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Adriana Fagundes Burger

Patrcia Kettermann
Srgio Sales Pereira Lima

DEFENSORIA
PBLICA:

O RECONHECIMENTO
CONSTITUCIONAL DE
UMA METAGARANTIA

uma grande alegria


apresentar esta obra em
comemorao aos 30
anos da nossa Associao
Nacional dos Defensores
Pblicos ANADEP
que neste ano criou a
Escola Nacional dos
Defensores Pblicos, a
ENADEP.
A presente obra uma
preciosa coletnea de
artigos produzidos por
Defensores Pblicos
atuantes em diferentes
Estados do Brasil
revelando uma reflexo
sobre a evoluo dos
Direitos Humanos ao
longo da histria e a
atuao da Defensoria
Pblica tanto pelo vis
histrico como pelo
questionamento de
invocao de parmetros
internacionais de
Direitos Humanos em
relao aos processos por
trfico de drogas.

DEFENSORIA PBLICA:
O RECONHECIMENTO
CONSTITUCIONAL DE
UMA METAGARANTIA

DEFENSORIA PBLICA:
O RECONHECIMENTO
CONSTITUCIONAL DE
UMA METAGARANTIA
Organizao:

ADRIANA FAGUNDES BURGER


PATRCIA KETTERMANN
SRGIO SALES PEREIRA LIMA

Braslia, 2015

2015 ANADEP

ORGANIZAO
Adriana Fagundes Burger
Patrcia Kettermann
Srgio Sales Pereira Lima
EDIO
Ren Klemm Bah! Comunicao
DESIGN GRFICO
Fbio Arusiewicz
Maurcio Pamplona
REVISO
Renato Deitos

Dados Internacionais de Catalogao na publicao (CIP)

D313

Defensoria Pblica [recurso eletrnico] : o reconhecimento constitucional de uma metagarantia / Organizao, Adriana Fagundes
Burger, Patrcia Kettermann, Srgio Sales Pereira Lima. Dados
eletrnicos. Braslia : ANADEP, 2015.
283 p.
ISBN 978-85-69001-02-7
1. Direito constitucional. 2. Direitos humanos. 3. Defensoria pblica. 4. Assistncia jurdica gratuita. I. Burger, Adriana
Fagundes. II. Kettermann, Patrcia. III. Lima, Srgio Sales Pereira.
CDU 342.57

Catalogao na publicao: Ana Paula M. Magnus CRB 10/2052

PREFCIO
A DEFENSORIA PBLICA BRASILEIRA
CRESCE A OLHOS VISTOS
Desde a sua criao pelo Texto Constitucional originrio,
em 19881, at os dias atuais, estamos percorrendo um longo e rpido caminho em direo solidificao do perfil revolucionrio
que a diferencia e aproxima cada vez mais da sociedade civil (organizada ou no) e a faz referncia mundial na garantia do efetivo acesso
Justia a pessoas e/ou grupos em situao de vulnerabilidade.
Segundo dados do IBGE, aproximadamente 82% da populao brasileira potencial usuria dos servios da Defensoria
Pblica (se considerarmos apenas o critrio objetivo de renda que
estipula como teto a percepo de at trs salrios mnimos mensais2).
Mesmo diante desta gigantesca necessidade de garantia de
direitos, estamos presentes em apenas 28% das Comarcas brasileiras3, o que gera um dficit de cidadania considervel e de todo inaceitvel.

1 Ttulo IV Da Organizao dos Poderes Captulo IV Das Funes Essenciais Justia Seo III Da
Advocacia e da Defensoria Pblica - Art.134.A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na
forma do art. 5, LXXIV. Pargrafonico.Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do
Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos Estados, em cargos
de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais.
2 Critrio que se soma previso de atendimento a pessoas ou grupos em situao de vulnerabilidade, contida
na LC n. 80/14 e tratado com mais minudncia no I Relatrio Sobre Atendimento a Pessoas e/ou Grupos
em Situao de Vulnerabilidade, lanado pela Anadep em parceria com o Frum Justia (disponvel no site
da Anadep).
3 Dados do Mapa da Defensoria Pblica, estudo feito pela Anadep/Ipea, disponvel em: <http://www.anadep.org.br/wtksite/mapa_da_defensoria_publica_no_brasil_impresso_.pdf>.


Por estas razes e a partir de demandas da prpria sociedade civil, a Anadep gestou e articulou uma importante alterao na
Constitucional Federal que reposicionou a Defensoria Pblica no
cenrio jurdico nacional ao prev-la como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe,
como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos
e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados.

Esta mesma alterao constitucional, que durante o processo legislativo teve os nmeros 247/13 na Cmara dos Deputados e 04/14 no Senado Federal e que, aps, se transformou na EC
n. 80/14, estabeleceu textualmente a simetria entre Defensoria
Pblica, Poder Judicirio e Ministrio Pblico, alm de prever que
o nmero de Defensores Pblicos na unidade jurisdicional ser
proporcional efetiva demanda pelo servio da Defensoria Pblica
e respectiva populao e que, no prazo de 8 (oito) anos, a Unio,
os Estados e o Distrito Federal devero contar com Defensores
Pblicos em todas as unidades jurisdicionais, priorizando-se as
regies com maiores ndices de excluso social e adensamento
populacional.

Neste novo cenrio, onde a Defensoria considerada a
defensora constitucional dos Direitos Humanos bem como expresso e instrumento do prprio regime democrtico, os desafios das
Defensoras e dos Defensores Pblicos para garantir plenitude e
efetividade a estas indispensveis atuaes se ampliam.

Para provocar ainda mais discusses sobre elas e, ao mesmo
tempo, oferecer subsdios tericos que pudessem ser acessados de
forma rpida, gil e sem qualquer custo pelos colegas de todo o
Brasil, a Anadep resolveu lanar, no formato e-book, para ser disponibilizado em seu site na rede mundial de computadores, a obra
Defensoria Pblica: o reconhecimento constitucional de uma metagarantia.

H muito se afirma, e Ferrajoli fundamental nessas


discusses, que a Defensoria Pblica , em si mesma, verdadeiros
Direitos Humanos e funciona garantindo o direito a ter direitos.
a partir desta perspectiva que todos os colegas associados foram convidados a pensar e a escrever sobre esta Defensoria
Pblica constitucionalizada em patamares modernos, inovadores e
que, ao mesmo tempo, trazem responsabilidades ainda profundas e
densas.
Estamos construindo uma instituio sem paralelos no
mundo, e isso s se faz de forma slida e definitiva, a partir de
marcos tericos bem delineados e preferencialmente criados pelos
prprios agentes encarregados de atuar enquanto metagarantia.
A experincia diria de Defensoras e Defensores Pblicos,
somada sua produo acadmica sobre a instituio e assuntos
do nosso interesse, oferece subsdios doutrinrios diferenciados por
apontarem com exatido quais os efetivos problemas, solues e
questionamentos da prpria Defensoria Pblica, todos eles, sempre,
voltados aos usurios dos nossos servios.
Reunimos neste e-book artigos de colegas de vrios estados
da Federao justamente com o intuito de colaborar e oferecer os
subsdios para a atuao voltada concretizao destes novos desafios trazidos pela EC n. 80/14.
So os primeiros passos dos muitos passos acadmicos,
polticos e de atuao que ainda viro.
A Anadep e a Enadep esperam contribuir, atravs deste
democrtico instrumento ao alcance de todos, com a superao de
mais estes desafios e reiteram seu compromisso com o respaldo incondicional atuao das Defensoras e dos Defensores Pblicos brasileiros, em todos os seus aspectos, porque disso tambm depende
a garantia dos direitos da populao multivulnervel do nosso Pas.
Patrcia Kettermann

SUMRIO
PREFCIO...................................................................................... 5
A PROMOO DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL:
O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA............................................14
1. Introduo: os Humanos sem Direitos, a Justia sem Defensoria Pblica Por que Promover Direitos Humanos?....................... 15
2. A Defensoria Pblica e sua Funo Humanstica....................... 20
3. Brasil: o Estado Social e Democrtico de Direito e a Promoo
dos Direitos Humanos pela Defensoria Pblica............................. 23
4. A Defensoria Pblica e o Projeto Constitucional Brasileiro..... 26
5. As Condies e os Desafios........................................................... 30
6. Concluso.........................................................................................35
7. Referncias...................................................................................... 36
A EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS DA GNESE
APOTEOSE BRASILEIRA COM A EMENDA CONSTITUCIONAL
N. 80/2014................................................................................... 38
1. Introduo........................................................................................ 41
2. A Evoluo dos Direitos Inerentes Pessoa Humana................... 44
2.1. A Antiguidade Clssica............................................................ 44
2.2. A Idade Medieval......................................................................47
2.3. A Idade Moderna......................................................................49
2.3.1. A Revoluo Inglesa........................................................... 51
2.3.2. A Revoluo Norte-Americana....................................... 52
2.3.3. A Revoluo Francesa..................................................... 54
3. A Horizontalizao dos Direitos Fundamentais e o Papel
da Defensoria Pblica................................................................................55
3.1. A Vocao e Afirmao da Defensoria Pblica
no Papel de Garantia dos Direitos Humanos com a Emenda
Constitucional N. 80 de 2014......................................................... 60
4. Concluso........................................................................................ 67

5. Referncias...................................................................................... 68
5.1. Livros e Artigos Jurdicos........................................................ 68
5.2. Sites Consultados....................................................................70
DOGMAS ACUSATRIOS EM UMA DEMOCRACIA
(IN)CONSTITUCIONAL: A METAGARANTIA DA DEFESA PBLICA
E O COMBATE CULTURA CORPORATIVISTA DO MEDO.............71
Introduo........................................................................................... 73
Referncias.......................................................................................... 92
A DEFENSORIA PBLICA E A DEFESA DOS DIREITOS
DAS POPULAES INDGENAS................................................... 94
1. Introduo........................................................................................97
2. A Defensoria Pblica e a Defesa dos Vulnerveis...................... 98
3. Uma Contextualizao sobre o Multiculturalismo
e o Pluralismo Jurdico...................................................................... 107
4. A Constituio e a Cidadania Diferenciada dos Indgenas.......113
5. Campos de Atuao da Defensoria Pblica na Defesa
dos Direitos das Populaes Indgenas..........................................122
5.1. Na Defesa do Direito ao Nome e do Direito de Famlia..... 126
5.2. Na Defesa na Esfera Penal....................................................134
5.3. Na Defesa do Acesso Sade...............................................139
5.4. Na Defesa do Acesso Previdncia Social..........................140
5.5. Na Defesa do Acesso aos Direitos Culturais....................... 143
6. Concluso....................................................................................... 145
7. Referncias..................................................................................... 147
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
POR MEIO DA NOVEL INSTITUIO DE PROMOO DE JUSTIA,
A DEFENSORIA PBLICA...........................................................150
1. Introduo...................................................................................... 152
2. Breve Digresso Histrica e Afirmao dos Direitos
Humanos Fundamentais.................................................................. 153
3. Perspectiva de Desenvolvimento Humano............................... 155
4. Promoo dos Direitos Humanos. A Defensoria Pblica
como Instrumento de Efetividade.................................................. 161

5. Evoluo Legislativa Ptria em Torno da Defensoria Pblica.


Necessidade de Avano Imediato...................................................164
6. Concluso....................................................................................... 170
7. Referncias..................................................................................... 175
A ASSISTNCIA JURDICA EXPANSIVA E AS FACETAS
DA VULNERABILIDADE..............................................................176
1. Introduo...................................................................................... 179
2. Critrios de Acesso Defensoria Pblica.
A Trade da Vulnerabilidade (a Hipossuficincia Econmica,
Jurdica e Organizacional)........................................................................ 180
2.1. A Hipossuficincia Geogrfico-Temporal.
Da Problemtica Acerca da Atuao da Defensoria Pblica
em Casos de Cartas Precatrias Interestaduais e Peticionamentos Extraterritoriais..............................................................184
2.2. Aspectos Formais da Carta Precatria Criminal...................189
2.3. Da Ineficincia da Resposta Acusao no Processo
Penal: a Absoluta Ausncia de Contato com o Ru...................191
2.4. Processo Virtual e os Dficits do Sistema:
da Inadmissibilidade da Evoluo da Tcnica Quando
em Detrimento do Direito............................................................... 192
2.5. Do Dficit na Quantidade de Defensores Pblicos e os
Consequentes Reflexos Processuais e Extraprocessuais........ 196
3. Concluso.......................................................................................198
TRFICO DE DROGAS E DEFENSORIA PBLICA:
UM ESTUDO LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL
DOS DIREITOS HUMANOS........................................................ 200
1. Introduo..................................................................................... 202
2. A Defensoria Pblica: Cumprimento de uma Obrigao
Positiva do Estado?.......................................................................... 204
3. Caractersticas Gerais dos Processos de Trfico de Drogas....210
4. A Defesa Penal nos Processos de Trfico de Drogas
Estudo de um Caso............................................................................ 213
4.1. O Caso....................................................................................... 213
4.2. Estratgias de Abordagem para uma Defesa Penal Efetiva.....217

4.2.a) Da Inconstitucionalidade do Crime de Trfico


de Drogas..................................................................................... 217
4.2.b) Violao do Direito a ser Julgado por um Juiz Imparcial
nos Casos de Relato de Tortura Perpetradas por Policiais...... 220
4.2.c) Da Prova Testemunhal Produzida Exclusivamente
pelos Policiais que Efetuaram a Priso................................. 222
4.2.d) Inexistncia de Prova da Associao Criminosa....... 230
4.2.e) Fixao da Pena-Base: a Espcie de Droga
Apreendida no Justificativa para a Majorao da Sano
em Razo da sua Pequena Quantidade................................... 236
4.2.f) Fixao da Pena Definitiva: Incidncia da Causa
de Diminuio de Pena do Artigo 33, Pargrafo 4,
da Lei n. 11.343.......................................................................... 238
4.2.g) Fixao do Regime Aberto para o Cumprimento
da Pena....................................................................................... 242
4.2.h) Substituio da Pena Privativa de Liberdade
por Pena Restritiva de Direitos..................................................245
5. Concluso...................................................................................... 245
6. Referncias.....................................................................................247
CATEGORIZAO: O MODELO CONSTITUCIONAL,
O DEFENSOR PBLICO E O SEU ATUAR
(ATO DE DEFENSORAR)......................................................... 250
Introduo......................................................................................... 252
Referncias........................................................................................ 258
DEMOCRATIZAO DO ACESSO JUSTIA.............................. 260
1. Introduo......................................................................................261
2. A Constituio da Repblica de 1988 e o Acesso Justia...... 263
3. A Defensoria Pblica e a Ordem Legal....................................... 268
4. A Institucionalizao das Defensorias Pblicas
e o Acesso Justia...........................................................................274
5. Concluso.......................................................................................281
6. Referncias.................................................................................... 283

REALIZAO
ASSOCIAO NACIONAL
DOS DEFENSORES
PBLICOS ANADEP

CONSELHO DIRETOR
I - Diretora Presidente Patrcia Kettermann (RS)
II - Diretor Vice-Presidente Stfano Borges Pedroso (DF)
III - Diretora Secretria Glucia Amlia Silveira Andrade (SE)
IV - Diretora 1 Secretria Marialva Sena Santos (PA)
V - Diretor 2 Secretrio Adriano Leitinho Campos (CE)
VI - Diretora Tesoureira Ana Luiza Pontier de Almeida Bianchi (DF)
VII - Diretora 1 Tesoureira Soraia Ramos Lima (BA)
VIII - Diretor 2 Tesoureiro Joaquim Gonzaga de Arajo Neto (MA)
IX - Diretor para Assuntos Legislativos Antonio Jos Maffezoli Leite (SP
X - Diretor Jurdico Arilson Pereira Malaquias (PI)
XI - Diretor Acadmico Institucional Felipe Augusto Cardoso Soledade (MG)
XII - Diretor de Eventos Alberto Carvalho Amaral (DF)
XIII - Diretor de Relaes Internacionais Andr Luis Machado de Castro (RJ)
XIV - Diretor Legislativo Adjunto Murilo da Costa Machado (TO)
XV - Diretora Jurdica Adjunta Marta Beatriz Tedesco Zanchi (RS)
XVI - Diretora Acadmica Adjunta Adriana Fagundes Burger (RS)
COORDENAES REGIONAIS (por associao)
NORTE Carlos Alberto Souza de Almeida (AM)
NORDESTE Sandra Moura de S (CE)
CENTRO-OESTE Murilo da Costa Machado (TO)
SUL Marta Beatriz Tedesco Zanchi (RS)
SUDESTE Maria Carmem de S (RJ)
CONSELHO CONSULTIVO
I - Eduardo Antnio Campos Lopes (AL)
II - Edmundo Antonio de Siqueira Campos Barros (PE)
III - Leonardo Werneck de Carvalho (RO)
IV - Terezinha Muniz de Souza da Cruz (RR)
V - Francisco de Paula Leite Sobrinho (RN)
VI - Cludio Piansky Mascarenhas da Costa (BA)
CONSELHO FISCAL
TITULARES
I - Lisiane Zanette Alves (RS)
II - Celso Arajo Rodrigues (AC)
III - Carolina Anastcio (RJ)
SUPLENTES
IV - Maria Madalena Abrantes Silva (PB)
V - Marta Beatriz Tedesco Zanchi (RS)
VI - Edgar Moreira Alamar (PA)

A PROMOO DOS
DIREITOS HUMANOS
NO BRASIL: O PAPEL DA
DEFENSORIA PBLICA

ALUSIO IUNES MONTI RUGGERI R1

1 O autor Defensor Pblico do estado de So Paulo, mestre em direitos sociais e processo coletivo, professor
do Complexo Damsio e autor de livros e artigos cientficos.

1. INTRODUO: OS HUMANOS
SEM DIREITOS, A JUSTIA SEM
DEFENSORIA PBLICA POR QUE
PROMOVER DIREITOS HUMANOS?

Olga Benrio, ento esposa de Lus Carlos Prestes, restou


capturada pelo Governo Vargas. No teve como resistir ao autoritarismo de uma raspagem de cabelo forada, no teve sequer acesso
assistncia jurdica2 para levar suas splicas s Cortes Supremas
deste pas. Nem seus belos cabelos3 nem sua liberdade contaram
com alguma tutela jurdica naquela triste ocasio. A propsito, a
priso no Brasil mais retm todos os males de um sistema seletivo e
preconceituoso que efetivamente cumpre qualquer outra finalidade
abstratamente proposta e imaginvel. Carandiru, Bangu e Pedrinhas
so alguns exemplares do nosso secular padro de aprisionamento.

2 No livro Olga, Fernando Morais revela que a jovem militante comunista, aps ter sido presa durante o
governo de Getlio Vargas, no teve acesso defesa tcnica: as visitas permitiam tambm que o presdio
fosse arejado por notcias de fora. Foi num dia de visitas que se soube que o homem que prendera Olga
e Prestes, Josu Torres Galvo, fora assassinado com cinco tiros por um soldado, no prprio quartel da
Polcia Especial. Menos de 24 horas depois do crime, o assassino, Hernani de Andrade, chefe de um grupo
de capturas, se suicidaria misteriosamente. Em surdina, diziam os visitantes, a notcia que corria que os
dois haviam se desentendido sobre quem ficaria com a recompensa de 100 contos de ris prometida por
Filinto Muller para o policial que prendesse Prestes. E foi tambm num dia de visitas que Olga Benrio
ficou sabendo que o governo estava firmemente decidido a deport-la para a Alemanha. O Instituto dos
Advogados tentava designar um advogado de seu Departamento de Assistncia Judiciria, Dyonisio da
Silveira, para defend-la, mas este recusou-se a aceitar o encargo (MORAIS, Fernando. Olga. 6 ed. So
Paulo: 1986, p. 194-195).
3 Alis, corrobora a meno histrica o relato feito na obra Olga, cuja brasileira entregue aos alemes
tambm teve seus cabelos raspados quando chegou Europa. Pouco depois do meio-dia, o veculo chegou
a Berlim sob chuva forte e com a temperatura ainda mais baixa. As portas foram abertas e Olga percebeu
onde estava: no prdio nmero 15 da Barnimstrasse, a temida priso de mulheres da Gestapo, uma construo de mais de um sculo por onde havia passado, duas dcadas antes, sua herona Rosa Luxemburgo.
Avisada pelo pressuroso Moniz de Arago, a polcia secreta alem havia preparado um verdadeiro comit de
recepo para a Hamburgo, uma cabeleireira esperava-a na enfermaria da priso, de tesoura na mo. Olga
sentou-se numa cadeira, sempre algemada, e ouviu um oficial dizer: Vamos cortar seu cabelo para evitar
a propagao de piolhos. Voc sabe, isso muito comum em judeus e comunistas (MORAIS, Fernando.
Olga. 6 ed. So Paulo: 1986, p. 224).
15

Por dcadas e dcadas, tnhamos, como na Europa passada,


nossas naus de loucos e excludos. O holocausto brasileiro4 ocorreu nos diversos hospitais psiquitricos por todos os cantos do Pas,
onde a excluso e o abandono eram as marcas evidentes de uma sociedade incapaz de cuidar e proteger os seus prprios membros e, na
verdade, a si mesma (Franco da Rocha/SP, Sorocaba/SP, Barbacena/
MG, dentre outras).
E o que fazer com os ndios, quilombolas, refugiados, que
no integram as cadeias produtivas, nem mesmo formam mercados
de consumo ou bolses de tributao? So ignorados pelo Estado.
Do Pontal do Paranapanema assistirmos mais tradicional forma
de tratar uma questo social sria e relevante do Brasil: a questo
agrria. De chacina para chacina, o que dizer da Candelria e de
seus meninos? Hoje, quantas resistncias seguidas de morte j registramos? Quantos desaparecidos em abordagens policiais contamos? Que o digam as Mes de maio e outras tantas por a. Cad
o Amarildo?
Enfim, o Brasil possui uma aristocracia colonial armada que,
na prtica, nega os direitos humanos e no reconhece ou declara o
que passa em seus becos ou vielas, hospitais ou suas celas. Quarto sem porta ou janela. Em momentos, locais ou circunstncias, o
Brasil produz essa escurido. No passado e no presente.
De Canudos, no final do sculo XIX, a justia social no
veio. O que veio foi o sangue de milhares de miserveis e desesperados. Do mormao do serto ao fogo poderoso do Estado militar.
De todas as mortes no rido cho nem temos os dados. Mas uma
de suas heranas foi Preto Amaral. Pois . Jos Augusto do Amaral
foi desertor e acabou preso ao receber a imputao de uma srie de
homicdios na capital do estado de So Paulo. Negro, pobre, infiel
ao exrcito nacional, seria certamente presa fcil do sistema penal
brasileiro que, j no incio do sculo XX, demonstrava seus propsitos aristocrticos. Aps uma suposta confisso no crcere, sem
nenhuma defesa e na mira de uma burguesia urbana j decadente,
4 Holocausto brasileiro o nome da obra jornalstica de Daniela Arbex, que retrata a realidade brutal e
degradante do hospital psiquiatra da cidade mineira de Barbacena, cenrio de milhares de mortes.
16

seu destino no poderia ser outro: faleceu na priso mesmo antes de


seu julgamento.
Coisa passada? No. Em fevereiro de 2014, no Rio de Janeiro, um homem negro foi preso em flagrante e autuado por crime
de roubo, situao que j durava mais de 10 dias, perodo no qual o
suposto autor do delito permaneceu no Presdio Patrcia Acioli, em
So Gonalo, numa cela com outros 15 detentos, segundo a notcia.
Conforme depoimento da vtima, o homem estava de camiseta e
bermuda preta, era negro e tinha o cabelo estilo black power. Um
policial confirmou o depoimento dela. Pronto: combinao perfeita
para mais uma priso e, com certeza, uma denncia, um processo-crime, uma condenao, alguns anos no crcere e maus antecedentes na sua folha. Mais excluso e desemprego. Seria um desfecho
certo se o preso no fosse um ator da Rede Globo. Sorte! Agora, a
suposta vtima retratou-se e o Tribunal de Justia do Estado concedeu a liberdade ao inocente rapaz.
Porm, nem todos tm o mesmo destino. Muitas e muitas
pessoas, em geral pobres e negros, so injustamente levados ao nosso
agradvel crcere e l permanecem por anos. Essa a seletividade do
nosso direito penal que mais serve para sustentar o status de uma
elite em prol da estagnao social, ou, ainda, apresenta-se como instrumento de poder pelo poder. Pior, contra os mais fracos.
Dcadas atrs, no Maranho, Manoel Francisco, ou Balaio,
havia reagido violncia policial e feito a sua revoluo ao unir
outros tantos desesperados, sertanejos e escravos, todos em uma
guerrilha contra as foras agropecurias e estatais da regio. No
resistiriam por muito tempo.
J na segunda metade do sculo passado, na regio do Araguaia, no foi nada diferente. Independentemente dos sonhos e ideais
que alimentavam aqueles guerrilheiros, e do alinhamento poltico
partidrio que tomaram, o fato que a represso foi implacvel.
Aps divulgarem o que chamavam de perigos do socialismo, o governo militar exterminou os bravos brasileiros, cujos detalhes ainda
so desconhecidos por uma cortina de silncio e censura ainda no
desmontadas. Sabe-se que houve a conhecida operao limpeza,
17

que visava ocultao dos restos de corpos, sangue e sonhos dessa


luta.5
Alis, do incio da ditadura militar6 at os dias de hoje, pessoas vivem na clandestinidade e sem personalidade, seja pelas perseguies reais, seja pelas grades de suas almas. Somente agora o Brasil
assumiu o compromisso de apresentar a verdade, ou melhor, uma
verdade. Uma verso j distorcida e forjada pelo tempo e pelo vento
de uma lei de anistia fraterna e acolhedora. Me gentil. Um direito
memria que no se busca lembrar.7
Em 2013, de certa forma inspirada no movimento Diretas j, que culminou na redemocratizao do Pas na dcada de
19808, uma onda de cidadania banhou o cenrio poltico brasileiro
nas grandes cidades. A sociedade estava disposta a participar e no
abriria mo. Equivocam-se aqueles que interpretam as recentes manifestaes populares como mera mobilizao virtual de ativistas do
transporte pblico gratuito, ou contrrios Copa, ou ento contra
alguns projetos de emenda constitucional.
5 E Carlos Marighella? Heri ou vilo? Um Lampio urbano dos tempos modernos, cujas palavras representaram suas armas mais fortes e irradiantes, mas foi calado em situaes ainda hoje no plenamente
conhecidas. O poeta foi preso e torturado por seus escritos ainda na primeira ditadura do sculo XX
(1932). Aps uma vida na clandestinidade, mas muito rica nas ideias, foi vtima de emboscada dos agentes
do Estado militar em 1969, na capital paulista.
6 A ditadura militar encontrou forte resistncia na arte e na msica. Com Pra no dizer que no falei
das flores, ou simplesmente Caminhando, Geraldo Vandr conseguiu compor um verdadeiro hino da
resistncia ao regime militar, mesmo tendo alcanado apenas o segundo lugar no festival, perdendo para
Sabi do mesmo Chico Buarque em parceria com Tom Jobim. Ainda que proibida pela censura, os versos
Vem, vamos embora / Que esperar no saber / Quem sabe faz a hora / No espera acontecer passaram a
ser entoados onde houvesse um protesto qualquer contra a Ditadura: Caminhando e cantando/ E seguindo
a cano/ Somos todos iguais/ Braos dados ou no/ Nas escolas, nas ruas/ Campos, construes/ Caminhando e cantando/ E seguindo a cano.../ Vem, vamos embora/ Que esperar no saber/ Quem sabe
faz a hora/ No espera acontecer.../ Pelos campos h fome/ Em grandes plantaes/ Pelas ruas marchando/
Indecisos cordes/ Ainda fazem da flor/ Seu mais forte refro/ E acreditam nas flores/ Vencendo o canho.../ Vem, vamos embora/ Que esperar no saber/ Quem sabe faz a hora/ No espera acontecer.../ H
soldados armados/ Amados ou no/ Quase todos perdidos/ De armas na mo/ Nos quartis lhes ensinam/
Uma antiga lio:/ De morrer pela ptria/ E viver sem razo.../ Vem, vamos embora/ Que esperar no
saber/ Quem sabe faz a hora/ No espera acontecer.../ Nas escolas, nas ruas/ Campos, construes/ Somos
todos soldados/ Armados ou no/ Caminhando e cantando/ E seguindo a cano/ Somos todos iguais/
Braos dados ou no.../ Os amores na mente/ As flores no cho/ A certeza na frente/ A histria na mo/
Caminhando e cantando/ E seguindo a cano/ Aprendendo e ensinando/ Uma nova lio.../ Vem, vamos
embora/ Que esperar no saber/ Quem sabe faz a hora/ No espera acontecer....
7 Trata-se de parte do discurso do presidente eleito Tancredo Neves, em 1985: No foi fcil chegar at
aqui. Nem mesmo a antecipao da certeza da vitria, nos ltimos meses, apaga as cicatrizes e os sacrifcios
que marcaram a Histria da luta que agora se encerra. No h por que negar que houve muitos momentos de desalento e cansao, em que cada um de ns se indagava se valia a pena a luta. Mas, cada vez que
essa tentao nos assaltava, a viso emocionante do povo, resistindo e esperando, recriava em todos ns

18


De fato, a partir de um contexto de ampla diversidade de
pleitos, bandeiras, cartazes e lemas, vemos algo que unifica e aproxima tais movimentos pelo Pas: o sentimento de excluso, somado
vontade (e ao direito) de acesso, de participao, como forma de
democratizao dos processos decisrios.

