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二版序
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哥廷根，1967 年 6 月
Franz Wieacker

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譯 序
俯仰終宇宙，不樂復何如（陶淵明）

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A History of Private Law in Europe, with particular reference to Germany, translated by Tony
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陳愛娥
2004 年夏天
蕙蓀北樓研究室

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目 錄

Ᏺ፣ʝ಑Ιണ! ፣क़‫ޟ‬ӈ୛ᇄᄇຫ.....................................................1
˵ ߖф‫ݲؽ‬Ѭ‫ޟ‬ӈ୛........................................................................3
˶ ၎ሴ୿௤ଆᄇຫ‫ޟ‬ጒ൜ ...............................................................6
˷ ߖф‫ݲؽ‬Ѭ‫ޟ‬Ϸ෈........................................................................7

಑Ιഋ! ߖф‫ݲؽ‬Ѭ‫ޟ‬ϛжकஅᙃ .................................... 13

಑Πണ! ዉࢸ‫ࡡݲ‬М݂‫ޟ‬ਲ਼ྛ .......................................................... 15
˵ Ѡфఏ෈‫ޟ‬அᙃȈࡔ୽ȃఀོᇄᏰਮ.................................... 17
˶ ዉࢸӨҕఊཱི‫ޥࡡݲޟ‬တ ........................................................ 19
˷ ᛳ଻ᙟಬӵϛжकԞ෈‫៉ޟ‬Ԇ ................................................ 21
˸ ౩፣‫ݲܒ‬Ᏸ‫ޟ‬໠ۖ..................................................................... 25
ਠ፣Ȉᜰܻࡻ៉‫ޟܒ‬྅‫ ܈‬.............................................................. 28

಑έണ! ዉࢸ‫ݲ‬Ᏸ‫ޟ‬౰ҡ .................................................................. 31

˵ ࠉඪौӇ ..................................................................................... 33
˶ П‫ݲ‬ΰ‫ޟ‬அᙃ ............................................................................. 37
˷ ຝភ‫ݲ‬Ᏸড় ................................................................................. 42
˸ ‫ࡡݲޟ୽ݲ‬Ᏸ‫ޱ‬......................................................................... 45
˹ Ιૡ‫ࠢޟ‬ຟ ................................................................................. 47

಑Ѳണ! ԋ଱‫ݲ‬ᏰЅ‫ڏ‬ᄇ߹ж‫ݲ‬Ᏸ‫ޟ‬ኇ៪ ..................................... 51

˵ ྅ᢎЅგϷ ................................................................................. 53

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˶ ఀོ‫ݲޟ‬પ‫ו‬Ѕԋ଱‫ݲ‬Ᏸ ........................................................ 54
˷ ఀོ‫ڙݲ‬ᄇܻ߹ж‫ޟݲ‬ኇ៪ .................................................... 57
˸ ԋ଱‫ݲ‬ᇄᛳ଻‫ޟݲ‬ᜰ߽ ............................................................ 59

಑Ϥണ! ϛжक‫ݲ‬Ᏸ‫ޟ‬ᘗ࡚Ȉຟຝ‫ݲ‬Ᏸ‫ ޱ‬..................................... 61

˵ ᄇ೻এਢф‫ޟ‬Ιૡ‫ܒ‬ජक़ ........................................................ 63
˶ ຟຝ‫ݲ‬Ᏸ‫ޱ‬Ѕ‫ڏ‬ᄇዉࢸ‫ޟ‬ኇ៪ ................................................ 67
˷ ‫ݲ‬Ᏸϛ‫ޟ‬Ԟ෈ΡМкဎዘࢺ .................................................... 69
˸ ϛжकࡣ෈ዉࢸ‫ࡡݲ‬ড়‫ܒݽࢇޟ‬ኇ៪.................................... 72

಑Πഋ! ኈཎ‫ס‬᝷‫ڧ‬ᛳ଻‫ ݲ‬................................................ 75

಑ϲണ! ᝷‫ࠉڧ‬ςኈཎ‫ีޟڙݲס‬৤.............................................. 77
˵ ΙૡనӇ ..................................................................................... 79
˶ ࡔ୽᠌Ψ‫ޟ‬ҟ၌......................................................................... 80
˷ ‫ݲ‬଱ಢᙑ‫׽ޟ‬ಢ......................................................................... 83
˸ ϛжकࡣ෈‫ݲ‬ሴ୿ᇄ‫ݲ‬ཎᜋ‫ޟ‬Ϸນ........................................ 86
˹ ԋ଱‫ݲ‬ᇄ߹ж‫ޟڙݲ‬᝷‫෈ࠉڧ‬Ȉᛳ଻‫ݲ‬ӵኈཎ‫ޟס‬໠ᆒ... 93

಑Μണ! ኈཎ‫߹ס‬жӒዺ᝷‫ޟڧ‬নӰᇄనӇ ............................... 101

˵ ᝷‫ޟڧ‬྅‫ ܈‬............................................................................... 103
˶ ᝷‫ޟڧ‬኿‫ ޟ‬............................................................................... 110
˷ ᝷‫ޟڧ‬օߝ‫ޱ‬ᇄІᄇ‫ ޱ‬.......................................................... 116
˸ ᜰܻ᝷‫ޟڧ‬নӰ....................................................................... 118

಑Τണ! ኈཎ‫߹ס‬ж‫ࡡݲ‬ড়೻Ι՗................................................ 127

˵ ߹ж‫ݲ‬Ᏸఀ‫ޟى‬໠ۖᇄ༈ኬ .................................................. 129
˶ ኈཎ‫ס‬ҕ‫ݲ‬Ᏸ‫ޟ‬ӑ៮ᇄഺҳ‫ ޱ‬.............................................. 131

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˷ ӵኈཎ‫ס‬௃‫ٱ‬᝷‫ڧ‬Ϟ‫ࡡݲ‬ড়‫ޟ‬Ιૡ੫኉ ............................. 134

˸ ኈཎ‫ޟס‬ΡМкဎᇄடཾ‫ݲ‬Ᏸ .............................................. 136

಑Ξണ! ᄂ፺‫ܒ‬᝷‫ڧ‬ਢ෈‫ݲޟ‬ᏰМᝦ............................................ 143

˵ ӟ‫ڕ‬ਪᝲᇄᄂ፺‫ܒ‬᝷‫ ڧ‬.......................................................... 145
˶ அҏ‫ޟ‬ᇄලЅ‫ޟ‬๿հ .............................................................. 146
˷ Ᏸ೚‫ޟܒ‬Мᝦ ........................................................................... 148

಑̈ണ! ԤᏰᎴϞѧ‫ݲ‬ຘր‫ޟ‬௰໌................................................ 151

˵ ࡔ୽ଽ้‫ݲ‬଱ ........................................................................... 153
˶ ࡌπ፝٤‫ޟ‬дࡉ‫ݲ‬଱ .............................................................. 155
˷ ԤᏰᎴ‫ޟ‬୤ቷ‫ݲ‬଱ᇄு࣏ຘր‫ݲޟ‬Ᏸ଱ ............................. 157
˸ ල೽‫ޟݲ‬ວ೪Ѕ‫ڏ‬ᄇΙૡ‫ࡡݲ‬྅‫ޟ܈‬ኇ៪ ......................... 159

಑̈Ιണ! ᄂ፺‫ܒ‬᝷‫ڧ‬ਢф‫ޟ‬ҳ‫ݲ‬................................................ 167

˵ ࠲ѿϞ‫ݲ‬ȞReformationenȟ .................................................. 169
˶ ࡌπϞ٤‫ݲ‬ȞLandrechteȟ .................................................... 174
˷ ٤પ‫ݲו‬ᇄឌᄆ‫ݲ‬ȞLandes-und Polizeiordnungenȟ ......... 177

಑έഋ! ౪фၼҢᇄᄂ፺‫ܒ‬᝷‫ׇޟڧ‬๖.......................... 183

಑̈Πണ! ౪фၼҢ ........................................................................ 185
˵ ‫ו‬፣ ........................................................................................... 187
˶ ȶ౩፣‫ܒ‬ȷ᝷‫ޟڧ‬պ݈ .......................................................... 188
˷ ፞แംᅚᘛಳဎσցᄛಬȞmos Italicusȟ .......................... 190
˸ ᘗ৤શ؅ሴ୿ᇄМᝦ‫ל‬Ԓ ...................................................... 192
˹ ᄇ೻এਢф‫ޟ‬ᖂຟ................................................................... 195

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಑̈έണ! ౪фၼҢਢ‫ޟ‬षϓ‫ࡡݲ‬ড়............................................ 197

˵ Ιૡ‫ ِࠉޟܒ‬........................................................................... 199
˶ ̈Μ‫̈ڷ‬Τжक‫ޟ‬ᄂ୛ড় ...................................................... 200
˷ ኈཎ‫ޟס‬ՃѠПө................................................................... 205

಑̈Ѳണ! ᄇ᝷‫ڧ‬ᇄ౪фၼҢ‫ޟ‬ᖂ๖ӱ៫ ................................... 209

˵ ‫ࡡݲ‬શ؅ᇄП‫ޟݲ‬ᜰ߽ .......................................................... 211
˶ ල೽‫ݲ‬ӵኈཎ‫ס‬ӨӴ‫ޟ‬ᘗඹ .................................................. 212
˷ ᝷‫ڧ‬Մு‫ޟ‬؅ਟ....................................................................... 213
˸ ཱིԒ‫ݲ‬ᏰӵភဎᏰΰ‫ཱི࡚ޟ‬ᄺ .............................................. 224
˹ ྅ࢂᖂຟ‫ޟ‬კၐ....................................................................... 226

಑Ѳഋ! ౩‫ޟݲܒ‬ਢф....................................................... 233

಑̈Ϥണ! அᙃጕ............................................................................. 235
˵ ᆠડΰ‫ࠉޟ‬ඪనӇ................................................................... 237
˶ Ռณ‫ݲ‬ӵᐣѬΰ‫ޟ‬Өᆍߒ౪‫ל‬Ԓ .......................................... 243
˷ Ռณ‫ݲ‬౩፣‫ޟ‬அҏ୰ᚠ .......................................................... 250
˸ ߖфՌณ‫ޟݲ‬Өี৤໦ࢲ ...................................................... 252
˹ Ռณ‫ݲ‬ᄇߖф‫ࡡݲ‬М݂‫ޟ‬ଓᝦ .............................................. 254

಑̈ϲണ! ౩‫៮ࠉޟݲܒ‬ᇄഺ࡚‫ޱ‬................................................ 261

˵ Ιૡ‫ܒ‬௑ც‫ۡࣨޟ‬................................................................... 263
˶ Oldendropȃՙੲбఏ෈င଱ᏰࣂоЅ Althusius................ 265
˷ Hugo Grotius ............................................................................. 268

಑̈Μണ! ౩‫ޟݲܒ‬ᡝ‫ف‬ড় ............................................................ 281

˵ ࠉ! ِ ....................................................................................... 283

