LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATS, ENJEUX ET PERSPECTIVESEsta

es la versin html del archivo

http://edoctorale74.univ-lille2.fr/fileadmin/master_recherche/T_l_ch
argement/memoires/contrats/clermontm03.pdf.
G o o g l e genera automticamente versions html de los documentos
mientras explora la web.
Para vincularse a esta pgina o para marcarla, utilice el siguiente
url:
http://www.google.com/search?q=cache:Xb8HOJTrSv0J:edoctorale74.univlille2.fr/fileadmin/master_recherche/T_l_chargement/memoires/contrats/clermontm0
3.pdf+%22obligations%22%22vente%22%22directive+1999/44/CE%22%22droit+romain%22&h
l=es&gl=es&ct=clnk&cd=6
Google no tiene relacin con los autores de esta pgina ni es
responsable de su contenido.
Se han resaltado estos trminos de bsqueda: obligations vente
directive 1999 44 ce droit romain

Page 1
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN
DROIT EUROPEEN DESCONTRATS, ENJEUX
direction du Professeur Christophe
AFFAIRESPromotion 2002-2003Lille 2
doctorale des sciences juridiques,

DES CONTRATSMaud CLERMONTLE RAPPROCHEMENT DU

ET PERSPECTIVESMmoire de DEA sous la
JaminDEA DROIT DES CONTRATS OPTION DROIT DES
- Universit du droit et de la santEcole
politiques, conomiques et de gestion1

Page 2
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSINTRODUCTIONL'Europe s'est tout
d'abord construite sur des fondements conomiques, le cot desinnovations du
monde moderne ne pouvait pas tre assum par les Etats pris isolment.
Leurunification est alors apparue comme le meilleur moyen d'amliorer leurs
activitsconomiques et techniques, on pense notamment la conqute de
l'espace, tout en faisantface aux grandes puissances. Ainsi, aprs une longue
priode de nationalisme politique etjuridique, le trait de Rome a marqu
l'engagement des pays d'Europe vers une communautconomique avec pour notion
cl, la cration d'un march intrieur. L'Acte unique de 1986 aen suite marqu
un tournant vers une union galement politique, la procdure de cooprationavec
le Parlement en est une illustration. Puis, l'effondrement des systmes
communistes aacclr cette volution en permettant la signature en 1992 du
Trait de Maastricht instituantl' " Union europenne ". La CEE (Communaut
conomique europenne) est alors devenue laCommunaut europenne (CE), ce
changement terminologique n'a rien d'anodin au contraire,il tmoigne de la
volont des signataires d'largir les comptences communautaires desdomaines
non conomiques. Ce trait marque galement la cration de la
citoyenneteuropenne et accrot le rle lgislatif du Parlement europen. Tant
que le rapprochement desEtats avait un objectif uniquement conomique, il
n'tait pas ncessaire d'instaurer une unitjuridique, l'exemple d'Etats fdrs
comme les Etats-Unis d'Amrique qui malgr cinquantelgislations diffrentes
multiplient les changes entre Etats au point d'instaurer une vritableconomie
" nationale " en est la plus vidente illustration1. Mais ds lors que l'Europe
asouhait s'orienter vers une union galement politique, il faut s'attendre
une convergencedes lgislations. Celle-ci peut se faire en partie spontanment,
mais elle est essentiellementl' uvre de juristes qui confrontent les rgles
lgales tout en ayant une approchecomprhensive des systmes en prsence, ils
prennent en compte tout le contexte para-juridique, notamment les histoires et
cultures individuelles. Quoi qu'il en soit, mme si elledevient galement
politique, il ne faut pas perdre de vue que l'Europe du Trait

estfondamentalement une Europe de march2. A ce titre en tout cas, elle implique

l'liminationdes mesures nationales susceptibles de constituer des entraves aux
changes des marchandises1MAGNIER V., Rapprochement des droits dans l'Union
Europenne et viabilit d'un droit commun dessocits, thse Paris, LGDJ, 1999,
p. 1.2
Page 3
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSou des services sur la base des
articles 28 ou 49 du Trait3. La Communaut doit doncs'assurer que les
lgislations des divers Etats membres ne sont pas des obstacles au librechange
auquel cas leur rapprochement s'avrerait ncessaire.1. Les prmices d'un
rapprochement des lgislationsC'est dans la deuxime moiti du XIXmesicle que
le droit compar a t " invent "pour reprendre le terme de Marc Ancel, la
fondation de la Socit de lgislation compare en1869 pouvant tre considre
comme sa date de naissance4. Mais le premier Congrsinternational de droit
compar qui s'est tenu en 1900 a marqu un tournant dcisif dansl'volution de
cette discipline. Des auteurs tels que Saleilles ou Lambert, ont contribu
dvelopper la matire mais surtout l'envisager sous un angle diffrent. Ils
ont refus decontinuer simplement prsenter les lois trangres au contraire,
selon eux, le comparatistedoit analyser en profondeur les droits trangers pour
en faire profiter son propre droit ce quipasse ncessairement par l'tude de
l'ensemble des sources du droit et notamment lajurisprudence et la doctrine5. Le
droit compar a alors pour objet la recherche d'un fondcommun toutes les
lgislations nationales6et qu'il s'oriente rapidement vers la perspectived'une
unification lgislative internationale. La fin de la Premire Guerre mondiale
marque unnouveau pas en avant, l'Europe est pacifie, la Socit des Nations
vient d'ailleurs d'trecre, il est temps de songer une unification des
rgles juridiques de plusieurs pays. En effet,la disparit des lois nationales
semble incompatible avec la multiplication des changes entreles Etats, en
outre, une unification apparat plus efficace qu'un systme uniformis
derglement des conflits de lois qui laisse subsister les divergences
nationales. On soutenaitgalement que la diversit des lois compromettait la
sret et ainsi leur suprmatie. De plus, laloi uniforme internationale tait
considre comme la plus aboutie car elle tait le rsultatd'une confrontation
des diverses lois nationales ce qui devait permettre de garder le meilleurde
chacune d'entre elles et ainsi d'amliorer le droit. C'est cette poque qu'un
projet a vu le2WITZ Cl., Rapport de synthse du colloque sur L'harmonisation du
droit des contrats en Europe, sous ladirection de Ch. Jamin et D. Mazeaud,
Economica, 2001, Collection Etudes Juridiques, t. 11, p. 162.3Art. 28 : Les
restrictions quantitatives l'importation ainsi que toutes mesures d'effet
quivalent, sont interditesentre les tats membres.Art. 491 : Dans le cadre des
dispositions ci-aprs, les restrictions la libre prestation des services
l'intrieur dela Communaut sont interdites l'gard des ressortissants des
tats membres tablis dans un pays de laCommunaut autre que celui du
destinataire de la prestation.4ANCEL M., Rapprochement, unification ou
harmonisation des droits ?, in Mlanges Gabriel Marty, Universitdes sciences
sociales de Toulouse, 1978, p. 2.5JAMIN Ch., Le vieux rve de Saleilles et
Lambert revisit, RIDC, 2000, p. 744.6ANCEL M., Rapprochement, unification ou
harmonisation des droits ?, Op. cit., p. 2.3
Page 4
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSjour, il s'agissait de raliser
un code des obligations et des contrats franco-italien. Bien quecelui-ci n'ait
pas abouti, peut-tre parce qu'un tel projet tait prmatur, il tmoigne du
soucipurement conomique de faciliter les changes entre les deux pays, mais
aussi d'un tatd'esprit ambiant qui rompt avec l'isolationnisme et le
nationalisme juridique qui ont suivi lapremire vague de codification du
XIXmesicle. La nouvelle gnration de comparatistesdonnait alors un nouveau
souffle au mythe du droit idal. Les premiers comparatistes avaientde trs

larges ambitions7, mais celles-ci se sont rapidement rvles utopiques ou tout

dumoins irralisables court terme. C'est ainsi que les travaux se sont ports
d'avantage sur dessystmes d'uniformisation une chelle rgionale.2. Les
diffrentes modalits de rapprochementAfin de mieux comprendre le vocabulaire
comparatiste, il convient d'tablir unetypologie des divers modes de
rapprochement possibles. En effet, le terme de" rapprochement " est le nom
gnrique pour dsigner l'ensemble des mthodes deconvergence des lgislations
nationales car celles-ci peuvent se faire des degrs trsvariables. Une
premire subdivision est faire entre les rapprochements dus au hasard et
ceuxqui sont l'expression d'une volont. Parmi les rapprochements fortuits, on
peut relevernotamment ceux qui rsultent d'vnements politiques comme des
annexions ou descolonisations, mais seules les convergences volontaires sont
issues de mthodes juridiquesparticulires. Au niveau communautaire, le
rapprochement juridique tant un lment de laralisation de l'Union politique,
nous n'tudierons que les mthodes de rapprochementvolontaire. A ce stade, il
faut nouveau faire une distinction selon que la source durapprochement est
d'origine lgale ou doctrinale. Ainsi, le rapprochement d'origine lgale sefait
par voie conventionnelle, il s'agit de l' " unification " des rgles de droit
par l'dictiond'un texte lgislatif uniforme. Cette unification s'oppose l' "
harmonisation " qui estd'origine doctrinale, et plus difficile cerner car elle
est plus diffuse, elle ne s'intresse pasaux seules lois mais correspond plus
un accord sur la faon de traiter certains problmes8.Selon les auteurs, ces
diffrents types de rapprochement ne sont pas dfinis de la mmemanire, ainsi,
le Vocabulaire Capitant retient qu'une harmonisation peut consister "
unifierdes ensembles lgislatifs diffrents par laboration d'un droit nouveau
empruntant aux uns et7JAMIN Ch., Le vieux rve de Saleilles et Lambert revisit,
Op. cit., p. 748.8MAGNIER V., Rapprochement des droits dans l'Union Europenne
et viabilit d'un droit commun dessocits, Op. cit., p. 23.4
Page 5
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSaux autres ", elle se rapproche
ainsi de l'unification. L'harmonisation peut galementcorrespondre d'aprs le
Vocabulaire Capitant un " simple rapprochement entre deux ouplusieurs systmes
juridiques " ce qui la fait alors plus ressembler une coordination.
Maisl'incertitude est encore plus grande lorsque ce mme vocabulaire nonce que
lerapprochement des lgislations est un " mode d'intgration juridique moins
pousse quel'unification " et que c'est un synonyme d'harmonisation9alors qu'il
correspond un termegnrique. Toutefois, pour la suite, nous continuerons
parler d'unification si lerapprochement est de source lgale et d'harmonisation
s'il est d'origine doctrinale. Ceci sejustifie notamment du fait que malgr les
incertitudes quant ce que recouvrent ces termes,les auteurs s'accordent
toutefois sur la hirarchie qu'ils impliquent, l'harmonisationcorrespondant
une tape moins pousse de rapprochement que l'uniformisation, elle-mmemoins
aboutie que l'unification ou encore la coordination qui semblerait tre la
premire tapedu rapprochement10. L'unification et l'harmonisation tant les
deux formes les plus typiquesdu rapprochement, elles nous retiendront plus
particulirement.La dfinition donne par le Professeur Jeammaud de
l'unification semble la plusclaire, elle s'entendrait de la substitution, des
droits formellement distincts ou des corps dergles de droit distincts, " d'un
droit unique ou d'un corps unique de dispositions "11. Latechnique
conventionnelle peut se manifester de diffrentes manires, les premires
ontconsist unifier des rgles de conflit de lois ce qui a permis de limiter
les incertitudes quant la rsolution des litiges l'chelon international. Ce
type d'unification est apparuindispensable l'tablissement de relations
commerciales intertatiques durables. Par la suite,l'unification conventionnelle
a directement port sur le droit matriel, c'est par exemple le casde la
Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de
marchandises. Lesrglements communautaires correspondent galement une
unification car ils cartent lesdroits nationaux antrieurement applicables.
Mais le bilan de ce mode de rapprochement estglobalement insatisfaisant car ces

conventions n'ont de valeur qu'une fois ratifies or les Etatssignataires ne

vont pas ncessairement jusqu' cette ultime tape ou alors
emploient9Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, dir. G. Cornu,
7med., Puf, 1998.10JEAMMAUD A., Unification, uniformisation, harmonisation :
de quoi s'agit-il ?, in Vers un code europende la consommation, Colloque de
Lyon des 12 et 13 dcembre 1997, sous la direction de F. Osman,
Bruylant,Bruxelles, 1998, p. 35, MAGNIER V., Rapprochement des droits dans
l'Union Europenne et viabilit d'undroit commun des socits, Op. cit., p. 13
et s.11JEAMMAUD A., Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi
s'agit-il ?, Op. cit., p. 39 (l'auteursouligne).5
Page 6
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSlargement la technique des
rserves. Puis, dans leur application, des atteintes peuvent treportes
l'unification car les juges nationaux ont des interprtations diffrentes des
textes.L'harmonisation quant elle correspond un instrument juridique
beaucoup plussouple mais son aspect protiforme rend difficile toute
systmatisation. Antoine Jeammaud endonne toutefois une dfinition
satisfaisante, il s'agirait de la ralisation, dans le respect de lapluralit
des droits tatiques, d'une quivalence des rgles nationales12. La
volontd'harmoniser les droits s'est dveloppe en raison des dceptions nes de
l'unification,politiquement, l'harmonisation est plus acceptable car son
objectif est plus modeste13. De parson objet comme sa source, l'harmonisation se
veut plus proche des justiciables, d'une part,elle porte sur des domaines
matriel et gographique plus circonscrits, mais encore, elle est lefruit d'une
doctrine qui ne pense pas le droit de faon isole mais au contraire dans
uncontexte socioculturel qui rend ce rapprochement moins artificiel. Le droit
compar est labase de l'harmonisation, cette technique est plus lente que
l'unification car elle repose sur unevolont de mieux comprendre les systmes
juridiques rapprocher et de mettre en avant leurssimilitudes et leurs
diffrences. Il faut galement relever que le rapprochement issu
del'harmonisation se fait de faon beaucoup plus progressive, savoir tout
d'abord la recherchede concepts communs puis l'laboration de principes et enfin
ventuellement l'diction dergles de droit, cette phase ultime se confond alors
avec l'unification conventionnelle. Lesexemples de technique d'harmonisation
sont nombreux, aux Etats-Unis o chaque Etat a unelgislation diffrente, mme
si elles sont toutes issues de la common law (exception faite del'Etat de
Louisiane), il existe la technique des lois modles dont la plus connue est le
UniformCommercial Code. Leur but est de proposer pour l'ensemble du territoire
un corps de rglesunique facultatif, destination tant des particuliers que des
lgislateurs pour l'laboration denouvelles lois qui, terme, sont censes
remplacer les divers textes existant. L'Europecontinentale a galement connu un
mode d'harmonisation tout fait particulier au MoyenAge, le jus commune.
Au-del de la multitude de systmes juridiques de l'poque, nous avonsconnu une
sorte de droit commun europen spontan d'origine obscure qui s'est
notammentdvelopp avec les foires internationales. Il correspond un des
premiers modesd'harmonisation telle que nous l'entendons actuellement car il fut
le fruit des juristes del'poque qui avaient pour base commune le droit romain
mais galement le latin comme12JEAMMAUD A., Unification, uniformisation,
harmonisation : de quoi s'agit-il ?, Op. cit., p. 43.13DELMAS-MARTY M., Le
phnomne de l'harmonisation, l'exprience contemporaine, in L'harmonisationdu
droit des contrats en Europe, sous la direction de Ch. Jamin et D. Mazeaud,
Economica, 2001, CollectionEtudes Juridiques, t. 11, p. 31.6
Page 7
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSlangue de travail commune. Il
s'agissait donc d'un droit savant d'origine doctrinale, baign dephilosophie et
ce, en particulier grce l'influence de l'Ecole du droit naturel. Au

niveaucommunautaire, les recommandations et les directives correspondent deux

formesd'harmonisation et il semble que le principe de subsidiarit implique que
le droit drivcommunautaire relve plus de l'harmonisation que de
l'unification. Il faut enfin signalerl'expression " coopration " qui est
souvent associe celle d'harmonisation, il sembleraitqu'elles recouvrent la
mme notion, la coopration correspondant une tape derapprochement
moindre.L'unification et l'harmonisation sont donc deux techniques diffrentes
derapprochement mais elles ne sont pas contradictoires, il faut les envisager de
faoncomplmentaire car l'unification peut tre l'aboutissement d'une
harmonisation. Une telledmarche doit tre encourage car elle seule permet une
unification satisfaisante. Enfin, si lesauteurs n'utilisent pas toujours de
faon approprie ces diffrents termes, on peut releverqu'ils n'y sont pas
encourags car les conventions internationales elles-mmes manquent derigueur
sur ce point. C'est notamment le cas de la convention de Vienne sur la
venteinternationale de marchandises qui se prsente dans son prambule comme un
ensemble de" rgles uniformes " alors qu'imposant des solutions, elle correspond
une unification dudroit14.3. Le rapprochement des lgislations au niveau
communautaireDans le cadre de l'Union europenne, le trait de Rome prvoit que
l'action de laCommunaut porte notamment, d'aprs l'article 3-1 h, sur le
rapprochement des lgislationsnationales, dans la mesure ncessaire au
fonctionnement du march commun. En effet, pourreprendre les termes du
Professeur Denis Tallon, convaincu depuis la premire heure de lancessit d'un
rapprochement des lgislations au niveau communautaire, " il ne peut existerde
libre circulation des personnes, des biens, des capitaux, des services en
prsence dedisparits flagrantes entre les droits nationaux "15. Mais comme nous
l'avons vu, les modalitsde ce rapprochement sont multiples, elles relvent
essentiellement des rglements et desdirectives. Toutefois, une harmonisation
souple est souvent privilgie car le droitcommunautaire obit aux principes de
subsidiarit et de proportionnalit dans la rpartition14JEAMMAUD A.,
Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi s'agit-il ?, Op. cit., p.
49.15TALLON D., Vers un droit europen du contrat ?, in Mlanges Andr Colomer,
Litec, 1993, p. 486.7
Page 8
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdes comptences entre les Etats
membres et les institutions communautaires. Ceci a pour butde limiter l'action
des institutions communautaires afin de respecter la souverainet des
Etats.Ainsi, l'unification doit tre limite aux domaines o elle parat
strictement ncessaire. Ilrsulte de ces divers lments une prfrence du droit
communautaire pour un rapprochementsouple des lgislations mme si l'unification
tend se multiplier dans des situations o elle nesemble pas indispensable pour
tous, sans doute en raison de la volont d'aller plus en avantdans l'intgration
europenne16.S'il est beaucoup question de rapprochement en matire de droit des
contrats, il s'agiten fait d'une volution actuelle du droit communautaire qui
s'inscrit dans un cadre plusgnral. Ce mouvement se retrouve dans des domaines
aussi varis que le droit des marchspublics, le droit des socits ou le droit
pnal. C'est par exemple le cas du droit judiciairepriv, depuis le 1ermai 1999,
date d'entre en vigueur du trait d'Amsterdam, la cooprationjudiciaire en
matire civile ne relve plus de la coopration intergouvernementale mais a t"
communautarise "17. Il rsulte de la combinaison des articles 61 c et 65 du
trait CE que leConseil doit arrter les mesures permettant d'amliorer et de
simplifier la coopration enmatire d'obtention des preuves. C'est ainsi qu'a
t pris un rglement le 28 mai 2001 relatif la coopration entre les
juridictions des Etats membres dans le domaine de l'obtention despreuves en
matire civile ou commerciale18. Ce rglement a pour vocation de
privilgierl'entraide judiciaire. En effet, le pluralisme lgislatif interdit
toute fluidit spatiale dansl'administration de la preuve. Or, la libert de
circulation des mesures d'instruction, commecelle des personnes ou des capitaux,

est ncessaire au bon fonctionnement du marchcommun. De mme, en matire de

droit social, les domaines couverts par l'harmonisation sesont considrablement
multiplis. Elle concerne entre autre, les licenciements collectifs19oules
mesures organisant la scurit et la sant au travail20. En dfinitive, par
les domainesexclus de la comptence communautaire par l'article 1376 du trait
C.E., c'est--dire lesrmunrations, le droit d'association, le droit de grve
et le lock-out, rares sont ceux qui16C'est notamment le cas pour certains
auteurs pour le projet de code europen des contrats, OMARJEE I,Harmonisation
communautaire et renouvellement des concepts en droit du travail franais, in
Variations surl'harmonisation communautaire des droits nationaux, Chronique par
le Centre d'tudes juridiques europenneset compares de l'Universit Paris
X-Nanterre, Petites Affiches, 28 fvrier 2002, n43, p. 14.17GROUD T., Obtention
de preuves situes l'tranger. Harmonisation europenne et
unificationinternationale, in Variations sur l'harmonisation communautaire des
droits nationaux, Chronique par le Centred'tudes juridiques europennes et
compares de l'Universit Paris X-Nanterre, Petites Affiches, 28 fvrier
2002,n43, p. 11.18Rglement 1206/2001, JOCE L 174 du 27/06/2001.19Directive
98/59 du 20 juillet 1998, JOCE L 225 du 12/08/1998.20Directive cadre 89/391 du
12 juin 1989, JOCE L 183 du 29/06/1989.8
Page 9
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSchappent effectivement
l'harmonisation. Loin de donner un aperu exhaustif des secteursconcerns par le
rapprochement des lgislations au niveau communautaire, ces donnestmoignent de
la vigueur de ce mouvement. Toutefois, si ce dsir de rapprochement du droitne
se limite pas au droit des contrats, celui-ci constitue tout de mme un lment
phare del'volution du droit communautaire. La ralisation de la Communaut
conomique seconcrtise par le contrat qui apparat donc comme la technique de
base de la libre circulationet de ce fait, c'est sur lui que doivent porter les
efforts de rapprochement21.Il ressort de ces lments une relle volont de
rapprocher les lgislations nationales enmatire de droit des contrats au niveau
communautaire. Nous verrons au Titre I qu'un telrapprochement est galement
ncessaire pour la ralisation du march intrieur qui estactuellement frein
par la diversit des lgislations nationales. Au Titre II, nous
tenteronsd'tudier les diverses modalits de mise en uvre de ce rapprochement,
d'une part lespropositions issues d'organismes privs puis celles d'origine
communautaire.21CHARBIT N., L'esperanto du droit ? La rencontre du droit
communautaire et du droit des contrats-A proposde la communication de la
Commission europenne relative au droit europen des contrats, JCP, 2002, I 110,
p.11.9
Page 10
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSTITRE I : UNE VOLONTE
DERAPPROCHEMENT DES LEGISLATIONSAU NIVEAU COMMUNAUTAIREActuellement, on observe
que les objectifs du droit communautaire ne sont pas atteintsde faon
satisfaisante et que les lgislations, tant au niveau communautaire qu'interne
ne sontpas en phase avec nos besoins (Section I). Aussi, s'avre-t-il ncessaire
de repenser noslgislations chacun de ces niveaux mais galement dans une
perspective plus globale pourune meilleure unit au sein de la communaut
(Section II).10
Page 11
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSECTION I. DES CONSTATS NEGATIFS
DUMARCHE INTERIEURAlors que le march intrieur a pour objectif principal
d'instaurer au sein de lacommunaut le principe de libre circulation, il s'avre
que les divers oprateurs en profitentde faon ingale (sous-section 1), en
outre, la lgislation est souvent lacunaire et manque decohrence ce qui
compromet son efficacit (sous-section 2).Sous-section 1. L'ingalit des
diffrents oprateurs face au principede libre changeLa libre circulation des
produits existe bien en thorie, en revanche, selon la qualitdes oprateurs, ce

n'est pas toujours une ralit pratique. Ainsi, si les grandes

entreprisesprofitent de ce grand march (I), les consommateurs et les petites
entreprises s'en sententexclus (II).I. Les grandes entreprises familires du
libre changeL'article 2 du trait de Rome prvoit que la Communaut a pour
mission, parl'tablissement d'un march commun et la mise en uvre de politiques
communes, depromouvoir dans l'ensemble de la Communaut un dveloppement
harmonieux, quilibr etdurable des activits conomiques. Pour y parvenir,
l'article 3 c), issu de l'Acte unique de1986, retient que la Communaut met en
uvre un march intrieur caractris par l'abolition,entre les Etats membres,
des obstacles la libre circulation des marchandises, des personnes,des
services et des capitaux. En pratique, on peut tout de mme se demander si la
mise enplace de ce march unique correspond aux attentes des institutions
communautaires ; les11
Page 12
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSentreprises ont-elles vu leurs
champs d'actions s'largir et sont-elles satisfaites de ce nouvelespace ? Pour
tenter de rpondre cette question, nous pouvons nous intresser
lacommunication de la Commission concernant le droit europen des contrats en
date du 11juillet 200122. En effet, dans ce Livre vert sur lequel nous
reviendrons ultrieurement, laCommission cherche savoir si la lgislation
communautaire rpond aux objectifs du trait deRome et notamment si le libre
change est assur. En particulier, elle s'interroge sur le pointde savoir si
les diffrences de lgislations entre les Etats membres sont un frein au
principe delibre change. Pour ce faire, elle invitait toute personne ragir
sur ce sujet afin d'adapter lecas chant la lgislation europenne.Des
entreprises de plusieurs pays y ont rpondu. On ne peut toutefois donner
unevaleur trop importante ces ractions qui n'ont en aucun cas la prtention
de reflter uneralit valable pour l'ensemble de l'Union. On peut par exemple
relever que les ractionsproviennent essentiellement d'entreprises allemandes et
qu'aucune entreprise franaise n'apris part ce dbat, le panel n'est pas
reprsentatif du paysage industriel communautaire. Enrevanche, on peut en
dduire une tendance. Globalement, le rsultat est plutt positif,
seloncertaines contributions d'entreprises manufacturires notamment, pour les
contrats entreentreprises, les diffrences entre les lgislations ne constituent
pas un obstacle significatif auxtransactions transfrontalires23. Elles
retiennent que le plus souvent, le droit internationalpriv, essentiellement la
Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises24ainsi que la
lgislation communautaire existante apportent des solutions
satisfaisantes.Toutefois, le but de cette communication tait de mettre en avant
les lments ngatifs de lalgislation actuelle aussi, de nombreux points
perfectibles sont-ils abords. En particulier, lesentreprises qui se sont
manifestes ont essentiellement relev comme handicap la
ralisationd'oprations transfrontires, le manque de cohrence des directives
communautaires entreelles. On peut galement relever que divers gouvernements
ont procd des consultationssur ce sujet dans leur pays mais il serait
dlicat d'en tirer une position commune car il n'y apas de relle unit entre
les ractions des diffrents gouvernements. Ainsi, en Allemagne,
les22Communication de la Commission au Conseil et au Parlement europen
concernant le droit europen descontrats du 11 juillet 2001, COM(2001) 398
final, JOCE C 255/1 du 13/09/2001.23C'est notamment ce qui ressort de la rponse
de l'entreprise anglaise C.B.I. point 3 : " Legal costs should notbe
significantly increased as a result of contracting under the laws of another
jurisdiction " consultable sur lesite de la Commission
:http://europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/
comments/2.1.6.pdf24Convention
des Nations Unies, signe Vienne le 11 avril 1980, JO 27 dcembre 1987, entre
en vigueur enFrance le 1erjanvier 1988.12
Page 13

LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSLnder estiment que la complexit

de la situation juridique actuelle et le problme du droitapplicable
reprsentent des obstacles substantiels. En revanche, le gouvernement
danoisrapporte que la majeure partie des ractions des organisations
industrielles indique que rien nepermet d'tablir l'existence de difficults
notables entravant le dveloppement du marchintrieur. Il prcise que c'est
grce notamment la mise au point de normes standards ainsique de contrats
types internationaux ou europens. Pour ce qui est du gouvernementbritannique,
voquant l'existence de diffrents rgimes juridiques en Ecosse, en Angleterre
etau Pays de Galles, il ne pense pas que la coexistence de diffrents droits
nationaux descontrats implique ncessairement une entrave au fonctionnement du
march intrieur.Il faut nanmoins modrer la porte de ces propos. Si la
question tait ici de savoir siles diffrences de lgislations reprsentent un
handicap profond la ralisation du marchintrieur, la rponse tant alors
plutt ngative, en posant la question diffremment, ons'aperoit que les
rsultats peuvent apparatre tout autres. Ainsi, suite un sondage commandpar
la Commission sur le commerce transfrontalier entre professionnels et
consommateurs, la question " parmi ces diffrents facteurs, lesquels rendent le
commerce entre Etats membresle plus difficile selon vous ? ", les diffrences de
lgislations nationales arrivent en premieravec 47% des personnes interroges
qui considrent ce facteur comme au moins assezimportant25(la Commission prcise
que la taille de l'chantillon est de 1000 personnes parEtat membre, sauf en
Allemagne o ils sont 2000 et la marge d'erreur de ce type de sondageest estime
+/- 3,1%).De faon gnrale, on peut en dduire que les diffrences de rgles
matrielles d'unEtat membre l'autre impliquent un cot supplmentaire pour les
entreprises. Cela semanifeste avant la conclusion de tout contrat car il faut
mettre en uvre un investissementlourd en terme de conseils juridiques pour
connatre le contexte juridique de l'Etat dans lequelune entreprise veut
s'implanter. Puis, en cours d'excution, le moindre litige implique de
faireappel des avocats internationaux aux honoraires souvent levs.
L'organisation et le cotque cela engendre pour une entreprise de bnficier du
principe de libre change sontconsidrables mais, cela rentre dans leur budget
normal et en thorie, c'est une perte pour ungain bien plus important. A long
terme, ces dpenses se rentabilisent aisment. On peuttoutefois signaler que
dans leurs ractions la Commission, les entreprises ont relev que
ces25Rapport Flash EB 128 du 14 novembre 2002 " Public opinion in Europe : views
on business-to-consumercross-border trade ", question 22-2, consultable sur le
site
:http://europa.eu.int/comm/public_opinion/archives/eb/ebs_175_fl128_en.pdf13
Page 14
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdpenses taient beaucoup plus
importantes quand elles avaient pour destinataires desconsommateurs et non des
entreprises. En effet, bien que la loi d'origine des entreprises soit leplus
souvent applicable d'aprs les articles 4 et 5 de la Convention de Rome26,
lesconsommateurs bnficient de dispositions nationales impratives protectrices
qui diffrentd'un Etat membre l'autre. Cela alourdit considrablement la
dmarche des entreprises et estsource d'inscurit juridique et ce d'autant plus
que la distinction entre les lois impratives etsuppltives n'est pas toujours
aise, mme pour des juristes.Si le commerce transfrontalier implique des
dpenses supplmentaires pour lesentreprises, celles de grande taille y trouvent
tout de mme un avantage incontestable, pour lesconsommateurs et les petites et
moyennes entreprises en revanche, le constat est beaucoupmoins positif (II).II.
La mfiance des consommateurs et des PME pour les contratstransfrontaliersAlors
que les grandes entreprises s'accommodent facilement de l'ouverture
desfrontires et surtout en profitent pour largir leur champ d'action, les plus
petites entreprises etles consommateurs sont au contraire rticents pour passer
des contrats transfrontires.Tout d'abord, bien que de nombreuses PME, en
particulier dans les zones frontalires,souhaiteraient accrotre leur domaine

d'activit gographique, elles sont trs vite freines parl'investissement

financier que cela implique, pour elles, les cots du recours une
assistancejuridique sont proportionnellement plus levs que pour des grandes
entreprises. Dans sacommunication de 2001, la Commission a relev que la
sollicitation de conseils sur un droitapplicable qui n'est pas connu entrane
des frais juridiques considrables et des risquescommerciaux pour la partie au
contrat concerne, sans pour autant apporter la solutionconomiquement la plus
avantageuse. Dans sa nouvelle communication de la Commission endate du 12
fvrier 2003 adoptant le Plan d'action pour " Un droit europen des contrats
plus26Convention de Rome, 80/934 CEE du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, JOCE L266 du 9/10/1980.14
Page 15
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATScohrent "27o elle fait la
synthse des ractions sa premire communication, elle retient queles PME se
voient compltement dissuades d'avoir des activits transfrontalires. Si elles
s'yrisquent, elles subissent un net dsavantage comptitif car elles sont en
situation deconcurrence avec les oprateurs nationaux qui, ce titre, n'ont pas
exposer de tels frais28.C'est notamment ce qui ressort de la raction du
gouvernement danois, les rsultats de sesconsultations ont fait apparatre que
les PME peuvent rencontrer des difficults particuliressur le march intrieur
du fait des diffrences de lgislations, principalement en raison durisque
d'ignorance des rgles trangres ou des cots lis la clarification des
ambiguts. Deplus, bien que le principe de la loi d'autonomie s'applique dans
leurs contrats passs avecd'autres entreprises, cela ne leur apporte aucune
aide, les PME sont souvent contraintesd'accepter les clauses gnrales de leur
cocontractant car elles ne disposent pas d'un pouvoirde ngociation conomique
suffisant pour imposer leur choix du droit applicable29.Si les PME ne peuvent
pas bnficier pleinement du march intrieur, la situation estencore plus
dlicate pour les consommateurs. Dans la plupart des cas, leurs lois nationales
neseront pas applicables. Cela peut tenir au fait que souvent, le professionnel
choisi son droitnational comme tant le droit applicable grce des clauses
contractuelles types. Cela signifieque le consommateur est cens avoir reconnu
et accept cette loi en vertu du principe de la loid'autonomie alors qu'en
pratique, le plus souvent, il n'a mme pas conscience de ce genre
deconsidration. A dfaut de choix de la loi, mme si dans l'hypothse prcite,
le choix n'estque thorique pour le consommateur, l'article 4 de la Convention
de Rome retient comme loiobjectivement applicable, celle du dbiteur de la
prestation caractristique qui correspond enpratique la partie pour laquelle
le paiement est d, c'est--dire la loi du professionnel.L'article 5 de cette
mme Convention qui traite plus particulirement des consommateursn'apporte pas
d'aide significative car il ne reconnat l'application de la loi de rsidence
duconsommateur que dans des cas strictement limits et en aucun cas s'il s'agit
d'unconsommateur actif qui souhaite profiter des possibilits offertes par le
march intrieur.tant donn qu'en principe le consommateur ignore tout du droit
tranger, il lui faut,davantage que d'autres, solliciter des conseils juridiques
avant la conclusion d'un contrattransfrontalier30. Toutefois, un juriste anglais
relve que s'il y a un risque lgal dans le27Communication de la Commission au
Conseil et au Parlement europen sur un plan d'action pour un droiteuropen des
contrats plus cohrent du 12 fvrier 2003, COM(2003) 68 final, JOCE C 63/38 du
15/03/2003.28COM(2003) 68 final, point 30.29COM(2003) 68 final, point
29.30COM(2003) 68 final, point 31.15
Page 16
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATScommerce transfrontire, ceci
n'est pas d uniquement au caractre international de latransaction. Il rsulte
galement simplement du fait que le climat de confiance qui s'acquiertgrce
une histoire contractuelle commune satisfaisante, est ici absent31. Ceci
explique entreautre que les transfrontaliers soient plus adeptes de ce type de