Alis, no olvidemos que esse sentimento sempre existiu, mas
nunca de forma to integrada e comunicante como hoje. De fato, a
expanso da internet e de suas redes sociais foi responsvel pela somatria dessa angstia geral, que agora ganhou corpo, solidez e voz.
Eis o efeito acumulado de algo h muito questionado, mas sempre
ignorado: a excluso e a indiferena social.

O que fica evidente que a sociedade brasileira h tempo estava excluda, em todos os sentidos, e mantinha-se em estado letrgico desde o ltimo processo de redemocratizao poltica do Pas.
Incmodos isolamento e silncio que, porm, se acumularam no
seio social e, agora, afloram. Por isso, tantas indignaes, das mais
variadas espcies e tons. O fato que o povo quer participar, quer
voz, falar, mas tambm ser ouvido.

Alis, foi exatamente esse sentimento de excluso e de rejeio que tem fomentado a revolta da sociedade contra o Estado.
Ela deseja participar, quer ser ouvida e ter sua opinio considerada.
O povo brasileiro quer acesso, sob pena de irreversvel retrocesso
e abalo das instituies democrticas e dos direitos fundamentais
j consolidados. a dimenso participativa dos direitos humanos.
Quarta ou quinta dimenso.

Enfim, o fato que o Brasil jamais promoveu direitos humanos com a seriedade necessria. Agora, pelo menos, escolheu quem
o far. A Defensoria Pblica.
energias que supnhamos extintas e recomevamos, no dia seguinte, como se nada houvesse sido perdido.
A Histria da Ptria, que se iluminou atravs dos sculos com o martrio da Inconfidncia Mineira, que
registra, com orgulho, a fora do sentimento de unidade nacional sobre as insurreies libertrias durante o
Imprio, que fixou, para admirao dos psteros, a bravura de brasileiros que pegaram em armas na defesa
de postulados cvicos contra os vcios da Primeira-Repblica, a Histria situar na eternidade o espetculo
inesquecvel das grandes multides que, em atos pacficos de participao e de esperana, vieram para as
ruas reivindicar a devoluo do voto popular na escolha direta para a Presidncia da Repblica.
8 Vale a pena lembrarmos de trecho da cano Vai passar, de Chico Buarque de Holanda, que era cantada
nos comcios das Diretas j: (...) Num tempo/ Pgina infeliz da nossa histria/ Passagem desbotada na
memria/ Das nossas novas geraes/ Dormia/ A nossa ptria me to distrada/ Sem perceber que era
subtrada/ Em tenebrosas transaes (...).
19

2. A DEFENSORIA PBLICA E
SUA FUNO HUMANSTICA

No por mero acaso. Defensoria Pblica a instituio
Democrtica mais prxima da sociedade e aberta/sensvel s suas
transformaes, principalmente dos seus setores mais vulnerveis,
que esto inseridos em contextos sociais, econmicos e jurdicos de
contradies e demagogias.

Ademais, vivemos uma crise no sistema de Justia, ainda excludente, elitista, burocratizado e obsoleto. Os processos, de modo
geral, no cumprem seu papel, mas servem para a legitimao de
um sistema ineficiente, mas fundado em legalismos e formalismos
arcaicos que sustentam o status quo, marcado pelo patrimonialismo nas relaes obrigacionais e pelo patriarcalismo nas relaes
pessoais, tudo dentro de uma estrutura rgida e imvel de poder.

Nesse contexto, as foras contra-hegemnicas ainda no
possuem a organizao e o respaldo necessrios para a criao de
uma resistncia eficiente, o que certamente passa pelo acesso s
Instituies Democrticas, em especial por aquela responsvel pela
prestao da assistncia jurdica e, agora, pela promoo dos direitos
humanos, a Defensoria Pblica, com perfil aberto e objetivos emancipatrios bem definidos e sedimentados.

Por outro lado, temos uma Constituio Federal modelo,
que prev um Estado Democrtico e Social de Direito, mas que
ainda carece de concretizao e da devida fora normativa. O papel
provedor do Estado, no raras vezes, no passa de mera retrica e,
em certas ocasies, de assistencialismos pontuais e eleitoreiros. O
que o Poder Judicirio e todas as Instituies essenciais Justia devem necessariamente inserir nas suas pautas e decises polticas so
os objetivos fundamentais da nossa Repblica.9 Inexoravelmente.
9 De fato, so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, CF): erradicar a pobreza
e marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (III); promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (IV).
20

Alis, tais princpios no so abstratos, distantes e meramente


programticos, mas devem integrar nossa realidade, nosso debate,
enfim, todos os processos decisrios do Estado, nos trs poderes e
em todas as esferas, com ampla participao social e transparncia,
seja no contexto da atividade-fim, seja no mbito da atividade-meio.
Por outro lado, numa abordagem emprica, nos deparamos
com uma sociedade carente de polticas pblicas adequadas e efetivas, de planejamento social, de justia, enfim, de uma estrutura socioeconmica vivel para seu progresso e desenvolvimento. E pior,
totalmente afastada dos processos decisrios.
Nesse contexto, qual o papel das nossas instituies democrticas? As instituies democrticas so fenmenos humanizantes,
tpicos dos direitos humanos, mas de essncias diversas, alis, segundo as suas prprias dimenses. De fato, o fiscal da lei, o Parquet, ou
Ministrio Pblico herana da primeira dimenso, do liberalismo
francs, onde a lei, em certas circunstncias, serve de blindagem aos
interesses da burguesia e dos detentores do poder. Por exemplo, a
interveno do rgo nas aes de usucapio ilustra bem essa identidade: ora, se o fato e o tempo, segundo a lei, autorizam a aquisio originria da propriedade privada, algum deveria fiscalizar essa
relativizao daquele direito at ento tido como absoluto. Ento,
o Ministrio Pblico ingressava como esse fiscal da lei. Apenas recentemente, exatamente aps a Constituio Federal de 1988, foi
que ele assumiu a defesa de bens mais coletivos, tais como os bens
ambientais e de probidade administrativa.
Realmente, em realidade to degradante a lei estrita e os processos institucionalizados criam barreiras efetivao de direitos.
Alis, Maria Aparecida Lucca Caovilla pondera: a populao brasileira e de baixa renda tem dificuldades em concretizar, na prtica,
o efetivo acesso justia. A justia brasileira parece distanciar-se
cada vez mais dos pobres e oprimidos, quando na realidade so
eles os que mais precisam dela para a proteo de seus direitos. A
morosidade da justia brasileira fator preponderante, principalmente quando se fala em cidado carente, porque beneficirio da
assistncia judiciria gratuita, consequentemente um espectador em
21

potencial do restabelecimento da tutela jurisdicional do Estado. As


formalidades e solenidades so outro aspecto que atrapalha a vida da
populao carente quando se fala em acesso justia.10
A Defensoria Pblica, por sua vez, essencialmente fenmeno de segunda gerao, de direitos sociais. Ela no se volta tanto
ao mero legalismo, mas exige o cumprimento do papel provedor
do Estado, em certos casos, mesmo contra a lei, mas prxima da
justia. fato que tutela a liberdade, a propriedade (primeira gerao), bem como o meio ambiente e o consumidor (terceira gerao),
mas a sua essncia se assenta na promoo dos direitos de segunda
gerao. A prpria abertura e o constante contato entre o rgo e a
sociedade mais necessitada reafirma essa constatao.
No por outro motivo, pondera Maria Tereza Sadek: a atuao da Defensoria Pblica tem a possibilidade de romper com uma
situao caracterizada por desigualdades cumulativas. Tal trao, definidor da realidade brasileira, retrata uma situao na qual a precariedade de renda implica precariedade em educao, precariedade
em sade, precariedade em habitao, dficits em qualidade de vida.
Isto , desigualdades que se agregam constituindo uma situao de
excluso. Nessa situao, sobra pouco espao se algum para a
vivncia de direitos.11
Ento, a ela coube a garantia da tbua mnima de dignidade
humana, a qual exige assistncia sade, educao, alimentao
e jurdica, os pilares do que podemos chamar de mnimo existencial.

10 E completa: Cada vez mais a suntuosidade e a ostentao envolvem os edifcios nos quais se instalam
os Fruns e Tribunais, acarretando em inibio, receio e at mesmo medo de bater s portas do Poder Judicirio para reclamar de seus direitos. O jurisdicionado vive distante da realidade socioeconmica do juiz e
no encontra sintonia com o procedimento do julgador, muito distante da sua realidade social. As palavras
difceis, a forma aperfeioada, a elegncia na maneira de se pronunciar e vestir so fatores que inibem a prpria desenvoltura do chamado cidado de direitos. Essas barreiras criadas causam, no cidado, o descrdito
na justia, uma vez que a complexidade, o custo e a lentido no andamento dos processos levam a crer que
a justia no destinada para os indivduos pobres, mas somente queles que tm poder econmico para
custear as despesas judiciais e os honorrios de um bom profissional da rea jurdica. CAOVILLA, Maria
Aparecida Lucca. Acesso Justia e Cidadania. Editora Universitria Argos.
11 SADEK, Maria Tereza Aina. Artigo Defensoria Pblica: a conquista da cidadania. In: Temas aprofundados da Defensoria Pblica. Volume I. Ed. Juspodivm, 2013.
22

3. BRASIL: O ESTADO SOCIAL


E DEMOCRTICO DE DIREITO
E A PROMOO DOS
DIREITOS HUMANOS PELA
DEFENSORIA PBLICA

O cenrio poltico do Brasil requer maior ateno aos direitos sociais, pelo simples fato de ainda manter histricos excluso e
abismos no seio da sociedade. Por isso, nosso Estado democrtico
mais social de direito que o inverso. A justia no Brasil est, ou
deveria estar, muito mais prxima da dignidade concreta que da
legalidade abstrata.12
Exatamente por isso que a Emenda Constitucional n. 80/14
atribuiu Defensoria Pblica a funo de promover direitos humanos. Ora, o verbo promover se coaduna muito mais com os
direitos sociais de segunda dimenso que com os demais. Exigir a
lei (legalidade primeira dimenso) e promover direitos. a promoo de direitos sociais, talvez, a principal funo institucional da
Defensoria Pblica.

12 Goffredo da Silva Telles Jnior assim definia o estado de direito: Proclamamos que o Estado legtimo
o Estado de Direito, e que o Estado de Direito o Estado Constitucional. O Estado de Direito o Estado
que se submete ao princpio de que governos e governantes devem obedincia Constituio. Bem simples
este princpio, mas luminoso, porque se ergue, como barreira providencial, contra o arbtrio de vetustos e
renitentes absolutismos. A ele as instituies polticas das Naes somente chegaram aps um longo e acidentado percurso na Histria da Civilizao. Sem exagero, pode dizer-se que a consagrao desse princpio
representa uma das mais altas conquistas da cultura, na rea da Poltica e da Cincia do Estado. O Estado
de Direito se caracteriza por trs notas essenciais, a saber: por ser obediente ao Direito; por ser guardio
dos Direitos; e por ser aberto para as conquistas da cultura jurdica. E obediente ao Direito, porque suas
funes so as que a Constituio lhe atribui, e porque, ao exerc-las, o Governo no ultrapassa os limites
de sua competncia. E guardio dos Direitos, porque o Estado de Direito o Estado-Meio, organizado
para servir o ser humano, ou seja, para assegurar o exerccio das liberdades e dos direitos subjetivos das
pessoas. E aberto para as conquistas da cultura jurdica, porque o Estado de Direito uma democracia,
caracterizado pelo regime de representao popular nos rgos legislativos e, portanto, um Estado sensvel s necessidades de incorporar legislao as normas tendentes a realizar o ideal de uma Justia cada vez
mais perfeita (Cartas aos Brasileiros).
23

Destarte, se, para outras instituies, a promoo dos direitos humanos atividade eventual, indireta ou circunstancial, para a
Defensoria Pblica essencial ou ontolgica.
Isso tem fundamentos ou motivos bem claros: a prpria criao da Defensoria Pblica e da assistncia jurdica atende tica
humanista contempornea; a organizao administrativa da Defensoria Pblica aberta sociedade civil tem inafastvel vocao
democrtica; a definio de suas metas polticas participativa; a
Defensoria Pblica entra nos chamados ambientes de violaes
com atribuio institucional tpica e atividade-fim; a ela imposto
o dever de educar em diretos humanos; de prestar uma assistncia,
mais que jurdica, mas interdisciplinar; ela tem a legitimidade ativa
para a tutela coletivas dos direitos; os concursos de ingresso contam
com a matria especfica de direitos humanos; a Defensoria Pblica
atua nos sistemas internacionais de direitos humanos, dentre outros
aspectos.
Enfim, tais fatores a habilitam e a legitimam a figurar como a
curadora oficial e principal dos direitos humanos no Brasil.
De fato, a Defensoria Pblica, por sua vez, com sua misso constitucional de prestar assistncia jurdica aos necessitados13,
assiste a essa triste realidade de total excluso, mas no deve se render ao sistema posto/imposto e tem promovido, na medida de suas
possibilidades, a incluso jurdica14 daqueles marginalizados pelo (e
no) sistema, no sentido de concretizar os direitos fundamentais e
fazer da nossa Constituio Federal e dos tratados internacionais
de direitos humanos um modelo no to utpico como a realidade
tem indicado.

13 Art. 134 da Constituio Federal.


14 No podemos olvidar que a incluso jurdica acarreta a incluso social/psicossocial e econmica. De
fato, a soluo de um problema jurdico daquela pessoa que procura pelos servios da Defensoria Pblica
acaba repercutindo na sua vida como um todo, seja no aspecto social, psicolgico e econmico. Por exemplo, um cidado que tem seu nome negativado, em razo de cobrana indevida, no consegue se empregar
com facilidade, em razo da recorrente consulta aos cadastros de inadimplentes feita pelos potenciais
empregadores. Nesse caso, a declarao judicial de inexistncia daquele dbito ter como efeito imediato
a retirada de seu nome dos cadastros de proteo ao crdito, mas tambm o efeito mediato de viabilizar a
obteno do to almejado vnculo empregatcio.
24

De fato, as garantias dos objetivos que constam no prembulo da Constituio assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento,
a igualdade e a justia esto intimamente ligadas s atribuies da
Defensoria Pblica. Cabe a ela prestar assistncia jurdica integral
e gratuita a todas as pessoas hipossuficientes. No se trata apenas
de ingressar em juzo, mas de dispensar assistncia integral aos necessitados, com funes que vo desde a educao em direitos at a
soluo de conflitos e a garantia de direitos, seja ajuizando aes no
Poder Judicirio ou extrajudicialmente. Essa amplitude de atribuies permite que, legitimamente, se possa afirmar que a Defensoria
Pblica se constitui na porta de entrada para a incluso. De seu desempenho depender a ampliao e a generalizao do exerccio dos
direitos, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia.15
Agora no cenrio jurdico, o neoconstitucionalismo16, tido
como fenmeno mundial de valorizao das Constituies Estatais,
com a atribuio de efetiva fora normativa aos seus dispositivos e
colocao dos direitos fundamentais no topo do sistema jurdico,
um importante instrumento e fundamento indispensvel atuao
da Defensoria Pblica no cumprimento de sua nobre misso, mormente quando se leva em considerao o dilema socioeconmico
acima exposto.17 Ora, em termos gerais, a prpria Defensoria Pblica um fato dessa onda18, na medida em que viabiliza a defesa jur15 SADEK, Maria Tereza Aina. Artigo Defensoria Pblica: a conquista da cidadania. In: Temas aprofundados da Defensoria Pblica. Volume I. Ed. Juspodivm, 2013.
16 Segundo o professor Lus Roberto Barroso, o marco filosfico do fenmeno em questo o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica (Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. So
Paulo, 2005, p. 4). De fato, a doutrina neoconstitucional prega, alm de outros aspectos, a potencializao
e efetivao dos direitos fundamentais, partindo do destaque destes direitos nas Constituies dos Estados
Ocidentais. Alis, no por acaso que a previso de direitos e garantias fundamentais passa a integrar
a parte inaugural da Constituio Federal de 1988 e no mais os dispositivos finais como ocorria nas
Constituies anteriores. Em termos histricos, podemos estabelecer como marco internacional o perodo
ps-guerra, cujo ideal humanitrio renascia aps tamanhas atrocidades e da grave banalizao dos direitos
humanos. Alis, tal momento coincide com o fenmeno da internacionalizao dos direitos humanos,
bem como da consagrao de novos paradigmas de anlise desses direitos, quais sejam, a universalidade, a
indivisibilidade, a interdependncia e a transnacionalidade, mormente com a proclamao da Declarao
Universal dos Direitos Humanos em 1948. No mbito nacional, podemos estabelecer, como divisor de
guas do neoconstitucionalismo, a promulgao da Constituio Federal de 1988, com o estabelecimento
da dignidade da pessoa humana como valor-base de todo ordenamento jurdico, aps um perodo poltico
de ditadura, no democrtico, com graves limitaes aos direitos do homem.
25

dica daquela parcela da populao menos favorecida, assegurando a


aplicao e concretizao dos direitos fundamentais.
Alis, solar a identidade existente entre nosso projeto constitucional ps-totalitarismo e os objetivos fundamentais da Defensoria Pblica. Nesse contexto, ela se apresenta como a principal instituio para a concretizao desse nosso humanista ps-moderno.

4. A DEFENSORIA PBLICA E
O PROJETO CONSTITUCIONAL
BRASILEIRO

No por acaso, a Lei Complementar n. 80/94 restou alterada


em 2009 (LC n. 132) justamente para constar que ela expresso
e instrumento do regime democrtico (art. 1) e tem por objetivos
a primazia da dignidade da pessoa humana, a afirmao do Estado Democrtico e a prevalncia e efetividade dos direitos humanos
(art. 3-A).
17 Teoricamente, o neoconstitucionalismo tem como pressuposto a superao do Positivismo, da concepo puramente cientfica do Direito, colocado em posio de indiferena aos valores e tica. Assim, o
Ps-Positivismo apresenta-se como pressuposto para a efetivao dos direitos fundamentais, ditando uma
anlise mais axiolgica e menos formal do fenmeno jurdico. Neste contexto, o ps-positivismo representa a reaproximao entre Direito e o valor Justia, sendo que os valores so resgatados como fatores de
interpretao e aplicao da norma, cuja anlise se faz por juzos de ponderao e razoabilidade, e no com
simples subsuno do caso lei estrita e fechada.
18 O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximao entre tica
e Direito. Para poderem compartilhar e beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da
filosofia para o mundo jurdico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento
e lugar, materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na Constituio, explicita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da
evoluo de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas,
como a separao dos Poderes e o Estado Democrtico de Direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da dignidade da
pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva da justia. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e
ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional. So Paulo: Renovar, 2008.
26

Outrossim, definiu-se como funes institucionais a defesa


integral dos direitos, individuais e coletivos, dos variados grupos sociais vulnerveis (LC n. 80/94, art. 4, XI), contra o prprio Estado,
inclusive (LC n. 80, art. 4, 2), a partir de um modelo pblico
( 5) e satisfativo (LC n. 80, art. 4, X), bem como interdisciplinar
(LC n. 80, art. 4, IV) de assistncia jurdica.
Nesse ponto do discurso, reputo sobremodo importante a
indicao do liame temtico entre a Constituio Federal de 1988 e
o papel atual da Defensoria Pblica no Brasil. A partir de um prisma
multifocal, consideramos o Constituinte um possuidor de preocupaes pluridimensionais e de uma carta axiolgica ampla, mas bem
definida.
Por isso, a Carta Maior ostenta um rol extenso de elementos
citados e reiterados por todo o seu corpo normativo constitucional,
desde o prembulo19 at as disposies finais e transitrias. J naquele, a Assembleia Constituinte indica o modelo de Estado neonato como Democrtico. Por exemplo, sem que adentremos no seu
conceito, a Lei Complementar n. 80/94 assevera que objetivo da
Defensoria Pblica a afirmao do Estado Democrtico de Direito
(art. 3-A, II).

19 A hermenutica do esprito procura a ideia fundante, a concepo bsica que encontra sua expresso
ou incorporao na Constituio. nessa concepo bsica, por detrs da multiplicidade das normas
constitucionais, que descobrimos a unidade de seu sentido. O Prembulo das Constituies costuma indicar elementos importantes dessa concepo bsica, a ideia fundante do texto constitucional. Assim
que, segundo o Prembulo da Constituio de 1988, o povo brasileiro, por seus representantes, procurou
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida
na ordem interna e internacional com a soluo pacfica das controvrsias; isso mais os princpios fundamentais do respeito dignidade da pessoa humana e a cidadania, do art. 1, e os objetivos fundamentais
constantes do art. 3, especialmente o de constituir uma sociedade livre, justa e solidria, que oferecem
a ideia-sntese da concepo bsica da Constituio que h de orientar a compreenso de todas as suas
partes e normas. (...) O Estado Democrtico de Direito destina-se a assegurar o exerccio de determinados
valores supremos. Assegurar tem, no contexto, funo de garantia dogmtico-constitucional; no,porm,
de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu exerccio. Este signo desempenha, a,
funo pragmtica, porque, como objeto de assegurar, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado
uma ao em favor da efetiva realizao dos ditos valores em direo (funo diretiva) de destinatrios das
normas constitucionais que do a esses valores contedos especficos. Os valores supremos, expressamente
enunciados, so: os direitos sociais, os direitos individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia. DA SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio. So
Paulo: Malheiros Editores, passim.
27

Ainda, afirma o Constituinte que o Brasil est destinado


a assegurar o exerccio dos direitos fundamentais, na busca pela
substancial igualdade, sendo que pode contar com a interveno
da Defensoria Pblica, a qual almeja exatamente a prevalncia e a
efetividade desses direitos (art. 3-A, III) e o combate s desigualdades sociais (art. 3-A, I). Outrossim, como cerne da nossa pauta
tico-axiolgica, a dignidade da pessoa humana eleita em 1988 e
reiterada em 2009, quando da alterao da LC n. 80/94 (art. 3-A,
I), a partir de um status primrio de anlise, esforo e aplicao.
Enfim, a Constituio de 1988 , sem dvida, um marco na
histria dos direitos tanto individuais como coletivos e uma baliza
no processo de assistncia jurdica no Pas. Direitos individuais e
supraindividuais foram reconhecidos e instituies foram arquitetadas para a salvaguarda desses direitos. O rol de direitos constitucionalizado amplo, abrangendo direitos de primeira, de segunda, de
terceira e de quarta gerao. Do ponto de vista dos direitos, o Brasil
foi alado a uma posio de destaque no concerto de naes democrticas. Em poucas palavras, a Constituio de 1988 formalizou a
institucionalidade democrtica, baseada em princpios de igualdade
e de liberdade. O direito de acesso justia o direito primeiro,
o direito garantidor dos demais direitos, o direito sem o qual
todos os demais direitos so apenas ideais que no se concretizam.
A assistncia jurdica voltada para os hipossuficientes , pois, o mvel indispensvel para a realizao dos direitos e, em consequncia,
da igualdade.20
Dessa forma, o projeto constitucional brasileiro no prescinde de uma Defensoria Pblica forte e ativa. Por isso, a Emenda
Constitucional n. 80, de 2014, alm de impor que a Defensoria
Pblica esteja, necessariamente, em todos os cantos deste Pas, reconhece que ela instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, expresso e instrumento do regime democrtico, responsvel pela prestao, a partir de um modelo pblico, da
assistncia jurdica e pela promoo dos direitos humanos (artigo
134, CF).
20 SADEK, Maria Tereza Aina. Artigo Defensoria Pblica: a conquista da cidadania. In: Temas aprofundados da Defensoria Pblica. Volume I. Ed. Juspodivm, 2013.
28


De outro modo, ela representa a forma pela qual o Estado
Social e Democrtico de Direito promove a ao afirmativa, ou
discriminao positiva, visando incluso jurdica daqueles econmica e culturalmente hipossuficientes, em observncia ao disposto
no artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal, que prev o direito
fundamental assistncia jurdica, cujos titulares so aqueles que
comprovarem insuficincia de recursos.

Outrossim, vale repetir, a atuao da Defensoria Pblica se
torna ainda mais relevante em um Estado como o Brasil, que possui
uma carta magna de carter social, mas que carece de efetividade e
concretude, em razo das foras neoliberais que, lamentavelmente,
ainda fazem dos princpios constitucionais dispositivos meramente
programticos, despidos de normatividade e eficcia real.21

Mas, precisamos acreditar, possumos um modelo promissor.
De fato, o modelo de assistncia jurdica est umbilicalmente ligado ao modelo de Estado e ao tipo de tutela jurisdicional preferido.
Com efeito, Estados liberais tm a tendncia de adotar modelos
privatistas e individualistas de assistncia jurdica. Doutra banda,
Estados sociais e democrticos como o Brasil priorizam os modelos
pblicos de assistncia jurdica, prestada e gerida por entes estatais,
responsveis pela oferta de solues estruturais e de tutelas inibitrias s ameaas ou s megaviolaes de direitos humanos, mormente
dos direitos sociais e coletivos.

