El incumplimiento de los deberes alimentarios y las alternativas a la pena de

prisin

Por Eleonora Devoto* y Mara Ivana Carafa**INTRODUCCIN

La ley 13.944, sancionada en el ao 1950, de inspiracin marcadamente paternalista, introdujo una nueva
forma de represin bajo la idea de proteccin al ncleo familiar, sancionando punitivamente el
incumplimiento de deberes alimentarios. Ello no resulta extrao pues los modelos de estado paternalistas
consideran que deben castigar y ensear a sus sbditos y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones
autolesivas.-

La dilucidacin acerca de si es conveniente, desde las polticas de Estado, conminar con pena el
incumplimiento de deberes tradicionalmente mantenidos dentro el campo civil, cuya transgresin solamente
acarreaba consecuencias de otro carcter (prdida de la patria potestad, culpabilidad en el divorcio, etc) ,
contina vigente para todos aquellos que estamos convencidos de que el uso de la coercin estatal debe ser la
ltima ratio dentro de un estado de derecho.-

Por ello el presente trabajo tiene por objeto plantear alternativas al uso de la pena de prisin a fin
de resistir la comn sustraccin a afrontar las responsabilidades propias de la patria potestad. La
respuesta de pena, forma de coercin que impone privacin de derechos o dolor, que no repara ni
restituye, ni resuelve los conflictos, simplemente los suspende, es decir, los deja pendiente en el
tiempo, dado que por definicin excluye a la vctima , a diferencia de los modelos reparadores o
conciliadores[1].-

Por ello, luego de realizar un anlisis sobre la expropiacin del conflicto a la vctima y de hacer una resea
histrica de la ley en cuestin, haremos mencin de las diversas alternativas al modelo punitivo actual,
intentado acercarnos a un modelo de solucin entre partes (horizontal), dejando atrs el sistema vicariante de
la imposicin de penas de prisin.-

I-Del carcter expropiatorio de la pena estatal

Existe una tendencia arraigada a naturalizar la prisin y resulta difcil concebir una idea distinta de ella, se
la ve como necesaria e inevitable, y al estar normativizada no solemos cuestionarnos su aplicacin y
suponemos que no cabe otra alternativa en nuestros pensamientos.-

La desaparicin de los suplicios fue un progreso humano. En este sentido, expone Foucault[2] que
el castigo pas a ser una cierta discrecin en el arte de hacer sufrir, un juego de dolores ms
sutiles, ms silencioso, y despojado de su fasto visible. El castigo tender a convertirse en la parte
ms oculta del proceso penal. La muerte penal sigue siendo en su fondo un espectculo que es
necesario, precisamente, prohibir. Al ser el alma y no ya el cuerpo el objeto de la penalidad, hay
una sustitucin de objetos[3].Es decir, se extendi la pena privativa de libertad, por lo tanto, el
principal objetivo del poder punitivo ya no era matar sino domesticar para explotar.-

Si bien hoy la pena nos parece inevitable para la vida humana, la historia nos demuestra que hasta
el Siglo XIII no hubo una idea de pena que no estuviera ligada a la reparacin (composicin). Es
decir, la genealoga del saber penal nos muestra periodos en los cuales los conflictos sociales, que
hoy son propios del Derecho Penal, hallaban su solucin por vas distintas a las aplicadas en la
actualidad (vg. consenso de los protagonistas o el combate entre ellos).-

Durante el Siglo XIII hubo un cambio en las relaciones de poder entre los hombres y con ello una
nueva forma jurdica de imponer la verdad mediante el conocido mtodo de la inquisicin. De all
que esa forma de verdad quedara para siempre determinada por el Estado y no ya por los
individuos.-

Conjuntamente con el surgimiento del Estado se gest una nueva forma de tratar los conflictos,
pues stos afectarn ahora al Soberano y no ya a la vctima. En palabras de Zaffaroni dejo de
ser lesin contra la vctima para pasar a ser delito contra el soberano...[4]

Ante esa atribucin que se otorg el Estado (subjetividad para castigar) la reparacin del dao a la
vctima quedo vaca de contenido.-

La confiscacin del conflicto signific que el dao ya no afectaba a otro individuo sino que pas a
ser desobediencia e indisciplina hacia la autoridad del soberano. Por ello, no cabe duda que el
carcter expropiatorio de la pena estatal es una razn de poltica criminal a fin de ejercer control
social sobre los ciudadanos.-

La impronta de la confiscacin del conflicto, ligada al surgimiento del Estado, adems de configurar
el presente poder punitivo, signific que la pena quedo privada de todo contenido reparador,
limitando ello al derecho privado[5]. Por lo tanto, en una sociedad caracterizada por grandes
diferencias patrimoniales, ello no puede obtenerse cuando el demandado no tiene bienes.[6]

Es decir, la pena de prisin como castigo, tal como lo concebimos en la actualidad, de algn modo,
surge ante la imposibilidad de la persona de reparar el dao mediante la multa. As, se vislumbra la
prisin como una consecuencia del sistema capitalista donde el trabajador asalariado solo
conserva su fuerza de trabajo para vender, y por lo tanto lo nico que tiene para pagar es su
tiempo, slo eso puede entregar.-