commerce, leur proximit leurpermet d'instaurer des habitudes contractuelles

avec des commerants trangers. A l'inverse,ils seront rticents pour passer des
contrats avec des partenaires de leur propre pays mais quisont trs loigns
gographiquement et avec lesquels ils ont en principe peu de contacts.S'il est
vident que la grande majorit des consommateurs ne connat pas le contenu dela
loi applicable dans son propre pays, ce qui ne l'empche pas de passer des
contrats chaquejour, il en prend d'avantage conscience avec la lgislation des
autres Etats membres. Leconsommateur craint donc de s'aventurer dans un domaine
qu'il ignore et qu'il a conscienced'ignorer. Comme il ne se sent pas en
scurit, il prfre se contenter de ce que lui offre sonmarch national. Ainsi,
une grande partie des consommateurs est exclue des avantages quereprsente le
march unique savoir une offre plus varie et des diffrences de prix.
Courant2002, la Commission europenne a sond l'opinion publique pour tenter de
dgager la visionqu'elle pouvait avoir du commerce transfrontalier destination
des consommateurs. Enmoyenne sur l'Europe des quinze, seuls 13% des
consommateurs interrogs avaient, dans lesdouze derniers mois, achet ou
command un bien ou un service usage personnel dans unmagasin d'un autre Etat
membre. On constate toutefois des carts importants d'un pays l'autre. Les pays
du nord sont globalement plus coutumiers du commerce transfrontalier (39%pour le
Danemark, 38% pour le Luxembourg) que ceux du sud (4% pour la Grce, 6%
pourl'Espagne) et de faon gnrale ce chiffre augmente galement avec le niveau
social (23%chez les cadres) et chez la population jeune (17% des 15-39
ans)32(nous rappelons que laCommission prend comme chantillon 1000 personnes de
plus de 15 ans, par Etat membre,sauf en Allemagne o elle en interroge 2000 et
qu'elle estime sa marge d'erreur +/- 3,1%).A cela s'ajoute un autre phnomne,
il est vident qu'en dehors des frontaliers, il est dlicatde se dplacer pour
bnficier de prix avantageux dans un pays voisin. Les rsultats de cesondage
peuvent se lire paralllement ceux d'un autre sondage galement command par
laCommission ralis en janvier 2002. Il en rsulte que les consommateurs
europens nedclarent pas avoir a priori moins confiance dans les marchandises
des autres Etats membres.31COLLINS H., Transaction Costs and Subsidiarity in
European Contract Law, contribution au colloque deLeuven, Belgique, des 30
novembre et 1erdcembre 2001, Communication from the Commission on
EuropeanContract Law.32Rapport Flash EB 128, question 16.16
Page 17
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSEn revanche, en cas de
difficult, ils pensent que leurs droits seraient moins bien protgs
s'ilsentraient en conflit avec un vendeur ou un fabricant d'un autre pays de
l'Union europennequ'en cas de litige interne33. Avec le dveloppement
d'Internet et l'euro, il est aujourd'huibeaucoup plus ais de comparer les prix
et de commander distance. Mais ds lors, la peurde la loi trangre s'ajoute
la mfiance envers cet outil commercial qu'est Internet et ce,mme si les
consommateurs europens sont en moyenne 12% tre plus intresss par
lecommerce transfrontalier depuis l'introduction de l'euro34.S'il est
comprhensible que les diffrences de lgislations puissent limiter les
changesintra-communautaires, la lgislation communautaire est cense
restreindre cet effet. Pourtant,ses lacunes et son manque de cohrence ne
permettent pas d'arriver un niveau satisfaisant descurit juridique
(sous-section 2).Sous-section 2. Le manque de cohrence de la
lgislationcommunautaireLa lgislation communautaire portant sur le droit des
contrats ne semble pas apte remdier aux diffrences entre les lgislations car
elle n'a pas t adopte en suivant unelogique globale (I). De plus, sa mise en
uvre est dcevante car l'interprtation qui en est faitepar les Etats membres
n'est pas uniforme (II).I. Une lgislation adopte secteur par secteurComme le
souligne la Commission dans son Livre vert de 2001, le lgislateurcommunautaire
doit veiller la cohrence de l'nonc de la lgislation communautaire, de
sa33Rapport Flash EB 117 janvier 2002 " Etude consommateurs ", en moyenne, 55.3%

des consommateurs pensentleurs droits au moins bien protgs dans leur propre
pays (question 4) et ce chiffre passe 31.5% en cas deconflit dans un autre
Etat membre
(http://europa.eu.int/comm/public_opinion/flash/fl117_fr.pdf).34Rapport Flash EB
128 question 19, depuis l'euro 12% des europens sont plus intresss par le
commercetransfrontalier, les pays ne faisant pas parti de l'euro ayant en toute
logique des rsultas moindres (UK :8%,Sude :10%). L'autre partie de cette
question portait sur le point de savoir si les consommateurs taient
plusintresss par les achats transfrontires par l'intermdiaire d'Internet,
mais ils ne sont en moyenne que 9% treconvaincus de tels achats.17
Page 18
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSmise en uvre et de son
application dans les tats membres. Les mesures adoptes par laCommunaut
europenne doivent tre cohrentes les unes avec les autres, interprtes de
lamme manire et produire les mmes effets dans tous les tats membres35. Dans
cette mmecommunication, elle reconnat que le lgislateur europen a suivi une
dmarche " au coup parcoup " en matire d'harmonisation. L'objectif de cette
communication est donc de savoir siune telle faon d'agir ne serait pas
susceptible d'entraner des incohrences dans l'applicationdu droit
communautaire36. Or, il semble bien que le droit driv europen n'apporte pas
toutela scurit juridique qu'il tait cens garantir.Il ressort de la
communication de la Commission de 2003 qui a pour but de faire lepoint sur
toutes les ractions que la Commission a reu, suite son Livre vert sur le
droiteuropen des contrats, que l'approche sectorielle n'apporte pas toute
satisfaction. Diffrentstypes de problmes ont t signals. Parmi les
catgories d'incohrences propres lalgislation communautaire dans le domaine
des contrats, il a t indiqu que des situationsidentiques font l'objet d'un
traitement diffrent sans que celui-ci ne soit justifi de manirepertinente.
L'accent a t mis sur le problme des exigences et des consquences
divergentesrsultant de certaines directives applicables la mme situation
commerciale. Parmi lesexemples cits, on retrouve les modalits diffrentes
applicables au droit de rtractation prvudans les directives sur le dmarchage
domicile37, l'utilisation temps partiel de biensimmobiliers, dite
time-share38, les ventes distance39et les ventes distance de
servicesfinanciers40, en particulier les diffrences au niveau des dlais et
mthodes de calcul des dlaisde rtractation. En effet, la directive sur les
ventes distance de services financiers prvoit undlai de rtractation minimum
de " quatorze jours calendrier " (art. 6), il est de " dix jours decalendrier "
dans la directive time-share (art. 5), " d'au moins sept jours ouvrables "
enmatire de vente distance (art. 6) et " d'au moins sept jours " pour les
contrats ngocis endehors des tablissements commerciaux (art. 5). D'autres
exemples font tat d'approches35COM(2001) 398 final, point 31.36COM(2001) 398
final, point 35.37Directive 85/577/CEE du Conseil du 20 dcembre 1985 concernant
la protection des consommateurs dans lecas de contrats ngocis en dehors des
tablissements commerciaux, JOCE L 372 du 31 dcembre 1985, p. 31.38Directive
94/47/CE du Parlement europen et du Conseil, du 26 octobre 1994, concernant la
protection desacqureurs pour certains aspects des contrats portant sur
l'acquisition d'un droit d'utilisation temps partiel debiens immobiliers, dite
directive, JOCE L 280 du 29 octobre 1994, p. 83.39Directive 97/7/CE du Parlement
europen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection desconsommateurs
en matire de contrats distance, JOCE L 144 du 4 juin 1997, p. 19.40Directive
2002/65/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant
lacommercialisation distance de services financiers auprs des consommateurs,
JOCE L 271 du 9 octobre 2002,p. 16.18
Page 19
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSincohrentes en ce qui concerne

les exigences d'information entre la directive sur lecommerce lectronique41et

les deux directives sur les ventes distance. On constatenotamment que la
directive sur les ventes distance est moins exigeante que celles sur
lesservices financiers ou sur le commerce lectronique quant la qualit du
fournisseur cesdernires exigeant par exemple son numro d'immatriculation s'il
en a un. En revanche, ladirective de 1997 sur la vente distance est la seule
exiger du fournisseur qu'il communiqueau moins une partie des informations par
crit (art. 5). La Commission relve galement desexigences d'information
diffrentes en ce qui concerne le droit des contrats figurant dansdiffrentes
directives relatives la protection des consommateurs42. D'aprs le rapport
duConseil de l'Union europenne en date du 29 octobre 2001 en raction la
communication dela Commission sur la ncessit de rapprocher les lgislations
des tats membres en matirecivile43, il semblerait que de nombreuses
incohrences pourraient tre vites si un effort taitfait pour dfinir chacun
des termes employs par les directives. Le Conseil donne notammentl'exemple des
directives de 1985 sur les contrats ngocis en dehors des
tablissementscommerciaux et de 1997 sur les contrats distance. Elles
accordent toutes deux auconsommateur, sous certaines conditions, le droit de
renoncer au contrat conclu et obligent levendeur l'informer de l'existence de
ce droit. Mais alors que la premire parle d'un droit de" rsiliation ", celle
sur les contrats distance dsigne ce mme droit par le mot" rtractation ".
Une plus grande rigueur dans le choix des mots employs pourrait ainsidiminuer
certaines incohrences du droit driv.Une autre catgorie d'incohrences
mentionne est celle de l'application possible, dansdes circonstances
spcifiques, de diffrents instruments communautaires produisant desrsultats
antagoniques44. Un exemple concerne l'application simultane de la directive sur
ledmarchage domicile et de la directive time-share comme l'a confirme la
CJCE dansl'affaire Travel Vac45. Cette affaire s'explique toutefois par une
question d'opportunit, unepersonne avait achet un appartement en
multiproprit en Espagne en 1996 puis y avaitrenonc oralement au bout de trois
jours. En principe, la directive time-share de 1994 qui41Directive 2000/31/CE du
Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects
juridiquesdes services de la socit de l'information, et notamment du commerce
lectronique, dans le march intrieur("directive sur le commerce
lectronique"), JOCE L 178 du 17 juillet 2000, p. 1.42COM(2003) 68 final, point
16.43Rapport du Conseil de l'Union europenne sur la ncessit de rapprocher les
lgislations des Etats membres enmatire civile du 29 octobre 2001, document
13017, Justciv 29.44COM(2003) 68 final, point 17.45CJCE, 22 avril 1999, Affaire
C-423/97 Travel-Vac S.L. contre Manuel Jos Antelm Sanchis 1999, Rec. I-2195.19
Page 20
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSvenait d'tre transpose, tait
applicable. La cour a pourtant retenu que la directive sur ledmarchage
domicile, dont tout droit portant sur l'immobilier est exclu du
champd'application, tait applicable au cas d'espce. En effet, mme si le
contrat portait en partiesur un appartement, le consommateur faisait valoir que
cela tait accessoire et qu'il portaitavant tout sur la fourniture de services
qui avaient une valeur suprieure celle du droitd'utilisation du bien
immobilier. L'application de la directive de 1985, mme si elle prvoit undlai
de renonciation plus court (sept jours) que celle sur la multiproprit (dix
jours), taitavantageuse car le consommateur n'avait suivi aucun formalisme pour
se rtracter, il l'avaitannonc oralement, ce qui tait seulement possible avec
la directive sur le dmarchage domicile. La directive de 1994 retenant au
contraire qu'elle doit tre notifie avant l'expirationdu dlai et d'une manire
pouvant tre prouve conformment aux lgislations nationales.Ainsi, la CJCE
retient dans son considrant 22 " qu'il convient d'abord de constater que,
s'ilest vrai que les contrats de multiproprit sont viss la directive 94/47,
cela n'exclut pasqu'un contrat contenant un lment de multiproprit puisse
galement relever de la directive85/577 si les conditions d'application de cette

dernire sont par ailleurs runies " et ajoute auconsidrant 23, " En effet,
aucune des deux directives ne comporte de dispositions excluantl'application de
l'autre directive. En outre, il serait contraire l'objectif de la directive
85/577de l'interprter en ce sens que sa protection serait exclue au seul motif
que le contrat relve enprincipe de la directive 94/47; une telle interprtation
aurait pour consquence de priver leconsommateur des dispositions protectrices
de la directive 85/577 alors mme que le contrat at conclu en dehors d'un
tablissement commercial ".Cet arrt n'est pas contestable, nanmoins il est
intervenu en pleine polmiqueconcernant les appartements en multiproprit aussi
peut-on penser que les juges ont plusparticulirement cherch dfendre les
intrts de l'acqureur de cet appartement.S'il est gnant de constater que la
lgislation communautaire manque de cohrence etainsi ne permet pas une
harmonisation convenable, il est encore plus fcheux de constaterqu'au sein de
chacun des Etats membres, les applications qui sont faites du droit
drivcreusent encore d'avantage les diffrences quant au droit des Etats
membres (II).20
Page 21
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSII. Une application et une
interprtation irrgulires du droit communautairedrivSelon le type de mesure
de droit driv retenu, la cohrence de la lgislation au niveaucommunautaire
varie sensiblement (A), il s'avre que la directive est un instrument
peususceptible de garantir un haut niveau de cohrence, nous tenterons
d'illustrer ce phnomneavec la transposition de la directive 1999/44 sur
certains aspects de la vente et des garantiesdes biens de consommation46(B).A.
Un niveau de cohrence variable selon le type de droit driv retenuComme le
prvoit l'article 249 du trait de Rome, le rglement a une porte gnrale,est
obligatoire dans tous ses lments et directement applicable dans tout Etat
membre. C'est travers lui que s'exprime le pouvoir lgislatif de la Communaut
par excellence, sa nature etson efficacit sont comparables la loi dans les
systmes nationaux. A ce titre, il reprsentel'instrument d'uniformisation
communautaire le plus efficace et qui permet la plus grandecohrence entre la
lgislation communautaire et celles des Etats membres d'une part et
deslgislations nationales entre elles d'autre part. Un autre instrument de
droit communautairedriv qui permet une certaine uniformisation non des droits
nationaux comme le faitremarquer le Professeur Jamin, mais des contrats
eux-mmes, est le rglement d'exemptionpar catgories47. Pour ne pas se voir
annuls, les contrats concerns doivent respecter leursdispositions ainsi, ces
rglements d'exemption par catgories ralisent une uniformisationcohrente de
la pratique bien qu'elle soit indirecte.Contrairement au rglement, la directive
ne lie tout Etat membre destinataire que quantau rsultat atteindre et laisse
aux instances nationales la comptence quant la forme et auxmoyens. La
directive permet donc une collaboration entre les lgislateurs nationaux
etcommunautaire. Comme nous l'avons vu, elle est souvent choisie de prfrence
en raison desprincipes de subsidiarit et de proportionnalit reconnus
l'article 5 du trait CE. Elle al'avantage de ne pas heurter les lgislateurs
nationaux qui ont un certain temps pour procder46Directive 1999/44/CE du
parlement europen et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente
etdes garanties des biens de consommation, JOCE L 171/12 du 07/07/1999.47JAMIN
Ch., Un droit europen des contrats ?, in Le Droit priv europen sous la
direction de P. de Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection Etudes
Juridiques, t. 1, p. 47.21
Page 22
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATS la transposition et peuvent
faire des transformations du texte d'origine pour qu'il s'incre aumieux la
lgislation des Etats membres. Ce procd est donc trs apprci des
lgislateursmais la contrepartie de cette libert qui leur est offerte est qu'il
arrive que le texte desdirectives soit dnatur. L'harmonisation que souhaitait
le lgislateur communautaire n'estdonc pas totalement ralise ce qui est source

d'inscurit juridique. D'ailleurs, dans lerapport du Conseil du 29 octobre

200148en raction la consultation de la Commission sur ledroit europen des
contrats de 2001, il considre au point n9 que les rsultats del'harmonisation
raliss par le biais des directives sont parfois insuffisants, notamment du
faitdes importantes divergences existant entre les mesures nationales de
transposition. Le Conseilretient que ce phnomne est accentu par l'absence de
dfinitions uniformes de termes etconcepts gnraux dans le droit communautaire.
La Commission a galement pu constater quel'articulation du droit communautaire
driv avec les droits des Etats membres tait renduesouvent dlicate par la
diversit de ceux-ci, en outre, l'adoption de rgles au niveau del'Union
europenne est parfois la source de graves incohrences dans la
rglementationd'ensemble des questions vises49.Les divergences de
transpositions ont plusieurs origines, elles peuvent tout d'abord,comme l'a
signal le Conseil, s'expliquer par le fait que les termes employs dans
lesdirectives manquent de prcision, ils ne sont pas dfinis ou le sont de
manire trop vague. Dece fait, les lgislateurs nationaux disposent d'un trs
large pouvoir discrtionnaire au niveaude la transposition. Ces divergences
peuvent galement s'expliquer par le principed'harmonisation minimale reconnu
article 153.5 du trait CE dans la lgislation en matire deprotection du
consommateur. En principe, les directives communautaires harmonisententirement
le domaine concern par leur champ d'application, en revanche, en matire
dedroit des contrats de consommation, les directives contiennent des clauses
d'harmonisationminimale. Ds lors, le texte donne la possibilit chacun des
lgislateurs d'aller plus loin quela directive dans la protection offerte aux
consommateurs. Ainsi, alors que certains Etats secontentent de transposer
strictement le texte de la directive, d'autres vont beaucoup plus loindans la
dfense des consommateurs. Sur le fond ce principe se veut favorable
auxconsommateurs mais cela ne permet pas de garantir des solutions identiques
des situationsqui le sont, comme le veut le march intrieur. Ceci peut donc
tre source d'inscurit48Rapport du Conseil de l'Union europenne sur la
ncessit de rapprocher les lgislations des Etats membres enmatire civile du
29 octobre 2001, document 13017, Justciv 29.49HEUZE V., A propos d'une "
initiative europenne en matire de droit des contrats ", JCP, 2002, I 152.22
Page 23
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSjuridique car un consommateur
peut s'attendre bnficier automatiquement des mmesdroits sur l'ensemble du
territoire de l'Union que ceux prvus par la loi de sa rsidence alorsque
celle-ci est peut-tre plus protectrice que ce qu'imposait la directive. Dans
sacommunication de 2003, la Commission relve certains exemples qui lui ont t
rapports50ainsi, on note des diffrences d'un tat membre l'autre, dans la
transposition des priodes dertractation prvues dans les directives concernant
le dmarchage domicile, la multipropritet les ventes distance, de mme,
dans les plafonds fixs par les textes de mise en uvre de ladirective sur le
dmarchage domicile.En principe, les mesures adoptes par la Communaut
europenne doivent trecohrentes les unes avec les autres, interprtes de la
mme manire et produire les mmeseffets dans tous les tats membres. Pourtant,
non seulement les directives une fois transposesne se retrouvent pas de faon
identique dans chacun des Etats membres mais encore, desdivergences plus
importantes peuvent intervenir a posteriori par l'interprtation que peuventen
faire les magistrats. La CJCE l'a rappel dans un arrt de 2000 : " Il dcoule
des exigencestant de l'application uniforme du droit communautaire que du
principe d'galit que lestermes d'une disposition du droit communautaire qui ne
comportent aucun renvoi exprs audroit des tats membres pour dterminer son
sens et sa porte doivent normalement trouver,dans toute la Communaut, une
interprtation autonome et uniforme qui doit tre rechercheen tenant compte du
contexte de la disposition et de l'objectif poursuivi par la rglementationen
cause "51.Il peut tre difficile pour les lgislateurs nationaux d'intgrer
leur lgislation destermes abstraits qui ne correspondent pas ncessairement aux
concepts juridiques auxquels ilssont familiers, mais en cas de litige, les

tribunaux auront naturellement tendance lesinterprter au regard de concepts

nationaux. Ces concepts varient sensiblement d'un tatmembre l'autre.
L'absence d'une acception uniforme en droit communautaire des termesemploys
peut aboutir des rsultats diffrents dans la pratique commerciale et
juridique dediffrents tats membres. Or, si certaines diffrences de traitement
peuvent parfoiss'expliquer par le contexte comme a peut tre le cas de
discriminations positives ici, elles nesont justifies par aucune diffrence de
substance et ce titre, sont contestables car contrairesau principe gnral
d'galit reconnu par la Cour de justice. C'est prcisment ce qui
ressort50COM(2003) 68 final, point 24.51CJCE, 9 novembre 2000, aff. C-357/98 The
Queen contre Secretary of State for the Home Department exparte: Nana Yaa Konadu
Yiadom, Rec. 2000, p. I-9265, point 26.23
Page 24
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSd'un arrt de la Cour de 2002, le
demandeur, de nationalit autrichienne, rclamait que lui soitapplique la
directive sur les voyages, vacances et circuits forfait52et que lui soit
reconnu unprjudice moral, l'article 52 de ladite directive faisant rfrence
aux " dommages autres quecorporels " sans les dfinir. Pourtant, saisis de
l'affaire, les tribunaux autrichiens avaientrefus de lui accorder de tels
dommages car ceux-ci n'taient pas connus de leur lgislation53.Finalement, les
juridictions autrichiennes reconnaissant qu'une juridiction nationale est
tenued'interprter les dispositions du droit national la lumire du texte et
de la finalit d'unedirective pour atteindre le rsultat vis par celle-ci, ont
dcid de surseoir statuer et de poserune question prjudicielle la Cour de
Justice. Elles lui demandaient en substance de lesclairer sur l'interprtation
qu'elles devaient faire de l'expression " dommages autres quecorporels ", et
plus particulirement de savoir si cela correspondait un prjudice moral.
LaCour a rpondu par l'affirmative ainsi, dans cette espce, l'harmonisation des
solutions a trespecte mais si le demandeur s'tait arrt en premire
instance, il n'aurait pas pu bnficierde cette interprtation. On imagine ainsi
aisment le nombre de situations o desinterprtations non conformes au droit
communautaire sont faites par les juridictionsnationales.Etudions maintenant un
exemple actuel de divergence de lgislation entre Etatsmembres suite des
transpositions opposes (B).B. L'exemple de la directive 1999/44Comme nous
l'avons vu, les transpositions de directives peuvent ne pas tre uniformeset
ceci est particulirement vrai pour les directives destination des
consommateurs qui neprvoient qu'une harmonisation minimum. Si jusque l les
diffrences que nous avonsreleves sont pour la plupart ponctuelles, la
transposition de la directive du 25 mai 1999 surcertains aspects de la vente et
des garanties des biens de consommation pourrait conduire unvritable
loignement de certaines lgislations. Actuellement, seuls onze des Etats
membres52Directive 90/314/CEE du Conseil, du 13 juin 1990, concernant les
voyages, vacances et circuits forfait,JOCE L 158, p. 59.53CJCE, 12 mars 2002,
aff. C-168/00, Simone Leitner c./ TUI Deutschland GmbH & Co (KG), considrant10
:Sur ce point, elle a considr que, si les sentiments de dplaisir et les
impressions ngatives causs par ladception doivent tre qualifis, en droit
autrichien, de prjudice moral, ils ne peuvent faire l'objet d'uneindemnisation
puisqu'aucune loi autrichienne ne prvoit expressment la rparation d'un
prjudice moral decette nature.24
Page 25
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSl'ont transpose alors qu'ils
taient tenus de le faire avant le 1erjanvier 2002. Dans un premiertemps, la
Commission a adress un avis motiv aux huit tats membres qui ne l'avaient
pasencore inform des mesures adoptes en droit national pour mettre en uvre la
directive (voirIP/03/3). A ce jour, quatre Etats n'ont toujours pas procd
cette transposition, savoird'une part l'Espagne qui ne l'a transpos que

partiellement, et d'autre part, la Belgique, laFrance et le Luxembourg qui n'ont

encore pris aucune disposition. La Commission a doncdcid d'intenter une action
leur encontre (IP/03/1009).Parmi les Etats membres qui l'ont transpos,
certains ont opt pour une transposition aminima, c'est le cas notamment de
l'Italie qui a introduit dans son Code civil un nouveauparagraphe
(1519bis-1519septies) qui, sous le titre " Vente de biens de consommations
",tablit les nouvelles rgles des rapports entre consommateurs et vendeurs54.
D'autres commel'Autriche, ont au contraire choisi de procder une
transposition large de la directive commele permet son article 82. Le champ
d'application de la loi de transposition ne se limite pasaux seuls contrats de
consommation, en outre, alors que la directive excluait de son domainede
comptence les immeubles, l'lectricit et l'eau, le Code civil autrichien
nouveau ne faitaucune exception, le texte est ainsi plus simple mais aussi plus
harmonieux55. Mme si leschoix de ces lgislateurs sont diffrents, on arrive
nanmoins un rapprochement de cestextes, ainsi le dlai pour agir est de deux
ans dans les deux pays, alors qu'auparavant il taitde six mois en Autriche.
Dans ce dernier cas, non seulement la directive permet uneharmonisation mais de
plus, elle accorde des droits plus larges l'acqureur (qu'il contracteen tant
que consommateur ou professionnel).En revanche, pour d'autres Etats membres,
cette directive risque de n'avoir aucun effetharmonisateur, au contraire, elle
pourrait loigner des lgislations qui jusque l taientsensiblement identiques.
C'est le cas de la France et de la Belgique, en effet, cette dernire aadopt le
Code Napolon de 1804 et dans l'ensemble le droit de la vente de ces deux pays
estrest inchang depuis. Pour l'heure, aucun de ces pays n'a encore transpos
la directive, laCommission a d'ailleurs engag une action leur encontre. Ils
ont pourtant tous les deuxrdig un avant-projet de loi de transposition mais
ceux-ci adoptent une politique totalementdiffrente.54MARTINELLO P., REDC, 2001,
p. 382.55TUCHLER M., REDC, 2001, p. 179.25
Page 26
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSAinsi, le projet de loi belge
opte pour une transposition a minima. Bien qu'elle n'aitpas de Code de la
consommation (la France est un des rares pays en possder un), mais uneloi du
14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la
protection duconsommateur, il aurait sembl logique comme elle souhaite
restreindre le champd'application de sa transposition aux seuls contrats de
consommation, qu'elle incre le textede la directive cette loi. Pourtant,
d'aprs ce projet, il s'agirait d'ajouter au titre VI du LivreIII du Code civil,
qui contient les dispositions relatives au contrat de vente, une nouvellesection
IV (art. 1649bis 1649octies), intitule " Dispositions relatives aux ventes
desconsommateurs " qui prendrait place au sein du chapitre IV relatif aux
obligations du vendeur.Cela signifie donc que le droit de la vente tel qu'il est
prvu par le Code civil tel qu'on leconnat actuellement, ne serait plus
applicable qu'entre professionnels ou entre particuliers,pour les contrats entre
un professionnel et un consommateur, il faudrait appliquer la nouvellesection IV
qui transpose la directive. Ce choix nous semble contestable car il
vaconsidrablement alourdir le droit de la vente et pourrait tre source
d'inscurit juridique caril peut tre dlicat de dterminer dans quel cas un
contrat est de nature consumriste56.En France, le 13 octobre 2000, la
Chancellerie a nomm un groupe de travail prsidpar Genevive Viney, charg de
rflchir aux modalits d'intgration de la directive 1999/44.Ce groupe s'est
mis d'accord sur la rdaction d'un avant-projet de loi57, et a opt au
contrairepour une transposition large. Alors qu'il aurait pu en toute
simplicit, transposer la directivedans le Code le la consommation, il a prfr
en profiter pour oprer une refonte globale dudroit de la vente en France. Nous

reviendrons ultrieurement sur le contenu de cet avant-projetde loi mais nous

pouvons d'ores et dj en conclure que les droits de la vente belge et
franaisqui sont encore aujourd'hui identiques, pourraient devenir trs
distincts. Certes, il ne s'agitencore que de projets mais alors que la directive
du 25 mai 1999 avait pour but uneharmonisation du droit des garanties en Europe,
la facult qui est ouverte aux Etats detransposer le texte en adoptant des
dispositions plus strictes pour assurer un niveau deprotection plus lev du
consommateur (art. 82), pourrait avoir l'effet pervers d'loigner
deslgislations jusqu'ici trs proches.56On peut ici faire un parallle avec la
jurisprudence franaise qui a t longtemps hsitante sur ce point. Elle adans
un premier temps adopt une dfinition large, un professionnel qui passait un
contrat pour l'exercice de sonactivit mais qui n'entrait pas dans le cadre de
son domaine de comptence pouvait bnficier de la lgislationprotectrice des
consommateurs (Civ. I, 06 janvier 1993, JCP 1993, p. 68). Dsormais, la
jurisprudence refuse laqualit de consommateur un contractant ds que le
contrat prsente un rapport direct avec son activitprofessionnelle (Civ. I, 24
janvier 1995, D. 1995, somm. 229, obs. Delebecque).57Consultable sur le site
http://www.justice.gouv.fr/publicat/RappGTIDFb.htm26
Page 27
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSLa dmarche actuelle du droit
communautaire en vue de rapprocher les lgislations nesemble pas pleinement
satisfaisante, il serait donc peut-tre temps de la repenser (section II).27
Page 28
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSECTION II. LA NECESSITE D'UNE
NOUVELLEAPPROCHE DU DROIT DES CONTRATSPas plus que la lgislation communautaire,
le droit franais des contrats n'estappropri, il faudrait donc le repenser
(sous-section 1) et ce, dans un esprit de rapprochementdes lgislations
(sous-section 2).Sous-section 1. Le Code civil franais, un outil dpassDans le
domaine du droit des contrats, le Code civil ne parat plus adapt
notresocit (I) mais la transposition de la directive de 1999 sur certains
aspects de la vente et desgaranties des biens de consommation pourrait tre
l'occasion de le moderniser (II).I.Un contenu plus en harmonie avec son
tempsPour remdier l'obsolescence sur certains points du Code civil, les
magistrats ont den faire une interprtation trs large et parfois mme
dcouvrir de nouveaux principes (A).Comme le Code ne correspond plus au droit
rellement applicable, nous devrions peut-trenous inspirer du droit allemand
car le BGB vient d'tre rnov en profondeur (B).A. Le rle du jugeSi d'aucuns
retiennent que " le Code civil n'a pas vcu crisp sur lui-mme "58, lesrformes
qu'ils mettent en exergue, si profondes soient-elles, ne concernent pas le droit
descontrats mais plutt celui de la famille comme les rgimes matrimoniaux, le
divorce ou plus58CORNU G., Un code civil n'est pas un instrument communautaire,
D., 2002, Chron. p. 352.28
Page 29
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSrcemment le PACS. Mais de ce "
bain de jouvence "59, le droit des contrats n'a pas profit etest rest presque
inchang depuis 1804. Si l'poque il s'agissait d'un texte trs novateurdans
son principe et moderne dans son contenu et qu'il a su perdurer malgr
lesbouleversements politiques et conomiques, il a vieilli60et il semble
aujourd'hui dpass surcertains points. On peut tout d'abord relever que le
langage employ n'est gurecomprhensible du grand public, avant mme d'aborder
le fond, il serait bon de rcrirecertains articles du Code civil pour les
mettre la porte de tous. Actuellement le Code est unoutil qui fait peur et
que nombreux croient rserv une lite intellectuelle, ce qui estdifficilement
conciliable avec le principe selon lequel nul n'est cens ignorer la loi.