Atualmente, sob um prisma metodolgico de atuao das
instituies incumbidas da prestao da assistncia jurdica, definimos, basicamente, dois modelos: um modelo pacificador/restaurativo/teleolgico: normalmente pblico, baseado na psicologia do
ganha-ganha ou no chamado enfrentamento positivo, coletivizado
e preventivo dos conflitos de interesses, num contexto de assistncia jurdica restaurativa.

21 De fato, a herana do neoliberalismo uma sociedade profundamente desagregada e distorcida, com


gravssimas dificuldades em se construir, do ponto de vista da integrao social, e com uma agresso permanente ao conceito e prtica da cidadania. Talvez, a Defensoria Pblica tenha vindo para organizar esta
cidadania. BORN, Atlio. In: GALLIEZ, Paulo. A Defensoria Pblica. O Estado e a cidadania. 3 ed.
Rio de Janeiro: Lmem Jris, 2006.
29

Doutra ponta, um modelo demandista/judicializante/pragmtico, geralmente privado-liberal, fundado na psicologia da guerra


ou no chamado enfrentamento negativo, litigante, individualista e a
posteriori do conflito de interesses.
O Brasil, segundo a Constituio Federal e a legislao conexa, bem como na linha da interpretao do Supremo Tribunal
Federal, adotou este primeiro modelo de assistncia jurdica. Com
efeito, o Constituinte optou por um modelo pacificador de soluo
dos conflitos (CF, Prembulo e art. 4, VII), sendo que coube Defensoria Pblica a prestao de assistncia jurdica, e no judiciria,
cujos esforos ficam voltados, prioritariamente, ao dilogo, aproximao e s formas no conflituosas de soluo das controvrsias
(LC n. 80/94, art. 4, II, IV e 4).
Realmente, o modelo adotado no Brasil pblico e institucionalizado, na medida em que refuta a poltica corporativista,
demandista ou simplesmente judiciria de atendimento, mas opta
por uma poltica preventiva e informativa de atuao, por meios
jurdicos-sociais, dotada de mtodos multidisciplinares e participativos de preveno e de soluo de conflitos, bem como de uma
gesto democrtica, com objetivos e metas dialeticamente definidas.
De fato, o Brasil opta por um modelo de afirmao do direito de
acesso Justia em benefcio das chamadas minorias (no em termos de quantidade, mas de poder), com declarado foco no interesse
pblico efetiva e substancial igualdade.

5. AS CONDIES E OS DESAFIOS

Agora, a atribuio de promover direitos humanos requer,


de certa e responsvel forma, urgente revisitao dos conceitos de
necessitados, no sentido de sua ampliao, necessariamente. Tais
direitos so essencialmente empricos. Eles esto na realidade, nos
30

mais vrios contextos e circunstncias sociais, segundo as necessidades bsicas da pessoa, sejam materiais, sejam imateriais, mas indispensveis para uma vida com um mnimo de dignidade e paz.
De fato, qualquer instituio que se disponha a assumir a
responsabilidade de ser democrtica deve conhecer e compreender,
em profundidade e necessariamente, a pessoa, o seu fim maior e
ente mais nobre, sob pena de incorrer em demagogias e discursos
meramente retricos. Destarte, a pessoa ostenta uma individualidade nica, produto de sua prpria existncia, seus sentimentos, sua
histria, sua famlia, suas angstias, seus medos e suas expectativas. Ela digna de um tratamento no degradante, humilhante ou
constrangedor, mas tolerante e adequado s suas condies e riscos
conscientemente assumidos. Digna de cuidado e assistncia. Porm,
antes de tudo e de qualquer ao ou servio, ela precisa ser muito
bem entendida e compreendida no seu lugar e espao, que alternam, evoluem, retrocedem.
A partir dessa dinmica, o mero conceito de necessitado socioeconmico deixou, h muito, de ser suficiente para justificar a interveno da Defensoria Pblica, sendo indispensvel a expanso para
os campos organizacional e circunstancial. De fato, considerando a
ampliao das suas funes institucionais, acrescentamos a situao
dos necessitados circunstanciais (vulnerabilidade circunstancial)
que, independentemente das condies econmicas que ostentam,
ou suas famlias, por circunstncias fticas, geralmente provisrias,
esto impedidos de custear os servios de advocacia privada ou ainda de acessar tais servios, em estado de violao de direitos humanos mnimos.
Destarte, pensemos naquelas pessoas internadas compulsoriamente ou involuntariamente por supostos transtornos mentais
ou, ento, por drogadio ou alcoolismo. Ainda que as famlias
sejam economicamente confortveis, tais pacientes, em regra, no
tm acesso a valores ou aos prprios servios, cujas necessidades so
supridas pelos servios disponibilizados e monitorados pelas prprias clnicas, mas autorizados pelas famlias que, na maioria das
vezes, protagonizam tais internaes. Portanto, a ttulo de exem31

plo, a atribuio funcional de visitao e fiscalizao desses espaos


decorre da situao dos chamados necessitados circunstanciais.22
Na verdade, os direitos humanos evoluem com o andar da
humanidade, as suas novas relaes ou as novas interpretaes de
situaes velhas, mas revisitadas por interesses, necessidades e contextos que se alternam no tempo e no espao.
Nessa mesma senda, a tutela dos direitos difusos e coletivos
pela Defensoria Pblica h de ser ainda mais fomentada, expandida
e intensificada, especialmente dos interesses coletivos sociais. Nesse
campo, a Defensoria Pblica quem goza de maior legitimidade
jurdica e condies reais para promover tal tutela. Alis, j dissemos
outrora que a realidade tem demonstrado que ela ter atuao de
destaque na defesa dos direitos sociais (moradia, sade e educao),
enquanto que o Ministrio Pblico se preocupar, em preponderncia, com a defesa do patrimnio pblico e do meio ambiente.
Essa concentrao ir, inevitavelmente, ocorrer em razo de dois
importantes fatores. Enquanto que a primeira faz, diariamente, um
atendimento ao pblico com carga, quantitativa e qualitativamente, densa, o segundo legitimado tem se detido com a atuao dos
administradores pblicos, especialmente no trato do oramento, e
com as grandes empresas potencialmente poluidoras e degradantes
do ambiente. Ou seja, a Defensoria Pblica que tem demonstrado
forte dilogo com a sociedade civil, enquanto o Ministrio Pblico
tem se preocupado com os instrumentos de combate improbidade
administrativa e o inqurito civil investigativo.
Nessa linha, Jos Augusto Garcia de Sousa, aps analisar cerca de cinquenta atuaes coletivas da Defensoria Pblica, em todo
Brasil, conclui que a lista dos beneficirios impressiona. Entre muitos outros, esto entre os beneficirios diretos: usurios de creches
pblicas; pessoas com deficincia; adolescentes internados; pessoas
presas em condies desumanas; detentos sem alimentao ou sem
atendimento mdico; familiares de presidirios; mulheres submeti22 Nessa linha, cabe ao Defensor Pblico comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos,
ainda quando esses se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internao coletiva, independentemente de prvio agendamento
(artigos 44, VII; 89, VII; 128, VI, todos da LC n. 80/94).
32

das a revistas invasivas em estabelecimentos prisionais; comerciantes de rua; moradores de comunidades carentes; vtimas de tragdia
climtica; pequenos agricultores prejudicados por danos ambientais; moradores de rua; consumidores de baixa renda; idosos contratantes de planos de sade; usurios de rodovirias; estudantes da
rede pblica que se utilizam do transporte coletivo gratuito; pessoas
gravemente enfermas; pacientes eletrodependentes; mulheres que
padecem de cncer de mama; crianas doentes; vtimas do amianto;
portadores de hansenase; catadores de material reciclvel; trabalhadores desempregados; mulheres grvidas prestando concurso pblico para carreiras penitencirias; soldados da borracha.23
Tudo indica que havia, de fato, nos seios sociais mais reprimidos e excludos, uma enorme demanda reprimida ou escondida,
mas hoje j vista e atendida pela Defensoria Pblica, cuja relao
com tais beneficirios a mais intensa possvel, alis, mais que em
qualquer outro contexto ou instituio. Em relao a certos sujeitos e interesses, a Defensoria revela-se a legitimada mais vocacionada
para atuar. o que ocorre indiscutivelmente em relao aos direitos
dos presos e seus familiares, bem como no tocante a moradores de
rua ou de comunidades carentes, entre muitos outros exemplos. Tais
interesses, apesar de relevantes para a nossa ordem jurdica, mostram-se costumeiramente invisveis ou mesmo incompreendidos
aos olhos da sociedade em geral e dos demais legitimados. Seriam,
pode-se dizer, interesses contramajoritrios. Vejam: no se quer
aqui incidir em maniquesmos de qualquer espcie. Se a Defensoria
assume o protagonismo em relao defesa desses direitos, isso decorre de uma sensibilidade natural e inevitvel, ligada ao juramento
que cada defensor faz ao ingressar na carreira. De toda sorte, evidente que a constatao desse protagonismo refora a necessidade
de uma legitimidade ampla para a Defensoria, em homenagem ao
sadio pluralismo do nosso sistema processual coletivo. Por outro
lado, o demonstrativo indica atuaes da Defensoria que aconteceram aps outros canais no se terem revelado satisfatrios.
23 DE SOUSA, Jos Augusto Garcia de Sousa. Artigo 50 Atuaes Coletivas da Defensoria Pblica: Um
Estudo Emprico Atento aos Consumidores do Sistema de Justia. Temas aprofundados da Defensoria
Pblica. Volume I. Ed. Juspodivm, 2013.
33

Alis, isso tem uma explicao muito simples: O atendimento individual pe a Defensoria Pblica em posio privilegiada
para a propositura de aes coletivas, e estas potencializam a atuao
institucional em prol dos necessitados, bem observa o Defensor
Pblico carioca. Segundo ele, a Defensoria Pblica tem um trunfo
que os demais legitimados no costumam apresentar, a saber, o
seu atendimento individual. Sem dvida, ele acaba estimulando
o ajuizamento de aes coletivas. Em virtude da quantidade dos
atendimentos e do volume dos processos oficiados, adquirem os
defensores um conhecimento profundo a respeito dos problemas
que mais afligem a populao carente, a includo o conhecimento
acerca dos argumentos da parte adversria. E surge, naturalmente, o
anseio ou melhor, o dever de atacar coletivamente os problemas,
de maneira a evitar sua infindvel reiterao. Assim germinadas, as
aes coletivas da Defensoria tendem a ganhar em consistncia e
fidelidade aos anseios da coletividade atendida, fugindo do risco,
sempre presente na litigncia coletiva, das aes civis pblicas de
gabinete, nas quais o autor legitimado tenta adivinhar os anseios
dos destinatrios.24
De fato, a Defensoria Pblica tem, por natureza, uma vocao democrtica jamais visualizada em outro espao institucional.
Incumbida de prestar assistncia jurdica integral, o volume e o fluxo de entrada diria so peculiares e prprios. essa relao que
tem feito dela o mais importante e eficiente legitimado ativo para a
tutela dos direitos difusos e coletivos de carter social.
Contudo, para isso, a organizao da atividade da Defensoria Pblica deve ser desenhada com base em uma estrutura mais
horizontal e democrtica possvel, que permita a participao dos
usurios nesse processo contnuo e permanente de aprimoramento
e ajuste da instituio, alis, no apenas na definio das metas e
dos projetos, mas no monitoramento dos atos e resultados. Essa
participao no apenas necessria eficincia do modelo, mas
essencialmente legitimante.
24 DE SOUSA, Jos Augusto Garcia de Sousa. Artigo 50 atuaes coletivas da Defensoria Pblica: um
estudo emprico atento aos consumidores do sistema de Justia. In: Temas aprofundados da Defensoria
Pblica. Volume I. Ed. Juspodivm, 2013.
34

6. CONCLUSO

Enfim, por inmeros influxos oriundos do patrimonialismo25 nas relaes privadas e do burocratismo nas relaes pblicas,
alm de outras foras hegemnicas, o Estado, suas instituies e
seus institutos sempre se viram refns de uma sociedade aristocrata e
verticalizada, na titulao de direitos e dos meios para sua defesa inclusive, cujo cenrio sociopoltico e jurdico nunca permitira espao
ou senda de acesso aos bens essenciais e aos direitos fundamentais
em favor dos pobres e das minorias no Brasil.
Alis, era uma realidade mantida por uma aristocracia rural
em crise, mas ainda poderosa; uma classe poltica com tez nitidamente patrimonialista, com permanente fluxo e refluxo de interesses dominantes obscuros; e uma alternncia militar e totalitria
no poder, que, conjugados, tais fatores marcaram grande parte do
sculo XX.
Ocorre que o ltimo processo de redemocratizao brasileiro obteve graus mais elevados de sustentabilidade, legitimidade e
afirmao, cujas bases slidas acabaram, felizmente, por infirmar
aquele antigo ciclo vicioso e viciado que garantia o status quo e a
manuteno dos poderes hegemnicos no Brasil.
A Defensoria Pblica, prevista constitucionalmente apenas
em 1988, constitui uma dessas bases, cuja essencialidade para a democracia, o acesso efetivo Justia e para a promoo dos direitos
humanos independe de outras palavras ou argumentos evidenciadores.
25 Um dos movimentos contra a ditadura militar da segunda metade do sculo XX foi a chamada Ao
Popular, de 1963. Era um movimento da juventude que pregava, alm da liberdade civil, a liberdade social via reviso dos clssicos institutos do direito privado. Dizia: A socializao da propriedade o processo
de democratizar a distribuio e o uso dos bens decorrentes do trabalho humano, impedir sua funo de
dominao e, assim, criar bases para uma real democratizao do poder. Essas opes face propriedade, ao
poder e ao Estado, tm as suas justificativas na ordem tcnica, isto , mudar a ordem de como resolver para
todos os homens os seus problemas e atender s suas necessidades, quando se concilia com a perspectiva de
moral social fundamentada na afirmao de que a relao bsica para o homem no pode ser a de dominao (In: MONDAINI, Marco. Direitos humanos no Brasil. So Paulo: 2009, p. 55).
35


Dessa forma, conclumos que a Defensoria Pblica, como
fato neoconstitucional e tambm instrumento de sua efetivao,
tem um importante papel a ser desenvolvido em nosso pas e recente Estado, mormente na luta pela efetivao e concretizao dos
direitos fundamentais, exigindo dela uma postura de criatividade/
inovao para as efetivas incluso, emancipao e transformao sociais.

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36

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37

A EVOLUO DOS
DIREITOS HUMANOS
DA GNESE
APOTEOSE BRASILEIRA
COM A EMENDA
CONSTITUCIONAL
N. 80/2014

FABIO SCHWARTZI

I Mestrando em Direito Econmico e Desenvolvimento pela Universidade Candido Mendes Centro Rio
de Janeiro. Professor do Programa de ps-graduao da AVM Faculdades Integradas. Professor de Direito do
Consumidor da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro FESUDPERJ. Ex-coordenador Adjunto da Comisso Nacional de Defensores Pblicos de Defesa do Consumidor. Ex-coordenador
do Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro. Defensor Pblico do estado
do Rio de Janeiro.

RESUMO

O objetivo do presente artigo tratar da evoluo dos direitos


humanos, desde a Antiguidade Clssica, passando pela Idade Mdia,
at chegar aos tempos atuais. Cuida o texto, tambm, dos principais
fatos histricos da humanidade, os quais ajudaram a formar a cultura ocidental dos direitos do homem. Intentou-se demonstrar que, a
despeito de os direitos do homem terem sidos positivados, generalizados, internacionalizados e especificados, estes padecem, nos dias
atuais, de concretas garantias, ou seja, no alcanaram ainda plena
efetividade. Com isso, afirmar-se- neste trabalho o acerto do constituinte derivado por ter engendrado recente inovao constitucional, atravs da EC n. 80/2014, a qual estabeleceu, como funo institucional da Defensoria Pblica, a promoo destes direitos, tendo
em vista tratar-se da instituio que possui maior proximidade com
os grupos sociais vulnerveis e, portanto, melhores condies de
fiscalizar e cobrar a correta aplicao das leis, o que, certamente,
contribuir para a melhora dos indicadores sociais e numa maior e
mais efetiva proteo dos direitos humanos.

PALAVRAS-CHAVE
Direitos Humanos; Antiguidade Clssica; Idade Mdia;
Modernidade; Horizontalizao de Direitos; EC n. 80/2014;
Defensoria Pblica.

39

ABSTRACT

The purpose of this article is to address the evolution of
human rights, from classical antiquity through the Middle Ages,
until the present times. Handles text, too, the main historical facts
of humanity, which helped form the Western culture of human
rights. You tried to show that in spite of human rights have positivized
solids, generalized, and internationalized specified, they suffer,
nowadays, concrete guarantees, ie not yet reached full effectiveness.
With this, will assert itself in this paper the correctness of constituent
derived by having engendered recent Constitutional innovation by
EC n. 80/2014, which established as an institutional feature of the
Public Defender, the promotion of these rights in order to treat-if
the institution has greater proximity to vulnerable social groups
and therefore better able to monitor and collect the correct application of laws, which will certainly contribute to the improvement of
social indicators and a effective protection of human rights.

KEYWORDS

Human Rights; Classical Antiquity; Middle Ages; Modernity;
Horizontality of Rights; EC n. 80 de 2014 - Public Defender.

40

1. INTRODUO

Os direitos do homem, conforme afirma Bobbio, no foram
afirmados e constitudos de forma abrupta e instantnea. Ao contrrio, resultam de uma evoluo histrica e foram construdos conforme a experincia humana de viver em sociedade.1

A Grcia antiga erigiu os alicerces para o reconhecimento dos
direitos humanos, colocando o homem no centro da questo filosfica, ou seja, passou-se de uma anlise mitolgica da realidade para
uma explicao antropocntrica, possibilitando refletir sobre a vida
humana sem interferncias transcendentais.

Para tanto, muito colaboraram os filsofos ps-socrticos,
mormente Aristteles, o qual afirmou que o homem um animal
cvico, ou seja, que se relaciona com os demais integrando-se a uma
comunidade e participando, inclusive, do governo da cidade.

Da Roma clssica, pode-se citar o ius gentium, que atribua
alguns direitos aos estrangeiros, embora em quantidade inferior aos
dos romanos, e a prpria possibilidade de participao do povo nos
assuntos da cidade, o que, de certa forma, funcionava como instrumento de limitao ao exerccio do poder poltico do Estado.

O surgimento do Cristianismo tambm lanou bases para o
reconhecimento dos direitos humanos ao limitar o poder poltico,
conforme a clebre frase do Senhor Jesus Cristo dai a Csar o que
de Csar e a Deus o que de Deus, bem como pelo fato de ter
tornado possvel a salvao a todos os homens (os gentios), e no
somente a um povo (os judeus).

Na sociedade medieval havia uma ntida diviso entre clero,
nobreza e o povo. Enquanto o clero rezava por todos, a nobreza cuidava da proteo das cidades e o povo trabalhava. Assim funcionava
esta sociedade estratificada, onde a base da pirmide, o povo, no
detinha os mesmos direitos.
1 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Nova edio. Rio de Janeiro: Elsevier Editora, 2004, p. 18.
41


No obstante, a Magna Carta, outorgada pelo Rei Joo Sem-Terra no sculo XII, inicia uma mudana de eixo reconhecendo
vrios direitos, tais como a liberdade eclesial; a no existncia de
impostos, sem a anuncia dos contribuintes; a propriedade privada;
a liberdade de ir e vir; a desvinculao da lei e da jurisdio pessoa
do monarca etc.

Outro marco importante deste perodo histrico so os escritos de So Toms de Aquino, ressaltando a dignidade e a igualdade
do ser humano por ter sido criado a imagem e semelhana de Deus,
distinguindo, ainda, quatro classes de leis: a lei eterna, a lei natural,
a lei divina e a lei humana. Esta ltima, fruto da vontade do soberano, contudo, de acordo com a razo e limitada pela vontade de
Deus.

Com a descentralizao poltica do Estado e o predomnio
do magistrio da Igreja Catlica, o estilo de vida feudal, que caracterizava a Idade Mdia, deixa progressivamente de existir, dando azo
criao de uma nova sociedade, designada como moderna.

Surge ento a burguesia. Pari passu, temos a apario do Estado moderno, com a centralizao do poder poltico. O direito
passa a ser o mesmo para todos dentro do reino, sem as inmeras
fontes de comando que caracterizavam o modelo medievo.

A reforma protestante tambm revela seu papel fundamental
para o reconhecimento dos direitos inerentes pessoa humana, na
medida em que, contestando a uniformidade da igreja catlica, d
importncia a interpretao pessoal das sagradas escrituras, o que
poderia ser feito atravs da razo, e no somente atravs de algum
ungido por Deus.

Na Inglaterra outros documentos foram de fundamental importncia, como o Petition of Rights, de 1628, o qual reclamava a
necessidade de consentimento para a tributao; o julgamento dos
acusados por seus pares para a privao da liberdade; e a proibio
de detenes arbitrrias.

42


Deste mesmo pas importa citar, ainda, a Lei do habeas corpus, de 1679, que protegia a liberdade de locomoo e que inspirou os ordenamentos jurdicos do mundo inteiro, perdurando at
os dias coevos como remdio heroico e fundamental em todas as
Constituies democrticas. Tambm cabe citar o bill of rights, o
qual restringia o poder real, e fora editado por ocasio da ascenso
ao trono do rei Guilherme de Orange, em 1689.

Como marcos indelveis dos direitos humanos na modernidade, ressalvem-se as revolues Inglesa (1689), Norte-Americana
(1776) e Francesa (1789). Esta ltima permeia a humanidade com
seus ideais Liberdade, Igualdade e Fraternidade , os quais visam
emancipar a humanidade da escravido e da opresso de classe.

Da gnese dos direitos humanos chega-se a sua apoteose.
Numa sociedade ps-moderna, marcada pela avalanche de inovaes tecnolgicas e pelo desmedido apelo consumista que seduz e
cria uma massa de excludos da felicidade convencional, calcada no
ter, em detrimento do ser. Na era do individualismo extremo e materialismo notvel, onde o dinheiro deixa de ser s troca e passa a
refletir o principal juzo de valor da humanidade, exsurge um desafio gigantesco, qual seja, o de tornar eficazes direitos historicamente
reconhecidos e justificados.

Vivemos, conforme afirma Norberto Bobbio, na era dos direitos. No obstante, de nada adiantaria a institucionalizao do
Estado Democrtico de Direito, se no existisse uma instituio tal
qual a Defensoria Pblica, instituio voltada pela luta em prol dos
excludos da comunho social.

A Defensoria Pblica, conforme afirmao de Dimas Macedo,
diferentemente do Poder Judicirio (instituio imparcial), e do
Ministrio Pblico (rgo de defesa da sociedade), expressa-se qual
a reivindicao mais alta da cidadania, como instituio social de
maior alcance e a quem a Constituio entregou a misso de lutar
pela dignidade dos espoliados pelo capital e pela violncia decorrente das artimanhas do poder.2
2 ROCHA, Amlia Soares da. Defensoria Pblica Fundamentos, Organizao e Funcionamento. So
Paulo: Editora Atlas, 2013, prefcio, p. xxiv.
43


A Emenda Constitucional n. 80 de 2014II, portanto, surge
como um marco extraordinrio, posto que reafirma a misso e a
vocao institucional da Defensoria Pblica de promover, em um
mundo marcado pelas desestruturas e desigualdades, a defesa dos
direitos humanos pelo prisma dos mais vulnerveis.

2. A EVOLUO DOS DIREITOS


INERENTES PESSOA HUMANA
2.1. A ANTIGUIDADE CLSSICA

Na Antiguidade Clssica j se podem ver resqucios dos direitos essenciais pessoa humana, donde se observa a gnese das ideias
que mais tarde iro fundamentar a existncia de tais direitos.

Conforme anota Fbio Konder Comparato, a proto-histria
dos direitos humanos comea nos sculos XI e X a.C., durante o
reinado unificado de Davi sobre Israel.

Davi, em contraposio aos regimes monrquicos da poca,
no se autoproclamava Deus e tampouco arrogava para si a figura de
legislador. Ao revs, assume o papel de rei-sacerdote, apresentando-se como Delegado de um Deus nico e responsvel pela execuo
da lei divina. Ou seja, estabeleceu-se uma organizao poltica em
que os governantes no criam o direito para justificar seu poder, mas
submetem-se aos editos de uma autoridade superior. Tm-se, ento,
o embrio do que sculos depois ser designado como Estado de
Direito.3
II Art. 134 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do
art. 5 desta Constituio Federal.
3 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 7 edio revista e atualizada. So Paulo: 2010, p. 53.
44


A limitao institucional do poder poltico se manifesta tambm na Grcia Antiga. Neste perodo histrico, atravs do pensamento dos filsofos ps-socrticos, a pessoa humana passa a figurar
como centro da questo filosfica, ou seja, passa-se de uma explicao mitolgica e transcendental da realidade para uma explicao
antropocentrista.4

Tm-se a materializao do pensamento aristotlico de que
o homem um animal cvico que naturalmente feito para a sociedade poltica, ou seja, para participar dos rumos desta sociedade,
sendo certo que o respeito ao direito forma a base da vida social.5
Em Atenas so criadas as primeiras instituies democrticas, fundadas na preeminncia da lei e na participao ativa dos cidados
na vida poltica. O poder dos governantes limitado, com o povo,
pela primeira vez na histria, governando-se a si mesmo, atravs de
regime de democracia direta.6
A polis grega, portanto, afigurou-se como o maior smbolo
de integrao social do indivduo. Mas o substrato da democracia
grega no era o indivduo, posto que este sempre estava sujeito
vontade coletiva. Mas como membro da coletividade, detinha direitos polticos.7

Na Repblica Romana tambm se verifica a limitao do poder poltico, no pelo exerccio de uma soberania popular to ativa
quanto em Atenas, mas sobretudo atravs de um complexo sistema
de controle recprocos entre diferentes rgos polticos, ou seja, um
refinado mecanismo de checks and balances, sendo certo que para
alguns historiadores este governo moderado teria influenciado e
inspirado Montesquieu quando da publicao de sua clssica obra,
O Espirito das Leis.8

4 Idem, p. 54.
5 ARISTTELES.A Poltica. So Paulo: Nova Cultural, 2004, p. 146.
6 COMPARATO, Fbio Konder. Op. Cit, p. 55.
7 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 11 edio. So Paulo: Malheiros Editores,
2013, p. 147.
8 Ibidem, p. 56 e 57.
45


H que se referir, ainda, ao chamado ius gentium, que atribua alguns direitos aos estrangeiros, embora em quantidade inferior aos dos romanos. O ius gentium estabelece a ideia da existncia
de um direito universal, o qual deveria ser aceito por todos.9

O surgimento do Cristianismo foi de fundamental importncia para o reconhecimento dos direitos humanos. Segundo Jorge
Miranda:
com o cristianismo que todos os seres humanos, s
por o serem e sem acepo de condies, so considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados
a imagem e semelhana de Deus, todos os homens e
mulheres so chamados salvao atravs de Jesus,
que, por eles, verteu o Seu sangue.10

Em verdade, o Senhor Jesus Cristo estabelece com seus ensinamentos uma nova lei, totalmente calcada no amor. E esta utilizada como instrumento de libertao, o que resta claro em Sua afirmao: Amars o teu prximo, e odiars o teu inimigo. Eu, porm,
vos digo: Amai os vossos inimigos e orai pelos que vos perseguem
(Mt 5: 43-44).