En el presente, el derecho penal no repara, surge ante la imposibilidad de hacerlo.-

Pensar de este modo el Derecho penal, ayuda a convencernos acerca de que existen mtodos
alternativos para la resolucin de aquellos conflictos que hoy son tratados como casos penales, los
que son sin duda menos crueles y ms racionales que la aplicacin del poder punitivo.-

No se puede construir un derecho penal ajeno a los datos sociales pues ello implica desconocer el
comportamiento real de las personas, sus relaciones de poder, sus motivaciones, sus instituciones,
etc.-

Por ello, y ante el anlisis del sistema penal actual, no cabe otra conclusin de que la pena estatal
no soluciona ningn conflicto sino simplemente los neutraliza o los paraliza.-

Es importante destacar que antes de los aos setenta la situacin del ofendido no representaba un
problema para la prctica dentro del derecho penal y procesal penal. Para decirlo en los trminos
de Hirsch la discusin, que transcurra tranquilamente, se limitaba, entre nosotros, en lo

esencial, a la cuestin de cmo podra ser mejorada la proteccin del ofendido durante su
declaracin testimonial la inclinacin actual hacia el tema ofendido se desprendi antes bien
del retroceso de la confianza resultante como consecuencia de la perspectiva unilateral hacia el
autor, orientada por los polticos-criminalistas de los aos sesenta, que de su correspondencia con
las expectativas de justicia puestas en ella por la administracin de justicia penal..[7]

Es decir que uno de los factores determinantes para el resurgimiento del inters por la vctima fue
el fracaso de las polticas resocializadoras y la frustracin del tratamiento social- teraputico que
condujo la poltica criminal de aquellas pocas. Renace as el papel de la vctima como una
posibilidad de humanizar el derecho penal.-

Sin duda ese problema es consecuencia directa de la contradiccin que oculta el sistema penal,
tensin que es provocada por el combate de dos modelos de solucin de conflictos totalmente
opuestos: inquisicin vs. composicin.-

El derecho penal es una de las caras visibles del sistema poltico, de la organizacin social y es
consecuencia directa del nacimiento del Estado y de las instituciones burocrticas que a l
pertenecen.-

El paradigma actual responde a un modelo de organizacin vertical en el cual la vctima confiscada

es simplemente utilizada como un objeto que otorgar el dato ( denunciante/ testigo) para que el
poder punitivo pueda ejercer su fuerza.-

En definitiva, de los dos modelos de resolucin de conflictos, esto es, solucin entre partes y
modelo punitivo vertical, el nico que busca una solucin teniendo en cuenta la autonoma de la
voluntad de las partes es el primero ya que en el otro la solucin queda suspendida.-

Optar entre uno u otro es fundamental porque la diferencia entre ellos marcar el lugar que ocupa
la vctima, lo que consecuentemente asignar una funcin diversa al imputado.-

II- LA LEY 13.944: INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

I- La norma de la ley que se comenta expresa que: Se impondr prisin de un mes a dos aos o
multa a los padres que, an sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios
indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o ms si estuviere
impedido.

Asimismo el art. 2 bis (incorporado por la ley 24.029) prev: Ser reprimido con la pena de uno a
seis aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes
de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en
parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.-

La ley mantiene su actual redaccin con excepcin a lo atinente a la actualizacin del monto de la
pena de multa ( ley 24.286) y a la incorporacin del artculo 2 bis.-

La incriminacin del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar encuentra lugar en

nuestros antecedentes parlamentarios en los proyectos de Coll-Gmez de 1937 y Peco de 1941.-

El primero establece la pena de multa para el incumplimiento de estas obligaciones de padres a

hijos, ascendientes a descendientes y descendientes a ascendientes y reserva la pena de prisin
para la inasistencia econmica entre cnyuges. En cambio el proyecto Peco estableca penas
similares a las posteriormente sancionadas.-

El proyecto integral de redaccin del cdigo penal de 1937 encomendado por el Poder Ejecutivo a
Eusebio Gmez y a Jorge Eduardo Coll era de clara tendencia peligrosista. Asimismo, en 1942, el
diputado Jos Peco present a la Cmara que integraba en ese entonces el proyecto mencionado
ut supra, el que fue elaborado sin comisin alguna y que defina como neopositivista, acompaado
de una extensa y documentada exposicin.-

Cabe aclarar, que dentro de la concepcin positivista el delito no es la conducta de un hombre,

sino el sntoma de un mecanismo descompuesto, es sntoma de peligrosidad (predelictual).-

II- Ahora bien, si realizamos un anlisis exhaustivo no podemos soslayar el debate parlamentario y
el contexto histrico de la ley en cuestin.-

Ello porque el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional del 29 de julio de 1949 dirigido al Congreso
expresaba que Entre las innovaciones de ms profundo sentido social que contiene la
Constitucin Nacional recientemente sancionada (1949), merecen citarse las que consagran el
derecho de la familia, al definir aquella como el ncleo primario y fundamental de la sociedad (
Cmara de Diputados de la Nacin, Reunin 36ta., septiembre 7 de 1949, diario de Sesiones, p.
3151)