Levocabulaire et les tournures de phrase sont dsuets mais le contenu aussi est
marqu par unepoque et n'a pas su s'adapter. C'est ainsi que si notre Code a
longtemps servi de modle, enparticulier pour le Code civil gyptien et le droit
libanais mais on en retrouve galement destraces jusqu'en Amrique latine et au
Japon61, en revanche, certains pays comme le Qubecqui s'en taient fortement
inspirs s'en sont loigns en prenant pour modle des textes
plusrcents.Conscients de ce manque d'actualit, les juges ont vu leur rle
considrablementaugmenter et ont interprt le Code dans un esprit de moins en
moins fidle sa lettre. Alorsqu'une large partie du XIXmesicle a t marque
par l'Ecole de l'exgse qui prnait uneinterprtation au plus prs du Code, ds
le dbut du XXme, la doctrine a revendiqu ladiversification des sources du
droit et ce notamment pour l'interprtation du Code. C'est enparticulier le cas
pour Gny qui, par la libre recherche scientifique, retient que dans
leshypothses non prvues par le lgislateur, le juge peut rechercher en dehors
de la loi lesinstruments lui permettant de rsoudre une question. De son ct,
Saleilles prnait la mthodehistorique qui consistait interprter le Code en
fonction du contexte historique, d'autrescomme Lambert recherchaient la solution
la plus juste grce au droit compar.Aussi, allons-nous voir comment le juge
franais a su adapter le droit des contratsd'une part en intgrant les
volutions de notre temps (1) et d'autre part par l'observation dutravail
lgislatif tranger (2).59Ibid, p. 352.60FAUVARQUE-COSSON B., Faut-il un Code
civil europen ?, RTD Civ., 2002, p. 464.61LEQUETTE Y., Quelques remarques
propos du projet de code civil europen de M. von Bar, D., 2002,Chron. p.
2202.29
Page 30
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATS1) Une interprtation la
lumire du contexte historiqueDepuis la rdaction du Code civil, le droit des
contrats a t le sige de crationsprtoriennes particulirement marquantes,
c'est ainsi par exemple, que remettant en cause levolontarisme contractuel, les
magistrats, conscients que l'ingalit de fait entre les parties,n'ont eu de
cesse de tenter de rquilibrer les relations contractuelles. La jurisprudence a
ainsiconsidrablement augment les obligations la charge du professionnel.
S'appuyant surl'article 1135 du Code civil62, elle a par exemple dcouvert
l'obligation de scurit63maisc'est encore dans les contrats de consommation
qu'elle a multipli les obligationscomplmentaires la charge du professionnel.
Elle a notamment reconnu des obligationsd'information ou de conseil, qu'on
retrouve par exemple dans les contrats de prt d'argent, lesbanquiers ne pouvant
consentir de prts qu'ils savent insupportables pour leur client64.Ces derniers
temps, mme dans le domaine des contrats d'affaire, la jurisprudence apris
conscience de l'ingalit des parties et a cherch en limiter les consquences
sansremettre en cause le principe de la libert contractuelle. Cette tendance se
manifeste par unejurisprudence librale empreinte de moralit, les juges
semblent accorder plus de liberts auxparties, condition qu'elles n'en abusent
pas. Cela se traduit souvent par le passage d'uncontrle a priori du juge un
contrle a posteriori. Mais ce glissement est parfois si marquque les
interprtations du Code civil par les tribunaux peuvent parfois sembler tre
contralegem, en outre, leur manque de prvisibilit peut tre source
d'inscurit juridique. Cette" philosophie de la solidarit "65a inspir la Cour
de cassation dans son arrt Alcatel du 29novembre 1994 et de faon
particulirement clatante dans les fameux arrts d'Assembleplnire de la Cour
de cassation du 1erdcembre 199566. Aprs une longue prioded'incertitudes en
matire d'indtermination du prix dans les contrats cadres, l'Assembleplnire
a admis la possibilit pour un fournisseur de dterminer unilatralement les
prix danschacun des contrats successifs. Elle a ainsi dplac son contrle, il
ne se situe plus au niveau62Art. 1135 :Les conventions obligent non seulement
ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites quel'quit, l'usage ou la
loi donnent l'obligation d'aprs sa nature.63Civ. 21 novembre 1911, GAJC,
11med., n262, reconnaissant une obligation de scurit de rsultat lacharge

du transporteur.64Civ. I, 27 juin 1995, Bull. civ. n287.65JAMIN Ch., Rseaux

intgrs de distribution : De l'abus dans la dtermination du prix au contrle
despratiques abusives, JCP, 1996, I 3959, p. 343.66Cass. Ass. pln., 1erdcembre
1995, Bull. civ. n7 et 8, Civ. I, 29 novembre 1994, Bull. civ., n348.30
Page 31
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSde la formation du contrat mais
celui de son excution ce qui implique que les contratscadres n'encourent plus
l'annulation dont l'effet rtroactif tait dsastreux. Dsormais, seull'abus
dans la fixation ultrieure du prix peut donner lieu rsiliation ou
indemnisation ce quirestreint considrablement la puissance des distributeurs.De
mme, en matire de rsolution, une jurisprudence rcente qui a t
trscontroverse, a remis en cause l'article 1184 du Code civil selon lequel la
rsolution estncessairement judiciaire67, en reconnaissant la validit de
rsolutions unilatrales68. On peuttout d'abord y voir une jurisprudence contra
legem regrettable car elle lgitime une justiceprive, de plus, elle amoindrit
la porte traditionnelle du respect d la force obligatoire ducontrat69.
Toutefois, on peut galement l'apprhender comme une simple exception auprincipe
de rsolution judiciaire car le juge conserve un pouvoir de contrle a
posteriori de lagravit du manquement du contractant dfaillant70. Cette
jurisprudence semble tre le refletd'une volution invitable du droit des
contrats guide par un souci d'efficacit conomique71.En effet, les changes se
font actuellement beaucoup plus vite. Quand un contractant estdfaillant, la
partie lse doit pouvoir ragir trs rapidement afin de maintenir son activit
etde retrouver d'autres partenaires commerciaux. L'attente d'une rsolution
judiciaire pourraitau contraire remettre en cause son activit. De plus, loin de
consacrer une justice prive, elleretient un contrle a posteriori du juge qui
s'assure qu'il y a bien eu un manquement grave dela part d'une partie ses
obligations. Dans le cas contraire, le cocontractant qui a prisl'initiative de
la rsolution en assume les consquences, celle-ci tant ses risques et
prils.2) L'alignement des solutions nationales sur les droits trangersPour
certains, cette libert d'interprtation dont font preuve les magistrats
estinopportune. S'carter de la sorte du Code civil est trs critiquable sur le
principe, mais l'estencore plus quant aux consquences que cela engendre car ces
interprtations peuvent tre67Art. 1184 :La condition rsolutoire est toujours
sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le caso l'une des deux
parties ne satisfera point son engagement.Dans ce cas, le contrat n'est point
rsolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point
texcut, a le choix ou de forcer l'autre l'excution de la convention
lorsqu'elle est possible, ou d'en demander larsolution avec dommages et
intrts.La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au
dfendeur un dlai selon les circonstances.68Civ. I, 13 octobre 1998, Bull.
civ., n380, Civ. I, 20 fvrier 2001, Bull. civ., n40.69JAMIN Ch., note sous
Civ. I, 20 fvrier 2001, D., 2001, p. 1569.70RZEPECKI N., note sous Civ. I, 13
octobre 1998, JCP, 1999, p. 1413.71JAMIN Ch., note sous Civ. I, 13 octobre 1998,
D., 1999, p. 199.31
Page 32
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSsource d'inscurit juridique. Le
manque d'actualit du Code civil et les tentativesjurisprudentielles pour y
remdier ont le dsavantage de l'imprvisibilit et sont autant deraisons qui
expliquent que notre Code ait perdu de son rayonnement. S'il a t
longtempsrepris par nombre de lgislateurs trangers, c'est qu'il tait certes
d'une grande qualit, maisaussi qu'il tait le seul. Par la suite de nouveaux
codes qui ne s'inspiraient pas du CodeNapolon ont vu le jour, c'est notamment
le cas du BGB allemand au dbut du XXme. Depuis,les lgislateurs trangers ont
diversifi leurs sources d'inspiration, allant jusqu' revenir surdes principes
qu'ils avaient emprunt au droit civil franais. C'est en particulier le cas
deslgislateurs qubcois et nerlandais qui avaient adopt le systme franais

de la rsolutionjudiciaire. A l'occasion de la refonte rcente de leurs Codes

civils, ils sont revenus sur ce typede rsolution pour lui prfrer la
rsolution unilatrale72. Nous soutenons donc cette nouvellejurisprudence en
matire de rsolution unilatrale car elle correspond un mouvement auquella
France doit prendre part. Elle s'inscrit dans un courant gnral au niveau
communautaire etinternational qui retient, titre de principe, la rsolution
unilatrale73. On la retrouve enparticulier dans la Convention de Vienne de 1980
sur la vente internationale de marchandises(art. 491 et 641)74, dans les
Principes du droit europen des contrats mis au point par lacommission Lando
(art. 9-3011)75ou encore dans les Principes Unidroit relatifs aux contratsdu
commerce international (art. 7.3.1). Cette jurisprudence est le fruit d'un
transfert de droitde nature horizontale76car elle n'est pas issue d'un texte
mais de la jurisprudence. A force derencontrer la notion de rsolution
unilatrale dans les droits trangers, pour ne pas que laFrance se retrouve
isole d'un point de vue commercial, il tait ncessaire qu'elle aligne
sessolutions sur celles de ses voisins. D'une faon gnrale, on peut donc
retenir que lestransferts de droit sont propices un rapprochement des
diffrents droits nationaux.72Ibid.73RAYNARD J., note sous Civ. I, 13 octobre
1998, RTD Civ., 1999, p. 506.74Art. 491 : L'acheteur peut dclarer le contrat
rsolu :a) si l'inexcution par le vendeur de l'une quelconque des obligations
rsultant pour lui du contrat ou de laprsente Convention constitue une
contravention essentielle au contrat; oub) en cas de dfaut de livraison, si le
vendeur ne livre pas les marchandises dans le dlai supplmentaire impartipar
l'acheteur conformment au paragraphe 1 de l'article 47 ou s'il dclare qu'il ne
livrera pas dans le dlai ainsiimparti.Art. 641 : Le vendeur peut dclarer le
contrat rsolu:a) si l'inexcution par l'acheteur de l'une quelconque des
obligations rsultant pour lui du contrat ou de laprsente Convention constitue
une contravention essentielle au contrat; oub) si l'acheteur n'excute pas son
obligation de payer le prix ou ne prend pas livraison des marchandises dans
ledlai supplmentaire imparti par le vendeur conformment au paragraphe 1 de
l'article 63 ou s'il dclare qu'il nele fera pas dans le dlai ainsi
imparti.75Art. 9-3011 : Une partie peut rsoudre le contrat s'il y a
inexcution essentielle de la part du cocontractant.76JAMIN Ch., Un droit
europen des contrats ?, Op. cit., p. 44.32
Page 33
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSPour conclure, la jurisprudence
permet, comme nous l'avons vu, d'actualiser en partiele droit des contrats,
toutefois, d'autres notions ncessiteraient galement d'tre revisites,
neserait-ce que parce qu'elles correspondent des concepts connus de notre seul
droit commepar exemple la cause. Il serait donc peut-tre temps de rcrire
largement la partie du Codecivil qui traite du droit des contrats en y intgrant
les nouvelles jurisprudences et ens'intressant de prs aux autres lgislations.
A l'heure o l'on parle d'un rapprochement dudroit des contrats en Europe, le
Code civil franais pourrait ainsi faire nouveau figured'exemple.A ce titre,
le lgislateur allemand nous montre l'exemple car il vient de reprendre sondroit
des contrats (B).B. Le BGB, un exemple de modernisation mditerLe 1erjanvier
2002, le Code civil allemand ou BGB, a connu une des transformationsles plus
importantes de toute son existence. La rforme du droit des obligations tait
ensuspens depuis de nombreuses annes mais le lgislateur allemand a profit de
la transpositionde la directive 1999/44 pour le reprendre dans sa totalit77. La
question s'est galement posede savoir s'il fallait opter pour une
transposition stricte ou s'il fallait tendre le contenu de ladirective tous
les contrats de vente. C'est cette dernire solution qui a t retenue.
Lelgislateur ne voulait pas d'un nouveau droit spcial de la vente rserv aux
consommateursqui se serait surajout au droit de la vente gnral du BGB, aux
rgles complmentaires enmatire commerciale et au droit de la vente
internationale issu de la Convention de Vienne.C'est directement le droit de la
vente du BGB qui a t repris. Mais au-del d'unetransposition large de la
directive, c'est bien tout le droit des contrats qui a t repris.En effet, le

BGB avait lui aussi perdu de son rle. Tout d'abord, de nouvelles lois ontt
dictes sans tre intgres au BGB, le droit des obligations se trouvait pour
partie dans leBGB mais galement dans de nombreuses lois annexes. Ceci tait
notamment le cas des loisde transpositions de directives communautaires portant
sur la protection des consommateurscomme celles sur le dmarchage domicile, le
time-share ou encore la vente distance. Le77SCHLEY M., La grande rforme du
droit des obligations en Allemagne, D., 2002, p. 1738.33
Page 34
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSBGB avait galement en partie
perdu de sa valeur par de nombreuses crations prtoriennescomme la rsolution
pour motif grave des contrats excutions successives78. Dsormais, leBGB
intgre tous ces points ce qui refait de lui une source lgislative exhaustive
du droit desobligations.En outre, les auteurs de la rforme ont cherch
simplifier ce droit en renonant certaines notions connues du seul droit
allemand comme la " violation positive " qui visait protger les victimes
d'inexcutions contractuelles. Il est d'ailleurs intressant de relever queses
sources d'inspiration sont la Convention de Vienne, les Principes Unidroit et
les Principesdu droit europen des contrats. Cela se retrouve entre autre dans
le fait que la nouvellelgislation cherche au maximum maintenir les contrats,
mme en cas d'inexcution par unepartie, on prfrera lui accorder des dlais
pour agir plutt que de rompre le contrat (281) cequi correspond aux articles
46 et 47 de la Convention de Vienne79et l'article 8-106 desPrincipes de la
commission Lando80. Ceci peut s'expliquer par des considrationsconomiques,
chacune des parties peut tre gagnante car si le contrat est rompu alors qu'il
nes'agit que d'un simple retard dans l'excution, le vendeur est susceptible de
perdre desmarchandises, c'est le cas si elles sont prissables ou qu'elles ont
t faites spcialement pourla commande. De son ct, l'acqureur devra intenter
une action puis trouver un autrefournisseur, il sera donc livr bien plus tard.
De mme, le droit allemand connaissait dj leprincipe de la rsolution non
judiciaire mais son domaine est tendu. L encore, comme nousl'avons signal
avec la jurisprudence franaise, le droit allemand s'aligne sur les
instrumentsd'uniformisation du droit, les articles 49 et 64 de la Convention de
Vienne prvoientgalement une telle rsolution unilatrale, ainsi que l'article
9-301 des Principes du droiteuropen des contrats.Il ressort de tous ces
lments que la rforme a considrablement renforc le BGB, ilest plus simple et
ainsi plus accessible aux juristes trangers. De la mme faon qu'il
s'estinspir d'instruments d'uniformisation, il pourrait servir de base dans
l'hypothse d'un codeeuropen des contrats. A l'heure actuelle, il semble
beaucoup mieux arm que le Code civil78WITZ Cl., La nouvelle jeunesse du BGB
insuffle par la rforme du droit des obligations, D., 2002, Chron.,
p.3157.79Art. 461 : L'acheteur peut exiger du vendeur l'excution de ses
obligations, moins qu'il ne se soit prvalud'un moyen incompatible avec cette
exigence.Art. 471 : L'acheteur peut impartir au vendeur un dlai supplmentaire
de dure raisonnable pour l'excution deses obligations.80Art. 8-1061 : Dans
tous les cas d'inexcution, le crancier peut notifier au dbiteur qu'il lui
impartit un dlaisupplmentaire pour l'excution.34
Page 35
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSfranais pour tre un moteur du
rapprochement des lgislations au niveau communautaire. Lelgislateur franais
devrait s'inspirer de cette rforme s'il souhaite que notre droit desobligations
ne soit pas cart d'office lors d'une ventuelle harmonisation. Il faut
accepter dese remettre en cause et d'carter certains points de notre droit qui
nous loignent trop desautres lgislations si nous voulons que le droit franais
continue avoir une influenceinternationale.Comme la France doit galement
transposer la directive de 1999 sur certains aspectsde la vente et des garanties
des biens de consommation, peut-tre est-ce aussi l'occasion pournous de rviser
notre droit des obligations (II) ?II.La directive 1999/44, l'occasion de

rformer le Code civilPour que le Code civil ne soit pas mis l'cart dans
l'hypothse d'un rapprochementdes lgislations, il doit faire l'effort d'aller
vers les autres lgislations. Il doit se montrerouvert aux autres systmes
juridiques et non rester dans sa tour d'ivoire en vivant sur sesacquis. Le
lgislateur franais doit tre capable de remettre en cause notre "
constitutioncivile "81car depuis 1804, d'autres textes ont pris de l'avance sur
notre Code. On pensenotamment au nouveau Code civil nerlandais entr en vigueur
le 1erjanvier 1992, aprscinquante ans de travaux prparatoires et qui tmoigne
d'une grande ouverture comparatiste.C'est galement le cas du droit allemand
qui, comme nous l'avons vu, a cart des notionsconnues de lui seul. Il est
temps de revoir nos particularismes qui, loin de nous mettre enavant, nous
placent au contraire en marge des autres systmes juridiques. Pour
GeneviveViney, c'est une attitude irrationnelle et mme consternante qu'
l'heure de l'harmonisation,les juristes franais se replient sur eux-mmes et
maintiennent leurs particularismes, ils nedoivent pas rester
inconditionnellement attachs une lgislation vieillie82.Le point fondamental
sur lequel diffrent le droit de la vente franais et celui issu de ladirective
1999/44 est leur conception des obligations de garantie du vendeur, alors que le
droit81CARBONNIER J., Droit civil, Introduction, 26med., Puf, coll. Thmis,
1999, n78.82VINEY G., Quel domaine assigner la loi de transposition de la
directive europenne sur la vente ?, JCP,2002, I 158, p. 1497.35
Page 36
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSfranais en a une vision dualiste
(A), le droit communautaire consacre une obligation monistedu vendeur (B).A. Les
obligations de garantie du vendeur en droit franaisUne illustration de la
vtust de notre Code est que notre droit des contrats retient desconcepts qui
ont dj t abandonns par d'autres lgislateurs car ils taient trop
complexes.C'est notamment le cas en matire d'obligation de garantie du vendeur
dont traite la directive1999/44. En effet, le droit franais a une conception
dualiste des garanties dues par le vendeurtel qu'il ressort de l'article 1603 du
Code civil83. Il doit d'une part procder la dlivranceconforme de la chose
objet du contrat, d'autre part, il est garant des dfauts cachs de la
chosecomme le prvoit l'article 1641 du Code civil84. Chacune de ces obligations
obit un rgimediffrent, si le vendeur a failli son obligation de
dlivrance conforme, l'acqureur pourra auchoix, demander l'excution ou la
rsolution de la vente conformment l'article 1610 duCode civil85. La garantie
de l'article 1641, qui remonte l'poque du droit romain, d'o elle agard son
autre nom de garantie dilicienne86, permet galement l'acqureur de choisir
entredeux actions, l'action estimatoire, qui lui permet de rcuprer auprs du
vendeur le montantde la perte subie, ou l'action rdhibitoire qui provoque
l'anantissement du contrat87.En thorie, ces deux types de recours dont
bnficie l'acqureur, sont bien distincts etcorrespondent des manquements
diffrents de la part du vendeur. La dlivrance nonconforme correspond la
livraison d'une chose saine mais diffrente de celle qui a tcontractuellement
prvue, on la retrouve par exemple quand l'ordinateur livr n'a pas lapuissance
promise88. L'obligation de garantie du vendeur est en revanche mise en
causelorsqu'il livre la chose qui a t prvue au contrat, qu'elle est
d'apparence saine mais qu'enralit elle comporte un vice qui la rend impropre
son usage. Pour mettre en jeu cette action,83Art. 1603 : Il a deux obligations
principales, celle de dlivrer et celle de garantir la chose qu'il vend.84Art.
1641 : Le vendeur est tenu de la garantie raison des dfauts cachs de la
chose vendue qui la rendentimpropre l'usage auquel on la destine, ou qui
diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pasacquise, ou n'en
aurait donn qu'un moindre prix, s'il les avait connus.85Art. 1610 : Si le
vendeur manque faire la dlivrance dans le temps convenu entre les parties,
l'acqureurpourra, son choix, demander la rsolution de la vente, ou sa mise

en possession, si le retard ne vient que du faitdu vendeur.86Les diles taient

des magistrats lus pour administrer certains domaines publics, ils sont
l'origine d'uneobligation de garantie des dfauts par les vendeurs
d'esclaves.87Art. 1644 : Dans le cas des articles 1641 et 1643, l'acheteur a le
choix de rendre la chose et de se faire restituerle prix, ou de garder la chose
et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera arbitre par
experts.88Civ. I, 13 octobre 1993, St Bouchonnerie Gabriel, Bull. n287.36
Page 37
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSl'acqureur a d s'assurer que la
chose ne prsentait pas de vice, ce qui s'apprcie in concretoc'est--dire en
fonction de la personne89. Mais ce qui distingue surtout ces actions est
quel'action en dlivrance conforme se prescrit par trente ans en matire civile,
dix, en matirecommerciale, alors que l'action en garantie des vices cachs doit
tre engage bref dlai.L'article 164890ne donne pas de prcision sur ce qu'il
faut entendre par " bref dlai " maisselon la jurisprudence il varie entre six
et douze mois.Si ces deux actions semblent a priori bien diffrentes, il y a eu
de nombreusestentatives tant doctrinales que jurisprudentielles pour tendre le
domaine de l'action endlivrance conforme afin de faire passer des vices cachs
pour des dfauts de conformit etbnficier ainsi de leur dlai pour agir. Or,
en pratique, dans certaines situations, il est en effettrs difficile de trouver
la frontire entre les deux actions car elles sont fondes sur des
notionsimprcises. Depuis plusieurs annes, la doctrine a tent de mettre au
point divers critres pourviter que ces actions ne se chevauchent, le
Professeur Bnabent a essay de les classer selonun ordre chronologique91,
l'obligation de dlivrance conforme tant antrieure la garantiedes vices
cachs, mais cela n'a eu aucun chos en jurisprudence, de mme, on a retenu
descritres conceptuels, fonctionnels92, mais aucun n'a t capable de
distinguer coup sur lesdeux actions. Des auteurs ont en revanche su
stigmatiser l'enchevtrement de ces actions propos d'un arrt d'Assemble
plnire, " la chose qui prsente un dfaut cach n'est pasconforme ce que les
parties avaient convenu ; le vice cach rejoint le dfaut de
conformit.Inversement, la chose non conforme ce dont les parties taient
convenues est frquemmentimpropre l'usage auquel on la destine ; le dfaut de
conformit rejoint alors le vice cach "93.En substance, on peut de faon
caricaturale retenir que si une chose a un vice, qu'il soit cachou non, elle ne
correspond pas aux attentes de l'acqureur, les parties n'ont en effet
pus'entendre contractuellement sur l'existence d'un vice, la chose n'est donc
pas conforme.89Civ. I, 24 fvrier 1964, Bull. n105, a retenu comme vice cach,
le fait qu'un cheval ait t borgne lors de lavente car cette infirmit ne
pouvait tre dcele que par un examen approfondi auquel un acheteur n'a
pascoutume de se livrer personnellement.90Art. 1648 : L'action rsultant des
vices rdhibitoires doit tre intente par l'acqureur, dans un bref
dlai,suivant la nature des vices rdhibitoires, et l'usage du lieu o la vente
a t faite.91BENABENT A., note sous arrt, Civ. I, 5 fvrier 1993, D., 1993, p.
506.92TOURNAFOND O., Distinction entre vices cachs et dfaut de conformit, D.,
1997, sommaires comments,p. 346.93TERRE F., LEQUETTE Y., observations sous Ass.
pln., 7 fvrier 1986, in Les grands arrts de lajurisprudence civile, 11med,
2000, Dalloz.37
Page 38
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSLa directive 1999/44 semble
adopter une conception plus simple de l'obligation degarantie du vendeur dont il
serait judicieux de s'inspirer (B).B. La conscration de la conception moniste
de l'obligation de garantie du vendeur dans ladirective sur certains aspects de
la vente et des garanties des biens de consommationContrairement au droit
franais, la directive de 1999 sur certains aspects de la vente etdes garanties
des biens de consommation adopte une conception moniste de l'obligation
degarantie du vendeur, celui-ci est tenu de livrer au consommateur un bien

conforme au contratde vente (article 21). La directive prvoit galement une

liste de prsomptions de conformitdu bien dans laquelle on retrouve tant des
critres de l'obligation de conformit que de lagarantie dilicienne94. C'est
sur ce point que les dbats entre juristes franais ont t les plusvifs95. Si
la question semblait tre de savoir s'il faut transposer la directive dans le
Code de laconsommation ou dans le Code civil, le fond du problme tait surtout
de savoir s'il fallaitremettre en cause notre principe dualiste. Oprer une
transposition dans le Code de laconsommation signifierait que dans les seuls
contrats de consommation l'approche dualisteserait supprime et paralllement,
pour les contrats entre professionnels ou entre nonprofessionnels, le concept
dualiste, source d'inscurit juridique serait maintenu. Le systmeactuel est
dj compliqu, si on devait lui ajouter un nouveau droit de la vente
destination94Art. 22 : Le bien de consommation est prsum conforme au
contrat:a) s'il correspond la description donne par le vendeur et possde les
qualits du bien que le vendeur a prsentsous forme d'chantillon ou modle au
consommateur;b) s'il est propre tout usage spcial recherch par le
consommateur, que celui-ci a port la connaissance duvendeur au moment de la
conclusion du contrat et que le vendeur a accept;c) s'il est propre aux usages
auxquels servent habituellement les biens du mme type;d) s'il prsente la
qualit et les prestations habituelles d'un bien de mme type auxquelles le
consommateur peutraisonnablement s'attendre, eu gard la nature du bien et, le
cas chant, compte tenu des dclarations publiquesfaites sur les
caractristiques concrtes du bien par le vendeur, par le producteur ou par son
reprsentant,notamment dans la publicit ou l'tiquetage.95notamment : VINEY G.,
Quel domaine assigner la loi de transposition de la directive europenne sur
lavente ?, JCP, 2002, I 158, p. 1497, Retour sur la transposition de la
directive du 25 mai 1999, D., 2002, p. 3162,TOURNAFOND O., Remarques critiques
sur la directive europenne du 25 mai 1999 relative certainsaspects de la
vente et des garanties des biens de consommation, D., 2000, p. 159, De la
transposition de ladirective du 25 mai 1999 la rforme du Code civil, D.,
2002, Chron. p. 2883, TROCHU M., Vente et garantiedes biens de consommation :
directive CE n1999/44 du 25 mai 1999, D., 2000, p. 119, PAISANT G.,
Quelletransposition pour la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la
vente de biens de consommation ?, JCP,2002, I 135, p. 923.38
Page 39
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdes consommateurs, la situation
serait pire encore, et ce d'autant que la jurisprudence estincertaine pour
dterminer ce que recouvrent les contrats de consommation96.C'est donc pour
rendre le droit de la vente plus abordable et plus conforme celui despays
voisins, qui pour la plupart reconnaissent une obligation moniste du vendeur,
maisgalement par souci rationnel, que le groupe de travail nomm par le
ministre de la justice aopt pour une transposition large97. En incrant au
Code civil le texte de la directive, il met unterme notre systme dualiste car
il applique toutes les ventes, quelle que soit la qualit desparties et la
nature de l'objet de la vente ce " devoir de dlivrance conforme "98. Ce choix
estd'autant plus louable que cette obligation moniste du vendeur est galement
celle reconnuepar la Convention de Vienne99. Cette rforme d'envergure que
propose le groupe de travailprsid par Genevive Viney devrait mettre fin un
particularisme de notre droit que nous nematrisons mme pas et nous permettre
de rejoindre le mouvement d'harmonisation du droitdes contrats en Europe sans
renoncer ce qui est bon dans notre droit100, nous pensonsnotamment notre
souci de protection de l'acqureur, l'avant-projet de loi va d'ailleursbeaucoup
plus loin que la directive dans les dlais qui lui sont accords (de 2 ans dans
ladirective, ils passent 5 pour les meubles et 10 ans pour les immeubles cf.
nouvel art. 1648).96Dans un premier temps elle a adopt une dfinition large, un
professionnel qui passait un contrat pourl'exercice de son activit mais qui
n'entrait pas dans le cadre de son domaine de comptence pouvait bnficierde la
lgislation protectrice des consommateurs (Civ. I, 06 janvier 1993, JCP, 1993,
p. 68). Dsormais, lajurisprudence refuse la qualit de consommateur un

contractant ds que le contrat prsente un rapport directavec son activit

professionnelle (Civ. I, 24 janvier 1995, D., 1995, somm. 229, obs.
Delebecque).97JOURDAIN P., Le domaine d'application de la loi, in La
transposition en droit franais de la directiveeuropenne du 25 mai 1999
relative la vente, JCP d. E., 2003, supplment n1, p. 8.98Art.1641 de
l'avant-projet de loi : Le vendeur est tenu de livrer une chose conforme au
contrat et rpond desdfauts de conformit existant lors de la dlivrance, quand
mme il ne les aurait pas connus. La chose estconforme au contrat lorsqu'elle
prsente les caractristiques que les parties ont dfinies d'un commun accord
etqu'elle est propre l'usage habituellement attendu d'une chose
semblable.99Art. 351 : Le vendeur doit livrer des marchandises dont la
quantit, la qualit et le type rpondent ceux quisont prvus au contrat, et
dont l'emballage ou le conditionnement correspond celui qui est prvu au
contrat.2 : A moins que les parties n'en soient convenues autrement, les
marchandises ne sont conformes au contrat quesi:a) elles sont propres aux usages
auxquels serviraient habituellement des marchandises du mme type;b) elles sont
propres tout usage spcial qui a t port expressment ou tacitement la
connaissance du vendeurau moment de la conclusion du contrat, sauf s'il rsulte
des circonstances que l'acheteur ne s'en est pas remis lacomptence ou
l'apprciation du vendeur ou qu'il n'tait pas raisonnable de sa part de le
faire;c) elles possdent les qualits d'une marchandise que le vendeur a
prsente l'acheteur comme chantillon oumodle;d) elles sont emballes ou
conditionnes selon le mode habituel pour les marchandises du mme type ou,
dfautde mode habituel, d'une manire propre les conserver et les
protger.3 : Le vendeur n'est pas responsable, au regard des alinas a) d) du
paragraphe prcdent, d'un dfaut deconformit que l'acheteur connaissait ou ne
pouvait ignorer au moment de la conclusion du contrat.100VINEY G., Retour sur la
transposition de la directive du 25 mai 1999, D., 2002, p. 3162.39
Page 40
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSAu mme titre que le lgislateur
allemand, cette directive nous donne l'opportunitd'amliorer, simplifier et
rapprocher notre droit de la vente de celui de nos voisins, il sembleque ce soit
une occasion ne pas laisser passer. Il ne sert rien non plus d'opter pour le
statuquo sous prtexte que quoi que nous fassions l'harmonisation qui est proche
se chargera demodifier notre lgislation. En effet, il ne faut pas perdre de
temps pour rformer notrelgislation car l'harmonisation, elle, peut en revanche
tarder. Il ne faut donc pas refairel'erreur que le lgislateur a commise au
dbut des annes soixante dans son travail dercriture du Code civil en
cartant le droit des obligations au bnfice de celui de la famillesous
prtexte qu'une unification europenne tait proche101. En revanche, si chaque
paysadapte son droit dans un sens commun cette harmonisation pourrait intervenir
plus rapidementet surtout, cela permettrait la lgislation franaise d'tre
prise avec plus de considration etainsi de jouer un rle fort au lieu de se
voir imposer un texte qui lui est totalement tranger.Pour Madame
Fauvarque-Cosson, la meilleure des stratgies consiste sans doute entreprendre
une rforme d'ensemble des obligations, tout en participant aux divers
travauxactuels d'unification du droit priv europen102.Les lgislations
communautaire et interne ne sont pas satisfaisantes en droit descontrats ce qui
est un frein la ralisation du march intrieur, il est donc temps de
rflchirconcrtement un rapprochement des lgislations qui apparat
incontournable (sous-section2).Sous-section 2. Le rapprochement des
lgislationsLe rapprochement des droits civils est souhaitable mais il faut
s'interroger pour savoir quel niveau le faire, international ou communautaire,
spontanment ou par l'action (I) etquels domaines particulirement doivent tre
concerns (II).101AUBRY H., L'influence du droit communautaire sur le droit

franais des contrats, thse, PUAM, 2002, p.17.102FAUVARQUE-COSSON B., Faut-il

un Code civil europen ?, Op. cit., p. 465.40
Page 41
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSI.Quel champ gographique pour un
rapprochement ?Le droit international permet dj un rapprochement, mais il
semble insuffisant pour lemarch unique (A), c'est donc ce stade qu'il faut
avoir une relle rflexion (B).A. Le rapprochement issu du droit international
inadapt au march uniqueOn constate que le droit international conventionnel ne
permet pas une harmonisationsatisfaisante (1), en outre, celui-ci tend tre
remis en cause par les principes de droitcommunautaire (2).1) Les rsultats
limits du droit conventionnelComme le faisait remarquer la Commission dans sa
communication de 2001, lesremdes internationaux offrent des solutions
certains problmes potentiels lis desdiffrences en matire de droit national
des contrats (point 16). Il existe l'unification de largle de conflit, en
matire de conflit de lois, on connat en particulier la Convention de Romede
1980 sur le droit applicable aux obligations contractuelles103, ratifie par
tous les Etatsmembres. Elle reconnat le principe de la loi d'autonomie tout en
limitant le choix de la loidans les contrats dsquilibrs, en l'absence de
choix, elle dfinit quel droit est applicable.Elle permet ainsi l'application
d'un droit unique quel que soit le juge saisi. Aussi, peut-onconsidrer comme
Paul Lagarde, que la Convention de Rome ralise une " unification soupledu droit
international priv des contrats au sein de la Communaut conomiqueeuropenne
"104. En revanche, l'article 1erde la Convention de Rome exclu de son
domained'application certaines questions relatives notamment au statut et la
capacit des personnesphysiques ou encore aux contrats d'assurance couvrant des
risques situs dans les territoiresdes tats membres de la Communaut
europenne. Le rglement du Conseil du 22 dcembre2000 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en103Convention
80/934 CEE du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles,
JOCE L 266 du6/10/1980.104LAGARDE P., Le nouveau droit priv des contrats aprs
l'entre en vigueur de la Convention de Rome du19 juin 1980, Rev. crit. DIP,
1991, p. 287.41
Page 42
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSmatire civile et
commerciale105qui dtermine l'instance comptente pour traiter d'une
affairecontribue galement ce rapprochement. Mais l'unification de la rgle de
conflit ne parat pasrsoudre toutes les difficults. Les normes uniformes sur
les conflits de loi favorisent laprvisibilit du droit applicable, mais, comme
le fait remarquer le Professeur Gandolfi, elles" n'liminent pas cet obstacle
qu'est la pluralit, la disparit des diffrents droits, qui semanifeste parfois
aussi sous l'aspect insidieux de la propension du juge saisi d'une affaire
s'orienter vers le droit qui lui est familier "106. En outre, malgr
l'uniformisation des rgles deconflit, il faut tout de mme rechercher le
contenu de la loi applicable, ce qui peut tre long,difficile et coteux, c'est
le cas par exemple si les parties au litige sont des ressortissants depays
lointains, de langue rare et de systmes juridiques diffrents107.Il est
galement possible de procder une harmonisation des rgles
matrielles,l'instrument le plus important tant la Convention de Vienne de 1980
sur la venteinternationale de marchandises (CVIM), adopte par tous les tats
membres l'exception duRoyaume-Uni, du Portugal et de l'Irlande. Elle
s'applique automatiquement aux contrats devente internationale de marchandises
sauf si les parties dcident de l'carter et choisissentexplicitement une autre
loi pour rgir leur contrat, cela correspond une application de typeopt-out.
Mais l encore, certains domaines y sont exclus, notamment les
marchandisesachetes pour un usage personnel, familial ou domestique (art. 2,
a)). Toutefois, il n'apparatpas souhaitable de procder une harmonisation au
niveau international. Tout d'abord, mmesi le bloc communiste n'existe plus, les