A pregao do amor ao prximo e aos inimigos revoluciona
ao propiciar a liberdade individual, ou seja, a impossibilidade de
que algum exija ser amado pela fora.III Santo Agostinho escreveu
Oua, pois, de uma vez, um breve preceito: ame e voc pode fazer
o que quiser; se voc se cala, se voc grita, se voc corrige, se voc
perdoa, cale, grite, corrija e perdoe pelo amor.11
9 MIRANDA, Jorge.Manual de Direito Constitucional Tomo IV. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2000, p. 16.
10 Ibidem, p. 17.
III Deve-se esclarecer que aqui se trata do amor gape, que se doa sem esperar nada em troca, se trata do
amor sacrificial. O amor de Jesus no o Eros platnico nem o Philia aristotlico, a Caridade como
explicitada por Paulo em 1 Corintios 13.
11 Apud MGUEZ BONINO, J. Ama y haz lo que quieras: hacia una tica del hombre nuevo. Buenos
Aires: Escatn: La Aurora, 1973, p. 125.
46


Da epstola de Paulo aos Efsios captulo 2, versculos 14 a
19, ressai ntida a ideia universalista da doutrina crist, a saber:
14 Porque Ele a nossa paz, o qual de ambos fez um;
e, tendo derribado a parte da separao que estava no
meio, a inimizade, 15 aboliu, na sua carne, a lei dos
mandamentos na forma de ordenanas, para que dos
dois criasse, em si mesmo, um novo homem, fazendo
a paz, 16 e reconciliasse ambos em um s corpo com
Deus, por intermdio da cruz, destruindo por ela a
inimizade. 17 E, vindo, evangelizou paz a vs outros
que estveis longe e paz tambm aos que estavam perto;
18 porque, por ele, ambos temos acesso ao Pai em um
Esprito. 19 Assim, j no sois estrangeiros e peregrinos, mas concidados dos santos, e sois da famlia de
Deus12.

Assim, v-se o cerne da proposta dos Direitos Humanos e
da igualdade entre os homens, rejeitando todo tipo de discriminao, seja em razo de raa ou nacionalidade, passando o homem a
ser considerado como parte de um mesmo coletivo e no mais um
estrangeiro renegado.

2.2. A IDADE MEDIEVAL



Com a extino do Imprio Romano, em 474 d. C., inicia-se
uma nova civilizao, num perodo que se convencionou como Idade Mdia. A Europa experimentava a formao de uma sociedade
parasitada por altos impostos, os quais aniquilavam toda e qualquer
atividade produtiva no imprio decadente.13

A descentralizao poltica a nota marcante deste perodo.
Aqui tem-se o incio da primeira experincia histrica de socieda12 RYRIE, Charles C. A Bblia anotada: edio expandida. So Paulo: Mundo Cristo; Sociedade Bblica
do Brasil, 2007.
13 GUERRA, Willis. Filosofia Uma Introduo. Terespolis: Daimon Editora, 2009, p. 47.
47

de de classes. Assim, a sociedade dividia-se em clero, com funo


de orao; nobreza, com incumbncia de proteo das aldeias; e o
povo, com a obrigao de trabalhar para o sustento de todos.

Apesar deste perodo acenar com o esfacelamento do poder
poltico e econmico, sob a influncia e a instaurao do feudalismo, j a partir do sculo XI inicia-se uma nova fase, qual seja, a da
reconstruo da unidade poltica perdida, com reis reivindicando
para suas coroas poderes e prerrogativas at ento pertencentes exclusivamente ao clero e nobreza.14

Foi em contraposio aos abusos ocorridos nesta epopeia de
reconcentrao de poder que surgiram as primeiras manifestaes
de descontentamento, sobretudo na Inglaterra, o que resultou na
Magna Charta Libertatum de 1215IV, outorgada pelo rei Joo Sem-Terra, onde foram consagrados direitos aos bares e prelados ingleses, restringindo o poder absoluto do monarca.15

No embrio dos direitos humanos desponta o valor Liberdade. No a liberdade universal como a vemos hoje, mas aquela estabelecida em favor de estamentos superiores da sociedade, como o
clero e a nobreza. So engendrados, ento, vrios direitos, tais como
a liberdade eclesial; a no existncia de impostos, sem a anuncia
dos contribuintes; a propriedade privada; a liberdade de ir e vir; e a
desvinculao da lei e da jurisdio pessoa do monarca.16

Concesses de benefcios ao povo s comeam a tomar contornos mais ntidos com a ascenso social dos comerciantes, com a
abertura das vias martimas e aps a dominao rabe sobre a bacia
do mediterrneo. Surge a partir da a nova classe de mercadores,
doravante conhecida como burgueses.17
14 COMPARATO, Fbio Konder. Op. Cit., p. 57.
IV Vejamos seus primeiros artigos, verbis: 1 A Igreja de Inglaterra ser livre e sero inviolveis todos os
seus direitos e liberdades: e queremos que assim seja observado em tudo e, por isso, de novo asseguramos
a liberdade de eleio, principal e indispensvel liberdade da Igreja de Inglaterra, a qual j tnhamos reconhecido antes da desavena entre ns e os nossos bares (...). 2 Concedemos tambm a todos os homens
livres do reino, por ns e por nossos herdeiros, para todo e sempre, todas as liberdades abaixo enumeradas,
para serem gozadas e usufrudas por eles e seus herdeiros, para todo o sempre (...).
15 Ibidem, 61.
16 Ibidem, 58.
17 Ibidem, mesma pgina.
48


De fundamental importncia neste perodo foram os escritos
de So Toms de Aquino, os quais ressaltavam a dignidade e igualdade do ser humano, por ter sido criado a imagem e semelhana de
Deus. Da porque afirmava que o homem tinha direitos naturais
que deveriam sempre ser respeitados, chegando a defender o direito
de rebelio queles que fossem submetidos a condies indignas.

Toms de Aquino distinguiu quatro classes de lei: a lei eterna,
a lei natural, a lei divina e a lei humana, esta ltima, fruto da vontade do soberano, entretanto devendo estar de acordo com a razo e
limitada pela vontade de Deus.18

2.3. A IDADE MODERNA



Na periferia dos castelos medievais, chamados burgos de fora
ou burgos novos, concentrava-se grande circulao de riqueza, donde se irradiavam os primeiros passos do capitalismo.

Essa sociedade perifrica por certo no participava do estilo
de vida feudal, donde surge uma nova classe, designada, como dito
alhures, de burguesia. A ascenso da burguesia contribuiu para um
perodo fecundo de invenes tcnicas que revolucionaram toda a
estrutura produtiva.

Tudo isso favoreceu a expanso do capitalismo, o qual exigia,
como exige ainda hoje, um mnimo de segurana na vida dos negcios, impondo limitao ao tradicional arbtrio do poder poltico.
Surge, ento, o Estado Moderno, com a centralizao do poder, ou
seja, o direito passando a ser igual para todos dentro do reino, favorecendo, assim, uma certa estabilidade, j que no mais coexistiam
as inmeras fontes de comando que caracterizavam a vida medieva.19

18 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de.Direitos Humanos (sua histria, sua garantia e a questo da
indivisibilidade). So Paulo: Editora Juarez, 2000, p. 18 e 19.
19 COMPARATO, Fbio Konder. Op. Cit., p. 60.
49


Nesta nova sociedade, o indivduo comea a ter proeminncia em face do coletivo. O registro de direitos num documento escrito passa a ser prtica comum na segunda metade da Idade Mdia,
manifestando-se, principalmente, atravs de pactos, forais e cartas
de franquias.20

A reforma protestante, do incio do sculo XVI, teve crucial
importncia para o reconhecimento dos direitos da pessoa humana.
Contestando a primazia da Igreja Catlica, defendia a interpretao
individual das Escrituras Sagradas atravs da razo, e no mais por
intermdio de um ungido, constituindo a primeira reivindicao de
um direito natural, qual seja, o de liberdade religiosa.

Como consequncia da reforma, pode-se apontar a laicizao
do direito natural, mormente atravs do pensamento de Grcio, o
qual, fundamentando o direito em teses racionalistas, afasta-se da
viso puramente teolgica. Assim, tm-se a substituio da razo divina pela razo humana, proclamando-se verdadeira independncia
do natural em relao ao sobrenatural.21

De grande importncia para o desenvolvimento dos direitos
inerentes pessoa humana foi o direito ingls, o qual, influenciando
os direitos francs e estadunidense, forneceu as bases tericas para os
ordenamentos jurdicos ocidentais.22

Alm da j citada carta magna de 1215, h que se referir ao
petition of Rights, de 1628, o qual erigiu o princpio da reserva legal
para a instituio de tributos, alm da necessidade de julgamento
do cidado por seus pares, proibindo-se detenes arbitrrias. Deste
mesmo pas importa citar, ainda, a Lei do habeas corpus, de 1679,
que protegia a liberdade de locomoo e que inspirou os ordenamentos jurdicos do mundo inteiro, perdurando at os dias coevos
como remdio heroico e fundamental em todas as Constituies

20 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 33 ed. Rev. e Atual. So
Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 4.
21 PEIXINHO, Manuel Messias. As Teorias e Mtodos Aplicados aos Direitos Fundamentais Doutrina e Jurisprudncia do STF e STJ. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 4.
22 PEIXINHO, Manuel Messias. Contributos Histricos do Direito Ingls para a Construo de uma
Teoria dos Direitos Fundamentais.

50

democrticas. Tambm cabe citar o bill of rights, o qual restringia


o poder real, e fora editado por ocasio da ascenso ao trono do rei
Guilherme de Orange, em 1689, conforme adiante explicitado.23

2.3.1. A REVOLUO INGLESA



A Revoluo Inglesa de 1640 tambm tem significativos contributos. A chamada era de Oliver Cromwell releva para a histria,
na medida em que neste perodo se destaca um modelo de Constituio inovadora que estabelecia diviso de poderes no governo. Tal
perodo revolucionrio consagrou, ainda, direitos fundamentais tais
como o ensino gratuito, o servio postal pblico, a liberdade de imprensa, o sufrgio feminino, o voto secreto e um banco nacional.V

A chamada Revoluo Gloriosa, de 1688 que parte da doutrina no entende como sendo a derrubada do ordenamento jurdico
anterior, como ocorreu posteriormente na Frana, mas, to somente, a imposio de submisso do rei ao imperativo da lei se firmou como advento histrico que culminou com o estabelecimento
de princpios liberais.24

A despeito de consignar retrocesso em relao s conquistas de 1640, certo que, a partir da Glorious Revolution, as instituies adquirem feies importantes que no significaram a mera
continuidade das tradies anteriores. Neste perodo a Coroa deixa
de ter fundamentao e legitimao divina para observar o estatuto
e a common law, ou seja, o sistema jurdico forjado na Inglaterra
pelas decises das jurisdies reais a partir do sculo XII.25

Os contributos da revoluo so incontestes. Dentre os mais
importantes pode-se citar, em linha de princpio, o surgimento do
23 Ibidem.
V Anote-se que, com a morte de Cromwell e o retorno de Carlos II ao trono, em 1660, as conquistas
referidas tiveram um grande retrocesso, diante da fase autoritria que se seguiu e que inaugurou o perodo
histrico conhecido como Restaurao. Ibidem.
24 Ibidem.
25 Ibidem.
51

princpio do checks and balances. Em segundo lugar, refira-se, ainda,


o estabelecimento de um ncleo duro de direitos fundamentais. Por
derradeiro, desse perodo a institucionalizao dos partidos polticos e a consagrao da independncia do Judicirio e do Executivo,
forjando, assim, o princpio da separao dos poderes idealizado por
John Locke.26

2.3.2. A REVOLUO NORTE-AMERICANA



A Revoluo Norte-Americana tem sua gnese na rejeio da
colnia poltica fiscal arbitrria imposta pela Inglaterra. Para resistir s imposies fiscais, os colonos reuniram-se no Congresso de
Nova Iorque em 1775, com o objetivo de rejeitar o imposto do selo
estabelecido desde 1765 sem o consentimento das assembleias locais. Tal levante teve como inspirao a frmula no taxation without
representation, que estava na base do constitucionalismo britnico.27

Assim, os colonos avocaram para si os mesmos direitos dos
cidados ingleses, intentando criar uma confederao, com uma
assembleia eleita livremente pelo povo, representativa para cada unidade federada, sem, contudo, deixar de estar sob a proteo inglesa.
Entretanto, a Inglaterra no aceitou que as colnias tivessem governo descentralizado e independente.

Assim, em 1776, na cidade de Boston, foi elaborada a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, proclamando que todos
os seres eram livres e independentes, possuindo direitos inatos, tais
como a vida, a liberdade, a propriedade e a segurana.28 VI

26 Ibidem.
27 Id. Contributos Histricos do Direito Norte-Americano para a Construo de Uma Teoria dos
Direitos Fundamentais.
28 COMPARATO, Fbio Konder. Op. Cit., p. 62.
VI O Art. I da Declarao enunciava: Todos os seres humanos so, pela sua natureza, igualmente livres
e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, no
podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade; nomeadamente a fruio da vida e
da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e de obter
a felicidade e a segurana. (Ibidem, mesma pgina).
52


Sem perspectivas, no restava alternativa Nova Inglaterra
seno a de declarar a independncia, sendo a proclamao da revoluo a arma dos colonos contra as usurpaes da tirania estabelecida. Em quatro de julho de 1776, foi declarada a independncia dos
Estados Unidos.29

Os norte-americanos, ento, estabeleceram uma Constituio escrita com princpios limitadores da atuao parlamentar e
com concepo do pacto do governo e a relao que se estabelece
com o consentimento dos cidados, sendo certo que os direitos engendrados na carta inspiravam-se nos direitos naturais do homem.
Neste momento ainda no havia qualquer meno a direitos humanos, os quais somente vieram tona a partir das dez emendas que
se seguiram, as quais consagravam a liberdade, a inviolabilidade de
domiclio, a segurana, o devido processo legal e a proporcionalidade da pena.30

O pensamento de John Locke forneceu alicerces para a construo da teoria poltica norte-americana, devendo ser sublinhado
o direito de resistncia, correlacionado ao binmio direito natural
e pacto. Desta feita, quando o poder poltico se distancia dos objetivos aos quais se vinculou no momento do pacto e negligencia os
direitos naturais, d azo ao indivduo insurgir-se legitimamente
contra as autoridades constitudas. Assim, no se tem dvidas quanto influncia do direito ingls para a formao da base ideolgica
da revoluo, destacando-se o movimento denominado whig, cujas
obras, que pregavam a limitao do poder poltico, foram lidas pelos
colonos norte-americanos.31

Os norte-americanos, sem rejeitar a common law inglesa,
incorporaram os direitos fundamentais seculares dos seus colonizadores, criando instituies prprias e afirmando princpios democrticos que inaugurariam a histria poltica moderna. Surge,
destarte, a noo de poder constituinte emanado do povo, passando
a Constituio a ser o documento supremo do Pas.32
29 Ibidem.
30 RUBIO, Valle Labrada.Introduccion a la Teoria de los Derechos Humanos: Fundamento. Historia.
Declaracion Universal de 10 de diciembre de 1948.Madrid: Civitas, 1998, p. 85.
31 PEIXINHO, Manuel Messias, Op. Cit..
32 Ibidem.
53


Como instrumento limitador do poder, os norte-americanos,
no confiando na existncia de um legislador virtuoso, insculpiram
um sistema original de controle de constitucionalidade exercido
pelo Poder Judicirio, nota marcante de diferenciao do caminho
trilhado pela Revoluo Francesa, como veremos adiante.

2.3.3. A REVOLUO FRANCESA



O pano de fundo da Revoluo Francesa foi a situao fiscal
precria e a estrutura corroda da monarquia absoluta. A participao na guerra pela independncia norte-americana s fez agravar o
cenrio, na medida em que os gastos militares esfacelaram a economia j combalida do pas, incomodando a nobreza, que, obviamente, no queria arcar com a conta.33

Aceso o estopim, a nobreza deu passo largo rumo revoluo
ao convocar os nobres da assembleia de notveis para se reunirem
em 1787. Um segundo, e no menos importante passo, foi a convocao do Terceiro Estado, instituio formada pela classe mdia,
todos no nobres e no participantes do clero.

Fortalecida, a burguesia tomou a frente da revoluo que, em
26 de agosto de 1789, culminou na mais clebre declarao de direitos fundamentais, a saber, a Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, cujo trao marcante foi a universalidade dos direitos
elencados.

A declarao previa explicitamente os direitos naturais de
igualdade, liberdade, fraternidade, propriedade, segurana e resistncia opresso. Consagrou, ainda, princpios polticos inspirados
pelo contratualismo, que formavam a base ideolgica do Estado
constitucional contemporneo, destacando-se os conceitos de nao, Constituio, democracia, a diviso dos poderes e a administrao pblica.34
33 Id. As Contribuies da Revoluo Francesa para a Construo de uma Teoria dos Direitos Fundamentais.
34 Ibidem.
54


A principal dicotomia entre a declarao francesa e a norte-americana, consiste no fato de que os franceses escolheram o Poder
legislativo como rgo limitador, tanto do Poder Executivo quanto do Judicirio, ao passo que os revolucionrios norte-americanos,
como alhures abordado, no confiavam na existncia de um legislador virtuoso que fosse capaz de exercer tal papel com iseno. No
obstante, ambas delinearam o Estado de Direito, constitucionalizando direitos inerentes pessoa humana, sendo certo que, a partir
de ento, praticamente no se tem notcias de Constituies que
no tenham dedicado a mesma preocupao.35

A pretenso francesa de elaborar um documento que tivesse eficcia universal no foi em vo. Tal ato representou um momento decisivo na histria do gnero humano, na medida em que,
empunhando as bandeiras da Liberdade, Igualdade e Fraternidade,
dilatou as fronteiras da f poltica, afirmando que governo livre, doravante, deixava de ser a prerrogativa de uma raa ou etnia para ser
herana de cada ser humano. Saa de cena o homem-sdito para o
surgimento, em definitivo, do cidado.36

3. A HORIZONTALIZAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS E O
PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA

Como se v, no sculo XVIII consagrou-se o Estado da separao de poderes e das Declaraes de Direitos, fundando, assim, o
que se designou chamar de Estado Liberal.37

Neste perodo, os direitos fundamentais exerciam a ntida
funo de impor limites ao poder poltico estatal, consagrando uma
dimenso puramente subjetiva de tais direitos, na medida em que
delimitava apenas as pretenses individuais exigveis do Estado.
35 Ibidem.
36 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 11 edio. So Paulo: Malheiros, 2013,
p. 30.
37 Ibidem, p. 33.
55


A tragdia da Segunda Guerra Mundial, entretanto, deixou
claro que o exerccio desses direitos no poderia ser visto apenas como
faculdade puramente individual, necessitando revestir-se de expresso objetiva, de maneira que se espraiassem pelos ordenamentos
jurdicos de todo o mundo.

Assim que, a Declarao Universal de 1948, aprovada no
seio da Assembleia Geral nas Naes Unidas por 48 Estados, inaugura o que Bobbio designa como a terceira etapa de construo do
Estado de Direito, qual seja, a da internacionalizao, na medida
em que os direitos humanos foram consagrados, de forma livre e
explcita, por seus signatrios.38 VII

No obstante, a despeito de internacionalizado, no se pode
continuar a prestigiar uma viso puramente subjetiva de tais direitos, j que a pessoa humana no necessita apenas de proteo da
opresso exercida pelos poderes do Estado.

Numa sociedade ps-moderna, marcada pela avalanche de
inovaes tecnolgicas e pelo desmedido apelo consumista que seduz e cria uma massa de excludos da felicidade convencional, calcada no ter, em detrimento do ser. Na era do individualismo extremo
e materialismo notvel, onde o dinheiro deixa de ser s troca e passa
a refletir o principal juzo de valor da humanidade, exsurge o desafio
de se proteger a pessoa humana destes poderes sociais no estatais.39

Tudo fluido na ps-modernidade, nada mais realmente
concreto na era atual. Tempo e espao so reduzidos a fragmentos; a individualidade predomina sobre o coletivo e o ser humano
guiado pela tica do prazer imediato como objetivo prioritrio,
denominadohedonismo.40
VII Anote-se, ainda, que no decorrer de sua obra Bobbio aponta e distingue em matria de direitos humanos etapas na construo do Estado Democrtico de Direito. A primeira etapa, seria a da positivao de
tais direitos. So as declaraes de Direitos explicitadas em norma interna de cada pas. A segunda etapa
nomeou de generalizao, ou seja, o da extenso de tais direitos a todos os homens de forma igualitria,
sem qualquer tipo de discriminao. A terceira etapa a internacionalizao, sendo esta que nos interessa
no momento. No obstante, de forma bem sucinta, referimos que Bobbio ainda trata de uma quarta fase,
a da especificao, ou seja, a do aprofundamento da tutela, visando proteo de grupos vulnerveis, tais
como os idosos, a mulher, a criana, o deficiente etc.
38 BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 27.
39 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 Edio. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2006, p. 107.
40 BAUMAN, Zygmunt; traduo Carlos Alberto Medeiros. Vida Lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2009, p. 83.
56


Da por que imprescindvel a extenso da proteo dos direitos fundamentais para fazer frente ao poder opressor provindos de
agentes privados, como, por exemplo, o mercado.

Neste sentido, destacamos a percuciente crtica de Dufour ao
Liberalismo ao dizer que:
O Mercado corresponde assim a uma tentativa de produzir um novo grande Sujeito suscetvel de ultrapassar
em potncia todos os antigos, graas a essa Providncia enfim decifrada, aceita e sobretudo posta em prtica. Basta, em suma, para que tudo enfim v bem,
que aceitemos nos submeter a essa fora, incoercvel
e sem limites, que representa como tal um grau superior de regulamentao, uma forma derradeira e enfim
verdadeira de racionalidade que se manifesta, no s
por eventuais efeitos simblicos, mas sobretudo pela
extenso infinita da riqueza, tanto em forma de bens
quanto em forma de moedas de metal. Nada deve poder entravar o exerccio soberano dessa fora. Tudo o
que se assemelha a um desejo de regulamentao moral ou poltica resultaria apenas de irrisrias tentativas
do homem de submeter a Providncia a seus miserveis pequenos clculos. preciso, segundo a palavra
de ordem do liberalismo, deixar fazer [laisser-faire],
pois, no fundo, deus quem faz.41

Ressai ntida, portanto, a necessidade de se prestigiar a teoria da aplicao imediata dos direitos fundamentais, de Hans Carl
Nipperdey (a drittwirkung). A despeito de no haver na Constituio brasileira disposio explcita quanto aplicabilidade imediata
de tais direitos em relao aos particulares como ocorreu na Constituio de PortugalVIII, por exemplo operando-se uma interpretao sistemtica e teleolgica no h como concluir de modo diverso.
41 DUFOUR, Dany-Robert. O Divino Mercado A Revoluo Cultural Liberal. Rio de Janeiro:
Companhia Freud, 2008, p. 86.
VIII Artigo 18. 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. A lei s pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se
ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
57

Nesse sentido, destacamos a posio de Daniel Sarmento:


Com efeito, qualquer posio que se adota em relao controvrsia em questo no pode se descurar
da moldura axiolgica delineada pela Constituio de
1988, e do sistema de direitos fundamentais por ela
hospedado. No h dvida, neste ponto, que a Carta
de 88 intervencionista e social, como o seu generoso
elenco de direitos sociais e econmicos (arts. 6 e 7,
CF) revela com eloquncia. Trata-se de uma Constituio que indica, como primeiro objetivo fundamental da Repblica, construir uma sociedade livre, justa
e solidria (art. 3, I, CF) e que no se ilude com a
miragem liberal de que o Estado o nico adversrio
dos direitos humanos.42


Os Tribunais Superiores tm trilhado este entendimento.
Como exemplo, destacamos o Recurso Extraordinrio n. 352940/
SPIX, no qual o ministro Carlos Veloso reconheceu a aplicabilidade
direta do direito moradia e do princpio da isonomia no caso de
impenhorabilidade do bem de famlia do fiador.
42 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 edio. Rio de Janeiro: Lumen
Jris. 2006, p. 237.
IX Veja acrdo na ntegra: A Lei n. 8.009, de 1990, art. 1, estabelece a impenhorabilidade do imvel
residencial do casal ou da entidade familiar e determina que no responde o referido imvel por qualquer
tipo de dvida, salvo nas hipteses previstas na mesma lei, art. 3, inciso I a VI. Acontece que a Lei n.
8.245, de 18/10/91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora por obrigao decorrente de fiana
concedida em contrato de locao. dizer, o bem de famlia de um fiador em contrato de locao teria
sido excludo da impenhorabilidade. Acontece que o art. 6 da C.F., com a redao da EC n. 26, de 2000,
ficou assim redigido: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, a segurana
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio. Em trabalho doutrinrio que escrevi Dos Direitos Sociais na Constituio do Brasil,
texto bsico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso
Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocnio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA,
em 10/3/2003 registrei que o direito moradia, estabelecido no art. 6, C.F., um direito fundamental
de 2 gerao direito social que veio a ser reconhecido pela EC n. 26, de 2000. O bem de famlia a
moradia do homem e sua famlia justifica a existncia de sua impenhorabilidade: Lei n. 8.009/90, art.
1. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a
contradio: a Lei n. 8.245, de 1991, excepcionando o bem de famlia do fiador, sujeitou o seu imvel residencial, imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, penhora. No h dvida que ressalva
trazida pela Lei n. 8.245, de 1991 inciso VII do art. 3 feriu de morte o princpio isonmico, tratando
desigualmente situaes iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis
dispositio, ou em vernculo: onde existe a mesma razo fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.
Isto quer dizer que, tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3,
acrescentado pela Lei n. 8.245/91, no foi recebido pela EC n. 26, de 2000. Essa no recepo mais se
acentua diante do fato de a EC n. 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, C.F., o direito
moradia como direito fundamental de 2 gerao, direito social. Ora, o bem de famlia Lei n. 8.009/90,
art. 1 encontra justificativa, foi dito linha atrs, no constituir o direito moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituio.

