Matheus Zainedin 2 MA.

Resumo do Livro: O Positivismo Jurdico, Lies De Filosofia do Direito; Norberto Bobbio.

Prof: Clvis.
Parte I As origens histricas do positivismo jurdico.
Introduo
O tema desse resumo a obra O positivismo jurdico, de Norberto Bobbio.
Antes de adentrar ao tema necessrio distinguir a expresso positivismo jurdico de
positivismo em sentido filosfico, j que no se trata da mesma coisa. Pois bem a expresso
Positivismo Jurdico deriva da locuo Direito Positivo contraposta quela Direito Natural.
Diante de do exposto acima se torna pertinente a exata conceituao das duas expresses:
a) Direito Natural aquele tem em toda parte a mesma eficcia, portanto universal,
imutvel, e conhecido atravs da razo sendo bons ou maus por si mesmos,
estabelecendo o que bom, sendo a sua fonte natureza.
b) J o Direito Positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em
que posto, portanto particular, mutvel e chega ao nosso conhecimento atravs de
uma declarao de vontade alheia sendo alheios a valores, estabelecendo aquilo que
til, e a sua fonte um to de poder.

Essas definies so bastante breves e no tem o objetivo de esgotar o assunto, mas

necessrio para compreenso do tema principal.
Captulo I Os pressupostos histricos
5- Diante do exposto anteriormente, e j com as duas espcies de direito
individualizada, fato que ocorreu at o final do sculo XVIII, podemos entrar no tema.
Nesse perodo as duas espcies de direito eram diferenciadas apenas referente a graduao. Na
poca Clssica o direito natural era tido como direito comum e o positivo como direito
particular de uma dada Civitas, tendo prevalncia o direito positivo sobre direito
natural.(Lexspecialis derogat generali).
Na Idade Mdia inverte se a relao entre as duas espcies; o direito natural superior
ao positivo, devido principalmente influncia da igreja catlica. Importante ressaltar que no
havia diversidade de qualificao: Ambas as espcies eram consideradas como direito.
Entretanto com o advento do positivismo jurdico ocorre a reduo do direito somente o
direito positivo, o que torna um pleonasmo ao adjetivo positivo.

6- Portanto antes da formao do estado moderno o direito era um fenmeno social,

produzido pela sociedade (pluralista), ou pelo Juiz, devido despreocupao do estado em
produzir normas jurdicas. J com o advento do estado moderno a sociedade se torna mnista,
com o estado concentrando em si todos os poderes e consequentemente sendo o nico na
elaborao o direito, direta ou indiretamente.
Antes do Estado moderno o juiz ao resolver as controvrsias no era vinculado a
escolher exclusivamente normas oriundas do estado, tinha grande liberdade de escolha para
exercer sua funo, pois era um livre rgo da sociedade. Mas com a formao do Estado
moderno, o juiz passa a ser um rgo do Estado e portanto subordinado ao legislador.

7- O grande precedente de monopolizao da produo jurdica por parte dos Estados

modernos remonta compilao de Justiniano (Corpus Jris Civilis). Entretanto o direito
romano ficou um pouco sumido na Europa Ocidental durante a alta idade mdia, pois foi
substitudo pelos costumes locais. Mas com a decadncia de toda essa cultura, o direito romano
aparece novamente no primeiro milnio por obra da escola jurdica de Bolonha, difundindo-se
por toda Europa.
Durante o incio da idade moderna, ocorre o fenmeno da recepo, penetrando o
direito romano em toda Europa, principalmente na Alemanha. A validade do direito romano era
atribudo avaliao que os juristas daquela poca tinham, de que o direito romano era
expresso da prpria essncia da razo. O direito romano nessa poca assume a posio de
Direito comum a todos os povos, e como na antiguidade clssica se contraps ao direito
prprio, prevalecendo sobre estes, mas com os reinos se tornando independentes, o direito
comum foi perdendo espao at a sua derrocada no final do sculo XVIII, representado pelas
codificaes.

8- Para esclarecer as origens do positivismo jurdico, pertinente ver o

desenvolvimento do direito na Inglaterra. Este pas foi pouco influnciado pelo direito comum
romano. Porm mesmo na Inglaterra o contraste entre Jus Comune e um Jus Particulare: o
contraste se coloca entre Commom Law e a Statute Law.
A Commom Law no o direito comum de origem romana, um direito
consuetudinrio que surge das relaes sociais e acolhido pelos juzes escolhidos pelo rei, e
em segundo momento se torna um direito de elaborao judiciria. J Statute Law aquele
direito posto pelo soberano.Ambas as espcies de direito so considerados como direito
positivo nesse pas. A commom law prevalece sobre o direito estatutrio, pois tem a funo de

limitar o poder do soberano.Os soberanos absolutistas, como Jaime I e Carlos I, tentaram

inverter essa situao, mas foram barrados pela fortem oposio cujo o expoente foi Sir
Edward Coke, este tambm entrou em uma polmica com Tomas Hobbes. Este autor combateu
a commom law, afirmando o poder exclusivo do soberano de pr o direito, pois para ele era
indispensvel para assegurar o poder absoluto do estado. Hobbes justifica sua oposio a
commom law , atravs do estudo da formao do estado e de suas leis considerando a passagem
do estado de natureza para o estado civil. Para ele o estado de natureza constitui um estado de
anarquia permanente, pois todos os homens usam a da fora mo bem entendem, portanto uma
situao de incerteza governa esse estado, chegando o mesmo autor a existncia de um
bellum omnium contra omnes (guerra de um homem contra todos). Para acabar com essa
situao necessrio o estado absoluto.
Com base nessas afirmaes Hobbes nega legitimidade a commom law, pois ele
acredita que essa espcie de direito seja uma representao do estado de natureza. Thomas
Hobbes considerado o percursor do positivismo, pois para ele o direito fruto do poder e no
da razo, pois ele j indicava dois caracteres do positivismo jurdico: Formalismo e
imperativismo.

9- O contexto em que Hobbes viveu demonstra a razo da sua teoria.

