LA PENA Y SUS TEORAS LEGITIMANTES

JOS EDUARDO PRADO SORIANO1

I. INTRODUCCIN
Si queremos entender cul es la razn de ser del Derecho Penal, necesariamente debemos remitirnos a
un tema que no ha sido novedoso ni pacfico entre los intelectuales. Me refiero al tema de la violencia y
del castigo, por qu castigar?, para qu castigar?, cmo castigar?, etc.
El tema se nos complica an ms cuando hablamos de la pena como la mayor manifestacin cruel y
ofensiva de castigo de una sociedad para con sus habitantes, ya que el problema que se nos viene es de
legitimar ese tremendo poder aflictivo.
Bueno, no todo siempre ha sido color de rosas para el derecho penal y la pena, puesto que no todos han
tenido el nimo de justificar tal consecuencia jurdica. Han habido algunos autores que se han alzado en
contra de este sistema, como los abolicionistas, prefiriendo, ellos, partir de la pregunta para qu no
sirve la pena o el Derecho Penal?.
Actualmente nuestro ordenamiento jurdico legitima los fines de la Pena y del Sistema Penal en bases
de postulados provenientes de las escuelas alemanas, y no digo que sea un pecado asimilar o recoger
ideas de otros lados, tan solo pido cautela con respecto a tales postulados; pues si pretendemos
asimilarlas, primero debemos hacer un saneamiento genealgico para as adecuar tales ideas a nuestras
premisas politicas-juridicas y hacerlas congruente con nuestras premisas sociales tambin.

II. BOSQUEJO DE LAS PRINCIPALES TEORAS LEGITIMADORAS

Son planteamientos esbozados por el Poder Central, muchos de ellos, para los pases de la periferia.
Especficamente las ideas que a continuacin se expondrn han sido germinadas y desarrolladas en
Alemania cargadas con un reduccionismo biolgico, jurdico o filosfico que en algunos casos no han
sido fciles de ubicarlas por estar encubierta con ideas liberales.
1

Escrito para el Concurso de Ayudanta de Ctedra de marzo del 2014.

2.1. TEORAS ABSOLUTAS

Las teoras absolutas de la pena parten de una premisa: la existencia de verdades o valores absolutos
anteriores al hombre. El derecho penal, en consecuencia, se legitimar como instrumento eficaz para el
logro de esos fines.2 En su contenido esencial entienden que la pena es una retribucin.3
Los representantes de las teoras absolutas creen que si se justificase la pena por sus efectos
preventivos, es decir por razones utilitarias, se utilizara al delincuente como instrumento para la
consecucin de fines sociales, lo cual implicara un menoscabo en su dignidad humana.4
2.1.1. Retribucionismo tico (I. Kant)
La pena es una retribucin o un pago por el mas uso de la libertad. Pero, ms all de ello, la pena es un
imperativo de la justicia. Por eso debe ejecutarse siempre y en su totalidad.5
Kant pone drsticamente de relieve que para l la aplicacin de la pena es una necesidad tica, una
exigencia de la justicia y que los posibles efectos preventivos de la misma son ajenos a su esencia. La
pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido.6
El filsofo Alemn opina que no existe motivo alguno que pueda evitar que se establezca la justicia.
Renunciar a imponer una pena al culpable de un delito es renunciar a la justicia.7
A partir de esta fundamentacin absoluta de la pena, Kant se plantea cul es la pena (tipo y cantidad)
que reclama la justicia en cada caso particular como principio y patrn de medida. Y considera que se
debe atender al principio de la igualdad: no sufrir un mal ni mayor ni inferior que el que se ha causado.
Por tal motivo, considera que la bblica ley del talin, correctamente entendida dentro de la actividad
judicial y no como una venganza privada, puede servir de medida para determinar la calidad y la
cantidad de la pena.8
2.1.2. Rretribucionismo Jurdico (G.F. Hegel)
El valor absoluto trascendente a conseguir con la pena es afirmar la vigencia del derecho. 9 Como dice
2
3
4
5
6

8
9

Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal, Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pg. 44.
Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare, Ob. Cit., pg. 45.
Cerezo Mir, Jos, Obras Completas de Derecho Penal Parte General. Tomo I. Edit. Ara Editores, Madrid, 2006, pg. 36.
Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare, Ob. Cit., pg. 45.
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca, Derecho Penal Parte General, 5 Edicin, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pg.
47.
Feijo Snchez, Bernardo, Las Teoras Clsicas de la Pena, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao VII-VIII, Edicin Especial
N 11, Edit. Idemsa, Lima-Per, 2002, pg. 341.
Feijo Snchez, Bernardo, Ob. Cit., pg. 341.
Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare, Ob. Cit., pg. 45.

