XXIV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - UFS

TEORIA CONSTITUCIONAL

PAULO ROBERTO BARBOSA RAMOS

MARTONIO MONT'ALVERNE BARRETO LIMA

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T314
Teoria constitucional [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Martonio Mont'Alverne Barreto Lima, Paulo Roberto Barbosa Ramos
Florianpolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-068-8
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO, CONSTITUIO E CIDADANIA: contribuies para os objetivos de
desenvolvimento do Milnio
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Teoria constitucional.
I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34

Florianpolis Santa Catarina SC

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XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS

TEORIA CONSTITUCIONAL

Apresentao
O livro Teoria Constitucional, resultado do esforo de jovens e veteranos constitucionalistas
brasileiros, rene pesquisas relevantes sobre as novas perspectivas da teoria constitucional.
Muito embora o constitucionalismo encontre os seus fundamentos nos sculos XVIII, XIX e
nas primeiras dcadas do sculo XX, tem passado por inmeras e considerveis
transformaes no sculo XXI por conta do novo lugar que tem sido reservado constituio
em um mundo globalizado.
Se nos sculos anteriores os elementos que deram vazo ideia de constituio estavam
assentados na necessidade de criar instrumentos para limitar o exerccio do poder no mbito
dos estados nacionais, como forma de garantir as condies para que os cidados pudessem
usufruir dos direitos fundamentais, os quais passaram a se constituir em anteparo diante dos
abusos do poder estatal, no sculo XXI a questo que se coloca como estender essas
conquistas para espaos que ultrapassem as fronteiras dos estados nacionais, como
mecanismo adequado para evitar que as foras sem controle de mbito transnacional ou
multinacional oprimam os indivduos, por meio da inviabilizao dos seus direitos
fundamentais, porquanto operando em um universo no sujeito a regras ou a regras pouco
efetivas.
A superao desse quadro exige uma reflexo profunda das ideias matriciais da teoria
constitucional como fundamento para anlise e reanlise de categorias as quais devem ser
moldadas para oferecer condies de reflexo para busca de alternativas e estratgias para
manter o poder ainda sem controle do mundo globalizado dentro de certos limites, os quais
devem se relevar como fronteiras para a garantia dos direitos elementares da pessoa humana.
Os trabalhos intitulados A(sobre)posio dos influxos da poltica sobre o direito e a
(simblica) concretizao constitucional: o rompimento do acoplamento estrutural e o
surgimento de um acoplamento artificial; A busca pela efetivao da justia: breve anlise
metodolgica da interveno em situaes de conflitos entre princpios constitucionais; A
constituio de 1988 e sua frmula poltica: notas sobre a legitimidade do poder estatal a
partir da realizao da frmula poltica; A nova ordem constitucional e a situao jurdica dos
empregados pblicos no efetivos: anlise jurdica da regularidade dos contratos de trabalho
celebrados e seus reflexos jurdicos; A possibilidade de incidncia do controle de
constitucionalidade sobre smulas (no vinculantes) editadas pelos Tribunais Superiores; A

reclamao 4335/AC e seus reflexos para o direito brasileiro: novas perspectivas para a
jurisdio e hermenutica constitucional no Brasil; A redemocratizao brasileira por meio
da constituio brasileira de 1988: um paradoxo?; A interpretao das normas constitucionais
de Hrbele como alternativa ao positivismo jurisprudencial: anlise do caso brasileiro;
Acerca do poder constituinte decorrente: aplicao do princpio da simetria no processo
legislativo; As questes institucionais e a estabilidade institucional; Constituio e
racionalidade jurdica no contexto do neoconstitucionalismo; Matizes construtivas da
supranacionalidade frente aos princpios e normas constitucionais; O controle de
constitucionalidade das leis entre Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella; O controle de
constitucionalidade das leis e a crtica de Jeremy Waldron; O dilogo institucional entre
cortes constitucionais: a jurisdio constitucional justificada pelos dilogos transnacionais; O
direito fundamental de liberdade no Brasil: limites e possibilidades frente horizontalidade
dos direitos fundamentais; O novo constitucionalismo pluralista latino-americano e o estado
plurinacional da Bolvia; O perfil constitucional da sade: reflexes terica se comparada
acerca do reconhecimento do direito sade nas constituies brasileira e italiana; O poder
executivo como intrprete imediato da Constituio: ensaio sobre os dilogos constitucionais
travados a partir de polticas pblicas; O positivismo jurisprudencial brasileiro: a
judicializao da terra indgena Raposa Serra do Sol; O Welfare State na Amrica Latina. A
(in)efetividade das promessas da modernidade; O neoconstitucionalismo e o ser da
constituio brasileira: entre simbolismo e substncia normativa; Precedentes brasileira:
uma adaptaoo peculiar da Common Law; Reflexes para uma teoria da constituio
adequada proteo das pessoas portadoras de sofrimento mental, Pluralismo jurdico e
plurinacionalidade na Amrica Latins: lutas, limites e conquistas; Teoria da
inconstitucionalidade por arrastamento na jurisprudncia do STF e Uma (des) leitura da PEC
33/11: seria uma resposta (adequada) ao ativismo judicial? contribuem sobremaneira para
esse debate, alm de lanar luzes sobre peculiaridades do constitucionalismo brasileiro e de
novos aspectos do constitucionalismo latino-americano.