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˶ Hobbes ᇄ Spinoza ................................................................... 284

˷ Samuel Pufendorf ...................................................................... 287

಑̈Τണ! ౩‫ݲܒ‬ᇄంᇌၼଢ଼๖࿗................................................ 295

˵ ౩‫ݲܒ‬ᇄంᇌၼଢ଼................................................................... 297
˶ Christian Thomasius ................................................................. 299
˷ Christian Wolff .......................................................................... 301
˸ тঈӵ‫ࡡݲ‬П७‫ޟ‬Ᏸҡ .......................................................... 303

಑̈Ξണ! Ռณ‫ ڐݲޟݲ‬................................................................ 307

˵ ᆠડΰᇄࢇ‫ݽ‬ΰ‫ࠉޟ‬ඪనӇȃ‫ڏ‬ӑ៮‫ ޱ‬............................. 309
˶ ලᏇρΙૡ٤‫ڐݲ‬................................................................... 312
˷ ༹ӴցΙૡҕ‫ڐݲ‬................................................................... 319
˸ ਌ક஭‫ޟ‬Ι‫ڐݲٲ‬................................................................... 322

಑Ϥഋ! ᐣѬ‫ݲ‬ᏰࣂȃᏰᇳཊጡᏰȃҕఊ୽ড়ᄂᜌ
кဎ ....................................................................... 331
಑Π̈ണ! ᐣѬ‫ݲ‬Ᏸࣂ‫ޟ‬ଔྛ ........................................................ 333
˵ ంᇌϞ౩‫ޟݲܒ‬஫ዛ .............................................................. 335
˶ ᐣѬ‫ีޟܒ‬౪ ........................................................................... 338
˷ ϭܻᛳ଻Ᏸ‫ڷ‬Ѡ‫ڐ‬кဎϞ໢‫ޟ‬ᐣѬ‫ݲ‬Ᏸࣂ ......................... 341
˸ ຜᄂᜌ‫࣏ݲ‬঱Ᏸ‫ܒ‬Ᏸ೚‫ޟ‬ᄺདȃ‫ל‬ԒкဎᇄᐣѬ‫ݲ‬Ᏸࣂ
ϛ౩‫ޟݲܒ‬ᒸ౰ ....................................................................... 347

಑Π̈Ιണ! ᐣѬ‫ݲ‬Ᏸࣂ‫ޟ‬໠ၯӑᎢᇄሴᏲΡ ........................... 353

˵ ᛳ଻ࣂᏰ‫ޱ‬ȞRomanistenȟȈHugoȃᙡᆰѻᇄ Puchta ..... 355

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˶ РՆ୥ࣂᏰ‫ޱ‬ȞGermanistenȟȈEichhornȃJacob Grimm
Ѕ Georg Beseler ....................................................................... 373
˷ ‫ڍ‬এϚӣПөȂЅ‫ڏ‬ᇄᛳ଻‫ݲ‬Ϟ୽ఊࢇ‫ތݽ‬፣‫ޟ‬ᜰ߽..... 379
˸ Ᏸࣂ‫ޟ‬Ѵ൜ᇄІᄇ‫ޱ‬Ȉ༃ਿᅭ‫߬ޟ‬৶ᇄᄂ୛ড় ................. 381

಑Π̈Πണ! ‫ࡡݲ‬Ѭ‫ีޟ‬౪ ............................................................ 385

˵ ᛳ଻‫ޟ‬ᇄȶѠф‫ޟ‬ȷ‫ࡡݲ‬Ѭ .................................................. 387
˶ ኈཎ‫ס‬ᇄРՆ୥‫ࡡݲޟ‬Ѭ ...................................................... 391
˷ ‫ࡡݲ‬Ѭӵ‫ݲ‬Ᏸϛ‫ޟ‬П‫ۡݲ‬՝ .................................................. 392

಑Π̈έണ! ᏰᇳཊጡᏰᇄ‫ݲ‬Ᏸᄂᜌкဎ ................................... 397

˵ ‫ݲ‬Ᏸᄂᜌкဎ‫ࠉޟ‬ඪᇄҏ፴ .................................................. 399
˶ Ᏸ೚‫ܒ‬ᄂᜌкဎ‫ޟ‬ѧ‫๊ࢇݲ‬ђ૖ .......................................... 404
˷ ᏰᇳཊጡᏰӵዉࢸ‫ޟ‬ᘗ৤ ...................................................... 407
˸ ᏰᇳཊጡᏰ‫ޟ‬фߒΡ‫ ސ‬.......................................................... 409
˹ Іᄇ‫ࣂࢺޟ‬Ѕ‫ڏ‬ሴᏲΡ .......................................................... 411

಑Π̈Ѳണ! ௃‫ݲ‬Ᏸᄂᜌкဎ‫ࡡݲڗ‬ᄂᜌкဎ ........................... 421

˵ ̈Ξжकఏ෈‫ڐݲ‬Ͻၼଢ଼‫ޟ‬Ιૡ‫ܒ‬నӇ ............................. 423
˶ ࡔ୽࡚ҳࠉ٤‫ܒݲ‬፴‫ޟ‬ᇄኈཎ‫ס‬ӓ೽‫ݲؽޟ‬ҳ‫ ݲ‬............. 426
˷ ၶѠՂ‫୽ࡔޟ‬፝ѧ‫ ݲݲ‬.......................................................... 427

಑Π̈Ϥണ! ኈཎ‫ס‬ҕ‫ڐݲ‬ȞDas Burgerliche Gesetzbuchȟ

..................................................................................... 431
˵ ጡ᝸‫ޟ‬Ѵӵᐣแ....................................................................... 433
˶ ኈཎ‫ס‬ҕ‫ޟڐݲ‬ҳ‫ ޱݲ‬.......................................................... 436
˷ ‫ڏ‬੫኉ᇄ‫ڏ‬ᆠડМ݂‫ ྛెޟ‬.................................................. 438

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˸ ᄇ‫ڏ‬Ϟຟቋᇄ‫ڏ‬ኇ៪ .............................................................. 441

ਠ፣Ȉᜰܻᖂࠌ‫ޟ‬୰ᚠ ................................................................ 447

಑Π̈ϲണ! ࿅ρҕ‫ڐݲ‬șΠ̈жक‫ޟ‬ዉࢸ‫ࡡݲ‬ড়ఊ............... 451

˵ ࿅ρҕ‫ ڐݲ‬............................................................................... 453
˶ ઋਿᏇᙡպላᇄዉച‫ࡡݲޟ‬᜸࠮ .......................................... 458
˷ ᛳ଻Ȟ‫៌ݲ‬ՙȟ‫فݲ‬ᇄϛዉȞኈཎ‫ס‬ȟ‫فݲ‬ȃᛳ଻‫ޟݲ‬
‫ޢ‬௥‫ ៉۽‬................................................................................... 461
˸ ඼൞Ӵ٥ᆰ‫ٳ‬ᇄ‫ݍ‬ዉ .............................................................. 465
˹ ᄇжࣨ‫ݲ‬પ‫ו‬ϞҐ‫ޟپ‬৤ఖ .................................................. 467

಑ϲഋ! ᄂᜌкဎӠᐠϛ‫ ݲؽޟ‬...................................... 471

಑Π̈Μണ! ኈཎ‫ס‬ҕ‫ޟݲ‬᝷៉ᅋ໌............................................ 473
˵ ശଽ้઻‫ݲ‬଱ӵΠ̈жक‫ޟ‬ҕ‫ٱ‬ຘր.................................. 475
˶ ኈཎ‫ס‬ҕ‫ޟڐݲ‬ওғ .............................................................. 488
˷ Ιૡ‫ޟ‬ᅋ໌ᗍ༖....................................................................... 493

಑Π̈Τണ! ‫ݲؽ‬ϱӵಛΙ‫ޟܒ‬஫၌ᇄ‫ ݲོޥ‬........................... 497

˵ ҕ‫ݲ‬Ϟᡝ‫ف‬ಛΙ‫ܒ‬ौؑ‫ޟ‬ѠՂࣨ३...................................... 499
˶ ‫ޟݲོޥ‬ಳᚔ ........................................................................... 500
˷ ᄇѠ‫ݲؽڐ‬ᡝ‫ف‬ӵཎᜋ‫ל‬ᄘΰᇄП‫ݲ‬ΰ‫׳ޟ‬ຟ ................. 506

಑Π̈Ξണ! ᄂᜌкဎ‫ޟ‬౴Ͻᇄ‫ݲ‬ᏰՌณкဎ ........................... 511

˵ Ѡ‫ڐ‬ᄂᜌкဎϞগ౩ᇄѧ‫ࠉ๊ࢇݲ‬ඪ‫ޟ‬஫၌ ..................... 513
˶ ᡽ᡐ࣏Ռณкဎ....................................................................... 516
˷ Ռณкဎᄇ‫ݲ‬Ᏸᇄҳ‫ޟݲ‬ଓᝦ .............................................. 521
˸ Ռณкဎᄇકᚽ‫ࡦࡡݲ‬ད‫ޟ‬୤ᇄ .......................................... 529

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಑έ̈ണ! ଡؑғဎ ........................................................................ 535

˵ ཱིஶኈᏰࣂ‫לޟ‬Ԓкဎ .......................................................... 537
˶ ཱིߖ‫ݲ‬঱Ᏸᄇᄂ፴ғဎ‫ޟ‬፝ૡֆΨ...................................... 539
˷ Ռณ‫ޟݲ‬Ӕԩᑹଔ................................................................... 544
˸ ᄇശߖ‫ࡡݲ‬ᄂ୛‫ޟ‬ኇ៪ .......................................................... 547
˹ ᝚ՄҐ‫ޟؚ‬୰ᚠ....................................................................... 551
৤! ఖ ............................................................................................. 559

ᙏቸߒ ................................................................................................. 565

ષ! Е
˵ȃΡӪю೎ષЕ......................................................................... 571
˶ȃᄂ፴ϱৠષЕ......................................................................... 601
˷ȃ‫ ྛ !ݲ‬..................................................................................... 663
IVȃ‫ޟݲؽ‬྅‫܈‬ȃ‫࡙ڙ‬ᇄ‫ސٱ‬ሴ୿............................................ 684

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˵! ߖф‫ݲؽ‬Ѭ‫ޟ‬ӈ୛
˶! ၎ሴ୿௤ଆᄇຫ‫ޟ‬ጒ൜
˷! ߖф‫ݲؽ‬Ѭ‫ޟ‬Ϸ෈

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˵ ߖф‫ݲؽ‬Ѭ‫ޟ‬ӈ୛
近代私法史要追求一些，較古老的法制史學門不能全然滿足的任務。
羅馬法制史、羅馬私法的研究對象是古代羅馬法，而且通常只處理到優帝
法典為止；因為由此開始，羅馬法在西歐進一步發揮其作用的歷史，有截
然不同的前提要件及方法。即使有一些德意志法制史的研究一直深探到近
代1，但其所處理的主要也比較是法源、法院組織及司法裁判，而非法學與
法制度的歷史；而德意志私法所致力的，向來比較是德意志，而非普通法
之法制度的釋義學史。最後，近代憲法史的研究對象則是：現代國家本身
的法律史。反之，近代私法史必須處理今日私法在人文精神、學術上的前
提要件。為此必須觀察近五百年來德意志私法整體的發展，並且始終關注
它與整個歐洲法律文化的糾結關係，它是如何透過法學在義大利中世紀盛
期發展，又是如何擴展到西歐與中歐的。
這個年輕的學科，迄今在我邦只有少數總體性的論述。長期以來，尤
其是近幾年，成果斐然之諸多研究的探討重點相當分歧，幾乎無法概覽。
在德國，羅馬語系學、日耳曼語系學以及寺院法學等研究方向也參與此項
任務，但其各自不免有專業學科上的侷限，因此，研究對象內部的統一性 24!