Hobbes usou sua teoria para combater a anarquia causada pelas guerras de religio, que afligia
a Inglaterra. Sua inteno era de que no houvesse outro poder se no o do estado e que a
religio se reduzisse a um mero servio.
Mais tarde a teoria absolutista de Hobbes foi acolhida pelos liberais, o que gerou no
dogma do estado liberal da onipotncia do legislador. Apesar da aparncia de ser outra teoria
absolutista, ela se revelou como uma teoria liberal, pois trouxe garantias contra as
arbitrariedades dos juzes, devido garantia de um valor muito importante do direito: a
Segurana jurdica. Mais tarde os iluministas inventaram meios para evitar arbitrariedades do
legislador como: a separao de poderes, representatividade.
Os principais responsveis por essa teoria foi Montesquieu e Beccaria, este ltimo
props uma formula muito conhecida por muito operadores do direito que seria: nullum
crimen, nulla poena sine lege, que representa bem esse contexto.
10- Diante do exposto anteriormente, chegamos concluso de que as bases para que o
positivismo jurdico propriamente dito pudesse surgir (onipotncia do legislador e do estado).
Essa concepo trouxe algumas conseqncias, e uma delas foi o fato do legislador no
regular todas as condutas, portanto surge ai o problema das "lacunas da lei.

Alguns juspositivistas daquela poca negaram a existncia de tais lacunas enquanto

outros que quando juiz se deparasse com tal situao, ele deveria recorrer ao direito natural.
Apesar dos ataques dos juspositivistas o direito natural sobreviveu at mesmo as codificaes, e
serviu como instrumento para colmatar as lacunas do direito positivo como se percebe no
Cdigo Austraco de 1811

Art. 7- Sempre que um caso no puder se decidido com base numa disposio precisa de lei,
dever-se- decidir segundo os princpios de direito natural..

Captulo II As origens do Positivismo Jurdico na Alemanha.

11- Para que o direito natural perdesse terreno era necessrio que a filosofia
jusnaturalista fosse criticada a fundo para que suas concepes ou mitos deixassem de existir na
conscincia dos estudiosos.
A escola histrica do direito e ao historicismo coube essa misso, pois alm de criticar
duramente o jusnaturalismo ainda preparou o terreno para o positivimo jurdico. Essa escola se
difundiu especialmente na Alemanha no fim do sculo XVIII e comeo do sculo XIX, como
maior expoente Savigny. A primeira obra que se pode considerar expresso dessa corrente um
escrito de Gustavo Hugo de 1798, cujo ttulo : Tratado do direito natural como filosofia do
direito positivo. Para Hugo o direito natural uma filosofia do direito positivo, o mesmo
tambm formulou um conjunto de conceitos jurdicos gerais com base no direito positivo de
vrios estados usando como referncia pensamento de Montesquieu, obra que pode ser
considerada como uma teoria geral do direito. Esta obra representou a passagem da filosofia
jusnaturalista para a juspositivista (latu sensu). Direito positivo para este autor aquele posto
pelo estado, portanto para ele o direito internacional no propriamente direito.
A relevncia desta obra se encontra no fato de ter exercido notvel influncia no
pensamento de John Austin, considerado o fundador do positivismo jurdico propriamente dito.

12- Mas quais so as principais caractersticas do historicismo?.

A principal caracterstica do historicismo foi negar a considerao generalizante e abstrata do
ser humano, posto que foi substitudo pela afirmao do carter individual do ser humano.
O historicismo se ops ao racionalismo abstrato, j que para os historicistas
considerava o homem em sua individualidade e em toda em todas as individualidades que esta

comporta. Portanto para o historicimo no existe caracteres fundamentais sempre iguais e

imutveis como queriam os jusnaturalistas. Outra crtica dura dirigida ao jusnaturalismo, foi a
de que a histria irracional, em total oposio aos iluministas que tinham uma interpretao
racional daquela. Outro ponto fundamental desta escola, foi o pessimismo quanto a humanidade
contraposto ao pensamento iluminista, posto que este ltimo era extremamente otimista quanto
ao progresso da humanidade. Como para eles no havia esperana de um futuro melhor, eles
eram extremamente apegados ao passado, outro ponto em que eles contratam com os
positivistas, pois para estes havia um total desprezo ao passado. A ltima caracterstica do
historicismo, o conservadorismo, ou seja, o amor pela tradio. Burke, autor demonstra isso,
na sua defesa dos cargos hereditrios, com base na legitimidade.

13- Depois do que foi dito sobre o historicismo, vamos nos deter no pensamento da
escola histrica do direito, cujo seu maior expoente foi Carlos Frederico Von Savigny.
A escola histrica do direito aplicando os princpios bsicos do historicismo ao direito
chega a vrias concluses como: segundo a qual no existe um direito nico, igual para todos
os tempos e lugares, que o direito no fruto de uma avaliao e de um calculo racional,
nascendo imediatamente do sentimento de justia. Partindo da descrena no progresso da
humanidade, leva os membros da escola histrica a desconfiar de reformas e de novas
instituies no direito. O amor pelo passado outro aspecto notado na teoria da escola
histrica, pois foram os partidrios dessa escola que tentaram remontar e recepcionar o direito
romano na Alemanha. O sentido da tradio, significa reavaliao da produo jurdica,
levando os membros dessa escola dar total importncia ao costume como fonte jurdica, j que
o costume a legtima representao do costume.
Portanto, apesar da escola histrica preparar o surgimento do positivismo jurdico,
totalmente avessa a este.

14- Como podemos notar a escola histrica totalmente oposta s reformas, e uma
tendncia reformista em voga naquela poca, eram os movimentos pela codificao, que atingiu
at mesmo a Alemanha.
A afirmao de que a escola histrica do direito preparou o surgimento do positivismo
jurdico restrita ao fato de ter criticado as teorias jusnaturalistas a fundo.
O jusnaturalismo tambm deu sua contribuio ao Positivismo Jurdico, pois foi do
ideal jusnaturalista de positivar o direito natural, e a exigncia de um direito racional que
favoreceu as codificaes na Frana. Mas devido as guerras napolenicas e a repercusso das

idias revolucionrias que vinham daquele pas, surgiu um movimento na Alemanha que
tambm propunha a codificao, como meio de unificar o pas.
O porta-voz desse movimento na Alemanha foi Thibaut, embora esse no fosse
jusnaturalista.

15- Thibaut entrou numa polmica com Savigny sobre a codificao na Alemanha.
Thibaut usou o argumento de a Alemanha deveria adotar uma legislao geral, com
perfeio formal e substancial, apelando para os inmeros benefcios para o estudo do direito, e
o impulso que tal empreendimento daria a unificao da Alemanha.
Se contrapondo a Thibaut, Savigny afirmava que aquele no era o momento certo para a
codificao, pois para ele as fontes do direito eram trs: o direito popular, o direito cientfico e
o legislativo, posto que esta ltimo era para naes decadentes, o segundo para naes maduras
e o primeiro para sociedades em formao. Portanto Savigny, faz uma clara apologia ao direito
cientifico. Savigny afirmava que o direito legislativo iria trazer inmeros males em vez de
remedia-ls.
No final das contas os opositores da codificao acabaram vencendo, mas fica ai o
registro histrico.