Estos conceptos fueron sostenidos durante el tratamiento de la ley en ambas Cmaras. En la

Cmara Alta, expresaba el senador Ramella: se afirm que la familia como clula social se
proclama institucin fundamental, y se recomienda que el estado dicte las medidas necesarias
para asegurar su estabilidad moral, su mejoramiento econmico y su bienestar social[8] ( la
negrita se agrega)

El entonces presidente de la Nacin, Juan Domingo Pern manifest en ese entonces que es
tambin cierto que urge la pronta sancin de normas tendientes a reprimir penalmente los ms
graves atentados contra los bienes tutelados por la Constitucin y que nada impide que lo sea
desde ya. El derecho penal no puede permanecer por ms tiempo en postura indiferenciada
ante la tarea programada de consolidar la institucin de la familia, ncleo elemental y primario,
del que el hombre es criatura y en el cual ha de recibir insustituiblemente la formacin sobre la que
construir todo el curso de su vida

Ante esta postura un opositor a la sancin de la ley, manifestada por el entonces diputado
Yardaola expresaba que: ... Declaro, seor presidente, que este proyecto me deja un tanto
perplejo. No me convence la opinin de los penalistas que tal vez por razones de especializacin
tratan de llevar al campo penal la sancin del incumplimiento de obligaciones como sta, de
carcter familiar y que son tpicamente de naturaleza civil. Afirmo que esta ley, lejos de

resolver el problema a que pretende dar solucin, va a crear una situacin gravsima, llevando las
rencillas familiares, que en el orden actual se desenvuelven exclusivamente entre los procesos
civiles que nunca llegan a agravar los vnculos entre padre e hijos a un estado que implicar la
quiebra de la familia -el resaltado nos pertenece- (ver para mayor informacin el trabajo
realizado por el Dr. Hector Sagretti y Axel Nacer, citado en la nota nro. 7)

III- Toda vez que las decisiones polticas son previas a la construccin de los sistemas y le sealan
su objetivo, cabe analizar cmo era en ese entonces la poltica que rega en el mundo.-

As, encontramos que las leyes penales caractersticas de los estados paternalitas reformularon la
idea hegeliana de la relacin estado- sociedad civil, llegando a construir un Estado moral superior a
los individuos, ello porque segn esta reformulacin, los hombres actan en funcin de su propio
bienestar y el Estado acta siempre buscando el bienestar general. Consecuentemente ste pasa
a ser superior a las partes que lo componen, y por ende puede limitar la individualidad en pro del
bien comn. Desde esta concepcin el Estado ya no es, como pensaban los liberales de la
Ilustracin, una herramienta al servicio de la comunidad, sino que ahora es un Estado que
CONCEDE los derechos y las libertades individuales y por la misma razn podr restringirlos cada
vez que lo considere necesario.-

Estos gobiernos, generalmente, estaban vinculados con la idea de Nacin como una comunidad
orgnica viva (ente colectivo) que prima sobre los individuos que la integran. A su vez este
concepto de teora organicista corresponde al de la defensa social ilimitada, en donde no se
discute el poder debido a que se lo supone natural, o sea, se naturaliza la superioridad del Estado
por sobre los individuos.-

En los estados paternalistas se suceden las leyes represivas porque los delitos son considerados
como atentados contra la seguridad del Estado. Ello, no es ms que la representacin extrema de
la confiscacin del conflicto a la vctima apelando a la ficcin de que el conflicto se produce entre el
victimario y el soberano. De ese modo, a lo largo de la modernidad, se han criminalizado una
gran cantidad de conflictos sociales, generando en los ciudadanos la ilusin de una posible
solucin y obteniendo de ese modo mayor rdito poltico.-

III- La inconveniencia de reprimir penalmente esta obligacin civil

a) La situacin problemtica tipificada en la ley 13.944 es de omisin propia, especial y de peligro

abstracto, ello segn lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia en numerosos precedentes
legislativos.-

Es decir, para muchos, solo requiere para su configuracin el mero incumplimiento del obligado,
sin perjuicio del resultado que pueda o no haber ocasionado con su inaccin.-

Para la gran mayora de la doctrina el bien jurdico protegido es la institucin de la familia y no la

persona fsica del sujeto pasivo.-

As, en la exposicin de motivos del Proyecto de Cdigo Penal, Jos Peco afirmaba : .. En tanto,
el abandono de un menor o incapaz es un delito contra las personas, el incumplimiento de los
deberes de asistencia econmica es un delito contra el orden de la familia. El objeto de la tutela

jurdica es un inters social de resguardar la asistencia econmica de la familia sin acudir al

socorro ajeno y no al riesgo de un dao a la salud como en los Cdigos de Siam y de Per ( cfr.
Peco, Jos Proyecto de Cdigo Penal Exposicin de motivos- La Plata, 1942, p. 367). ( el
resaltado se agrega)