CONSTITUIO E RACIONALIDADE JURDICA NO CONTEXTO DO

NEOCONSTITUCIONALISMO PS-POSITIVISTA
CONSTITUTION AND LEGAL RATIONALITY IN THE CONTEXT OF POSTPOSITIVIST NEOCONSTITUTIONALISM
Clayton Gomes de Medeiros
Marcelo Paulo Wacheleski
Resumo
O objetivo do presente trabalho foi produzir um texto explicativo e crtico a partir da
temtica central do constitucionalismo e da racionalidade jurdica no contexto do
neoconstitucionalismo ps-positivista, onde se aborda a distino ente constitucionalismo e
neoconstitucionalismo, a racionalidade do direito nas perspectivas constitucionalista e
neoconstitucionalista, bem como as respetivas razes determinantes de tais distines e suas
causas determinantes. Por fim buscou-se apresentar o papel da teoria da argumentao na
teoria dos princpios, objetivando responder ao questionamento que se coloca a cerca da
temtica, busca-se revelar se o modelo do constitucionalismo sob princpios possibilita um
dficit de racionalidade no direito e necessariamente permite uma abertura para o
decisionismo, como sendo a deciso pautada em outros elementos distintos da racionalidade
jurdica, trazendo ao ordenamento jurdico uma maior falibilidade. Foi empregado o mtodo
dedutivo bibliogrfico objetivando descortinar os conceitos e contedos apresentados no
trabalho, partindo-se de premissas gerais para as mais especficas.
Palavras-chave: Constitucionalismo; racionalidade jurdica; neoconstitucionalismo; pspositivismo.
Abstract/Resumen/Rsum
The aim of this work was to produce an explanatory and critical text from the central theme
of constitutionalism and legal rationality in the context of post-positivist
neoconstitutionalism, which deals with the distinction being constitutionalism and
neoconstitutionalism, rationality of law in constitutional perspectives and
neoconstitucionalista as well as the respective determinants reasons for such distinctions and
their determinants. Finally we sought to present the role of argumentation theory in the
theory of principles, aiming to answer the question that arises about the theme, we seek to
reveal the constitutionalism of the model under principles enables "deficit" of rationality in
law and necessarily allows an opening for decisionism, as the decision guided by other
distinct elements of legal rationality, bringing the law further fallibility. Bibliographic
deductive method aiming to unveil the concepts and contents at work, starting from general
to more specific assumptions was employed.

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Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Constitutionalism; legal rationality;

neoconstitutionalism; post-positivism.

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1. INTRODUO
Empregando-se o mtodo dedutivo bibliogrfico objetivou-se descortinar os
conceitos e contedos apresentados no trabalho, partindo-se de premissas gerais para as mais
especficas, buscando distinguir os conceitos Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo (ou
positivismo e ps-positivismo). Remonta-se aos modelos de Estado e as formas como
sofreram limitaes de poder, pois relacionam-se diretamente aos contedos que se pretendeu
tutelar nos diversos ordenamentos jurdicos que auxiliaram ou instigaram o desenvolvimento
dos sistemas constitucionais.
O sculo XVII foi marcado pelo predomnio do Estado autoritrio onde prevalecia
a obedincia s autoridades, como ocorriam nas monarquias absolutistas, tendo na figura do
monarca, o poder mximo concentrado em suas mos. De forma diversa no Estado de
polcia, que predominou no sculo XVIII pautava-se no aspecto opressivo e obsessivo do
intervencionismo estatal. (BOBBIO, 2004, p. 412-413) J o Estado de Direito, releva-se no
sculo XIX como sendo o modelo que se submete ao direito no intuito de proteger garantias
positivadas em favor dos indivduos. Tais modelos de Estados apresentam-se como estruturas
de poder, que sofrem maior ou menor limitao.
Observa-se que esta realidade, quanto limitao do poder, que se firma nos
ordenamentos jurdicos modernos, no foi sempre assim, e que a construo histrica do
Estado Constitucional demonstra a conquista dos direitos fundamentais inseridos nos
ordenamentos jurdicos, e a formao do Estado moderno como resposta ao poder arbitrrio
do sistema feudal foi marcada pela preservao da liberdade.
No Estado de Direito os poderes pbicos so regulados por normas gerais, quer
sejam elas denominadas constitucionais ou leis fundamentais, refletindo a superioridade do
governo das leis sobre o governo dos homens. Ainda, referindo-se ao Estado de Direito sob a
perspectiva da doutrina liberal, este seria subordinado s leis ao mesmo tempo em que
promove a constitucionalizao dos direitos naturais, transformando-os em direitos
juridicamente protegidos, ou seja, direitos positivos. (BOBBIO, 2013, p. 17-18)
Quanto aos direitos naturais, supracitados, tem-se como referncia o termo
jusnaturalismo, empregado para expressar a existncia de direitos naturais reconhecidos
socialmente, sem que decorram de norma jurdica emanada do Estado, e que devem ser
respeitados por este, sendo tais direitos a base das revolues liberais e fundamento das
doutrinas polticas que enfrentaram a monarquia absolutista. Dai decorreu Declarao de
Independncia dos Estados Unidos da Amrica em 1776 e a Revoluo Francesa e sua

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Declarao dos Direitos do Homen e do Cidado em 1789, repletas de ideias jusnaturalistas,

sob influncia dos Contratualistas John Locke, Hobbes e Rousseau, assim se iniciando o
constitucionalismo moderno. (BARROSO, 2013, p. 114-116)
2.

CONSTITUCIONALISMO

NEOCONSTITUCIONALISMO:

ENTRE

POSITIVISMO E O PS-POSITIVISMO E A RACIONALIDADE DO DIREITO

Os direitos naturais foram incorporados pelos instrumentos normativos e ensinados