Bustos citando a Hegel: el delito debe ser eliminado y precisamente no como la produccin de un mal,
sino como lesin del derecho en cuanto derecho.10 Es en razn de ello que el fundamento de la pena,
para este autor, es de carcter jurdico y no tico.
La pena no tiene que ser de la misma clase y cantidad que el delito, sino suponer una respuesta
suficiente al hecho delictivo.11 Hegel afirma rotundamente que la determinacin de la cantidad de pena
es algo arbitrario y casual que no tiene que ver con una medida ideal de acuerdo al concepto de justicia.
Lo decisivo a la hora de determinar la pena es la peligrosidad de la accin para la sociedad civil. 12 En
conclusin, siempre se debe responder al delito con una pena (teora absoluta), pero la gravedad de sta
depende ya de las necesidades de la sociedad (lo que le emparenta con las teoras relativas)13
La pena no es un mal, sino la razn. De esta manera queda la pena legitimada como algo objetivamente
racional. El delito y la pena quedan vinculados en el plano de la razn: el delito es lo irracional y la
pena restablece lo racional.14
2.2. TEORAS RELATIVAS
Tambin llamadas de la prevencin, prescinden de consideraciones trascendentes para la legitimacin
del castigo y lo fundamentan la utilidad de la pena. La pena y el derecho penal se justificara
racionalmente porque es til para prevenir delitos.15
Si la pena ha de imponerse, segn esta concepcin, es por su utilidad para el mantenimiento de las
condiciones de la vida social. Con ella se trata de evitar los hechos futuros.16
2.2.1. Prevencin General
Son los que pretenden que el valor positivo de la criminalizacin acta sobre los que no han
delinquido, llamadas teoras de la prevencin general que se subdividen en negativas (disuasorias) y
positivas (reforzadoras).17 La prevencin general supone la prevencin frente a la colectividad.18
2.2.1.1. Negativa (L. Feuerbach)
Feuerbach consideraba la pena como una coaccin psicolgica que se ejerca en todos los ciudadanos
10
11
12
13
14
15
16
17
18

Ob. Cit., pg. 45.

Ob. cit., pg. 344.
Ob. Cit., pg. 347.
Ob. Cit., pg. 348.
Fob. Cit., pg. 346.
Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare, Ob. Cit., pg. 45.
Ob. Cit., pg. 46.
Zaffaroni, Eugenio y Otros, Derecho Penal Parte General, 2 Edicin, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2002, pg. 55.
Mir Puig, Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal. Concepto y Mtodo, Edit. Bosch, Barcelona, 1976, pg. 65-66.

para que omitieran la comisin de delitos.19

Se imaginaba el alma del delincuente potencial que haba cado en la tentacin como un campo

de

batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten a ello; opinaba que haba
que provocar en la psique del indeciso unas sensaciones de desagrado, que hiciesen prevalecer los
esfuerzos por impedir la comisin y, de esta manera, pudiesen ejercer una coaccin psquica para
abstenerse de la comisin del hecho.20
2.2.1.2. Positiva (G. Jakobs)
Las penas son las que refuerzan los valores de quienes no delinquen o bien que producen consenso,
reafirmando la confianza de las personas en el sistema social.21
Existe sociedad cuando y en la medida en que hay normas reales, es decir, cuando y en la medida en
que el discurso de la comunicacin se determina en atencin a normas.22
Esta contradiccin a la norma por medio de una conducta es la infraccin d la norma. Una infraccin
normativa es, por tanto, una desautorizacin de la norma. Esta desautorizacin da lugar a un conflicto
social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de orientacin.23
La pena -como la infraccin de la norma- no debe ser considerada sino como un suceso no exterior
(dado que entonces slo aparece la sucesin irracional de dos males), sino que tambin la pena
significa algo, es decir, que la significacin del comportamiento infractor no es determinante y que lo
determinante sigue siendo la norma.24
Resumiendo: Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los
contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al
cuestionamiento de la norma.25
2.2.2. Prevencin Especial (F. Von Liszt)
Para la prevencin especial el hombre no es libre y el delincuente tampoco es un ser igual ya que est
determinado por el delito. Es un ser defectuoso, un peligro social, un anormal respecto del cual la
sociedad tiene que defenderse. Para ello es necesario distinguir entre los diferentes tipos criminales
19
20
21
22