Acorde a lo que venimos expresando, cabe realizar la distincin que Zaffaroni menciona entre bien
jurdico tutelado y bien jurdico afectado. En esa direccin el autor mencionado expresa que el
concepto de bien jurdico es nuclear en el derecho penal , para que pueda operar el principio de
lesividad. Al respecto aclara inmediatamente se procede a equiparar bien jurdico afectado con
bien jurdico tutelado identificando dos conceptos totalmente diferentes [9].-

La distincin realizada es tan necesaria como peligrosa es su equiparacin, porque la idea de

tutela deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurdico afectado o lesionado.-

En materia penal la va de la tutela es siempre la va de la Inquisicin, porque mediante un discurso

distorsivo se permite la punibilidad de afectaciones muy lejanas o remotas (caracterstica de los
delitos de peligro abstracto)

Es nuestra concepcin que el delito siempre debe importar una lesin. Entenderlo de otro modo
significa no reconocer que la vctima es la que padece esa lesin. La consecuencia directa de
negar ese reconocimiento es entender que la lesin recae sobre otro titular, entindase, por lo
general, el Estado.-

Entonces, si la pretensin es reducir el delito a una mera infraccin al deber (delito como
desobediencia), el bien jurdico no puede ser otro que la voluntad del Estado, lo que no hace ms
que extremar la confiscacin de la vctima.-

Por ello ,cabe advertir que si bien al momento de sancionar la ley no exista el fuero de familia en la
forma autnoma que hoy conocemos, la ley 13.944 contina vigente aunque el contexto
socioeconmico y cultural de nuestro pas haya variado considerablemente.-

La aclaracin es necesaria porque toda criminalizacin primaria surge en un determinado momento

histrico, en el cual es al legislador a quien incumbe consagrarlas construyendo un tipo,
imaginando un conflicto, el que seguramente se relaciona con determinado contexto cultural y
poltico. Pero si bien esas condiciones mutan, los tipos penales parecen no perecer nunca.-

b) En la actualidad las normas de los artculos 267 y 372 del Cdigo Civil conceptan la prestacin
alimentaria como comprensiva no slo de la satisfaccin de las necesidades vinculadas a la
subsistencia sino tambin de las ms urgentes de ndole material, cultural y moral.-

Para tal obligacin alimentaria, se presume el estado de necesidad (CNCiv, Sala F, LL, 1981C,116), lo que significa que no debe acreditarse la falta de medios.-

Ante ello podemos vislumbrar que posteriormente a la sancin de la ley 13.944 el legislador
contempl la necesidad de establecer en un cuerpo normativo (Cdigo Civil y Procesal Civil y
Comercial) en el cual previ el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar como una

conducta disvaliosa que era menester normativizar.-

La finalidad prevista por el legislador para sancionar la base jurdica del deber alimentario radica en
que es deber de los padres proteger a sus propios hijos y no cabe soslayar que el proceso civil
para obtener alimentos es mucho ms gil que un proceso penal, pues pretende asegurar la
brevedad que exige la pretendida satisfaccin de las necesidades del actor.-

La realidad demuestra que la tipificacin de la conducta no ha resuelto los problemas sociales que
se pretendan solucionar mediante la criminalizacin primaria. Y ejemplo de ello es el planteo
formulado por la Diputada por la provincia de Mendoza, Miriam Nuez que, al solicitar al Ministerio
de Justicia y Seguridad que informe sobre el registro de deudores alimentarios morosos creados
por ley 6879 expres que: si bien existe incorporada al Cdigo Penal la ley 13.944, modificada
por ley 23.479, que sanciona el incumplimiento de los Deberes de asistencia familiar, la misma no
ha logrado cumplir efectivamente el objeto de proteger los derechos del nio. Creemos que
es tarea ineludible legislar sobre el problema anteriormente expuesto, para dar una solucin real a
la injusta situacin en la cual se encuentran determinadas personas. (Diario de sesiones del
23/3/05, en la 8 reunin Honorable Cmara de Diputados, 17 sesin de Tablas, pg. 33)

Si bien ello no deja de ser una expresin que significa ms de lo mismo, pues plantea solucionar el
problema social, que cada da empeora por la precaria situacin econmica de muchos
ciudadanos, mediante la creacin de leyes, es importante destacar el reconocimiento que efecta
la seora Diputada al expresar que la ley no ha resuelto ningn problema, ni siquiera los ha
disminuido. Reconoce, inclusive, que la situacin se ha agravado.-

Por ello a continuacin expondremos sobre la inconveniencia de aplicar dicha ley que reprime un
problema social mediante una amenaza punitiva.-

IV- CONSECUENCIAS INHERENTES A LA IMPOSICIN DE LA PENA DE PRISIN

Consideramos que el incumplimiento alimentario del padre respecto de sus hijos, en todos los
casos, pero especialmente en los conflictos de separacin, constituye una indudable problemtica
social que vulnera los derechos esenciales del nio y del adolescente, pues lo priva de los recursos
materiales necesarios para su desarrollo y formacin integral. Esta desercin del progenitor atenta,
al mismo tiempo, contra el principio igualitario en la responsabilidad de crianza y educacin de los
hijos, consagrado en la Convencin antes mencionada (art, 18) y la Convencin de eliminacin de
toda discriminacin racial contra la mujer[10]