dogmaticamente, tendo a Escola da Exegese imposto o apego ao texto e interpretao
gramatical e histrica, impedindo atuao criativa do juiz em nome de uma interpretao
pretensamente objetiva e neutra. Com o advento do Estado Liberal consolidam-se os ideais
constitucionais em textos escritos que simbolizam o auge, e em seguida a superao histrica
do direito natural, com a sua incorporao aos ordenamentos positivos, dando guarida ao
positivismo filosfico pautado na cincia como nico conhecimento verdadeiro e
conhecimento cientfico objetivo. (BARROSO, 2013, p. 117-117)
A racionalidade do positivismo jurdico, derivado do positivismo filosfico,
objetivava dar a cincia jurdica uma cientificidade semelhante s cincias exatas e naturais,
afastando-se de valores morais, subjetividades e decisionismo.
Pode-se enumerar algumas caractersticas do positivismo jurdico, dentre elas, a
aproximao entre Direito e norma; a afirmao de que a norma jurdica una e emana do
Estado; a completude do ordenamento jurdico e o formalismo que dar validade norma se
observados os critrios e procedimentos para sua elaborao. (BARROSO, 2013, p. 118-119)
Este ideal de norma plenamente capaz de solucionar as possveis lacunas e autocompletar, operou como uma ideologia de juzo de valor, por influenciar o direito, assim
operando-se o fracasso poltico do positivismo.
O fracasso do positivismo deu abertura para maiores reflexes a cerca do Direito, sua
funo e interpretao, a este iderio de meios para entender o Direito, tem se denominado,
ps-positivismo. (BARROSO, 2013, p. 119-120).
Evidencia-se que os termos positivismo e ps-positivismo se polarizam, e que trazem
uma carga de significados distintos, mas se aproximam das terminologias Constitucionalismo
e Neoconstitucionalismo, uma vez que o primeiro refere-se as regras matrizes do direito
positivo, inclusive as limitaes ao poder, como sendo um dos atributos da Constituio em
favor das liberdades. (MENDES e BRANCO, 2013, p. 39.) J o Neoconstitucionalismo

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estaria mais prximo ou vinculado ao termo ps-positivismo, posto que indica uma
perspectiva jusfilosfica que se caracteriza por ser constitucionalista, entendida como limites
jurdicos ao poder poltico e anti-positivista, partindo da constitucionalizao de um catlogo
de direitos fundamentais, propondo assim um modelo terico para a explicao e descrio do
Direito do Estado Constitucional, afastando a tese juspositivista da separao conceitual de
Direito e moral, propondo tambm um modelo axiolgico-normativo em cujas linhas deveria
desenvolver-se o Direito real. (POZZOLLO, 2003, p. 188.)
Destarte, tem-se a racionalidade do ps-positivismo, ou Neoconstitucionalismo,
pautada em valores, princpios e regras.
No constitucionalismo ou positivismo o conceito de Estado de Direito poder ser
tomada num sentido dbil ou formal, correspondendo aos ordenamentos em que os poderes
pblicos so conferidos pela lei e exercidos segundo os procedimentos estabelecidos na
legislao. De modo diverso, o Estado de Direito em sentido forte designa to somente
aqueles ordenamentos jurdicos em que os poderes pblicos esto vinculados lei no
somente quanto forma, mas tambm quanto ao contedo. So os estados constitucionais em
que o poder legislativo est vinculado aos princpios constitucionais e aos direitos
fundamentais. (FERRAJOLI, 2003, p. 13)
Contrariando as Constituies anteriores, originadas de um contexto pr-definido onde
possvel identificar as foras que originaram a construo de seu texto, a Constituio de 1988
se reinventa ao surgir do seio da Assembleia Constituinte. Essa caracterstica do
constitucionalismo moderno, presente na Carta de 1988, promove uma reaproximao do
Direito com a tica e os valores, o que havia sido negado pelo positivismo jurdico
consubstanciado no Estado Moderno da separao dos poderes. Sendo estes valores inseridos
explcita ou implicitamente no texto constitucional e identificados como princpios e servindo,
tambm, para dar harmonia e unidade ao texto constitucional, bem como, para reduzir as
tenses internas das normas. Estes os papis desempenhados pelos princpios: a) condensar
valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete. (BARROSO,
2003, p. 30)
Apresentam-se como pilares do Estado contemporneo, primeiro a ideia de
democracia como fundamento do poder e em segundo lugar a limitao do poder pelo Direito,
onde a fora normativa da Constituio serve como medida para as demais regras jurdicas
balizando o agir do poder pblico. (SALGADO, 2007, p. 26)

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No mesmo sentido Lus Roberto Barroso afirma que o constitucionalismo significa

Estado de Direito, poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. (BARROSO, 2013, p.
25)
Luigi Ferrajoli estabelece que, dentre as muitas possibilidades de concepo quanto
aos termos Constituio e Constitucionalismo, uma caracterstica comum a que todas
transmitem a ideia de submisso dos poderes polticos, inclusive do Poder Legislativo, onde o
Constitucionalismo equivale a um sistema jurdico, conjunto de limites, de vnculos
substanciais e formais impostos todas as fontes normativas, bem como uma teoria do direito,
que torna-se uma concepo prvia de validade das leis, que devem observar se seus
contedos esto em conformidade com os princpios de justia e constitucionalidade
estabelecidos. (FERRAJOLI, 2012, p. 13-14)
Para Luigi Ferrajoli o Constitucionalismo possui duas concepes opostas, que so
de essencial relevncia para este trabalho, uma concepo em que se entende haver a
expanso ou o completamento do constitucionalismo, e outra em que a superao do sentido
jusnaturalista ou tico-objetivista do positivismo jurdico, frequentemente traduzida por
neoconstitucionalismo. (FERRAJOLI, 2012, p. 13-14)
No que se refere ao constitucionalismo como ideologia poltica, este pode identificarse com a filosofia que considera que o Estado Constitucional de Direito representa a melhor
ou mais justa forma de organizao poltica. Assim apresentar o constitucionalismo como a
melhor forma de governo h que se fazer frente a um bice importante, qual seja, o bice
democrtico ou o de supremacia do legislador, pois mais Constituio e maiores garantias
judiciais reduzem as esferas de deciso das maiorias parlamentares. Desta forma, a filosofia
poltica constitucionalista no necessariamente equivalente ao chamado patriotismo
constitucional, pois a primeira se refere a uma forma certa de organizao do Estado de
Direito e a segunda consiste em fazer da prpria Constituio um elemento de adeso e
integrao poltica e social. (SANCHS, 2003, p. 102)
O neoconstitucionalismo apresenta-se como uma nova perspectiva de algumas das
ideias centrais do positivismo jurdico. (SANCHS, 2003, p. 103)
Observa-se, ento, que o neoconstitucionalismo prospera ao apresentar ao Direito
uma possibilidade de ao interpretativa. Uma das maiores diferenas entre os
neoconstitucionalistas e os constitucionalistas esta relacionada a rigorosa separao positivista
entre Direito e moral.