Etats membres sont conomiquement et politiquementplus proches entre eux qu'ils

ne le sont du reste du monde. De plus, l'chelle internationale,il serait
difficile d'carter l'hgmonie des Etats-Unis, la voix des pays de l'Union
serait doncfaible. Enfin, comme nous l'avons signal en introduction pour
distinguer l'uniformisation del'harmonisation, plus le champ gographique est
important, plus le contenu du texte derapprochement sera restreint. En effet, la
Convention de Vienne ne s'applique qu'aucommerce international, seul un texte de
niveau communautaire pourrait avoir vocation rgirtous les contrats.2)
L'empitement du droit communautaire sur le droit international105Rglement CE
n 44/2001, JOCE L 12 du 16/01/2001, p.1106GANDOLFI G., Pour un code europen
des contrats, RTD Civ., 1992, p. 713.107TALLON D., Vers un droit europen du
contrat ?, in Mlanges Andr Colomer, Litec, 1993, p. 487.42
Page 43
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSComme nous l'avons vu, le march
unique n'a plus un objectif exclusivementconomique or, la ralisation du march
intrieur passe par la suppression des entraves certaines liberts conomiques
comme la libert de circulation des travailleurs, des capitauxou la libre
prestation de services. Or, pour satisfaire ces exigences, la jurisprudence de
la Courde justice des Communauts europennes tend faire prvaloir ces
principes sur ceux du droitinternational priv. Il en rsulte un affrontement
entre le droit international et le droitcommunautaire, affrontement que la
Convention de Rome vite en prvoyant dans son article20 que le droit
communautaire est prioritaire sur ses propres dispositions.Selon un principe
classique du droit international priv, les lois de police sont ausommet de la
hirarchie des normes et sont d'application immdiate, ainsi, quel que soit
ledroit normalement applicable, le juge peut imposer l'application des lois de
police du for.Pourtant, dans un arrt rcent, la Cour a retenu qu'au mme titre
que toute rglementationnationale, les lois de police susceptibles d'entraver
les changes au sein de l'Union, devaienttre cartes au profit du droit
communautaire108. L'arrt Ingmar de la Cour de justice desCommunauts
europennes du 9 novembre 2000109est un autre exemple de la primaut dudroit
communautaire sur le droit international priv. Alors que d'aprs la loi
d'autonomie, laloi d'un Etat tiers tait applicable, l'arrt reconnat
l'application de dispositions protectricesde la directive de 1986 relative la
coordination des droits des tats membres concernant lesagents commerciaux
indpendants110, du seul fait que le contrat a t excut sur le territoirede
la Communaut. En effet, l'arrt retient que les objectifs poursuivis par la
directive exigentque ses dispositions s'appliquent tous les agents commerciaux
tablis dans un tat membre,indpendamment de la nationalit ou du lieu
d'tablissement de leur commettant (point 18).La CJCE retient ici que des
articles d'une directive peuvent avoir un effet impratif quiimplique que la loi
d'un Etat tiers, normalement applicable au contrat soit vince si elle esten
contradiction avec les objectifs poursuivis par le droit communautaire. Il
ressort de cet arrtd'une part que le principe de la loi d'autonomie,
fondamental en droit international, est remisen cause, d'autre part, il conduit
la reconnaissance d'une nouvelle catgorie de lois depolice, les lois de
police des Etats membres, qui s'ajoute aux lois de police du for et aux loisde
police des Etats tiers111. Cette solution a l'avantage de garantir les droits
des agents108CJCE, 23 novembre 1999, Arblade, Rev. Crit. DIP., 2000, p. 710,
note M. Fallon.109CJCE, 9 novembre 2000, Ingmar GB Ltd, aff. C-381/98, Rec., p.
9305, Rev. crit. DIP., 2001, p. 107, note L.Idot.110Directive 86/653/CEE du
Conseil, du 18 dcembre 1986, relative la coordination des droits des
tatsmembres concernant les agents commerciaux indpendants JOCE L 382, p.
17.111LOUSSOUARN Y., BOUREL P., Droit international priv, 7med., Dalloz,
2001, n133-1.43
Page 44

LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATScommerciaux mais elle est source

d'inscurit juridique et tmoigne d'une judiciarisation dudroit des contrats au
niveau communautaire. En outre, cette jurisprudence est empreinte d'unfort
unilatralisme qui aurait tendance isoler la Communaut europenne du reste du
mondeet ainsi dissuader les Etats tiers de passer des contrats avec des
ressortissants de l'Unioneuropenne. En effet, il en rsulte que " toutes les
directives communautaires derapprochement des lgislations sont susceptibles
d'tre riges en lois de police puisqu'ellesvisent toutes, tout le moins
indirectement, diminuer les distorsions de concurrence quirsultent des
divergences des lgislations nationales "112.Il ressort de cette jurisprudence
que le droit international ne parat pas mme deprocder de faon
satisfaisante un rapprochement des lgislations car les principes du
droitcommunautaire prennent une valeur telle qu'ils remettent en cause les lois
normalementapplicables en matire de contrats internationaux. En revanche, il
semble qu' l'chellecommunautaire un rapprochement soit plus efficace et plus
appropri, celui-ci est d'ailleurs enmarche (B).B. Une impulsion forte en faveur
d'un rapprochement au niveau communautaireComme nous l'avons signal, ces
derniers temps, nous constatons un rapprochementtrs sensible des lgislations
au niveau communautaire mais on peut se demander ce qui en est l'origine. D'un
ct, on retrouve les critres d'un rapprochement spontan proche de ce
quel'ancien droit a connu sous le non de jus commune (1). De l'autre ct, les
institutionscommunautaires cherchent provoquer ce rapprochement (2).1) Un
nouveau jus commune ?L'Europe n'a jamais eu de lgislateur unique l'origine
d'un systme judiciaireuniformis. Au contraire, avant la grande priode de
codification du XIXme sicle qui avaitpour tte de file le Code civil franais,
chaque rgion avait ses propres lois, cette vague decodification a donc permis
d'uniformiser les lgislations au sein des Etats. Pour reprendrel'exemple de la
France, le Code civil de 1804 a rendu possible le rapprochement des
deuxtraditions lgales les plus fortes de la France d'Ancien Rgime desquelles
dcoulaient toutes112IDOT L., note sous CJCE, 9 novembre 2000, Ingmar GB Ltd,
Rev. crit. DIP., 2001, p. 107, n18.44
Page 45
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSsortes de lgislations spciales,
savoir celle de droit crit du sud, trs influence par le droitromain, et
celle de droit coutumier du nord113. Le Code Napolon a ainsi ralis
l'unificationdu droit civil en France puis a t suivi dans la plupart des pays
d'Europe. L'autre effet decette codification a t de cloisonner ces nouvelles
lgislations donnant naissance desnationalismes juridiques puis
politiques.Pourtant, avant cela, du Moyen Age aux temps modernes, malgr une
Europemorcele, loin d'imposer une lgislation uniforme, le jus commune
reprsentait un droitcommun par l'unit conceptuelle qu'il offrait aux entits
politiques autonomes diverses quereprsentaient les provinces, rgions ou
cits114. Ainsi coexistaient un jus porprium, particulier chaque ordre
juridique, et un jus commune ou droit savant, seul enseign dans toutes
lesuniversits d'Europe ce qui permettait, pour reprendre les termes du
Professeur Oppetit, de" maintenir l'unit dans la diversit "115. Toutefois, il
s'agissait moins de rgles matriellesuniformes que d'une manire commune
d'apprhender les problmes. Aussi, si ce phnomneest particulirement
intressant c'est parce qu'au dpart spontan, il a t ensuite l' uvre
dejuristes qui en ont fait une source juridique commune qui fit de lui un droit
savant d'originedoctrinale. Si on voque rgulirement le retour du jus commune,
c'est justement en raison desa source doctrinale, celle-ci lui donne des
similitudes avec le droit compar dont le but tait l'origine de dgager un
fond juridique commun de l'ensemble des systmes lgislatifs116. Enrevanche, si
un parallle peut tre fait entre le jus commune et le droit compar, ils
restentdistincts et celui-l ne risque pas de rapparatre. En effet, comme le
souligne le ProfesseurBasedow, ce qui le caractrisait ne se retrouve plus
aujourd'hui, d'une part la doctrine avaitune langue commune, le latin, d'autre
part elle avait une source unique, le droit romain qui aconsidrablement perdu

de son impact117. Quoi qu'il en soit, il n'est pas certain qu'une" renaissance "
du jus commune serait souhaitable car il ne correspondait pas un droit
duprogrs, il tait notamment indiffrent aux facteurs conomiques et sociaux
aussi, s'il est113REMY Ph., The French Code civil : a Model (Not) to Follow ?,
ERA Forum 2002 special issue, p. 1consultable sur le site
http://www.era.int/.114MAGNIER V., Rapprochement des droits dans l'Union
Europenne et viabilit d'un droit commun dessocits, Op. cit., p.
29.115OPPETIT B., Droit commun et droit europen, in L'internationalisation du
droit, Mlanges Yvon Loussouarn,Dalloz, 1994, p. 312.116JAMIN Ch., Le vieux rve
de Saleilles et Lambert revisit, RIDC, 2000, p. 733.117BASEDOW J., Un droit
commun des contrats pour le march commun, RIDC, 1998, p. 9.45
Page 46
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSpossible de s'inspirer de cet
ancien droit, il ne doit pas en revanche servir de modle pour ledroit du
futur118.Il n'est plus question aujourd'hui pour le droit compar de raliser
l'unificationuniverselle des lgislations, en revanche, l'tude des droits
trangers amne une plus grandetolrance envers ceux-ci, mais galement plus
d'humilit et de recul vis--vis de notrepropre lgislation, cela met un terme
l'autarcie juridique qui a suivi l're des codifications.C'est ainsi que
naturellement, si des juristes de plusieurs Etats procdent de telles
analysescomparatistes, ils devraient s'accorder pour dterminer les notions
trangres les pluspertinentes et ainsi s'en inspirer. C'est en procdant de la
sorte que de faon lente maiscertaine, le travail de savants contribue un
rapprochement des lgislations qui convergenttoutes vers un droit idal. Cette
dmarche neutre et systmatique a t suivie ds 1982 par unecommission,
l'poque officieuse, d'universitaires issus de toute l'Europe, prside par
leprofesseur Ole Lando, qui s'est attele l'laboration de principes gnraux
de droit europendu contrat.2) L'impulsion des autorits communautairesLa
tendance au rapprochement n'est pas le seul fait de personnes prives,
lesinstitutions communautaires y contribuent galement. Comme nous l'avons vu,
la crationd'une union politique passe par une intgration juridique, ds lors,
le rapprochement desdroits devient un instrument de la construction
europenne119. C'est pour ces raisons que lesinstitutions europennes uvrent
depuis plusieurs annes pour encourager le rapprochementdes lgislations.C'est
dans le sillage des travaux de la commission Lando, que le Parlement
europens'est en premier intress cette question. Par deux rsolutions de
1989 et 1994, il a demandque soient entams les travaux sur la possibilit
d'laborer un Code europen commun dedroit priv120. Pour lui, l'harmonisation
de certains secteurs du droit priv est essentielle pour118DELMAS-MARTY M., Le
phnomne de l'harmonisation, l'exprience contemporaine, in L'harmonisationdu
droit des contrats en Europe, sous la direction de Ch. Jamin et D. Mazeaud,
Economica, 2001, CollectionEtudes Juridiques, t. 11, p. 27.119MAGNIER V.,
Rapprochement des droits dans l'Union Europenne et viabilit d'un droit commun
dessocits, Op. cit., p. 2.120Rsolution A2-157/89, JOCE C 158 du 26/06/1989,
p. 400; Rsolution A3-0329/94, JOCE C 205 du25/07/1994, p. 518.46
Page 47
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSl'achvement du march intrieur.
Il a galement affirm que l'unification des principalesbranches du droit priv
sous la forme d'un Code civil europen constituerait le moyen le plusefficace de
raliser l'harmonisation en vue de rpondre aux exigences juridiques de
laCommunaut pour raliser un march unique sans frontires. En 1999, le
Parlement a publiune " Etude comparative sur les ordres juridiques des Etats
membres de l'Union europenne l'gard de discriminations pour des raisons lies
la nationalit ainsi qu' l'gard de lapossibilit et la ncessit de la
cration d'un Code civil europen "121. Enfin, dans unersolution du 16 mars
2000 concernant le programme de travail de la Commission pour 2000,le Parlement
europen a dclar qu'une harmonisation plus pousse dans le domaine du

droitcivil tait devenue essentielle dans le march intrieur et a demand la

Commissiond'laborer une tude dans ce domaine122. Dans sa rponse du 25 juillet
2000, la Commission adclar qu'elle soumettrait le sujet aux autres
institutions communautaires et au public afind'approfondir la question, ce
qu'elle a fait avec sa communication de 2001 concernant le droiteuropen des
contrats123. Celle-ci fut le premier document de consultation publi par
laCommission europenne qui envisageait une discussion plus fondamentale sur les
moyens detraiter, au niveau europen, les problmes dcoulant des divergences
entre les diffrents droitsdes contrats en vigueur dans l'Union europenne. La
Commission y proposait quatre optionstrs diffrentes allant du statu quo
laissant ainsi au march le soin de rgler tout problme, l'adoption d'un
nouvel instrument au niveau communautaire qui pourrait par exemple prendrela
forme d'un code. Elle souhaitait recueillir les ractions suscites par ces
options et insistaitsur le fait que cette liste n'tait pas exhaustive et
qu'elle tait ouverte toute autreproposition. D'une manire gnrale, les
ractions n'ont pas t favorables ces deux optionsextrmes, surtout celle
prnant toute absence d'intervention. En revanche, les deux
optionsintermdiaires qui proposaient d'une part l'laboration de principes
communs noncontraignants en droit des contrats et d'autre part d'amliorer la
lgislation communautaireexistante dans ce mme domaine pour la rendre plus
cohrente ont recueilli la majorit dessuffrages. Sur la base de ces rponses,
la Commission a pu laborer un Plan d'action en2003124dans lequel elle en fait
la synthse et y nonce la politique qu'elle entend mener pourraliser le
rapprochement des lgislations, elle y prcise nouveau qu'elle attend toutes
les121Parlement europen, DG recherches, srie affaires juridiques, Juri 103,
juin 1999.122Rsolution B5-0228, 0229, 0230 / 2000, p. 326, paragraphe 28, JOCE
C 377 du 29/12/2000, p. 323.123Communication de la Commission au Conseil et au
Parlement europen concernant le droit europen descontrats du 11 juillet 2001,
COM(2001) 398 final, JOCE C 255/1 du 13/09/2001.124Communication de la
Commission au Conseil et au Parlement europen sur un plan d'action pour un
droiteuropen des contrats plus cohrent du 12 fvrier 2003, COM(2003) 68 final,
JOCE C 63/38 du 15/03/2003.47
Page 48
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSremarques que peuvent inspirer ce
plan.Si le rapprochement des lgislations est au dpart le fruit de savants, la
mise en uvrede tels travaux ne peut se faire qu'avec le soutien d'autorits
publiques et une relle volontpolitique. Contrairement l'poque du jus
commune qui accordait la plus grande autorit ladoctrine, la philosophie des
Lumires a mis le droit la disposition de la politique donc, si laloi n'est
pas suffisante pour procder l'unit du droit, elle y est toutefois
ncessaire125.L'harmonisation se fait donc en collaboration troite entre les
institutions communautaires etla doctrine qui est leur principale source
d'inspiration mais elles en restent le seul vritabledclencheur et moteur.Aprs
s'tre interrog sur le point de savoir quelle chelle il tait possible
deprocder une harmonisation des lgislations et qui pouvait en tre la
base, il faut sedemander sur quels domaines doit porter ce rapprochement
(II).II.Les domaines concerns par le rapprochementPour la ralisation de ce
rapprochement, le lgislateur doit se mettre d'accord sur sesdomaines tant
matriels (A) que personnels (B).A. Le domaine matriel du rapprochementPour ce
qui est du domaine matriel, une des questions centrales est de savoir
jusqu'odoit aller cette harmonisation, doit-elle concerner le seul droit des
contrats ou avoir vocation harmoniser l'ensemble du droit priv ? Dans ses
rsolutions de 1989 et 1994, le Parlementavait demand que soient entams les
travaux sur la possibilit d'un " Code europencommun de droit priv "126, mais
cette perspective a t abandonne parce quedisproportionne. Dbut 2000, le
Parlement, dans une nouvelle rsolution moins ambitieuse, ademand une
harmonisation limite au droit des contrats. Ceci a conduit au Livre vert de
2001125BASEDOW J., Un droit commun des contrats pour le march commun, Op. cit.,

p. 9.126Rsolutions du 26 mai 1989 sur un effort de rapprochement du droit priv

des Etats membres, JOCE C. 158-400, du 6 mai 1994 sur l'harmonisation de
certains secteurs du droit priv des Etats membres, JOCE C. 205-518.48
Page 49
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSde la Commission qui propose,
parmi ses options (option n4), d'laborer un texte globalcomportant des
dispositions sur des questions gnrales de droit des contrats et sur
descontrats spcifiques (point 61). Le Comit conomique et social dans son avis
du 17 juillet2001 en raction la communication de la Commission, a contest
son approche restrictive, ilprconise notamment au point 3.12, de ne pas exclure
le droit du travail transfrontalier dudbat mme si le droit du travail gnral
n'a pas tre concern car il est intimement li auxtraditions juridiques
nationales. Il a t suivi par la rsolution du Parlement europen du 15novembre
2001 qui critique la Commission de limiter le domaine du dbat public qu'elle
alanc, au seul droit des contrats et certains contrats spciaux.Pour le
Professeur Witz, fervent dfenseur de ce qu'il nomme galement" l'Eurocode "127,
le domaine de l'harmonisation ne doit pas tre trop restreint. Tout le droitdes
obligations doit tre concern, et notamment le droit de la responsabilit.
Selon lui, il nefaut pas se limiter une harmonisation de la responsabilit
contractuelle, mais galements'intresser la responsabilit dlictuelle et se
prononcer sur le principe du non-cumul car iln'est pas reconnu par toutes les
lgislations, ainsi, selon le droit national applicable, la victimecontractante
pourrait trs bien mettre galement en uvre la responsabilit dlictuelle128.
Lestravaux du groupe d'tudes sur un code civil europen optent pour une
harmonisation encoreplus tendue. Dans un article de son prsident, le
Professeur von Bar, publi en 2001, ilretenait que leur objectif tait de crer
une sorte de " droit fondamental " sur le plan du droitpatrimonial pour les
Etats membres de l'Union europenne129. Il proposait ainsi de diviser enquatre
parties les domaines harmoniss, une consacre au droit patrimonial en gnral,
uneautre au droit des contrats, une troisime au droit des obligations
extra-contractuelles et ladernire au droit de proprit ou des biens (les
meubles seuls tant concerns). Si jusque l cessecteurs recoupent des domaines
d'harmonisation galement plbiscits par d'autres auteurs,l'analyse de son
article laisse penser qu'il souhaite aller encore plus loin130. En effet,
ilrelve que le groupe d'tude ne pense pas encore inclure le droit de la
famille ni celui dessuccessions, a contrario, on peut en conclure qu' terme
l'harmonisation devrait galementconcerner ces secteurs. En outre, dans une
confrence donne un an plus tard, il informaitqu'en 2002, une commission sur le
droit europen de la famille avait t cre et qu'elle127WITZ Cl., Plaidoyer
pour un code civil europen des obligations, D., 2000, p. 79.128Ibid., p.
83.129BAR (von) C., Le groupe d'tudes sur un code civil europen, RIDC, 2001,
p. 130.130Ibid. p. 131.49
Page 50
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdevait procder l'unification
de cette branche du droit131. Enfin, il nous semble que laposition de Jrme
Huet doit tre releve car elle est mesure et circonstancie. Il se place
auniveau des autorits europennes qui ont un point de vue essentiellement
conomique etretient ainsi que le processus devrait tre limit au droit des
contrats utiliss dans le commerceintra-communautaire (vente de marchandises,
prestation de services, rseaux dedistribution...) et au droit des srets pouvant
servir garantir l'excution de tels contrats132.Comme le fait remarquer le
Professeur Malaurie, la thorie gnrale des obligations dudroit civil est
partout en recul au profit des droits fragments des contrats spciaux de
laconsommation, de la concurrence, du travail, de la sant publique, de la
construction, etc. Enun temps o le droit se parcellise, est-ce vraiment le
moment d'tablir un Code civil europendes obligations et des contrats133?B. Le
domaine personnel du rapprochementAvant de rgler la question du domaine
personnel d'un rapprochement, il y a lieu des'interroger sur le point de savoir

s'il faut laborer un code europen qui se substitue auxdroits nationaux ou un

code parallle qui ne concerne que les oprations intracommunautaires.Cette
dernire solution permettrait de rgler le problme des oprations
transfrontalires touten mnageant les traditions juridiques nationales. Mais
elle n'est pas satisfaisante car d'unepart, elle compliquerait considrablement
la situation actuelle car il y aurait une superpositionde rgles. Pour les
situations prsentant un lment d'extranit, le problme se poserait desavoir
s'il faut appliquer le droit international priv ou un droit matriel unifi au
niveaucommunautaire, et cela s'ajouterait au niveau interne un droit matriel
diffrent dans chacundes Etats membres. Cette proposition ne se situe pas dans
l'esprit d'un grand march intrieurcens appliquer les mmes rgles de droit
quel que soit le lieu de rsidence ou d'tablissementdes
entreprises134.131LEQUETTE Y., Quelques remarques propos du projet de code
civil europen de M. von Bar, D., 2002,Chron. p. 2203.132HUET J., Nous faut-il
un " euro " droit civil ? (propos sur la communication de la Commission
concernantle " droit europen des contrats ", et, plus gnralement, sur
l'uniformisation du droit civil au niveaueuropen), D., 2002, Point de vue, p.
2611.133MALAURIE Ph., Le code civil europen des obligations-Une question
toujours ouverte, JCP, 2002, I 110, p.281.134WITZ Cl., Rapport de synthse du
colloque sur L'harmonisation du droit des contrats en Europe, sous ladirection
de Ch. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 2001, Collection Etudes Juridiques, t.
11, p. 170.50
Page 51
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSEn ce qui concerne plus
prcisment le domaine personnel, il s'agit de savoir si tousles Europens
seront concerns quelle que soit leur qualit ou si seules quelques
catgoriespourront en profiter. On peut relever que jusque l, l'harmonisation
du droit priv issu desdirectives communautaires avait la plupart du temps pour
seuls destinataires lesconsommateurs, c'tait le cas par exemple de la directive
sur les clauses abusives, de ladirective time-share, de celle sur la
responsabilit du fait des produits dfectueux ou plusrcemment de la directive
sur la garantie due par le vendeur dans la vente de biens deconsommation. Bien
qu'il ait t question d'un code europen de la consommation135, undomaine
personnel si restreint ne semble pas judicieux car cela accentuerait encore la
fissureau sein des Etats membres entre le droit priv gnral et sa branche
consumriste. Ce champd'action de la Communaut s'explique par la grande
latitude que lui accorde le trait CE l'article 153136sur la protection des
consommateurs. Celui-ci lui donne une comptencespciale pour procder au
rapprochement des lgislations selon la procdure de l'article 95 dutrait dont
les conditions de mise en uvre sont peu contraignantes. Comme nous le
verronsultrieurement, il n'est pas certain qu'un tel fondement juridique existe
pour procder unrapprochement du droit priv qui concerne l'ensemble des
oprateurs conomiques. Dans unsouci de cohrence et de clart, il serait
toutefois prfrable d'largir le champ durapprochement tous les
ressortissants de l'Union. Pour y parvenir, il faudrait concentrer lesefforts et
engager des rformes, ceci pourrait par exemple passer par une rvision du
trait CEqui donnerait plus de latitude la Communaut pour procder un
rapprochement largi.Il ressort des critiques que nous avons pu porter sur la
lgislation interne et surtout surl'aptitude limite de la lgislation
communautaire raliser le march intrieur de faonsatisfaisante, la ncessit
de raliser un rapprochement des lgislations plus efficace au
niveaucommunautaire (Partie II).135Vers un code europen de la consommation,
Colloque de Lyon des 12 et 13 dcembre 1997, sous la directionde F. Osman,
Bruylant, Bruxelles, 1998.136art. 1531: Afin de promouvoir les intrts des
consommateurs et d'assurer un niveau lev de protection desconsommateurs, la
Communaut contribue la protection de la sant, de la scurit et des intrts
conomiquesdes consommateurs ainsi qu' la promotion de leur droit
l'information, l'ducation et s'organiser afin deprserver leurs intrts.3

: La Communaut contribue la ralisation des objectifs viss au paragraphe 1

par :a) des mesures qu'elle adopte en application de l'article 95 dans le cadre
de la ralisation du march intrieur.51
Page 52
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSTITRE II : LA MISE EN UVRE
DURAPPROCHEMENTDiverses options sont possibles pour procder au rapprochement
des lgislations, ladoctrine en propose plusieurs versions qui pour certaines
d'entre elles vont trs loin dans leprocessus d'harmonisation (Section I). De
son ct, la Commission europenne vientd'adopter un plan d'action pour un droit
europen des contrats plus cohrent137suite la vasteconsultation publique
qu'avait suscite sa communication de 2001 sur le droit europen descontrats.
Elle tente d'y concilier les prtentions plutt ambitieuses du Parlement et du
Conseilavec les ractions rserves qui ont fait suite sa communication de
2001 (Section II).137Communication de la Commission au Conseil et au Parlement
europen sur un plan d'action pour un droiteuropen des contrats plus cohrent
du 12 fvrier 2003, COM(2003) 68 final, JOCE C 63/38 du 15/03/2003.52
Page 53
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSECTION I. LES PROPOSITIONS
DOCTRINALESDepuis une vingtaine d'annes, on doit un important travail
plusieurs groupesd'universitaires, pour une meilleure ralisation du march
intrieur, au moyen d'unrapprochement des droits des contrats. Certains
proposent des mthodes souples (sous-section1), d'autres au contraire, se sont
orients vers la ralisation de codes qui terme, ont vocation devenir
contraignants (sous-section 2).Sous-section1. Des rapprochements non
contraignantsUne partie de la doctrine prne un rapprochement qui dcoulerait
d'une meilleureconnaissance de l'ensemble des lgislations, essentiellement
communautaires, mais elle tendgalement son champ d'observation d'autres
systmes lgislatifs et notamment amricain(I). Sans exclure cette tape, des
auteurs proposent d'aller plus loin et ont ralis des Principessusceptibles
d'organiser des relations contractuelles (II).I.Le travail de droit comparUne
meilleure analyse des droits mais galement de l'environnement
socioculturelpermet de comprendre dans quel contexte ils ont t labors et
permet d'viter toute critiquea priori. Toutefois, on peut se demander si tous
les systmes lgislatifs que l'on retrouve surle territoire de l'Union
europenne sont compatibles entre eux et si ds lors, un droit uniquepeut leur
tre propos (A). Grce une approche comparative, les universitaires de Trente
onttent d'tablir un tat des lieux des ressemblances et des dissemblances
entre les lgislationsdes diffrents Etats membres pour rflchir sur le point
de savoir si un droit unique pourraittre accept (B).53
Page 54
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSA. La conciliation des diffrents
systmes juridiquesChaque systme juridique est le fruit d'une histoire, d'une
langue, d'un contexte socio-conomique et en gnral d'une culture qui
expliquent leurs divergences. Au niveaucommunautaire, deux courants principaux
s'opposent. Il y a d'une part les systmescontinentaux ou romano-germaniques de
droit crit et d'autre part, le systme britannique decommon law. Il est class
de faon un peu simpliste dans la catgorie des droits non crits caril ne
possde pas de codes tels que nous les entendons, mais il s'agit plus exactement
d'undroit coutumier et jurisprudentiel. Alors qu'on a pu dire que les
lgislations du Qubec et del'Etat de Louisiane taient des forteresses
civilistes rsistant courageusement aux assautsanglo-saxons, la question est
dsormais de savoir si les " assigeants peuvent devenir desassigs " ou plus
exactement, si la common law anglaise et irlandaise peuvent" s'europaniser
"138.En effet, qu'il s'agisse de la lgislation ou de la faon de juger, ces
deux traditions sonta priori loignes. Alors que les tribunaux des Etats
continentaux s'intressentessentiellement aux textes, les juges britanniques
s'attachent principalement aux faits. Pourcertains auteurs, la coexistence de

ces deux traditions juridiques sur le territoire europen nepermet pas

d'envisager la cration d'un systme rationalis. Lambert dj, au dbut du
XXmesicle retenait que les diffrences entre le droit anglais et les
lgislations d'Europecontinentale excluaient un rapprochement de ces deux
cultures juridiques139. En effet, l'idede " tradition juridique " implique une
manire bien caractristique de penser le droit, il enrsulte que seuls les
juristes continentaux envisagent leur droit comme un systme140. Lesdbats
portant sur un rapprochement des lgislations seraient donc totalement trangers
auxjuristes de common law, hermtiques toute ide d'organisation. On peut
notamment noterque le jus commune, vers lequel de nombreux auteurs sont attirs,
ne concernerait que les paysde culture romaniste, un largissement aux pays de
common law pourrait donc semblerrelativement artificiel. Le Professeur Pierre
Legrand qui compte parmi les auteurs les plusfarouchement opposs un
rapprochement des lgislations au niveau communautaire, vamme plus loin. Selon
lui, la seule ide d'une intgration juridique europenne reflte une138LEWIS
X., A common law fortress under attack :is english law being europeanized ?, The
Columbia Journalof European Law, 1995/96, vol. 2, p. 1.139JAMIN Ch., Le vieux
rve de Saleilles et Lambert revisit, RIDC, 2000, p. 749.140LEGRAND P., Sens et
non-sens d'un code civil europen, RIDC, 1996, p. 781.54
Page 55
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSvision romaniste du droit et
exclu par la mme le common law, il y voit une " forme deterrorisme intellectuel
"141. Ainsi, la pense de common law serait la preuve que l'ided'universalit
du droit n'est pas universelle. En outre, il est question ici d'un
rapprochementau niveau communautaire des droits privs or, cette distinction
droit priv / droit public n'estpas connue des traditions de common law ce qui
rend cette uvre unificatrice d'autant pluscomplexe en pratique. On constate
galement que sur un point fondamental ces deux ordresdivergent totalement.
Ainsi, si les droits d'origine romaniste reprsentent un ensemble dergles, pour
des raisons historiques et culturelles, cette notion est trangre la pense
decommon law. En effet, la notion de " rgle " nous provient du droit canonique,
il est tabliqu'il faut suivre telle ou telle voie pralablement dfinie. En
revanche, il n'est pas certain quela culture juridique britannique ait hrit du
droit canon ce qui expliquerait qu'aucunedcision n'ait d'impact impratif
au-del de l'affaire, elle pourra servir de prcdentuniquement si le juge d'une
nouvelle affaire en dcide de la sorte mais il n'est jamaiscontraint par une
dcision antrieure142. De cela dcoule qu'alors que les
lgislateursd'inspiration romaniste cherchent autant que possible anticiper
les litiges, le juge decommon law attend le litige, le rsout et attend le
prochain litige. Pierre Legrand retientgalement que le problme n'est pas de
savoir si le droit de common law peut tre codifi,selon lui, ce n'est pas qu'il
ne le puisse pas mais plutt qu'il ne le veuille pas. En effet, lecommon law
anglais serait caractris par un refus de tout ce qui relve des
traditionsromanistes, ce titre, il ne peut se rsoudre penser le droit comme
un code143.De mme, pour le Professeur Cornu, grand dfenseur du Code civil, le
droit est le fruitd'une culture, aussi selon lui, les travaux de rapprochement
(" l'obsession fusionniste ") sont-ils une " aberration culturelle "144.D'autres
auteurs au contraire soutiennent que les diffrences entre le common law etles
droits d'origine romaniste ne sont pas incompatibles avec tout rapprochement.
Toutd'abord, comme nous l'avons dj voqu, un rapprochement des droits peut se
faire de faonnaturelle par le systme des transferts de droit145. En pratique,
ceci est de plus en plus141LEGRAND P., Le primat de la culture, in Le Droit
priv europen sous la direction de P. de Vareilles-Sommires, Economica, 1998,
Collection Etudes Juridiques, t. 1, p. 1.142LEGRAND P., European Legal Systems
are not Converging, International and Comparative Law Quartely,1996, vol. 45, p.
68.143LEGRAND P., Sens et non-sens d'un code civil europen, Op. cit., p.