58


No STJ, destaque-se emblemtica deciso da lavra do ministro Luiz Fux, RESP 811.608/RS, na qual se reconheceu a aplicabilidade direta e imediata do direito sade, no caso de uma Ao
Civil Pblica que pretendia a implementao de polticas pblicas
em favor da populao indgena.X

Resta indene de dvidas que, para responder aos anseios sociais dos dias atuais, os direitos fundamentais devem galgar novo
patamar, extrapolando a dimenso meramente subjetiva, e, conforme sustenta Bonavides, serem alados a uma dimenso at ento
ignorada a de norma objetiva, de validade universal, de contedo
indeterminado e aberto, e que no pertence nem ao Direito Pblico, nem ao Direito Privado, mas compe a abbada de todo o
ordenamento jurdico enquanto direito constitucional de cpula.43

Ora, a crise do Estado do Bem-Estar Social inconteste.
Portanto, exsurge de forma inadivel a necessidade de maior efetivao dos direitos humanos, sem a qual no se tero por cristalizados
os primados de igualdade no sentido aristotlico da palavra, mormente nas relaes travadas entre particulares, uma vez que a gama
de vulnerveis em relao aos novos atores privados da ps-modernidade cada vez maior.
X Veja acrdo na ntegra: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA
PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS CONCRETAS. DIREITO SADE (ARTS. 6 E 196 DA CF/88). EFICCIA IMEDIATA.
MNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSVEL. ACRDO RECORRIDO QUE DECIDIU
A CONTROVRSIA LUZ DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO
COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NO
CONFIGURADA. 1. Fundando-se o Acrdo recorrido em interpretao de matria eminentemente
constitucional, descabe a esta Corte examinar a questo, porquanto reverter o julgado significaria usurpar
competncia que, por expressa determinao da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competncia
traada para este Eg. STJ restringe-se unicamente uniformizao da legislao infraconstitucional. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP 804595/SC, DJ de 14/12/2006 e Ag 794505/SP, DJ de 1/2/2007
2. A questo debatida nos autos implementao do Modelo de Assistncia Sade do ndio e instalao
material dos servios de sade populao indgena situada em rea no Rio Grande do Sul foi solucionada pelo Tribunal a quo luz de preceitos constitucionais, conforme se infere do voto condutor do
acrdo recorrido, verbis: (...) O direito fundamental sade, embora encontrando amparo nas posies
jurdico-constitucionais que tratam do direito vida, dignidade da pessoa humana e proteo da integridade fsica (corporal e psicolgica), recebeu no texto constitucional prescrio autnoma nos arts. 6 e
196, in verbis: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio. Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Mesmo que situado, como comando expresso, fora do catlogo do art. 5 da CF/88, importante destacar que o direito sade ostenta o rtulo de
direito fundamental, seja pela disposio do art. 5, 2, da CF/88, seja pelo seu contedo material, que
o insere no sistema axiolgico fundamental valores bsicos de todo o ordenamento jurdico. INGO
WOLFGANG SARLET, ao debruar-se sobre os direitos fundamentais prestacionais, bem posiciona o
tema: Preliminarmente, em que pese o fato de que os direitos a sade, assistncia social e previdncia para
alm de sua previso no art. 6 da CF se encontram positivados nos arts. 196 e ss. da nossa Lei Funda-

59

3.1. A VOCAO E AFIRMAO


DA DEFENSORIA PBLICA NO PAPEL DE
GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS COM A
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 80 DE 2014

Conforme magistrio da Defensora Pblica Amlia dos
Santos Rocha,
[...] as pessoas em condio de vulnerabilidade suportam as maiores e mais graves violaes de direitos
humanos44 [...] se a dignidade humana a matriz
gentica dos direitos fundamentais, se direitos fundamentais so os direitos humanos reconhecidos pela ordem constitucional de cada pas, a proteo da pessoa
em condio de vulnerabilidade tem reflexo em todo
o sistema.45

mental, integrando de tal sorte, tambm o ttulo da ordem social, e no apenas o catlogo dos direitos
fundamentais, entendemos no ser sustentvel a tese de que os dispositivos no integrantes do catlogo
carecem necessariamente de fundamentalidade. Com efeito, j se viu, oportunamente, que por fora do
disposto no art. 5, 2, da CF, diversas posies jurdicas previstas em outras partes da Constituio, por
equiparadas em contedo e importncia aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem tambm a
condio de direitos fundamentais no sentido formal e material, ressaltando, todavia, que nem todas as
normas de ordem social compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, tambm a formal),
inerente aos direitos fundamentais. Alm disso, percebe-se, desde j, que as normas relativas aos direitos
sociais do art. 6 da CF exercem a funo precpua de explicitar o contedo daqueles. No caso dos direitos
sade, previdncia e assistncia social, tal condio deflui inequivocamente do disposto no art. 6 da CF:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Alm disso, poderia
referir-se mais uma vez a ntima vinculao entre os direitos a sade, previdncia e assistncia social e os
direitos vida e o princpio da dignidade da pessoa humana, renunciando, neste particular, a outras consideraes a respeito deste aspecto. (in A eficcia dos direitos fundamentais, 3 ed., Livraria do Advogado,
2003, Porto Alegre, p. 301-302). Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretao
constitucional, so dotados de eficcia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos fundamentais,
deixa de ser mero repositrio de promessas, carta de intenes ou recomendaes; houve a conferncia de
direitos subjetivos ao cidado e coletividade, que se vem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realizao em concreto da prescrio constitucional. O princpio da aplicabilidade imediata e da
plena eficcia dos direitos fundamentais est encartado no 1, do art. 5, da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Muito se polemizou, e ainda se debate,
sem que se tenha ocorrida a pacificao de posies acerca do significado e alcance exato da indigitada
norma constitucional. Porm, crescente e significativa a moderna ideia de que os direitos fundamentais,
inclusive aqueles prestacionais, tm eficcia tout court, cabendo, apenas, delimitar-se em que extenso.
Superou-se, assim, entendimento que os enquadrava como regras de contedo programtico a serem concretizadas mediante interveno legislativa ordinria. Desapegou-se, assim, da negativa de obrigao estatal
a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais, o que tinha como conseqncia a impossibilidade

60


Acrescentamos que, se os direitos fundamentais so como
um muro de arrimo que protege o indivduo no s das arbitrariedades do poder poltico constitudo, mas bem como dos novos
centros privados de poder, tal como o mercado, a sociedade civil,
as empresas etc , a Defensoria Pblica se revela como as ferragens
que, ao se amalgamarem aos demais materiais, como os tijolos,
a areia e o cimento, formatam a rigidez necessria para resistir s
presses externas.

Tijolos, areia e cimento, sozinhos, se desmancham como p se
prescindirem da liga metlica. Da mesma forma, o sistema de proteo e defesa dos direitos humanos no funciona a contento sem que
a Defensoria Pblica esteja presente no sistema, devidamente aparelhada e estruturada para atuar em favor dos socialmente vulnerveis.

esta instituio que se encontra na linha de frente, haja
vista que no atua apenas em defesa de seres abstratos e fictcios,
tais como a sociedade, por exemplo. O defensor, no dia a dia de
seu labor, conhece as agruras do Joo, da Maria, do Pedro, enfim,
pessoas de carne e osso que recorrem aos servios de orientao e
assistncia jurdica integral e gratuita promovidos pela Defensoria
Pblica na maioria dos estados da Federao.XI
de categoriz-los como direitos subjetivos, at mesmo quando em pauta a omisso do Estado no fornecimento do mnimo existencial. Consoante os novos rumos interpretativos, a par de dar-se eficcia imediata
aos direitos fundamentais, atribuiu-se ao intrprete a misso de desvendar o grau dessa aplicabilidade,
porquanto mesmo que se pretenda dar mxima elasticidade premissa, nem sempre se estar infenso uma
interpositio legislatoris, o que no ocorre, vale afirmar, na poro do direito que trata do mnimo existencial.(...) Merece lembrana, ainda, que a atuao estatal na concretizao da sua misso constitucional deve
orientar-se pelo Princpio da Mxima Efetividade da Constituio, de sorte que a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todos e
quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas
pragmticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas
deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais). (JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5 edio, Coimbra, Portugal, Livraria Almedina, p. 1208). Incumbe ao administrador, pois, empreender esforos para mxima consecuo da promessa constitucional, em especial aos direitos e garantias fundamentais. Desgarra deste compromisso a
conduta que se escuda na ideia de que o preceito constitucional constitui lex imperfecta, reclamando
complementao ordinria, porquanto olvida-se que, ao menos, emana da norma eficcia que propende ao
reconhecimento do direito subjetivo ao mnimo existencial; casos h, inclusive, que a disciplina constitucional foi alm na delineao dos elementos normativos, alcanando, ento, patamar de eficcia superior
que o mnimo concilivel com a fundamentalidade do direito. A escassez de recursos pblicos, em oposio
gama de responsabilidades estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa ausncia de concretizao do dever-ser normativo, fomentando a edificao do conceito da reserva do possvel. Porm, tal
escudo no imuniza o administrador de adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos fundamentais
prestacionais, quanto mais considerando a notria destinao de preciosos recursos pblicos para reas
que, embora tambm inseridas na zona de ao pblica, so menos prioritrias e de relevncia muito inferior aos valores bsicos da sociedade, representados pelos direitos fundamentais. O Ministro CELSO DE
MELLO discorreu de modo lcido e adequado acerca do conflito entre deficincia oramentria e concretizao dos direitos fundamentais: No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significa-

61


Os dramas so os mais diversos, e vo desde a negativa de fornecimento de medicamentos, passando sonegao de cirurgias de
urgncia e emergncia (tanto na sade pblica quanto na suplementar, prestada pelos planos de sade), chegando at s prises arbitrrias num Estado policial que se agiganta cada dia mais, mormente
com o recrudescimento da violncia nos grandes centros urbanos.

As misrias humanas, no apenas as decorrentes da escassez
de recursos econmicos, se multiplicam, exsurgindo vulnerabilidades de sentidos os mais diversos. Assim, podemos citar grupos
vulnerveis do ponto de vista organizacional, tais como os consumidores, os usurios de servios pblicos, os usurios de planos de
sade, os que queiram implementar ou contestar polticas pblicas,
como as atinentes sade, moradia, ao saneamento bsico, ao
meio ambiente etc.46

Por sua proximidade com os grupos socialmente vulnerveis o que lhe permite uma aguada percepo da realidade e o
transforma num importante termmetro social , seu fortalecimento significa, em verdade, maior fiscalizao e cobrana da correta
aplicao das leis, o que, decerto, contribuir para a melhora dos
tivo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The
Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre
onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento,
pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas
individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado
no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial
que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de
um sentido de essencial fundamentalidade. (...) 3. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, cujo decisum
revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar
a deciso. Precedente desta Corte: RESP 658.859/RS, publicado no DJ de 9/5/2005. 4. In casu, o Tribunal
de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos embargos de declarao
nulidade do processo decorrente da ausncia de intimao da Advocacia Geral da Unio, para oferecer
impugnao aos embargos infringentes, consoante disposto nos arts. 35 e 36 da LC n. 73/93 e art. 6 da
Lei n. 9.028/95, consoante se infere do voto-condutor exarado s fls. 537/542. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (RESP 811.608/RS, Rel. MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/5/2007, DJ 4/6/2007, p. 314).

62

indicadores sociais e, consequentemente, numa maior e mais efetiva


proteo dos direitos humanos.

Portanto, seja na linha de proteo relativa s relaes entre
cidado e Estado; seja na senda dos tratos privados, que tambm
podem encerrar ataques dignidade da pessoa humana, a atuao
da Defensoria Pblica de maneira vigorosa fato que se impe.

No foi por outro motivo que o legislador ordinrio, atravs
da Lei Complementar n. 123/2009, j dando os importantes passos
nesse sentido, engendrou profcuas modificaes na LC n. 80/1994.

No art. 3, que trata dos objetivos da Defensoria Pblica fez
constar em seu inciso I a primazia da dignidade da pessoa humana
e a reduo das desigualdades sociais; e, em seu inciso III a prevalncia e efetividade dos direitos humanos.

Neste diapaso, acresceu ao rol das funes institucionais,
previstos no art. 4 da LC n. 80/94, os incisos X e XI, os quais passaram a vigar com as seguintes redaes: X promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo
seus direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, ambientais,
sendo admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua
adequada e efetiva tutela; XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa
portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia
domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que merecem proteo especial do Estado.

Com relao ao ltimo inciso, destacamos comentrios dos
Defensores Pblicos Diogo Esteves e Franklyn Roger, a saber:

43 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 588.
44 ROCHA, Amlia dos Santos. Op. Cit., p. 1.
45 Ibidem, p. 12.
XI Infelizmente alguns estados da Federao ainda no implantaram Defensoria Pblica nos moldes
preconizados pela Constituio Federal, tais como Santa Catarina e Gois.
46 Neste sentido o parecer de Ada Pellegrine Grinover elaborado para a Anadep e que pode ser consultado na ntegra em: http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf (acesso em
23 de julho de 2014).
63

O dispositivo reflete a preocupao constitucional de


garantir a especial tutela das pessoas naturalmente frgeis, como os portadores de deficincia (art. 37, VIII),
as crianas e os adolescentes (art. 227), os idosos (art.
230) e outros grupos sociais vulnerveis. Por possurem todas as pessoas idntico valor intrnseco, deve
ser assegurado a todos igualdade de respeito e considerao, independente de raa, cor, sexo, religio ou
condio social, funcionando a Defensoria Pblica
como instrumento de superao da intolerncia, da
discriminao, da violncia, da excluso social e da incapacidade geral de aceitar o diferente.47

Para Jos Augusto Garcia, as modificaes legislativas referidas vo ao encontro do fenmeno de objetivao dos institutos
jurdicos que permeiam o ordenamento jurdico nos dias atuais,
decorrentes de um maior solidarismo jurdico que impe a dessubjetivao da tutela processual.48

Porm o pice, ou seja, a epopeia brasileira de proteo aos
direitos humanos, cristalizou-se com a recente Emenda Constitucional n. 80 de 2014. A referida inovao constitucional tratou por
retirar a previso relativa Defensoria Pblica da Seo III, cuja
epgrafe era Da Advocacia e da Defensoria Pblica, bem como
extra-la do Captulo Das Funes Essenciais Justia e do Ttulo
IV Da Organizao dos Poderes, passando a locar sua previso em
umaseo prpria, qual seja, a Seo IV, deixando indene de dvida que o constituinte derivado pretendeu sepultar o ultrapassado
entendimento de que os Defensores seriam advogados, firmando,
de uma vez por todas, sua condio de agente poltico de transformao social.
47 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios Institucionais da Defensoria Pblica. Rio
de Janeiro: Forense, 2014, p. 356 e 357.
48 GARCIA, Jos Augusto. O Destino de Gaia e as Funes Constitucionais da Defensoria Pblica: Ainda
faz sentido (sobretudo aps a edio da Lei Complementar 1322/09) a viso individualista a respeito da
instituio? Revista de Direito da Defensoria Pblica do estado do Rio de Janeiro, n. 25, ano 2012,
p. 202 e 204.
64


Alm disso, deu nova redao ao artigo 134 da CF/88, o qual
passou a conter a seguinte redao:
Art. 134 A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica,a promoo dos direitos humanose a defesa,
em todos os graus,judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita,
aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5
da Constituio Federal. (grifei)

Em linha de princpio cabe ressaltar que a disposio constitucional acerca das funes institucionais da Defensoria Pblica
utilizou a expresso incumbindo-lhe (...), fundamentalmente,
(...). Ora, poderia o constituinte ter engendrado a expresso incumbindo-lhe (...), exclusivamente, (...). Se no o fez, foi porque
desejou que as incumbncias tratadas no art. 134 fossem meramente exemplificativas.

Assim, no h bice para que lei infraconstitucional amplie o
rol da atuao da Defensoria Pblica, a qual no fica adstrita apenas
a atuao em favor dos necessitados apenas do ponto de vista econmico. No h outra interpretao possvel, sob pena de violao
da vontade da prpria Constituio.

Firmada esta premissa, diga-se que a Defensoria Pblica foi
alada ao patamar de instituio de promoo de direitos humanos.
Nesta seara, no se pode delimitar sua atuao apenas em favor de
violaes em face de pobres e miserveis. O valor da vida caro para
todo e qualquer cidado, no se podendo fazer distines absurdas
para impedir a atuao da Defensoria Pblica. Tal atuao ser legtima sempre que intentar conter o vilipndio aos direitos inerentes
pessoa humana, independentemente de classe social das vtimas do
abjeto ataque.

65


Assim, por exemplo, se o Estado, atravs da Polcia Militar,
ao argumento de restabelecer a paz e a segurana no bairro, resolve
submeter todos os moradores de Copacabana a uma revista pessoal
arbitrria e vexatria, a Defensoria Pblica poder intervir tanto em
favor dos moradores residentes no asfalto quanto dos que moram nas favelas. Neste exemplo, diante da fora estatal descomunal,
todas as vtimas sero consideradas socialmente vulnerveis, justificando-se a atuao da instituio.

Diga-se, ainda, que a expresso promover direitos humanos
depe que a atuao da Defensoria vai muito alm da deflagrao de
demandas ou de defesa processual dos vulnerveis. Promover direitos inclui tambm educao em direitos humanos.

A Defensoria pode, portanto, exercer o papel de difusora dos
direitos humanos. A importncia desta atuao de cristalina vidncia, na medida em que somente ciente de seus direitos que o
cidado pode reivindic-los e torn-los efetivos.

Conforme sentenciou Bobbio, o problema grave de nosso
tempo, com relao aos direitos do homem, no era mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los.49 Assim, que temos solenes
declaraes de direitos, porm sempre relegadas ao campo literrio.
O desafio de sempre mesmo aps concretizadas as fases da positivao, generalizao, internacionalizao e especificao destes
direitos foi o de tornar estes direitos efetivos.

Pois bem, presenciamos no Brasil um grande e histrico passo.
Finalmente uma grande instituio, verdadeiramente vocacionada
para lutar e fazer uso das ferramentas jurdicas disponveis para
garanti-los, entra em cena como protagonista deste honroso labor.

Forjou-se, portanto, uma instituio de suma importncia
jurdico-constitucional e poltico-social, verdadeiramente qualificada como instrumento singular de concretizao dos direitos inerentes pessoa humana no Brasil.

49 BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 25.


66

4. CONCLUSO


Os direitos do homem no foram afirmados e constitudos
de forma abrupta e instantnea. Ao contrrio, resultam de uma evoluo histrica e foram construdos conforme a experincia humana
de viver em sociedade.

Desde a Antiguidade Clssica, passando pela Idade Mdia,
at chegar Idade Moderna, o que se observou foram movimentos
os quais nitidamente tinham o objetivo de conter o arbtrio estatal,
consagrando uma dimenso puramente subjetiva de direitos fundamentais, na medida em que delimitava apenas as pretenses individuais exigveis do Estado.

A evoluo da sociedade consagrou, no sculo XVIII, o Estado da separao de poderes e das Declaraes de Direitos, fundando, assim, o que se designou chamar de Estado Liberal.

No obstante, nesta sociedade ps-moderna, marcada pela
avalanche de inovaes tecnolgicas e pelo desmedido apelo consumista, caracterizada pelo individualismo extremo e materialismo
notvel, exsurge o desafio de se proteger a pessoa humana destes
poderes sociais no estatais.

Para se fazer frente a esta nova realidade social, urge a necessidade de prestigiar a teoria da aplicao imediata dos direitos
fundamentais, com o fito de conter o poder opressor provindo de
agentes privados, como, por exemplo, o mercado, a sociedade civil,
as empresas etc.

Portanto, a ascenso da Defensoria Pblica, atravs da Emenda Constitucional n. 80 de 2014, como instituio promotora de
direitos humanos, medida no s histrica mas de grande acerto
do legislador constituinte derivado.

Seja na linha de proteo relativa s relaes entre cidado e
Estado; seja na senda dos tratos privados, que tambm podem en67

cerrar ataques dignidade da pessoa humana, a Defensoria Pblica


sem dvida alguma a instituio que se encontra mais prxima dos
que esto em situao de vulnerabilidade e que, portanto, suportam
as maiores e mais graves violaes de direitos.

No h outra instituio com tamanha percepo da realidade e que possa atuar como valioso termmetro social. Seu fortalecimento significa, em verdade, maior fiscalizao e cobrana da
correta aplicao das leis, o que, decerto, contribuir para a melhora
dos indicadores sociais e, consequentemente, numa maior e mais
efetiva proteo dos direitos humanos.

5. REFERNCIAS

5.1. LIVROS E ARTIGOS JURDICOS


ARISTTELES.A Poltica. So Paulo: Nova Cultural, 2004.
BAUMAN, Zygmunt; traduo Carlos Alberto Medeiros. Vida Lquida. Rio de
Janeiro: Zahar, 2009.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Nova Edio. Rio de Janeiro: Elsevier
Editora, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 edio. So Paulo:
Malheiros, 2003.
______. Do Estado Liberal ao Estado Social. 11 edio. So Paulo: Malheiros
Editores, 2013.
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos.
7 edio revista e atualizada. So Paulo: 2010.
DUFOUR, Dany-Robert. O Divino Mercado A Revoluo Cultural Liberal.
Rio de Janeiro: Companhia Freud, 2008.
ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios Institucionais da
Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
68

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 33


ed. Rev. e Atual. So Paulo: Editora Saraiva, 2007.
GARCIA, Jos Augusto. O Destino de Gaia e as Funes Constitucionais da Defensoria Pblica: Ainda faz sentido (sobretudo aps a edio da Lei Complementar
1322/09) a viso individualista a respeito da instituio? Revista de Direito da
Defensoria Pblica do estado do Rio de Janeiro, n. 25, ano 2012, p. 202 e 204.
GUERRA, Willis. Filosofia Uma Introduo. Terespolis: Daimon Editora, 2009.
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de.Direitos Humanos (sua histria, sua garantia e a questo da indivisibilidade). So Paulo: Editora Juarez, 2000.
MGUEZ BONINO, J. Ama y haz lo que quieras: hacia una tica del hombre
nuevo. Buenos Aires: Escatn: La Aurora, 1973.
MIRANDA, Jorge.Manual de Direito Constitucional Tomo IV. 3 ed. Coimbra:
Coimbra editora, 2000.
PEIXINHO, Manuel Messias. As Teorias e Mtodos Aplicados aos Direitos Fundamentais Doutrina e Jurisprudncia do STF e STJ. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
______. As Contribuies da Revoluo Francesa para a Construo de uma Teoria dos Direitos Fundamentais. In: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=39dd987a9d27f104> (acesso em 23 de julho de 2014)
______. Contributos Histricos do Direito Ingls para a Construo de uma
Teoria dos Direitos Fundamentais. In: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=2a8a812400df8963> (acesso em 23 de julho de 2014)
RIEYRIE, Charles C. A Bblia anotada: edio expandida. So Paulo: Mundo
Cristo; Sociedade Bblica do Brasil, 2007.
ROCHA, Amlia Soares da. Defensoria Pblica Fundamentos, Organizao e
Funcionamento. So Paulo: Editora Atlas, 2013.
RUBIO, Valle Labrada.Introduccin a la Teoria de los Derechos Humanos: Fundamento. Historia. Declaracin Universal de 10 de diciembre de 1948.Madrid:
Civitas, 1998.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 edio. Rio
de Janeiro: Lumen Jris. 2006.

69

5.2. SITES CONSULTADOS


<http://www.stf.gov.br/arquivo/informativo/documento/informativo385.htm#transcricao1>. Acesso em 23 de julho de 2014.
<http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/>. Acesso em 23 de julho de 2014.
http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf>.
Acesso em 23 de julho de 2014.
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=39dd987a9d27f104>. Acesso
em 23 de julho de 2014.
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=2a8a812400df8963>. Acesso em
23 de julho de 2014.

70

DOGMAS ACUSATRIOS
EM UMA DEMOCRACIA
(IN)CONSTITUCIONAL:
A METAGARANTIA DA
DEFESA PBLICA E O
COMBATE CULTURA
CORPORATIVISTA
DO MEDO

FERNANDA MAMBRINI RUDOLFO1

1 Defensora Pblica do estado de Santa Catarina. Diretora-presidente da Escola Superior da Defensoria Pblica de Santa Catarina. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em
Direito Penal e Processual Penal pela EPAMPSC em parceria com a Universidade do Vale do Itaja. Mestre
em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina.

RESUMO


O presente artigo tem como objetivo demonstrar os vcios de
que padece o processo penal brasileiro, pautado em dogmas acusatrios e gerido pela cultura do medo. Aponta-se, assim, a importncia da atuao dos Defensores Pblicos no combate a tais violaes,
de modo a assegurar o respeito aos direitos e garantias fundamentais
e a existncia do prprio Estado Democrtico de Direito.

PALAVRAS-CHAVE

Processo Penal, Sistema Acusatrio, Direitos e Garantias Fundamentais, Paridade de Armas.

72


A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: a soberania;
a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo poltico. Assim inicia a
Carta Magna brasileira (artigo 1).

No entanto, no necessrio ser um estudioso das cincias
jurdicas para perceber que, na prtica, tais fundamentos no so
exatamente os pilares sobre os quais se ergue o Estado.

H uma reduo progressiva do Estado Social, o que faz
aumentar a atuao do Estado Penal, ou seja, punitivo, sob o falacioso argumento da existncia de uma classe perigosa, responsvel
pela insegurana.

Trata-se de um esteretipo do mau delinquente, aquele que
no consome, no possui bens materiais e responsvel pelo medo
de toda a sociedade, em oposio ao bom delinquente, para o qual
a aplicao de pena privativa de liberdade caracterizaria um contgio.

A violncia institucional, desta maneira, no s ainda existe,
como considerada necessria mantena da (pseudo)segurana.

Sobre o tema, interessa destacar a relevncia que se d atividade policial, veja-se:
As consequncias so impressionantes para a sociedade
brasileira. Este processo de transio sedimentou culturas sociais intimamente ligadas violncia institucional em praticamente todos os setores da sociedade
brasileira. Estritamente no plano judicirio penal conceitos e prticas vividos no seio do regime de exceo
so vivenciados ainda hoje. Um bom exemplo disso
a importncia crucial que se d pela doutrina e pela
jurisprudncia investigao criminal em detrimento
do exerccio da ao penal. Os repertrios jurisprudenciais e a dogmtica processual esto permeados de
exemplos nesse sentido e ainda hoje a incrementao
73

da atividade policial basicamente sem controle e autossuficiente refletida na produo legislativa. Tais
circunstncias, ainda que presentes em outras sociedades, so particularmente nefastas na sociedade brasileira, que ainda no experimentou largos momentos
de democracia e que v na cultura policial a verdadeira
razo de ser da jurisdio penal.2

No mesmo sentido:
No entanto, uma delas pode ser evidenciada, a saber,
o profundo enraizamento dos valores culturais no
mbito jurdico-penal (para restringir o enfoque) fomentados no ltimo regime militar e que so sentidos
na prtica forense quotidianamente. Alvo fcil desta
constatao o valor jurisprudencial (e acadmico!)
que ainda se d principal modalidade de investigao
criminal no Brasil, o inqurito policial e, em particular, a alguns atos, como o interrogatrio. Pouqussimo
se avana do ponto de vista dogmtico e jurisprudencial no sentido de dar investigao a dimenso correta de sua existncia. Pode-se reafirmar, neste ponto,
que a ao penal continua sendo um apndice da investigao, como j o fizemos anteriormente.3


No obstante seja uma soluo simplista, que perpetua a estrutura social e faz aumentar o desrespeito aos direitos fundamentais (em patente contrariedade aos fundamentos supratranscritos),
plenamente aceita, no s pela classe dominante.