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Pode-se entender o Estado atual como o principal ator a servio da proteo dos
direitos que aparecem como valores morais externos ordem jurdica, e ao se referir a valores
morais, tem-se que o constitucionalismo no conseguiria dar guarida aos aspectos garantistas,
em razo de sua submisso limitada a lei.
Suzana Pozzollo emprega o termo neoconstitucionalismo para indicar uma perspectiva
jusfilosfica que se caracteriza por ser constitucionalista, entendida como limites jurdicos ao
poder poltico e anti-positivista, onde o neoconstitucionalismo parte da constitucionalizao
de um catlogo de direitos fundamentais, propondo assim um modelo terico para a
explicao e descrio do Direito do estado constitucional, afastando a tese juspositivista da
separao conceitual de Direito e moral, prope tambm um modelo axiolgico-normativo em
cujas linhas deveria desenvolver-se o Direito real. (POZZOLLO, 2003, p. 188)
O neoconstitucionalismo o resultado da Constituio como regra de jogo da
competncia social e poltica que permite garantir a autonomia dos indivduos como sujeitos
privados, e da Constituio como um programa diretivo (SCHIER, 2001, p. 136) de
transformao social e poltica, no tendo apenas um papel de fixar regras, mas sim,
condicionar em maior ou menor grau as futuras decises coletivas, mediante o
reconhecimento de clusulas que incidem nas polticas pblicas. Assim, os documentos
jurdicos do neoconstitucionalismo se caracterizam, efetivamente, porque esto repletos de
normas que indicam as autoridades pblicas e aos particulares o que devem ou no fazer,
geralmente recebem distintas denominaes como valores, princpios, diretrizes, direitos ou
garantias, no entanto como se tratam de normas supremas sua eficcia direta e imediata.
(SANCHS, 2003, p. 108-111)
A Constituio pode ser vista, assim como as demais normas, tendo a pretenso de
que a realidade se ajuste ao seu contedo. Pois o constitucionalismo forte apresenta como
caractersticas uma Constituio com normas superiores que condicionam a validade de todos
os demais componentes do ordenamento jurdico, as quais representam um critrio de
interpretao prioritrio, com eficcia ou aplicao direta, pois enquanto norma suprema sua
aplicao ser obrigatria. Alm de ser uma garantia judicial, na medida em que realizam um
controle concreto e abstrato. Por fim, possu um denso contedo normativo que tem como
destinatrios os cidados em suas relaes jurdicas. (SANCHS, 2003, p. 116)
O anti-positivismo presente no neoconstitucionalismo baseia-se nas mudanas
estruturais que levam o Estado Constitucional a modificar o Estado de Direito, caracterizado
pela reduo das fontes jurdicas lei, o que representa, por um lado, a expresso da vontade
do legislador e, por outro lado, o princpio da legalidade. Com a introduo da carta
256

constitucional, que colocou a lei em uma posio subordinada e introduziu, junto aos critrios
de validade formal j presentes, critrios de validade material capazes de condicionar a
atividade legislativa. O positivismo seria inadequado para dar conta do Direito do Estado
Constitucional, pois se altera o objeto, tambm o mtodo de anlise deve ser alterado, pois
est ligado ao Estado de Direito. (POZZOLLO, 2003, p. 188-190)
A razo mais relevante da superao do positivismo, ou constitucionalismo, pelo
chamado neoconstitucionalismo refere-se noo de validade jurdica, entendida como estrita
ou exclusivamente formal, que se revela inadequada e insuficiente para ser empregada pelo
Direito do Estado Constitucional.
Os ordenamentos jurdicos ocidentais do ps-guerra seriam exemplo de Direito
Constitucionalizado para os quais o juspositivismo seria inadequado, posto que reconhecem
princpios de justia e direitos fundamentais que impe ao Estado tarefas de interveno na
sociedade e na economia, transformando o arbitro em julgador. Logo, o Estado no mais se
permite apenas limitar o respeito das liberdades negativas, mas passa a assumir tarefas ativas
para cumprir direitos positivos. (POZZOLLO, 2003, p. 190)
Assim, princpios e direitos so constitucionalizados atravs de expresses mais
amplas e abertas interpretao, que para serem aplicadas se faz necessrio tomar uma
posio moral destinada a lhes dar concretude.
Robert Alexy retrata da relevante distino entre regras e princpios, e que no pode
haver nenhuma teoria adequada sobre as restries a direitos fundamentais, nenhuma doutrina
satisfatria sobre colises, nenhuma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais
no sistema jurdico, sem essa distino (entre regras e princpios). A distino entre regras e
princpios constitui, alm disso, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos
fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta pergunta acerca da
possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. ALEXY,
2008, p. 63-64)
Evidencia-se que tanto regras quanto princpios so normas, na medida em que ambos
dizem o que deve ser, ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas
bsicas do dever, da permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto as regras, razes
para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diversa. A distino entre
regras e princpios , portanto, uma distino entre duas espcies de normas e passa a
apresentar trs teses: 1) a que sustenta que toda tentativa de diferenciar as normas em duas
classes, a das regras e a dos princpios, e seria diante da diversidade existente fadada ao
fracasso; 2) a que defendida por aqueles que embora aceitem que as normas possam ser
257

divididas de forma relevante em regras e princpios, salientam que essa diferenciao