Captulo III O Cdigo de Napoleo e as origens do Positivismo Jurdico na Frana.

16- O Cdigo de Napoleo de 1804, foi uma marco na cultura jurdica , pois exerceu e
exerce influncia no desenvolvimento do pensamento jurdico de grande parte do mundo, sendo
comparado codificao justiniana.
A afirmao acima justificada, pois na obra de Justiniano foi elaborado o direito
comum romano na idade mdia e na moderna; e o cdigo de Napoleo influenciou boa parte
das legislaes dos dois ltimos sculos. Basta recordar que o direito romano de Justiniano
serviu de base para as pandectas na Alemanha, e que os cdigos da Blgica, da Prssia e
ustria seguiram o modelo de cdigo francs
Fica claro a contribuio que estes dois monumentos jurdicos ao pensamento jurdico, e
consequentemente ao Positivismo Jurdico.

17- A Frana como ptria maior do iluminismo, movimento que pregava

racionalismo, nos da uma pista das razes que levaram a codificao.

Pois bem, a revoluo francesa que ocorreu entre 1790 e 1800 de certa forma
representou o triunfo dos ideais iluministas. As idias de um legislador universal e da exigncia
de um direito simples unitrio e o preconceito com as instituies do ancin regime e a histria
remota da humanidade levaram os franceses, que viviam em uma profunda desorganizao no
prprio pas e nas suas instituies, levou-os a por em prticas seu ideais revolucionrios. O
direito para os Revolucionrios deveria se simples e uno, pois para eles muitas leis e mal
formuladas trazia muita calamidades. Esses princpios foram adotados Pela constituio de 24
de junho de 1793.
Foi dessas exigncias e dentro desse contexto que surgiu cdigos na Frana, e
consequentemente o pontap de inicio ao positivismo jurdico naquele pas.

18- Como vimos acima o clima filosfico e ideolgico que imperou naquele momento
da histria Frana, exerceu grande influncia no Cdigo de Napoleo, entretanto os ideais
revolucionrios sofreram com o conservadorismo, e o cdigo se distanciou desses ideais.
Na primeira fase da codificao da Frana, houve alguns projetos, podendo se destacar
trs projetos de ntida inspirao jusnaturalista cujo autor foi Cambacrs(1753 1824), estes
projetos foram apresentados em, menos de quatro anos. O primeiro projeto apresentado por
Cambacrs foi em 719 artigos e se dividia em duas partes (pessoas e bens), este projeto tinha
forte inspirao individualista-liberal. Esse projeto no foi muito a frente, pois no encontrou a
simpatia dos deputados que julgaram tal projeto pouco filosfico. Em 1794 Cambacrs
apresentou seu segundo projeto com 287 artigos, menos tcnico e mais simples, projeto que o
autor qualificou cdigo de leis fundamentais. Os princpios que informaram esse projeto
foram: a) Ser senhor da prpria pessoa; b) possuir bens para poder satisfazer as suas
necessidades e,c) poder dispor desses bens no seu prprio interesse. O projeto tambm no foi
aceito.Cambcrs apresentou seu terceiro projeto em 1796, com maior elaborao tcnica com
1.004 artigos .
Tambm no foi aprovado, todavia este logrou maior sorte e conseguiu exercer alguma
influncia no projeto final.

19- Coube a uma comisso de juristas composta por quatro juristas, liderada por
Portalis, a elaborao do projeto definitivo.
Portalis foi quem exerceu o papel de maior destaque nessa comisso. Este foi um jurista
e poltico liberal moderado. Se detendo mais na elaborao do Cdigo, este foi elaborado na
medida em que os ttulos do projeto eram aprovados e promulgados como leis separadas e que

mais tarde foram coletadas em 1804,e publicadas com o nome de Code Civil Ds Franais:
somente na segunda edio, tomou o nome de Code Napolon.
O Projeto definitivo abandonou decisivamente a concepo jusnaturalista, sendo
elaborado com base no pensamento de Pothier, considerado o maior jurista francs do sculo
XVIII.

20- O inicio absoluto de uma nova tradio jurdica (escola da Exegese), no se deve
exclusivamente ao cdigo mais aos seus intrpretes.
O cdigo de Napoleo em seu artigo 4, j previa o caso de lacunas da lei, e a soluo
que os redatores tinham em vista foi de deixar o juiz livre para decidir, j que a eles era imposto
o dever de julgar, pois na prtica judiciria que ocorreu durante a revoluo, na qual quando se
deparavam com casos de lacunas da lei eles se abstiam de julgar. Mas os intrpretes acabaram
tendo entendimento diferente, no sentido de o artigo se deduzir sempre da lei a soluo para o
caso.
Neste modo de entender o cdigo que se fundou a escola da Exegese, pois os partidrios
dessa escola eram conhecidos pelo seu fetiche a lei, porque considerava O Cdigo de Napoleo
completo, e que as resolues fossem fundadas na inteno do legislador.

21- Os fatores que determinaram o advento da escola da exegese foi o prprio fato do
cdigo, a mentalidade dos juristas,separao dos poderes, o principio da certeza do direito e a
tendncia autoritria do governo. Uma frase que representa bem essas circunstncias: Eu no
conheo

direito

civil,

eu

ensino

Cdigo

de

napoelo

(Bonnecase).

Portanto

correspondentemente, a facilidade de manuseio do cdigo, o dogma da onipotncia do

legislador, a segurana jurdica e certo controle sobre as opinies dos estudantes que o cdigo
proporcionava

acabou

levando

escola

da Exegese.

22-Os principais expoentes dessa escola foram: Bonnecase, Duranton, aubry, Charles
Rau, J.C.F. Demolombe e por fim Tropolong, sendo o ltimo considerado o filsofo e terico
dessa escola.
As Caractersticas principais dessa escola podem se resumidas na: Inverso da relao
entre direito natural e positivo; a concepo estatal do direito; a interpretao da lei fundada na
inteno do legislador; a identificao do direito com a lei e por fim o respeito pela autoridade.
Resumidamente o que se pode falar da escola da exegese.

Captulo IV As origens do Positivismo Jurdico na Inglaterra: Bentham e Austin.