794.144CORNU G., Un code civil n'est pas un instrument communautaire, D., 2002,
Chron. p. 351.145JAMIN Ch., Un droit europen des contrats ?, in Le Droit priv
europen sous la direction de P. de Vareilles-Sommires, Economica, 1998,
Collection Etudes Juridiques, t. 1, p. 46.55
Page 56
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSfrquent, les changes entre
universits tmoignent notamment de cette ouverture des juristessur le monde. Un
auteur anglais retient mme qu'il est tout simplement faux de dire que la
loianglaise est coupe du continent europen146. Pour lui, la common law a dj
t largementinfluence par les lois du continent et la doctrine anglaise s'est
inspire de Grotius, Domat etsurtout Pothier. Plus encore, contrairement ce
que soutient Pierre Legrand, selon leProfesseur Lewis, nos sources sont
identiques savoir le droit romain et le droit canon147. Enoutre, en matire
contractuelle, l'Europe continentale et les systmes de common law ont
undnominateur commun, ils reconnaissent tous le principe d'autonomie prive. Si
de primeabord cela peut sembler aller de soi, il faut rappeler que les codes
socialistes, au lieu de limiterles effets des contrats aux parties stipulantes,
devaient galement garantir l'intrt collectif etles pouvoirs publics. Par
leurs contrats, les citoyens devaient cooprer la ralisation de
laplanification nationale148.Pour d'autres, l'argument selon lequel la
tradition de common law refuse par principetoute ide de code, on peut rappeler
l'Indian Contract Act de 1872. Il s'agit d'un texte laborpar des juges et
juristes anglais qui traduisirent pour l'Inde la common law de l'Angleterre enun
ensemble de rgles crites149. Plus rcemment, en 1965, le Law Commission Act, a
chargdes commissions anglaise et cossaise de la consolidation et de la
codification de leurs droitsen vue de rapprocher la common law anglaise de la
civil law cossaise. Le professeur McGregor a t charg par la commission
anglaise, de rdiger le Contract Code qui rassemblaitl'tat actuel du droit des
contrats de common law ainsi que des rformes dsires par denombreux
juristes150. Bien qu'il s'agisse d'une uvre purement doctrinale sans
valeurcontraignante et que le projet n'ait pas abouti, il tmoigne de la
non-aversion des juristesbritanniques pour tout ordonnancement.En outre, alors
que d'aucuns soutiennent qu'en Angleterre le lgislateur a un rle
trssecondaire dans le processus d'laboration juridique, ce qui ne permet pas
de crer de toutepice un texte harmonisateur, on peut rpondre que la loi se
pose de plus en plus comme un146LEWIS X., A common law fortress under attack :is
english law being europeanized ?, The Columbia Journalof European Law, 1995/96,
vol. 2, p. 1.147Ibid., p. 3.148GANDOLFI G., Pour un code europen des contrats,
RTD Civ., 1992, p. 715.149RUFFINI GANDOLFI M. L., Problmes d'unification du
droit en Europe et le code europen des contrats,RIDC, 2002, p. 1085.150BEALE
H., La Commission Lando : le point de vue d'un " common-law lawyer ", in
L'harmonisation dudroit des contrats en Europe, sous la direction de Ch. Jamin
et D. Mazeaud, Economica, 2001, Collection EtudesJuridiques, t. 11, p. 128.56
Page 57
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdes modes ordinaires de formation
du droit151. Dj au XIXme, le lgislateur avait labor deslois gnrales
comme le clbre Sale of Goods Act de 1893. Mais actuellement, sousl'impulsion
du droit communautaire, l'Angleterre connat de plus en plus de lois crites.
Eneffet, les rglements communautaires s'incrent automatiquement dans sa
lgislation au mmetitre que dans celle de chacun des Etats membres et le
lgislateur anglais est obligd'intervenir pour transposer les directives dans
le droit interne. Comme le fait galementremarquer le Professeur Sacco, tant la
Convention de Vienne sur la vente internationale demarchandises que les
Principes Unidroit ont t labors en commun par des juristes civilisteset des
common lawyers152. Il n'y a donc a priori pas de raison de penser qu'ils ne

peuvent enaucun cas travailler en collaboration. Enfin, toutes ces

considrations visant rapprocher lacommon law du systme continental refltent
essentiellement la position que peuvent avoirdes juristes de tradition
romano-germanique. Mais dans l'hypothse d'un rapprochement,celui-ci doit se
faire dans les deux sens. Or, on constate que les juristes continentauxaccordent
de plus en plus d'importance la jurisprudence ce qui est typique de la
visionpragmatique du droit qu'ont les juristes anglais.Toutefois, il reste que
si un rapprochement n'est pas impossible, il existe toujours unfoss entre ces
deux cultures juridiques et le comblement de celui-ci risque de prendre dutemps.
En outre, ce n'est pas parce que les ordres juridiques continentaux sont les
plusnombreux qu'ils pourront absorber celui de common law. Chacune des
traditions juridiquesdevra faire un pas vers l'autre. Le Professeur Lewis va
encore plus loin, il retient que nonseulement l'invasion des juristes
continentaux n'aura pas lieu, mais encore, s'il doit y avoirune invasion, elle
se fera en sens inverse153.Pour tenter d'avoir une vision plus objective de
l'ventuelle conciliation des diffrentssystmes juridiques, il convient
d'tudier les recherches purement comparatives desuniversitaires de Trente
(B).B. Les travaux des universitaires de Trente151RUFFINI GANDOLFI M. L.,
Problmes d'unification du droit en Europe et le code europen des contrats,Op.
cit., p. 1084.152SACCO R., Non, oui, peut-tre, in Mlanges Christian Mouly,
Litec, 1998, tome 1, p. 163.153LEWIS X., A common law fortress under attack :is
english law being europeanized ?, Op. cit., p. 24.57
Page 58
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSEn 1994, les Professeurs italiens
Ugo Mattei et Mauro Bussani, ont lanc un projetintitul " The Common Core of
European Private Law ". Il s'agit d'une tude comparative del'ensemble des
systmes juridiques reprsents dans la Communaut europenne. Elle vise mettre
en lumire leurs diffrences et leurs ressemblances et ainsi retenir les grandes
lignes dudroit priv europen sans toutefois chercher l'unifier. Il s'agit
essentiellement d'un travaild'observation. Le fonds commun du droit priv
europen vise laborer une carte trs prcisedes lments pertinents
appartenant aux diffrents systmes juridiques. En revanche, pluslong terme,
ces auteurs estiment que ces travaux seront utiles la construction d'une
culturejuridique europenne commune154. Pour atteindre un tel objectif, il faut
crer un systmeducatif juridique commun qui passe principalement par la
gnralisation du droit compar.Le Professeur van Gerven suit une dmarche
similaire et travaille la ralisation d'une sriede case-books sur le droit
commun europen. Ce qui diffrencie essentiellement ces deuxprojets est qu'alors
que le Common core est destin en priorit aux professionnels, le projet
deEuropean case-books s'adresse plus particulirement aux tudiants et se situe
ainsi dans laligne des changes Erasmus-Socrates.Pour la ralisation du Common
core, il est essentiel d'avoir l'approche la plus neutrepossible. Il s'agit de
proposer une image fiable et fidle du droit existant dans les systmeseuropens
et ce, dans un nombre important de domaines. Pour ce faire, les universitaires
deTrente ont d mettre au point une mthode qui s'inspirait des recherches de
grandscomparatistes, principalement Rudolf Schlesinger et Rodolfo Sacco. Par
exemple, ils semfient de l'analyse que peut avoir un juriste de son propre
droit. Bien qu'il en sachesrement plus qu'un juriste tranger, le national,
mme indirectement, " fabrique " du droit etest baign par toutes sortes
d'automatismes. Il n'a pas le recul ncessaire pour treparfaitement
objectif155. La mthode de ces universitaires consiste en une approche
factuelleau moyen de questionnaires. Il s'agit de comparer, pour une mme
situation, les diffrentesmthodes permettant de rsoudre un problme. Cette
prsentation sous forme de cas pratiquespeut conduire des rsultats diffrents
de ceux dicts dans les manuels. Forts de cesmodles, MM. Bussani et Mattei ont
pu par exemple comprendre que le dbat sur le point desavoir si common law et

civil law taient capables de converger, tait strile. " Plutt que
de154BUSSANI M., MATTEI U., Le fonds commun du droit priv europen, Op. cit.,
p. 32.155BUSSANI M., MATTEI U., Le fonds commun du droit priv europen, Op.
cit., p. 45.58
Page 59
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSse demander si un vers est
moiti vide ou moiti plein, il est prfrable de savoir quelniveau les
convergences ou les divergences interviennent "156.Aussi, bien que le " fonds
commun " ne recherche pas l'uniformisation, pourrait-ilindirectement y
contribuer car une meilleure connaissance des lgislations pourrait
permettrel'intgration. En outre, bien qu'il n'ait pas de perspective
d'harmonisation, il pourrait tre l'origine de textes communs, en effet, s'il
est ais d'laborer des textes d'harmonisation, seulsceux labors en
connaissance des diffrents systmes harmoniser seront mme d'trereconnus
et appliqus. Ce qui diffrencie essentiellement la dmarche du Common core
decelle qui consisterait procder une uniformisation, est qu'il ne s'agit
pas de crer unnouveau droit, mais seulement d'analyser le droit existant. Mais
surtout, les universitaires deTrente n'ont pas porter de jugement de valeur
sur les diffrents droits existantscontrairement aux auteurs de projets
d'harmonisation qui recherchent ce qui leur semble trele meilleur droit.A ct
de ces dmarches purement thoriques, d'autres juristes proposent
l'laborationde principes susceptibles d'organiser le droit des contrats au
niveau communautaire (II).II.L'hypothse de principes du droit europen des
contratsLa Commission pour le droit europen des contrats dite commission Lando,
du nom deson instigateur a dit des principes non contraignants destins
rgir les rapportscontractuels au sein de la Communaut. Aprs une description
de la dmarche suivie (A),nous tenterons d'tudier leurs lignes forces retenues
(B).A. Les Principes du droit europen des contrats de la Commission LandoIl
s'agit d'une uvre purement doctrinale qui n'a donc aucune valeur normative (1),
ce titre, il est intressant d'analyser sa dmarche (2).156Ibid., p. 38.59
Page 60
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATS1) Une uvre doctrinaleLes
Principes labors par la commission Lando semblent s'apparenter auxRestatements
amricains qui constituent des compilations sous forme d'articles de
lajurisprudence dans des domaines particuliers de la common law et suivis de
commentairesexplicatifs, ils ont pour but de rationaliser l'tat du droit
positif. De leur ct, les Principessont rdigs sous forme d'articles assortis
d'un commentaire pour expliquer la solutionretenue et d'une note qui rsume
l'tat du droit dans les quinze Etats membres ainsi que desindications
bibliographiques et les solutions d'instruments internationaux comme
laConvention de Vienne. Les Restatements sont le fruit d'un organisme priv,
l'American LawInstitute, compos de praticiens et d'universitaires. A ce titre,
ils n'ont aucune valeurnormative, leur force vient de la seule rputation du
rapporteur de chaque point ayant donnlieu un commentaire. En pratique
toutefois, les Restatements sont souvent retenus par lesjuges157. De la mme
faon, les Principes de la commission Lando n'ont pas de valeurnormative, ils
sont le fruit de la recherche d'universitaires qui n'ont reu aucune mission de
lapart d'une quelconque institution publique. Ainsi, conformment au premier
article desPrincipes, ils s'appliquent si " les parties sont convenues de les
incorporer leur contrat oud'y soumettre celui-ci " (art. 1.101 2) ou qu'elles
se sont rfres la lex mercatoria, auxprincipes gnraux du droit, ou toute
expression similaire (art. 1.101 3a), ils obissent donc la technique de
l'opt-in qui implique une dmarche positive des parties. En outre, enl'absence
de choix de la loi applicable ou de lacune de celle-ci, le juge pourra galement
s'yrfrer (art. 1.101 3b et 1.101 4). Toutefois, bien que de valeur non
contraignante, les notionsretenues par les Principes peuvent acqurir
indirectement une valeur normative car elles sontsusceptibles d'inspirer les
lgislateurs. De cette faon, les Principes peuvent contribuer aurapprochement

des lgislations car ils offrent un modle unique de droit des contrats
pourl'ensemble de la Communaut158et ventuellement au-del tant donn que la
commissionLando ne travaille pas sur dlgation d'une institution communautaire.
Toutefois, lesPrincipes revendiquent eux-mmes qu'ils sont " destins
s'appliquer en tant que rglesgnrales du droit des contrats dans l'Union
europenne ", aussi, bien que la commission157TALLON D., Les travaux de la
Commission Lando, in L'harmonisation du droit des contrats en Europe, sousla
direction de Ch. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 2001, Collection Etudes
Juridiques, t. 11, p. 120.158Pour certains en revanche, les Principes ne
permettent qu'une unit de faade, notamment du fait de leurflexibilit, voir
JAMIN Ch., Un droit europen des contrats ?, in Le Droit priv europen sous la
direction de P.de Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection Etudes
Juridiques, t. 1, p. 55.60
Page 61
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSLando soit en dehors de toute
institution, revendique-t-elle son attachement l'Union alorsque le terme de "
Principes du droit europen des contrats " pourrait tout aussi bien consacrerune
Europe gographique. D'un point de vue plus thorique, les Principes sont
enfinl'occasion de faire voluer le dbat sur l'opportunit d'une unification
europenne du droitd'autant que dans l'hypothse d'une telle unification, il se
pourrait que les Principes y soientintgrs.Les Principes peuvent galement tre
compars au Uniform Commercial Code(U.C.C.) amricain, malgr son nom, il s'agit
d'un texte non contraignant qui fait parti desModel Laws. Il s'agit d'un recueil
qui vise harmoniser le droit commercial sur l'ensembledes Etats-Unis, cette
discipline relevant de la comptence des Etats fdrs. Le U.C.C. est untexte
complet qui s'apparente certes un code dans la forme, mais les Etats sont tout
faitlibres de l'adopter en tout ou en partie ou seulement de s'en inspirer,
ainsi, il cherche raliser une harmonisation mais aucunement une
unification.Enfin, et de faon encore plus vidente, on peut rapprocher les
Principes de lacommission Lando, des Principes relatifs aux contrats du commerce
international rdigs parl'Institut International pour l'Unification du droit
priv dit Unidroit, publis en 1994. Il s'agitd'une organisation internationale
intergouvernementale qui sige Rome, vestige de laSocit des Nations, il a
t cr par un accord multilatral en 1940 et a pour rle d'unifier lesrgles
matrielles de droit international priv. Les Principes Unidroit constituent une
sourcede droit du commerce international qu'il est dlicat de classer car il
s'agit d'un droit savantsans valeur persuasive. De la mme faon que les
Principes Lando, les Principes Unidroit ontt conus comme un modle lgislatif
pour les Etats qui souhaiteraient lgifrer en matirede contrats
internationaux159. Sans entrer d'avantage dans les dtails, ces deux ensembles
dePrincipes sont si proches que pour certains, seul leur champ gographique
respectif lesdiffrencie, savoir l'chelle internationale pour les Principes
Unidroit et communautairepour les Principes Lando160. Pour le Professeur Tallon,
au contraire, cette diffrence dedomaine d'application gographique permet de
les distinguer sur le fond161. Les PrincipesUnidroit ont une valeur universelle
aussi, lors de leur rdaction, ont-ils d surmonter desdiffrences politiques et
conomiques sans aucune mesure avec celles qu'on retrouve sur le159KESSEDJIAN
C., Un exercice de rnovation des sources du droit des contrats du commerce
international :les Principes proposs par l'Unidroit, Rev. Crit. DIP, 1995, p.
649.160KESSEDJIAN C., Un exercice de rnovation des sources du droit des
contrats du commerce international :les Principes proposs par l'Unidroit, Op.
cit., p. 668.161TALLON D., Les travaux de la Commission Lando, Op. cit., p.
119.61
Page 62
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSterritoire de la Communaut, le

texte devait tre acceptable aussi bien par les pays capitalistes,communistes
qu'mergeants. Au contraire, le nombre de pays concerns par les PrincipesLando
tant bien moindre, ils ont pu aller plus loin dans le rapprochement et
constituentmoins une uvre de compromis. En outre, Les Principes Lando
concernent tous les contratsalors que les Principes Unidroit sont restreints aux
contrats commerciaux, s'ils avaient fait lechoix d'un domaine matriel plus
tendu, ils seraient devenus une uvre de compromis tellequ'elle n'aurait pu
raliser aucun rapprochement satisfaisant et serait reste lettre morte.Il est
tout de mme intressant de noter qu'afin de concilier au mieux common law
ettradition romano-germanique, certains Principes s'inspirent plutt du Code
civil franais entablissant de grandes et larges notions comme par exemple
celle de bonne foi consacre l'article 1.201. D'autres en revanche, contiennent
des rgles plus spcifiques et correspondentainsi d'avantage l'esprit de
common law. Ds lors, on peut se demander si ces Principesportent bien leur nom
car d'aprs le Vocabulaire Capitant, " un principe est une rglejuridique
tablie par un texte en termes assez gnraux destine inspirer
diversesapplications et s'imposant avec une autorit suprieure "162. Nanmoins,
le Professeur Tallonconsent que ce terme n'a pas t choisi " de gat de c ur
mais plutt faute de mieux "163.2) Le mode opratoire de la Commission
LandoC'est en 1980 qu'un groupe officieux de juristes, la Commission pour le
droiteuropen des contrats, a vu le jour. Ses membres n'ont t dsigns par
aucun gouvernementet travaillent ainsi en toute indpendance, toutefois bien que
non officielle, la commissionLando a considrablement gagn en notorit. La
majeure partie de son financement provientcertes de la Commission europenne
mais elle ne lui donne en principe aucune instruction.Mme si ni la Communaut,
ni les Etats membres ne contrlent la commission pour le droiteuropen des
contrats, elle fait en sorte de respecter au mieux la diversit des Etats
aussi,chacun d'entre eux y est-il reprsent.De la mme faon que les
universitaires de Trente, la dmarche suivie par lacommission est
essentiellement comparatiste. Tout d'abord, pour chaque question, les162CORNU
G., Vocabulaire Juridique de l'Association Henri Capitant, 7med., Puf,
1998.163TALLON D., Les Principes pour le droit europen des contrats : quelles
perspectives pour la pratique ?,Defrnois, 2000, p. 685.62
Page 63
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSlgislations des divers Etats
membres sont analyses, mais le plus souvent, d'autres textessont galement
consults, en particulier le Restatement amricain portant sur les contrats,
leU.C.C., les lgislations rcentes comme les Code civils qubcois et
nerlandais. Enfin, lesrdacteurs ont galement consult les conventions
internationales comme les lois uniformessur la vente d'objets mobiliers
corporels de La Haye de 1964 ou la Convention de Vienne surla vente
internationale de marchandises, ainsi que les Principes Unidroit. Mais la
grandediffrence avec le Common core, est qu'aprs tude de ces solutions, il a
fallu choisir la rglela plus adapte aux relations intra-communautaires. Pour
cette tape, toutes les possibilitstaient envisageables, les comits de
rdaction pouvaient aussi bien reprendre textuellement laloi d'un Etat, mlanger
plusieurs rgles ou dcouvrir une solution nouvelle. Aprs avoirtrouv la rgle
a priori la meilleure, il fallait procder en sens inverse pour s'assurer de
lacompatibilit de celle-ci au droit existant de chacun des Etats membres. Si la
loi, ne serait-ceque d'un Etat, tait en contradiction avec cette rgle, il
fallait la revoir, en effet, d'un point devue moral, cette situation aurait t
inacceptable, de plus, elle aurait t refuse par la pratiquedu pays164. Enfin,
il faut relever qu'au cours de toutes ces tapes, pour s'assurer que la
rgleadopte tait compatible avec les systmes juridiques de l'ensemble de la
Communaut, lestravaux ont t simultanment conduit en anglais et en franais.
Si les textes ne pouvaient tretransposs d'une langue l'autre, c'tait un
signe qu'ils n'taient pas adaptables au systmejuridique concern. Bien sur,
dans un monde idal, il aurait t prfrable que les travaux sefassent dans

chacune des langues de la Communaut mais d'une part, c'est toujours mieuxque ne
de travailler que dans une seule langue comme le fait la commission von Bar,
d'autrepart, cette solution permet de reprsenter les deux grands systmes
juridiques prsents dans laCommunaut.B. Le contenu des PrincipesIl n'est pas
question ici de commenter en dtail chacun des articles des Principes maisde
tenter d'en dgager les lignes forces rvlatrices de l'esprit du texte tout en
faisant unparallle avec le droit franais des contrats. Ainsi, on peut relever
deux tendances, d'une part,les Principes cherchent prserver l'conomie du
contrat (1), ce quoi contribue le juge quidevient d'autre part un rel acteur
de la relation contractuelle (2).164TALLON D., Vers un droit europen du contrat
?, in Mlanges Andr Colomer, Litec, 1993, p. 493.63
Page 64
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATS1) La prservation du contratPlus
encore que le contrat, ce sont les relations conomiques que les
Principescherchent prserver. Ils tentent de maintenir les relations
contractuelles, mais si ceci n'estplus possible, ils adoptent une analyse
conomique du droit et s'efforcent de sauvegarder lasituation conomique des
parties au contrat. En effet, il est souvent plus intressant pour lesdeux
parties un contrat de revenir en partie dessus pour qu'il perdure, plutt que
d'y mettrefin ce qui implique que tous les frais dj engags sont alors perdus.
Par exemple, commenous l'avons signal dans la premire partie, en cas
d'inexcution essentielle par une partie,l'autre peut rsoudre le contrat
unilatralement (art. 9.301). Ce principe fait prvaloir unevision conomique du
droit selon laquelle, le commerce va vite aussi, le crancier ne peut-ilse
permettre d'attendre la rsolution judiciaire du contrat, il a dj t en
partie excut, il doitse poursuivre mme si le partenaire contractuel change.
Ici, la personne du cocontractant a peud'importance, le contrat engag doit
arriver son terme. En procdant lui-mme larsolution, le crancier peut
vite ragir et trouver un autre partenaire qui prendra le relais. LesPrincipes
vont mme encore plus loin, car il est possible pour une partie de rsoudre le
contratpar anticipation si " avant la date laquelle une partie doit excuter,
il est manifeste qu'il yaura inexcution essentielle de sa part " (art. 9.304).
Il faut galement en dduire qu'acontrario, si l'inexcution n'est pas
essentielle, la partie qui en est victime ne peut rsoudre lecontrat, ceci
s'inspire de la notion de mitigation of damages que nous
tudieronsultrieurement, mais l encore, on cherche maintenir autant que
possible la relationcontractuelle.Un autre exemple de ce souci de prserver le
contrat est l'article 8.104 qui permet une partie dont l'offre d'excution a
t refuse par le cocontractant pour dfaut de conformitau contrat de " faire
une offre nouvelle et conforme si la date de l'excution n'est pas arriveou si
le retard n'est pas tel qu'il constituerait une inexcution essentielle ".
Plutt que demettre fin la relation contractuelle, on offre une seconde chance
une partie de s'excutercorrectement. Il nous semble qu'il s'agit ici de la
contre-partie de la reconnaissance duprincipe de rsolution unilatrale. En
effet, l'article 1184 du Code civil qui consacre larsolution judiciaire,
prvoit dans son troisime alina que le juge peut accorder au dfendeurun dlai
pour s'excuter. En 1804 dj on considrait qu'il valait mieux excuter son64
Page 65
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSobligation ft-ce avec retard que
de mettre fin au contrat. Toutefois, alors qu'aujourd'hui onrpond un souci
conomique, l'poque les considrations taient plus morales il
s'agissaitd'inciter les parties respecter leurs engagements. En pratique, ces
deux solutions mnent un rsultat similaire mais les Principes font preuve
d'une plus grande souplesse. Une foisencore, chaque contractant est gagnant
financirement. La partie qui a refus l'offred'excution userait beaucoup de
temps et d'nergie trouver un nouveau partenairecontractuel, quant celui qui
s'est dans un premier temps mal excut, il suffit souvent de peude choses pour
rendre son obligation conforme. En outre, s'il s'agit d'un producteur,

parexemple, sa marchandise pourrait tre perdue ou au mieux, le temps qu'il

passerait trouverun autre acqureur serait du temps en moins pour sa
production. Enfin, une fois encore, toutela priode de ngociation
prcontractuelle serait perdue.Afin de maintenir autant que possible le contrat,
les Principes se sont inspirs de lanotion de mitigation of damages issue de la
common law. En substance, il s'agit pour lavictime d'une faute contractuelle de
diminuer autant que possible le prjudice qu'elle subit, enprenant toutes les
mesures raisonnables cet effet165. Cette notion est parfois difficile
comprendre pour les juristes franais, alors que le dbiteur ne s'est pas
excut, le crancierdoit prendre sur lui pour restreindre les effets nfastes
de la non-excution ou de la mauvaiseexcution par le dbiteur. Indirectement,
c'est ce concept que l'on retrouve dans la facultqu'a le crancier de proposer
un dlai supplmentaire au dbiteur pour s'excuter(art. 8.106).Plutt que de
rsoudre le contrat, ce qui serait nfaste au crancier, celui-ci consent un
dlai son cocontractant. On retrouve ici la vision de Demogue qui dans son "
Trait desObligations ", affirmait l'obligation pour le crancier de prvenir le
dommage ou touteextension des charges du dbiteur, ainsi, chacun doit faire un
effort, un pas vers l'autre, pourprserver le contrat qui est le creuset de
l'intrt commun des contractants166. D'une faonencore plus nette, les
Principes prvoient que si le crancier avait pu rduire son prjudice enprenant
des mesures raisonnables et qu'il ne l'a pas fait, alors le dbiteur n'est pas
tenu duprjudice (art. 9.505). C'est encore la notion de modration du prjudice
qu'on retrouve l'article 9.506 sur le contrat de remplacement. Il prvoit que
si " le crancier a rsolu lecontrat et qu'il a pass un contrat de remplacement
dans un dlai et d'une manireraisonnables ", il peut " obtenir la diffrence
entre le prix du contrat originel et celui du165ELLAND-GOLDSMITH M., La "
Mitigation of Damages " en droit anglais, RDAI, 1987, p. 345.166MAZEAUD D., La
Commission Lando : le point de vue d'un juriste franais, in L'harmonisation du
droitdes contrats en Europe, sous la direction de Ch. Jamin et D. Mazeaud,
Economica, 2001, Collection EtudesJuridiques, t. 11, p. 148.65
Page 66
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATScontrat de remplacement, ainsi
que des dommages et intrts ". Ainsi, s'il n'a pas laiss lasituation
s'envenimer et qu'il a cherch une solution de substitution bien qu'elle lui
cote pluscher, son cocontractant originel en assumera la charge ainsi que des
dommages et intrts, ceque l'article 9.505 cartait. Ces deux articles sont
directement issus du U.C.C., l'article 2/715(2) (a) dispose que les
consequential damages ne couvrent pas les pertes que l'acheteur a
puraisonnablement viter par un contrat de substitution167. D'une faon
gnrale, ce devoir demodrer le dommage, vision solidariste du contrat168, est
parfaitement exprim par le devoirde collaboration prvu l'article 1.202169qui
est lui-mme le corollaire de l'article 1.201selon lequel les parties doivent
agir de bonne foi170. Une autre illustration de ce devoir decollaboration est
que lorsqu'une excution en nature des obligations contractuellesimpliquerait "
pour le dbiteur des efforts ou dpenses draisonnables ", celle-ci ne peut
treobtenue (art. 9.102(2)(b)). Cela implique que le crancier de bonne foi ne
peut dcemment pasexiger le paiement en nature de sa crance car le dommage
qu'aurait subir son cocontractants'il s'excutait serait autrement plus
important que son propre dommage rsultant d'unpaiement par quivalent171.Un
autre exemple de la volont de prserver le contrat et de l'influence de la
notionanglo-saxonne de la mitigation of damages, est l'article 9.104 concernant
la rduction du prix.Il est loisible pour une partie d'accepter une offre
d'excution, bien qu'elle soit non conformeau contrat et de ce fait de demander
d'en rduire le prix. On en arrive toujours la mmeconclusion, mme si ce
n'est pas ce qui a t convenu, on prend ce qu'il y a prendre, lapartie qui
accepte subit un prjudice mais en contre partie, le prix est revu la baisse
et lc'est l'autre partie au contrat qui subit un prjudice. En revanche, le
contrat perdure et lesparties vitent ainsi toutes deux un mal plus grand
encore, elles font donc chacune un pas versl'autre pour viter le pire car elles

ont un intrt commun au contrat et non un intrtpurement individuel. Ce

principe rappelle fortement l'action estimatoire reconnue par le droitfranais
l'article 1644 du Code civil, elle permet l'acqureur qui agit en garantie
contreson vendeur, en raison des vices cachs de la chose vendue d'obtenir la
restitution d'unepartie du prix de vente. Bien que le juge joue, comme nous
allons le voir, un rle particulier167HANOTIAU B., Rgime juridique et porte de
l'obligation de modrer le dommage dans les ordresjuridiques nationaux et le
droit du commerce international, RDAI, 1987, p. 396.168MAZEAUD D., La Commission
Lando : le point de vue d'un juriste franais, Op. cit., p. 148.169Art. 1.202 :
Caque partie doit l'autre une collaboration qui permette au contrat de
produire son plein effet.170Art. 1.201(1) : Chaque partie est tenue d'agir
conformment aux exigences de la bonne foi.(2) Les parties ne peuvent exclure ce
devoir ni le nier.171MAZEAUD D., La Commission Lando : le point de vue d'un
juriste franais, Op. cit., p. 149.66
Page 67
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdans les Principes, le choix qui
a t fait ici est encore d'encourager la rapidit tout en faisantconfiance aux
parties. On considre que celles-si savent o est leur intrt et de ce fait
ellesdoivent agir au mieux, ce n'est qu'en cas de difficult pour valuer le
montant de la dductionqu'on fera appel au juge.2) Le juge, acteur du contratLe
droit franais fait preuve de beaucoup de rticence l'gard du juge, lui
accordertrop de pouvoirs est considr comme remettre en cause l'impratif de
scurit juridique et laprvisibilit contractuelle172. Pourtant, les Principes
lui accordent une grande confiance, il estdifficile de se prononcer sur le point
de savoir qui a raison, en revanche, il n'est pas difficilede prvoir que les
rticences hexagonales risquent d'tre nombreuses.Comme nous l'avons dj
signal, les Principes laissent une grande libert aux partieset le juge
n'intervient souvent qu'a posteriori, c'est notamment le cas en matire
dersolution, les Principes reconnaissant un systme de rsolution unilatrale
(art. 9.301). Enrevanche, dans de nombreuses hypothses, il peut devenir une
partie intgrante du contrat. Cerle du juge se retrouve par exemple l'article
4.109 " Profit excessif ou avantage dloyal ",si une partie a profit de la
faiblesse de son cocontractant ou de la situation de dpendancedans laquelle il
se trouvait vis--vis d'elle, le juge peut, la demande de la partie lse,"
adapter le contrat de faon le mettre en accord avec ce qui aurait pu tre
convenuconformment aux exigences de la bonne foi ". Ceci est en contradiction
avec le droit franaisqui ne reconnat qu'exceptionnellement la lsion, il faut
qu'un texte exprs la prvoie(art.1118 du Code civil), dfaut, un juge ne peut
pas annuler un contrat parce qu'il le trouvelonin, ni rduire un prix qu'il
trouve excessif173.Une autre situation accorde au juge la fonction d'une partie
au contrat, en effet, lesparties peuvent prvoir qu'un lment de leur contrat
doit tre dtermin par un tiers, si celui-ci ne s'excute pas, il appartient au
tribunal de lui dsigner un remplaant174. Ainsi, alors que172MAZEAUD D., La
Commission Lando : le point de vue d'un juriste franais, Op. cit., p.
155.173Com. 9 octobre 1990, RTD Civ, 1991, p. 113, note Mestre.174Art. 6.106(1)
: Lorsque le prix ou tout autre lment du contrat doit tre dtermin par un
tiers et que celui-cine peut ou ne veut le faire, les parties sont prsumes
avoir donn au tribunal pouvoir de lui dsigner unremplaant qui procdera
cette dtermination.(2) Si le prix ou tout autre lment dtermin par le tiers
est manifestement draisonnable, un prix ou un autrelment raisonnable lui est
substitu.67
Page 68
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSles parties avaient elles-mmes
choisi leur tiers, le juge se substituera elles pour en dsignerun autre, ds
lors, il est mis au mme niveau que les parties dans le rapport contractuel.
Enoutre, si le tiers dtermine l'lment manquant du contrat, l'article 6.106(2)

retient que s'il estdraisonnable, il lui en sera substitu un raisonnable, sans

autre prcision. Il faut alorscertainement comprendre d'une part, qu'il revient
au juge de s'assurer que l'lmentmanquant est raisonnable et d'autre part, qu'
dfaut, c'est lui que devrait revenir la missionde dterminer cet lment. L
encore, la place du juge est dterminante et est sans rapportavec celle que lui
reconnat le droit franais.Un dernier exemple de l'importance et de la
confiance accorde au juge se retrouvedans les contrats excution successive
en cas de changement de circonstances. Tout d'abord,il faut relever que
l'article 6.111(2) oblige les parties " engager des ngociations en
vued'adapter leur contrat ou d'y mettre fin si cette excution devient onreuse
l'excs pourl'une d'elles en raison d'un changement de circonstances ". Il
convient de relever que cettesituation se distingue de la force majeure, dans
cette dernire situation, l'excution du contratest impossible, ici, elle est
trs difficile et coteuse. L'article 6.111(2) vient contredire unlment
fondamental de notre droit savoir l'article 1134 du Code civil qui consacre
leprincipe de l'intangibilit des conventions, un contrat ne peut tre rvis
que si les partiess'entendent sur ce point. Elles peuvent en dcider ainsi aprs
la ralisation de l'vnement ouds la formation du contrat en y incrant une
clause d'adaptation telle une clause de harship.Dans les Principes du droit
europen des contrats, non seulement, les parties sont obliges dengocier, mais
encore, dfaut d'accord dans un dlai raisonnable, le tribunal peut mettre
finau contrat et il peut surtout " l'adapter de faon distribuer quitablement
entre les parties lespertes et profits qui rsultent du changement de
circonstances " (art. 6.111(3)). Cet articlediverge considrablement du droit
franais qui reconnat depuis la fameuse affaire du Canalde Craponne en 1876,
qu'en " aucun cas il n'appartient aux tribunaux, quelque quitable quepuisse
leur paratre leur dcision, de prendre en considration le temps et les
circonstancespour modifier les conventions des parties et substituer des clauses
nouvelles celles qui ontt librement acceptes par les contractants
"175.D'une manire gnrale, l o le droit franais donne au juge le pouvoir de
trancherentre des solutions souvent extrmes, les Principes Lando lui permettent
de prendre desdcisions plus en nuance et qui s'adaptent mieux chacune des
relations contractuelles.175Civ., 6 mars 1876, DP, 1876, I, 193, note
Giboulot.68
Page 69
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSi la commission Lando s'est "
seulement " attele la rdaction de Principes, d'autresen revanche ont opt
pour un code (sous-section 2).Sous-section 2. L'hypothse d'une uniformisation
vocationcontraignanteNous allons tudier les projets en matire de code europen
des contrats quicorrespondent une des mises en uvre de la quatrime option de
la Commission dans sacommunication de 2001176. La Commission n'exclut aucune
hypothse, en particulier, elleretient que ce code pourrait tre un modle
optionnel qui coexisterait avec les droits nationauxou au contraire remplacer
totalement les lgislations nationales (points 66 et 67). Dans l'tudequi va
suivre, on se basera sur cette dernire hypothse car c'est la plus extrme mais
onsupposera qu'en cas d'laboration d'un tel code, son adoption se fera par
tapes. Il sesuperposera tout d'abord aux droits nationaux pour permettre
chacun de se familiariser avecpuis, si son application est satisfaisante, il
pourra alors remplacer les lgislations internes enmatire de droit des
contrats.Nous verrons tout d'abord comme laborer un code europen (I) puis les
difficultsque reprsente un tel projet (II).I.L'laboration d'un code
europenDeux groupes de juristes travaillent la ralisation d'un code europen
de droit descontrats, d'une part, l'Acadmie des privatistes de Pavie, sous la
coordination du ProfesseurGandolfi, et le Groupe d'Etudes sur un code civil
europen, autrement appel commission vonBar, du nom de son instigateur qui est
certainement le plus connu. Nous verrons tout d'abordce qu'implique la rdaction
d'un code par rapport aux autres dmarches vues prcdemment(A), puis la
lgitimit d'une telle initiative (B).176Point 61 : Une autre option rsiderait

dans un texte global comportant des dispositions sur des questionsgnrales de

droit des contrats et sur des contrats spcifiques. Pour cette option, il y a
lieu de discuter du choix del'instrument et de la nature contraignante des
mesures.69
Page 70
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSA. L'laboration d'un code unique
pour l'ensemble de la communautCette dmarche va beaucoup plus loin que celles
que nous avons vu prcdemmentmais elles ne sont en rien contradictoires. Tout
d'abord, les objectifs la base de la rdactiond'un code sont identiques tant
ceux des universitaires de Trente qu' ceux de la commissionLando, il s'agit de
faciliter les changes intra-communautaires pour raliser un vritablemarch
unique. Quant aux mthodes, ce sont sensiblement les mmes, elles consistent en
uneanalyse puis une comparaison des lgislations en prsence, tant
communautaires qu'extra-communautaires, puis, la faon des Principes du droit
europen des contrats, il s'agit detrancher et de rdiger des articles
compatibles avec les lgislations des diffrents Etatsmembres. En outre, ces
travaux de codification sont postrieurs, aussi, ont-ils pu bnficier del' uvre
considrable que leurs collgues ont dj ralise.Ce qui diffrencie en
revanche ces deux uvres de rapprochement des lgislations, estqu'alors que les
Principes Lando cherchent harmoniser le droit des contrats au
niveaucommunautaire, ces codes visent une unification. Ils vont donc beaucoup
plus loin dans leprocessus de rapprochement, mais la technique adopte par ces
deux groupes est diffrente.Lors d'un colloque qui s'est tenu Pavie en 1992 et
qui avait pour but de rflchir lancessit d'laborer un code europen commun
de droit priv, suite la Rsolution duParlement europen de 1989, le
Professeur Andr Tunc, en sa qualit de membre fondateur del'Acadmie des
privatistes de Pavie, cre cette occasion, a clairement affirm, aprs
avoirpass en revue d'autres moyens susceptibles de procder un rapprochement,
que selon lui,seule la loi pouvait tre source d'unification177. Parmi les
autres techniques abordes, il a faitrfrence aux Restatements mais n'a pas
cit les Principes de la commission Lando, ceux-cin'tant pas encore achevs, en
revanche, comme nous l'avons vu, tant leurs mthodes queleurs rsultats sont
trs proches, nous pouvons donc appliquer ses critiques aux Principes.Monsieur
Tunc ne nie pas l'utilit des Restatements et reconnat qu'ils ont permis un
certainrapprochement entre les lgislations des diffrents Etats fdrs, en
revanche, bien qu'ilsexistent depuis de trs nombreuses annes, ils n'ont
toujours pas supprim les problmes dedroit international priv que seule une
unification des droits peut permettre. Comme nousl'avons dj vu, on peut
illustrer la diffrence entre unification et harmonisation en faisant un177TUNC
A., L'unification du droit des contrats en Europe : avec ou sans loi ?, RIDC,
1993, p. 877.70
Page 71
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSparallle avec les directives et
les rglements communautaires. Certes, les directives heurtentmoins la
sensibilit des lgislateurs que les rglements qui leur sont directement
imposs,mais en raison de la latitude dont ils disposent pour les transposer, on
constate des diffrencesd'application importantes d'un Etat membre l'autre. En
principe, plus les traditionsjuridiques sont loignes (on pense par exemple
l'Angleterre par rapport un Etat ducontinent), plus les risques de divergence
sont grands, mais mme lorsque deux Etats ont unelgislation proche, les risques
ne sont pas ngligeables. A ce titre, on peut rappeler l'exemplede la
transposition de la directive 1999/44 sur certains aspects de la vente et des
garanties desbiens de consommation dont nous avons vu prcdemment qu'alors que
les codes civilsbelges et franais sont sensiblement identiques, il semblerait
que nos lgislateurs respectifsoptent pour des transpositions opposes. Par
consquent, comme l'affirmait le ProfesseurGandolfi ds avant la cration de
l'Acadmie de Pavie, la ralisation " complte " du marchintrieur requiert la
promulgation d'une loi " substantielle " qui soit commune aux Etatsmembres178.