很容易就泯沒不彰。若干重要的典範之作，總算在文獻來源、學術史的前
提要件上，為我們這個領域奠定基礎，但它們並不以整個近代私法史為目
標。這些作品包括2：Savigny 的《中世紀羅馬法歷史》
、Stobbe 的《德意志
法源史》
、無可取代之 Stintzing-Landsberg 的《德意志法學史》
；較近的著
作則包括：Erik Wolff 的《德意志文化史中之偉大法思想家》
、Schönfeld 有
相當個人特色的《法學的奠基》
、Döhring 之──清晰的──《1500 年以來
的德意志司法史》
，以及 Dahm──在他的《德意志法》中所表現的──宏
觀的歷史概述。關於近代私法史，迄今只有 Molitor，Wesenberg 等人（尤
其是後者）
，寫了一些資料豐富而且有獨立見解的概述，然而其篇幅還是嫌

1 ‫ٽ‬ԃȈv. Schwerin-Thieme, Deutsche Rechtsgeschichte (1950); Zycha, Deutsche Rechtsge-

schichte (1937); Fehr, Deutsche Rechtsgeschichte (1962); H. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte
(I: 1962; II: 1966).
2 оήඪЅ‫ޟ‬МᝦȂ‫ڏ‬ᆠጂ኿ᚠ஠ю౪ܻਪґ‫ޟ‬ਪᝲᙏቸҬᓃȄ

3
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小。最近，Coing 對完全繼受（約紀元 1500 年）前之《在德意志的羅馬法》

，
方才作了有深刻基礎、有詳細文獻佐證的整體論述；它大大減輕了我們論
述上的負擔。
因此，無論就計畫或內容來說，我們這整體性的論述，經常還得自求
多福。近代私法史的探討重點可以放在整個歷史脈絡的不同角度上，有時
也必須放棄一些重要論題。如果我們只重視「外表上的法律史」
，它就會限
縮變成：只關心法源、法院組織與法學（特別是學術上整理與適用羅馬民
法典）的歷史，而因此放棄法律觀與法制度本身的歷史；但是如果把它當
作制度與法解釋的歷史，它又會忽略法律觀念本身的演變及其歷史上的促
成者。在這種情況下，假使我們在寫作計畫裡決定，撰寫一部近代法學思
想及其如何影響近代國家、社會發展的歷史的話，它同時意味著制度史的
放棄，這點必須深入說明其理由。其主要根據在於：我們是如何理解法律
25! 史與一般歷史的關係。
a) 法史學家的任務不在於根據歷史來論證權利主張、請求權的存在（在中世
紀，乃至巴洛克時期卻是如此），它也不是要幫助現行條文的歷史解釋（在十九
世紀的法學，卻還是這樣的）。在今天，也還隨時可以對法律家們提出這一些任
26! 務3；然而，法制史研究的首要目標並不在此。就如同其他歷史學門，法律史的認
識任務並不在於個別資訊、事實的既存材料，或者它對現代的利用價值；毋寧在
於我們的存在本身的歷史性4。然而，因為在這個問題上，法律史必然要訴諸固有

3 ၶԞ‫ݲޟ‬ភဎᏰΰ‫ޟ‬кᢎ၌ភ౩፣џоհ࣏фߒȇԂ஠Ԫᆍཎყᆎ࣏ȶᐣѬȷ၌ភȞ୤Ճ
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Larenz, Methodenlehre 33; 237ff., bes. 248f. Engisch, Einf. in d. jur. Denken [1964] 88ff.ȟ
Ȟ1900 ԑϞࠉȟල೽‫ݲ‬Л଩ήȂ೻ᆍ၌ភџоΙ‫ޢ‬ଡྗ‫ڗ‬ѠфȂ୅‫ٽٺ‬ѴӴȞ‫ٽ‬ԃȂӵ
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4 ӵ೻এᜰ߽ΰȂ‫ݲ‬ѬᏰড়७ᄇ‫ـंڏ‬ᄇຫ‫ޟ‬ᄘ࡙Ȃᇄ௤ષ‫ޣي‬ጂ߬‫ޟ‬এΡϞ७ᄇтՌϏ‫ޟ‬

4
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的法的經驗，因此，舉凡與人類法律經驗有關的歷史，都會成為它的研究對象。
可以說，它根本就是：著眼於人類法律經驗的歷史。
b) 私法史的首要興趣不能是個別法制度及其法釋義學上的歷史5，其理由不
只在於外在說明上的困難，諸如我們的研究迄今還不能完成一個完整的概覽；普 27
通法適用於德意志（更遑論整個歐洲）的龐雜案例，使任何一覽表式的嘗試不免
要受譏評。此外毋寧還有更一般的，方法論上的考量：與任何一種歷史性的描述
相同，法律史是一種表意的學術，質言之，它必須處理歷史時空中的個別事件、
事態。這個個別性比較不適用於制度、概念與體系；反之，外觀上的立法、法適
用行為、作為前兩者基礎之人類意識與思想的行動，毋寧更具有此種性質；只有
在這些行動彼此不斷的交錯、交互作用中間，法律史才會繼續發展下去6。

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Heus, Zur Hermeneutik des historischen und juristisch-normativen Satzes, in: Studi Betti I
(Milano 1962) 177ȈΡ᜸ԤᠦܻՌϏ‫ھ‬Ԥ‫ޟ‬Ȃ૖‫ޢ‬௥ඡණȂ‫ٮ‬иՌ‫ޣ‬Ռ݂ϞΡ᜸Ԇӵ‫ޟ‬ȶ๖
ᄺȷ Ȃ‫ܚ‬հ‫ޟ‬Ռ‫޻ר‬ᇯȄ‫ٮ‬୤ྱȈWieacker, Notizen zur rechtshistorischen Hermeneutik, in:
Nachrichten d. Göttinger AkdWiss., Phil.-Hist. Kl. 1963/1 S. 18, 22.
5 ᄇܻ KunkelȞSZRom 71 [1954], 513 u. 519 u. Anm. 41ȟ‫ޟ‬ІᄇཎَȂζ೨џо๎᙭ԃήȈ
‫ࡡݲ‬Ѭᇄ‫࡙ڙ‬ѬӨՌԤϚӣ‫ࡊـंޟ‬ᡝȞ‫؁ޱܖ‬ᆠጂӴᇳȂϷտ஠‫ࡊـंڏ‬ᡝএտϽȟ ȇ
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‫ޟܒ‬ጂ߬ȂࣺᔖӴ൷ོᛄᅸ˕˕ӵᐣѬਢުϛཱི‫ݲޟ‬પ‫ו‬၇ю౪‫˕˕ޟ‬এտ‫ݲ‬న‫ޟ‬ӣΙ‫ܒ‬
ᇄ᝷៉‫ܒ‬ȄӰԪȂᗶณѠ‫ڐ‬ਢ෈‫ޟ‬ᛳ଻‫ݲ‬ȃϛжक‫ޟ‬ල೽‫ݲ‬Ȟjus communeȟᇄ̈Ξжक
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ӣ‫ݲޟ‬પ‫ו‬ȇӰԪȂᛳ଻‫ݲ‬ѬШၶ࢐Ιএ੫ۡ༈ಛȂՄϚ࢐Ιএ‫ݲ‬પ‫ޟו‬ᐣѬȈWieacker,
Der gegenwärtige Stand der Disziplin der neueren Privatrechtsgeschichte, in: Eranion Maridakis
I (Athen 1963) 349, Anm. 40 оЅήМ಑Μണϛ‫ޟ‬፣क़Ȅ
6 ІϞȂᡝ‫ف‬ȃᏰ౩፣क़ΝՍ྅‫܈‬Ȃ፴ِϞȂӨ၎࿋ਢ౪՗ԤਝϞ‫ݲ‬પ‫ޟו‬ភဎᏰȂᝒਿᇳ
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21f.ȟȄ
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5
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基於前述理由，除非是為了釐清社會、政治事實以及法律、法學觀念
28! 內容等的歷史發展，我們將不會介紹各種私法制度。

˶ ၎ሴ୿௤ଆᄇຫ‫ޟ‬ጒ൜
࿤此外，限制我們討論計畫的原因，就比較是形式上合目的性的理由，
而較非方法上的考量。因為司法裁判、法學與法律工作上的統一性，私法
史自古以來就與其他司法法，特別是刑法與訴訟法緊密結合在一起。然
而，刑事法學者獨立，並且成果豐碩地照顧著他們的刑法史。至於近代早
期的訴訟法歷史，雖然它對於羅馬法的繼受具關鍵地位，然而，也只被大
略記述而已；而且自從拿破崙民事訴訟法典（1806 年）對訴訟原則作了斷
然的變革之後，幾乎就再沒有重要的論述了。此外，寺院法也只針對其發
展初期有概略的記載，正是在這個時期，因密切藉助歐洲民法學，並與之
相互作用，才產生了寺院法。
࿥更顯然的限制在於：經常只關注德意志的情況。就私法史而論，歐
洲歷史的發展具有整體性，德意志的發展只是其中的一個特殊事例（雖然
就德意志觀察家而言，它是最重要的事例）
，在所有最重要的階段，都必須
由歐洲整體的脈絡出發，才能真正理解它7。這個整體性的顯然證據表現

શ؅Ϸ଩๝‫ܚڏ‬឴໦ࢲȄ
ശࡣȂ౩၌ԒϞ‫ݲؽ‬Ѭө‫ޟپ‬ራᛤӵܻȈ Ȟѓࢂ‫ݲ‬ѬᏰড়‫ޟ‬ȟ‫ࡦࡡݲ‬ᆰ࢐ᡒᒮ˕˕
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7 фߒ‫ޟܒ‬МᝦȈKoschaker, Europa u. d. röm. R. (1953) bes. 6 ff., ѓ֤ฒኵ‫ޟ‬МᝦЕຝȇ
Calasso, Introduzione al diritto commune (1951); Thieme, Das Naturrecht u. d. europ.
Privatrechtsgeschichte (Basel 1954); SZGerm 70 (1953) 220ff.Ռ௃ӵ Bologna ᇄ‫៌ݲ‬ՙഺ࡚
Οҕ‫ݲ‬፞แȞstudium civileȟо‫پ‬Ȃ‫ڗޢ‬౪фҕఊ୽ড়ᘗ࡚‫ׇ‬ԙȂ೻এᐌᡝ‫ۖܒ‬ತԆӵȇ
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ΙжकȄѺᄇ‫ݲؽ‬Ѭഅԙ༌৛Ȃࡣ‫ޱ‬ӰԪ஠ᐌᡝ‫ـंޟ‬ሴ୿გϷ࣏ᛳ଻ȃРՆ୥ᇄԋ଱‫ݲ‬
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ຜȇՄи᝷‫ޟڧ‬ᐣแζ˕˕ਢфᒿ༄Ӵ˕˕ೝညܻҕఊ୽ড়‫ޟ‬ຟቋϞήȞEranion

6
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在：社會與法律任務，乃至制度與人文基礎上的共通性；一直到十八世紀 29!