somente de grau; 3) e a que para ele seria a correta, onde sustenta que as normas podem ser
distinguidas em regras e princpios e entre ambos no existe apenas uma diferena gradual,
mas uma diferena qualitativa. (ALEXY, 2008, p. 64-67)
Entendendo que normas podem ser distinguidas em regras e princpios, no apenas por
uma questo de graduao de relevncia, mas por uma questo qualitativa da norma retratada.
Ronald DWORKIN, segundo o qual as diferenas entre princpios e regras podem ser
estabelecidas em dois aspectos: (i) distino lgica: as duas proposies normativas
direcionam a deciso sobre obrigaes jurdicas em circunstancias especficas, contudo dois
conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em
circunstanciais especificas, contudo com diversa natureza. As regras so aplicveis
maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e
neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada
contribui para a deciso. (ii) A segunda perspectiva de diferenciao est na distino quanto
dimenso: [...] os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso
do peso ou da importncia. Quando os princpios se intercruzam [...] aquele que vai resolver o
conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. [...] no obstante, essa dimenso
uma parte integrante do conceito de um principio, de modo que faz sentido perguntar que
peso ele tem ou quo importante ele . (DWORKIN, 2010, p. 39)
A distino entre regras e princpios constitui, alm disso, a estrutura de uma teoria
normativo-material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta
pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito dos direitos
fundamentais. (ALEXY, 2008, p. 63)
Os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, ou seja, mandamentos de
otimizao, que podem ser satisfeitos em graus variados, e pelo fato de que a medida devida
de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdica. Tem-se que princpios podem ser mais ou menos satisfeitos, j as
regras so normas que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas, se uma regra vale, ento deve
se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contm, portanto,
determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a
distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau.
Toda norma ou uma regra ou um princpio. (ALEXY, 2008, p. 68)

258

Nota-se que o fato de princpios poderem ser mais ou menos satisfeitos no lhes retira
a relevncia, muito pelo contrrio, isso lhes d uma margem de realizao em qualquer caso,
posto que podem ser mais ou menos satisfeitos, o que se deduz que em qualquer das
hipteses ser ao menos minimamente realizado, no trata-se de uma norma binria (ou
realiza tudo ou no se realiza nada), destarte ao se tratar de princpio sempre deve-se ter ao
menos uma realizao mnima, o mesmo no ocorrer com a regras que podem ser totalmente
satisfeita ou no satisfeitas, ou seja, uma realizao binria.
Em outras palavras Gustavo Zagrebelsky retrata a ductilidade do texto constitucional,
para que haja uma interpretao malevel, para que haja a coexistncia de valores e de
princpios, sobre o que hoje se baseia necessariamente uma Constituio para no renunciar s
suas tarefas de unidade e integrao e ao mesmo tempo no se fazer incompatvel com sua
base material pluralista, assim se exige que tais valores e princpios se assumam com carter
no absoluto. (ZAGREBELSKY, 1995, p. 14)
Um dos traos caractersticos do constitucionalismo atual consiste na fixao mediante
normas constitucionais, de princpios de justia material destinados a informar todo o
ordenamento jurdico, o que significa numa mudana referente s concepes do Estado de
Direito, sendo que tais princpios no tinham incidncia jurdica prtica. (ZAGREBELSKY,
1995, p. 93)
Observa-se, ento, que os princpios operam como mandamentos de otimizao,
significa dizer que podem ser concretizados em maior ou menor grau, mas que o princpio
inserido em um ordenamento jurdico busca a otimizao, a melhoria, resultado mais
favorvel, j que ele (o princpio) poder cada vez mais ser concretizado em maior grau, um
princpio soa como uma busca incessante pela melhoria constante e ascendente.
3. O PAPEL DA TEORIA DA ARGUMENTAO NA TEORIA DOS PRINCPIOS
O juspositivismo busca separar Direito e moral, mas tal separao no se faz presente
no neoconstitucionalismo, que tende retomada entre Direito e moral nos documentos
constitucionais.
Com relao s epistemologias contemporneas, Paulo Ricardo Schier, afirma que no
h mais espao para verdades absolutas, inquestionveis e universais. O espao do ns
pensamos toma lugar do autoritrio penso, logo existo. A cincia deixa se der lugar do
solitrio investigador para se tornar o lugar do dilogo. A dimenso epistemolgica das

259

cincias sociais abre espao para o homem, atravs de uma razo dialgica capaz de
estabelecer consensos e compromissos. (SCHIER, 1999. p. 45-48)
Assim, o direito deixa de ter a ideia de transitar no campo de verdades incontestveis
ou definitivas, passa a demandar uma de argumentao bem estruturada, pois a construo de
uma nova tradio exige um nus de justificao mais acentuado, no sendo compatvel com
o discurso das respostas prontas, dogmticas, incontestveis, onde se pode notar a relevncia
da teoria da argumentao para a teoria dos princpios. (SCHIER, 2013)
O que diferencia as Constituies do direito infraconstitucional no apenas a questo
de hierarquia normativa ou grau, mas tambm seu contedo qualitativo. A incorporao de
valores, enquanto direitos fundamentais, determina a no separao do contedo tico do
contedo jurdico da Constituio. Para atribuir sentido as disposies constitucionais seria
preciso dar sentido concreto aos valores e adotar certa concepo de princpios e de direitos
fundamentais. No apenas por ser o vrtice do sistema normativo, pelo valor moral que parece
ser o nico a dar unidade a um sistema que perdera sua sistematicidade interna pela falta de
sentido, mas pela pulverizao e incoerncia da lei e de outras fontes de direito. As normas
substitudas por valores explicaria a inadequao do mtodo positivista pensado para um
Direito composto apenas por normas, como do Estado legalista uma das teses fundamentais
dos neoconstitucionalistas. (POZZOLLO, 2003, p. 198-200)
No Estado Constitucional a Constituio a norma hierarquicamente superior, tanto
formalmente como substancialmente. A Constituio no impe ao legislador somente o
respeito lgico-formal, mas tambm o desenvolvimento de normas constitucionais e sua
aplicao. As Constituies so dotadas de fora, derivada, justamente, de ter
constitucionalizado valores que converteriam a Constituio em um objeto completamente
diferenciado do Direito infraconstitucional: a Constituio como um valor em si, e que
dependem da Teoria da Argumentao para sua efetividade.
Porm, como elabora Paulo Ricardo Schier, o processo de constitucionalizao,
permite indiscutveis avanos, mas pode propiciar indubitveis retrocessos quanto ao perigo
de uma subjetivao excessiva do direito, de uma incontrolvel moralizao da juridicidade,
de uma fuga da teoria do direito para a teoria da argumentao, da crise da democracia
representativa e dos problemas que dizem respeito com a prpria controlabilidade e
racionalidade das decises. (SCHIER, 2013)
O Direito por princpios torna-se flexvel e dctil, necessita de uma metodologia
interpretativo-aplicativa que no seja severamente dedutiva como a subsuno, mas sim, de
uma tcnica ponderativa ligada razoabilidade prtica e a instrumentos equitativos uma
260