23

24
25

Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca, Ob. Cit., pg. 48.

Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Trad. Diego Luzn Pea y otros, Edit. Civitas, Navarra, 1997, pg. 90.
Elbert, Carlos, Manual Bsico de Criminologa, 4 Edicin, Edit. Ceudeba, Argentina, 2009, pg. 88.
Jakobs, Gnther, Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal, Trad. Manuel Cancio Meli y Otros, Edit. Palestra Editores,
Lima, 2000, pg. 64.
Jakobs, Gnther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin, Trad. Joaqun Cuello Contreras y otro, 2
Edicin, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 13.
Jakobs, Gnther, Ob. Cit., pg. 13.
Ob. Cit., pg. 14.

para someterlos a las medidas que sean adecuadas y necesarias.26

Segn ello, el fin de la pena apunta a la prevencin que va dirigida al autor individual (especial).27
2.2.2.1. Positiva
Consider al delincuente como el objeto central del Derecho Penal y a la pena como una institucin
que se dirige a su correccin, intimidacin o aseguramiento.28
Esto quiere decir que se asignan a la pena la funcin de reparar la inferioridad peligrosa de la persona
para los mismos fines y frente a los mismos conflictos y en la medida necesaria para la resocializacin,
repersonalizacin, reeducacin, reinsercin, etc. (el llamado conjunto de ideologas re).29
2.2.2.2. Negativa
La prevencin especial negativa otorga a la pena la funcin de mantener alejado al delincuente de las
dems personas, y as mantener a la sociedad libre del peligro, en otras palabras, inocuizarlo mediante
el internamiento asegurativo tendente a su neutralizacin.30
Por medio de la inocuizacin o el aseguramiento, la ejecucin de la pena sobre un determinado
delincuente busca su aislamiento, protegiendo as permanente o temporalmente a la sociedad a la que
pertenece este delincuente.31 Liszt pensaba que a los irrecuperables se les aplicar la pena privativa de
libertad perpetua.32
2.3 TEORA ECLTICA (CLAUS ROXIN)
Tras estas posiciones, aparentemente irreconciliables, se defiende actualmente una postura intermedia
que intenta conciliar ambos extremos, partiendo de la idea d retribucin como base, pero aadindosele
tambin el cumplimiento de fines preventivos tanto generales como especiales. 33 En otras palabras,
reconocen que la retribucin constituye la esencia de la pena, pero consideran que sta ha de perseguir
al mismo tiempo los fines de la prevencin general y la prevencin especial.34
26
27
28
29
30
31
32
33
34

Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare, Ob. Cit., pg. 51.
Roxin, Claus, Ob. Cit., pg. 85.
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca, Ob. Cit., pg. 48.
Zaffaroni, Eugenio y Otros, Ob. Cit., pg. 57.
Ortiz Ortiz, pp. 145-146. Citado en Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte General, Edit. Grijley, Lima, 2006, pg. 65.
Maurach/Zipf, 1994, p.88. Citado en Villavicencio Terreros, Felipe, Ob. Cit., pg. 63.
Liszt, 1984, pp. 115-122. Citado en Villavicencio Terreros, Felipe, Ob. Cit., pg. 63.
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca, Ob. Cit., pg. 49.
Cerezo Mir, Jos, Ob. Cit., pg. 40.
Como ha demostrado Roxin, la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino uno ms de sus diversos caracteres que incluso no se
agota en s mismo, sino que al demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del delincuente que la infringi, tiene
un saludable efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este sentido de prevencin general positiva que ms que la
intimidacin general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho. (Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca,
Ob. Cit., pg. 50.)