Aussi, les Acadmiciens ont-ils cart les principes car ceux-ci peuvent avoir
uneporte vaste et indtermine qui n'est pas propice une unification
effective car leurs misesen uvre sont tributaires des mentalits et des
traditions nationales179. Non seulement lesacadmiciens de Pavie ont choisi un
code comme outil de rapprochement mais encore, ils ontcherch viter toute
disposition vague, abstraite ou trop gnrale180comme le Code civilfranais en
connat de nombreuses tels la bonne foi ou l'abus pour ne citer que celles-l.
Enprocdant de la sorte, les universitaires de Pavie ont cherch, contrairement
aux PrincipesLando, restreindre les pouvoirs du juge.Le Groupe d'tudes pour
un Code civil europen a galement cart le systme desprincipes mais en
pratique, il s'en loigne moins que le groupe de Pavie. Tout d'abord, sontravail
se fait en parallle avec celui de la commission Lando, il se consacre donc
surtout auxdomaines qu'elle ne traite pas, les Principes du droit europen des
contrats ayant vocation intgrer le code civil europen. Contrairement
l'Acadmie des privatistes de Pavie, lacommission von Bar ne cherche pas faire
une codification dans le dtail mais plutt retenirdes formulations
succinctes. Le Professeur von Bar explique ce choix par le fait qu'il
fautlaisser de la marge pour les dveloppements futurs car un code se modifie
rarement et178GANDOLFI G., Pour un code europen des contrats, RTD Civ., 1992,
p. 713, (l'auteur qui souligne).179GRIDEL J.-P., Sur l'hypothse d'un Code
europen des contrats : les propositions de l'Acadmie desprivatistes europens
(Pavie), Gaz. Pal., 2003, n 52, p. 3.180RUFFINI GANDOLFI M. L., Problmes
d'unification du droit en Europe et le code europen des contrats,RIDC, 2002, p.
1087.71
Page 72
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdifficilement, surtout un code
europen181. Le choix d'un texte flexible semble le plusappropri mais il a une
contrepartie qui pourrait bien mettre mal cette uvre codificatrice.En effet,
en laborant des articles assez larges, comme c'est parfois le cas du Code
civilfranais, on reconnat une place essentielle au juge. Cela implique comme
nous l'avons dit, deplus grands risques d'inscurit juridique et surtout, comme
le fait remarquer Yves Lequette," la diversit pourrait bien se rintroduire
d'un pays l'autre au stade de l'application "182.B. Les bases contestables de
tels travauxLa dmarche de ces groupes de juristes n'chappe pas toute
critique, leurs mthodesne sont pas pleinement satisfaisantes et leur lgitimit
n'est pas toujours la hauteur de leursprtentions (1), en outre, les
fondements juridiques de tels travaux sont douteux (2).1) Une mthode et une
lgitimit incertainesComme nous l'avons signal, les deux organismes
codificateurs ont adopt desdmarches mthodologiques proches de celles des
autres groupes de juristes que nous avonsdj tudis. En ce qui concerne
l'Acadmie des privatistes de Pavie toutefois, quelquesprcisions sont
apporter. Tout d'abord, il faut saluer la volont qui a t la sienne de ne
passe laisser aller aux compromis. Pour ce faire, d'une faon gnrale, les
acadmiciens ontcart les notions ignores dans certains pays pour ne pas "
insrer de corps trangers dansleur vie juridique "183et ils ont propos aux
parties des alternatives car ils ont constat quesouvent, les diffrentes
techniques juridiques nationales aboutissaient au mme rsultat,certaines
pouvaient donc tre conserves pour viter tout bouleversement. En revanche,
sibien sur, comme nous l'avons signal, chaque lgislation est prise en
considration,l'Acadmie a fait le choix dlibr de se baser plus spcialement
sur deux textes, le Livre IVdu Code civil italien et le Contract Code labor
par Mc Gregor. L'initiative estcomprhensible, recourir des modles n'est pas
contestable en soi et le choix d'un texte181BAR (von) C., Le groupe d'tudes sur
un code civil europen, RIDC, 2001, p. 135.182LEQUETTE Y., Quelques remarques
propos du projet de code civil europen de M. von Bar, D., 2002,Chron. p.
2210.183RUFFINI GANDOLFI M. L., Problmes d'unification du droit en Europe et le
code europen des contrats,Op. cit., p. 1091.72
Page 73

LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSreprenant les principes de common

law sous forme codifie et l'un autre de tradition romano-germanique semble une
dcision quilibre. Pourtant, le choix du code civil italien peut, entout cas
de prime abord, tre le signe d'un manque de neutralit pour un groupe qui
s'estdomicili Pavie et dont le coordinateur est lui-mme professeur Pavie
et ce, mme si sesmembres sont issus de plusieurs Etats. Les acadmiciens
justifient ce choix du fait que leCode civil italien serait plus proche du droit
anglais que d'autres lgislations continentales.Mais surtout, il correspondrait
une voie mdiane entre les droits franais et allemand. Eneffet, le premier
code civil italien, promulgu en 1865 tait semblable au code
napolonien,pendant l'entre deux guerres, l'Italie chercha le rviser, aprs
un premier projet trsinfluenc par le Projet italo-franais d'un code des
obligations et des contrats de 1927, celui-l fut retir et la rdaction du code
s'orienta finalement en partie vers des solutions inspiresdu BGB184. Ainsi, le
code civil italien aurait subi autant les influences des lgislationsfranaise
qu'allemande qui sont considres comme les deux ples, les deux
modleslgislatifs de l'Europe continentale. Enfin, le code civil italien est
considr comme un textemoderne et ce titre, a inspir tant la Convention de
Vienne que la commission sur le droiteuropen des contrats185.Ces justifications
semblent fondes et le choix du Livre IV du code civil italien n'asrement rien
d'arbitraire, toutefois, il laisse dubitatif quant la neutralit d'un tel
choix etpousse la rserve. Les acadmiciens auraient peut-tre gagn en
crdibilit s'ils n'avaientpas ouvertement choisi ce texte comme base de leurs
travaux.Un autre lment nous semble contestable, tant la commission von Bar
quel'Acadmie des privatistes de Pavie ont dcid de ne travailler que dans une
seule langue,l'anglais pour la commission von Bar et le franais pour la
seconde. Les acadmiciens ontjustifi leur choix par le fait que la langue
franaise tait " typiquement europo-communautaire, l'anglais prsentant plutt
un caractre intercontinental " pour reprendre lestermes de Jean-Pierre
Gridel186. Ce n'est que dans un second temps que leur code europendes contrats
doit tre traduit dans toutes les langues. Comme nous l'avons voqu proposdes
Principes Lando, une traduction ne peut aboutir un rsultat aussi satisfaisant
qu'unecordaction, savoir la rdaction simultane dans plusieurs langues, au
contraire, elle risque184GANDOLFI G., Pour un code europen des contrats, RTD
Civ., 1992, p. 726.185Ibid., p. 731.186GRIDEL J.-P., Sur l'hypothse d'un Code
europen des contrats : les propositions de l'Acadmie desprivatistes europens
(Pavie), Gaz. Pal., 2003, n 52, p. 3.73
Page 74
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSd'appauvrir le texte et tous les
concepts n'ont pas forcment d'quivalent, en outre, cettedmarche implique
qu'elle prend parti pour la tradition romano-germanique. Pour ce qui estdu
Groupe d'tudes sur un Code civil europen, la critique est la mme en sens
inverse maisleur mode opratoire semble encore plus contestable car en
choisissant l'anglais, il exclutd'office la famille juridique la plus
reprsente dans la Communaut. Il est galementintressant de relever l'origine
des financements de la commission von Bar, ils sontessentiellement issus de pays
germaniques, il s'agit en particulier d'une socit allemande derecherche
scientifique, mais galement nerlandaise, flamande ou encore autrichienne.Il
ressort de ces divers lments que ces deux groupes ne garantissent
pasncessairement une parfaite neutralit, au contraire, on peut pour chacun
imaginer leursinclinations l'image de leur localisation gographique. En ce
qui concerne l'Acadmie dePavie, on aurait tendance penser qu'elle est trs
ancre dans la tradition romano-germaniquequant la commission von Bar, elle
fait une large place la common law et est globalementsensible aux systmes
juridiques du nord de l'Europe, la refonte du BGB y est d'ailleurs
pourbeaucoup.Il faut galement signaler au sujet de la commission von Bar que

ses prtentions necorrespondent peut-tre pas l'autorit qui lui est

effectivement reconnue. En effet, leProfesseur von Bar a fix un calendrier
indicatif, selon lui, ds 2005 les universitairesdevraient enseigner ce projet
de code europen car celui-ci devrait devenir notre droit positif partir de
2010. On se demande quel titre, Christian von Bar peut faire de telles
dclarationsqui pourraient tre celles d'un lgislateur car il n'a obtenu aucune
comptence politique de lapart des autorits communautaires et ce projet de code
europen est une initiative purementprive. Alors qu'il revendique n'avoir
qu'une autorit exclusivement scientifique, il se placedans la posture d'une
personne officiellement investie par les autorits communautaires de lamission
d'tablir ce code187.2) L'absence de base juridique satisfaisanteUne question
fondamentale rsoudre avant d'laborer un code civil europen est desavoir si
la Communaut europenne est comptente pour une telle initiative. En
effet,187LEQUETTE Y., Quelques remarques propos du projet de code civil
europen de M. von Bar, Op. cit. p.2211.74
Page 75
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATScontrairement aux lgislateurs
nationaux, le lgislateur communautaire ne jouit que d'unecomptence
d'attribution. L'article 5 du trait CE reconnat le principe de spcialit
selonlequel, la Communaut agit dans les limites des comptences qui lui sont
confres et desobjectifs qui lui sont assigns par le trait. Ds lors, il est
ncessaire pour la mise en uvred'un code civil europen de trouver une base
juridique susceptible de reconnatre cettecomptence la Communaut dans le
trait CE. Or, il n'est pas certain qu'une telle baseexiste en outre, les
principes de subsidiarit et de proportionnalit semblent tre des
freinssupplmentaires.En matire de rapprochement, les deux premiers textes
auxquels on peut penser sontles articles 94 et 95 du trait CE, eux-mme insrs
dans un chapitre consacr aurapprochement des lgislations. Toutefois, l'article
94 a perdu beaucoup d'influence depuisl'Acte Unique de 1986 qui a consacr
l'article 95 (ex. 100 A). En effet, l'utilisation del'article 94 est subordonne
des conditions plus strictes. Tout d'abord, il prvoit que leConseil statue
l'unanimit et il ne concerne que les directives. En outre, le
rapprochement,ici, n'est pas envisag comme une fin en soi, le recours ce
texte ne se justifie que si lalgislation en cause a une incidence directe sur
l'tablissement ou le fonctionnement dumarch commun188. L'article 95 est
d'application plus souple, il devrait donc lui tre prfrcar il ne requiert
qu'une majorit qualifie du Conseil conformment l'article 251 du traitCE et
il lui permet d'arrter " les mesures relatives au rapprochement des
dispositionslgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres
qui ont pour objetl'tablissement et le fonctionnement du march intrieur ", le
type de texte qu'il peut adopteren vertu de l'article 95 ne se restreint donc
pas aux directives. Or, il semble qu'une directive,outil d'harmonisation, soit
exclue pour la mise en uvre d'un code europen des contrats, seulun rglement
serait susceptible de raliser une telle unification sur la base de l'article
95,l'autre alternative tant la rvision du trait CE lui-mme. En revanche, en
ce qui concernel'ventualit d'un code europen des contrats, il n'est pas
certain que cet article puisse treinvoqu. Une telle uvre pourrait excder le
domaine d'application de l'article 95189, en effet,l'unification du droit
europen des contrats n'est pas une condition essentielle la ralisationdu
march intrieur puisque celui-ci existe dj. En outre, la CJCE a rcemment
interdit une188IDOT L., Les bases communautaires d'un droit priv europen
(trait de Maastricht et trait de Rome), in LeDroit priv europen sous la
direction de P. de Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection
EtudesJuridiques, t. 1, p. 29.189Contra : BASEDOW J., Un droit commun des
contrats pour le march commun, RIDC, 1998, p. 19.75
Page 76
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSlecture trop extensive de cet
article190qui ne doit pas jouer pour liminer les diffrences maisuniquement

pour supprimer les obstacles la libre circulation des biens et des

services191.Un autre fondement textuel peut tre envisag, l'article 308 du
trait CE. Il permet auConseil, lorsque que le trait ne prvoit pas de
comptence spcifique, de prendre, l'unanimit, aprs consultation du
Parlement, les dispositions appropries " si une action de laCommunaut apparat
ncessaire pour raliser, dans le bon fonctionnement du marchcommun, l'un des
objectifs de la Communaut ". Ce texte permet d'tendre de maniresignificative
les comptences communautaires or, le droit des contrats relve bien de
lacomptence partage entre la Communaut et les Etats membres, cet article
pourrait donc treune solution. Toutefois, comme l'article 94, il requiert
l'unanimit du Conseil ce qui est unobstacle considrable pour l'adoption d'un
texte en outre, il doit n'tre utilisqu'exceptionnellement192. Aussi, l
encore, n'est-il pas certain que cette base juridique soittotalement
satisfaisante. Une autre technique enfin est envisageable, il s'agit de la
thorie descomptences implicites consacre par la CJCE en 1956193. Elle invite
rejeter l'interprtationlittrale des traits au profit d'une interprtation
tlologique. Elle permet de reconnatre l'Union, en plus de ses comptences
expresses, des comptences implicites pour ralisercelles-ci194. Mais il
semblerait que pour laborer un projet aussi important qu'un codeeuropen des
contrats, une telle base juridique soit fragile et qu'en particulier elle soit
balayepar les principes de subsidiarit et de proportionnalit.Le principe de
subsidiarit a t introduit par le trait de Maastricht. Il est consacr
parl'article 5 alina 2 du trait CE et prvoit que dans les domaines qui ne
relvent pas de sacomptence exclusive, la Communaut n'intervient " que si et
dans la mesure o les objectifsde l'action envisage ne peuvent pas tre
raliss de manire suffisante par les Etatsmembres ". Ce principe permet ainsi
d'organiser un partage dans chaque domaine decomptence concurrente, l'exercice
de la Communaut tant doublement conditionn. Il fautd'une part une
insuffisance de l'action tatique et d'autre part que l'intervention de
laCommunaut puisse garantir une plus grande efficacit. Comme le droit priv ne
relve pas dela comptence exclusive de la Communaut, la question est de savoir
si un code europen est190CJCE, 5 octobre 2000, Allemagne c./ Parlement et
Conseil, aff. C-376/98, Imperial Tobacco, aff. C-74/99,Europe, dc. 2000, comm.
D. Simon, n200.191FAUVARQUE-COSSON B., Faut-il un Code civil europen ?, RTD
Civ., 2002, p. 467.192MALINVAUD Ph., Rponse - hors dlai - la Commission
europenne : propos d'un code europen descontrats, D., 2002, Chron. p.
2542.193CJCE, 29 novembre 1956, Fdchar Rec., p. 291.194FAUVARQUE-COSSON B.,
Faut-il un Code civil europen ?, Op. cit., p. 467.76
Page 77
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSncessaire, les codes nationaux
n'tant pas mme de rgir de faon satisfaisante les relationsjuridiques de la
Communaut195. Rien ne dit que l'laboration d'un code obisse cettecondition,
mais si tel est le cas, elle devra encore respecter le principe de
proportionnalitnonc article 5 alina 3 du trait196. Il en rsulte que mme
si l'action de la Communaut estjuge ncessaire, si elle a le choix entre
plusieurs mesures, elle devra choisir la moinscontraignante. Or, l'laboration
d'un code semble tre pour le moins une mesurecontraignante..En conclusion, les
obstacles juridiques un tel ouvrage sont grands. Si le Parlementeuropen
indique dans sa rsolution du 15 novembre 2001 qu'il serait favorable
l'laboration d'un rglement pris sur la base de l'article 95 du trait, il
semblerait que lemoyen le plus sr pour parvenir une uniformisation
satisfaisante, serait encore lamodification du trait CE. En revanche, pour
chacune de ces solutions, cela impliquerait,comme le fait remarquer le
Professeur Lequette197, que les Parlements nationaux seraientprivs de la
possibilit de participer rellement l'laboration de ce qui reste le texte
juridiqueessentiel des peuples. Aussi, une telle initiative qui vincerait les
Parlements nationaux,risquerait-elle d'tre rejete par la population qui
reprocherait la Communaut d'avoirprocd de faon bureaucratique. Certes un
tel fondement peut sembler peu dmocratiquemais il n'est pas souhaitable que

cette unification soit le fruit uniquement de politiques car ilsauraient trop

tendance aux compromis ce qui pourrait mettre en cause la qualit du texte.Outre
les fondements juridiques, l'laboration d'un code europen des contratsimplique
de faire face de nombreuses autres difficults idologiques et pratiques
(II).II.Une uvre difficile mettre en placeL'diction d'un code europen des
contrats ne peut s'envisager que si la Communautdans son ensemble fait preuve
d'une volont politique forte car il existe de nombreux195BUSSANI M., MATTEI U.,
Le fonds commun du droit priv europen, Op. cit., p. 42.196Art. 5 al. 3 :
L'action de la Communaut n'excde pas ce qui est ncessaire pour atteindre les
objectifs duprsent trait.197LEQUETTE Y., Quelques remarques propos du projet
de code civil europen de M. von Bar, D., 2002,Chron., p. 2211.77
Page 78
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSobstacles l'laboration d'un
code europen des contrats, ils sont notamment culturels (A) etfinanciers (B).A.
Les freins culturelsLe droit constitue un lment essentiel de la culture d'un
pays. Comme nous l'avonsdj voqu, un des premiers freins culturels est la
langue, il n'y a pas et il ne peut y avoir unelangue europenne comme il existe
depuis le 1erjanvier 2002 une monnaie unique. Et encore,on sait les rticences
qu'elle a suscites et qu'elle continue de provoquer en particulier
enGrande-Bretagne et en Sude. Le problme de la langue est d'ailleurs un des
lmentsessentiels pour restreindre la comparaison entre une harmonisation aux
Etats-Unis parl'intermdiaire du U.C.C. ou des Restatements o ils ont une
langue unique, et unrapprochement l'chelle europenne. Pour le Professeur
Cornu, il doit revenir chaque Etatde dire ses lois dans sa ou ses langues,
avec le soin qu'il y mesure198. Ainsi, plusieursassociations de dfense de la
culture franaise et notamment l'association " Avenir de lalangue franaise " se
sont indignes en dcouvrant que le projet de code civil europencoordonn par
le Professeur von Bar se faisait exclusivement en anglais199. De mme, l'"
Acadmie des Sciences morales et politiques " a adopt l'unanimit le
1erjuillet 2002 unemotion dans laquelle elle exprime toutes ses rserves
vis--vis de ce projet qui selon elle,remettrait en cause une des institutions
fondamentales de la France savoir son Code civil. Al'inverse, le Professeur
Sacco retient que rien n'est immuable, le droit " n'est pas " mais il" devient "
et il " circule "200. C'est ainsi que les modles du Code civil franais ou de
lacommon law ont largement circul travers le monde, en outre, le Code civil
est lui-mme lefruit de la rception du droit romain mais galement de la
volont politique d'un tyranvisionnaire qui, pour la ralisation de son code, a
d mettre fin une multitude de culturesjuridiques travers la France. Pour
Rodolfo Sacco, on peut dfendre la diversit mais pasl'invariabilit et il faut
profiter des modles des autres car selon lui, " l'idologie del'autosuffisance
culturelle n'est autre chose que l'idologie du retard "201.198CORNU G., Un code
civil n'est pas un instrument communautaire, D., 2002, Chron., p.
351.199Consultable sur le site : http://www.avenirlanguefrancaise.org/, Alarme !
Des europistes s'attaquentmaintenant au Code civil franais !200SACCO R., Non,
oui, peut-tre, in Mlanges Christian Mouly, Litec, 1998, tome 1, p. 164
(l'auteur souligne).201Ibid., p. 165.78
Page 79
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSL'un des premiers dbats concrets
sur le bien fond et la forme d'un ventuelrapprochement de lgislations a eu
lieu en Allemagne au dbut du XIXmesicle entre Savignyet Thibaut202mais il ne
s'agissait pas alors d'un rapprochement de lgislations inter-tatiques.Thibaut
proposait l'laboration d'un code civil allemand unique l'image du Code
Napolonqui avait permis de mettre fin la multitude de droits et coutumes
rgionales. De son ct,Savigny y tait fortement oppos car il refusait que la
loi soit la source unique du droit, iln'admettait pas que le droit mane
uniquement du pouvoir de l'Etat car il considrait qu'iltait une composante

insparable d'une tradition culturelle donne qui tait elle-mme le fruitd'une

histoire. Nous pouvons faire un parallle entre ce dbat et les rflexions sur
un codeeuropen des contrats. O Savigny retenait qu'un code ne peut tre une
source unique du droitcar l'histoire et la culture sont galement sources de
droit, on pourrait rpondre, commentlaborer un code unique alors que nous
n'avons mme pas d'histoire et de culture communes.En effet, bien que les
Europens soient proches sur de nombreux points, il serait peut-treillusoire de
prtendre que nous avons une culture commune. Ds lors, sans culture commune,un
droit commun n'est peut-tre pas souhaitable car il pourrait tre artificiel et
ainsi seraitrejet par les Europens.En dehors de l'aspect culturel proprement
dit, pour savoir si un code unique estpossible pour l'ensemble de l'Europe, on
peut galement avoir une approche plussociologique. En effet, un autre lment
important est le sentiment d'appartenance, on ne peutconstruire de culture
commune si les quelques 330 millions de personnes qui vivent sur leterritoire
des Etats membres n'ont pas le sentiment d'tre europens. Pour se faire une
ide, onpeut s'intresser une brochure faite par la Commission europenne en
2000 intitule " LesEuropens vus par eux-mmes "203. Depuis 1973, la Commission
fait rgulirement dessondages d'opinions auprs d'Europens, il s'agit dans ce
recueil d'une sorte de recensementet d'analyse de l'volution de la perception
de l'Europe par ses habitants. Au pralable, laCommission informe les lecteurs
de la faon dont sont faits ces sondages et notammentcomment sont choisis les
personnes sondes, il s'agit de citoyens europens de plus de 15 ansavec une
base de 1000 personnes interroges par Etat membre mais ce chiffre est ajust
enfonction de la population de chacun d'eux, les modalits varient lgrement
d'un type de202RUFFINI GANDOLFI M. L., Problmes d'unification du droit en
Europe et le code europen des contrats,RIDC, 2002, p. 1079 et s.203Les
Europens vus par eux-mmes, les enseignements des sondages d'opinion, brochure
de la documentationeuropenne, 2001, consultable sur le site
:http://europa.eu.int/comm/publications/booklets/eu_documentation/05/index_fr.ht
m79
Page 80
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSsondage l'autre et la
Commission estime la marge d'erreur selon les sondages entre +/- 3,1%et +/3,5%.Le trait de Maastricht a institu la notion de citoyen europen, est
citoyen de l'Uniontoute personne ayant la nationalit d'un Etat membre. Le
trait d'Amsterdam a prcis que lacitoyennet de l'Union complte la
citoyennet nationale et ne la remplace pas (art. 17 dutrait CE). Dans un
sondage de 1999, la Commission a interrog un chantillon de citoyenseuropens
sur le point de savoir s'ils taient attachs gographiquement l'Europe
(graphique5). En moyenne, six sur dix se sentent trs ou plutt attachs
l'Europe, mais il est intressantde regarder les rponses en dtail en fonction
du pays de provenance des sonds. En effet, cesentiment varie considrablement
d'un Etat membre l'autre ainsi, il est trs rpandu dans lespays du nord de
l'Europe, en revanche, ceux qui sont loigns gographiquement ressententfort
logiquement un attachement moindre, c'est le cas de la Grce et du Royaume-Uni
oseuls 37% des personnes interroges se dclarent trs ou plutt attaches
gographiquement l'Europe. Dans le contexte de la citoyennet europenne
l'appartenance gographique n'estpas suffisante, il est important que les gens
se sentent galement psychologiquement attachs l'Europe. Une question plus
dlicate a donc t pose, il s'agissait de mettre en parallle lesentiment
d'identit europenne et nationale (graphique 6). Les rsultats sont alors
moinsfavorables l'Europe, 50% des personnes sondes se reconnaissant une
identit seulementeuropenne ou nationale et europenne et 45% se dclarant
uniquement d'identit nationale etl encore le Royaume-Uni se distingue, 67% des
personnes interroges se reconnaissentuniquement d'identit nationale. Enfin,
les Europens ont t interrogs sur une question quinous intresse tout
particulirement : existe-t-il une identit culturelle partage par tous
lesEuropens (graphique 7) ? En moyenne sur l'Europe, le nombre des personnes
qui rpondentpar l'affirmative tombe 38% contre 49% qui ne croient pas une

telle identit culturelle. Ilfaut nouveau prciser qu'il s'agit de moyennes et

que les habitants de certains Etatsmembres sont encore plus sceptiques quant
une ventuelle identit culturelle, c'estnotamment le cas du Royaume-Uni o
seuls 28% croient cette culture commune contre 53%qui ne s'y reconnaissent
pas, mais on peut galement relever le cas de la France o 59% despersonnes
sondes ont dclar ne pas tre d'accord avec l'existence d'une identit
culturellecommune contre 36% qui y croyaient.Il est bien certain qu'il faut
prendre ces sondages avec toute la rserve qui s'impose, etce d'autant qu'ils
datent de 1999, ce mme sondage fait en 2003, avec l'arrive de l'euro80
Page 81
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSn'aboutirait peut-tre pas aux
mmes conclusions. Quoi qu'il en soit, ils tmoignent tout demme d'une
tendance, il ne suffit pas de reconnatre la citoyennet europenne pour tre"
Europen " au mme titre que l'on est " Espagnol " ou " Franais ". Or, comme le
fontremarquer de nombreux auteurs et en particulier Pierre Legrand204, le droit
est la fois le fruitd'une histoire, de traditions, mais il fait galement
partie intgrante de la culture d'un pays, onparle d'ailleurs de " culture
juridique ". Ds lors, est-il vraiment envisageable d'laborer uncode europen
des contrats si les Europens n'ont pas le sentiment d'avoir une
cultureeuropenne commune ? Toutefois, il faut nouveau modrer ce propos, tout
d'abord, un autresondage de 1999 dont les rsultats sont galement publis dans
cette brochure de ladocumentation europenne, montre que 45% des personnes
interroges souhaitaient que lerle de l'Union europenne soit plus important au
XXImesicle contre 14% qui le voulaientmoins important (graphique 44). Enfin,
si on considre que les jeunes d'aujourd'hui ferontl'Europe de demain, il est
important de constater qu'en 1997, sur un panel de jeuneseuropens de 15 24
ans (graphique 46), trs peu associaient l'Union europenne deslments
ngatifs tels qu'un excs de bureaucratie (14%), une perte de diversit
culturelle(12%) ou encore une utopie (8%), alors qu' 34% ils considraient que
l'Union europenneimpliquait un meilleur avenir et une meilleure situation
conomique. On peut en conclure qued'un point de vue culturel, il est encore
trop tt pour imaginer un code uniformis, enrevanche, on peut penser que dans
un avenir plus ou moins proche, un tel projet seraitenvisageable car il serait
susceptible d'tre accept par la population europenne.B. Les cots d'une
unification du droit des contratsL'laboration d'un code europen des contrats
implique toutes sortes de dpensesparfois considrables, sa rdaction tout
d'abord engendre des frais importants (1), maissurtout, afin de garantir une
interprtation uniforme du code, il faut entirement rorganiser lesystme
judiciaire au niveau europen (2).1) Les cots inhrents
l'unification204LEGRAND P., Le primat de la culture, in Le Droit priv europen
sous la direction de P. de Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection
Etudes Juridiques, t. 1, p. 1.81
Page 82
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSUn des arguments essentiels mis
en avant par les dfenseurs d'un code europen descontrats est le gain financier
qu'il pourrait engendrer, en effet, comme nous l'avons dj vu, ladisparit
entre les diffrentes lois nationales entrane des cots levs de transaction.
Toutd'abord, elle ncessite de se renseigner sur les lois, le plus souvent par
l'intermdiaire deservices juridiques, puis, en cas de diffrend, les frais sont
beaucoup plus importants et lesservices d'avocats internationaux sont souvent
indispensables. En outre, ces diffrenceslgales entranent des cots pour
l'conomie europenne du fait de la non-conclusion detransactions qu'elles
suscitent, les parties tant dcourages par les risques du
commerceextrieur205. Mais ces arguments ne font tat que d'une partie de la
question et lesconsquences d'une unification sont beaucoup plus complexes
analyser en termes de cots.Tout d'abord, on peut s'tonner que la Commission
qui a largement invoqul'argument financier, n'ait pas fait d'tudes pousses
pour tenter de quantifier le gain d'unetelle opration. Il semble gure srieux

de se baser ainsi sur un constat plus intuitif quescientifiquement dmontr206.