No es posible encontrar una nica causal de estos comportamientos ya que se originan en una
multiplicidad de factores que son prcticamente imposibles de analizar, pues en ello entra en juego
toda la estructura psquica de los hombres, desde actitudes egostas hasta venganzas privadas
entre los cnyuges, desde conflictos patrimoniales entre ambos vg. divisin de la sociedad
conyugal- hasta rupturas no elaboradas.-

En estos casos no conviene generalizar, toda vez que cada ser humano puede reaccionar de
manera distinta ante un mismo conflicto.-

Pero s es posible identificar que, en muchos casos los hijos son utilizados como una suerte de

objeto del pleito.-

Ante esta situacin tan delicada y particular, para todos los miembros del grupo familiar, la
amenaza de la imposicin de una sancin punitiva no hace ms que agravar el conflicto., debido a
que no faltan padres que amenazan en forma directa a los hijos expresando que si no resulta una
determinada situacin la consecuencia ser la denuncia en sede penal respecto al otro progenitor.-

Ello no solo amedrenta al nio sino que lo afecta gravemente en sus vnculos paterno o materno
filiares.-

Uno de los tantos casos paradigmticos es aqul que se da en sede civil luego de recada la
condena en el proceso penal cuando la parte actora reclama al rgano jurisdiccional la privacin de
la patria potestad del demandado.-

As en el caso T,.L.M c. F,P.F.J ( publicado el LL-2004-F, pag 567) la Sala I de la Cmara

Nacional Civil, consider que debe privarse de la patria potestad de sus hijas menores al padre
que fue condenado como autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar- en el caso se lo conden a seis meses de prisin en suspenso-,
pues los alcances de la cosa juzgada que conlleva el pronunciamiento penal impiden en sede civil
un nuevo juzgamiento que controvierta la existencia del hecho principal que constituye el delito o
que importe impugnar la culpa del condenado

Asimismo se expres que la condena penal produce la privacin ipso iure de la patria
potestad.-

Adems el Tribunal consider que en el caso no se desprenda la gravedad de la conducta del

padre, pues la falta de asistencia econmica y el incumplimiento al rgimen de visitas fueron
consecuencia de la negativa vivencia y desarrollo de la crisis de los progenitores, sin que se
hubiera adoptado las medidas oportunas tendientes al cumplimiento forzoso de las obligaciones
que ataen a ambos, a excepcin de la denuncia por abandono econmico de la familia, la que
obtuvo la correspondiente respuesta en el mbito penal con la condena impuesta al padre.[11]

Es decir que si bien, para algunos jueces, condenar en sede penal no importa la lesin en concreto
del incumplimiento de la obligacin, por ser un delito de peligro abstracto, las consecuencias
jurdicas en sede civil producen un resultado terriblemente daoso para el vnculo paterno- filiar, el
que puede ser inclusive de imposible reparacin ulterior.-

De ese modo se atenta gravemente contra el llamado inters superior del nio, ya que ste tiene
derecho a tener contacto con ambos progenitores. Su derecho a comunicarse con sus padres se
torna absolutamente abstracto produciendo un perjuicio para su bienestar y para su desarrollo
psquico. El castigo no recae solamente sobre el progenitor sino que tambin el nio se encuentra
privado del trato con aqul.-

Por tal motivo nuestra postura es que el derecho penal no debe inmiscuirse en esta obligacin
propia del derecho de familia, fuero en el cual, adems, estn previstas las vas procesales para
lograr la intimacin del demandado para que cumpla los deberes mencionados.-

Asimismo, existen casos en los que la pena de prisin es de cumplimiento efectivo. As el juzgado
de Menores de Primera nominacin de la Ciudad de Crdoba, conden a R.D.D., por ser autor del
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en forma continuada y le impuso la
pena de siete meses de prisin de cumplimiento efectivo.-

Aqu es visible que ante el mal del conflicto familiar se suma el mal de la pena. La condena de
prisin no slo significa privacin de la libertad ambulatoria para quien la padece sino que tambin
significa limitaciones para todo el grupo familiar. Adems la imposicin de una pena de prisin no
puede ms que agravar la situacin pues ella acarrea la prdida de la relacin laboral del
condenado, imposibilitando de algn modo la posibilidad de cumplir con la obligacin alimentaria.
El absurdo no puede ser mayor, como tampoco la hostilidad que ello genera, de la que
lamentablemente difcilmente se retorne.-

V- ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIN

Es nuestra creencia que el problema aqu planteado no encontrar solucin alguna por el simple hecho de
criminalizar la conducta.-

Por ello en principio sostenemos la necesidad de buscar vas alternativas a la pena de prisin, ya que desde un
derecho penal de mnima, sta solo debe ser utilizada como ultima ratio.-

Por todo lo expuesto puede ser til presentar alternativas y mtodos que han resuelto estos conflictos de un
modo ms pacifico y menos angustiante.-

Con esas alternativas se busca que la ley penal, que lamentablemente se ha escogido, sea un mbito posible
para la resolucin de situaciones problemticas , valorando la participacin de la vctima y la consideracin
del imputado.-