2 CHOUKR, Fauzi Hassan. Reconstruo democrtica e o papel do sistema penal: anlise do processo
histrico-jurdico brasileiro I. In: Revista de Direito da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: DPGE,
2012, p. 297.
3 CHOUKR, Fauzi Hassan. Reconstruo democrtica e o papel do sistema penal: anlise do processo
histrico-jurdico brasileiro I. In: Revista de Direito da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: DPGE,
2012, p. 301.
74


fcil convencer at mesmo aqueles que tm seus direitos
violados com a perpetuao desse sistema ignbil de que a punio
desenfreada dos delitos maus necessria para assegurar a paz social. O discurso de quem sustenta essa necessidade desprovido de
qualquer demonstrao de eficcia, tendo em vista que h anos se
aplica a doutrina punitivista sem se vislumbrar uma melhora, mas
aceito. Isso porque os cidados so to carentes de qualquer prestao estatal que, em geral, aceitam aquilo que lhes oferecido.

Como decorrncia lgica dessa necessidade de punio (seja
sob o argumento de preveno, retribuio ou ressocializao), tem-se a fcil tarefa de realizar a acusao penal.

Em um mundo talvez utpico, a acusao deveria comprovar todas as suas alegaes, alm de demonstrar a necessidade de
interveno estatal, ou seja, de aplicao do Direito Penal.

No se pretende aqui discorrer sobre tipicidade material,
tipicidade conglobante ou teoria da imputao objetiva, nem mesmo
sobre conceito e validade das provas, dentre tantos outros pontos
que devem ser corrigidos no processo criminal brasileiro. Isso demandaria muito mais pginas do que se dispe.

Pretende-se, todavia, apontar a necessidade de a acusao
exercer sua funo de maneira adequada, em respeito legislao
penal e processual penal e, acima de tudo, Constituio da Repblica.

Lamentavelmente, o que se v na prtica a transformao
de um exerccio rduo a acusao em uma tarefa fcil, quase
automtica, pautada na cultura do medo que imposta, e acolhida
de forma praticamente incontestvel pelos magistrados.

H uma presuno de legitimidade do Ministrio Pblico,
decorrente tambm da confuso entre seu papel como fiscal da lei e
o de rgo de acusao, o que demonstra a existncia de ranos do
processo penal inquisitivo, em total afronta s disposies constitucionais.
Compete, pois, Defensoria Pblica, combater esses males, defendendo os direitos fundamentais de todos os cidados, no apenas
75

das pessoas de bem, escolhidas ao bel-prazer de quem representa


a classe dominante.

Nas palavras dos Defensores Pblicos Diogo Esteves e
Franklyn Roger Alves:
Como funo essencial justia, a Defensoria Pblica
possui a irrenuncivel incumbncia de garantir a perpetuidade da democracia e a continuidade da ordem
jurdica, afastando a tendncia humana ao autoritarismo e concentrao de poder.4

Defensores Pblicos no exercem atividade de natureza caritativa ou paternalista, mas so agentes de transformao social, que
lutam pela efetivao de direitos e pelo acesso justia. Os membros
da Defensoria Pblica exercem funo de interesse eminentemente
social, em defesa do bem-estar coletivo (compreendido como objetivo do Estado Democrtico de Direito, em contraposio ideia de
bem-estar social que ser adiante abordada e rechaada).

A Defensoria Pblica exerce o papel de garante dos direitos
dos cidados em regra desamparados, garantia esta essencial prpria caracterizao de um Estado Social. O Defensor Pblico no
existe apenas para compor formalmente o polo passivo da ao penal, mas para lutar pela efetiva realizao dos direitos dos acusados,
assim como os de quaisquer cidados.

Toda pessoa tem direito a ter direitos, o que, nas palavras
do ministro Celso de Mello, em sua homenagem aos Defensores
Pblicos pela passagem de seu dia (19 de maio), uma prerrogativa
bsica que se qualifica como fator de viabilizao dos demais direitos e liberdades.

4 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica. Rio
de Janeiro: Forense, 2014, p. 319.
76


O Defensor Pblico , pois, capaz de transformar a sociedade, seja pela educao em direitos, pela conscientizao dos marginalizados ou pela prtica de atos processuais que combatam o status
quo de antecipao da pena e de segregao socioeconmica.

Sobre o tema:
Desse modo, na leitura althusseriana, o Defensor Pblico, como sujeito dotado de uma conscincia, que
acredita nos seus ideais, ao conscientizar os excludos
sobre sua realidade, certamente est praticando atos
materiais capazes de transformar as questes sociais relevantes. Sua omisso contribuiria para a acomodao
e o conservadorismo.5


A Defensoria Pblica expresso e instrumento do regime
democrtico, incumbindo-lhe, dentre outras atribuies, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, dos direitos
individuais e coletivos (artigo 134 da Constituio da Repblica).

Seus objetivos (expressa, mas no exaustivamente, previstos
no artigo 3-A da Lei Complementar federal n. 80/94) so (a) a
primazia da dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais, (b) a afirmao do Estado Democrtico de Direito, (c)
a prevalncia e efetividade dos direitos humanos e (d) a garantia dos
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

No haveria sequer a necessidade de se detalhar de tal forma os objetivos, tendo em vista que todos fazem parte da prpria
afirmao do Estado Democrtico de Direito, do qual a Defensoria
Pblica instrumento. De todo modo, a previso expressa visa justamente a demonstrar a necessidade de os membros da Instituio
combaterem o colapso do sistema penal e o desrespeito igualdade,
aos direitos humanos e ao prprio direito de defesa.
5 GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A concepo do Defensor Pblico segundo a sociologia. In: Revista de
Direito da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: DPGE, 2012, p. 19.
77


O contraditrio e a ampla defesa compreendidos de modo
a efetivar os direitos fundamentais, no apenas legitimar uma condenao so tambm um instrumento para se buscar a igualdade
social, buscando o equilbrio.

Nesse diapaso:
Nesse ponto, a atuao jurdico-assistencial da Defensoria Pblica funciona como elemento equilibrador
do status social no processo garantindo aos deserdados
de fortuna a mesma oportunidade de influir na formao da deciso judicial. Por essa razo, ao cumprir
o objetivo preconizado pelo art. 3-A, IV, da LC n.
80/94, a Defensoria Pblica preserva e garante a realizao processual do princpio da isonomia.6


No h equilbrio, no entanto, quando se validam atos praticados durante a fase policial, quando se consideram como provas
documentais quaisquer documentos juntados ao processo pelo Ministrio Pblico, quando se admite a falcia da parte imparcial
como argumento de autoridade.

A acusao frequentemente se vale da sua funo como fiscal
da lei (em outros procedimentos) para se apresentar como representante de toda a sociedade, de um desejo coletivo (veja-se a semelhana com o bem-estar coletivo do qual se tratar adiante), de
uma noo geral de justia, fundamentando, assim, a necessidade de
reconhecer a validade e a veracidade de suas afirmaes.

No se exige qualquer estudo aprofundado das cincias jurdicas para que se compreenda que uma parte no pode ser, ao
mesmo tempo, imparcial. Se atuar como fiscal da lei, acompanhando o processo e sua adequao ao ordenamento jurdico, no pode
figurar como parte, por conseguinte. Algum que pede (requer,
6 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica. Rio
de Janeiro: Forense, 2014, p. 322.
78

postula), opina (manifesta-se) e ainda define se est correto ou no


(atua como fiscal da lei), pautando-se em uma corretude acusatria, aproxima-se de um Orculo (figura ainda inexistente no ordenamento jurdico brasileiro...)!

Sobre o tema:
A posio do Ministrio Pblico de parte imparcial
desvela uma situao institucionalmente esquizofrnica que se irradia para todos os rgos que compem
sua estrutura. [...] a confuso corolrio do tratamento de promotor como magistrado.7


Em decorrncia dessa figura esdrxula, em associao cultura do medo e da estagnao social, verifica-se a confuso entre rgo de acusao e rgo julgador. Isso ocorre de duas formas: (a) aos
promotores de justia se conferem poderes alm dos admissveis em
um processo penal paritrio e (b) os prprios magistrados passam a
agir durante a instruo como se exercessem a acusao.

No que concerne ao necessrio e desrespeitado distanciamento do juiz com relao s partes, leciona o magistrado catarinense
Dr. Alexandre Morais da Rosa:
A separao das funes do juiz em relao aos jogadores se mostra como exigida pelo princpio da acusao, no podendo se confundir as figuras, sob pena
de violao da garantia da igualdade de armas. Deve
haver paridade entre os jogadores, violentada flagrantemente pela aceitao dessa confuso entre acusao
e rgo jurisdicional, a saber, vedada qualquer iniciativa probatria do julgador. Entendida nesse sentido,

7 SANTORO, Antonio Eduardo Ramires. O GATE do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro e a perverso
probatria. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Ano 22, n. 258, maio/2014, p. 11.
79

a garantia da separao representa, de um lado, condio essencial do distanciamento do juiz em relao aos
jogadores, a qual a primeira das garantias orgnicas
que definem a figura do juiz, e, de outro, pressuposto
da funo da contestao e da prova atribudos acusao, que so as primeiras garantias procedimentais
da jurisdio.8

A conduta a ser adotada pelo magistrado de extrema relevncia, devendo resistir histrica tentao de acusar e julgar.

Nesse sentido:
Alis, e aqui quero gritar com toda fora dos meus
pulmes que na nossa realidade no h como omitir
a responsabilidade (mais educadamente: a atuao)
dos juzes pelo nmero insuportvel de pessoas que se
encontram aprisionadas. Muito se tem denunciado o
Poder Executivo pelo excesso de pessoas nas celas prisionais o que sim correto chamar ateno pela sua
incompetncia em gerir os crceres. No entanto, pouco ou quase nada h de denncias colocando ao crivo
da opinio pblica uma verdade agressiva: h populao carcerria em terrvel excesso sim, mas quem determinou a ida de tais pessoas para l ou no determinou a sua soltura no momento devido foram os juzes,
e, s vezes, por mais irracional que possa parecer, de
ofcio em pleno sculo XXI tem-se uma asquerosa
relao de incesto entre acusador e julgador.9

8 ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 52.
9 CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito penal a marteladas: algo sobre Nietzsche e o Direito. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 138.
80


A defesa dos direitos fundamentais, exaustivamente realizada
pelos Defensores Pblicos, com frequncia vista como algo protetivo criminalidade, em contraposio atuao do Ministrio
Pblico, que defenderia a sociedade. No se enxerga que em verdade
se trata de garantir o prprio Estado Democrtico de Direito, combatendo todo e qualquer tipo de violao, sem se escolher quem
merecedor de tal proteo.

Que interesse tem a sociedade em punir um inocente? O que
ganham os cidados quando se violam direitos fundamentais de
seus iguais sob o pretexto de proteo da sociedade?

Nenhum sistema criminal existe apartado de um contexto
poltico-econmico e, na situao brasileira, a escolha poltica que se
verifica a do encarceramento em massa, conveniente para a classe
detentora do poder (poltico, econmico e social).

O processo de guetificao confortvel e favorece o extermnio, ainda mais interessante para a classe que exerce o poder.
O Direito Penal, no Brasil, veio realizar essa funo, veja-se:
A partir da anlise histrica da atuao do sistema penal
brasileiro, permite-se afirmar que, em terrae brasilis,
o brao punitivo do Estado sempre esteve a favor dos
interesses das hegemonias conservadoras. Para impor
a ordem necessria ao progresso, o Direito Penal
brasileiro sempre foi considerado um importante instrumento para a gesto e o disciplinamento das classes
populares.10

Como se pretende deixar claro, esse um sistema que, alm
de no funcionar (algum capaz de constatar alguma melhoria na
qualidade de vida da populao decorrente da segregao da classe
10 WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. O Brasil e a criminalizao da pobreza: a imposio do medo
como instrumento de controle social e de desrespeito dignidade humana. In: Temas aprofundados da
Defensoria Pblica, v. 1. Salvador/BA: Juspodivm, 2014, p. 422.
81

criminosa?), absolutamente inconstitucional. Deve, portanto,


ser combatido por todos aqueles que exercem papis no sistema de
justia.

O sistema punitivo brasileiro prossegue no combate aos inimigos que foram estabelecidos. A ideia de seleo de inimigos, de
separao entre cidados e seres que no merecem ter direitos, no
recente.

Sobre a ideia de inimigo no direito penal, extrai-se da obra
homnima de Eugenio Ral Zaffaroni:
O poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo que no
correspondia condio de pessoas, dado que os considerava apenas como entes perigosos ou daninhos.
Esses seres humanos so assinalados como inimigos da
sociedade e, por conseguinte, a eles negado o direito
de terem suas infraes sancionadas dentro dos limites
do direito penal liberal, isto , das garantias que hoje o
direito internacional dos direitos humanos estabelece
universal e regionalmente.11

O sistema punitivo brasileiro, assim, no difere dos demais,
insistindo em combater as classes subalternas como responsveis por
todos os problemas sociais.

Nesse sentido:
E exatamente neste ponto que a dimenso desumana
da atuao do sistema punitivo brasileiro: ele busca
inspirar a confiana dos setores hegemnicos da sociedade, e, para isso, se rearma na luta contra seu alvo
preferencial histrico, representado pelas classes subalternas, cujos contingentes crescem assustadoramente

10 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 11.
82

diante do avano do neoliberalismo e da precarizao


das condies sociais decorrentes de um modelo de
Estado cada vez mais cauila em termos de bem-estar
social.12

No se pode afirmar, no entanto, que o fato de sempre ter
havido cidados diferenciados para efeito de punio justifique a
aceitao de um sistema incompatvel com os preceitos constitucionais.

Sem qualquer pretenso de aprofundamento, necessrio ao
menos mencionar (a) o patrimonialismo que norteia a definio dos
crimes no Brasil, (b) a violncia que decorre justamente da negao
do exerccio de poder e (c) a ineficcia do modelo prisional. Passa-se
a uma brevssima abordagem de cada um dos itens, diante de sua
relevncia para compreender o que se busca combater.

a) O agente que comete um furto em coautoria, ou seja, em
concurso de pessoas, ser processado e eventualmente condenado
por furto qualificado, cuja pena mnima de 3 (trs) anos. Isso sem
qualquer tipo de violncia ou ameaa.

Por outro lado, aquele que agredir outrem, causando-lhe,
por exemplo, um aborto, responder pelo crime de leses corporais
gravssimas, cuja pena mnima de 2 (dois) anos.

Devidamente comprovado o paradoxo patrimonialista do
Cdigo Penal Brasileiro e, portanto, o desejo institucionalizado de
manter o abismo social j existente, parta-se ao tpico seguinte.

b) Apropriando-se das noes expostas por Hannah Arendt,
necessrio reconhecer que poder e violncia so opostos e, portanto, no podem coexistir. O poder no precisa de justificao, sendo
inerente prpria existncia das comunidades polticas; o de que
realmente precisa legitimidade13. No pode, pois, o Estado desejar
exercer o poder sobre aqueles que pretende dominar violentamente,
ou seja, sem a legitimidade necessria.
12 WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. O Brasil e a criminalizao da pobreza: a imposio do medo
como instrumento de controle social e de desrespeito dignidade humana. In: Temas aprofundados da
Defensoria Pblica, v. 1. Salvador/BA: Juspodivm, 2014, p. 436.
13 ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011, p. 69.
83


Ademais, a diminuio progressiva do poder das classes menos favorecidas, caracterizada pelo evidente cerceamento de seus
direitos, incita a violncia. A respeito do assunto:
Mais uma vez, no sabemos aonde esses desenvolvimentos podem nos conduzir, mas sabemos, ou deveramos saber, que cada diminuio no poder um
convite violncia pelo menos porque aqueles que
detm o poder e o sentem escapar de suas mos, sejam
eles os governantes, sejam os governados, tm sempre
achado difcil resistir tentao de substitu-lo pela
violncia.14

A vontade incessantemente demonstrada pelos Estados de
punir os indesejados, sejam quais forem estrangeiros, bruxas,
comunistas, terroristas, pobres, traficantes , s pode ter como
resultado um desejo de retomar o poder tolhido, exercendo os direitos a que deveriam ter direito. A violncia , por vezes, o caminho
encontrado para tanto.

c) Por fim, de forma muito mais concisa do que o devido,
mas que se entende adequada aos fins a que este texto se prope,
uma crtica ao sistema prisional. Sobre o tema (internamento),
transcrevem-se ensinamentos de Michel Foucault:
[...] A ideia de que a priso seria em si uma punio foi
totalmente estranha Idade Mdia, e as prticas desse gnero no existiam nessa sociedade. Foi somente
quando o capitalismo iniciante encontrou-se confrontado com novos problemas, sobretudo com o da mo
de obra, o dos desempregados, e quando as sociedades
do sculo XVII conheceram grandes insurreies populares, na Frana, na Alemanha, na Inglaterra tam14 ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011, p. 108.
84

bm etc., foi somente nesse momento que se recorreu


ao internamento. Por qu?
Porque o velho mtodo de represso das insurreies
no parecia mais apropriado.
[...] Isso acarretava consequncias demogrficas e econmicas, pois quem era internado? Os vagabundos, as
pessoas sem trabalho nem domiclio fixo. Para escapar
ao internamento, era preciso exercer uma profisso,
aceitar um trabalho assalariado, ainda que mal pago.
Consequentemente, os salrios mais baixos eram estabilizados pela ameaa de internamento. evidente
que as consequncias polticas e sociais foram importantes, pois podiam-se assim eliminar todos aqueles
que eram considerados agitadores. Portanto, uma soluo extraordinariamente elegante, se que podemos
falar de elegncia nesse domnio, um remdio miraculoso no perodo do capitalismo nascente.15

Ademais, os gastos decorrentes da mantena dos estabelecimentos e os altos ndices de reincidncia decorrentes da ausncia
de qualquer ressocializao corroboram a tese de inefetividade do
sistema prisional, chegando ao ponto de se aventar a danosidade do
modelo.

Muito embora no seja a oportunidade para discorrer sobre
tais temas, entendem-se essenciais compreenso do processo penal, da maneira como praticado, como segregador e violador de
direitos e garantias fundamentais, o que deve ser combatido energicamente pelos Defensores Pblicos.

No tocante gritante distino entre o que dispe a legislao adjetiva penal, pautada pelos princpios constitucionais, e a
realidade forense, destaca-se:
15 FOUCAULT, Michel. Problematizao do sujeito: Psicologia, psiquiatria e psicanlise. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2011, p. 286-287.
85

Os estudos advindos da rea da sociologia jurdica


e da criminologia apontam, como resultado de suas
investigaes, que a dogmtica processual penal, assim como sua matriz originria (dogmtica jurdica),
no fornece instrumentos suficientes para minimizar
o abismo existente entre normatividade e realidade
social. [...] No entanto, esse efeito perverso da dogmtica processual, revelador de parte de sua extensa crise,
no pode legitimar uma atitude ctica que levaria inexoravelmente a abdicar do direito.16

Todos os que figuram no processo penal tm, portanto, a
responsabilidade de mudar esse cenrio, zelando pela efetivao de
todas as garantias, mesmo que consubstanciadas em formalidades.

evidente que os Poderes Legislativo e Executivo devem
respeitar os princpios constitucionais no exerccio de suas atividades (evitando, por exemplo, a promulgao de leis que prevejam a
produo unilateral de provas ou a admisso de estabelecimentos
prisionais superlotados). Entretanto, a verdadeira mudana est nas
mos dos Defensores Pblicos.

Isso porque os membros do Ministrio Pblico, apesar de
seu vasto conhecimento jurdico, ainda apresentam uma viso hierarquizada das partes no processo penal, salvo louvveis excees.
Os magistrados, do mesmo modo, continuam a admitir um trmite
processual em que a acusao ocupa papel de evidente destaque.

No se cuida de fazer uma crtica desmedida a promotores de
Justia e magistrados, que tambm so resultado da cultura acusatria e punitivista estatal. A prpria educao formal jurdica costuma
ser voltada a um pblico que se beneficia mesmo sem perceber e,
portanto, sem admitir da segregao. Sem qualquer interesse em
se promover um senso crtico que possa alterar o cenrio poltico-econmico, formam-se acusadores e juzes que perpetuam o processo
penal inquisitivo mascarado de acusatrio.
16 CARVALHO, Salo. As presunes no direito processual penal (estudo preliminar do estado de flagrncia na legislao brasileira). In: Processo penal: leituras constitucionais. Org. Gilson Bonato. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 201-202.
86


A respeito da formao jurdica exclusivamente dogmtica,
interessa destacar:
Como consequncia desse modelo de ensino, aps
o trmino do perodo discente, tais alunos iniciam a
vida profissional escorados em uma concepo hermtica e legalista dos institutos repressores. Passam
a aplicar a lei penal sem se dar conta do choque de
realidade que provocaro especialmente sob a ptica daqueles aos quais a norma penal se destina ,
tampouco das consequncias socialmente danosas
provocadas em prol da tal ressocializao ensinada
e repetida nas faculdades, geralmente por pessoas de
formao exclusivamente dogmtico-jurdica e que
no possuem qualquer vivncia emprica relacionada
ao sistema prisional.17

A defesa, amplamente compreendida, deve combater essas
mazelas do sistema criminal. Contudo, os advogados particulares,
no obstante exeram funo de extrema relevncia, com muita
combatividade e preciso, defendem interesses privados, mantendo
vnculos particulares com seus clientes.

Da a importncia da Defensoria Pblica, instituio com o
mesmo status constitucional do Ministrio Pblico e da Magistratura
(o que apenas ficou mais evidente com a Emenda Constitucional
n. 80/14), na luta contra as aberraes processuais e contra o abismo social decorrente do prprio poder punitivo estatal.

O discurso jurdico-penal est permeado por falsidades, muitas delas decorrentes da apropriao do determinismo lombrosiano,
que se verifica at hoje no Brasil. O Defensor Pblico tem o dever
de resistir a esse estado de dominao, opressor e injusto.

17 SHIMIZU, Bruno; STRANO, Rafael Folador. O Defensor Pblico e a criminologia: da desalienao


resistncia. In: Temas aprofundados da Defensoria Pblica, v. 1. Salvador/BA: Juspodivm, 2014, p. 380.
87


No se pode admitir que a defesa de direitos e garantias fundamentais ainda seja vista como apoio ao crime e desordem. A
contrario sensu, em defesa do bem-estar do povo, de acordo com
esse entendimento, permitir-se-ia a violao ou a supresso do direito de defesa.

Apenas para consagrar a natureza absurda dessa teoria (amplamente difundida, lamenta-se), importa fazer breve leitura de texto
elaborado em 1939, no auge do Estado nazista:
A separao entre lei e moral, um axioma do perodo
do capitalismo competitivo, foi substituda por uma
convico moral imediatamente derivada da conscincia do povo (Volksgewissen), uma das designaes mais frequentemente usadas pela nova tcnica de
dominao. A conscincia do povo foi introduzida
no direito penal atravs da formulao de concepes
como o bem-estar do povo e sentimento nacional
saudvel como parmetros normativos oficiais. Esse
processo ajudou consideravelmente a limitar a liberdade de deciso dos juzes, de quem se espera que siga
a vontade do grupo politicamente dominante ao interpretar essas concepes. A influncia da acusao,
sempre latente no processo criminal alemo, foi fortalecida pela legislao em detrimento do poder do
juiz e, especialmente, da defesa.18 (grifou-se)

incrvel que todos assistam a filmes que se passam durante
a Segunda Guerra Mundial e se mostrem aterrorizados com as atrocidades cometidas: condenao em virtude da etnia, punio sem
defesa, segregao dos inconvenientes. Incrvel, porque o mesmo
ocorre hoje, diante dos olhos de todos aqueles que desejem ver alm
de programas televisivos sensacionalistas.

Bastante comum a sonegao de formalidades, sob o argumento de que se trata de mera burocracia, facilitando-se eventual
18 KIRCHHEIMER, Otto; RUSCHE, George. Punio e estrutura social. Rio de Janeiro: Revan, 2004,
p. 244-225.
88

condenao. o caso de reconhecimentos, de buscas e apreenses,


da permisso de que a defesa participe da produo de toda prova,
no apenas se manifestando posteriormente.

Afirma-se, no cotidiano jurdico, que tais violaes no interferem no resultado e, ainda, que a defesa pode manifestar-se a
respeito de todos os documentos juntados (com o inacreditvel
valor de prova documental conferido pelos magistrados), exercendo,
pois, o contraditrio.

No entanto, trata-se de total desrespeito ao direito de defesa,
veja-se:
Hoje, entende-se que o contraditrio o espao procedimentalizado que garante, em simtrica paridade,
a participao dos afetados na construo do provimento, noo que supera em muito o clssico binmio necessidade de informao e possibilidade de reao. A partir dessa estrutura, o contraditrio apresenta
duas caractersticas principiolgicas: a influncia e a
no surpresa. A influncia significa a prerrogativa de a
parte ver consideradas (a favor ou contrariamente) na
deciso os argumentos que desenvolveu a propsito
do caso reconstrudo no processo. J a no surpresa
impede que a deciso contenha justificativas para cuja
elaborao a parte no concorreu.19

H situaes ainda mais absurdas, em que se justifica a violao aos direitos constitucionalmente assegurados (admitindo-se at
mesmo a tortura!) por ser o ru culpado ou por no ser uma pessoa de bem, sendo que o Ministrio Pblico defenderia a sociedade
formada por pessoas de bem.

Ser tambm o Orculo responsvel por definir quem seria
classificado dessa maneira? Pois a Carta Magna no faz qualquer
distino e tambm no permite que ningum o faa.
19 BARROS, Vincius Diniz Monteiro de. O contraditrio e a fundamentao das decises jurisdicionais:
estudo introdutrio sobre elementos democrticos. In: Temas aprofundados da Defensoria Pblica, v. 2.
Salvador/BA: Juspodivm, 2014, p. 695.
89


Alis, a dignidade humana o que permite, inclusive, que
determinada pessoa decida descumprir determinada norma (considerando-se, ento, criminosa).

Sobre o assunto:
La Dignidad del hombre radica: a) en que posee la luz
del entendimiento y la capacidad de distinguir y de
elegir. Ello, por ser un ser ticamente libre; b) en su
sociabilidad, la capacidad de libre vinculacin al orden
tico social de la comunidad.
Esta Dignidad corresponde, de modo igual, a todos
los hombres, tanto aquel que consideramos respetuoso de la ley, como aquel que decidiera apartarse por
completo de la comunidad, vivir al margen de la sociedad, e incluso, oponerse frontalmente al orden de
la misma. No existe razn para negar que una decisin
semejante no sea expresin de un hombre ticamente
libre. Estos sujetos disidentes, a-funcionales deben
tambin ser reconocidos como personas responsables
y ser tratadas como tales, es decir, de acuerdo a su intrnseca dignidad humana.20


extremamente difcil lutar contra esse que se julga o estado da arte do processo criminal, mas funo inarredvel do
Defensor Pblico. Evidente que haver resistncia, especialmente
por parte daqueles cujo poder se est questionando (e, voltando s
lies de Hannah Arendt, verificam-se vrias manifestaes violentas no procedimento penal).