23- Depois de ter analisado as origens do positivismo na Alemanha e Frana, a vez de
analisar as origens dessa corrente na Inglaterra, pois foi deste pas a contribuio final para que
surgisse o Positivismo Jurdico.
A influncia decisiva da Inglaterra deve-se difuso do pensamento de autores como
Thomas Hobbes, maior terico da onipotncia do legislador, e principalmente Jeremy Bentham
(1748 a 1832), que considerado o Newton da Legislao. A curiosidade sobre Benthan, foi
a de que suas teorias influenciaram todo mundo civilizado, mas no no seu pas. Benthan
considerado um iluminista, mas esse Status posto em dvida j que ele ope ao
jusnaturtalismo. Para este autor o principio fundamental e objetivo da tica derivado do fato
empiricamente verificvel de que cada homem busca a prpria utilidade, total mente
contraposto aos jusnaturalistas que buscavam esse prncipio na natureza do homem. Depois do
exposto fica claro que Benthan era utilitarista, pois sua obra guiada pela convico de que
possvel estabelecer uma tica objetiva. Isso se deve a influncia de Beccaria no seu
pensamento. Benthan deu vrias sugestes aos revolucionrios franceses, pois ele tinha
simpatia pelos ideais desse movimento. Em relao codificao, o pensamento benthaniano
pode ser dividido em trs fases. Na primeira fase ele prope uma reforma e reorganizao
sistemtica do direito ingls em vrios ramos. A segunda fase marcada por uma espcie de
digesto projetado por Benthan , que deveria conter, sistematicamente expostas, as regras de
direito que constituam os princpios fundamentais do ordenamento jurdico ingls. Finalmente
a na terceira fase, Benthan prega uma reforma radical do direito ingls, mediante uma
codificao completa, que deveria sistematizar toda a matria jurdica em trs partes: direito
civil, direito penal e direito constitucional. Benthan tinha a pretenso de que seus projetos se
tornassem universais. Benthan escreveu para vrias autoridades do mundo inteiro apresentando
seus projetos, para que fossem aplicados.
Apesar dos inmeros esforos Benthan no logrou xito, mas a influncia do seu
pensamento foi decisivo para o surgimento do positivismo jurdico.

24- Os projetos de codificao de Benthan so frutos de suas crticas commom law.

As principais crticas que ele faz commom law so:
a)

O direito judicirio no satisfaz a exigncia da sociedade, isto a segurana

do direito q, que permite aos cidados prever as conseqncias das prprias
aes. Para ele essa insegurana devida a fonte, pois essa no pode ser

individualizada e caso seja o juiz, ela se torna extremamente subjetiva pois o

juiz no est vinculado a nenhum critrio objetivo.
b)

A retroatividade do direito comum: pois para ele, quando o juiz decide cria
um novo precedente , a saber, quando , achando-se diante de um caso que no
pode ser resolvido com base em uma norma deduzvel das sentenas
precedentes ele cria uma norma ex novo, que passa ter eficcia retroativa, j
que aplicada a um comportamento que foi assumido quando ela no existia,
o que acaba violando um prncipio fundamental do pensamento jurdico
liberal: a irretroatividade da lei.

c)

Outro defeito a de que esse sistema no fundado no prncipio da utilidade.

d)

Um inconveniente tambm apontado por Benthan, que s vezes falta uma

competncia especfica em todos os campos regulados pelo direito.

e)

E por ltimo, a crtica a de que o povo no pode controlar a produo do

direito.

Pois bem, depois das suas crticas ele conclui que a nica forma de por fim a esses
problemas era a com uma codificao. Mas Benthan era contrrio que a codificao fosse
deixado a cargo de juristas, pois gozava de uma antipatia por estes.
Para Benthan o cdigo devia ser inspirado no prncipio do utilitarismo (maior felicidade
para o maior nmero), e devia ser claro e preciso e completo, e ainda acompanhado de
exposio de motivos.

25- Agora vamos nos ocupar Austin(1790- 1859), o ltimo grande autor que pode nos
dar uma viso panormica das origens do positivismo jurdico.
A obra de Austin cronologicamente posterior tanto aos escritos de Benthan como a
dos expoentes da escola histrica e ao Cdigo de Napoleo.O pensamento de Austin
representou a unio das vrias correntes que concorreram para fazer surgir o positivismo
jurdico e particularmente entre a escola histrica alem e o utilitarismo ingls. Para definir o
direito, Austin distingue moralidade positiva de direito positivo, precisamente porque posta
por um sujeito humano que no possui qualidade de soberano. Austin lista vrios tipos de lei e
as divide em lei propriamente ditas e lei impropriamente ditas, estas ltimas recebem essa
designao por no possurem o carter de comando, consequentemente essas leis no so
jurdicas, pois Austin confunde o direito com lei ou legislao, entretanto as leis que ele se
refere s so as propriamente ditas, ou seja, as que possuem comando. Portanto, direito para

Austin comando, com isso este autor rechaa qualquer idia de direito internacional e direito
costumeiro, pois para ele estes no passariam de uma moralidade positiva.
A principal caracterstica do pensamento de Austin, afirmao da concepo
imperativista da norma jurdica e que a nica fonte do direito estado.

26- Austin reconhece juridicidade do direito judicirio, mas ao mesmo tempo, crtica
com veemncia modo pelo qual so produzidas as normas.
Para ele o direito legislativo o melhor e mais seguro, pois garante a igualdade dos
cidados, pois suas normas so gerais e abstratas, em contrapartida o direito judicirio por
normas particulares, o que dificulta o controle da comunidade poltica sobre a produo do
direito. Austin elnca uma srie de crticas ao direito judicirio, tais como:
a) O direito judicirio menos acessvel ao conhecimento do que o legislativo;
b) O direito judicirio produzido com menor ponderao;
c) O direito judicirio frequentemente emitido ex post facto;
d) O direito judicirio incoerente e vago, pela quantidade de documentos;
e) H dificuldade de certificar a validade das normas, pois no existem critrios
seguros;
f) A sexta crtica que o direito judicirio difcil de compreender, pois s disciplina
casos concretos, pois necessitam de abstrao;
g) E por fim, o direito judicirio jamais auto-suficiente.

28- Depois de analisar o direito judicirio, e as crticas a ele dirigidas, Austin chega
concluso de que a soluo para esses problemas seria a codificao.
Austin depois de estudar o desenvolvimento na sociedade, ele indica seis fases:
a) A primeira fase representada pela moralidade positiva;
b) Sucessivamente os juzes aplicam a moralidade positiva;
c) Em seguida os juzes integram as normas consuetudinrias;
d) Por ltimo os juzes criam o direito por eles mesmos, e neste ponto surge o direito
legislativo;
e) Primeiramente, o direito legislativo tem a funo de integrar o direto judicirio;
f) Enfim, a lei se torna a nica fonte da produo do direito e disciplina ,
sistematicamente, com normas gerais e abstratas, todas as relaes sociais: a
legislao culmina assim na codificao.

Como se pode notar Austin um rduo defensor, da codificao, mas ao mesmo

tempo crtica o Cdigo de Napoleo, pelo modo como foi produzido.