metodologia ligada ao balanceamento de princpios e valores em cada caso concreto. O

intrprete assume o papel de guardio do constitucionalismo moderno. Desta forma, a lei
ocupa posio subordinada aos ditames constitucionais, um papel residual, perderia seu
carter de livre expresso do poder poltico, se converteria em mero instrumento de atuao
dos princpios constitucionais. O neoconstitucionalismo afirma que positivismo jurdico e
Direitos do Estado constitucional so incompatveis por diversas razes, como por exemplo o
positivismo ideolgico que sustenta que o Direito positivo justo e deve ser obedecido pelo
simples fato de ser positivado, ou mesmo pela concepo positiva de que a lei ordinria
possui posio soberana, sendo que no Estado constitucional ela se subordina Constituio,
e ainda em razo do juspositivismo como metodologia, que separou o Direito de moral,
expulsando a moral do horizonte jurdico, sendo que o Direito Constitucional, por sua vez est
arraigado de princpios morais positivados. (POZZOLLO, 2003, p. 193-195)
O Neoconstitucionalismo como teoria do direito pode resumir-se em cinco mximas:
I) mais princpios do que regras; II) mais ponderao do que subsuno; III) onipresena da
Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes; IV)
onipresena judicial ao invs de autonomia do legislador ordinrio; V) coexistncia de uma
pluralidade de valores. O neocontitucionalismo se projeta sobre a teoria das fontes de modo
que no mais possvel seguir o rigoroso legalismo. (SANCHS, 2003, p. 118)
A teoria da argumentao ganha, desta forma, papel de suma relevncia para a
compreenso e concretizao do Neoconstitucionalismo, como sendo o primado dos
princpios, que devem ser ponderados e no subsumidos, orientadores de todas as reas
jurdicas e hierarquicamente superiores s leis ordinrias.
A compreenso do sistema jurdico exige a presena normativa de regras e princpios,
caso contrrio a presena de um sistema constitudo exclusivamente por regras reduziria a
racionalidade prtica fomentando a produo legislativa e inflacionando desnecessariamente a
regulao dos comportamentos. Conseguir-se-ia um sistema de segurana, mas no haveria
qualquer espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema, como o
constitucional, que necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito
de regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento de
valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organizao
poltica monodimensional. (CANOTILHO, 2003, p. 1162)
O desejo de um sistema exclusivamente principiolgico tambm quebraria a busca da
segurana jurdica e tornaria mais complexa a aplicao do prprio sistema jurdico. Para J. J.
Gomes Canotilho o modelo ou sistema baseado exclusivamente em princpios poderia
261

conduzir consequncias tambm inaceitveis, com a indeterminao, a inexistncia de

regras precisas, a coexistncia de princpios conflitantes, poderiam conduzir a um sistema
falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio
sistema. (CANOTILHO, 2003, p. 1162)
No mesmo sentido Paulo Ricardo Schier, afirma a impossibilidade de existncia de um
sistema jurdico baseado apenas em regras, pois seria ineficiente para a soluo de casos
difceis, bem como invivel um sistema composto apenas por princpios, pois no daria
respaldo para solucionar os enunciados imprecisos contidos nas regras para a soluo de casos
concretos. (SCHIER, 2001, p. 104)
Assim, se faz necessria a Teoria da argumentao jurdica, para contribuir com esta
estruturao do direito e para que a ponderao no represente uma desconstruo da
segurana jurdica no ordenamento.
4. O MODELO DO CONSTITUCIONALISMO SOB PRINCPIOS POSSIBILITA UM
DFICIT DE RACIONALIDADE NO DIREITO E NECESSARIAMENTE
PERMITE UMA ABERTURA PARA O DECISIONISMO?
Questiona-se se o Neoconstitucionalismo seria uma abertura para um deficit de
racionalidade que teria como consequncia o decisionismo e o subjetivismo s decises e
interpretaes das normas, trazendo ao ordenamento jurdico uma sensao de insegurana
jurdica, j que trabalha com valores morais e princpios que ultrapassam os critrios bsicos
adotados pelo juspositivismo.
Para responder ao questionamento feito, nota-se que o decisivo no mais a mera
existncia de uma Constituio, mas sim uma Constituio com qualidades materiais ou
substanciais, onipresente em todo processo de criao e aplicao do Direito. (SANCHS,
2003, p. 119)
Humberto vila afirma que as mudanas trazidas pelo Neoconstitucionalismo
possuem um relao de causa e efeito, ou de meio e de fim, e que h um encadeamento em
sua construo, que seriam as Constituies do ps-guerra, inclusive a Constituio de
Brasileira de 1988, repletas de princpios em detrimento de regras, e o modo de aplicao dos
princpios seria a ponderao em vez de subsuno, e esta aplicao dependeria mais do
Poder Judicirio, que teria que realizar uma atividade de anlise mais individual e concreto,
levando-se assim a uma aplicao mais centrada na Constituio. (VILA, 2009, p.188)

