LA PROBLEMTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ARGENTINA

Por Walter F. Carnota

Primer Problema: De dnde proviene normativamente hoy la Seguridad Social?
Segundo problema: A quines alcanza hoy la Seguridad Social y en qu proporcin?

Primer Problema: De dnde proviene normativamente hoy la

Seguridad Social?
Durante aos, quienes se dedicaron al estudio razonado del Derecho de
la Seguridad Social partan de la base del conocimiento de un
entramado normativo dado por un puado de leyes bsicas. En su
momento, y hacia fines de la dcada de los sesenta, lo fueron las leyes
18.037 y 18.038, de jubilaciones de trabajadores en relacin de
dependencia y autnomos, respectivamente. Con posterioridad, y en
clave de unificacin, lo fue la ley 24.241. Descartado en la praxis el
cdigo de trabajo y seguridad social1, la referencia normativa estelar
estaba dada por esos productos legislativos.
El procedimiento de la Seguridad Social, por su parte, hizo tambin su
ingreso propio en el horizonte legislativo: una ambiciosa ley 23.473, una
restrictiva ley 24.463, fueron jalonando distintas etapas de lo que
fuimos denominando el contencioso de la Seguridad Social.2
Sin embargo, se observa que hoy en da en el mundo no es tan
relevante ni el dictado de una legislacin especfica ni siquiera de un
cdigo propio, que han quedado como rmoras de otros tiempos, de los
que algunos -con cierta cuota de desdn- llaman el Estado legal de
Derechos. Si antes al abogado se lo conoca como persona de leyes,
esa caracterizacin pecara en la actualidad por insuficiente.
As, nuestro siglo, al decir de Duncan KENNEDY, no va a estar dado
por la redaccin de normas legales, cuanto por la de Constituciones y
de Tratados Internacionales. Claro que estas normas, por su
generalidad y por los trabajosos consensos polticos que irrogan su
dictado, se caracterizan por la vaguedad de sus clusulas. Si ese mal
aqueja a la totalidad del orden jurdico, con mayor incidencia repercute
en el rea de los derechos econmicos-sociales, en donde la hacienda
pblica -o sea, las probabilidades financieras del sistema- asumen un
papel destacado y central.

1
2

Ordenado por el artculo 75.12 de la C.A.

Con todas las letras, el artculo 15 de la ley 24.463

La primera pregunta, por ende, no es menor ni balad. Si se oper una

constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, las fuentes de la
Seguridad Social tambin acusaron ese influjo. Pero ello no se traduce,
necesariamente, en un mayor cmulo de derechos: la vaguedad remite,
a la postre, a un tema de indeterminacin semntica que debe ser
resuelto por el intrprete, y la interpretacin est en el ojo de quien la
encara.
Desde la perspectiva que la Constitucin impone, no slo interesa el
artculo 14 bis de la norma de base. Un anlisis integral y sistemtico
de la norma obliga a computar, asimismo, a los artculos 75.22, 75.23 y
125 constitucionales. Cabe sealar, pues, que: El plan de la poltica
social en la Argentina est pergeado y programado en la Constitucin
Nacional. En ella estn descritos los tems que sern los puntos de
partida del accionar de la poltica social: Reconoce en el mximo grado a
la persona humana desde antes del nacimiento hasta su muerte;
reconoce a todos el derecho a la vida; a la libertad; una proteccin
singular a los nios; a la igualdad de hombres y mujeres; a la
participacin del bienestar general. Reconoce a la familia como clula
esencial y fundamental de la sociedad. Impone la obligacin de velar por
la integridad psicofsica de los hombres al reconocerles, sin
discriminacin, el derecho a la proteccin de la salud; Reconoce el
derecho a trabajar y la proteccin frente al desempleo; Impone el deber
de proteger a los desvalidos y el derecho a gozar de una vejez en el
mismo grado de dignidad que en la vida activa; Reconoce la proteccin de
la viudez y la orfandad.3
No tenemos duda de que todos estos beneficios necesitan de normas
legislativas de desarrollo, con arreglo a lo estipulado por los artculos 14
y 28 de la norma de base, siendo la ley 24.241 y su millar de
modificaciones la ms relevante en la materia. Pero no dejamos de
observar que se ha producido tambin aqu el trnsito lento y a veces
imperceptible, del Estado legal de Derecho que signaba a todas las
instituciones jurdicas a lo largo de los siglos XIX y XX, al Estado
constitucional de Derecho.
Segundo problema: A quines alcanza hoy la Seguridad Social?
Una vez que pintamos el horizonte de reglas y principios que informan
a este sector del ordenamiento, estamos recin en condiciones de
delimitar a quines llega la Seguridad, quienes son sus sujetos activos o
titulares.
Represe que, en la formulacin lexical del artculo 14 bis, tercer
prrafo, de la Constitucin Nacional, no encontramos la tpica
redaccin del derecho internacional de los derechos humanos
finisecular: Toda persona tiene derecho a. Antes bien, la mencionada
norma comienza diciendo que: El Estado otorga los beneficios de la
Seguridad Social que tendr carcter de integral e irrenunciable. As, la
3