末，在歐洲大陸都還維持著普通法（ius commune）
、法學方法上的一致性；
以及各國法秩序間不斷的交互作用。因此，德意志之繼受羅馬法只能被看
作是：中世紀晚期義大利、法蘭西法學傳播於歐洲的一個特殊事例；此外，
如果不同時考量老教會的倫理神學、它在西歐的創始者的話，就不能對德
意志境內的理性法作適當的評價。即使是歷史法學派（die historische
Rechtsschule）那樣的德意志特有現象，如果不是有西歐人文主義的傳統與
西歐的經驗主義的話，幾乎就不能想像其存在。有鑑於在歐洲幾個主要國
家裡就有多樣化的發展，而且本書有其特別任務，因此必須將論述限制在
德意志的事實關係上；雖然如此，在關鍵之處，仍將對歐洲的整體脈絡作
詳細的說明，即使在他處，也始終將加以比較。 2:!

˷ ߖф‫ݲؽ‬Ѭ‫ޟ‬Ϸ෈
࿤這樣的論述架構來自作者的下述確信：私法史上各個歷史時期的發
生，都源自歐洲思想方法上的新見。這個架構取向於學術思維上的一些類
型8，後者正是精神文明面對新的法律現實經驗，提出的各種答案。

ȇZum heut. Stand d. Rezeptionsforschung, in: Festschrift Jos. Klein (Göttingen

Maridakis 345ff.ȟ
1967) 187ff.೻এᗍ༖Ў‫࢐ڏ‬Л଩Ο̈Ξжकኈཎ‫ݲס‬ѬᏰ‫ـंޟ‬ȂณՄȂӵࡣ‫ޟޱ‬ኇ៪
ϞήȂζᘗЅ‫ڗ‬ዉചൽষၶσ‫ޟ‬ҕఊ୽ড়Ȃ‫ٽ‬ԃ‫୽ݲ‬ȃဎσցᇄՙੲбȄܻ࢐ȂϚѫ
࢐ӵኈཎ‫ס‬Ȃ‫ࡡݲ‬Ѭᡐԙ༕ܻජक़ҕఊ୽ড়ᐣѬȞᜰܻԪ‫ٱ‬ᇄ༃ਿᅭ঱Ᏸ‫ޟ‬ᜰ߽Ȃџ
о୤َ Heimsoeth, Geschichtsphilosophie, in: Systematische Philosophie, hrsg. von Nic.
Hartmann, [1942] 438ff.ȟоЅ˕˕Ӱ‫ڏ‬ᇄᇭِ஝ϸᜰ೿Ȃоमօߝ‫ڏ‬Ռ३ܻҕఊ୽ড়ಁࣨ
Ϟ˕˕МϽᏰ೚ሴ୿Ȃ፝ԃ၎୽ϞᇭِᏰ‫ܖ‬МᏰ‫ޟ‬ԁᏰҡȄ
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ཎᜋ࠮ᄘΰ‫ߒޟ‬኉࢐ Korschaker ‫ޟ‬ᏽࡣհࠢȈ“Europa und das römische Recht”Ȟ Ȯዉࢸᇄ
ᛳ଻‫ݲ‬ȯ ȟ Ȅཐᗂ೻এ੉‫ݥ‬Ȃዉࢸ‫ݲؽ‬ѬάԤΙฬᖅ๼ȂԂѴӵ‫ޟ‬ᜌᐃ࢐Ȉཱིԙҳ୽ሬ‫ܒ‬
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很早以前就已經有人指出，法學方法與歐洲人文精神一般結構類型之
間脈絡相連的關係。雖然還經常拘泥於形式，基本上大家還是正確地指出
下述因素之間的關連：經院哲學與註釋學派法學，法條文字超越歷史上的
31! 權威與應用中世紀一般課程的邏輯推論方式，乃是兩者之間共通之處；語
言學與法學上的人文主義，他們共通的根源在於一種，對典範性的，純粹
沿襲下來之古代文字—基於追求真理意願而來—的義務感；數學化的時代
與理性法，他們同樣在追求物理之自然與社會之自然的一般有效法則；歷
史意義、歷史主義的發展與歷史法學派，他們同樣都以發現倫理、人類自
由的歷史性發展為目標；最後，自然與社會科學的實證主義與法學上的自
然主義，兩者都取向於機械性因果法則支配之決定論的想法。透過這樣的
對照顯示，因為公行為在歐洲受到清楚方法意識支配的影響，法律史本質
上也只是一種理念在國家、社會現實中貫徹的歷程。
然而，在法的歷史現實中，這些理念也並非總是以純粹的方式被描述，
它的貫徹也不是全無猶疑與阻礙的。一方面，它以極端不同的程度，來表
現它創造歷史的可能性。例如，中世紀的「義大利慣習」
（mos Italicus）與
早期西歐的民族國家（在義大利是城邦，在德意志則是領域之邦）之間有
直接的關連；理性法與歐洲專制主義、現代民族國家的早期革命時期，也
有同樣的關係；最後的事例是歷史法學與十九世紀市民主義之間的關係。

ᔖȄԞӵ 1914 ԑȂH. U. Kantorowicz ൷ϐင‫װ‬ዉࢸ‫ݲ‬Ᏸ‫ޟ‬ᅋ໌Ԋ௶‫ڗ‬೻ኺ‫ޟ‬ᆠડ᜸࠮ϱ

ȞDie Epochen d. RechtsWiss., in: “Die Tat”, 1914, 345ff.; ԪМᝦϬРџَܻȈRadbruch,
Vorschule d. Rechtsphilos. [Heidelberg 1947] 61ff. U. H. und H. U. Kantorowicz, Rechtswiss. u.
Soziologie. Ausgewählte Schriften [Karlsruhe 1962] 83ff.ȟ ȄтጂҳȞ߳Ԉȃੑྃ᝷‫ڧ‬ᇄ౩፣
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反之，法學上的人文主義與現代的自然主義迄今尚未引致特殊的國家或法
規範類型，雖然他們對法律意識帶來深刻的轉變。
當這些法律意識轉變時，其表現形式經常是較古老精神力量與較新社
會形式結盟。中世紀法學的根基是──民族國家、古典理性主義成立之前
的──中世紀的普世大權、晚期中世紀的經院哲學、喀爾文主義以及反宗
教改革的社會理論；歷史法學派的發源地是古老的德意志帝國，而非現代
憲政國家。這種延滯是因為思想遭遇外在環境、集體意識的抵抗與摩擦，
他們經常阻礙、緩和新思想對社會的影響，或者使影響提早消退。 32!

德意志私法史的發展階段也源自歐洲法律思想的四個重大轉折，和西
歐比較古老的民族國家相比，在精神上比較傾向於轉變、比較不穩定的國
家（像我們）
，這些轉折的刻劃就更為顯著。他們包括：十二世紀至十四世
紀間歐洲法學的發生；他在整個歐洲的擴散（
「繼受」
）──十三世紀至十
六世紀；十七、十八世紀之間現代自然法的發生與取得精神文明上的支配
力；十九世紀的歷史法學派、學術與法律實證主義，最後是我們這個世紀
裡實證主義的崩潰和法律危機。
࿥先提示一個指示方向的概略，或許有助於綜覽全局。
a) 歐洲近代私法史開端於優帝法典的重新發現。在中世紀盛期之初，
由古代晚期汲取來的，陳腐的解釋、教學方式，被轉用到學習優帝法典時，
歐洲的法學就發生了。在這種訓練方式中養成的法律家，很早就開始接收
歐洲諸封建領主與民族國家裡，外交、行政及司法事務中技術性的指導地
位；然而，他們起初還是以神職人員的形象出現。他們在公共生活中占有
支配性的地位，這一點造成我們的法學特質──理性地討論法律事務問
題，直到今天，這個特質還是使西方社會與其他我們熟知的文明截然劃分，
如果沒有它，簡直就不能想像我們社會、國家、經濟，乃至於今天還支配
我們生活的公共技術的存在。
b) 西歐與中歐「繼受」羅馬法，所意味的也只是這種學術、社會事件
在地域上的擴展。在德意志，因為皇帝中央集權的權力早就瓦解，法秩序、
法院體制的地域、等級分化日益嚴重，因此，
「繼受」剛開始雖然有些遲疑，

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其後則進行順利。然而，於此遭際相逢的是一種受古代影響較小的，生氣
蓬勃的法律文化，這裡持續發生的同化危機較南歐、西歐為大。但是到最
後，一種全歐共通的法學還是在德意志公共法律生活中占支配性地位。
c) 當古老的普世權力瓦解、宗教改革發生，在歐洲各民族國家、德
意志封建領域之外──植基於帝國理念的──歐洲普通法（ius commune）
33! 的整體性開始鬆動。唯心論及人文主義者的合理主義已經動搖優帝法典的
古老權威，雖然他們也重新興起對古老羅馬法的狂熱。在現代應用（Usus
modernus）中，不再取向於普遍性，風格雖然有些傳統但仍不失為進步，
並且專注於當下任務的法律實務，已經自信十足地立定腳跟。甚至連──
澈底改變嗣後兩個世紀歐洲法律思想之──自然法的現代形式也在其中形
成，雖然他開始是在專業法學、支配性權力之外發展的。古代的自然法透
過十三世紀極盛的（亞里斯多德形式的）經院學派，被採納到教會哲學體
系之中；晚期經院學派哲學已經將其基本問題的論證，作了充分的闡述。
近代早期的宗教戰爭之後，在新興物理之世界觀的直接影響下，自然法思
想由倫理神學解放；它的前提不再是創造者的意志、命令，毋寧是理性的
運用與事實的經驗。
這種理性法為憲法理論、政治及法律基本原則奠定意識型態的，乃至
是烏托邦的特質，除了前述專業法學的特徵，這變成歐洲社會的第二種特
色。它促成近代各國之間的國際法、專制封建國家以及西北歐以等級體制
為基礎的共和國憲法原則；在私法史的領域，它尤其導致普通法的合理性、
體系化。自從自然法與啟蒙運動在十八世紀結盟之後，它在中歐的開明專
制主義，在法國的大革命中，直接影響其法律政策與立法行為。從十八世
紀末葉起，就產生了一系列現代立法者最早有計畫的創作：普魯士一般邦
法典（pr. ALR）
，1804 年的法國民法典（code civil）以及 1811 年的奧地利
一般民法典（ABGB)；除了這些民事法典，由類似的精神背景，也發展出
刑法典及訴訟法法典（最早在法國）
。
d) 在這期間的中歐，新興市民階層的文化自覺起而反抗專制計畫者的
監護措施；甦醒的歷史意識及浪漫主義對生命採取有機的理解，它們起而
反對啟蒙運動晚期（對歷史抱持敵意）的法律信仰及法國大革命；反對

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──在 1800 年世紀交替時──新人文主義對學術冷淡，對羅馬法蔑視的態

度。當康德之《法理論的形上學基本根據》藉哲學的手段打垮了理性法原
始的先驗論時，前述種種趨勢，在歷史法學派中結合成一種對羅馬（及德 34!

