado de fazer alteraes que esta necessita. Sob tal
tica, ele visa, em ltima anlise, permitir a mudana da Constituio, a adaptao da
Constituio s novas necessidades, a novos impulsos, a novas foras, sem que para
tanto seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originrio. Seu objetivo permitir a
modificao da Constituio dentro da ordem jurdica, sem uma substituio da ordem

jurdica, sem a ao, quase sempre revolucionria, do Poder Constituinte originrio

(FERREIRA FILHO, 1999, p. 124).
O poder reformador atua por meio de duas formas, para alterar a Constituio:
emenda ou reviso. A emenda deve ser utilizada quando se pretende fazer mudanas
especficas, pontuais, localizadas (art. 60). A reviso, quando o objetivo for realizar
alteraes gerais na Constituio (ADCT, art. 3). Frise-se que, no Brasil, j se fez uma
reviso constitucional, no mais sendo possvel utilizar este mecanismo para alterar a
Constituio.
3.2 Natureza
O poder reformador um poder de Direito. Tem, portanto, natureza jurdica,
estando submetido s regras estabelecidas na Constituio Federal.
3.3 Titular
Pode-se identificar diferentes titularidades do poder de reforma, conforme o olhar
do estudioso: a) um rgo estatal, em regra o Parlamento, sendo que, no caso
brasileiro, seria o Congresso Nacional; b) o prprio titular do poder constituinte
originrio, que o povo. Se este detm a titularidade do poder de fazer a Constituio,
nada impediria que a detivesse para reform-la.
3.4 Agente
O agente do poder reformador um rgo estatal, indicado pelo poder
constituinte originrio, devendo estar previsto na prpria Constituio. No caso
brasileiro, o Congresso Nacional (art. 60, 2). Mas no se deve olvidar que o
agente do poder de reforma constitucional ser aquele que o poder constituinte
originrio disser que . Por exemplo, a Constituio francesa de 1958 atribuiu ao
presidente da Repblica a competncia para reformar a Constituio.
3.5 Formas de manifestao
O poder reformador, ao alterar a Constituio, pode atuar de duas formas: a)
aprova a Emenda Constituio e a promulga; b) aprova a Emenda Constituio e,
em seguida, submete votao popular, para ser ou no referendada. Fala-se, nesse
caso, em referendo constitucional.
3.6 Caractersticas
O poder reformador derivado, condicionado e limitado. Trata-se, portanto, de
um poder localizado no campo do Direito que o Estado produz, no existente por si,
visto ter sido criado pelo poder constituinte originrio.
Derivado. O poder de reforma da Constituio deriva do poder constituinte
originrio, que o inseriu na Constituio. Ao contrrio do seu criador, ele no inaugura,
no instaura, no implanta uma nova ordem jurdica. Apenas atua no sentido de
modific-la.

Condicionado. O exerccio do poder de reforma constitucional deve observar os

critrios estabelecidos na prpria Constituio (art. 60). O processo de iniciativa,
elaborao, discusso, votao e promulgao da Emenda Constituio ser aquele
estabelecido pelo poder constituinte originrio, completado, quando for o caso, por
normas regimentais.
Limitado. H limites ao poder de reforma constitucional. Ele no livre para
agir. As limitaes a ele impostas so de vrias espcies: processuais, circunstanciais,
temporais e materiais:
a) limitaes processuais so limitaes de forma, de procedimento, de modo de
fazer. O poder reformador, ao produzir normas constitucionais, ter que observar o
procedimento estabelecido na Constituio. Assim: 1) o projeto de emenda
constitucional deve ser subscrito pelo Presidente da Repblica; por um tero, no
mnimo, de Deputados Federais ou Senadores; ou por mais da metade das
Assemblias Legislativas das unidades da Federao (art. 60, incisos I, II e III); 2) a
aprovao da emenda constitucional deve obter, por duas vezes, os votos
favorveis de trs quintos dos parlamentares, em cada uma das Casas do
Congresso Nacional, ou seja, so necessrios trs quintos dos votos, duas vezes
na Cmara dos Deputados, e trs quintos dos votos, duas vezes no Senado (art.
60, 2);
b) limitaes circunstanciais so, por bvio, limitaes de circunstncia. Quando
estiver presente uma das circunstncias previstas na Constituio (art. 60, 1),
esta no poder ser emendada Constituio. Desse modo, o poder reformador
est impedido de atuar quando estiver em vigncia o estado de stio, o estado de
defesa ou a interveno federal. Presente uma dessas circunstncias, no pode ser
protocolado novo projeto de emenda constitucional e as que estiverem tramitando
tm seu curso paralisado. Superada a circunstncia, no entanto, o poder de
emendabilidade pode retomar seu curso natural;
c) limitaes temporais O poder de reforma constitucional permanece imobilizado
por certo lapso de tempo. Em dois momentos, o poder constituinte originrio criou
tais limitaes na Constituio de 1988: 1) proibiu que a Constituio fosse alterada
nos primeiros cinco anos, contados da data de sua promulgao pela Assemblia
Nacional Constituinte (ADCT, art. 3); 2) proibiu que a matria constante de
proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada seja objeto
de nova proposta na mesma sesso legislativa, ou seja, no mesmo ano em que foi
rejeitada ou tida por prejudicada (art. 60, 5).
A Constituio de 1824, por exemplo, tambm estabeleceu uma limitao
temporal ao poder reformador, impedindo que a Constituio pudesse ser alterada nos
quatro primeiros anos de vigncia (art. 174);
d) limitaes materiais so limitaes impostas ao poder reformador que dizem
respeito a certas matrias. H determinadas matrias sobre as quais no pode
haver emenda constitucional com o escopo de suprimir ou restringir. H limitaes
materiais explcitas e, tambm, implcitas.