Contudo, nenhuma limitao de direitos pode ser admitida
sem que se limitem todos os direitos ao se permitir simplesmente
que ocorra algum tipo de violao.
20 CERVINI, Ral. El derecho penal del enemigo y la inexcusable vigncia del principio de la dignidad
de la persona humana. In: Revista de Direito da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: DPGE, 2012, p. 96.
90

Nesse sentido:
O senso comum mais elementar indica que a limitao dos direitos de todos os cidados para conter o
poder punitivo que se exerce sobre esses mesmos cidados no pode ser eficaz. A admisso resignada de
um tratamento penal diferenciado para um grupo de
autores ou criminosos graves no pode ser eficaz para
conter o avano do atual autoritarismo cool no mundo, entre outras razes porque no ser possvel reduzir o tratamento diferenciado a um grupo de pessoas
sem que se reduzam as garantias de todos os cidados
diante do poder punitivo, dado que no sabemos ab
initio quem so essas pessoas.21


Ningum exerce o cargo de Defensor Pblico para obter status social ou ampliar sua rede de amizades, pois, de todas as carreiras
jurdicas, aquela que luta contra o sistema imposto, um sistema
conveniente para a maior parte dos personagens dessa histria.

O objetivo , contudo, o de fazer valer os direitos inscritos
na Constituio da Repblica, prestando o melhor servio possvel
e buscando adequar a realidade aos ensinamentos mais garantistas.

Sobre o tema:
Nada capaz de tirar da nossa mente, portanto, que
a qualidade do servio pblico de assistncia jurdica integral e gratuita o que seguramente constitui a
maior arma da defesa para fazer frente ao arbtrio que
desrespeita, e muitas vezes at humilha, os necessitados submetidos a processos criminais.22


luz de todo o exposto, correndo o risco de ter feito consideraes simplistas sobre assuntos deveras complexos sob o argumento
de introduzir determinadas discusses, conclui-se que a Defensoria
21 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 189.
22 ZVEIBIL, Daniel Guimares. A independncia funcional na defesa pblica criminal: o pedido de
absolvio sempre obrigatrio? In: Temas aprofundados da Defensoria Pblica, v. 1. Salvador/BA: Juspodivm, 2014, p. 465.
91

Pblica, que se expande a passos largos e que se fortalece a cada conquista processual ou legislativa , tem o dever de destruir os dogmas acusatrios e as prticas violadoras da isonomia, com o objetivo
de dar efetividade aos direitos dos cidados e defender o prprio
Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS
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93

A DEFENSORIA
PBLICA E A DEFESA
DOS DIREITOS DAS
POPULAES
INDGENAS

JOHNY FERNANDES GIFFONI1

1 Defensor Pblico do estado do Par de 2 Entrncia. Ps-graduando em Direito da Criana e do Adolescente pela UFPA. Formado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do estado do Rio de Janeiro.
E-mail: defensorpublicogiffoni@yahoo.com.br.

RESUMO

No presente artigo abordaremos o papel da Defensoria Pblica diante do regramento Constitucional e a Lei Complementar n.
132 de 2009, a qual alterou a Lei Orgnica da Defensoria Pblica,
perante a defesa das populaes em condio de vulnerabilidade.
Trataremos sobre sua definio, identificando um grupo especfico entre os vulnerveis, qual seja, as populaes indgenas, relacionando essa definio com a ideia de multiculturalismo e pluralismo
jurdico. Outro ponto a ser abordado diz respeito ao conceito de
cidadania, bem como essa cidadania ps-Constituio de 1988 dialoga com os direitos indgenas. Pretende-se ao fim, elencar os fundamentos de atuao das Defensorias Pblicas na defesa dos direitos
indgenas, identificando alguns campos de atuao da Defensoria
na defesa dos direitos dos indgenas.

PALAVRAS-CHAVE
Defensoria Pblica; Vulnerabilidade; Pluralismo Jurdico;
Multiculturalismo; Cidadania Diferenciada; Defesa dos Indgenas.

95

ABSTRACT

In this article we discuss the role of public defender before
the Constitutional regramento and Complementary Law 132 of
2009, which amended the Organic Law of the Public Defender,
before the defense of the vulnerable populations. Deal about its definition, identifying a specific group among the vulnerable, namely
indigenous populations, relating this definition to the idea of multiculturalism and legal pluralism. Another point to be addressed
concerns the concept of citizenship and that citizenship after the
1988 Constitution dialogues with indigenous rights. It is intended
to end, list the basics of operation of public defenders in defense
of indigenous rights, identifying some fields of activity of the
Ombudsman in the defense of indigenous rights.

KEYWORDS

Public Defender; Vulnerability; Legal Pluralism; Multiculturalism; Differentiated Citizenship; Defense of Indigenous.

96

1. INTRODUO

A Constituio de 1988, marco da defesa e garantia dos direitos sociais inovou no ordenamento jurdico, quanto criao de
uma instituio responsvel pela orientao jurdica, promoo e
defesa dos direitos humanos, judicialmente e extrajudicialmente,
em todos os graus de jurisdio, dos direitos individuais e coletivos
dos hipossuficientes econmicos e daqueles em situao de vulnerabilidade, sendo a Defensoria Pblica, portanto uma expresso e
instrumento do regime democrtico.

Pretendemos traar algumas consideraes sobre a funo da
Defensoria Pblica na defesa das pessoas em condio de vulnerabilidade, em especial a atuao da Defensoria Pblica na defesa dos
direitos dos indgenas.

Qual o papel da Defensoria Pblica diante da Constituio
de 1988? Quem so as pessoas em condio de vulnerabilidade?
Quais os fundamentos tericos e os marcos jurdicos que fundamentam a atuao do Defensor Pblico? A Defensoria Pblica possui legitimidade para agir na defesa dos direitos dos indgenas? Essas
so algumas perguntas que tentaremos responder no presente artigo.

No primeiro captulo discorreremos sobre as funes da Defensoria Pblica frente a Constituio e a Lei Orgnica da instituio, bem como apresentaremos o conceito de vulnerabilidade e
suas fundamentaes tericas. Ainda no presente captulo, discorreremos sobre a passagem da funo exclusivamente individual da
Defensoria Pblica, para sua funo no mbito coletivo, pautada no
princpio do solidarismo jurdico.

No captulo seguinte, Uma contextualizao sobre o multiculturalismo e o pluralismo jurdico traaremos um conceito sobre
o multiculturalismo e sobre o pluralismo jurdico, e como esses conceitos foram reconhecidos pela Constituio Federal brasileira, sendo reconhecidos inclusive pela XIV Cpula Judicial Ibero-americana, atravs do documento denominado de 100 regras de Braslia.
97

A concepo de multiculturalismo defendida no presente artigo,


tendo como ponto de partida a Constituio Federal e as 100
regras de Braslia, considera-o como uma iniciativa de globalizao contra-hegemnica, que consiste em iniciativas locais-globais
de grupos sociais subalternos e dominados no sentido de resistir
opresso e marginalizao produzidas pela globalizao econmica.2

Neste sentido, passamos a discutir no terceiro captulo o caminho seguido pelo direito no reconhecimento da cidadania dos
povos indgenas at a Constituio, a superao do paradigma da
assimilao, at o reconhecimento do que denominamos de cidadania diferenciada aos indgenas. Analisando ainda os direitos assegurados pela Constituio aos povos indgenas.

Por fim, atravs de casos concretos de atuao da Defensoria
Pblica na defesa dos interesses e direitos dos indgenas, na defesa
de direitos seja na atuao individualmente ou coletivamente. Buscaremos exemplificar a atuao dos Defensores Pblicos, os quais
em muitas situaes levam em conta o paradigma da solidariedade,
aplicando tambm em sua atuao os conceitos de multiculturalismo e pluralismo jurdico.

2. A DEFENSORIA PBLICA E A
DEFESA DOS VULNERVEIS

A Constituio de 1988 foi um marco na garantia dos direitos humanos, determinando, segundo as Defensoras Pblicas Amlia Soares da Rocha e Francilene Bessa:
(...) a prioridade programtica do Estado e o dota dos
instrumentos necessrios sua efetivao atravs das
instituies (que nada mais so que soldados incumbi2 GHAI, Yash. Globalizao, Multiculturalismo e Direito. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.).
Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2003, p. 559.
98

dos do cumprimento do objetivo estatal que, no caso


brasileiro, pode ser sintetizado na construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, CF, art. 3).3

O direito de Acesso Justia constitui-se um verdadeiro
instrumento, que visa garantir a efetivao dos direitos materiais
estabelecidos pela Constituio, sendo, portanto, um dos principais elementos para o processo de democratizao das sociedades
contemporneas4. Ao reconhecer o direito de Acesso Justia o
Estado brasileiro delegou esta funo a rgo prprio, optando pela
criao da Defensoria Pblica5, que tem a misso institucional de
propiciar o Acesso Justia queles que se encontram em situao
de vulnerabilidade e hipossuficincia econmica, os quais no se
reconhecem, por conta de sua condio de vulnerabilidade ou pobreza como cidados6.

Segundo art. 134 da Constituio Federal, com redao dada
pela Emenda Constitucional n. 80 de 2014, a Defensoria Pblica
constitui-se em:

3 ROCHA, Amlia Soares da; BESSA, Francilene Gomes de Brito. Defensoria Pblica brasileira: Realidades e perspectivas. In: ORDACGY, Andr da Silva; FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de (org.).
Advocacia de Estado e Defensoria Pblica: Funes pblicas essenciais justia. Curitiba: Letra da Lei,
2009, p. 26.
4 ROCHA, Amlia Soares da; BESSA, Francilene Gomes de Brito. Defensoria Pblica brasileira: Realidades e perspectivas. In: ORDACGY. Andr da Silva; FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de (org.).
Advocacia de Estado e Defensoria Pblica: Funes pblicas essenciais justia. Curitiba: Letra da Lei,
2009.
5 Segundo o Defensor Pblico Jos Augusto Garcia de Sousa, (...) a Defensoria, tanto quanto o processo,
um verdadeiro instrumento da Constituio, notadamente de alguns valores fundamentais da nossa
ordem jurdica, como a dignidade humana, a igualdade substancial e o acesso justia. Se consiste em
instrumento, visando ainda por cima materializao de valores fundamentais, deve funcionar de modo
eficiente, adequado e orientado finalisticamente, o que implica ateno a realidades exteriores. SOUSA,
Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica: ainda faz
sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso individualista a respeito da
instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org.). Uma nova Defensoria Pblica pede passagem:
reflexes sobre a Lei Complementar n. 132/09. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
6 ROCHA, Amlia Soares da; BESSA, Francilene Gomes de Brito. Defensoria Pblica brasileira: realidades e perspectivas. In: ORDACGY, Andr da Silva; FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de (org.).
Advocacia de Estado e Defensoria Pblica: Funes pblicas essenciais justia. Curitiba: Letra da Lei,
2009.
99

(...) instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso
e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma
integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso
LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal.7

Amlia Soares da Rocha define pobreza como sendo, uma
condio de excluso social, e geralmente aborda outras facetas
fundamentais para alm da destituio da renda, tais como: no
pertencimento, irrelevncia na sociedade, fraca identidade, depresses mentais, carter discriminatrio etc.8, como veremos adiante,
em muitas vezes no dotados de cidadania.

Quanto atuao da Defensoria Pblica na defesa das pessoas
em condio de vulnerabilidade, estando o conceito de pobreza
interligado em algum momento ao conceito de vulnerabilidade9,
encontramos no documento As 100 regras de Braslia o norte para
a definio das pessoas em condio de vulnerabilidade.

As 100 regras de Braslia, constitui-se em documento consolidado durante a XIV Cpula Judicial Ibero-americana, realizada
em 2008, que teve como tema, o acesso Justia pelas populaes
vulnerveis, tendo chamado a ateno para o exerccio de direitos
voltados a segmentos como crianas, adolescentes, mulheres, encarcerados e indgenas.
7 CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 28 de julho de 2014.
8 ROCHA, Amlia Soares da. Defensoria Pblica: fundamentos, organizao e funcionamento. So
Paulo: Atlas, 2013, p. 82.
9 O documento das 100 regras de Braslia entende a condio de pobreza como sendo um fator que agrava a condio de vulnerabilidade: (15) A pobreza constitui uma causa de excluso social, tanto no plano
econmico como nos planos social e cultural, e pressupe um srio obstculo para o acesso justia especialmente daquelas pessoas nas quais tambm concorre alguma outra causa de vulnerabilidade.(16) Promover-se- a cultura ou alfabetizao jurdica das pessoas em situao de pobreza, assim como as condies
para melhorar o seu efectivo acesso ao sistema de justia. CUMBRE JUDICIAL. REGRAS DE BRASLIA VERSO REDUZIDA: Regras de Braslia sobre acesso Justia das pessoas em condies de
vulnerabilidade. Disponvel em: <http://www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2011/10/100Regras-de-Brasilia-versao-reduzida.pdf>. Acesso em 31 de julho de 2014.
100


Segundo aquele normativo, as 100 regras de Braslia no se
destinam apenas:
(...) de bases de reflexo sobre os problemas do acesso
justia das pessoas em condio de vulnerabilidade,
mas tambm recolhem recomendaes para os rgos
pblicos e para os quais prestam os seus servios no
sistema judicial. No somente se referem promoo
de polticas pblicas que garantam o acesso justia
destas pessoas, mas tambm ao trabalho quotidiano
de todos os servidores e operadores do sistema judicial
e quem intervm de uma ou de outra forma no seu
funcionamento.10

De acordo com os itens 03 e 04 da Seco 2, Captulo I das
Regras:
(3) Consideram-se em condio de vulnerabilidade
aquelas pessoas que, por razo de sua idade, gnero,
estado fsico e mental, ou por circunstancias sociais,
econmicas, tnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante
o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico. (4) Podero constituir causas de
vulnerabilidade, entre outras, as seguintes: a idade, a
incapacidade, a pertena a comunidades indgenas ou
a minorias, a vitimizao, a migrao e o deslocamento interno, a pobreza, o gnero e a privao de liberdade. A concreta determinao das pessoas em condio
de vulnerabilidade em cada pas depender das suas
10 CUMBRE JUDICIAL. REGRAS DE BRASLIA VERSO REDUZIDA: Regras de Braslia sobre
acesso Justia das pessoas em condies de vulnerabilidade. Disponvel em: <http://www.forumjustica.
com.br/wp-content/uploads/2011/10/100-Regras-de-Brasilia-versao-reduzida.pdf>. Acesso em 31 de julho de 2014.
101

caractersticas especficas, ou inclusive do seu nvel de


desenvolvimento social e econmico.11

Portanto a ideia de vulnerabilidade est ligada a possibilidade
ou no de um determinado grupo de exercitar com plenitude seus
direitos, junto ao sistema de justia. Muitas vezes determinados grupos por conta de suas especificidades no conseguem acessar com
plenitude o sistema jurdico, seja por sua complexidade, por seu
distanciamento com a realidade social e pela dificuldade de acessar
os mecanismos legais e polticos colocados disposio dos cidados
pelo Estado.

Assim, o item 29 destaca que a convenincia de promover a
poltica pblica destinada a garantir a assistncia tcnico-jurdica
da pessoa vulnervel, para a defesa dos seus direitos em todas as
ordens jurisdicionais, pode se dar atravs da ampliao das funes
do Defensor Pblico.
(29) Destaca-se a convenincia de promover a poltica
pblica destinada a garantir a assistncia tcnico-jurdica da pessoa vulnervel para a defesa dos seus direitos em todas as ordens jurisdicionais: quer seja atravs
da ampliao de funes do Defensor Pblico, no
somente na ordem penal, mas tambm noutras ordens
jurisdicionais; quer seja atravs da criao de mecanismos de assistncia letrada: consultorias jurdicas com a
participao das universidades, casas de justia, interveno de colgios ou barras de advogados.12

11 CUMBRE JUDICIAL. REGRAS DE BRASLIA VERSO REDUZIDA: Regras de Braslia sobre


acesso Justia das pessoas em condies de vulnerabilidade. Disponvel em: <http://www.forumjustica.
com.br/wp-content/uploads/2011/10/100-Regras-de-Brasilia-versao-reduzida.pdf>. Acesso em 31 de julho de 2014.
12 CUMBRE JUDICIAL. REGRAS DE BRASLIA VERSO REDUZIDA: Regras de Braslia sobre
acesso Justia das pessoas em condies de vulnerabilidade. Disponvel em: <http://www.forumjustica.
com.br/wp-content/uploads/2011/10/100-Regras-de-Brasilia-versao-reduzida.pdf>. Acesso em 31 de julho de 2014.
102


Por fim, aquele diploma d nfase necessidade de reviso
dos procedimentos e aos requisitos processuais como forma de facilitar o acesso justia das pessoas em condio de vulnerabilidade
(item 33). O item 34 detalha que devem ser propiciadas medidas de
simplificao e divulgao dos requisitos exigidos pelo ordenamento
para a prtica de determinados atos, a fim de favorecer o acesso
justia das pessoas em condio de vulnerabilidade, sem prejuzo
da participao de outras instncias ou entidades que possam atuar
como coadjuvantes no exerccio de aes na defesa do interesses
dessas pessoas.

O referido documento dedica um item s populaes indgenas, explicitando que:
(9) As pessoas integrantes das comunidades indgenas
podem encontrar-se em condio de vulnerabilidade
quando exercitam os seus direitos perante o sistema de
justia estatal. Promover-se-o as condies destinadas a possibilitar que as pessoas e os povos indgenas
possam exercitar com plenitude tais direitos perante o
dito sistema de justia, sem discriminao alguma que
possa ser fundada na sua origem ou identidade indgenas. Os poderes judiciais asseguraro que o tratamento
que recebem por parte dos rgos da administrao de
justia estatal seja respeitoso com a sua dignidade,
lngua e tradies culturais. Tudo isso sem prejuzo do
disposto na Regra 48 sobre as formas de resoluo de
conflitos prprios dos povos indgenas, propiciando a
sua harmonizao com o sistema de administrao de
justia estatal.13

13 CUMBRE JUDICIAL. REGRAS DE BRASLIA VERSO REDUZIDA: Regras de Braslia sobre


acesso Justia das pessoas em condies de vulnerabilidade. Disponvel em: <http://www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2011/10/100-Regras-de-Brasilia-versao-reduzida.pdf>. Acesso em 31 de
julho de 2014.
103


Desta forma, percebemos que as comunidades indgenas,
mesmo com a Constituio de 1988 que instituiu um novo paradigma para o tratamento das populaes indgenas14, ainda tem seus
direitos colocados de lado e muitas das vezes por desconhecerem os
mecanismos legais deixam de reivindicar seus direitos.

A vulnerabilidade encontra abrigo ainda no Cdigo de Defesa do Consumidor, podendo assumir diversas formas, existindo
doutrinadores que apontam seis formas distintas, para a vulnerabilidade, sendo elas: tcnica; jurdica; poltica ou legislativa; biolgica
ou psicolgica; econmica ou social; e ambiental.15

A atuao da Defensoria Pblica na defesa das pessoas em
condio de vulnerabilidade (abarcando consequentemente os indgenas), como sendo todas aquelas excludas do processo de acumulao de riquezas, ganha maiores contornos com a Lei Complementar n. 132 de 2009 que ampliou os objetivos e as funes institucionais das Defensorias Pblicas, significando, portanto, a superao
definitiva da idade individualista da Defensoria Pblica.16

Tradicionalmente a Defensoria Pblica atuava sob o paradigma da filosofia individualista, que, segundo Brenno Cruz Mascarenhas Filho, possua razes no liberalismo, tendo traos nitidamente
individualistas. A Lei Complementar n. 132/09, ao ampliar os objetivos e funes institucionais da Defensoria Pblica, sepultou de vez
a concepo individualista como paradigma de atuao da Defensoria17. Desta forma o solidarismo jurdico que ganhou corpo com o
14 A Constituio de 1988 afastou o paradigma da teoria da assimilao dos povos originrios, estabelecendo para estes povos uma cidadania diferenciada.
15 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica:
ainda faz sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso individualista a
respeito da instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova Defensoria Pblica pede
passagem: reflexes sobre a Lei Complementar 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 32.
16 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica: ainda faz sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar 132/09 a viso individualista a
respeito da instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova Defensoria Pblica pede
passagem: reflexes sobre a Lei Complementar n. 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 32.
17 FILHO, Brenno Cruz Mascarenhas. A Dinmica do Individualismo na Defensoria Pblica do Rio de
Janeiro, dissertao de mestrado apresentada, em 1992, ao Departamento de Cincias Jurdicas da PUC/
RJ, no Mestrado em Teoria do Estado e Direitos Constitucional, apud SOUSA, Jos Augusto Garcia de.
O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica: ainda faz sentido sobretudo aps
a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso individualista a respeito da instituio? In: SOUSA,
Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova Defensoria Pblica pede passagem: reflexes sobre a Lei Complementar n. 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 15.
104

direito ambiental18, passa a ser para a Defensoria Pblica um vetor


norteador de sua atuao.

Quanto s inovaes trazidas pela Lei Complementar n.
132/09, quanto ao perfil institucional da Defensoria Pblica:
Alm de ser a entidade que presta advocacia aos pobres, consolida-se para a Defensoria o papel de uma
grande agncia nacional, de promoo da cidadania e
dos direitos humanos, voltada para quem mais necessita de cidadania e direitos humanos. Desmancha-se
de vez o exacerbado individualismo que sempre acompanhou os caminhos da instituio, passando a prevalecer filosofia bem mais solidarista.19

A Constituio Federal, em diversos dispositivos, previu o
solidarismo jurdico, constituindo-se em objetivo fundamental da
Repblica:20
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento
nacional;III erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
18 Neste sentido ver SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da
Defensoria Pblica: ainda faz sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso
individualista a respeito da instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova Defensoria
Pblica pede passagem: reflexes sobre a Lei Complementar n. 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
19 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica:
ainda faz sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso individualista a respeito da instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova Defensoria Pblica pede passagem: reflexes sobre a Lei Complementar n. 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 33.
20 BRASIL. Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 28 de julho de 2014.
105


Ainda sobre a atuao da Defensoria Pblica na orientao
jurdica e defesa dos necessitados, das pessoas pobres e em condio
de vulnerabilidade:
(...) o art. 4, II, da LC n. 80/1994 prev como funo institucional da Defensoria Pblica a promoo
prioritria da composio extrajudicial dos conflitos
de interesses, por meio de mediao, conciliao,
arbitragem e demais tcnicas de soluo de litgios.
Com isso, em sendo identificada a atuao ilegal de
qualquer estrutura estatal em detrimento de seus assistidos, pode o Defensor, no exerccio de sua funo
constitucional de controle, atuar diretamente sobre a
administrao pblica priorizando a resoluo extrajudicial do problema.21

Segundo classificao do professor Jos Augusto Garcia de
Sousa, a Defensoria Pblica possui atribuies tradicionais e no
tradicionais, a primeira estaria fundada no paradigma do individualismo, a qual compreenderia as atribuies ligadas carncia econmica ( qual equiparemos a carncia jurdica da Lei n.
1.060/50)22, j as atribuies no tradicionais se fundamentam
no paradigma solidarista23, sendo elas:
(...) b) Atribuies nas quais se tem, concomitantemente, a proteo de pessoas carentes e no carentes,
como acontece, v.g., em uma ao civil pblica relativa a direitos difusos (...); c) atribuies que beneficiam
21 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica:
De acordo com a EC n. 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 22.
22 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica:
ainda faz sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso individualista a respeito da instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova Defensoria Pblica pede passagem: reflexes sobre a Lei Complementar n. 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 37.
23 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica:
ainda faz sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso individualista a
respeito da instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova defensoria pblica pede
passagem: reflexes sobre a Lei Complementar 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 38.
106

de forma nominal pessoas no necessariamente carentes, repercutindo porm a favor de pessoas carentes,
como, por exemplo, a representao judicial de um
casal abastado que visa adoo de uma criana internada (...); d) atribuies direcionadas a sujeitos protegidos especialmente pela ordem jurdica, possuidores
de outras carncias que no a econmica, a exemplo
de um portador de deficincia (...); e) e atribuies
em favor primacialmente de valores relevantes do ordenamento, conforme as hipteses, j mencionadas,
da defesa do ru sem advogado na rea criminal e da
curadoria especial na rea cvel.24

3. UMA CONTEXTUALIZAO
SOBRE O MULTICULTURALISMO E
O PLURALISMO JURDICO


O documento as 100 regras de Braslia sobre acesso justia das pessoas em condio de vulnerabilidade, documento pouco
conhecido pelo universo jurdico, porm de grande importncia
na orientao da atividade dos operadores do direito (magistrados,
promotores e Defensores Pblicos), reconheceu o multiculturalismo e o pluralismo jurdico, e, assim como a Constituio, estabeleceu a possibilidade de observncia por parte dos atores do sistema
de justia dessas normas.

Durante o Seminrio de Anlise das 100 Regras de Braslia
por Instituies do Sistema de Justia do Brasil, Argentina, Uru24 SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica:
ainda faz sentido sobretudo aps a edio da Lei Complementar n. 132/09 a viso individualista a respeito da instituio? In: SOUSA, Jos Augusto Garcia de (org). Uma nova Defensoria Pblica pede passagem: reflexes sobre a Lei Complementar n. 132/90. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 37.
107

guai, Paraguai e Chile: o acesso justia de pessoas em condio


de vulnerabilidade25, realizado em dezembro de 2009 no Rio de
Janeiro26, quanto ao respeito ao multiculturalismo27, ao pluralismo
jurdico e s tradies dos povos originrios estabeleceu-se que:
Necessrio pensar em polticas bidimensionais para o
sistema de justia. Por um lado, devem ser redistributivas, promovendo distribuio de renda, servios,
capital; e por outro, devem contemplar o aspecto do
reconhecimento, de forma a ressaltar as individualidades em suas diferenas e caractersticas culturais mais
prprias de cada grupo; considerando as incompatibilidades da cultura europeia universalista de direitos
humanos e as caractersticas culturais das sociedades
latino-americanas, apresenta-se a crtica de que o paradigma europeu pode ser visto como um processo de
dominao imposto como natural, seja pelo modelo
econmico capitalista, seja pelos padres culturais, s
sociedades perifricas; compatibilizao do conceito
de segurana jurdica com os direitos emergentes de
comunidades locais e tradicionais; atuao na perspectiva do Estado Social e Multicultural de Direito, integrando as formas de acesso justia das comunidades
tradicionais e locais.28
25 CUMBRE JUDICIAL. RELATRIO GERAL SUMINRIO: Anlise das 100 regras de Braslia
por Instituies do Sistema de Justia no Brasil, Argentina, Uruguai, Paraguai e Chile: o acesso justia
de pessoas em condio de vulnerabilidade. Disponvel em: <http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=77405&folderId=77959&name=DLFE-4618.pdf>. Acesso em 31 de julho
de 2014.
26 O evento em questo foi promovido pela Associao Nacional de Defensores Pblicos, Colgio Nacional de Defensores Pblicos Gerais, Bloco de Defensores Pblicos do Mercosul, Ministrio Pblico de La
Defensa de Argentina, Fiscala General de la Ciudad de Buenos Aires, com a colaborao da Associao
dos Defensores Pblicos do estado do Rio de Janeiro e o apoio do Centro de Estudios de Justicia de las
Amricas e Centro Justia e Sociedade da Fundao Getlio Vargas Direito Rio. O Fundo das Naes
Unidas para o desenvolvimento da Mulher Unifem tambm apoiou o evento.
27 Segundo Ana Maria Dvila Lopes a Teoria do Multiculturalismo, surge no contexto da globalizao, que
tenta sufragar as identidades culturais diferentes ao modelo etnocntrico, visando justamente contribuir
na construo de bases tericas slidas que permitiro o pleno reconhecimento, a proteo e a promoo
dos direitos fundamentais dos grupos minoritrios. LOPES, Ana Maria Dvila. A contribuio da teoria
do multiculturalismo para a defesa dos direitos fundamentais dos indgenas brasileiros. Disponvel em
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/estado_dir_povos_ana_maria_lopes.pdf>.
Acessado em 21 de agosto de 2014.
108


Segundo Boaventura de Sousa Santos, podemos definir multiculturalismo como sendo, a coexistncia de formas culturais ou
de grupos caracterizados por culturas diferentes no seio de sociedades modernas.29

Ana Maria Dvila Lopes, ainda define o Multiculturalismo
como sendo:
(...) a teoria que defende a valorizao da cultura dos
diversos grupos que compem a humanidade, que defende que ser diferente no significa ser nem melhor
nem pior do que ningum, que contra a uniformizao ou padronizao do ser humano, que valoriza
as minorias e suas especificidades e que entende que
o mais valioso que tem a humanidade a sua diversidade.