La pena es, ms bien, un fenmeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de
los momentos en que aparece.
En el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazndola
con una pena, es decisiva la idea de prevencin general negativa, pues se intimida a los miembros de la
comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e
intimidacin general se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicrsele la pena
prevista para ese hecho, predominando en la aplicacin de la pena la idea de retribucin o de
prevencin general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecucin de la pena impuesta, prevalece sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevencin especial, porque lo que en ese estado debe perseguirse es la
re-educacin y socializacin del delincuente o, por lo menos, su aseguramiento.35
Segn mi tesis, dice Roxin, una pena solamente resulta legtima cuando es preventivamente necesaria y,
al mismo tiempo, es justa en el sentido de que evita al autor cualquier carga que vaya ms all de la
culpabilidad del hecho.36

III. EL FIN DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL PERUANO

De plano afirmamos que nuestro ordenamiento jurdico penal adhiere o se fundamenta desde la tesis de
una teora unitaria o eclctica de la pena, pues ste cmulo de fines tradicionales como son la
concepcin retributiva y la idea preventiva no se hayan superpuestas de manera heterognea ni
desordenada, sino que mantiene una cierta armona para nuestro Sistema Penal, por partir de las bases
polticas de un Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende segn una interpretacin
sistemtica entre los artculos 3 y 43 de nuestra carta magna.
El sentido retribucionista se concibe partiendo del art. 1 de nuestra Constitucin, pues representa lo
que el maestro Kant dijo alguna vez: El hombre es un valor en s mismo y no un instrumento. Con ello
se sublima la idea del respeto de la dignidad del hombre; premisa que se ve complementada con los
arts. 43 y 45 del mismo cuerpo normativo. Lo dicho se concretiza en el art. VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal cuando se menciona: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho. Esto quiere decir que la sancin es un reproche del indebido uso de la libertad de un individuo
por lo que hizo (Derecho Penal de Acto), pues si se excediese ms all de esos mrgenes caeramos en
35
36

Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca, Ob. Cit., pg. 50.

Roxin, Claus, La Teora del Delito en la Discusin Actual, Trad. Manuel Abanto Vsquez, Edit. Jurdica Grijley, Lima, 2007, pg. 71.
La cursiva es nuestra.

un sistema penal vengativo e irracional.

Pero adems, a nuestro Sistema Penal se le ha asignado finalidades de corte utilitaristas, ya que ha
surgido la necesidad de darle a la sancin penal un carcter preventivo de futuros crmenes; pero no es
que lo fines preventivos contradiga a los fines retributivos, pues lo cierto es que no se puede prevenir
delitos sin una pena justa; es decir, se previene delitos con justicia ya que la retribucin viene a ser
nuestro lmite de reproche. Esto muy bien se entiende si hace una interpretacin humanista, racional y
sistemtica entre los artculos anteriormente mencionados y los artculos 139. 2 de la Constitucin
Poltica junto a los artculos I y IX del ttulo preliminar del Cdigo Penal de 1991, que legitiman la
aplicacin de una prevencin general y una prevencin como finalidades que debe perseguir siempre
toda pena.
Con los artculos citados se entiende que la pena debe ser til a la sociedad, eso no lo discute nadie,
pero no por tal argumento se debe desconocer a la dignidad humana que se pierde cuando se aplica una
pena irracional, una pena injusta. Es por ello, que stas aparentemente dismiles teoras son compatibles
siempre y cuando la necesidad de pena no exceda del lmite mximo de justicia que exige una pena
proporcional al hecho gracias a nuestro actual paradigma jurdico-poltico.