Bien que cet argument soit sduisant, il serait utile de menerune vritable
analyse scientifique l'aide des instruments utiliss en sciences
conomiquesafin de dterminer si les diffrences lgales entranent des cots de
transaction et dansl'affirmative, de prciser les conomies qu'un rapprochement
pourrait engendrer. En outre, ceconstat fait par la Commission est partial,
certes des conomies sont envisageables pour lesdiffrents oprateurs
conomiques mais en contre partie, l'laboration d'un code europen descontrats
devrait entraner des cots considrables207. Un immense travail a dj t
accompli,tant par la commission Lando, que par le groupe von Bar ou encore par
les acadmiciens dePavie mais la rdaction d'un code n'est pas encore acheve,
de nombreux juristes, linguistes,conomistes et savants de divers domaines
devront encore contribuer la rdaction d'un code,soit autant de personnes
rmunrer et ce, sur une priode srement longue. De plus, letravail des
commissions qui rflchissent au rapprochement des lgislations ne devrait pas
tregratuit pour la Communaut europenne. La commission Lando est dj en
partie finance parla Commission, ce n'est pas le cas des autres mais si la
Communaut dcide de reprendreleurs travaux, ils risquent de les ngocier un
prix trs lev. Il serait donc srieux de faire205BASEDOW J., Un droit commun
des contrats pour le march commun, RIDC, 1998, p. 18.206Raction du groupe
constitu par J. B. Racine la communication de 2001, consultable la
rubrique" Academics " du site de la Commission consacr au droit europen des
contrats.207VAN DEN BERGH R., Forced Harmonisation of Contract Law in Europe not
to be continued, contributionau colloque de Leuven, Belgique, des 30 novembre et
1erdcembre 2001, Communication from the Commissionon European Contract Law.82
Page 83
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdes estimations sur ces points
afin de pouvoir valuer de la faon la plus complte possible,les cots de
l'unification.Un autre lment prendre en considration si on procde une
analyse conomiquedu droit est qu'une uniformisation mettra ncessairement fin
la comptition qui existeactuellement entre les lois nationales. En effet,
l'existence de plusieurs lois a tendance stimuler les lgislateurs qui
cherchent tous laborer les meilleurs textes, cette concurrencelgale serait
donc productive208. Une uniformisation pourrait en revanche conduire
unedperdition linguistique et un appauvrissement lgal car les lgislateurs
tiennent compte dudroit compar ainsi quand un Etat adopte une loi qui se rvle
meilleure que les autres, elleagit comme un moteur sur les Etats voisins.
S'inspirer les uns les autres et tirer les leons deschecs ou des russites de
chacun contribue faire avancer la science juridique en revanche,un code
uniformis risque de ne pas tre non plus mme de s'adapter aux
volutionsconomiques. Et comme le fait remarquer le professeur Malaurie, on ne
sait pas quelleautorit europenne pourrait adapter " dans des conditions
convenables et des dlaisraisonnables " le droit europen des contrats aux
changements rapides de notre socit209. Enoutre, titre subsidiaire, on peut
relever qu'un systme unifi n'est pas ncessairementl'unique condition d'un
fort dveloppement conomique, malgr l'absence de droit uniformedes contrats
aux Etats-Unis, ils sont parvenus tablir le march unique le plus vaste et
leplus dynamique du monde210.En dehors des dpenses directement lies la
rdaction du code en lui-mme, il ne fautpas oublier les nombreux frais qui en
dcouleront. Il s'agit principalement de frais deformation sous toutes ses
formes. Tout d'abord, tous les recueils de droit des contrats dansl'ensemble de
l'Union seront obsoltes du jour au lendemain, ce n'est pas qu'ils
manquerontd'actualit, mais bien qu'ils seront presque inutilisables. Cela
signifie que tous les diteursdevront en mme temps et dans des quantits
gigantesques, rcrire tous leurs ouvrages et laprcipitation ajoute au manque
de recul font craindre quant leur qualit. Il ne s'agitpourtant ici que d'un
problme pratique qui bien que non ngligeable, ne soit pas208Contra : BASEDOW

J., Un droit commun des contrats pour le march commun, RIDC, 1998, p. 20
quirelve entre autre que si les institutions lgislatives recherchaient en
permanence chez leurs voisins desmeilleures solutions en matire de contrat, "
comment pourrait-on expliquer autrement que les rglesfondamentales sur les
contrats contenues dans les Codes civils de nombreux pays europens [...], soient
restesinchanges pendant de longues priodes allant jusqu' 200 ans ?
".209MALAURIE Ph., Le code civil europen des obligations-Une question toujours
ouverte, JCP, 2002, I 110, p.285.210HEUZE V., A propos d'une " initiative
europenne en matire de droit des contrats ", JCP, 2002, I 152, p.1342.83
Page 84
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSinsurmontable. Plus dlicate est
la question de la mise jour des connaissances de lacommunaut des juristes.
Les tudiants sont encore mallables et plus ils seront en dbut decursus, plus
facile sera leur adaptation mais d'un point de vue quantitatif c'est marginal.
Lesplus grandes difficults concerneront l'immense majorit des juristes, qu'ils
soient praticiensou universitaires en outre, le droit des contrats est tellement
fondamental qu'aucune branchedu droit ne devrait tre pargne. Certes des
systmes de formation acclre devraient semettre en place mais il faudra
s'attendre une longue priode de flottement avant que tous sefamiliarisent au
nouveau droit des contrats. Dans le mme ordre d'ides, il faudra
galementrefaire un nombre incalculable de contrats types et de bases de
donnes. Au regard de tous ceslments, non pris en considration par la
Commission et qui sont encore loin de prtendre une base d'analyse cot-dpense
exhaustive, on peut considrablement attnuer les espoirsd'conomie qu'un code
uniforme pourrait permettre. Dans l'hypothse d'un code europendes contrats,
les gains financiers ne devraient tre vritablement sensibles qu' trs long
termequand il sera parfaitement intgr par tous, mais en attendant, cet
argument doit tre retenuavec beaucoup de rserves.Un autre cot essentiel doit
tre pris en compte, pour garantir rellement un droituniforme, il faut avoir
conscience qu'il sera galement ncessaire de repenser les systmesjuridiques
dans l'ensemble de la Communaut afin de garantir une interprtation uniforme
(2).2) La rorganisation du systme judiciaireComme nous l'avons dj voqu,
une unification du droit est sans effet ds lors queles diffrents juges
nationaux l'interprtent dans des sens qui divergent. D'aprs l'avocatanglais
Lewis, ceci est particulirement vrai en Angleterre, bien que la
Communauteuropenne instaure des nouvelles lois pour l'ensemble des Etats
membres, les jugesbritanniques ont tendance les interprter la lumire de la
common law et les rendre ainsitotalement locales211ce qui les vide du sens que
la Communaut entendait leur donner. Si l'inverse d'autres Etats membres font
des interprtations galement loignes de l'esprit dutexte et oppos
l'interprtation anglaise, l'uniformisation n'a plus aucun intrt.211LEWIS X.,
A common law fortress under attack :is english law being europeanized ?, The
Columbia Journalof European Law, 1995/96, vol. 2, p. 10.84
Page 85
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSParalllement l'laboration du
code, il faudrait donc rflchir aux moyens d'viter que lesdiffrences
rapparaissent au stade de l'application du code. Et ce d'autant qu'alors que
nousdisposons de deux propositions de codes, c'est celle du groupe von Bar dont
les articles sontles plus gnraux qui semble avoir la prfrence de la
Communaut par rapport celle del'Acadmie des privatistes de Pavie qui essaie
d'tre trs prcise. Comme nous l'avons djsignal, ce choix procure au code
une certaine flexibilit qui lui permet de mieux s'adapteraux cas concrets et de
durer plus dans le temps. En contre-partie, en revanche, ce type de
codencessite, encore plus qu'un code qui vite les articles gnraux, la
prsence d'un juge au rleessentiel212car il devient crateur de droit, ds
lors, une interprtation uniforme devient lacondition sine qua non si un tel
code est adopt.Pour illustrer les cots d'une uniformisation du droit au niveau

communautaire, leProfesseur d'conomie Hugh Collins distingue le risque

juridique qui dcoule d'une ignorancedu droit de celui qui dcoule de son manque
de prvisibilit213. Alors qu'un code uniformepermet de mettre fin l'ignorance
des juristes de la Communaut pour les lois des autres Etatsmembres (puisqu'il
n'y en a plus qu'une !), un tel code ne devrait pas en parallleobligatoirement
diminuer le risque d'imprvisibilit car celui-ci est inhrent au droit. Le
seulmoyen rellement de limiter au maximum les risques du manque de
prvisibilit de la loi, estde garantir une interprtation uniforme de celle-ci.
Pour ce faire, il faut tablir une hirarchiede cours avec au sommet une cour
rgulatrice. Certes ceci existe dj dans l'ensemble desEtats membres, mais
dsormais, les investissements lis l'laboration d'un code uniformeseraient
vains si une cour rgulatrice au niveau supra-national n'tait mise en place
pourharmoniser l'interprtation du code faite par les diffrentes cours suprmes
nationales. Eneffet, rien ne garantit que les juridictions suprieures de chacun
des Etats membresinterprteront le code uniforme dans le mme sens, il suffit
pour s'en convaincre de sereporter la Convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises que chaquejuge national interprte sa
manire.Le rle d'une cour rgulatrice pourrait bien sur revenir la Cour de
justice desCommunauts europennes, mais c'est l que l'argument financier
intervient, l'heureactuelle, une fonction si tendue ne semble pas
envisageable. Le nombre de dossiers en attente212GANDOLFI G., Pour un code
europen des contrats, RTD Civ., 1992, p. 723.213COLLINS H., Transaction Costs
and Subsidiarity in European Contract Law, contribution au colloque deLeuven,
Belgique, des 30 novembre et 1erdcembre 2001, Communication from the Commission
on EuropeanContract Law.85
Page 86
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdevant la Cour est dj trs
important or, dans l'hypothse d'un code unique o elle aurait lerle d'une cour
rgulatrice, elle aurait traiter beaucoup plus d'affaires et ne
pourraitcertainement pas le faire dans des dlais raisonnables tel que l'impose
l'article 6 de laConvention Europenne des Droits de l'Homme214et ce
particulirement au dbut car unepriode de flottement sera invitable. Il
serait donc indispensable d'augmenterconsidrablement le budget de la Cour de
justice, tant en termes de moyens matrielsqu'humains.Une autre solution plus
radicale encore serait de crer une nouvelle juridictioncommunautaire qui serait
consacre aux litiges portant sur le seul code europen des contrats.En effet,
mme si le montant du budget de la CJCE est adapt l'augmentation du
nombred'affaires, elle aurait toujours traiter de celles qui relvent de sa
comptence traditionnelle,ds lors, on pourrait envisager la cration d'une
autre cour qui aurait la charge exclusive deslitiges en matire contractuelle et
serait compose de magistrats spcialement forms dans cedomaine. Si on pousse
encore le raisonnement, afin de rduire le temps de la procdure etd'viter aux
parties d'attendre d'avoir puis leurs recours internes avant d'esprer
profiter del'interprtation uniforme d'une cour supra-nationale, on pourrait
rflchir une nouvelleorganisation galement interne du systme judiciaire.
Plusieurs hypothses sont imaginables,la moins traumatisante pour les Etats
membres serait de crer une nouvelle section au sein dechaque cour suprme dont
le domaine de comptence serait identique celui de la cour supra-nationale. On
pourrait galement penser une plus grande collaboration entre les
courssuprmes nationales et la cour rgulatrice europenne, cette dernire
pouvant par exempledtacher certain de ses membres dans chaque Etat membre,
formant ainsi des cours mixtesavec des juges suprmes nationaux. Une autre
solution qui priverait encore un peu plus lesEtats de leur souverainet,
consisterait maintenir la comptence des juges nationauxuniquement en premire
instance et en appel et vincer les cours suprmes nationales deslitiges
relevant du code europen des contrats. Les pourvois en cassation se feraient
alorsdirectement devant des juridictions communautaires qui pourraient
ventuellement trereprsentes dans chacun des Etats membres. Cette dernire
hypothse semble toutefoisillusoire car non seulement la Communaut devra

tablir qu'elle est seule apte garantir uneinterprtation uniforme en raison

des principes de subsidiarit et de proportionnalit, maisencore, on imagine les
rticences normes tant de la part des magistrats nationaux qui se214Art. 6
:Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement,
publiquement et dans un dlairaisonnable, par un tribunal indpendant et
impartial (...).86
Page 87
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSsentiraient vincs, que de la
part des justiciables qui verraient le pouvoir judiciaire s'loignerencore plus
d'eux. De plus, cela impliquerait que deux hirarchies de cours coexistent
enparallle en matire civile, ce qui pourrait en pratique tre trs complexe,
pour les justiciablesbien sr, mais galement pour les professionnels du droit
qui ne seraient pas l'abri d'erreursd'aiguillage et donc encore de pertes de
temps. Une telle entreprise serait donc extrmementcoteuse sans oublier son
impact psychologique.Il ressort de tous ces lments que l'argument financier ne
peut pas tre pris enconsidration de faon isole, il est li l'argument
culturel mais encore plus gnralement l'existence ou non d'une relle volont
politique. Si un code europen des contrats doit treadopt, ce n'est pas dans
le seul but de faire des conomies, mais plutt dans celui dereconnatre les
valeurs d'une socit librale et une faon d'affirmer une sorte de"
construction nationale ". Il semblerait que si ces arguments sont absents
descommunications de la Commission, c'est qu'elle les carterait sciemment car
ils ne seraientpas en accord avec le principe de subsidiarit215. En effet,
l'laboration du march intrieurrelve sans conteste de sa comptence, en
revanche, des considrations plus politiquesexcdent quelque peu sa comptence.
Aussi, sous couverts d'arguments essentiellementconomiques, la Communaut
pourrait-elle parvenir des fins galement politiques sans pourautant tre
censure par l'article 5 du trait CE qui consacre les principes de subsidiarit
et deproportionnalit.215COLLINS H., Transaction Costs and Subsidiarity in
European Contract Law, Op. cit.87
Page 88
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSECTION II. LE CHOIX DE LA
COMMISSIONLe 12 fvrier 2003, la Commission europenne a adopt, suite aux
diverses ractionsqu'avait suscites son Livre vert de 2001 " Concernant le
droit europen des contrats ", lePlan d'action pour " Un droit europen des
contrats plus cohrent "216. Il en ressort toutd'abord que la Commission
souhaite maintenir le principe d'une approche sectorielle mme sicelle-ci doit
tre adapte (sous-section 1). En revanche, elle n'exclut pas l'laboration,
dansun avenir plus ou moins proche, d'un nouvel outil d'harmonisation
(sous-section 2).Dans cette communication, la Commission cherche concilier
d'un ct le dsir fortd'volution du Parlement et du Conseil avec une position
plus conservatrice qu'on retrouvedans l'ensemble des ractions engendres par la
communication de 2001. Aussi, faut-il toutd'abord relever que dans la
formulation mme de cette nouvelle communication, laCommission s'inspire
largement de la rsolution du Parlement dont l'un des points essentielstait la
demande qui lui tait adresse d'expliciter son approche sous la forme d'un
pland'action dtaill, savoir une structure comportant des mesures court,
moyen et long terme.Il faut galement retenir qu'au mme titre que celle de
2001, cette nouvelle communicationconserve un esprit consultatif.Sous-section 1.
La confirmation d'une approche sectorielleBien que les dbats aient
essentiellement port sur le point de savoir s'il fallait adopterun texte
uniforme en matire de droit des contrats pour l'ensemble de la Communaut et
dansl'affirmative, quel forme il devrait prendre, la Commission europenne
exclut une telleentreprise pour finalement maintenir son approche sectorielle.
En revanche, comme l'indiquele nom de sa communication, elle a tabli un plan
d'action en plusieurs tapes, et souhaite, parle mlange de mesures d'ordre
rglementaire et non-rglementaire217, d'une part amliorer le216COM(2003) 68

final, JOCE C 63/38 du 15/03/2003.217COM(2003) 68 final, n3.88

Page 89
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSdroit communautaire existant et
futur (I) mais galement adopter une nouvelle dmarche grce la promotion de
clauses contractuelles types (II).I.L'amlioration de l'acquis communautaireOn
peut constater que la Commission, dans cette communication, a largement pris
encompte les diverses ractions qui ont fait suite son Livre vert sur le droit
europen descontrats. C'est sur la base des rsultats de cette consultation
qu'elle a pu en conclure quel'Union europenne pouvait maintenir une approche
sectorielle comme c'est en particulier lecas en matire de droit de la
consommation o elle multiplie les directives protectrices. Enrevanche, il
ressort trs nettement de l'ensemble des ractions, la ncessit d'amliorer le
droitcommunautaire en accroissant la cohrence de l'acquis existant dans le
domaine du droit descontrats et en vitant l'avenir toutes confusions218.
Cette phase doit donc, en toute logique,se faire en deux temps. Il s'agira tout
d'abord de reprendre les textes dj en vigueur pour lesrendre plus harmonieux
puis, de suivre une dmarche parallle pour les textes futurs afind'viter que
des incohrences s'immiscent nouveau. Pour ce faire, la Commission
souhaitetablir un cadre commun de rfrence219, il s'agit ici d'une mesure
moyen terme comme leParlement l'a prconis. Il consistera tablir des
principes communs et une terminologiecommune en matire de droit europen des
contrats. La Commission prcise qu'il seprsentera sous la forme d'un document
accessible au public, traduit dans toutes les languesofficielles et qui devrait
servir l'ensemble des institutions communautaires pour garantir tous les
niveaux une plus grande cohrence de l'acquis actuel et futur dans le domaine
dudroit europen des contrats220. En effet, le rapport du Conseil de l'Union
europenne soulevaitnotamment que l'absence de dfinition uniforme ou de termes
et concepts gnraux en droitcommunautaire, pouvait aboutir des rsultats
diffrents dans la pratique commerciale etjuridique des diffrents tats
membres221. Aussi, la Commission propose-t-elle de s'entendresur la dfinition
de termes abstraits tels que " contrat " ou " dommage "(n62).218COM(2003) 68
final, n55.219COM(2003) 68 final, n59.220COM(2003) 68 final, n59.221Rapport
du Conseil de l'Union europenne sur la ncessit de rapprocher les lgislations
des Etats membresen matire civile du 29 octobre 2001, document 13017, Justciv
29, point n9.89
Page 90
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSCe cadre commun aurait plusieurs
buts, tout d'abord, comme nous l'avons signal, ils'agirait de le consulter pour
amliorer et simplifier le droit communautaire existant et pourviter les
cueils du pass dans les nouveaux textes. Dans un deuxime temps, ce
cadrecommun de rfrence pourrait galement tre adopt comme critre de
rfrence par lespouvoirs lgislatifs nationaux au sein de l'UE, il deviendrait
ainsi " un instrument deralisation d'un degr plus lev de convergence entre
les droits des contrats des Etatsmembres de l'UE " (n62), il pourrait mme
ventuellement tre repris par des pays tiers.Enfin, dans une dernire tape, ce
cadre pourrait servir de base une rflexion sur le point desavoir si un nouvel
instrument d'harmonisation doit tre mis en place et dans l'affirmativequelle
forme il devrait prendre.Pour ce qui est du contenu du cadre commun de
rfrence, bien qu'il soit encore dfinir prcisment, il dpendra d'ailleurs
en partie des ractions du public cette nouvellecommunication, la Commission
nous informe sur certains points dj fortement pressentis. Ildevrait traiter
essentiellement du droit des contrats, principalement les types de
contratstransfrontaliers concerns tels que les contrats de vente et les
contrats de services. En outre, ildevrait couvrir les rgles gnrales en
matire de conclusion, de validit et d'interprtation descontrats ainsi que
celles relatives l'excution, l'inexcution et aux recours, sans oublier
lesrgles en matire de garanties de crdit concernant les biens mobiliers et le
droit touchant l'enrichissement sans cause (n63). En ce qui concerne la mise

en uvre de ce cadre communde rfrence, la Commission entend utiliser comme

base de travail les diffrents droitsnationaux des contrats, elle compte ainsi
trouver des dnominateurs communs lui permettantd'laborer des principes communs
et, le cas chant, d'identifier les meilleures solutions. Pourla Commission, il
est galement important de tenir compte de l'analyse des
jurisprudencesnationales et plus particulirement de celle des cours
suprmes222. Enfin, elle retient qu'ilfaudrait analyser l'acquis communautaire
existant et les instruments internationauxcontraignants applicables en la
matire, principalement la Convention de Vienne sur la venteinternationale de
marchandises. En revanche, il est surprenant de constater qu' aucunmoment elle
ne fait allusion aux groupes d'universitaires que nous avons tudis. Pourtant,
lecadre de rfrence qu'elle se propose d'laborer reprend de nombreux
lmentscaractristiques de leur travail, en particulier le droit compar, tant
des lgislations des Etatsmembres entre elles qu'avec les conventions
internationales. Toutefois, elle relve que les222STAUDENMAYER D., Le plan
d'action de la Commission europenne concernant le droit europen descontrats,
JCP, 2003, I 127, p. 714.90
Page 91
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATStravaux de recherche sur le droit
europen des contrats se multiplient aussi, lui semble-t-ilimportant qu'ils se
poursuivent et qu'ils soient pleinement exploits. Ainsi, bien qu'elle ne
lesnomme pas, elle se donne pour objectif de les combiner et de les coordonner
afin de lesinscrire dans un cadre commun selon plusieurs approches gnrales223.
Comme nous l'avonssignal, ce cadre relve d'une action moyen terme de la
Commission qui compte fairedbuter les travaux de recherche ds que leur
financement sera disponible, si possible ds2004. Ds lors, on peut esprer que
ce cadre commun de rfrence pourra tre tabli partirde 2008224. Ces dlais
semblent plus ralistes que ceux du Professeur von Bar qui envisageaitqu'
partir de 2010, un corps de rgles relatives au droit des contrats dans l'Union
europenneserait adopt225.Il est intressant de relever que l'laboration de ce
cadre commun de rfrences'intgre dans une stratgie globale des institutions
europennes qui vise simplifierl'environnement rglementaire et amliorer la
qualit de la lgislation communautaire.Ainsi, en 2000, le Conseil europen de
Lisbonne a donn mandat la Commission226deprsenter une stratgie visant, par
une nouvelle action coordonne, simplifierl'environnement rglementaire.
Depuis 2001, la Commission s'est donc engage dans unvaste processus de
consultation des autres institutions et Etats membres avec lesquels ellepartage
la responsabilit de la qualit de la lgislation communautaire. Un dbat
important at lanc dans le but d'amliorer la qualit, l'efficacit et la
simplicit des actesrglementaires et de mieux consulter et impliquer la socit
civile dans le processusdcisionnel europen. La Commission a donc labor un
plan d'action sur l'environnementrglementaire227, dans lequel elle estime
indispensable de maintenir une exigence de qualit etde cohrence tout au long
du cycle lgislatif. Elle y souligne la pertinence des trois tapes ducycle
lgislatif (la prparation et la prsentation de la proposition d'acte par la
Commission ;la discussion lgislative entre le Parlement europen et le Conseil
; enfin l'application par lesEtats membres), et met l'accent sur les
responsabilits de chacun dans le plan d'action.223COM(2003) 68 final,
n66.224STAUDENMAYER D., Le plan d'action de la Commission europenne concernant
le droit europen descontrats, JCP, 2003, I 127, p. 714.225LEQUETTE Y., Quelques
remarques propos du projet de code civil europen de M. von Bar, D.,
2002,Chron., p. 2203.226Conclusions de la prsidence, Conseil europen de
Lisbonne des 23 et 24 mars 2000, SN (2000) 100, p. 6.227Plan d'action "
Simplifier et amliorer l'environnement rglementaire ", du 5 juin 2002 COM
(2002) 278final, p. 15.91
Page 92
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSComme la Commission l'a rappel

dans son plan d'action visant simplifier etamliorer l'environnement

rglementaire, il existe, en dehors des instruments rglementaires(rglements,
directives, recommandations), d'autres outils qui peuvent tre utiliss,
pourraliser les objectifs du trait tout en simplifiant le travail lgislatif
(autorgulation, mthodeouverte de coordination, campagne d'information, ...).
Aussi, dans son plan d'action pour ledroit europen des contrats, la Commission
propose-t-elle une mesure de rapprochement nonrglementaire savoir la
promotion et la circulation de contrats-types (II).II.L'laboration de clauses
contractuelles typesCette deuxime srie de mesures tmoigne du succs de la
soft-law, la baisse de larglementation permet une plus grande souplesse dans
les rapports contractuels. En effet, endpit de diverses dispositions
impratives, les parties un contrat jouissent d'un degr levde libert pour
ngocier les clauses et conditions contractuelles qu'elles souhaitent.Nanmoins,
dans de nombreuses hypothses, et notamment pour les transactions assezsimples
et habituelles, souvent dsquilibres, les parties souhaitent frquemment
s'enremettre des clauses contractuelles types. Mme si ces clauses sont
souvent imposes par lapartie la plus forte ce qui, en pratique, remet en cause
la libert contractuelle, elles ont desavantages indniables. En particulier,
elles permettent des rductions considrables des cotsde ngociation, ainsi que
des gains de temps. En outre, lorsque deux parties sont coutumiresd'un type de
contrat, bien qu'au dpart une seule en soit l'origine, force de rptition,
lapartie la plus faible a fini par avoir confiance dans son contenu. Aussi, bien
que ce contrat nesoit pas le fruit d'une relle discussion entre les parties,
elles l'ont toutes deux adopt et lapartie qui se l'est vu imposer ne cherche
pas en modifier les termes. Contrairement unerglementation qui aurait t
impose aux parties, un contrat type s'adapte au plus prt deleurs besoins. Ds
lors, non seulement ces clauses contractuelles types sont frquemmentutilises,
mais encore, elles reoivent trs souvent l'aval des parties, mme si elles n'en
sontpas l'origine.En revanche, ces contrats types sont plus courants dans les
contrats internes que dansles contrats transfrontires car la plupart d'entre
eux ont t conus par les parties d'un seulEtat membre pour des contrats entre
ressortissants de ce mme Etat. Il se peut donc que ces92
Page 93
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSclauses contractuelles soient
moins bien adaptes aux besoins particuliers des transactionstransfrontalires.
Pourtant, elles pourraient permettre de remdier certaines critiques ou
certains facteurs dissuasifs qu'on a pu relever concernant les contrats
transfrontires. On a enparticulier retenu qu'ils taient source d'inscurit
juridique or, si un rel effortd'harmonisation des contrats types est entrepris,
les problmes d'ignorance devraient treconsidrablement restreints. En outre,
on a voqu les cots et le temps ncessaires auxngociations contractuelles, l
encore ils diminueraient fortement. Enfin, cela devrait accrotrela confiance
des parties pour les oprations transfrontires et donc dvelopper le
marchintrieur.Aussi, la Commission propose-t-elle de faciliter les changes
d'informations au seindes Etats membres et plus particulirement des organismes
l'origine de clauses types pourlaborer de nouveaux contrats types
particulirement adapts aux oprations transfrontalireset qui seraient
susceptibles d'tre reconnus par tous les Etats membres. Dans un premiertemps,
dans le cadre de son Plan d'action, la Commission envisage, court terme, de
crer unsite Internet qui aura pour objet d'accueillir des informations sur des
initiatives existantes ouenvisages. Il s'agira par la suite d'tablir une liste
de ces initiatives tant internes quetransnationales, qu'elles soient d'origine
purement prive ou le fruit d'organismes spcialiss.Lorsque cette liste sera
disponible, les parties qui souhaitent laborer des clauses et conditionstypes
pourront s'inspirer de ce qui aura dj pu tre fait dans d'autres secteurs228.
Toujours parl'intermdiaire de ce forum de discussion, la Commission envisage,
au fur et mesure de lamise en service de ce site, d'en valuer l'efficacit
avec l'aide de ses utilisateurs et, le caschant, de l'adapter suivant les

ractions qu'il aura suscit. Il est notable qu'ici, laCommission rpond des
attentes dj anciennes, notamment des constructeurs automobilesqui rclamaient
paralllement l'uniformisation indirecte des contrats en raison desrglements
d'exemption par catgorie, la rdaction d'un " contrat cadre europen "229.La
Commission prcise que les diffusions sur ce site Internet engageront
laresponsabilit de leurs seuls auteurs mais elle tient tout de mme contrler
le contenu desclauses et contrats types qui pourraient en rsulter. En effet,
ils ne doivent pas violer les rglescommunautaires ni aller l'encontre des
politiques de l'Union. Aussi, la Commissionenvisage-t-elle de publier des lignes
directrices dans le but de rappeler aux socits, personnes228COM(2003) 68
final, n86.229CONTES (de) M. L., Ngociation d'un nouveau contrat cadre
europen : l'exprience d'un constructeur etde son rseau, Dalloz Affaires,
1996, p. 1275.93
Page 94
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSet organisations intresses
qu'il y a lieu de respecter certaines limites juridiques230. Enfin, laCommission
insiste sur le fait qu'il importe de s'assurer que les clauses et
conditionscontractuelles types soient labores en commun par des reprsentants
de l'ensemble desgroupes concerns y compris les grandes entreprises et les PME,
les commerants, lesconsommateurs et les praticiens pour qu'elles soient les
plus quitables possibles. Si tous ceslments sont respects, cette initiative
devrait permettre des progrs considrables, elledevrait faciliter les changes
transfrontires dans le respect de chacune des parties en leurgarantissant une
certaine scurit juridique.Il faut toutefois relever que cette initiative n'est
pas exempte de toute critique, leProfesseur Gandolfi s'est interrog sur le
point de savoir si un rapprochement taitenvisageable par les contrats-types. Il
arrive alors la mme conclusion que celle que nousavons dj faite propos
d'un code europen des contrats, selon lui, seule la cration enparallle d'une
juridiction supra-nationale pourrait assurer une interprtation uniforme de
cescontrats231.Aprs ces deux tapes court et moyen termes mis en uvre par le
Plan d'action de laCommission pour un droit europen des contrats plus cohrent,
elle se projette dans un avenirplus lointain et envisage des rformes de plus
grande envergure (sous-section 2).Sous-section 2. Les domaines de rflexion
plus long termeLa Commission prvoit une nouvelle tape pour rendre plus
cohrent le droit europendes contrats, elle rflchit la mise en place d'un
outil optionnel uniformis (I), mais au-deld'un approfondissement du
rapprochement au niveau communautaire, certains largissent djleurs
perspectives et pensent un droit harmonis l'chelle internationale
(II).230COM(2003) 68 final, n88.231GANDOLFI G., Pour un code europen des
contrats, RTD Civ., 1992, p. 710.94
Page 95
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSI.L'adoption d'un instrument
optionnel dans le domaine du droit europendes contratsLe dernier point du Plan
d'action de la Commission porte sur l'ventualit d'adopterun nouvel instrument
optionnel qui proposerait aux parties un contrat un ensemblemodernis de
rgles particulirement adaptes aux contrats transfrontaliers dans le
marchintrieur. Il s'agirait d'une lgislation uniforme, indpendante, qui
aurait pour missionspcifique d'organiser les relations contractuelles
transfrontires. Elle n'aurait pas decaractre sectoriel comme c'est
actuellement le cas des mesures d'harmonisation notammenten matire de
protection du consommateur, mais aurait pour but d'organiser le droit
descontrats dans sa globalit. Dans les contrats transfrontires, la partie
conomiquement forte etla partie conomiquement faible se verraient proposer un
texte lgal neutre et appropri,vitant le dbat sur le point de savoir de
quelle partie le droit national serait applicable aucontrat ce qui faciliterait
galement les ngociations. Si le Plan de la Commission n'voquepas le terme de

code europen des contrats, la forme d'un tel texte n'est d'ailleurs pas
encoredtermine, le rsultat pratique d'une telle initiative est trs proche de
celui de celui quepourrait engendrer l'laboration d'un code uniforme. Une
grande diffrence toutefois est relever, cet " instrument optionnel dans le
domaine du droit europen des contrats " n'auraitpas vocation remplacer les
lgislations existantes dans l'ensemble des Etats membres. Il nes'agirait que
d'un outil lgal parallle et optionnel qui ne serait pas applicable aux
contratspurement internes.De nombreux points seront nanmoins prciser en
fonction des ractions cetteproposition, outre l'opportunit d'une telle
mesure, il faudra s'entendre sur sa forme commesur son contenu par exemple, on
ne sait pas encore s'il couvrira uniquement les dispositionsgnrales relatives
aux contrats ou s'il concernera aussi les contrats spciaux. Son
fondementjuridique sera galement dterminer mais la Commission propose
qu'elle soit consacre parun rglement ou qu'elle figure dans une
recommandation. Il semblerait en revanche qu'elle aitexclu la technique de la
directive car elles serait incompatible avec la mthode du texteoptionnel. En
effet, cet instrument optionnel implique une cohabitation des systmesjuridiques
et non remplacer les droits nationaux existants comme c'est le cas avec une95
Page 96
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSharmonisation classique issue
d'une directive232. Ds lors, on ne comprend pas vraimentpourquoi le rglement
devrait chapper cette critique car l'hypothse d'un " rglementoptionnel "
est en contradiction avec l'article 249 du trait CE selon lequel le rglement
estobligatoire.Une des questions principales rsoudre est celle de la valeur
juridique d'un telinstrument, en effet, la Commission laisse entendre qu'il
pourrait tout aussi bien s'agir d'unesolution opt-in ou opt-out233. Cette
dernire est comparable au modle de la Convention deVienne, elle implique que
cet instrument optionnel s'applique automatiquement aux
contratstransfrontaliers, il constitue le droit positif. En revanche, comme il
reste un instrumentoptionnel, les parties peuvent y renoncer et ce, au profit de
la loi nationale de leur choix. Dansune telle hypothse, il serait ncessaire de
prciser comment concilier cet instrument avec laConvention de Vienne dans le
cas d'une vente de marchandises entre professionnels. On peutpar exemple
imaginer qu'en cas de rejet de l'instrument communautaire, la Convention
deVienne viendrait directement en concurrence avec les lois nationales ou encore
une hirarchieplus complexe selon laquelle si l'instrument communautaire est
cart, la Convention deVienne obira toujours une application de type opt-out
et seul le choix explicite d'une autreloi pourrait l'carter. Enfin, on pourrait
galement considrer que la Convention de Vienne estune loi spciale par rapport
cet instrument communautaire car son domaine matriel est plusrestreint et que
ds lors il doit s'appliquer par priorit dfaut de choix contraire.
Aucontraire, si cet instrument communautaire obit une application du type
opt-in telle qu'on laretrouve dans les Principes Unidroit ou les Principes
Lando, son application ne pourrait tre lefait que d'une dmarche positive de la
part des parties au contrat. Celles-ci devront prvoirexplicitement dans leur
contrat qu'elles dsirent tre soumises cette lgislation uniforme. Adfaut du
choix de cet instrument communautaire, c'est la loi normalement applicable
enfonction du droit international priv qui s'appliquerait. Cette clause
confrerait ainsi auxparties un degr maximal de libert contractuelle car elles
n'y recourraient que si cetinstrument correspond mieux leurs exigences
conomiques ou juridiques, ce titre, ellesemble avoir la prfrence de la
Commission. Madame Fauvarque-Cosson fait remarquer quecette dernire option
n'est toutefois pas ncessairement compatible avec la convention deRome de 1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles qui interdit aux parties
de232STAUDENMAYER D., Le plan d'action de la Commission europenne concernant le
droit europen descontrats, JCP, 2003, I 127, p. 715.233COM(2003) 68 final,
n92.96