意志）法源深刻的歷史觀照，並因此澈底更新了實證法學。取代變膚淺的，
啟蒙運動的倫理哲學，如今自負的法學自己要為法奠定基礎；大家逐漸相
信，法規範不過是法學論述語句的總和；稍後大家相信，法規範完全是由
法律規定所組成。藉此，法學固然首次放棄了──中世紀自然法與近代理
性法所包含的──超越實定法的倫理學，然而因為它確信，透過一般法概
念的邏輯聯繫及其體系仍然可以獲得正當的法，因此可以認為，它還是依
附著理性法的合理主義。
雖然原本帶有唯心論、歷史主義的淵源，卻因為它對倫理抱持中立的
態度以及它合理的形式主義，學說彙編學逐漸變成市民法治國中，進步、
擴張之營利社會的工具。最後，它還促成了（第二波）實證主義的歐洲法
典化潮流，最先是 1900 年的德國民法典，其次是 1907－1911 年的瑞士民
法典。而最終，學說彙編學也就在這兩個法典中趨於寂滅；代之而起的是
法律實證主義，而正是後者的僵化、狹隘，使它在本世紀的衝擊下，在精
神、倫理上澈底失敗。
e) 假使說學術的實證主義──因為它放棄作法倫理學上的正當化，因
為它的形式主義──已經不能符合工業革命後的倫理、技術要求的話，那
麼法律實證主義對於那些起初是削弱，最後則覆滅了市民法治國的政治危
機，幾乎是全面投降。假使法治國的政府與國會還是將立法工作交託給受
學術訓練的專業人士的話，透過他們實踐的職業倫理，實證法未被超法律
之正義覆蓋的缺點，或許還不會顯現出來。而一旦受當下不同目標過度要
求的官僚，甚至獨裁者的立法，擺脫了有最終拘束力之法律確信的束縛，
實證法同時也失去公共意識對它的確認。今天賦予法律新意識型態的各種
努力，自然就是要尋找正義的代替品。它有時是個人、團體、乃至社會的
利益，或其他法律之外的目的。因為古老的法形上學及其權威已經滅亡， 35!
法規範在今天或者被解釋為社會生活因果性的創造品，最後更被解釋為實
現──存在於法典正義之外的──生活目的之手段。然而，這種法規範的

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自然主義一直要等到它變成本世紀社會、政治權力鬥爭的武器，把戰勝階
級的利益與安全，把民族、種族的利益與支配優勢稱為法的最終目的時，
它的爆炸力才真的顯現出來。然而，或者是因為它的價值中立，或者是因
為知識界的造法活動不再被承認，一旦自然主義成為普遍、有拘束力的價
值觀，那麼即使沒有因為政治災難帶來法律虛無主義，同樣也會出現法律
基礎的危機。或是藉由保守的價值哲學，或藉人文主義的理性倫理，或是
透過神學的反省，最後是藉由澈底的存在哲學，來控制這些危機的各種嘗
試，直到今天還沒有結束；而且必須留意，那些或沾沾自喜，或未經深思
36! 的藥方，有時和他們自以為可以治癒的疾病一樣危險。一如法律史的所有
階段，今天在尋找法規範終局根據的明白問題中，正可以反映出存在我們
時代最深層的法則。

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歐洲法秩序的淵源存在於中世紀早期羅馬──日耳曼社會的根本生活
型態以及，古代晚期留給這個社會的三大秩序力量：西羅馬帝國組織的殘
餘、拉丁教會與古代晚期的學校，新興民族在舊帝國的土地、歐洲的內部
接收它們，最後彼此交融。每一種要素都給歐洲法律文明（因此也給私法
史）帶來持續的影響。經過長期醞釀成熟的階段，也經歷多次的挫敗倒退，
終於在這個接收融合的程序中發展出中世紀盛期的法學。 37!

࿤羅馬帝國遺贈給成型中的西方的是：專制體制中央集權君主下的官
僚、行政及財政組織，它們在接近第四世紀初，由第三世紀的巨變中產生，
其殘餘在西羅馬帝國覆滅後（西元 476 年）仍繼續存留。對於這些年輕民
族來說，法秩序不過是他們固有的基本生活慣習；法秩序可以是國家權力
的創作以及精神文明的傳統，這一類想法他們是由羅馬法學來的。他們認
識到兩種形式的法概念：作為一種權力命令，皇帝之法可以對臣屬團體中
的所有人貫徹其絕對的效力要求，亦唯如此，才有可能促成一種廣衾的支
配形式；第二種形式是將法理解為一種高度專業化學問的思想創作。這兩
種羅馬形式中，較為深刻、困難者，直到中世紀盛期它才被吸納；而直到
黎明拂曉，它作為形式權力的作用才強力開展。拜占庭王制的憲政組織、
行政、財政體制及經濟都是以皇帝之法為基礎，蠻族法亦同；這些法規範
還混雜了──以古典晚期根本課程少數替代品之形式出現的──古典法律
家之法的有限殘渣。羅馬法的其他形式是法律家之法，它（連同專業法律
家所留意的，直到 Diokletian 的古老皇帝敕令）只出現在東羅馬民法典的
古典化立法中。在將近五百年間，在民法典遭遇古典法學的真正精神之前，
西歐幾乎只認識晚期西羅馬的皇帝之法與蠻族法，這可算是歐洲法制史最
重要的事實之一；必須有這樣的中斷，專業法律家才能夠斷然地出現在近
代世界。 38!

࿥作用更深刻的或許是西方的教會。最晚從康士坦丁開始，教會逐漸
承受古代帝國的許多公共、社會及倫理任務；帝國滅亡之後，教會繼續存
在，並成為羅馬民眾的避難所，日耳曼人則很早就已經自願地接納她的地
位。教會變成一種事實象徵，在此，久已消逝於荒煙黍離之中的帝國與羅

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馬法，似乎還無所不在地，活生生地存在於這些年輕民族面前。較之於世
俗行政的殘餘，教會人員更能媒介權威，執行教育、司法、公證及文書保
存工作。
然而，基督教主義自始就同時確定了某些法概念。就所有不成文的法
淵源（質言之，源自不需深思之生命力的社會習慣）而論，乃至考慮到所
有歐洲倫理學（直到近代）實際上都是基督教倫理學的情況1，基督教理論
支配歐洲法律思想之處，甚至超越此處之立法者、法律家所能想像的範圍。
因為這種基督教主義，相對於超越現實的價值，所有實證法都處於服務者
的地位，必須隨時準備對主人退讓。自從奧古斯都把羅馬帝國這個世俗的
法律社會想像成神之國度的翻版以來，法形上學（即使在被拒絕的時候）
一直到前一世紀都還是所有法律思想的主要論題。對基督教主義及羅馬法
而言全然陌生的形上學，乃是柏拉圖的發明，它被教父們接受，並更新了
39! 中世紀盛期的神學。即使我們必須把它當作是希臘精神的產物，但是它之
能深刻影響歐洲法律思想直到近代早期，則全由於神學的媒介。
࿦作為一個帝國，古代晚期的基督教界（Ökumene）是羅馬權力的創
作。然而，其文化理想則主要建築在 Paideia（希臘文的「教育」
，意指兼
顧體格、心靈的全人格教育）的希臘教養理想之上，它存在希臘──羅馬
學派的各處，在文法學、邏輯學（辯證論）及修辭學這「三種基本學門」
（Trivium）
（再加上算術、天文、音樂及物理學就構成七種「自由技藝」
：

1 ۠ఀѬ‫ޟ‬ഋϷ୤ᎧȈE. Troeltsch, Die Soziallehren d. christl. Kirchen u. Gruppen Ȟ1923ȟ ȇ‫ޥ‬

ོᏰ‫ޟ‬ഋϷ୤ᎧȈMax Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft (in: Grundriss d. Sozialökonomie,
Tübingen 1947) III 1, 303-363 u. III 2, 470ff.ᜰܻஅ࿜ఀкဎᄇܻᏰ೚Ѭኇ៪‫ޟ‬Ιૡ‫ܒ‬ᇳ
݂ȈK. Jaspers, Nietzsche u. d. Christetntum (Hameln o. J. doch 1948) 58Ȃ‫َڏٷ‬၌Ȃஅ࿜ఀ
кဎПϗߴԙ౪ф߹жᏰ೚‫ޟ‬ԙҳȈ ȶІϞȂғӰ࣏жࣨ࢐ડ‫ޟ‬ഺഅȂӰԪ‫ڏ‬ᐌᡝ˕˕հ
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೚‫ܚ‬౩၌‫ޟ‬٥ኺȟ Ȃȶं‫ـ‬ᄇຫЧჿᔖЅܻӈդџඡණ‫ޱ‬ȷ Ȅ᜸Ԫَ၌ശߖ‫ޟ‬фߒȈC. F.
v. Weizsäcker, Die Tragweite d. Wissenschaft I (1964) bes. 96-134; 173ff.ᜰܻᏰ೚྅‫܈‬Ϟ፛
ҡܻ Duns Scotus ‫୲ޟ‬ཎ‫ס‬፣ȞVoluntarismusȟоЅȂѺ‫ׇޟ‬ԙܻ OccamȞᙤԪϗ࣏Ӱ‫ݎ‬
‫ޟܒ‬Ռณं‫ـ‬ȃᐣѬкဎЅ‫ݲ‬ᄂᜌкဎ໠ంं‫ޟـ‬ၯ৷ȟ Ȃ୤َ Welzel, Naturrecht, 68ff.,
81ff.ȈϱొϞՌณȃᐣѬϞএտ‫ܒ‬ᇄᄂᜌ‫ޟ้ܒ‬൵ᝒғԆӵܻȈഅ‫ޱސ‬ཎ‫ޟס‬Ϛџᅠ‫ۻ‬௤
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，亦同。文法學確保主要文獻的詮釋理論，修辭學則保證有
artes liberales）
序地陳述事物，辯證論則涉及討論的技術與神學、哲學、法學的合邏輯論
證。在沈淪中的西羅馬帝國裡，法學教育不過是陳腐的課程、修辭學──
辯證論的高等養成教育，這一點成為中世紀早期歐洲法律史的根本事件；
就我們所知，只有在東部拜占庭還有獨立的法律學派存在。
古代晚期的教育機制雖然經歷文化的衰退、民族遷徙的外部危機，仍
然保留了它比較庸俗部分的基礎；它起初還在世俗的教育機構中流傳，稍
後則只能在修道院中的學校傳播；後者自第六、七世紀在西歐，第八世紀
以後則深入歐洲內陸廣為設置，這些修道院學校保存並重新傳播古代晚期
的課程。這首先意指，教導讀、寫、適當的文字表達等讓立法、行政、司
法與法律交易能繼續存在的前提要件，被中世紀早期修道院及教會學校所
獨占，它們也是古代晚期造就文人的唯一所在。其次，這還意味著每個法
律事件的描述、法律、紀錄與證明文件都受制於教會與學校的文字，因此， 3:!
羅馬晚期庸俗法制的法律行為形式，也逐漸融入中世紀早期法律文明的血
脈中。最後，這還意味著，所有關於抽象對象的表達，對任何外在、內在
事實的精神感受，不免都要經過這種文法、修辭及邏輯的學校教育形式，
因此也受限於這個工具的表達可能性。在中世紀盛期民族語言攻進前，除
了斯堪地那維亞北部及盎格魯薩克遜的法律，所有成文的法律思想都不能
免於這種模式。一直到十三世紀，三種基本學門以及植基於其上的教會，
四種較高等學科的教育，都還是識字者擔任公職的唯一條件；這是古代晚
期遺產的第三種要素，雖然它並不那麼引人注目。