Parte II A Doutrina do Positivismo Jurdico.

Introduo
Aps estudarmos as origens do positivismo jurdico, vamos nos limitar a examinar os
problemas doutrinrios.
As caractersticas essenciais do positivismo jurdico podem ser resumidas em sete
pontos, sendo que a cada dedicado um captulo:
1) Primeiro problema diz respeito ao modo de abordar o direito; o positivismo jurdico
responde a este problema considerando o direito como um fato e no como um
valor. O direito um conjunto de fatos sociais em tudo anlogos queles do mundo
natural; o jurista portando deve estudar o direito, abstendo-se de formular juzos de
valor. Deste comportamento deriva uma particular teoria da validade do direito, dita
teoria do formalismo jurdico, na qual a validade do direito se funda em critrios que
concernem unicamente sua estrutura formal.
2) O segundo problema diz respeito definio do direito; o juspositivismo define o
direito em funo do elemento coao, de onde deriva a teoria da coatividade do
direito. Ao considerar o direito como fato deve-se necessariamente considerar como
o direito vige em uma determinada sociedade, e o positivismo responde que as
normas de direito so feitas para valer por meio da fora.
3) O terceiro problema diz respeito as fontes do direito. Os positivistas afirmam a
preeminncia da legislao como fonte do direito.
4) O quarto problema diz respeito teoria da norma jurdica: o positivismo jurdico
considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito,
segundo os imperativos: como positivo ou negativo, como autnomo ou
heternomo, como tcnico ou tico.
5) O quinto ponto diz respeito teoria do ordenamento jurdico,que no considera mais
as normas isoladamente, mais o conjunto de normas jurdicas vigentes numa
sociedade. O positivismo sustenta a compleitude ea coerncia do ordenamento
jurdico.

6) O sexto ponto diz respeito ao mtodo da cincia jurdica , isto , o problema da

interpretao: o positivismo jurdico sustenta teoria da interpretao mecanicista ,
isso quer dizer que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo
sobre o produtivo ou criativo do direito.
7) O stimo e ltimo ponto diz respeito a teoria da obedincia . Para essa questo um
aforismo define bem o que pensam os positivistas sobre o assunto: Da obedincia
absoluta da lei enquanto tal(Lei Lei). Concluindo o positivismo jurdico pode ser
considerado como um modo de abordar o estudo do direito, como uma teoria do
direito ou uma ideologia do direito.
Captulo I O Positivismo Jurdico como abordagem avalorativa do Direito.
33- O positivismo jurdico o fruto de esforos para transformar o estudo do direito em
uma verdadeira cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico matemticas,
naturais e sociais, pois a cincia consiste em sua avaloratividade.
Partindo dessa premissa de que a cincia deve ser neutra, os positivistas distinguindo
juzos de fato de juzo de valor , excluem esse ltimo do estudo do direito, pois na concepo
dos positivistas pois os primeiro representa uma tomada de conhecimento da realidade
enquanto o segundo representa uma tomada de posio frente a realidade, portanto os juzos de
valor devem ser excludos pois a cincia deseja ter um conhecimento objetivo da realidade
enquanto o juzos de valor so sempre subjetivos.
Portanto como dizia Austin, o estudo do direito deve estudar o direito como tal, no tal
qual deveria ser. O positivismo jurdico como fato, no como valor. Paras os positivistas, a
norma vlida quando faz parte de um ordenamento jurdico vigente numa dada sociedade. Em
contrrio so os jusnaturalistas que sustentam que o direito vlido quando justo. Diante
dessa posio os juspostivistas reagem afirmando que o que justo o que ta na lei, pois,
segundo eles, no existem critrios para definir o que justo.
Concluindo, a proposio: direito vlido, tem somente o efeito de somente prestar
uma informao aos juzes e aos cidados, enquanto a proposio: direito justo ou injusto,
tem o condo de influir no comportamento dos destinatrios.

34- A distino entre juzos de valor de validade assumiu a funo de delimitao entre
filosofia e cincia do direito.
Ao filsofo cabe a investigao dos fundamentos do direito, a justificao, se colocando
diante do problema do valor do direito. No seu trabalho de investigao o filsofo, emite

definies ideolgicas , ou valorativas, ou deontolgicas. J ao cientista cabe apenas a tarefa de

descrever o direito, ou seja, a norma, atravs de definies fatuais, ou avalorativas, ou ainda
ontolgicas. Os positivistas distingue o significado ontolgico do seu significa ontolgico.O
sentido ontolgico quer dizer que a lei, justa ou injusta, j no seu sentido ontolgico, a lei
somente aquele comando do estado que se faz valer coativamente.
Partindo dessa distino, chega-se a concluso do que justo no de per si o prprio
direito, e mesmo assim a norma continua sendo jurdica, sendo justia apenas um critrio para
distinguir lei perfeita e imperfeita.

35- O positivismo jurdico, definindo o direito como um conjunto de comandos

emanados do soberano, introduz na definio o elemento nico de validade.
Uma corrente contempornea denominada Realismo Jurdico, que pode ser
considerada pertencente ao positivismo jurdico entendido em seu sentido genrico, embora se
diferencie do positivismo em seu sentido estrito, sustenta que insuficiente o requisito de
validade, necessitando introduzir o elemento eficcia. Para os realistas, o direito uma
realidade social, e sua funo ser aplicado: logo uma norma que no seja aplicada no
consequentemente direito. Direito para essa corrente o conjunto de regras que so
efetivamente aplicadas numa determinada sociedade. A causa dessas posies to diversas,
decorrem do ponto de vista em que eles consideram o fenmeno jurdico, pois os positivistas
enfocam o direito do ngulo do Dever ser, enquanto os realista encaram o fenmeno jurdico
sobre o ngulo do ser.
Os realistas quando eles dizem que o direito realmente aquele conjunto de regras que
so respeitadas em uma dada sociedade, no se referem aos cidados, mas sim aos juzes.

36- O ponto em comum entre positivistas (m sentido estrito) e os realistas, se encontra

no fato de suas definies serem anti-ideolgicas.
Partindo do que foi dito acima, podemos dizer que as duas escolas so positivistas em
sentido lato, pois nas suas vrias definies, quase todas as correntes procuram estabelecer o
direito prescindindo do contedo. Com essa afirmao chegamos ao caractere fundamental do
positivismo jurdico, que o Formalismo. Os positivistas portanto definem o direito, como se
produz e no o que estabelece. Mas o formalismo aqui , distingue se do formalismo tico e
formalismo cintifico, pois se trata de formalismo Jurdico.

Captulo II A definio do Direito em funo da coao.