No es necesario realizar un gran esfuerzo para verificar que el modelo de justicia tradicional slo
ha logrado un objetivo latente: sacar de circulacin a los sujetos considerados peligrosos desde
una perspectiva positivo-criminolgica, siendo incapaz- por variadas y complejas razones- de
cumplir siquiera mnimamente las metas proclamadas en la Constitucin y la ley ( Constitucin
Nacional, especialmente a travs de los Pactos de Derechos Humanos arts. 5 y 6 de la
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos- 10 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos y 1 a la ley de Ejecucin Penal- en cuan to asignan a la pena de prisin un sentido de
reinsercin social).-

Estas razones tienen que ver con la realidad de un sistema penal que ni siquiera puede conciliar
sus objetivos, en la medidaen que comprende no solamente el cuadro normativo sino que se
compone de los operadores del sistema, cuya labor se encuentra imbuida de objetivos y
componentes de discrecionalidad extrema, diversos de los pregonados en la ley.-

Consideramos que la mejor alternativa para encontrar una solucin a este tipo de situaciones
problemticas es la mediacin, ya que es por excelencia la que reconoce que el conflicto es de las
partes, otorgando a la autonoma de la voluntad el lugar que tanto merece.-

La propuesta que exponemos no es una utopa como expresan muchos alegando que la mediacin
es inadmisible para acudir en respuesta estos conflictos definidos como delitos.-

Para ello cabe destacar, a modo de ejemplo y reconocimiento, el esfuerzo que realiza la Oficina de
Mediacin del Departamento Judicial de San Martn, donde diariamente arriban casos acerca de
denuncias sobre delitos que involucran a miembros de una misma familia.[12]

En estos casos, como la ley en cuestin establece pena de prisin o multa, el criterio del centro de
asistencia a la vctima del departamento judicial mencionado es tratar de acordar con las partes
una audiencia de mediacin, ya que en nada resolvera la problemtica iniciar una causa penal,
ms an cuando se advierte que de aplicarse la pena de multa sta sera cobrada por el fisco y no
por la vctima[13]. Es necesario abandonar la nocin del Estado vctima y retornar al entendimiento
de que los hechos de origen definidos como delitos son conflictos entre partes que raras veces las
exorbitan.-

Asimismo la mediacin se lleva a cabo en la provincia de Neuqun en causas penales de jvenes y

adolescentes como tambin en la provincia de Ro Negro donde se implement la mediacin en el
art. 173 de su Cdigo Procesal Penal.-

En la provincia de Buenos Aires, ms all de la destacada labor del departamento judicial de San
Martn, se implement un acuerdo para que el centro de mediacin de Mercedes cumpla una
funcin fundamental en los procesos penales. As, las fiscalas remiten las denuncias al centro, en
donde se fijan audiencias y si en ellas se logra un acuerdo ste queda documentado por escrito.
Sin embargo ese acuerdo no es vinculante para el fiscal quien puede proseguir la accin.-

No es un dato que pueda soslayarse que de las audiencias convocadas se realizan el 50% de las
cuales que en un 75% de esos casos se llega a un acuerdo (estos datos pertenecen a la
investigacin realizada por el director del centro de asistencia a la vctima de San Martn Dr.
Christian Eiras, ver citas al pie).-

Lo ms valioso de la mediacin (como especie de procedimientos conciliatorios o de

autocomposicin, o reparatorios) es que sirve como un instrumento de racionalizacin del sistema
penal y de reconocimiento a la vctima. Cabe aclarar que su reconocimiento no significa lenidad ni
impunidad sino que es sobretodo una respuesta estatal diversa, segn la cual los damnificados son
considerados a partir de su perjuicio en el conflicto y los presuntos autores tendrn la posibilidad
de repararlo, en un acercamiento que importa una vuelta a la legalidad[14]

Como otra de las alternativas a la pena de prisin se encuentra el advenimiento de la probation (llamada
tambin diversin, o suspensin del juicio a prueba), la cual morigera el efecto estigmatizante de la pena e
implica la obligacin de reparar el dao causado en la medida de lo posible. Ello se traduce en una manera de
reducir el carcter expropiatorio de la pena estatal, ya que sin duda, la significacin de la vctima supera la
cuestin especficamente penal y tambin procesal, constituyendo ciertamente una razn de poltica criminal.-

Desde un derecho penal de mnima intervencin se interpreta al instituto como la respuesta estatal que
consiste en un modo de reaccionar frente al conflicto estatal con consecuencias jurdicas alternativas, que
desplazan a la pena o, cuando menos, no ostentan el significado de aquella.-

La suspensin del juicio a prueba significa (ms all de la mediacin, la cual nos parece ms adecuada para
este tipo de conflictos), la nica posibilidad legal de escapar del sistema con la participacin activa del
imputado y de la supuesta vctima; implica as la primer puerta de salida luego de la conducta en principio
transgresora. Segn este entendimiento, tal salida debera ser la segunda posibilidad existente luego de
agotar, al menos, un proceso de conciliacin entre los dueos de la situacin problemtica.-