˶. ዉࢸӨҕఊཱི‫ޥࡡݲޟ‬တ
࿤這些遺產跨進──在西羅馬帝國滅亡，民族大遷徙中形成的──新
社會裡，民族遷徙中，因法蘭克人的征服，中歐各種族也加入其間。構成
這個社會的種族包括日耳曼的遷徙民族，義大利、易北、克爾特、依利里
亞族的羅馬（或羅馬化的）民眾。未來歐洲整體性的基礎在於：遷徙民族
們新的、原始的法律意識不只是在原羅馬帝國土地外（如中歐與斯堪地那
維亞）
，或日耳曼人始終占領的省分（不列顛、Somme 北部的西北歐、萊
茵邦及南德意志）得以貫徹，在甚少參雜日耳曼血緣的，比較封閉的羅馬

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人中間，亦復如此。因為這個要素不只是重要的民族內涵，尤其在卡洛林
帝國與西班牙，它更是社會、政治權力意志之所繫。
࿥在這個新世界裡，原本拜占庭帝國中普世、官僚集權，並且經常被
剝削的臣屬團體，瓦解為複數的地域性社會，維持新的法律意識、上層社
會共同出身之感的不再是帝國的組織，毋寧是教會。因此導致法律思想的
損失與年輕化。原本由成熟、理性的智慧，由有計畫的權力意志所支配的
41! 法律文化，退化為一種立要取決於直觀、生活感受的法律意識；由一種普
世的法秩序分裂為複數的人格化法律社會，這些都是法律思想上的損失，
因其大大影響法秩序的和平、安全，而這經常是龐大權力創作崩潰之後會
帶來的後遺症。
然而，一些直到今天還是歐洲法意識之基本構成部分的新價值補償了
前述的損失。古典時期城市與市民的自由被徹底毀滅後，毫不留情地加諸
臣民之上的專制強制秩序，於此必須出讓其支配地位給社員式的和平團
體，比諸影響力微弱的中央權力，他們更能連結教會與作為精神文明權威
的古代文化傳統。法規範不再是支配式的命令行為，毋寧是不成文的生活
傳統，甚至支配者也從屬其下；職務也不再是客觀的功能管轄範圍，毋寧
是支配者與從屬者之間的個人忠誠關係。臣民變成法社會的成員。自由人
不可侵奪的權限取代了羅馬晚期專制體制可以任意處置的客觀法規範，多
樣的自由取代了帝國晚期已經消逝的城市、市民的（Politen u. civis）自由。
最後有防衛力量的，受制於氏族脈絡、扈從忠誠之早期文明的感情色彩，
雖然對外部法秩序而言是一種致命的危險，卻也給古代晚期與基督教的倫
理體系，增添了一些有利於尊重自由權、人格權利的新價值。透過克呂尼
蔡（cluniazensisch）新教團運動之基督教義所促成的再精神化、收心內視，
前述那些典型的態度被美化成騎士的理想，直到近代之交，它始終還是歐
洲人個人倫理的一部分，而其首次宏偉的表述則出現在法蘭西的羅蘭之歌
42! （Rolandslied，出現在 1100 年之後）
。
࿦中世紀早期的法秩序，在這種新的生活感受上重疊加載了古代晚期
文明的殘餘，它帶來特殊的緊張關係。成文法秩序的基礎包括：羅馬帝國
之法、羅馬化日耳曼人之法的殘餘、因為法蘭克支配所促成之部族法的登

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錄以及，卡洛林王朝國王頒布的法令與教會的法源；它們都由世俗文人及
教會神職人員所編輯、應用。基於這樣的背景，在土地所有權與繼承法制，
在采邑與勞務關係，在氏族、合作社與團體，在文字與符號，訴訟、法院
及判決中在在顯現出一種新的、不成文的法律文化；然而，一旦它們在法
律、證書與紀錄中以文字的方式被表達出來，就要受制於古代晚期書面語
言的獨占情況，而只能艱難、笨拙地突破古代晚期文人與神職人員的養成
方式、蠻族法之法律語言所形成的障礙2。對於這個不成文法秩序的認識，
大多來自間接的資料：教會史實紀錄者、編年史作者、證書、
（由證書、證
人的簽名、田畝整理紀錄、卷宗、可耕地的記載及死者紀錄等發現之）大
人物的家譜、財產情況。直到中世紀盛時的初期，西班牙的 Fueros、義大
利的 Ordinamenti，乃至德意志與斯堪地那維亞的法律記載書才以一種極為
豐富的方式，以民族語言表達出當時不成文法律生活的全部豐盈內容；這
和詩的情況一樣，它也是因為藉助古老神職教育傳統所訓練之世俗文化教
育興起而形成的。
因此，在幾個世紀裡，歐洲法秩序的內在脈絡都欠缺直接的記載，這使得研
究中世紀早期的法史學家必須面對特別困難的任務；他經常必須藉助一般的前提
或稍後的文獻，來推論、重組整個世俗的法秩序，日耳曼民族的部分更是如此。 43!

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࿤在這樣的前提狀況下，新的歐洲民族必須深入究明羅馬帝國晚期的
秩序思想、教會的法形上學以及古代晚期學校的教育形式。就像地球上其
他高等文明一樣，西歐文明乃是在前文明的土地上開展出來的，是一群戰
鬥性的遷徙民族摧毀一個組織已經弱化、崩潰的古老城市文明，然後又被
後者重新型塑出來。新舊文明的遭際經常遵守相同的法則。文化上的同化
同時意味著，藉由精神上的教育來喚醒新的創造力量；在形式上的學校之
後，跟著來的是前文明在新的生命感覺中的重生，這種生命感覺本來是缺
乏心靈與精神經驗的，因為它實際上是藉前文明的手段來表達自己的存

2 Ў‫࢐ڏ‬ӵᖿ‫ـ‬ਪቸ‫׬‬೚ϞᏰ೚ᇭِϛᡗ౪‫ޟ‬Ȃ‫ࡡݲ‬ϱొᇄМԅЙࢲϞ໢‫ޟ‬໢௥ᜰ߽Ȃ‫ڏ‬౩
ҥӵܻРՆ୥ശѠՂϞ‫ࡡݲ‬ᢎ‫ޟ܈‬੫ՓȞԪ໶੫Փ‫ړޟ‬გȈEbel, Gesch. d. Gesetzgebung in
ȂӰԪȂ‫ٮڏ‬Ϛ૖྅ࢂӴᎌҢܻ‫؁‬ѠՂਢфϛ‫ٺ‬Ңҁҕ
Deutschland, Göttingen, 1958, 12ff.ȟ
ᇭِϞઋਿᏇᙡպላȃ඼൞Ӵ٥ᆰ‫ࡡݲޟٳ‬଄ၷਪȄ

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在。在接收古老文明的遺產與其後的重生之間是一段艱困的，在固有表達
手段上極不穩定的成熟化過程。
前述種種均適用於中世紀早期文明。從接收一些形式上的文明手段（：
經濟作物、應用文字、前基督教時期的星象周名、石塊建築、尾韻、古代
的 mimus[演員]及 ioculator[小丑]，最後還包括羅馬語系的一些俗語）開
始，中間必須經過長達數百年的基督教世界，直到十一世紀，古代文明才
在羅馬式教堂建築及同一時期的建築藝術，在拉丁語以及民族語言詩作、
哲學中，以更高的形式再生。繼這個突破之後，一系列的重新更生接踵而
來，它們愈益深刻地汲取古代前文明的精神內涵──就如同日趨成熟的個
人比較能理解他們的父母、前人一樣。歐洲哲學界比較先認識的倒是
Boëthius、Dionysius Areopagita 及 Isidor von Sevilla，而不是亞里斯多德、
柏拉圖及前蘇格拉底學者；在造形藝術上，它們首先認識的是古代晚
期──拜占庭式，然後是海倫──羅馬式，稍後古典──海倫式，最後是
前者在遠古的開創者。
這種基本關係也支配著歐洲法律發展的韻律，質言之，不斷地吸收羅
馬的遺產，這個過程一直進行到我們這個時代。起初接收的是世俗法制中
素材性、技術性的要素。十二世紀之後則是，不復止息地與表現優帝古典
主義之偉大羅馬法學遭遇的過程，伴隨的是繼受亞里斯多德的法律與國家
理論，後者在 Thomas 的《神學大全》中創造出歐洲第一個自然法體系。
44! 直至藉助人文主義才開始嘗試，去追索優帝法典背後的古典羅馬法本身，
歷史法學派在之後繼續此項嘗試，並且在方法論上總結了現代羅馬法學的
探討。
讓我們回到源頭。在中世紀早期之前，有創意之法學的歷史世界以及
較古老的皇帝之法早已被遺忘。在東羅馬帝國，
（能理解古代法律文獻之）
法律學校的學術還繼續流傳下來，最後以優帝學說彙編的形式保留下來；
相對於此，在原西羅馬帝國土地上，最後在第五世紀也已經消逝無蹤，雖
然這種法律形式原本是在此地形成的。遺留給這個政治上、精神上已經瓦
解之古代世界的只是：公共制度、質樸通俗之法律形象的殘餘；在這個土
地上的新興國家必須接收這些殘餘，因為它們是維持公共生活的前提條