V. CHIRINOS, Bernab, Tratado de la Seguridad Social, Buenos Aires, 2009, tomo I, p. 99.

armazn de los medios de la Seguridad Social han sido confiados al

legislador ordinario, por lo que no han faltado algunas voces que han
considerado a esta regla, en una distincin hoy superada4, como
programtica.
Pese a no estar explcitamente reconocido este carcter en el artculo
14 nuevo, se dice que la Seguridad Social es universal, que protege a
todos los seres humanos y a todo el ser humano, sin requerir
cualidades especficas (ciudadana, derecho adquirido, inters
administrativo legtimo, relacin de dependencia), como acontece en
otros sectores jurdicos.
Clsicamente, se ide a los sistemas de seguridad social como de dos
entradas: el canal contributivo, conformado por los aportes y
contribuciones, y el no contributivo o asistencial. Durante la dcada de
los noventa, la financiacin de la Seguridad Social fue dependiendo
cada vez menos del aporte personal del trabajador y de la contribucin
patronal, para pasar a configurarse, en el caso del canal previsional,
un rgimen de reparto asistido, en el cual se iban a destacar las
aportaciones del Tesoro Nacional.
Ello de alguna manera implic un cambio de paradigma, ya que no
haba ms una relacin estricta entre aportante y beneficio, ni
interesaba demasiado, desde el punto de vista legislativo, que existiese.
A lo largo del decenio anterior, se instrumentaron polticas de inclusin
que prescindieron del mentado recaudo del aporte, al menos al
momento de lograr el beneficio. Al respecto, se afirm que: El primer
gran hito que marca un claro cambio de tendencia es el dictado de la ley
25.994 -conocida popularmente como la ley de la jubilacin anticipada-,
hecho ocurrido en diciembre de 2004 y que empez a regir en enero de
2005. Esa ley fue complementada un ao despus con el dictado del
decreto 1454/05, el cual reglament la ley 24.476. Ambos significaron la
incorporacin de ms de un milln de nuevos jubilados. Estas leyes
facilitaban la incorporacin de aqullas personas que, encontrndose en
estado de desocupacin a noviembre de 2004, registraban todos los
aportes al sistema pero les faltaban hasta cinco aos de edad para
adquirir derecho al beneficio previsional. Tambin podan hacerlo quienes
teniendo la edad cumplida al 31 de diciembre de 2004, no tenan aportes
al sistema. Esos aportes podan ser completados a travs de la moratoria
establecida en la ley 25.865 y en las condiciones dadas hasta julio de
2004, y quienes cumpliendo la edad en cualquier momento, completaran
los aportes anteriores al 30 de septiembre de 1993 en las condiciones
indicadas tambin por la ley 25.685 hasta julio de 2004.5
Otro momento clave de esta poltica de inclusin fue dada por el
establecimiento de la Asignacin Universal por Hijo (AUH) para la
proteccin social, fijada por el decreto presidencial 1602 del ao 20096.
4

Se postula que toda la Constitucin tiene carcter normativo, como a partir de la Bonner Grundgesetz de
1949, o de la Constitucin espaola de 1978.
5
V. MASSA, Sergio T., y FERNNDEZ PASTOR, Miguel A., De la exclusin a la inclusin social
(Reformas de la reforma de la seguridad social argentina), Buenos Aires, Prometeo, 2007, p. 181.
6
En uno de sus considerandos, dicho reglamento reza que se trata de una respuesta reparadora a la
poltica econmica del neoliberalismo anterior. V. FERNANDEZ MADRID, Diego, Las nuevas leyes