262

Embora faa a apresentao desta construo quanto ao Neoconstitucionalismo,

Humberto vila, elabora uma crtica, onde conclui que no se pode afirmar que a
Constituio Brasileira tenha adotado um modelo normativo principiolgico, e nem a
orientao de que seus fundamentos encontram referibilidade no ordenamento jurdico
brasileiro, logo auxiliaria a desvalorizao do Constitucionalismo Brasileiro. (VILA, 2009,
p.202)
Para Paulo Ricardo Schier na fase ps-positivista, os princpios operam como
expresso de justia, e caracterizam o ncleo, o corao das Constituies, servindo como
base para a leitura de todas as questes da dogmtica jurdica, evitando-se uma interpretao
meramente formal, nesta fase impe-se a adequao material e substancial com os padres de
justia positivados na Constituio. (SCHIER, 2001, p. 107)
Em virtude do carter diretamente normativo da Constituio suas clusulas so de
imediata eficcia, com independncia e superioridade lei. As tenses que ocorrem dentro da
Constituio no se resolvem na lei ou no Tribunal Constitucional, mas sim na sociedade
aberta dos interpretes constitucionais. Deste modo, o sistema de valores desordenado, porque
mais de um princpio entra em jogo num determinado caso, deve ser ponderado por juzes.
(SANCHS, 2003, p. 125)
Neste ponto apresenta-se o risco para o decisionismo, a possibilidade da presena de
decises pautadas em subjetivismo, o que traria o risco ao Direito por afastar a racionalidade e
a segurana jurdica.
Ocorre que o Neoconstitucionalismo no tem por fim afastar a racionalidade de seu
modo de operar, mas sim controlar, inclusive, traando meios para o controle do
decisionismo.
Para tratar da teoria da argumentao jurdica nota-se que a fundamentao jurdica
sempre diz respeito questes prticas, ou seja, quilo que obrigatrio, proibido e
permitido. No discurso jurdico existe de uma srie de condies restritivas, s quais a
argumentao jurdica se encontra submetida e se referem vinculao lei, ao precedente e
dogmtica. Mas essas condies, que podem ser expressas por meio de um sistema de regras
e formas especficas do argumentar jurdico, no conduzem a um nico resultado nos casos
concretos. So necessrias valoraes que no so dedutveis diretamente do material
normativo, mas indaga-se se essas valoraes so passveis de um controle racional.
(ALEXY, 2008, p. 548)

263

A racionalidade pode operar como mecanismo de controle da argumentao jurdica,

j que no discurso jurdico h uma srie de condies restritivas, na medida em que estas
condies so passveis do controle de racionalidade.
Relevante contribuio para entender a abertura, embora no apresente um critrio de
racionalidade, mas um critrio ideolgico, feita por Gustavo Zagrebelski, ao afirmar que o
Direito Constitucional um conjunto de materiais de construo, mas o edifcio concreto no
obra da Constituio enquanto tal, mas sim de uma poltica constitucional que versa sobre as
possveis combinaes destes materiais. (ZAGREBELSKY, 1995, p. 13)
Tais materiais seriam as regras e os princpios, que por si s representam apenas letra
da norma, mas a significao e aplicao de tais materiais se dar pelos interpretes,
concretizando a poltica constitucional, e este interprete se valer neste momento da
ponderao.
A ponderao apresenta-se como mtodo indispensvel para aplicao dos princpios.
As regras, ao contrrio so normas que apresentam um contedo realizvel dentro do
juridicamente possvel e se reconhecidas como vlidas devem ser obrigatoriamente aplicveis.
A ponderao realizada a partir da proporcionalidade subdivide-se em subprincpios
denominados como adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Os
subprincpios da adequao e da exigibilidade ou indispensabilidade, por seu turno,
determinam que, dentro do faticamente possvel, o meio escolhido se preste para atingir o fim
estabelecido, mostrando-se, assim, adequado. Alm disso, esse meio deve se mostrar
exigvel, o que significa no haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos
fundamentais. (GUERRA FILHO, 2003, p. 70-71) A estrutura da ponderao importar na
proporcionalidade em sentido estrito mediante a demonstrao de que o meio utilizado foi o
mais adequado para atender a necessidade existente com o menor sacrifcio ao princpio
colidente. No ltimo passo do controle da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se
se a importncia da satisfao do principio que opera em sentido contrrio justifica o dano ou
a no-satisfao do outro. H, portanto, um cotejo da vantagem para o princpio preferido
com o custo que se carreia para o princpio relegado. (BRANCO, 2009, p. 180)
Porm, na soluo de um caso concreto podem ser utilizadas tanto as regras quanto os
princpios constitucionais, que permitiro uma melhor sistematizao do ordenamento
jurdico, bem como uma maior relao entre a norma e a realidade.
Hodiernamente diversas decises judicias so pautadas apenas em princpios abstratos
como se as regras no existissem, evidente que h a possibilidade de se afastar a incidncia de
uma regra quando esta for inaplicvel ao caso concreto. Porm, qualquer deciso deve ser
264

devidamente fundamentada, especialmente quando se afasta a subsuno da norma ao fato,

pois a fundamentao das decises judiciais deve demonstrar que o resultado alcanado foi o
mais adequado.
Estefnia Maria de Queiroz Barboza, enfrenta tal questionamento remetendo-se aos
pases do Common Law, que nunca tiveram a iluso de que os limites do intrprete estariam
contidos no prprio texto normativo, porm, no se deixa de analisar a coerncia e segurana
jurdica do sistema, dando-se a relevncia aos precedentes vinculantes assim como na razo
de decidir para a vinculao dos precedentes nos casos futuros e as hipteses de revogao e
distino dos precedentes como componentes da prpria doutrina. (BARBOZA, 2014, p. 193194)
A fundamentao das decises mais que um dever judicial, passa a ser um requisito
formal de validade e de legitimidade indispensveis num Estado Democrtico de Direito, de
outra forma, seria a abertura ao decisionismo judicial e a perda e distoro da segurana
jurdica. (SARMENTO, 2006, p. 36-37)
Daniel Sarmento, revela que possvel que um juiz mediano no momento da aplicao
do direito, nem sempre tenha capacidade ou condies de avaliar criticamente a moralidade
positiva vigente na sociedade em que est inserido, mas tal problema afetar a todos, mas no
caso dos juzes, haver a vantagem de suas decises necessitarem de motivao, como
previsto no artigo 93, inciso XI da Constituio de 1988. (SARMENTO, 2009, p. 321)
O modelo de interpretao principialista aqui apresentado, espelha-se em doutrinas e
constituies diversas, como bem mostra Virglio Afonso da Silva, afirmando que os quatro
ou cinco mtodos de interpretao constitucional no so necessariamente complementares
(as vezes so conflitantes), e quem se dedicar usar um destes mtodos dever arcar com o
nus da demonstrao de sua aplicabilidade e primazia. Afirma, ainda, que seria de suma
importncia que no Brasil se desenvolvesse uma Teoria Constitucional Brasileira, mas no
abre mo do que j foi construdo pela doutrina brasileira, ou no possam ser til uma
Teoria Constitucional Brasileira, logo admite a utilidade das teorias at ento esposadas.
(SILVA, 2005, p. 134-143)
A necessidade da construo de parmetros que devem ser buscados para balizar e
controlar a interpretao jurdica, de modo a assegurar, ao menos, a aplicao isonmica do
direito, apontando-os ...como elementos de verificao da racionalidade do discurso
(reconhecendo-os como os nicos instrumentos capazes de controlar em alguma medida as
possibilidades quase ilimitadas que a ponderao oferece). Indica, alm de parmetros
especiais ou particulares, dois parmetros gerais para soluo dos conflitos no sistema, eles
265