En palabras de Baratta: ....Sustituir en parte el derecho punitivo por el derecho restitutivo, otorgar
a la vctima y ms en general, a ambas partes de los conflictos interindividuales, mayores
prerrogativas, de manera que puedan asegurar en mayor medida los derechos de indemnizacin
de las vctimas, son algunas de las ms importantes indicaciones para la realizacin de un derecho
penal de la mnima intervencin y para lograr disminuir los costos sociales de la pena..."[15]

Expresado de otro modo, resulta absolutamente ineludible extraer las mayores ventajas posibles a
travs de una aplicacin amplia de la suspensin del procedimiento"[16].-

En este sentido, numerosos instrumentos internacionales prevn los objetivos del instituto de la probation en
normas integradoras- entre ellos: las Reglas de Tokio, Art. XXVI de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 5.1 y2.6,7.5- en cuanto la aplicacin del instituto implica un acotamiento
de los plazos habituales; 8.2, 11- en relacin con el imputado y la vctima-, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, etctera. Es decir que el instituto mencionado cumple los requisitos previstos en los
pactos: proteccin a la vctima y reparacin, disminucin del peso de la selectividad del sistema penal y la
bsqueda de eficiencia por medio de la limitacin al poder punitivo, integridad de la presuncin de inocencia,
integracin social e internalizacin de pautas positivas de conducta, evitacin de un posible antecedente
condenatorio y del cumplimiento de penas cortas privativas de libertad.-

Dentro de las consecuencias directas ms relevantes sobre la aplicacin de este instituto no es la menor la
evitacin del juicio de debate, con la consecuente omisin de declaracin de culpabilidad y pronunciamiento
de pena. Adems, la probation provee la posibilidad al autor presunto de erigirse en constructor de su propio
destino en la causa . As, el imputado tendr una participacin activa ya que puede cumplir medidas
(educativas, laborales y /o de reparacin) concretas, de trmino prefijado y de cumplimiento objetivamente
mesurable y evaluable. Especialmente favorece los procesos de unificacin y de integracin de las partes del
conflicto.-

Ahora bien, : en que consiste la suspensin del juicio a prueba previsto en el art. 76 bis del CP ?

La frmula introducida en el Cdigo Penal permite suspender el proceso a prueba, lo que implica que una
persona imputada por un delito de accin pblica y que este reprimido con pena privativa de libertad, ante el
cumplimiento de ciertos recaudos, podr lograr la suspensin del proceso bajo la condicin de reparar en la
medida de lo posible el dao causado y someterse al cumplimiento de ciertas reglas de conducta. La
suspensin se mantiene latente por un trmino previamente determinado, tras el que cuando el sujeto no
comete delito y se somete regularmente a las reglas indicadas- se extingue la accin penal.-

En los casos de conflictos originados en omisiones a los deberes de asistencia familiar si bien la probation es
mucho ms adecuada que la imposicin de una pena privativa de libertad o pena corta de ejecucin
condicional, consideramos que la mejor opcin es la mediacin operada antes de instar la denuncia,
herramienta utilizada y asistencia a la vctima de varios departamentos judiciales de la Provincia de Buenos
Aires. Ello porque si la probation no es una pena se comporta en gran medida como tal: incorpora las reglas

de conducta establecidas en el art. 27 bis del Cdigo Penal, cuyo incumplimiento deriva en la continuacin
del juicio y que ciertamente importan recortes relevantes de libertad.-

Pero siempre es preferible a la pena de prisin- an la corta- pues sta excluye al condenado de su profesin u
oficio, del seno de su grupo familiar y de sus vnculos sociales, es, en definitiva, desocializante.-

Adems la imposicin legal de aplicar el efectivo cumplimiento en casos de penas cortas , cuando existe una
condena anterior y no han transcurrido los plazos previstos por la ley para proveer a una segunda suspensin,
an cuando se trate de supuestos no graves, es para los jueces un mandato cumplido con pesar (al menos para
muchos de ellos, suponemos)

Contrariamente a ello la suspensin del juicio a prueba resulta sumamente conciliadora pues exige la
reparacin del dao causado convirtiendo eventualmente a la vctima en protagonista del proceso. Reafirma,
asimismo la respuesta de un derecho penal ms racional y su legitimacin en la adhesin a las Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad ( Reglas de Tokio,
surgidas del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente)

Por otro lado, la carga que importa el cumplimiento obligatorio de las reglas de conducta y de la
reparacin del dao causado cumple sin dificultad la pretensin retributiva y de prevencin general
que tantos atribuyen a la pena. Por otro lado, su naturaleza de prevencin especialen libertad
resulta sin duda ms acorde que la pena corta de prisin , si se tiene en cuenta la interaccin con
la vctima del delito o la posible imposicin de medidas especficamente relacionadas con el tipo de
conducta de que se trata[17].-

Creemos que a este criterio responde la aplicacin de la probation o que, por lo menos, es la interpretacin
que mejor la significa si se pretende obtener de ella resultados fructferos.-