Es que esta asignacin qued incorporada al rgimen de la ley 24.717,

como modalidad no contributiva, cuya prestacin econmica se abona a
uno slo de los padres, parientes por consanguinidad hasta el tercer
grado, tutor, curador o a la persona que se halle a cargo de la guarda por
cada menor de 18 aos que se encuentra a cargo o sin lmites de edad
cuando se trata de un hijo discapacitado, fijndose como lmite por cada
grupo familiar el equivalente a cinco hijos.7
En definitiva, mientras que la ley 24.714 abarca los trabajadores que
presten servicios remunerados en relacin de dependencia, el decreto
1602/09 incluye a los grupos familiares que se encuentren desocupados
o que se desempeen en la economa informal.8
Tercer problema: Los lmites de la integralidad.
Un debate interesante se ha presentado respecto de la llamada
Prestacin Bsica Universal que se instrument a partir de que la ley
24.241 consagrase dos subsistemas previsionales (de reparto y de
capitalizacin), y que subsiste al da de hoy pese a la eliminacin del
segundo por la ley 26.425. Al pergearse el anterior esquema (bautizado
como Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), se lo estim segn rezaba el mensaje de elevacin al Congreso- como elemento
solidario del nuevo rgimen.9 Amn de los requisitos que para su
acceso fija el artculo 19 del cuerpo legal antes citado, encontramos que
slo la norma siguiente -la del artculo 20 de la ley 24.241- determina
las reglas que se aplicarn para fijar el haber mensual de la PBU.10
Ello remita a una determinacin administrativa (2 veces y medio el
MOPRE a que se refiere el artculo 21 de la ley citada). La discusin
jurisprudencial se entabl a efectos de determinar si ese ndice es
susceptible de ser actualizado si es corrodo por el costo de vida.
Por un lado, podra enfatizarse el carcter netamente solidario e intergeneracional de la PBU, que desde su nomen iuris en adelante estara
haciendo alusin a una vara uniformadora. Si alcanza a todos, es
general, y por una razn de igualdad, equivalente. Por el otro, cabe
plantearse hasta qu punto este componente se sustrae de la manda
genrica de jubilaciones mviles de la que nos habla el tantas veces
citado tercer prrafo del artculo 14 bis C.N.
Las distintas Salas que componen la Cmara Federal de la Seguridad
Social dieron sus puntos de vista al respecto. Por un lado, se aline la
Sala I de la Cmara que, por unanimidad de sus integrantes, en autos

laborales. Principio protectorio. Plazo y formas del pago de remuneraciones o indemnizaciones. Jornada
de trabajo, en La Ley 2010-.D-913.
7
V. GOMEZ PAZ, Jos B., Proteccin Integral: Asignacin universal por hijo, Derecho del Trabajo
2010-1261.
8
V. BRINGAS, Myriam, Asignacin Universal por hijo para Proteccin Social, en La Ley
Actualidad del 12 de noviembre de 2009, p.1.
9
V. JAIME, Ral C., y BRITO PERET, Jos I., Rgimen Previsional (Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones), Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 178.
10
V. ETALA, Carlos, Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, Astrea, 2000, p.99.

Rodrguez, Jorge Ernesto (sentencia del 19 de agosto de 200911)