Page 97
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSchoisir autre chose qu'une loi
tatique pour rgir leur contrat234. Il semble nanmoins quel'article 20 de la
convention de Rome qui donne priorit au droit communautaire etnotamment aux "
actes manant des institutions des Communauts europennes " comme telserait le
cas de cet instrument optionnel, puisse palier cette difficult.Il faut
galement relever que la Commission souhaite autant que possible favoriser
leprincipe de libert contractuelle aussi, seules les restrictions juges
indispensables telles quecelles visant la protection des consommateurs
seront-elles envisageables. Pour respecter ceprincipe de libert contractuelle,
les parties contractantes devraient galement avoir la facultd'adapter les
rgles spcifiques de ce nouvel instrument en fonction de leurs besoins.
Enaccordant une telle valeur au contrat, la Commission adopte ici une vision
subjectiviste dudroit international priv. Toutefois, pour que le texte de cet
instrument corresponde au mieuxaux attentes des parties, la Commission a
l'intention de s'inspirer fortement du cadre communde rfrence.Plusieurs
remarques peuvent tre apportes, bien que cet instrument n'ait pas de
forcecontraignante et surtout qu'il n'ait pas vocation remplacer les droits
nationaux, il estpossible de faire un parallle avec ce que nous avons dj pu
signaler propos d'un ventuelcode europen des contrats. En ce qui concerne
l'argument culturel, il semble que dans ce casde figure ce ne soit pas un
obstacle, en revanche, si on adopte une analyse conomique dudroit, on peut
reprendre certaines critiques. Cet instrument a pour but de dvelopper le
marchintrieur or, comme nous l'avons vu, pour cela, il faut restreindre les
cots engendrs par detels contrats or, qu'on retienne le systme opt-in ou
opt-out, les parties devront prendreconnaissance de cette nouvelle lgislation
ce qui implique nouveau du temps et les servicesde juristes. Ceci est
toutefois presque ngligeable car il suffit d'une fois, en revanche, si
cetinstrument ne convient pas aux parties, elles auront nouveau assumer les
frais d'unengociation et si la loi applicable au contrat n'est pas leur loi
nationale, les frais et l'inscuritjuridique qui en rsultent seront
maintenus235. Or, si on se rfre d'autres instruments actuelsd'unification du
droit, on se rend compte que la pratique a peu tendance retenir ce
typed'outil, il semblerait que la Convention de Vienne soit souvent carte mais
le systme del'opting out ne permet pas de se faire une ide prcise sur la
question. En revanche, en ce qui234FAUVARQUE-COSSON B., Droit europen des
contrats : premire raction au plan d'action de laCommission, D., 2003, Point
de vue, p. 1172.235COLLINS H., Transaction Costs and Subsidiarity in European
Contract Law, contribution au colloque deLeuven, Belgique, des 30 novembre et
1erdcembre 2001, Communication from the Commission on EuropeanContract Law.97
Page 98
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSconcerne les Principes Unidroit
qui sont applicables opt-in, la Chambre de commerceinternational a pu constater
que dans moins d'une affaire sur cent qu'elle avait traiter, lesparties
avaient entendu se rfrer aux Principes Unidroit236. Cette rticence pourrait
galementse manifester l'gard de cet instrument optionnel, outre l'chec que
cela reprsenterait pourles institutions communautaires, l'objet principal de
cette mesure savoir dvelopper lemarch intrieur en diminuant les frais des
oprations transfrontalires serait sans chos.Enfin, la Commission ne soulve
pas la question de l'interprtation de cet outil, il faut esprerqu'elle aborde
ce sujet car si on maintient le statu quo, malgr une lgislation uniformise,
lesdivergences entre les Etats membres devraient rapparatre au stade de son
application etseraient source d'inscurit juridique.Alors que par ce Plan
d'action la Commission refreine ceux qui dsiraientl'laboration d'un code
europen des contrats, les rflexions portant sur une uniformisation dudroit
grande chelle ne sont pas prts de s'arrter (II).II.Une harmonisation de plus
grande envergure gographiqueComme nous l'avons vu, le rapprochement des
lgislations au sein de l'Unioneuropenne semble un corollaire ncessaire la

volont de ne plus constituer uniquement uneunion conomique mais galement

politique. Nous avons pu observer que les freins uneuniformisation lgale
taient nombreux et c'est pour cette raison que la Commission a fait lechoix de
procder lentement et par tapes avant d'aboutir ventuellement une
uniformisationdu droit europen des contrats. Mais la question du rapprochement
des lgislations ne doit passe poser au niveau des seuls quinze Etats membres.
Nous savons que ds 2004, dix nouveauxpays vont adhrer l'Union et deux autres
sont candidats pour 2007, plus tard, la Turquiedevrait peut-tre galement
intgrer l'Europe. La question d'un droit europen des contratssemble accessoire
ct de ces bouleversements de structure de l'Europe qui devraientd'avantage
occuper les institutions communautaires, mais surtout, a-t-on rellement pris
enconsidration les lgislations de ces Etats dans la perspective d'un
rapprochement. De lamme faon qu'on retient qu'aucune solution de rapprochement
ne doit heurter la culture236HEUZE V., A propos d'une " initiative europenne en
matire de droit des contrats ", JCP, 2002, I 152, p.1343.98
Page 99
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSjuridique d'un Etat membre
actuel, il faudra s'assurer de la compatibilit d'un texteuniformis avec le
droit de chacun des Etats adhrents. On sait que pour la plupart d'entreeux,
avec la chute du bloc sovitique, ils ont perdu de nombreux repres en matire
juridiquemais pour autant, ils ne doivent en aucun cas tre exclus de ce dbat.
Au contraire, ils sontdans une phase propice l'laboration d'un droit qui leur
est parfaitement adapt et qu'ilsauront totalement choisi. Or, il ne semble pas
que les travaux tant de la commission Lando,que ceux du groupe von Bar ou ceux
des acadmiciens de Pavie les aient pris en compte,gageons que les institutions
communautaires sauront le faire. Toutefois, il faut relever quedans l'ensemble,
leurs lgislations ne devraient pas tre trop loignes des divers projets
derapprochement car pour l'laboration de leurs nouvelles lois, ils se sont
largement inspirs detextes modernes comme le Code civil nerlandais, la
Convention de Vienne sur la venteinternationale de marchandises ou encore les
Principes Unidroit qui devraient galementservir de base une uniformisation
communautaire.En outre, au-del de l'Europe, qu'elle soit quinze ou largie,
les plus utopistespensent un rapprochement l'chelle internationale. Depuis
les dbuts du droit compar il ya plus d'un sicle, Salleiles ou Josserand
rvaient d'un droit commun universel. Siaujourd'hui la majorit des auteurs qui
prnent un rapprochement des lgislations l'envisagent une chelle gographique
restreinte, certains imaginent qu'il soit mondial. Le Professeur DeGeest de law
& economics aux universits d'Utrecht et de Gand, propose notammentl'laboration
d'un code international trs dtaill de type opt-out. Ses justifications sont
trsproches de celles retenues pour l'laboration d'un code europen des
contrats, il s'agit derduire les frais suscits par le commerce transfrontire
et plus gnralement de faciliter leschanges entre les Etats. L'auteur prvoit
galement qu'il s'agirait d'une uvre doctrinalequ'une institution
internationale devrait coordonner, il aborde galement la question
d'uneventuelle cour internationale mais selon lui, si cette institution met
rgulirement jour letexte, il ne devrait pas y avoir de difficult
d'interprtation ce qui permettrait d'conomiser lacration d'une telle cour. Ce
projet nous semble illusoire et en pratique nous doutons de sonintrt car comme
nous l'avons vu, plus l'chelle gographique est large, plus il est
difficiled'adopter un texte exhaustif car de trop nombreux compromis sont
faire. Nous avons doncdu mal envisager que ce code puisse tre aussi dtaill
que l'auteur le prtend. Quoi qu'il ensoit, ce projet tmoigne de ce que le
rapprochement des lgislations est une grande99
Page 100
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSproccupation actuelle et que des
projets a priori aussi utopistes devraient servir de moteur un rapprochement
communautaire.100

Page 101
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSCONCLUSIONIl ressort de
l'ensemble de ces considrations qu'un rapprochement du droit descontrats au
niveau communautaire est ncessaire pour raliser le march commun mais
qu'ilcorrespond galement une volution logique et naturelle. De mme que la
constitutioncommunautaire, il correspond une des manifestations du rle
croissant de l'Union, y mettreun terme serait certainement aller l'encontre de
l'histoire. En revanche, on ne sait pas quelleforme doit prendre ce
rapprochement, alors que l'Acadmie de Pavie et le groupe von Barproposent un
vritable code ce qui correspond une tape ultime du rapprochement, il
semblequ'actuellement la Communaut ne voit pas aussi loin. A ce titre, il faut
d'ailleurs remarquerque la Communaut est ici en recul, comme nous l'avons vu,
en 1989 le Parlementenvisageait l'hypothse d'un code communautaire, aujourd'hui
sa position est plus prudente.Toutefois, il semblerait que les travaux du groupe
von Bar aient plus d'chos auprs de laCommunaut que ceux des acadmiciens de
Pavie mais ceci ne parat pas se justifier par desconsidrations de fond car il
n'y a pas de prise de position claire de sa part sur ce point. Cepenchant
s'expliquerait plutt par la plus grande notorit du groupe allemand qui a
peut-tremieux gr sa communication et ce notamment, en s'associant la
commission Lando.Nanmoins, il existe une certitude, ce rapprochement doit se
faire lentement, par tapes et sison volution n'est pas satisfaisante, il doit
tre interrompu le temps de le rorganiser.Selon nous, mme s'il ne faut rien
prcipiter, ce rapprochement devrait termeprendre la forme d'un code et passer
par une rforme judiciaire, dfaut, d'une part cetterforme paratrait
inacheve, d'autre part comme nous l'avons dj signal, elle seraitinefficace
car les divergences rapparatraient certainement au stade de l'application. En
outre,paralllement aux trois tapes proposes par la Commission, on peut
galement envisager,dans l'optique d'un code, l'laboration de lois-cadres.
Celles-ci permettraient aux juges maisgalement l'ensemble des praticiens, de
tester leur efficacit et d'approfondir les diffrentesproblmatiques. Elles
serviraient ainsi de point de dpart et, pour reprendre le terme duProfesseur
Gandolfi, de " rodage "237en vue de l'laboration d'un code futur qui
tiendraitgalement compte du dbat qu'elles auraient suscit. Si un code
europen des contrats va dans237GANDOLFI G., Pour un code europen des contrats,
RTD Civ., 1992, p. 713.101
Page 102
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSle sens de l'histoire, il y a
lieu de se demander si nous ne sommes pas en prsence d'unetroisime gnration
de lgislateurs. La premire gnration dont est issu le Code civilfranais,
dcoulerait du droit naturel, le BGB et le code civil italien correspondraient
ladeuxime gnration et enfin, la troisime gnration serait celle du
lgislateur europen238.Pour conclure, quelle que soit la forme du
rapprochement, il semblerait que ceprocessus soit irrversible239, en revanche,
son contenu est trs incertain car il serancessairement politique. A ce titre,
nous pouvons nous rallier la position du Professeurnerlandais Martin
Hesselink240, qui constate que les communications de la Commission sontfortement
marques par une idologie librale de march. Or, l'histoire montre qu'il faut
avoirune confiance limite dans le march car il n'est pas omnipotent et que
tous les agentsconomiques sont loin de se comporter systmatiquement de faon
rationnelle. Aussi, faut-ilesprer que l'idologie de march ne sera pas la
seule source politico-conomique durapprochement des lgislations mais que des
considrations sociales entreront galement enjeu et en particulier que les
parties faibles bnficient d'une protection approprie.238GANDOLFI G., Pour un
code europen des contrats, RTD Civ., 1992, p. 720, reprenant une hypothse
d'E.A. Kramer.239ZIMMERMANN R., Civil code and civil law, The " Europeanization
" of Private Law Within the EuropeanCommunity and the Re-emergence of a European

Legal Science, The Columbia Journal of European Law,1994/95, vol. 1, p.

104.240HESSELINK M. W., The Politics of European Contract Law : Who has an
Interest in What Kind of ContractLaw for Europe ?, contribution au colloque de
Leuven, Belgique, des 30 novembre et 1erdcembre 2001,Communication from the
Commission on European Contract Law.102
Page 103
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSBIBLIOGRAPHIEMANUELS ET
TRAITESBENABENTA., Droit civil, Les obligations, 8med., Montchrestien,
2001.CORNUG., Vocabulaire Juridique de l'Association Henri Capitant, 7med.,
Puf, 1998.LOUSSOUARNY., BOURELP., Droit international priv, 7med., Prcis
Dalloz, 2001.MALAURIEP., AYNESL., GAUTIERP.-Y., Contrats spciaux, 14med.,
Cujas, 2001.TERREF., SIMLERP., LEQUETTEY., Droit civil, Les obligations,
8med., Prcis Dalloz,2002.CARTOUL., CLERGERIEJ.-L., GRUBERA., RAMBAUDP.,
L'Union europenne, 4med.,Prcis Dalloz, 2002.THESES ET MONOGRAPHIESColloque
de Reims, janvier 1997, Un droit priv pour l'Union Europenne ?, sous
ladirection de P. de Vareilles-Sommires, Le Droit priv europen, Economica,
1998,Collection Etudes Juridiques, t. 1.Colloque de Lille, mars 2000,
L'harmonisation du droit des contrats en Europe, sous ladirection de Ch. Jamin
et D. Mazeaud, Economica, 2001, Collection Etudes Juridiques, t. 11.Colloque de
Leuven, Belgique, des 30 novembre et 1erdcembre 2001, Communication fromthe
Commission on European Contract Law, organis par la Socit de droit europen
descontrats (SECOLA).103
Page 104
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSColloque de Paris I Panthon
Sorbonne du 8 novembre 2002, La transposition en droitfranais de la directive
europenne du 25 mai 1999 relative la vente, JCP d. E.,supplment n1 la
Semaine Juridique n9.Colloque de Paris XI Sceaux, des 30 et 31 janvier 2003,
Les concepts contractuels franais l'heure des principes du droit europen des
contrats, sous la direction de D.-R. Martin et D.Tallon.Droit europen des
contrats, Synthse des premires ractions sur le projet de la
commissioneuropenne de raliser un code europen des contrats, Le Moniteur des
travaux publics et dubtiment, 2002, Cahier spcial n3.ANCELM., Rapprochement,
unification ou harmonisation des droits ?, in Mlanges GabrielMarty, Universit
des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 1.AUBRYH., L'influence du droit
communautaire sur le droit franais des contrats, thse,PUAM, 2002.Code europen
des contrats. Avant-projet, GRIDELJ.-P. (prsentation par), Sur l'hypothsed'un
Code europen des contrats : les propositions de l'Acadmie des privatistes
europens(Pavie), Gaz. Pal., 2003, n 52 56.MAGNIERV., Rapprochement des
droits dans l'Union Europenne et viabilit d'un droitcommun des socits, thse
Paris, LGDJ, 1999.MAZEAUDD., A propos du droit virtuel des contrats : rflexions
sur les principesd'UNIDROIT et de la commission Lando, in Mlanges Michel
Cabrillac, Dalloz, Litec, 1999,p. 205.OPPETITB., Droit commun et droit europen,
in L'internationalisation du droit, MlangesYvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p.
311.104
Page 105
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSACCOR., Non, oui, peut-tre, in
Mlanges Christian Mouly, Litec, 1998, tome 1, p. 163.TALLOND., Vers un droit
europen du contrat ?, in Mlanges Andr Colomer, Litec, 1993, p.485.TALLOND.,
Droit uniforme amricain, Code civil europen : Quels rapports ?, in "Law
andJustice in a Multistate World", Essays in Honor of Arthur T. von Mehren,
TransnationalPublishers, Ardsley, New York, 2002, p. 835.VIGNESD., Le
rapprochement des lgislations mrite-t-il encore son nom ?, in L'Europe etle
Droit, Mlanges Jean Boulouis, Dalloz 1991, p. 533.Unifier le droit : le rve
impossible ?, Droit GLOBAL Law, sous la direction de L. Vogel,Editions Panthon
Assas, 2001.ARTICLES ET CHRONIQUESBAR(von) C., Le groupe d'tudes sur un code
civil europen, RIDC, 2001, p. 127.BASEDOWJ., Un droit commun des contrats pour
le march commun, RIDC, 1998, p. 7.BEALEH., La Commission Lando : le point de

vue d'un " common-law lawyer ", inL'harmonisation du droit des contrats en
Europe, sous la direction de Ch. Jamin et D.Mazeaud, Economica, 2001, Collection
Etudes Juridiques, t. 11, p. 127.BERNARDEAUL., Droit communautaire et droit des
contrats : perspectives d'volution,Contrats, conc., consom., 2001, Chron. n19,
p. 4.BUSSANIM., MATTEIU., Le fonds commun du droit priv europen, RIDC, 2000,
p. 29.105
Page 106
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSCHAMOREDONA., SCHMIDCh., Pour la
cration d'un "Institut europen du droit", entreune unification lgislative ou
non lgislative, l'mergence d'une science juridiquetransnationales en Europe,
RIDC, 2001, p. 685.CHARBITN., L'esperanto du droit ? La rencontre du droit
communautaire et du droit descontrats-A propos de la communication de la
Commission europenne relative au droiteuropen des contrats, JCP d. G, 2002, I
100, p. 9.COLLINSH., Transaction Costs and Subsidiarity in European Contract
Law, contribution aucolloque de Leuven, Belgique, des 30 novembre et 1erdcembre
2001, Communication fromthe Commission on European Contract Law, organis par la
Socit de droit europen descontrats (SECOLA).CONTES(de) M. L., Ngociation
d'un nouveau contrat cadre europen : l'exprience d'unconstructeur et de son
rseau, Dalloz Affaires, 1996, p. 1275.CORNUG., Un code civil n'est pas un
instrument communautaire, D., 2002, Chron. p. 351.CRONER., Problmes pratiques
des contrats europens, in Le Droit priv europen sous ladirection de P. de
Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection Etudes Juridiques, t. 1,p.
61.DELMAS-MARTYM., Le phnomne de l'harmonisation, l'exprience contemporaine,
inL'harmonisation du droit des contrats en Europe, sous la direction de Ch.
Jamin et D.Mazeaud, Economica, 2001, Collection Etudes Juridiques, t. 11, p.
23.ELLAND-GOLDSMITHM., La " Mitigation of Damages " en droit anglais, RDAI,
1987, p.345.FAUVARQUE-COSSONB., Faut-il un Code civil europen ?, RTD Civ.,
2002, p. 463.106
Page 107
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSFAUVARQUE-COSSONB., Droit
europen des contrats : premire raction au plan d'actionde la Commission, D.,
2003, Point de vue, p. 1171.GANDOLFIG., Pour un code europen des contrats, RTD
Civ., 1992, p. 707.GERVEN(van) W., Rapport introductif du colloque sur
L'harmonisation du droit des contratsen Europe, sous la direction de Ch. Jamin
et D. Mazeaud, Economica, 2001, CollectionEtudes Juridiques, t. 11, p.
3.HANOTIAUB., Rgime juridique et porte de l'obligation de modrer le dommage
dans lesordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, RDAI,
1987, p. 393.HESSELINKM. W., The Politics of European Contract Law : Who has an
Interest in WhatKind of Contract Law for Europe ?, contribution au colloque de
Leuven, Belgique, des 30novembre et 1erdcembre 2001, Communication from the
Commission on European ContractLaw, organis par la Socit de droit europen
des contrats (SECOLA).HEUZEV., A propos d'une " initiative europenne en matire
de droit des contrats ", JCP d.G, 2002, I 152, p. 1341.HUETJ., Nous faut-il un
" euro " droit civil ? (propos sur la communication de laCommission concernant
le " droit europen des contrats ", et, plus gnralement, surl'uniformisation
du droit civil au niveau europen), D., 2002, Point de vue, p. 2611.IDOTL., Les
bases communautaires d'un droit priv europen (trait de Maastricht et traitde
Rome), in Le Droit priv europen sous la direction de P. de
Vareilles-Sommires,Economica, 1998, Collection Etudes Juridiques, t. 1, p.
22.JAMINCh., Rseaux intgrs de distribution : De l'abus dans la dtermination
du prix aucontrle des pratiques abusives, JCP d. G, 1996, I 3959, p. 343.107
Page 108
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSJAMINCh., Un droit europen des
contrats ?, in Le Droit priv europen sous la direction deP. de
Vareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection Etudes Juridiques, t. 1, p.

40.JAMINCh., Le vieux rve de Saleilles et Lambert revisit, RIDC, 2000, p.

733.JEAMMAUDA., Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi s'agit-il
?, in Vers uncode europen de la consommation, Colloque de Lyon des 12 et 13
dcembre 1997, sous ladirection de F. Osman, Bruylant, Bruxelles, 1998, p.
35.JOURDAINP., Ne pas manquer une occasion de progrs, ( propos de la
transposition de ladirective sur la vente du 25 mai 1999), D., 2003, p.
4.KESSEDJIANC., Un exercice de rnovation des sources du droit des contrats du
commerceinternational : les Principes proposs par l'Unidroit, Rev. crit. DIP,
1995, p. 641.LAGARDEP., Le nouveau droit priv des contrats aprs l'entre en
vigueur de la Conventionde Rome du 19 juin 1980, Rev. crit. DIP, 1991, p.
287.LANDOO., Principles of European Contract Law and Unidroit Principles :
Similarities,Differencies and Perspectives, Colloque de Rome 2002, intervention
n 49, Centro di studi ericerche di diritto comparato e straniero, dirig par M.
J. Bonell.LEGRANDP., Sens et non-sens d'un code civil europen, RIDC, 1996, p.
779.LEGRANDP., European Legal Systems are not Converging, International and
ComparativeLaw Quartely, 1996, vol. 45, p. 52.LEGRANDP., Le primat de la
culture, in Le Droit priv europen sous la direction de P.
deVareilles-Sommires, Economica, 1998, Collection Etudes Juridiques, t. 1, p.
1.LEQUETTEY., Quelques remarques propos du projet de code civil europen de M.
von Bar,D., 2002, Chron., p. 2202.108
Page 109
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSLEWISX., A common law fortress
under attack :is english law being europeanized ?, TheColumbia Journal of
European Law, 1995/96, vol. 2, p. 1.MALAURIEPh., Le code civil europen des
obligations-Une question toujours ouverte, JCPd.G, 2002, I 110, p.
281.MALINVAUDPh., Rponse - hors dlai - la Commission europenne : propos
d'un codeeuropen des contrats, D., 2002, Chron., p. 2542.MAZEAUDD., La
Commission Lando : le point de vue d'un juriste franais, inL'harmonisation du
droit des contrats en Europe, sous la direction de Ch. Jamin et D.Mazeaud,
Economica, 2001, Collection Etudes Juridiques, t. 11, p. 141.MAZEAUDD., La
parole est la dfense..., ( propos de la directive sur la vente du 25 mai1999),
D., 2003, p. 6.PICHONNAZP., L'exonration du dbiteur malgr l'inexcution de
son obligation selon lesPrincipes du droit europen des contrats, in
L'Europanisation du Droit priv, Vers un Codecivil europen ?, sous la
direction de Franz Werro, Editions Universitaires Fribourg Suisse,1998, p.
179.RAYNARDJ., Les " Principes du droit europen du contrat " : une lex
mercatoria la modeeuropenne, RTD Civ., 1998, p. 1006.REMYPh., The French Code
civil : a Model (Not) to Follow ?, ERA Forum 2002 specialissue.RUFFINIGANDOLFIM.
L., Problmes d'unification du droit en Europe et le code europendes contrats,
RIDC, 2002, p. 1075.109
Page 110
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSACCOR., Les problmes
d'unification du droit, in Unifier le droit : le rve impossible ?,Droit GLOBAL
Law, sous la direction de L. Vogel, Editions Panthon Assas, 2001, p.
9.SCHLEYM., La grande rforme du droit des obligations en Allemagne, D., 2002,
p. 1738.STAUDENMAYERD., Le plan d'action de la Commission europenne concernant
le droiteuropen des contrats, JCP d. G, 2003, I 127, p. 709.TALLOND., Les
Principes pour le droit europen des contrats : quelles perspectives pour
lapratique ?, Defrnois, 2000, p. 683.TALLOND., Les travaux de la Commission
Lando, in L'harmonisation du droit des contratsen Europe, sous la direction de
Ch. Jamin et D. Mazeaud, Economica, 2001, CollectionEtudes Juridiques, t. 11, p.
119.TOURNAFONDO., Distinction entre vices cachs et dfaut de conformit, D.,
1997,Sommaires comments, p. 346.TOURNAFONDO., De la transposition de la
directive du 25 mai 1999 la rforme du Codecivil, D., 2002, Chron., p.
2883.TUNCA., L'unification du droit des contrats en Europe : avec ou sans loi ?,

RIDC, 1993, p.877.VANDENBERGHR., Forced Harmonisation of Contract Law in Europe

not to be continued,contribution au colloque de Leuven, Belgique, des 30
novembre et 1erdcembre 2001,Communication from the Commission on European
Contract Law, organis par la Socit dedroit europen des contrats
(SECOLA).Variations sur l'harmonisation communautaire des droits nationaux,
Chronique par le Centred'tudes juridiques europennes et compares de
l'Universit Paris X-Nanterre, PetitesAffiches, 28 fvrier 2002, n43, p. 4.110
Page 111
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSVINEYG., Quel domaine assigner
la loi de transposition de la directive europenne sur lavente ?, JCP d. G,
2002, I 158, p. 1497.VINEYG., Retour sur la transposition de la directive du 25
mai 1999, D., 2002, p. 3162.WHARTONN., L'inexcution du contrat et l'obligation
de garantie du vendeur en droit suisseet en droit compar, in L'Europanisation
du Droit priv, Vers un Code civil europen ?,sous la direction de Franz Werro,
Editions Universitaires Fribourg Suisse, 1998, p. 163.WITZCl., La nouvelle
jeunesse du BGB insuffle par la rforme du droit des obligations, D.,2002,
Chron., p. 3156.WITZCl., Plaidoyer pour un code civil europen des obligations,
D., 2000, p. 79.WITZCl., Rapport de synthse du colloque sur L'harmonisation du
droit des contrats enEurope, sous la direction de Ch. Jamin et D. Mazeaud,
Economica, 2001, Collection EtudesJuridiques, t. 11, p. 161.ZIMMERMANNR., Civil
code and civil law, The " Europeanization " of Private Law Withinthe European
Community and the Re-emergence of a European Legal Science, The ColumbiaJournal
of European Law, 1994/95, vol. 1, p. 63.INDEX DE DROIT COMMUNAUTAIRE (ordre
chronologique)Directive 1999/44/CE du parlement europen et du Conseil du 25 mai
1999 sur certainsaspects de la vente et des garanties des biens de consommation,
JOCE L 171/12 du07/07/1999.111
Page 112
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSCommunication de la Commission au
Conseil et au Parlement europen concernant le droiteuropen des contrats du 11
juillet 2001, COM(2001) 398 final, JOCE C 255/1 du13/09/2001.Avis du Comit
conomique et social sur la " Communication de la Commission au Conseilet au
Parlement europen concernant le droit europen des contrats " du 17 juillet
2001, JOCEC 241/01 du 7/10/2002.Rapport du Conseil de l'Union europenne sur la
ncessit de rapprocher les lgislations desEtats membres en matire civile du
29 octobre 2001, document 13017, Justciv 29.Communication de la Commission au
Conseil et au Parlement europen sur un plan d'actionpour un droit europen des
contrats plus cohrent du 12 fvrier 2003, COM(2003) 68 final,JOCE C 63/38 du
15/03/2003.OUTILS OPTIONNELS DE RAPPROCHEMENTLes Principes d'Unidroit relatifs
aux contrats du commerce international, 1994, consultablessur le site
http://www.unidroit.org/french/principles/contents.htm.Les Principes du droit
europen des contrats, 1998, consultables sur le
sitehttp://www.jura.uni-augsburg.de/altepage/Fakultaet/Moellers/pecl_fr.html.Cod
e
europen des contrats. Avant-projet de l'Acadmie des privatistes europens de
Pavie,Gaz. Pal., 2003, n 52 56.NOTES ET ARRETSCJCE, 29 novembre 1956,
Fdchar Rec., p.291112
Page 113
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSCJCE, 22 avril 1999, Travel Vac.,
aff. C-423/97, Rec., p. 2195.CJCE, 23 novembre 1999, Arblade, aff. jointes
C-369/96 et C-376/96.CJCE, 9 novembre 2000, The Queen contre Secretary of State
for the Home Department exparte: Nana Yaa Konadu Yiadom, aff. C-354/98, Rec., p.
9265.CJCE, 9 novembre 2000, Ingmar GB Ltd, aff. C-381/98, Rec., p. 9305.CJCE, 12

mars 2002, Simone Leitner c./ TUI Deutschland GmbH & Co (KG), aff. C-168/00,Rec.
p. 2631.SITES INTERNETSite du Parlement Europen :http://europa.eu.int/Site de
la Commission europenne :http://europa.eu.int/Site de la Direction Gnrale de
la sant et de la protection des consommateurs
:http://europa.eu.int/comm.dgs/health_consumer/index_fr.htmSite de la Commission
europenne consacr au droit europen des contrats
:http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/com_2003_6
8_fr.pdfSite
de la Commission consacr la brochure de la documentation europenne "
LesEuropens vus par eux-mmes ", les enseignements des sondages d'opinion, 2001
:http://europa.eu.int/comm/publications/booklets/eu_documentation/05/index_fr.ht
mSite
de la Commission consacr aux tudes de sondages
:http://europa.eu.int/comm/public_opinion/index_fr.htmSite de la Cour de justice
des Communauts europennes :http://curia.eu.int/fr/Site du Ministre de la
justice :http://www.justice.gouv.fr113
Page 114
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSSite de la Commission Lando
:http://www.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/index.htmlSite du
Groupe d'Etudes sur un code civil europen :http://www.sgecc.net/Site du fonds
commun du droit priv europen :http://www.CommonCore-home.htmSite UNIDROIT
:www.unidroit.orgSite du programme de recherche de l'universit de Trente
:http://www.jus.unitn.it/dsg/common-core/Site de l'acadmie de droit europen de
Trves :http://www.era.int/Site de l'avenir de la langue franaise
:http://www.avenirlanguefrancaise.org/114
Page 115
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSTABLE DES
MATIERESINTRODUCTION............................................................
...........................................................11.Les
prmices d'un rapprochement des
lgislations..................................................32.Les diffrentes
modalits de
rapprochement............................................................43.Le
rapprochement des lgislations au niveau
communautaire.................................7TITRE I : UNE VOLONTE DE
RAPPROCHEMENT DES LEGISLATIONS AU
NIVEAUCOMMUNAUTAIRE.............................................................
..................................................10SECTION
I. DES CONSTATS NEGATIFS DU MARCHE INTERIEUR.........................
11Sous-section 1. L'ingalit des diffrents oprateurs face au principe de
libre change..11I. Les grandes entreprises familires du libre
change..................................................11II. La mfiance des
consommateurs et des PME pour les contrats transfrontaliers......14Sous-section
2. Le manque de cohrence de la lgislation communautaire.....................
17I. Une lgislation adopte secteur par
secteur...............................................................17II. Une
application et une interprtation irrgulires du droit communautaire
driv..21A.Un niveau de cohrence variable selon le type de droit driv
retenu.................. 21B.L'exemple de la directive
1999/44........................................................................2
4SECTION
II. LA NECESSITE D'UNE NOUVELLE APPROCHE DU DROIT
DESCONTRATS.....................................................................
.....................................................28Sous-section
1. Le Code civil franais, un outil

dpass..................................................28I.Un contenu plus en

harmonie avec son
temps............................................................28A.Le rle du
juge............................................................................
...........................281)Une
interprtation la lumire du contexte
historique......................................302)L'alignement des solutions
nationales sur les droits trangers..........................31B.Le BGB, un
exemple de modernisation
mditer.................................................33II.La directive
1999/44, l'occasion de rformer le Code
civil...................................... 35A.Les obligations de garantie du
vendeur en droit franais......................................36B.La
conscration de la conception moniste de l'obligation de garantie du vendeurdans
la directive sur certains aspects de la vente et des garanties des biens
deconsommation..................................................................
.........................................38Sous-section
2. Le rapprochement des
lgislations...........................................................40115
Page 116
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATSI.Quel champ gographique pour un
rapprochement ?................................................. 41A.Le
rapprochement issu du droit international inadapt au march
unique............411)Les rsultats limits du droit
conventionnel......................................................
412)L'empitement du droit communautaire sur le droit
international....................42B.Une impulsion forte en faveur d'un
rapprochement au niveau communautaire... 441)Un nouveau jus commune
?...............................................................................
442)L'impulsion
des autorits
communautaires.......................................................46II.Les
domaines concerns par le
rapprochement......................................................... 48A.Le
domaine matriel du
rapprochement................................................................48B
.Le
domaine personnel du
rapprochement..............................................................50TIT
RE
II : LA MISE EN UVRE DU
RAPPROCHEMENT.................................................52SECTION I. LES
PROPOSITIONS
DOCTRINALES.........................................................53Sous-secti
on1.
Des rapprochements non
contraignants....................................................53I.Le travail
de droit
compar...........................................................................
..............53A.La
conciliation des diffrents systmes
juridiques................................................54B.Les travaux des
universitaires de
Trente...............................................................
57II.L'hypothse de principes du droit europen des
contrats..........................................59A.Les Principes du droit
europen des contrats de la Commission Lando...............591)Une uvre
doctrinale......................................................................
...................602)Le

mode opratoire de la Commission

Lando...................................................62B.Le contenu des
Principes.......................................................................
................631)La
prservation du
contrat.........................................................................
........
642)Le juge, acteur du
contrat.........................................................................
..........67Sous-section
2. L'hypothse d'une uniformisation vocation
contraignante...................69I.L'laboration d'un code
europen..........................................................................
....
69A.L'laboration d'un code unique pour l'ensemble de la
communaut................... 70B.Les bases contestables de tels
travaux...................................................................721)Un
e
mthode et une lgitimit
incertaines.........................................................722)L'absenc
e
de base juridique
satisfaisante.......................................................... 74II.Une
uvre difficile mettre en
place........................................................................77A
.Les
freins
culturels.......................................................................
.........................
78B.Les cots d'une unification du droit des
contrats..................................................81116
Page 117
LE RAPPROCHEMENT DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATS1)Les cots inhrents
l'unification...................................................................
..812)La
rorganisation du systme
judiciaire.............................................................84SECTION
II. LE CHOIX DE LA
COMMISSION...............................................................88Soussection
1. La confirmation d'une approche
sectorielle............................................ 88I.L'amlioration de
l'acquis
communautaire................................................................
89II.L'laboration de clauses contractuelles
types............................................................92Sous-section
2. Les domaines de rflexion plus long
terme.......................................... 94I.L'adoption d'un instrument
optionnel dans le domaine du droit europen des
contrats........................................................................
...............................................................95II.Une
harmonisation de plus grande envergure
gographique.....................................98CONCLUSION.....................
................................................................................
..................101BIBLIOGRAPHIE..............................................
....................................................................
103TABLE DES

MATIERES........................................................................
..............................
115117

123