37- O positivismo jurdico constantemente caracterizado pelo fato definir o direito em
funo da coao, no sentido de que um elemento essencial e tpico do direito.
A definio coercitiva se funda, portanto, numa concepo estatal do direito.
Thomasius, apresenta uma tripartio, distinguindo todas as regras de conduta humana em trs
categorias, segundo se refiram ao honestum, ao justum ou ao decorum. Nessa tripartio o
direito coincide com as normas referentes esfera do justum, enquanto o decorum e o
honestum compreendem as aes que o homen realiza para cumprir um dever para consigo
mesmo, ou refira se a tal dever a outros sujeitos. Thomasius para distinguir o direito das outras
normas ticas , afirma que o direito regula aes externas e intersubjetivas.
O que distingue o direito das outras duas categorias de normas que s o direito s o
pode se fazer valer pela fora.

38- Como vimos anteriormente, Thomasius define em funo da coao. Kant, dedicou
uma preocupao especial para o pensamento de que direito e coao so indisoluves.
Kant

afirmava

que

direito

meio

para

garantir

coexist

ncia das esferas de liberdade de todos os cidados. Tal definio em uma primeira anlise
parece antagnica a o elemento coao. Kant responde ento, que quando a liberdade um
impedimento a prpria liberdade, a coao como uma resistncia a esse mal uso da liberdade,
se torna um instrumento da prpria liberdade. Deste modo a coao perfeitamente compatvel
com a noo Kantiana do direito como fundamento da liberdade externa. O que distingue o
direito da moral o fato de que o direito coercitivo enquanto a moral no o . O ato jurdico
consiste na conformao exterior do sujeito norma e, assim, o fato de tal conformao ser
obtida mediante a fora na nega a juridicidade da norma; o ato moral por sua vez , consiste na
adeso da norma por respeito a prpria norma, no podendo ser obtida mediante a fora, pois
no obtm a adeso interna. No sculo XIX, a doutrina da natureza coercitiva do direito se
torna patrimnio comum do pensamento jurdico. A teorizao mais importante

dessa

concepo deve-se a Rudolf Von Jhering, no seu trabalho a finalidade do direito. Segundo
Jhering o direito, a categoria fundamental para interpretar as aes humanas a finalidade. O
autor distingue quatro categorias fundamentais de aes humanas.
a) O ganho e a coao que caracterizam respectivamente a esfera do econmico
e a esfera do jurdico. Sendo a finalidade jurdica dirigida para evitar uma
conseqncia desagradvel( a pena);
b) O sentimento do dever e o amor que caracterizam as esferas da tica.

A coao define, assim, o mundo do direito e adquire existncia pelo estado. Direito,
Coao e Estado so, portanto, trs elementos indissoluvelmente ligados.
A coao se exerce por meio do poder que se manifesta na fora, desse modo as relao
entre direito e poder se torna imprescindvel, pois a jurdica s pode ser aplicada por meio do
poder. O estado definido por Jhering como a organizao definitiva do poder para as
finalidades humanas, derivado dessa relao fica evidente a indissociabilidade

das trs

instituies.

39- Para a teoria clssica da qual vimos acima, o direito um conjunto de normas que se
fazem valer coativamente; para a teoria clssica, a coero o objeto das normas jurdicas ou,
em outras palavras, o direito um conjunto de normas que regulam o uso da fora.
O segundo ponto da teoria moderna diz respeito aos destinatrios da norma jurdica.
Jhering foi o pioneiro, na substituio da concepo tradicional segundo a qual os destinatrios
da norma so os cidados, pela concepo (hoje muito difundida) segunda a qual

os

destinatrios so os rgos judicirios. Na experincia jurdica encontramos normas (

primrias) que disciplinam o comportamento dos cidados e outras normas( secundrias) que
regulam o modo pelo qual os rgos do estado devem reagir, no caso dos cidados no
cumprirem seus deveres. Segundo Jhering, as normas jurdicas propriamente ditas so as
secundrias , enquanto as primrias so apenas o pressuposto para que as secundrias sejam
aplicadas. Kelsen, chegou a considerar sano no mais como um meio para realizar a norma
jurdica, mas como um elemento essencial de tal norma. Contra a teoria tradicional da coao
formulada a objeo do regresso ao infinito. Kelsen responde a esse problema da seguinte
maneira:
Uma regra uma regra jurdica no porque a sua eficcia assegurada por uma
outra regra jurdica que dispe uma sano; uma regra jurdica porque dispe de
uma sano.(kelsen, Teoria geral do estado)

Alf Ross, era aluno do prprio kelsen, deu uma contribuio definitiva para a moderna
teoria da coao. Segundo ele, as relaes entre normas jurdicas e a fora consiste em que tais
normas dizem respeito a aplicao da fora e no que so protegidas por meio da fora.
O direito portanto, estabelece: quem, quando, como,quanto se deve usar a fora.

Captulo III A teoria das fontes do Direito: A lei como nica fonte de qualificao.

40- O problema das fontes do direito um dos pontos fundamentais da teoria

juspositivista.
Em termos tcnicos jurdicos,fontes do direito: so aqueles fatos ou aqueles atos aos
quais um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade de produzir
normas jurdicas. Aos atos falamos de competncia, com referncia falamos de capacidade. O
problema das fontes do direito diz respeito respeito validade das normas jurdicas. Uma
norma valida se for produzida por uma fonte autorizada, ou, em outros termos, pode
remontar a um dos fatos ou atos competentes ou capazes, segundo o ordenamento, de produzir
normas jurdicas.
A importncia do problema surge quando juristas se preocupam em estabelecer as
fontes das matrias que sero estudadas. Entretanto, os ordenamentos jurdicos que atingiram
certa complexidade e certa maturidade, como os modernos, estabelecem eles mesmos quais so
as fontes do direito, o que significa que estabelecem os critrios de validade das normas.

41- A doutrina juspositivista das fontes baseada no prncipio da prevalncia de uma

determinada fonte do direito( alei) sobre todas as outras.
Para que tal situao ocorra necessrio duas condies: Que num dado ordenamento
jurdico existam vrias fontes e que exista uma hierarquia entre essas fontes.
a) A primeira condio que o ordenamento jurdico em questo seja um ordenamento
complexo. Ordenamento complexo aquele no qual existe vrias fontes. A maioria
dos ordenamentos so complexos.
b) Mas o ordenamento deve ser hierarquicamente estruturado; Chamamos de
hierrquico o ordenamento no qual h vrias fontes no colocadas no mesmo plano,
isto que no tem o mesmo valor.
Nos casos de ordenamentos paritrios tambm um ordenamento simples .
Nesses ordenamentos o juiz goza de grande autonomia na hora de decidir um determinado
caso.