estableci la aplicacin del precedente Badaro II12 a la PBU. Por el
otro, los jueces Fasciolo y Poclava Lafuente, de la Sala III, consideraron
que haba que actualizar la P.B.U. en un todo de acuerdo con el
precedente Elliff del ms Alto Tribunal13, con lo cual habra que
potenciar el A.M.P.O. por el ISBIC hasta el 1 de junio de 2002, sin
perjuicio de su movilidad posterior de acuerdo con las pautas all
fijadas por el Superior (Lohle, Mara Teresa Ins, sentencia del 18 de
abril de 2012, Revista de Jubilaciones y Pensiones XXII-376. En
cambio, en disidencia, el juez Martn Laclau consider que el monto de
esta prestacin ha de ser el que fije la ley que se dicte a este respecto,
pues se trata de una cuestin de poltica legislativa atenida a las
posibilidades presupuestarias del sistema, materia ajena a la
competencia judicial.14 En similar tnica con este ltimo criterio, la
Sala II del Tribunal de Alzada estim que corresponda estar a lo que
hubiese fijado el Congreso en la materia.
Se ha postulado que: Resulta ineludible el ajuste del haber inicial de la
PBU si queremos que la prestacin previsional guarde esa necesaria
proporcionalidad con el salario de actividad, y en este sentido es
necesario lograr su modificacin, de lo contrario el haber previsional por
vejez jams podr cumplir su objetivo final, cubrir adecuadamente la
contingencia.15
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin no ha fijado criterio sobre el
punto, ms all que en fecha reciente, en Taborda, Jos Mara del
Socorro (sentencia del 1 de agosto de 2013), el Alto Tribunal declar
mal concedido el recurso extraordinario interpuesto por la
Administracin Nacional de la Seguridad Social, en cuanto el criterio
adoptado por la Sala I de la Cmara -reseado supra- resultaba
ineficaz para el reclculo del haber inicial del actor, sin producirle
agravio concreto alguno. Ello dista mucho de configurar un aval hacia
lo sostenido por la Sala I en cuanto a la aplicacin de Badaro en la
determinacin de la P.B.U.
Tambin recientemente la Procuracin General de la Nacin tuvo
oportunidad de expedirse sobre el tema. En Quiroga, Carlos (dictamen
del 20 de agosto de 2013), la jefatura del ministerio pblico fiscal
federal consider, al propiciar no actualizar la P.B.U. como la haba
recalculado la Sala I de la Cmara, que: En el marco de un rgimen de
esas caractersticas, corresponde ser deferentes -siempre que con ello no
se afecte derechos constitucionales- a la autoridad encargada de velar
por la aplicacin equitativa del rgimen y por la sustentabilidad del
rgimen.
11

Revista de Jubilaciones y Pensiones XXII-362.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA, sentencia del 26 de noviembre
de 2007.
13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA, Sentencia del 11 de agosto de
2009, Fallos:
14
Ibidem, p. 378. dem, Sala III de la Cmara Federal de la Seguridad Social, Albornoz, Alcira
(sentencia del 28 de junio de 2010, Revista de Jubilaciones y Pensiones XX-574).
15
V. CAPECE, Silvana C., Redeterminacin del haber inicial de la P.B.U., Revista de Jubilaciones y
Pensiones XXI-281.
12

Hay que ser cuidadosos en la operacin aritmtica a realizar, ya que,

como alguna vez bien se puntualiz, cuanto ms antigua es la P.B.U.
ms reajustar por aplicacin del fallo Badaro, por lo que se propiciaba
badarizar el AMPO.16
Se debe ser prudente en no extrapolar el criterio sentado en Badaro
II a cualquier situacin fctica.
Conclusiones: Frente a un cambio de paradigma?
Centralmente, la Seguridad Social argentina se construy sobre su
pata previsional, que a su vez basaba su estructura en el carcter
fuertemente contributivo de su financiamiento. La reduccin de las
contribuciones patronales, la derivacin de afiliados a las AFJP, y la
transferencia de muchas Cajas provinciales de Previsin al sistema
nacional, hicieron mucho en los noventa para quitar fondos a la
Administracin Nacional de la Seguridad Social.
Queda una matriz entonces de corte asistencialista, que se consolidar
con medidas de inclusin de grupos vulnerables tales como la ley
25.994 y el decreto 1602/09. Se busca ms la consagracin del derecho
humano a la inclusin (de ancianos, de nios, de discapacitados), en un
todo de acuerdo con las previsiones constitucionales del artculo 75.23.
La inclusin est fuertemente relacionada con el paradigma de los
derechos humanos, y con la dignidad del ser humano. Si partimos de la
premisa de su existencia17, no tendremos mayores dificultades en
aceptar medidas que tiendan a progresivamente brindar mayor
ciudadana social a todos los habitantes.

16

V. JAUREGUI, Guillermo J., Reajuste de la PBU en la ley 24.241, en Revista de Jubilaciones y

Pensiones XIX-604.

17