As limitaes materiais explcitas so as do art. 60, 4. No pode haver

emenda constitucional tendente a abolir (total ou parcialmente) qualquer das matrias
ali referidas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico;
a separao de poderes e os direitos e garantias individuais.
Todavia, h outras limitaes que, embora no estejam expressas na
Constituio (da serem chamadas de implcitas), incidem sobre o poder de reforma
constitucional. Podem ser relacionadas as seguintes limitaes implcitas ao poder
reformador: 1) no pode mudar o titular do poder constituinte originrio; 2) no pode
substituir o titular do prprio poder reformador, ou seja, substituir-se a si mesmo por
outro; 3) no pode alterar o processo de elaborao da emenda constitucional, quando
o objetivo for facilitar alteraes constitucionais; 4) no pode alterar a clusula que
instituiu as clusulas ptreas, ou seja, no pode alterar (revogar total ou parcialmente)
o art. 60, 4 da Constituio Federal e 5) no pode extinguir o Estado.

4 Poder constituinte: fazer e alterar a Constituio

As normas constitucionais so obra do poder constituinte. Tanto o originrio
quanto o reformador tm legitimidade para faz-las. Aquele est localizado fora do
mbito jurdico; este, o reformador, encontra sua legitimidade no Direito,
especificamente na Constituio Federal. Porm, entre ambos h distines que
precisam ser clareadas.
A doutrina tem traado os limites entre o poder reformador e o poder constituinte
originrio: O primeiro, como poder jurdico, o poder constituinte do Direito
Constitucional; o segundo, como poder extrajurdico, o poder constituinte da Cincia
Poltica. Um se manifesta em ocasies de relativa normalidade e paz, sempre
abraado aos preceitos jurdicos vigentes; o outro, ao contrrio, chega na crise das
revolues e Golpes de Estado e se exercita quase sempre sobre as runas de uma
ordem jurdica esmagada (BONAVIDES, 1996, p. 128-129).
Insiste-se na necessidade da distino entre poder constituinte originrio e poder
reformador, embora tanto um quanto outro produzam normas jurdicas de natureza
constitucional: a) o primeiro tem legitimidade para fazer uma nova Constituio; o
segundo no pode elaborar uma nova Constituio, mas apenas alter-la; b) o
primeiro no est submetido a vnculos jurdicos; o segundo est vinculado s normas
constitucionais; c) o primeiro livre para tratar de qualquer matria, inclusive revogar,
sem limites, a ordem jurdico-constitucional em vigor; o segundo est impedido de
abolir certas matrias (clusulas ptreas) explcitas ou implcitas.

5 Poder constituinte e poderes constitudos: normas

constitucionais e normas infraconstitucionais
Coube ao abade Sieys fazer a distino entre poder constituinte e poder
constitudo. Confundi-los seria grave erro. Um elabora normas constitucionais. Outro,
submetido Constituio, produz o direito infraconstitucional. Desse modo, a
Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte. Nenhuma
espcie de poder delegado pode mudar nada nas condies de sua delegao.
neste sentido que as leis constitucionais so fundamentais (SIEYS, 1997, p. 94). E

se as normas constitucionais so fundamentais, as normas infraconstitucionais devem

estar em consonncia com elas.
As normas constitucionais no se confundem com as normas infra
constitucionais: O princpio consiste em distinguir logicamente e separar
organicamente, por uma parte, o poder que faz a Constituio, e por outra parte os
poderes criados pela Constituio. Aos poderes ordinrios, legislativo, executivo e
judicirio, pois, se ope e se superpe um poder supremo e extraordinrio, o qual,
tendo por objeto instituir todos os demais, domina-os e deve, diz-se, ser distinto deles
(MALBERG, 2001, p. 1184-1185).
necessrio distinguir as normas de procedimento de elaborao das leis
ordinrias das normas de procedimento para a elaborao de normas constitucionais
originrias. As normas infraconstitucinais no se confundem com poder constituinte,
pois elas seguem as regras da forma jurdica e o poder constituinte no tem nada a
ver com esse processo formal de reproduo das normas (NEGRI, 2002, p. 13).
Em sntese, os poderes constitudos no podem contrariar o poder constituinte. A
norma infraconstitucional no pode afrontar a norma constitucional elaborada pelo
poder constituinte (originrio ou reformador). Tem sido comum, entre os estudiosos do
tema, afirmar que a criatura no pode se voltar contra o criador, o que significa dizer
que o legislador infraconstitucional no pode contrariar o legislador constituinte.