En cuanto a la posibilidad de aplicar este instituto a la ley 23.944 no existe bice jurdico, ya que el inc. 1 de
la ley claramente permite su implementacin pues la pena mxima en abstracto no supera los 3 aos de
prisin. Asimismo y con relacin a la aplicacin de la probation para los casos previstos en el art. 2 bis cuya
sancin establece un cuantum punitivo de uno a seis aos tampoco encontramos inconvenientes para su
aplicacin, ya que, ms all de lo establecido en el plenario Kosuta, justificamos ampliamente la eleccin
de la llamada tesis amplia. Ello porque creemos que este fallo plenario, que contrara lo mayoritariamente
aceptado, es totalmente injustificado desde el punto de vista de la oportunidad y tambin desde el lugar de la
conveniencia institucional. Esta resolucin inadvirti sin duda, una realidad cada vez ms encaminada a una
solucin racional y as impuso a sus pares una decisin contraria a una exgesis que superaba las
imperfecciones legales y lo ms importante- ensombreci, hasta casi anularla, la posibilidad de dar
respuesta adecuada a un nmero de probables probados que, en su gran mayora, propiciaban evitar el estigma
condenatorio y como una suerte de contrapartida fecunda- efectuaban un aporte solidario a la comunidad.-

Adems, en la actualidad amplia y autorizada doctrina y jurisprudencia se inclinan a favor de ella,

ya sea porque se entienda que la propia redaccin as lo autoriza, en la medida en que la previsin
de la reclusin la hace incompatible con la condena de ejecucin condicional (y,
consecuentemente, resultara inaplicable en los casos que la contemplara), ya porque sus
finalidades slo resultan concretables cuando evita las penas cortas privativas de libertad. Lo cierto
es que la posicin que acota la aplicacin del instituto a las causas correccionales no encuentra
sustento teleolgico ni constitucional, ni de poltica criminal.-

VI- CONCLUSION

En definitiva, creemos que la incriminacin de incumplimientos alimentarios es errada no slo desde la

poltica de estado sino igualmente desde la concepcin del hombre y su dignidad, en este caso proyectada al
contexto familiar.-

Es cierto que sobran los ejemplos de familiares abandnicos e irresponsables. Lamentablemente la ley penal
no puede ni podr nunca solucionar conflictos que surgen de lazos de familia deteriorados donde la vivencia
de hostilidad remonta a niveles increbles. Reparar o al menos neutralizar el odio o la desaprensin extrema
no es tarea de los jueces penales sino en todo caso de los expertos en las ciencias del hombre. Con estos
interactan satisfactoriamente los jueces de familia.-

A la ingenua pretensin de que la amenaza de pena podr disminuir la sucesin de padres remisos o
impedidores de vnculos se opone una realidad flagrante que slo muestra la suma de ellos, porque no es
aquella la llamada a mitigarlos. Creemos absolutamente en la desincriminacin de tales conductas, no porque
las toleremos, sino porque no es la ley penal , con su carga de intrusin y crueldad ,su mbito de
incumbencia.-

Mientras ello no ocurra es preferible la utilizacin de modelos de derecho penal alternativo, de los que la
mediacin y la suspensin del juicio a prueba, aplicada en forma fecunda, son herramientas vlidas.-

* Defensora ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, Profesora adjunta UBA e investigadora
permanente del Instituto Ambrosio Gioja
** Abogada, UBA

[1] Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal Parte General, p. 37, 2 Edicin, Ed. Ediar.
[2] Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, el nacimiento de la prisin
[3] Foucault, ob. Cit.
[4] Zaffaroni, ob. Cit. pag. 235.
[5] Hogenhuis, The disappearance of a victim-position, en The criminal justice system as a social
problem: an abolitionist perspective, p. 167.
[6] Zaffaroni, ob. Cit. Pag. 47
[7] Hirsch, Hans Joachim, Acerca de la posicin de la vctima en el derecho penal y procesal
penal, en De los delitos y de las vctimas , ed. Ad Hoc.
[8] Sagretti, Hecto y Nacer Axel, en El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, publicado en LLC 2001,123
[9] Zaffaroni, ob. Cit, pag 128
[10] Grosman, Cecilia, La privacin de la Patria Potestad y el inters superior del nio2,
publicado en LL, 2004-F, pag. 972.

[11] Nota citada ut supra.

[12] Ulf Christian Eiras Nordenstahl, Mediacin Penal, de la prctica a la teora, Ed. Historica de
Emilio J. Perrot, 2005, pag 133.

[13] Ob. Cit ut supra.

[14] Devoto, Eleonora, Mediacin penal, Doctrina judicial, LL, 2 de abril de 2003, pag.783 y ss.
[15]" Principios del Derecho Penal Mnimo ( Para Una Teora de los Derechos Humanos Como
Objeto y Lmite de La Ley Penal)", por Alesandro Baratta, en Nueva Doctrina Penal...

[16]Alberto Bovino, la suspensin del procedimiento penal a prueba en el cdigo Penal

argentino

[17] Devoto, Eleonora, Probation e institutos anlogos, 2 Edicin actualizada y ampliada, Ed.
Hammurabi,2005, pag.122.