42- A doutrina juspositivista assume os movimentos da situao acima , isto , da

existncia

de

ordenamentos

jurdicos

hierarquizados

complexos,

sustenta

predominantemente, que a fonte que se encontra no plano hierrquico mais alto , a lei, visto
que ela a manifestao direta do poder soberano do estado e que os outros fatos ou atos
produtores de normas so apenas fontes subordinadas .

Dessa relao de subordinao explica o processo de recepo ou no processo de

delegao.
a) Fala-se de reconhecimento ou recepo quando existe um fato social precedente ao
do estado ou de qualquer maneira, independente deste, que o prprio estado
reconhece a posteriori o carter de juridicidade.(costume)
b) Fala-se ao, contrrio de delegao quando o estado atribui a um rgo diverso
daquele portador da soberania, ou mesmo a uma instituio social no pertinente ao
estado.(regulamentos)
As primeiras , produzem regras que na tem em si mesmas a qualificao de normas
jurdicas, mas recebem uma qualificao de uma fonte superior a ela; as segundas, ao
contrrio, no s produzem regras como tambm atribuem a estas , diretamente e por
virtude prpria , a qualificao de jurdicas. Por isto as fontes subordinadas so ditas
Fontes de conhecimento jurdico eas superiores Fontes de qualificao jurdica. O
positivismo jurdico, admite s uma fonte de qualificao que a lei. Seguindo esse
raciocnio , usarmos o termo fontes do direito em sentido estrito para indicar somente
as fontes de qualificao, o ordenamento jurdico, assim concebe o positivismo jurdico
, no mais aparece como um ordenamento complexo e sim um ordenamento simples.

43- Com relao ao costume como fonte do direito, existem trs teorias para explicar o
fundamento da juridicidade do costume: a Doutrina romano-cannica, a doutrina moderna e a
histrica.
As duas primeiras negam o ao costume o carter de fonte de qualificao jurdica, visto
que situam o fundamento de validade numa fonte diferente do costume. A doutrina romanocannica reduz o costume a lei; j a doutrina moderna, com Austin, situa o fundamento de
juridicidade no poder do juiz . A doutrina Histrica a nica que situa a o fundamento de
validade do costume no prprio costume. Segundo esta escola, o costume independente do
legislador, do judicirio e do cientista do direito, pois sua validade vem da convico jurdica
popular.
Diante do exposto acima fica claro, que a tendncia a de negar ao costume o carter
de fonte autnoma.
Captulo IV A teoria Imperativista da Norma Jurdica.
44- Os expoentes do positivismo jurdico concordam em definir a norma jurdica como
tendo a estrutura de um comando.

A teoria imperativista da norma jurdica est estreitamente ligada concepo legalistaestatal do direito, bastando abandonar esta perspectiva legalista-estatal para que essa teoria no
exista mais. Assim no se pode configurar como comando uma norma consuetudinria, porque
o comando a manifestao de uma vontade determinada e pessoal, enquanto costume uma
manifestao espontnea de convico jurdica. Tambm existe a necessidade da relao de
subordinao. Embora a teoria imperativista da norma jurdica , tenha sido aperfeioada pelos
juspositivistas, no foi criada por eles, sendo remontada a sua criao ao pensamento jurdico
romano. Com o passar dos tempos ela sofreu vrias adaptaes at chegar a nossos tempos.
Podemos definir comando sob seis pontos de vista.
1)

Em relao ao sujeito ativo: Aquele que d um comando deve estar investido

de uma autoridade.

2)

Em relao ao sujeito passivo: no comando o destinatrio se encontra na

posio de obrigao.

3)

Em relao de obedecer: Ao comando se obedece pelo seu valor formal, isto

, por ser um comando, uma manifestao da vontade de um superior.

4)

Em relao ao fim: O comando dado no interesse daqueles de quem

procede.

5)

Em relao as conseqncias do acatamento: No caso do comando, se seu

cumprimento causa conseqncias negativas, no responsvel por estas na
aquele que acatou a prescrio, mas sim aquele que a imps.

6)

Em relao as conseqncias

do inadimplemento: No caso do

inadimplemento ter uma conseqncia desagradvel, que ser a sano.

Mas nos casos de normas permissivas , em um primeiro momento, parece contrariar a
teoria imperativista da norma. Mas s uma aparncia, pois essas normas na so autnomas,
mas simples disposies normativas que servem para limitar um imperativo anteriormente
estabelecido. Existem dois tipos de imperativos , os positivos(Que estabelecem um comando)
e os negativos( que estabelecem uma proibio).

45-Depois de vrias tentativas insatisfatrias de caracterizao do imperativo jurdico,

surge, com base nas lies de Kant sobre normas ticas(imperativos categricos) e normas
tcnicas(os imperativos hipotticos).
Posta a distino a cima, a doutrina costuma considerar as normas jurdicas como
normas tcnicas ou hipotticas. Segundo kelsen a norma jurdica um imperativo hipottico;e
se dirige ao juzes e no os cidados, condicionando o trabalho do judicirio.

Captulo V A Teoria do Ordenamento Jurdico.

46- Enquanto algumas teorias juspositivistas , surgiram anteriormente e o positivismo
se via limitado a adequ-las e reelabora-las, a teoria do ordenamento jurdico foi inventada
pelo prprio positivismo jurdico.
Antes do seu desenvolvimento, faltava ao pensamento jurdico o estudo do direito como
uma entidade unitria constituda pelo conjunto sistemtico de todas as normas. A teoria do
ordenamento jurdico encontra sua mais coerente expresso em Kelsen. Essa teoria se baseia
em trs caracteres fundamentais que so: a unidade, a coerncia e a compleitude.

47- a primeira caracterstica do ordenamento jurdico a unidade.