6 Clusulas ptreas e bloco de constitucionalidade

As limitaes materiais que o poder constituinte originrio imps ao poder
reformador so denominadas clusulas ptreas. Por clusulas ptreas devem-se
entender as disposies que se encontram fora de incidncia do poder reformador.
Este no tem legitimidade para tocar em tais clusulas, no sentido de aboli-las total ou
parcialmente. Mas no est proibido de ampliar o mbito de tais clusulas.
Todavia, falar em clusulas ptreas j no o suficiente. Melhor seria falar em
bloco de constitucionalidade. Por bloco de constitucionalidade pode-se entender o
amplo conjunto formado por matrias axiologicamente importantes, consistam ou no
clusulas ptreas, estejam ou no inscritas na Constituio Federal. O bloco de
constitucionalidade compe-se essencialmente da reunio de textos ou de princpios
relativos aos direitos fundamentais e de um texto que organiza o regime de poder e a
elaborao das normas jurdicas (OLIVA, 2002, p. 129).
Nesse sentido, dentre outros, compem o bloco de constitucionalidade as
seguintes matrias: a) o prembulo da Constituio; b) diversas matrias inseridas no
corpo da Constituio; c) alguns direitos que, apesar de estarem fora da Constituio,
distinguem-se pela sua importncia superior; d) alguns direitos decorrentes de
Tratados Internacionais (BESTER, 2005, p. 78-80).
Desse modo, o que no pode ser objeto de emenda constitucional abolidora no
so (apenas) as clusulas ptreas, mas o bloco de constitucionalidade. Ento, o
espao material interditado atuao do poder reformador fica alargado.

7 Poder constituinte decorrente

Entende-se por decorrente o poder que, no Estado federal, concedido aos

seus membros de elaborarem suas prprias constituies. Torna-se importante
estud-lo, na medida em que o Brasil um Estado federal.
O poder constituinte originrio assegurou a cada Estado, como unidade da
Federao, o poder de organizar-se e de reger-se pela Constituio e pelas leis que
adotar, dentro dos limites da Constituio Federal (art. 25). Ao prever o poder de o
Estado-membro organizar-se, concedeu-lhe o poder de criar sua prpria Constituio,
ou seja, criar normas constitucionais estaduais.
Por outro lado, no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o
constituinte originrio fixou prazo para a elaborao das constituies estaduais:
Cada Assemblia Constituinte, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do
Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal,
obedecidos os princpios desta (art. 11).

8 Poder constituinte e Poder Judicirio

Os juzes e os tribunais exercem, com freqncia, poderes constituintes, na
medida em que podem criar normas jurdicas que acabam tendo status constitucional.
A norma que instituiu o bem de famlia constitucional (art. 5, inciso XXVI), antes de
ser constitucionalizada pelo poder constituinte originrio de 1988, foi obra da atuao
de magistrados progressistas, especialmente no Rio Grande do Sul. O mesmo se
pode afirmar em relao unio estvel, norma constitucional criada pela
jurisprudncia e pela doutrina e que passou a ter assento constitucional em 1988.
No se ignora que os juzes e os tribunais, no exerccio da funo jurisdicional,
podem criar normas constitucionais, quando decidem ou sentenciam. Desse modo,
produzir normas constitucionais no exclusividade do poder constituinte originrio ou
reformador, devendo-se reconhecer ao magistrado legitimidade para cri-las.
Por outro lado, deve-se esperar e, mais do que isso, exigir-se dos juzes e dos
tribunais a concretizao dos valores inseridos na Constituio da Repblica. o
primeiro documento a ser consultado na busca incessante de realizao da Justia. O
magistrado deve aplicar prioritariamente a Constituio, fundamento de validade de
todas as normas jurdicas que, expressa ou implicitamente, compem o ordenamento
jurdico nacional.

9 Poder constituinte transnacional

H um ncleo de poder capaz de produzir normas jurdicas que, no raro, se
sobrepem s normas da Constituio do Estado-nao. Em razo do nascimento de
blocos regionais, cujo exemplo principal a Unio Europia, normas jurdicas so
produzidas no mbito da comunidade regional, sobrepondo-se s normas das
Constituies dos Estados-membros daquela comunidade. Em outras palavras, as
normas jurdicas produzidas por organismos que transcendem os limites territoriais de
um Estado acabam se impondo sobre as normas constitucionais elaboradas pelo
poder constituinte, nos moldes aqui estudados. Poder-se-ia, ento, falar na existncia
de um poder constituinte transnacional ou supranacional.