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件。這包括都會與各省的公職組織、起碼的行政、財政技術，比較原始地
沿襲古代皇帝機要處的立法風格；最後還包括證書事務，由此，日耳曼人
自始就接納了一些通俗法條與法律行為類型。它們在萊茵河左岸的前西羅
馬帝國土地上始終繼續作用著；特別是因為法蘭克帝國的建立，它們還擴
散影響到德意志的各個部族，最後，因基督教化更及於北歐。在古羅馬帝
國界牆之內與之外，歐洲法律史共通之處，自始就植基於這些古代晚期的
基礎上。
࿥帝國的瓦解同時也導致強烈的區域分歧。早在歐洲民族國家成立之
前，對於羅馬的傳統，羅馬語系民族與日耳曼人本來就有截然不同的關係。
羅馬語系民族及城市貴族，羅馬、義大利或久已羅馬化之士兵等的後裔， 45!
手工業者、商人及地主，他們對於羅馬國、拉丁文言及晚期法學均十分敬
畏，但是他們的內心卻已接受外來的文化形式。然而，基本的生活形式及
古代晚期的世俗法制，本來就是他們所固有的，不待學習；羅馬土地貴族
及高級神職人員則長期維持古代晚期之高級文化形式於不墜。然而，在前
帝國領土上的日耳曼人才開始必須學會它們；在界牆之外及被羅馬放棄的
領域上，這些文化原本是由羅馬使節所傳來，或是由法蘭克人強加給日耳
曼人的。在後面這兩種情況，這些文化對於日耳曼人的法律意識而言是很
陌生的，它們與其固有文明相距如此之遠，因此，吸收本身必須是一種有
創意的努力。因為這個落差就可以瞭解，何以對羅馬文化遺產的檢討，在
下述羅馬語系民族與日耳曼民族交界的地區，最是緊張也最有創意：法蘭
西北部、勃艮地，特別是在義大利北部。
࿦不同日耳曼部族對於羅馬遺產的關係也各不相同；我們可以說，日
耳曼民族成立的各個民族國家在歐洲法律史上呈現的多樣化，在這個層次
上是早已經預先安排好了。 46!

a) 最快也最完整地吸收古代晚期傳統的，是那些作為聯盟者而定居於
羅馬民眾中間的日耳曼人，諸如西哥德與東哥德人、勃艮地人以及一些較
小團體。他們的領導人同時也變成羅馬的長官；該地的立法起初源自帝國
的授權，並且由羅馬文人、教士加以編審；地域性的羅馬行政單位，原則
上還維持著。這些民族對於自己身處其中的，可敬而光輝的傳統，心理上

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沒有內在的排斥感；他們捨亞利安文化而取拉丁文獻、外在文明、羅馬語、
古代晚期殘餘的教育體制，乃至於天主教信仰。
他們的法規範則維持得較久，前提是其涉及的是人格性關係的生活秩
序與倫理，而不是新興經濟情勢、權力作用的結果；此外，日耳曼人認為
法規範並非恣意的命令秩序，毋寧是不可輕侮的生命傳統，這種觀念也有
助於維持固有的法秩序。即使在羅馬化的日耳曼人中間，前述法律傳統也
被維持下來，並且傳達給與他們共居的羅馬人，直到後者完全融入其中為
止──因為古代晚期文化的衰退，兩者間外在的生活形式既已如此接近，
前述的融合就更無障礙。唯有如此才能解釋，何以日耳曼人能以相對較少
的人數，發生先前常被誇大之不成比例的影響。而因為它們由世俗法制中
又汲取了交易法制、法律行為形式、不動產的組織以及遺囑法制，因此得
失之間很快就又取得均衡。對於歐洲法制史而言，前述事實極為重要：羅
馬法律文明傳到日耳曼人中間，但又被遮蓋起來（即使在羅馬人中間，也
是如此）
；當新興民族成熟到需要它的時候，它必須也能夠被重新發現。歐
47! 洲法學的開始不外是重新發現的進行。
b) 那些根本不是居住於前帝國領土上的日耳曼人，例如老薩克遜人、
佛里斯蘭人及北日耳曼人，或者是以澈底摧毀羅馬文明而強力占有、定居
於前帝國領土上的日耳曼人，例如在南德意志的阿雷曼人、拜耳人，以及
在不列顛的盎格魯人、薩克遜人及朱特人，他們的情況就大異於前。因為
其教士開明溫和的態度，即使在羅馬派遣使節之後，盎格魯薩克遜人仍然
能維持以固有語言書寫的法律（一如詩作）
；德意志內的各部族須藉助教會
使命的媒介，老薩克遜人則必須等到被粗暴地劃入卡洛林帝國之後，才得
以認識古代的傳統。對於有法律文化自信的北日耳曼人，羅馬之國家與法
律思想的影響就更加遲緩。這種關係也反映在近代（某些軌跡甚至延至現
代）德意志、英國與斯堪地那維亞的法律史上。
c) 在歐洲心臟地區立國的法蘭克人，在羅馬化與未受羅馬影響之日耳
曼人之間居於關鍵地位。此地關係特別錯綜複雜，對未來影響深遠，因為
羅馬語系民族及日耳曼民族與羅馬遺產不同的關係交錯於此、相互刺激。
在所有各日耳曼部族中間，法蘭克人因為數百年來臨界於萊茵河畔，因為

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較早決定信仰拉丁教會，於是優先繼承了帝國的遺產。法蘭克帝國更擴及
於──後來變成法國的──羅馬語系民族的土地，在此，征服者反而喪失
了自己的語言與部族意識；她更擴及於──與後來的德國及 Lotharingien
相連的──法蘭克族居息地，內部部族的納入又增添了她的重要性；最後，
卡洛林人又兼併了義大利北部、中部，最後終於成為羅馬法、拉丁教會母
城的保護者。在卡洛林廣衾的帝國──依卡爾大帝繼承人之分割契約──
根據民族、語言的分界被劃分之前，可普遍適用的法理念隱約可見，這點
為羅馬法在中世紀盛期的再生做了準備。
在孟羅溫格與卡洛林帝國，古代傳統基本上繼續存在之處與正致力於
取得此等文明的地區，彼此相遇並相互擴展。一旦在這個土地上發生繼承
羅馬帝國的理念，羅馬法重生的機會就開始了。這發生在：依 Lothar 的遺 48!
詔，由東法蘭克王國繼承羅馬及羅馬帝國之時。

˸ ౩፣‫ݲܒ‬Ᏸ‫ޟ‬໠ۖ
࿤關於羅馬法的影響在中世紀早期的延續、中斷與再出發，大部分缺
乏文獻上的記載。比較可靠的基本資料有：在羅馬化的地區，包括西哥德
王國（西元 507 年前，其領域及於 Loire 河）以外的部分，Lex Romana
Wisigothorum（包括它的解釋、摘要）持續受到尊重；古代晚期法律行為
形式、贈與及遺囑的證書則深入南德意志領域；而且從西哥德的 Euricianus
到卡洛林的 Kapitularien，所有法律、法規範的紀錄，在風格及法律用語上
都受到羅馬世俗法制的影響。這主要導因於古代晚期文書士及其後繼者
（教士）的獨占文獻；即使規範內容涉及日耳曼法，例如在部族法及倫巴
底的法典，情形亦無不同。
與此相應地，中世紀早期法理論的開端始終處於──學習語言表達之
方式，學會有序掌握簡單而合邏輯之基本關係這種──根本階段。負責這
種基本養成教育的是初級的三藝學程（Trivialunterricht：文法、修辭及邏
輯）
，它自君士坦丁時起就開始承擔司法人員的基本訓練工作。因此，即使
在中世紀早期，教會的教育系統還是獨占了宣告、整編成文法的任務。而
因為其教育體系內程度參差不齊，相應地，其法學教育彼此間落差也很大，
但是它始終與修道院學校、由一位教士主導之國王專屬教堂的學校，稍後

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49! 亦與大教堂所屬的學校緊密連結。因此，我們今天所說的法學課程，竟然
變成養成教士──擔當其撫慰心靈，負責教會、俗世行政任務──的一般
訓練；即使修道院的學生嗣後未必進入神職體系，亦無影響。在孟羅溫格
與卡洛林時代時常提及的法學及法律之學，應該在這樣的教育體系下來理
解。如同 Mönch Markulf 的文書格式彙編所顯示的，其同時留意到司法與
公證法律事件的功能。
藉此，我們同時也答覆了一個在中世紀羅馬法歷史中古老且影響深遠
的問題：羅馬晚期的法學教育方式是否在──中世紀早期義大利中受拜占
庭文化影響的兩個焦點，質言之──羅馬與 Ravenna 延續著，而且直接，
或透過媒介，間接影響到 Bologna 民法學的興起，或者在 Pavia 發展之
Bologna 民法學的倫巴底前驅？因為缺乏清楚的文獻證據，這個問題只能
依一般的論據來解答。Fitting 所主張之延續論的首要前提是：羅馬城（或
Ravenna 城）法律學校對於西羅馬法學有決定性的影響力，一如 Beryt 與
Konstantinopel 法律學校之於東羅馬法學那樣；然而，包括新近證實此項要
4:! 件存在的嘗試，都不能使人信服。假使缺乏這個要件，那麼想藉由其他未
文書化的媒介手段，使這樣一種專業的法律教學課程延續到第十一世紀，
幾乎是不太可能的。然而，尤其是在教學的說明詞語上顯示，十一世紀在
Pavia 的倫巴底學校與 Bologna 之間的確有其關連性。然而，在東羅馬課程
逐漸停止流入羅馬與 Ravenna，和在 Pavia 成立學校中間，至少間隔了五百
年，在這中間，關於優帝法典的處理只有少數難以確定其時間點的痕跡可
尋，關於學說彙編者更少。自限於解釋（世俗的）法律本文，或甚至只考
慮法律問題如何依一定的方法來解釋，這樣的法律教學在中世紀早期西方
的任何地方，都未曾被發現過。這等稍後由民法學所承擔的任務，是由教
導認識證書、解釋（包括法律之）文獻的一般初級三藝學程來擔當的。
Bologna 的課程正是由這種一般技藝教學演化出來的，即使到它極盛之
時，這個關係也還維持著。
࿥這點可以由 Bologna 興起前一個世紀裡，法律作品的材料、目標及
方法來證實。然而，特別是因為 Kantorowicz 的影響，將前者中晚期之作
劃歸前 Bologna 時期的說法，在今天已經受到質疑；由此也可以看出，一

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般技藝養成與專業法律教育之間的界限具有流動性。比較古老的，確定屬
於中世紀早期之作的是 Epitome Juliani（這是在第六世紀末以拉丁文所寫
的，對東羅馬法典裡新律部分的摘錄）
，優帝法典中法學階梯與法典部分的
文法──語言學上的註解（前者包括 Turiner 與 Bamberger 的法學階梯註
解）大概也出現在第六世紀；此外還有一些比較不重要的規則與定義（包 51!
括對學說彙編等羅馬法源的運用）
；最後還有 Epitome Codicis（第七至第八
世紀）
、Summa Perusina（第十世紀之前）以及 Stemma Cognitionum。這些
早期作品的特徵是：神學、語言學與法學的興趣始終混淆在一起，因為一
種未經法律專業分工的學校，正是大家所期待的。一如尚未取向於法律問
題之教學所習用的辯證法，他們以古代辭典編纂學、語言學的原文註解風
格，以邏輯性的區分，來從事三藝式的事理解說；早在將羅馬法、教會法，
乃至地區性的俗世法制並列時，即已如此。顯然，它是要提供教會中的執
事及城市裡的司法人員必要的資訊，以便使他們能擔當其司法與公證的任
務。這個時代裡──看來以具有相當法律知識為前提──的一些特權偽造
書也提供了間接的資訊；因為這種偽造書存在的前提是：對於教會法、俗
世法制有相當的認識，並且法律上有提出證據的必要。
藉著有體系地運用初級三藝中的邏輯論證手段來理解倫巴底法制，特
殊的法學目標終於在十一世紀的 Pavia 學校中出現。同時，對於優帝法典
及其學術性整理的興趣逐漸發生，這預示了優帝法制普遍效力日益被承
認。除了整合倫巴底法律與義大利內之卡洛林王室法律的 Liber Papiensis
以及，它的修訂版：Lombarda 之外，所謂的 Walcausina 與更引人注目的
Expositio ad librum Papiensem，都延續著教會法與俗世法的研究工作。反 52!