Os jusnaturalistas tambm concebiam o direito como uno, mas de uma unidade substancial ou
material, enquanto para os jupositivistas, trata-se de uma formal.
Kelsen exprime essa diferena falando de dois tipos diversos de ordenamentos
normativos: o ordenamento esttico( ao qual pertencem o moral) e o ordenamento dinmico,
que prprio do concebido positivisticamente. Segundo os jusnatiralistas , o direito se
constitui em sistema unitrio, porque todas as suas normas podem ser deuzidas de um
procedimento lgico uma da outra at que se chegue a uma norma totalmente geral. J
segundo os juspositivistas, o direito se constitui em uma unidade, porque todas so postas pela
mesma autoridade, podendo assim serem reconduzidas mesma fonte originria constituda
pelo poder legitimado para criar o direito. Porm h um problema, pois se as fontes do direito
so um fato ou um ato, quem ou o que vincula a produo de todas as normas a tal fato ou ato?.
Kelsen responde essa questo com a formulao de norma hipottica fundamental, que seria
uma norma que cria a suprema fonte do direito, isto , a que autoriza ou legitima o supremo
poder existente a produzir normas jurdicas., pois caso no haja tal norma o sistema ficar
aberto. O positivismo jurdico tambm sustenta que o ordenamento jurdico coerente, pois
no pode haver no ordenamento jurdico incoerncias, ou seja, uma norma contrastando com a
outra. Para evitar que ocorram antinomias o porisitivismo, criou critrios para solucionar esses
casos. Mas a principal caracterstica do ordenamento jurdico sustentada pelo positivismo
jurdico, compleitude, pois ligada diretamente ao prncipio da certeza do direito, que a
ideologia fundamental deste movimento jurdico. Um problema que desafia o dogma da
compleitude, o das lacunas da lei, sustentado por duas teorias: a teoria do espao, que
defende que no existe lacunas, pois o que no previsto em uma norma jurdica,
jurdicamente irrelevante; e a teoria da norma geral exclusiva, que sustenta fatos jurdicamente

irrelevantes e no existem lacunas, j que cada norma jurdica particular submete uma dada
regulamentao certos atos sempre acompanhada de uma segunda norma implicitamente nela
contida, a qual exclui da regulamentao Cada norma particular todos os atos no previstos por
esta ltima.
Entretanto, a teoria mais bem aceita e coerente, a que sustenta a existncia de uma
norma de clausura , que assegura a compleitude do ordenamento jurdico. Essa norma de
clausura pode ser resumida nos seguintes termos: permitido tudo que no proibido nem
comandado. importante a definio de tais fatos como jurdicamente relevantes, pois se
trata de uma esfera de liberdade do cidado e que deve ser respeitada.
Captulo VI A Funo interpretativa da Jurisprudncia.
48- Outro problema fundamenta pertinente parte dogmtica do positivismo jurdico,
diz respeito s tarefas e aos mtodos do positivismo jurdico.
Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos: o Criativo e o
cognocitivo; no primeiro momento encontra sua manifestao mais tpica na legislao, e o
segundo na Jurisprudncia. A distino entre positivismo jurdico e os seus adversrios comea
quando se trata de precisar a natureza do cognocitiva da jurisprudncia. Para os positivistas tal
atividade puramente declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, enquanto para os
seus advesrios, precisamente os realistas, esta tarefa consiste tambm em uma atividade
criativa ou produtiva. Aps o que foi dito acima, pode se inferir que o positivismo jurdico
considera a tarefa da jurisprudncia Interpretativa. Pois bem interpretar significa remontar o
signo coisa designificada. Para os positivistas a interpretao deve remontar os signos
contidos nos textos legislativos atravs da vontade do legislador. Nesse ponto o positivismo
acusado de sustentar uma concepo esttica do direito, ao contrrio, dos antipositivistas que
defendem uma interpretao evolutiva.

49- Costuma se dizer, que o positivismo pe um limite atividade interpretativa, que

geralmente textual, e em determinadas situaes extratextual, mas nunca antitextual.
O positivismo jurdico sustenta tal concepo, pois nico meio de remontar a vontade
do legislador, e para isso se serve dos quatro expedientes, que seriam: o lxico, teleolgico,
sistemtico e o histrico. Nos casos de interpretao extratextual, o positivismo se serve, da
analogia e da interpretao integrativa. Com relao a esse ltimo modo de interpretar, ocorre
para indicar a integrao que ocorre de4ntro do ordenamento jurdico, com os meios
predispostos pelo prprio ordenamento(auto-integrao).

50- O ltimo ponto relevante no que diz respeito tarefa da Jurisprudncia , sustenta o
positivismo jurdico, uma concepo formalista da cincia do direito.
Como foi dito, o positivismo jurdico tem uma concepo formalista da cincia jurdica
, visto que d prevalncia absoluta as formas, isto , aos conceitos jurdicos abstratos e s
dedues lgicas que se possam fazer deles, com prejuzo da realidade social que se encontra
por trs das formas. A concepo formalista teve sua expresso mxima na jurisprudncia dos
conceitos, que se contrape a jurisprudncia dos interesses.
Hoje em dia a concepo juspositivista da cincia jurdica est em decadncia,
perdendo cada vez mais espao para a concepo de cincia jurdica dos realista, que procura
extrair da realidade proposies verificadas empiricamente.

Captulo VII O Positivismo Jurdico como Ideologia.

51- O positivismo jurdico alm de uma teoria uma ideologia.
Mas o que uma ideologia?. Ideologia portanto, a expresso de um comportamento
avaliativo que o homem assume em face da realidade, consistindo num juzo de valor relativos
a tal realidade, em que tem por escopo influrem na realidade. Existem dois tipos de ideologias
do tipo progressista e conservadora.. A primeira tem o objetivo mudar a realidade, enquanto a
segunda, visa conserva essa realidade. Pois bem o positivismo jurdico procura assumir uma
atitude neutra frente ao direito, para estud-lo como , e no como deveria ser: isto , ser uma
teoria no uma ideologia. Entretanto o positivismo no conseguiu completar integralmente esta
misso, pois tambm se apresentou como uma ideologia. O aspecto ideolgico expresso
absolutamente no pensamento de Bentham, que assume uma postura extremamente crtica ao
direito, para que fosse modificado. E exatamente nesse ponto em que o positivismo jurdico
mais criticado, pois as consequncias prticas que dela derivam.

52- Mas qual a ideologia tpica do positivismo jurdico?.

Essa ideologia prega o dever absoluto ou incondicional de obedecer lei enquanto tal.
Nesse sentido tal dever no heternomo, mas uma obrigao autnoma , porque a lei
se transforma em uma norma moral. O pensamento tradicional, em lugar disto, afirma o dever
de obedecer a lei enquanto justas; os positivistas refutam esse argumento alegando que a
justia a do mais forte ou o que os homens convencionam como justia. Mas h tambm que
se registrar que existem duas teorias do positivismo jurdico como ideologia: que podemos

chamar de extremista ou forte e a que podemos chamar de moderada ou fraca. A

primeira afirma que o direito uma valor em si, enquanto a segunda, sustenta que o direito que
o direito tem um valor em si , independente do seu contedo, mas no porque vlido, e sim
porque um meio de para realizar uma certo valor que a ordem. Entretanto pode se objetar
realizar a justia . Porm poder-se-ia responder a essa questo, afirmando que a justia nada
mais do que a Legalidade, isto , respeito e correspondncia com a prpria lei, e portanto
ordem.