O fenmeno visvel no campo dos direitos humanos, tendo-se discutido a

possibilidade da supremacia de normas jurdicas que se sobrepe a dispositivos da
Constituio nacional. Aps a Segunda Guerra Mundial, cujo marco foi a criao da
ONU, esses direitos foram sendo estudados em sua dimenso internacional. Passouse a falar, por exemplo, em internacionalizao dos direitos humanos.
10 Reforma constitucional e controle de constitucionalidade
O poder reformador, como j foi estudado, tambm produz normas
constitucionais. Cabe indagar se admissvel haver controle de constitucionalidade
das normas constitucionais criadas pelo poder reformador. Parece no haver dvida
que sim. Basta imaginar um exemplo: o projeto de emenda constitucional introduziu na
Constituio brasileira a pena de morte para os delitos de homicdio. Ora, nesta
hiptese, por meio de emenda constitucional, praticou-se um ato inconstitucional, uma
vez que a Constituio Federal, alm de proteger o direito vida, probe
expressamente a existncia da pena de morte (art. 5, inciso XLVII). Declarar a
inconstitucionalidade, em hipteses como esta, um imperativo incontornvel, j que
o poder reformador violou a Constituio.
11 Crticas s reformas constitucionais no Brasil
Reformar a Constituio. Eis uma espcie de projeto-comum dos governos
brasileiros. De direita ou de esquerda, civil ou militar, eleito ou nomeado, popular ou
rejeitado pelo povo, tudo, sob tal tica, fica em plano secundrio. Uma vez no
exerccio do poder, elegem sua prioridade: alterar a Constituio da Repblica. No
mais das vezes, fazem-no apoiados em discursos to antigos quanto falaciosos,
afirmando, por exemplo, que no possvel governar de acordo com a Constituio.
Se o discurso for tomado como verdadeiro, no poder haver declarao mais
expressa de despreparo para o exerccio do cargo ou do mandato. Mas, diante da
incompatibilidade (ou incompetncia?) alegada pelo governante, outra a soluo que
se impe: a renncia, pura e simples, ao mandato popular e, em seguida, a
convocao de novas eleies livres, chamando-se o povo, fonte de todo o poder
estatal, para escolher por quem deseja ser governado. Governado com base na
Constituio da Repblica.
Nesse contexto, o Direito Constitucional passou a ser o maior foco de ataques
orquestrados pelas foras da globalizao, no que toca alterao de nosso modelo
normativo (GODOY, 2004, p. 57). A Constituio alterada a qualquer momento e, na
maioria das vezes, sem nenhuma razo que justifique. Apesar disso, pouco tem-se
refletido sobre as conseqncias desta conspirao implacvel, porm silenciosa e
dissimulada, que aniquila a lei mais importante da Repblica. Se tais modificaes se
acumulam em pouco tempo, a conseqncia inevitvel ser a quebra de confiana na
inviolabilidade da Constituio e a debilitao de sua fora normativa. Condio bsica
da eficcia da Constituio que seja modificada o mnimo possvel (HESSE, 1992,
p. 69).

Desde a promulgao da Emenda Constitucional de Reviso n. 1, de 2 de maro

de 1994 at a Emenda constitucional n. 49, de 8 de fevereiro de 2005, a Constituio
Federal foi alterada 55 vezes!
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(*) Trata-se de captulo do livro Curso de Direito Constitucional (Ed. Mtodo,
2008).
(**) Zulmar Fachin Doutor em Direito Constitucional (UFPR), Mestre em Direito (UEL) e
Mestre em Cincias Sociais (UEL). Ps-doutorando em Direito Constitucional (Universidade de
Coimbra), sob a orientao do Prof. Dr. J. J. Gomes Canotilho e do Prof. Dr. Paulo Bonavides.
Professor de Direito Constitucional na UEL, na PUCPR Londrina, na Escola da Magistratura do
Paran (Maring, Londrina e Curitiba) e na Escola do Ministrio Pblico do Paran (Maring e
Londrina). Professor nos Cursos de Mestrado da Universidade Estadual de Londrina, do Centro
Universitrio de Maring e da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (Jacarezinho).
Coordenador da Escola Superior de Advocacia (Regional Londrina), Vice-Presidente da
Comisso de Estudos Constitucionais da OAB Paran e Presidente do IDCC - Instituto de
Direito Constitucional e Cidadania. Autor de vrios livros, entre os quais Curso de Direito
Constitucional e 20 Anos da Constituio Cidad (Ed. Mtodo, 2008).