IV. CONCLUSIONES
1.- De lo estudiado, podemos afirmar que se entiende por TEORAS LEGITIMANTES DE LA PENA
a aquellos argumentos racionales (por ser coherentes con sus premisas) que van a buscar explicar y
fundamentar la razn de ser de la pena y es que con ello se estara tratando de legitimar al Derecho
Penal; en pocas palabras, son discursos polticos que buscan legitimar racionalmente la imposicin del
castigo ms cruel.
2.- Ninguna teora esbozada de la pena es corroborable, y esto es porque cada postulado se preocupa
por definir lo que debe ser la pena, mas no teorizan sobre cmo es ella. El interminable problema
entre deber ser vs el ser, osea entre fin y funcin de la sancin penal.
Pobre el juez penal que se le manda a aplicar penas que son y no son a la vez. Son, porque se quiera
o no, tienen una intencionalidad poltica y consecuencias reales, pero no son las consecuencias ni las
intenciones polticas que se imagin el racional legislador; eso siempre y cuando se considere que
desconoca las direcciones reales de su postulado o que no las quiso vestir con eufemismos. Por lo

tanto: se impone la pena segn lo que cada autor dice que debe ser la pena, pero los jueces no imponen
penas como deben ser, sino como las son.
3.- Pero cuidado. Los fines de la pena que hoy se reclaman de manera enrgica, no tuvieron siempre
final feliz ni las quisieron tampoco tenerlas.
En el siglo XVIII madura la Revolucin Industrial, esto implica un cambio de produccin, un cambio
en el modo de vida de las personas que impacto directamente en la cuestin criminal. Las relaciones de
produccin serviles-agrcolas fueron dejndose de lado para dar la bienvenida con bombos y platillos a
la produccin manufacturera, la cual se concentraban en las ciudades, obligando a moverse la fuerza de
trabajo del campo a la ciudad para satisfacer las necesidades del mercado y poder tener un pan en la
boca. Esto genera una superpoblacin en las ciudades donde no todos tenan trabajo, y estas personas
con mucho tiempo libre se tornan peligrosas. Ayud a ello tambin el espacio geogrfico, ya que se
concentraba en una pequea rea la extrema riqueza con la extrema pobreza. Es ah donde aparece el
reduccionismo jurdico con el discurso preventivo general negativo, donde se sancionaba a los
crmenes de bagatela (hurto o robo) con mayor crueldad que incluso un parricidio. Llenndose las
crceles con desdichados hambrientos. Pero vieron que esto no resultaba como se imaginaron, as que
decidieron cambiar de idea y reemplazaron el discurso reduccionista jurdico por uno filosfico, muy
bien respaldadas por las ideas de Kant y Hegel donde hablaban de unos libres y otros no libres. A los
libres sancionmosles con retribucin segn lo que hicieron y a los no libres, bueno encerrmoslos para
que no sigan molestando y as poder reafirmar nuestro poder central sobre todo con la colonias que se
encuentran en la periferia. Estos argumentos no servan de mucho porque la gente an segua teniendo
hambre e indignacin y es en aquellos momentos donde con mayor claridad los movimientos
sociales, como el de 1848 o la comuna de Pars de 1871, toman mayor protagonismo.
El poder central se dio cuenta que tales ideas retributivas no era suficiente para mantenerse en el poder,
por eso mand a llamar a los amigos mdicos paras solucionar el tema apelando a un reduccionismo
biolgico. Ya la historia de estas ideas estn de ms detallarlas, pues basta solo decir que el nazismo fue
la manifestacin ms clara de esta ltima salida del aparato represor para contener a la sociedad
colonizada.
4.- Por ltimo, considero que el tratamiento correctivo y resocializador no debe ser una finalidad de la
pena, sino un derecho del penado, pues se debe respetar la personalidad de los internos y sus intereses,
y es que adems, poltico criminalmente hablando, la mejor terapia carece de sentido cuando el preso se
niega o resiste a ello. El fin de la pena no es ms que impulsar el respeto a un Estado Constitucional de
Derecho, siendo su funcin la de contener las pulsiones de un Estado autoritario mediante la aplicacin
menos racional del poder a travs de debidas sentencias en base de respeto humano y criterios de razn

y justicia. Adems se debe evitar penalizar o condenar todo, ya que la idea primaria es evitar la
desocializacin del condenado. Pues en la prisin como institucin totalitaria no podemos esperar una
buena educacin, mejor esperemos con los brazos cruzaditos una infeccin criminal.

V. BIBLIOGRAFA

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