之，流傳廣泛的 Petri exceptiones legum Romanarum 則出現在法國東南的

Provence，但時代應該稍後。
最近的研究指出，前述作品是否的確出現於 Bologna 時代（即第十二
世紀）之前，不無可疑。假使是的話，它們運用了當時三藝課程中邏輯與
文法學的方法，內容上則顯示，它們對調和非羅馬法與羅馬法、優帝法典
（包括學說彙編的部分）
，確實已有認識與興趣；對於在中世紀早期已被認
知的法學階梯與法典的部分，前述認識還相當有限。無論如何，將優帝法

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典視為普通法（ius generale）
、普世法制（ius universale）
，取向於法律問題
之司法性的註解，乃至開始依一定方法作原文考證，這種種都預示了
Bologna 法學復興即將到來。這些作品的特色還在於：它們的原創者有些
不再是教士，毋寧是自由技藝（artes liberales）的教師，他們尤其是要教導
公證人、教會與市政府的幹部，如何以適合的文字風格（stilus）書寫證書、
文章、公告及信件等的表達技藝（ars dictaminis）
。對於義大利來說，這已
經意味著，由修道院、大教堂學校的教學轉向世俗技藝的訓練，後者在
Bologna 成為民法學的搖籃。假使把它們當作 Bologna 的前階段的話，這
53! 時期最後的一些著作與註釋學派的作品僅有一步之隔，質言之：把依照一
定方法作考證、註解的方式，完全轉用到優帝法典的學說彙編上，後者包
含的無窮法律問題創造了獨立的法學與法律職業，它們為歐洲諸國、社會
帶來影響深遠的新精神。

ਠ፣Ȉᜰܻࡻ៉‫ޟܒ‬྅‫܈‬
對於歐洲法制史這種學科來說，一些固定法則的認識是不可或缺的，
因為它源自新興、活力充沛的法律生活與古代文化傳統的遭際相逢。自 A.
Dopsch 的徹底研究（Wirtschaftl. u. soziale Grundlagen d. europ. Kulturent-
wicklung aus der Zeit von Caesar bis auf Karl d. Gr. [1918/20]; Der Übergang
von d. Antike z. Mittelalter. Äußere Kultur u. Wirtschaft, in: Vom Altertum zur
Gegenwart [Leipzig-Berlin 1921] 19-28）以來，一般是以持續性的概念來討
論這個問題的。就此作一般性說明的有：Höfler, Das germ. Kontinuitäts-
problem, HistZ 157 (1938); H. Aubin ebd. 168 (1943) 229ff.; ders., Vom
Altertum zum Mittelalter (München 1949), darin: Vom Absterben antiken
Lebens im Frühmittelalter (74ff.); Steinwenter, Das Fortleben d. röm. Instit. im
Mittelalt., in: Relazioni del X Congr. internaz. di scienze storiche VI (Florenz
1955) 547ff.; ferner IVRA 2 (1951) 15ff.; Betti, Das Problem der Kontinuität im
Lichte d. rechtshist. Auslegung (Wiesbaden 1957)。一般性地由詮釋學來觀察
影響的歷史與時代間隔的問題：Gadamer, Wahrheit u. Methode (1965) 196f.
（歷史的持續性）
；275ff.（時代間隔）
；283ff.（影響的歷史）
。關於古代的
藝術：B. Schweitzer, Die spätantiken Grundlagen d. mittelalterl. Kunst (Leipzig

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1949)；特別針對法制史：H. Mitteis, Die Rechtsgesch. u. das Probl. d. hist.

Kontinuität (Abh. d. Berl. Ak. d. Wiss., Phil.-Hist. Kl. 1947) 1ff.; Wieacker, SZ
Rom 75 (1958) 448f.; Vom röm. R. (1961) 288ff.; Die Fortwirkung d. antiken
Rechtskultur in d. europ. Welt, in: “Vom Recht” (Hannover 1963) 79ff.「持續
性」概念所表達的文化承受以及對這個事件的意識，乃是一種特殊的人與
人之間相互理解的過程（Max Scheler 名之為一種「共同實現」
，Jaspers 則
稱之為「溝通」
）：它不是一種同時共處的，而毋寧是一種先後流傳承受的
瞭解。它同時也是一種──可以和個別的教導與學習相比擬的──集體的
過程；關於前述比擬會發生的問題，參見：Fortwirkung 80f. 54!

尤其是因為 Vico 與 Herder 的主張，才能夠由歐洲的歷史意識出發，把

文化理解為一個整體；自此就有可能，以持續性的思考形式來理解共通的
歷史脈絡。因歷史感的充分開展以及，一再地發現其他的高等文明，在我
們這個世紀裡，各種文化之間關係如何的問題，越來越占有中心地位（O.
Spengler, Der Untergang des Abendlandes II [1922]; A. J. Toynbee, A Study of
History [1934-1961]; Alfred Weber, Kulturgeschichte als Kultursoziologie; vgl.
。歷史學家藉以掌握前
K. Jaspers, Vom Ursprung u. Ziel d. Geschichte [1949]）
文明對後文明之影響的持續性模型，最初並不明確。就像影響、繼承、遺
贈、續存、學理等看來比較單純的語詞，持續性的起初模型不過是用來指
稱一些更複雜、更不確定關係的代號，它是由日常生活中關於機械、生物、
心理等作用脈絡的經驗所借用的。應用這些──陳述中難以避免的──模
型時，務必儘可能小心、靈活。或許現代生物學關於繼承的描述模型，最
適宜表達歷史學家對古代文明如何影響歐洲文明的想法，質言之，在世代
繁衍中，生命的傳遞乃是一種信息輸入的程序：一個基因信息體系──就
像一塊鉛字版那樣──複製、組織出相同或類似的新的有機體，藉這樣的
方式，有生命的形式再製其自身。
就細節來說，持續性的概念也需要進一步的澄清。
a) 持續性概念必須先確定，在時間之流中「繼續存在」此一要素的意
義；就此而言，它有兩種可能的意涵（Aubin；有所保留：Mitteis）
。這個
要素有時指承載文化之人（像 Hölfer 所說的，
「西哥德的、易北的、日耳

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曼的」持續性）
，有時則指稱前文明的客觀要素（
「古代」
、「羅馬晚期城市
體制」的持續性）
。在選擇這個恆定要素的同時，歷史學家也替自己劃定了
研究客體的範圍；例如，研究日耳曼持續性的歷史學家選擇民族或部族史，
研究羅馬晚期城市體制持續性的則研究古代西歐的城市史。像 Koschaker
那樣，把歐洲法制史描寫為一個整體的人，會比較取向於古代歐洲傳統，
而非特定民族法律思想的持續性（就此可參見：Erik Wolf, GR [1964] IV）
。
類此的想法也適用於其他領域，如 E. R. Curtius, Europäische Literatur und
。
lateinisches Mittelalter（歐洲文學與拉丁式的中世紀）
b) 文化承載者演化的持續性，這種想法與歷史發展的概念交錯（R.
55! Hildebrand, Über d. Problem einer allgem. Entwicklungsgesch. d. Rechts u. d.
Sitte [Graz 1894]; F. Beyerle, Der Entwicklungsgedanke im Recht, Festschr.
Alfred Schultze [1934]；就此的深入說明：Thieme, Ideen- u. Rechtsgeschichte,
in: Gött. Festschr. f. Julius v. Gierke [1950] 271ff. 關於發展模型之問題的一
般論述：E. Brandenburg, Der Begriff d. Entw. u. seine Anwendung auf d.
Geschichte [1941]；最近的著作：Wieland, Art. Entwicklung in: Die Religion
。持續性的概念認為歷史要素具
in Gesch. u. Gegenwart [1962] Sp. 510-516）
有持續性，發展的思想則觀察它們向來的演變。新的文化承載者接受一些
有持續性的要素，同時也導致它們的變異：每回歷史上的相遇，都是有創
意的誤解。如果想真正理解古代要素的續存，區分充滿活力的與教義學式
的──權威式的誤解，是有意義的（Bollnow）
；在歐洲，始終存在有一些
勢力龐大的，名義上的權威，例如聖經、教父、古典文學作品與羅馬法法
源。
c) 持續性同時也是──對於歐洲法史學家而言，可說是中心概念之──
繼受的前提要件：繼受史所研究的正是，當新的文化承載者採納了（被視
56! 為始終存在的）羅馬法之後，將產生何等影響。

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 國家圖書館出版品預行編目資料

近代私法史：以德意志的發展為觀察重點
／Franz Wieacker著﹔陳愛娥，黃建輝合譯.
--初版.--臺北市：五南, 2004 [民93]
面；　公分.
譯自：Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit
I S B N 978-957-11-3744-5（精裝）
1.民法 - 歐洲 - 歷史 2.民法 - 德國 -
歷史
584.94 93016450 1Q79

近代私法史
―以德意志的發展為觀察重點
作　　者 ─ Franz Wieacker
譯　　者 ─ 陳愛娥　黃建輝
發 行 人 ─ 楊榮川
總 編 輯 ─ 龐君豪
主 編 ─ 劉靜芬　林振煌
出 版 者 ─ 五南圖書出版股份有限公司
地　　址：106台北市大安區和平東路二段339號4樓
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法律顧問 得力商務律師事務所 張澤平律師
出版日期 2 0 0 4 年 1 0 月 初 版 一 刷
　　　　 2 0 0 7 年 9 月 初 版 二 刷
定　　價 新 臺 幣 7 8 0 元

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