servem de referncia a ser usada pelo aplicador diante de qualquer conflito ... podem ser
descritos da seguinte forma: (I) em uma situao de ponderao, regras (constitucionais e
infraconstitucionais) devem ter preferncia sobre princpios; e (II) as normas que atribuem ou
promovem diretamente direitos fundamentais dos indivduos devem ter preferncia sobre as
que com elas por acaso se choquem e se liguem realizao desses direitos apenas de forma
indireta. (BARCELLOS, 2005, p. 160-164)
Ao assumir o pluralismo em uma constituio democrtica, assume-se uma proposta
de solues e coexistncia possveis, um compromisso de possibilidades e no um projeto
rigidamente ordenador baseado na fora poltica. Somente assim pode-se ter constituies
abertas, que permitam, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida
social quanto a concorrncia para assumir a direo poltica. Ser assim a poltica
constitucional derivada da adeso e do abandono do pluralismo, e no a Constituio que
determinar os resultados constitucionais histricos. Logo, no se pode pensar na
Constituio como centro irradiador, mas sim como centro onde tudo deve convergir (centro a
alcanar e no centro de onde partir). (ZAGREBELSKY, 1995, p. 14)
Por fim o panorama jurdico traz uma Constituio de princpios garantidos atravs de
mecanismos jurisdicionais, papel este a ser assumido pela argumentao ou pela racionalidade
jurdica. (SANCHS, 2003, p. 133)

5. CONSIDERAES FINAIS

O Constitucionalismo ps-positivista, ou Neoconstitucionalismo, adota uma roupagem

distinta do Constitucionalismo positivista, que tinha nas regras sua mxima, cabendo pouco
ou nenhum campo para a interpretao das normas jurdicas existentes em um dado
ordenamento jurdico.
As Constituies do ps-guerra em repdio sobreposio de direitos naturais,
buscaram normatizar direitos e garantias superando o positivismo, que j havia cumprido seu
relevante papel at este dado momento. Com a normatizao de direitos fundamentais teve
lugar coexistncia de regras e princpios dentro do mesmo arcabouo jurdico.
Regras e princpios passam a ter contedos distintos, sendo os princpios normas
abertas e gerais com maior potencial axiolgico, oferecendo a possibilidade de interpretao e
valorao.

266

Decorrem deste modelo algumas solues advindas da abertura normativa para a

resolver casos difceis, porm, encontram-se novos desafios para a Teoria do Direito e da
Argumentao sob o prisma da Teoria dos Princpios, na medida em que tal abertura pode
resultar em decisionismo ou subjetivismo por parte do interprete, o que deixaria a Teoria do
Direito em risco por no possibilitar uma segurana jurdica, e, em diversos casos um
sensao de injustia ou desigualdade.
Assim diversos pensadores do Direito vem estudando a Teoria do Direito e da
Argumentao Jurdica, para que seja pensada e construda em sintonia com o calamento
necessrio ao ordenamento jurdico. Novas teorias e mtodos so apresentados e analisados
sob o enfoque epistemolgico, de maneira que afastem o subjetivismo e mantenham a
racionalidade das decises no que se chama de Neoconstitucionalismo.
As sociedades pluralistas atuais no possuem fora suficiente para se fazerem
exclusiva e dominantes, ou seja, para estabelecer a base material da soberania estatal no
sentido do passado, mas conferem constituio estabelecer e realizar as condies de
possibilidade da vida em comum. Assim a Constituio representa um ponto de partida para a
garantia de legitimidade para cada um dos setores sociais, para tentarem imprimir ao Estado
os significados, no mbito das possibilidades oferecidas e pelo compromisso constitucional.
Desta forma as normas jurdicas como as retratadas no Constitucionalismo positivista,
no dava abertura e condies hermenuticas de compreenso e realizao da Carta de
Direitos positivados, posto que limitadas pelo positivismo e uma interpretao meramente
gramatical ou literal da norma, diante de uma pluralidade de necessidades, anseios e conflitos
sociais, que o trabalho prospectivo do legislador j no consegue alcanar, sem trazer a baila a
globalizao, as novas tecnologias e a velocidade com que o mundo, a sociedade e por
consequncia o direito se movimentam.
O Neoconstitucionalismo, como sendo uma referncia ao Constitucionalismo pspositivista, pauta-se em princpios que possuem um carter mais geral e abrangente de norma
constitucional, e permite que a Constituio seja um instrumento norteador das interpretaes
e decises jurdicas. No abre mo da regras, que ainda so teis em seu sistema jurdico.
Ressalta-se que o subjetivismo e o decisionismo no so incorporados pelo
Neoconstitucionalismo, embora sejam questionados, a Teoria da Argumentao jurdica
pauta-se pela racionalidade, como pode-se notar na fundamentao das decises para afastlos.

267

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