Necessrio realizar algumas consideraes sobre o conceito
de cultura, como:
(...) repositrio do que de melhor foi pensado e produzido pela humanidade, a cultura, nesse sentido,
baseada em critrios de valor, estticos, morais ou
cognitivos que, definindo-se a si prprios como universais, elidem a diferena cultural ou a especificidade
histrica dos objetos que classificam.30
28 CUMBRE JUDICIAL. RELATRIO GERAL SUMINRIO: Anlise das 100 regras de Braslia
por Instituies do Sistema de Justia no Brasil, Argentina, Uruguai, Paraguai e Chile: o acesso justia
de pessoas em condio de vulnerabilidade. Disponvel em: <http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=77405&folderId=77959&name=DLFE-4618.pdf>. Acesso em 31 de julho
de 2014.
29 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo: para ampliar o cnone do reconhecimento, da diferena
e da igualdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 26.
30 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo: para ampliar o cnone do reconhecimento, da diferena
e da igualdade. In: SANTOS. Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 27.
109


O multiculturalismo busca reconhecer as diferenas culturais, devendo estar associada a contedos e projetos emancipatrios
e contra-hegemnicos, sendo uma alternativa aos valores estabelecidos pelo pensamento hegemnico do neoliberalismo, assim baseiam-se no reconhecimento da diferena e do direito diferena
e da coexistncia ou construo de uma vida em comum alm de
diferenas de vrios tipos.31

O reconhecimento diferena e ao direito diferena,
pressupem a negao ao individualismo jurdico construdo pelo
Estado contemporneo, que buscou transformar todo titular de um
direito em indivduo, afastando por outro lado as caractersticas comuns da coletividade, transformando direitos essencialmente coletivos dos diversos povos indgenas32 em direitos individuais, que em
muitos momentos no so analisados sobre perspectiva da cultura
dos povos indgenas, mais sim pelo direito em uma perspectiva eurocntrica.33

Portanto o multiculturalismo vem questionar a hierarquizao da pessoa humana, pois durante muito tempo o homem branco era visto por toda a sociedade como detentor de mais direitos,
predominava a ideia de que os seres humanos, por serem diferentes,
no gozavam do mesmo status jurdico.

O modo de produo capitalista e a tica do consumo ditada
pelo mercado, por outro lado, tendem a homogeneizar a cultura,
influenciando o rompimento das tradies, dos laos de coeso das
comunidades, bem como tende a destruir a propriedade comunal34.
31 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo: para ampliar o cnone do reconhecimento, da diferena
e da igualdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 33.
32 Para Carlos Frederico Mars, o Estado nacional, e seu direito individualista, negou a todos estes grupamentos qualquer direito coletivo, fazendo valer apenas os seus direitos individuais, cristalizados na propriedade. FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 77.
33 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
34 GHAI, Yash. Globalizao, Multiculturalismo e Direito. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.).
Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2003.
110

Alm de introduzir novos valores que desenrazam modos tradicionais de pensar e de agir. Quebra a famlia nuclear ou ampliada,
em torno da qual esto estruturados os valores e rituais centrais da
cultura. Conduz a novas formas de trabalho e a novos modelos de
organizao.35

Trata-se, portanto, o multiculturalismo de um processo de
resistncia em face da excluso dos diferentes ao processo capitalista
hegemnico, por parte dos grupos sociais subalternos, quais sejam,
aqueles em condio de vulnerabilidade (se incluindo os povos indgenas), onde a Constituio, as estruturas estatais e os direitos
humanos, ora podem assumir um vis opressor de dominao; ora,
por outro lado, podem ser considerados, um mecanismo contra-hegemnico36, porm h a necessidade que os direitos dos indivduos
sejam tratados com respeito, garantindo-se o respeito diferena.

Quanto proteo aos direitos dos povos indgenas, em uma
perspectiva coletiva, dentro da tica multicultural:
evidente que este esquema jurdico no poderia servir aos povos indgenas da Amrica Latina, porque,
mesmo que considerasse cada povo uma individualidade de direito, os bens protegidos (os bens que os
povos precisam proteger) e sua legitimidade no tm
nenhuma relao com a disponibilidade individual e
com origem contratual. por isso que os pases latino-americanos sempre buscaram separar o indivduo
indgena de seu povo, assimilando-o sociedade nacional de forma to profunda que ele deixaria de ser
povo diferenciado. O sistema pensou que a assimilao seria possvel por meio do trabalho, mas nunca
pde entender que a ideia do trabalho gerador da propriedade no tem relao com as culturas indgenas.37
35 GHAI, Yash. Globalizao, Multiculturalismo e Direito. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.).
Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2003.
36 GHAI, Yash. Globalizao, Multiculturalismo e Direito. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.).
Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2003.
111


A partir da dcada de 1980, com o fim gradativamente dos
governos ditatoriais implementado pelos militares, os Estados nacionais latino-americanos garantiram em suas constituies, ao lado
dos direitos individuais, uma perspectiva pluricultural e multitnica,
reconhecendo que o continente latino-americano tem uma variada
formao tnica e cultural38, admitindo que cada grupo humano
que esteja organizado segundo sua cultura e viva segundo sua tradio, em conformidade com a natureza da qual participa, tem direito
opo de seu prprio desenvolvimento.39

O reconhecimento da existncia de diversas culturas, bem
como de uma organizao jurdico-social dos povos indgenas, bem
como de suas peculiaridades enquanto grupo, faz surgir novos direitos, os quais tm como principal caracterstica o fato de que o seu
exerccio, sua garantia, no se d somente de forma individualizada.
Esses direitos no so frutos de garantias genricas, no buscam seu
fundamento em uma relao jurdica determinada, mais como direitos coletivos, buscam fundamento em uma realidade, sendo um
direito que comporta uma diversidade de sujeitos.40
(...) mas de uma realidade, como pertencer a um povo
ou formar um grupo que necessita ou deseja ar puro,
gua, florestas e marcos culturais preservados, ou ainda garantias para viver em sociedade, como trabalho,
moradia e certeza da qualidade dos bens adquiridos.
Esta caracterstica os afasta do conceito de direito
individual concebido em sua integridade na cultura
contratualista ou constitucionalista do sculo XIX,
porque direito sem sujeito.41
37 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 74.
38 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
39 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 93.
40 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
112

4. A CONSTITUIO E A CIDADANIA
DIFERENCIADA DOS INDGENAS


Devemos traar algumas linhas sobre a discusso da Cidadania, tendo como base as concepes clssicas de cidadania, e em
discusses que perpassam sobre a cidadania e o multiculturalismo,
para que em seguida possamos discorrer sobre os avanos e inovaes implementadas pela Constituio de 1988, no que tange ao
reconhecimento da cidadania aos indgenas.

Antes de entrarmos no debate sobre a cidadania dos indgenas, devemos estabelecer a tica pela qual estaremos trabalhando
sobre o conceito de indgena. O conceito de indgena adotado no
presente trabalho encontra-se previsto na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que por fora do Decreto
5.051 de 2004 trouxe a presente norma ao ordenamento jurdico
interno, desta forma estabelece que:
Artigo 1: 1. A presente conveno aplica-se: a) aos
povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de
outros setores da coletividade nacional, e que estejam
regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial; b)aos
povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente
ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou
do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que,
seja qual for sua situao jurdica, conservam todas as
41 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 94.
113

suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte delas. 2.A conscincia de sua
identidade indgena ou tribal dever ser considerada
como critrio fundamental para determinar os grupos
aos que se aplicam as disposies da presente Conveno. 3.A utilizao do termo povos na presente
Conveno no dever ser interpretada no sentido de
ter implicao alguma no que se refere aos direitos que
possam ser conferidos a esse termo no direito internacional.

A conveno 169 da OIT foi o primeiro instrumento jurdico a afastar o paradigma da assimilao, bem como a reconhecer
uma cidadania diferenciada aos povos indgenas, garantindo direitos
coletivos aos povos indgenas e afastando a concepo liberal-individualista predominante na maioria dos instrumentos normativos42,
conforme ressalta o preambulo da Conveno:
Considerando que a evoluo do direito internacional
desde 1957 e as mudanas sobrevindas na situao dos
povos indgenas e tribais em todas as regies do mundo fazem com que seja aconselhvel adotar novas normas internacionais nesse assunto, a fim de se eliminar
a orientao para a assimilao das normas anteriores;

Reconhecendo as aspiraes desses povos a assumir o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas identidades, lnguas e
religies, dentro do mbito dos estados onde moram;
Por outro lado, o conceito de cidadania43 formal no
inclui as pessoas em situao de vulnerabilidade, pois
42 ANAYA, S. James. Cenrio internacional: Os direitos humanos dos povos indgenas. In: ARAJO,
Ana Valria et alii. Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena. Braslia: Ministrio da
Educao, Secretaria de Educao continuada, alfabetizao e diversidade. Laced/Museu Nacional, 2006.
114

este conceito remonta aos alicerces das modernas sociedades liberais, relacionando-se propriedade privada,
onde o indivduo pertenceria comunidade poltica,
tendo a posse de direitos pela sua vinculao a sua propriedade44, segundo Reinaldo Pontes (...)em que se
sustentava a categoria de cidadania em sua clssica formulao: pertencimento a uma comunidade poltica,
titularidade de direitos e usufruto de bens e servios
para o gozo de bem-estar.45

Pelo conceito clssico de cidadania, cidado seria o habitante
da cidade, entretanto essa ideia no bastaria por si s, para conceituar o cidado, sendo a indicao da situao poltica de um indivduo e de seus direitos frente ao Estado, por outro lado em Roma
significava ser homem, romano e livre, sendo detentor de direitos e
deveres para com o Estado46.

Gorczevski e Martin, ao discorrerem sobre a teoria sociolgica
de cidadania de Marshall, mencionam que o referido autor estabeleceu:
(...) como direitos do cidado os direitos civis, cooptados ainda no sculo XVIII; os polticos, adquiridos no
sculo XIX; e os sociais, conquistados no sculo XX.
Ento, sob essa tica, cidado aquele que em uma
comunidade poltica goza plenamente dos direitos civis (liberdades individuais), dos direitos polticos (participao) e dos direitos sociais (trabalho, educao,
sade, moradia...).47
43 Ao discorrer sobre Warat, Gorczevski e Martin, explicam que: falar em cidadania, em qualquer poca,
significa fazer referncia aos que tm opinio, pois ser cidado ter voz, poder opinar e decidir o que
exclu a maioria (os pobres) e grupos de minorias (tnicas-culturais-nacionais). GORCZEVSKI, Clovis;
MARTIN, Nria Belloso. A necessria reviso do conceito de cidadania: movimentos sociais e novos
protagonistas na esfera pblica democrtica. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2011, p. 27.
44 PONTES, Reinaldo Nobre. Cidadania X pobreza a dialtica dos conceitos na poltica social na era
FHC. 1 ed. Curitiba: Appris, 2013.
45 PONTES, Reinaldo Nobre. Cidadania X pobreza a dialtica dos conceitos na poltica social na era
FHC. 1 ed. Curitiba: Appris, 2013, p. 31.
46 GORCZEVSKI, Clovis; MARTIN, Nria Belloso. A necessria reviso do conceito de cidadania:
movimentos sociais e novos protagonistas na esfera pblica democrtica. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
2011.
115


Para Marshall a cidadania seria aquele status que se concede
aos membros de pleno direito de uma comunidade. Seus beneficirios so iguais em relao aos direitos e obrigaes que implicam.48

Essa concepo entraria em choque com temas emergentes
sobre a cidadania:
(...) frente aos j aludidos efeitos da globalizao e
restruturao produtiva, a saber, o tema de pertencimento a um Estado-Nao versus multiculturalismo e
imigrao; a universalidade da cidadania (igualdade)
versus particularidades (diversidade) culturais como
gnero, etnia, religio, grupos de idade e comunidade
versus cidadania. Os movimentos sociais, considerados novos, vieram justamente como resultantes da
luta para alcanar o reconhecimento dos chamados
novos sujeitos polticos, algumas exigncias das quais
se tm entrechocado com o valor da universalidade da
cidadania.49

Desta forma, podemos concluir que aos indgenas foi renegado o exerccio diretamente de seus direitos at a Constituio de
1988, tais como os direitos polticos, individuais e sociais, assim no
eram vistos pela sociedade como pertencentes ao Estado-Nao,
portanto no eram considerados cidados.

Os indgenas pelo ordenamento jurdico eram tidos como
incapazes, sendo equiparados pelo Cdigo Civil de 1916 aos prdigos e aos de idade entre 16 a 21, no podendo exercer diretamente
seus direitos, sendo tutelados pelo Estado, tendo o Cdigo adotado
a expresso silvcolas ao tratar dos indgenas.
47 GORCZEVSKI, Clovis; MARTIN, Nria Belloso. A necessria reviso do conceito de cidadania:
movimentos sociais e novos protagonistas na esfera pblica democrtica. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
2011, p. 22.
48 MARSHALL, T. H. Ciudadania y classe social. Madrid: Allanza, 1998. Apud: PONTES, Reinaldo
Nobre. Cidadania X pobreza a dialtica dos conceitos na poltica social na era FHC. 1 ed. Curitiba:
Appris, 2013, p. 36.
49 PONTES, Reinaldo Nobre. Cidadania X pobreza a dialtica dos conceitos na poltica social na era
FHC. 1 ed. Curitiba: Appris, 2013, p. 49-50.
116


Ao tratar dos ndios, o referido Cdigo adotou a expresso
silvcolas, que pode fazer referncia a outros que habitem as matas,
que no humanos. Os ndios deveriam receber tutela jurisdicional
especial, pois se entendia na poca que eles tinha problemas e dificuldades maiores no que dizia respeito educao e aos processos de
aprendizagem.50

A tutela dos incapazes somente cessaria quando os indgenas
deixassem o que era tido pela sociedade como condio temporria
de indgena, ou seja, quando se tornassem aculturados, passando
condio de plenamente capaz51. Assim, os indgenas no aculturados (considerados todos aqueles que guardassem seus traos
culturais) eram tidos como incapazes, sendo impedidos de exercer
diretamente seus direitos.

O Estatuto do ndio, Lei n. 6.001 de 1973 tambm se baseia na concepo integracionista52, onde estaria preservada a cultura indgena, at que os ndios fossem integrados civilizao, o
que ocorreria de forma progressiva e harmoniosa. Por outro lado,
os indgenas somente alcanariam seus direitos civis, aps terem se
integrado civilizao.

O art. 4 do Estatuto do ndio traz trs fases para a integrao dos indgenas, primeiramente eles so isolados, pertencentes a
um grupo tnico e tem cultura diversa do restante da sociedade;
ento se tornam em vias de integrao, quando ainda conservam
as caractersticas nativas, mas j esto em contato com a sociedade
nacional; e por fim so considerados integrados quando esto de
50 LIBERATO, Ana Paula; GONALVES, Ana Paula Rengel. A proteo dos indgenas na Constituio
de 1988. In: FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos
povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 98.
51 Quanto incapacidade dos indgenas, o Cdigo Civil de 1916, Lei n. 3.071/16, estabelecia que: Art.
6 So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou maneira de os exercer: (Redao dada pela
Lei n. 4.121, de 27/8/1962); (...) III - os silvcolas. (Redao dada pela Lei n. 4.121, de 27/8/1962) Pargrafo nico. Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais,
o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas. (Redao dada pela Lei n. 4.121, de
27/8/1962), (grifo nosso).
52 Neste sentido a poltica colonialista na Amrica pautou-se pela subjugao e integrao dos povos que
ia encontrando. A subjulgao cultural e econmica consistia em promover uma integrao forada, religiosa e econmica. Ou isso, ou a destruio. FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos
do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 77.
117

acordo com a comunho nacional, ainda que mantenham resqucios de sua identidade indgena. Estudando o referido Estatuto e o
contexto no qual foi inserido, era muito preconceituoso conceder
direitos civis apenas aps esta integrao, pois para um ndio poder ter a possibilidade de proteger os direitos de sua comunidade,
primeiramente ele deveria fazer parte da sociedade opressora, para
ento poder observar seu povo.53

A Constituio de 1988 destinou questo indgena um
captulo prprio, alm de garantir a aplicao dos demais direitos
e garantias fundamentais aos indgenas, prevendo tambm o reconhecimento a suas culturas e tradies, desta monta rompeu com
as Polticas Integracionistas que vigoravam at sua edio54, tendo
rompido inclusive com a ideia dominante na sociedade, quanto
unicidade55 cultural do Brasil em relao aos povos indgenas.
CAPTULO VIII
DOS NDIOS
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as
utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo
fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
53 LIBERATO, Ana Paula; GONALVES, Ana Paula Rengel. A proteo dos indgenas na Constituio
de 1988. In: FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos
povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 101.
54 LIBERATO, Ana Paula; GONALVES, Ana Paula Rengel. A proteo dos indgenas na Constituio
de 1988. In: FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos
povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013.
55 LIMA, Antonio Carlos de Souza; BARROSO-HORRMANN, Maria. Alm da tutela: bases para uma
nova poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Contracapa Editora. Disponvel no site <http://laced.etc.br/
site/acervo/livros/alem-da-tutela-iii/>. Acessado em 15 de agosto de 2014.
118

2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos
rios e dos lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais em terras indgenas s podem ser
efetivados com autorizao do Congresso Nacional,
ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis
e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de
suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha
em risco sua populao, ou no interesse da soberania
do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato
logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos
jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao,
o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos
rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante
interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei
complementar, no gerando a nulidade e a extino
direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo,
na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da
ocupao de boa-f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no
art. 174, 3 e 4.
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes
so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa
119

de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio


Pblico em todos os atos do processo.56

Quanto ao paradigma da assimilao que vigorou no ordenamento jurdico brasileiro at a Constituio:
Embora se possa dizer que h um avano da proteo
dos direitos indgenas ao longo do tempo, claro que
a Constituio de 1988 rompe o paradigma da assimilao, integrao, incorporao ou provisoriedade da
condio de indgena e, em consequncia, das terras
por ele ocupadas. A partir de 1988 fica estabelecida
uma nova relao do Estado Nacional Brasileiro com
os povos indgenas habitantes do seu territrio. Est
claro que a generosidade de integrar os indivduos
que assim o desejarem na vida nacional ficou mantida em sua plenitude, mas, integrando-se ou no, o
Estado Nacional reconhece o direito de continuar a
ser ndio, coletivamente entendido, de continuar a ser
grupo diferenciado, sociedade externamente organizada, cumprindo um antigo lema indgena equatoriano:
puedo ser lo que eres sin dejar de ser lo que soy. Est
rompida a provisoriedade que regeu toda a poltica indigenista dos quinhentos anos de contrato.57

Portanto reconheceu a existncia das organizaes sociais
indgenas, assegurando proteo jurdica a estas organizaes, pois
at a Constituio somente as organizaes acobertadas pelo manto
da personalidade individual e daquelas estabelecidas pelas leis infraconstitucionais, seriam reconhecidas, pois bem, a Constituio
reconheceu as organizaes sociais indgenas, organizaes estas
56 BRASIL. Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 28 de julho de 2014.
57 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Os povos indgenas e o direito brasileiro. In: FILHO,
Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indgenas no
Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 15.
120

que no se subordinam a uma ordem legal58, desta forma o que


est reconhecido exatamente o direito de formar sua ordem legal
interna.59

Outro paradigma rompido pela Constituio diz respeito ao
reconhecimento originrio das terras tradicionalmente ocupadas
pelos indgenas. Antes a ideia jurdica era de que o Poder Pblico
deveria reservar terras para que os ndios vivessem at sua integrao
comunho nacional, tanto que havia dispositivos redirecionando
essas terras depois de abandonadas, chamando-as de aldeamentos
tradicionais.60

Podemos denominar essa cidadania conferida pela Constituio Federal aos indgenas de cidadania diferenciada, ou cidadania
qualificada, que tenta romper, pelo menos no campo do direito positivo com o cenrio de indiferena, discriminao e excluso vivida
pelas populaes indgenas.

A Constituio consagrou duas concepes de garantia de
direitos, um que d nfase universalidade do atendimento aos
cidados no princpio da igualdade; outro que reconhece a diversidade constituinte do Estado, fundado no princpio da diferena,
que requer atendimento especfico em funo dos grupos.61

58 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Os povos indgenas e o direito brasileiro. In: FILHO,
Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indgenas no
Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013.
59 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Os povos indgenas e o direito brasileiro. In: FILHO,
Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indgenas no
Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 17.
60 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Os povos indgenas e o direito brasileiro. In: FILHO,
Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indgenas no
Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 21.
61 COELHO, Elizabeth Maria Beserra. Estado Nacional e cidadania diferenciada. Disponvel em <http://
portal.anpocs.org/portal/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=3970&Itemid=319>.
Acessado em 12 de agosto de 2014.
121

5. CAMPOS DE ATUAO DA
DEFENSORIA PBLICA NA DEFESA
DOS DIREITOS DAS POPULAES
INDGENAS


Somente ser possvel compreender as novas atribuies da
Defensoria Pblica, especificamente em sua atuao junto defesa
dos indgenas como pessoas em situao de vulnerabilidade , se
lanarmos mo da tica do multiculturalismo e do pluralismo jurdico, reconhecendo a diferena e o direito diferena, construindo
relaes e convivncia destas diferenas.62

A Constituio atribui a competncia da Justia Federal63
para processar e julgar causas que envolvam direitos indgenas, os
quais digam respeito a toda a comunidade, atribuindo ao Ministrio
Pblico64 a defesa coletiva dos direitos e interesses das populaes
indgenas. Por outro lado, o artigo 232 da Constituio garantiu aos
indgenas a legitimidade para em nome prprio, ou atravs de suas
comunidades ou organizaes, ter a possibilidade de ingressarem
em juzo na defesa de seus interesses e direitos.65

Aos ndios individualmente atribui-se legitimidade para defesa dos direitos coletivos, mas deve-se notar que a Constituio no
criou um ndio genrico, mas vinculado a uma organizao social e
cultural, portanto, esta legitimidade para estar em juzo em defesa
dos direitos e interesses da comunidade a que pertence. Da mesma
62 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo: para ampliar o cnone do reconhecimento, da diferena
e da igualdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
63 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: XI - a disputa sobre direitos indgenas.
64 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: V - defender judicialmente os direitos e
interesses das populaes indgenas.
65 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Os povos indgenas e o direito brasileiro. In: FILHO,
Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indgenas no
Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013.
122

forma, as comunidades esto legitimadas para arguir os direitos e


interesse prprios e no de outras comunidades.66

No mesmo sentido, quanto atuao dos indgenas na defesa
dos seus direitos:
(...) o ndio em nome prprio pode postular o direito
da comunidade. Tambm tm legitimidade as organizaes dos ndios, sejam governamentais ou no, e as
prprias comunidade em razo do reconhecimento da
organizao social indgena e de sua capacidade civil.67

Algumas iniciativas por parte dos atores do sistema de justia, especificamente pela Defensoria Pblica (Defensoria Pblica da
Unio ou Defensorias Pblicas dos estados), esto sendo realizadas
em todo o Brasil. Estaremos abordando algumas prticas realizadas
pelas Defensorias Pblicas de todo o Brasil na defesa dos direitos
dos indgenas individualmente, ou de comunidades indgenas, no
mbito judicial ou extrajudicial.

Desde a dcada de 1980, a Defensoria Pblica do estado do
Par, atravs do Defensor Pblico Mrio Luiz Printes, desenvolve
trabalho de acompanhamento e orientao jurdica s populaes
indgenas da etnia Waiwai, da Terra indgena Trombetas-Mapuera,
localizada no municpio de Oriximin no oeste paraense, e dentre
as atuaes da Defensoria Pblica destacam-se o acompanhamento
dos indgenas em reunies com o Ministrio Pblico Federal, com o
Ministrio da Educao, Ministrio da Sade, alm de ter realizado
o primeiro casamento coletivo indgena.

No estado do Tocantins o Poder Judicirio, a Defensoria Pblica, o Ministrio Pblico, a Polcia Federal, a Procuradoria Federal
66 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Os povos indgenas e o direito brasileiro. In: FILHO,
Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indgenas no
Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 29-30.
67 LIBERATO, Ana Paula; GONALVES, Ana Paula Rengel. A proteo dos indgenas na Constituio
de 1988. In: FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos
povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 104.
123

Especializada da Funai, a Fundao Nacional do ndio e Lideranas


Indgenas realizaram, em 9 de maio de 201468, workshop com a
temtica: Interfaces entre o sistema judicirio e os direitos indgenas69 que teve como objetivo garantir esforos na efetivao dos
direitos dos povos indgenas.

Na ocasio foram produzidos dez enunciados, com o objetivo de orientarem os atores do sistema de justia na atuao em casos
que envolvam direitos indgenas. Duas orientaes formuladas no
presente encontro, que contou com a presena dos povos indgenas, traduzem as discusses travadas no presente artigo, sendo elas
a necessidade de efetivao da cidadania70 dos povos indgenas e a
necessidade da aplicao da Conveno 169 da OIT71 pelos atores
do sistema de justia.

Outra iniciativa inovadora quanto ao atendimento as populaes indgenas por parte da Defensoria Pblica ocorreu no estado
do Amazonas. Em abril de 2010, a Defensoria Pblica do estado
do Amazonas, a Defensoria Pblica da Unio, a Procuradoria Federal do Amazonas Funai e a Secretaria Estadual para os Povos
indgenas72, celebraram acordo de cooperao tendo como objeto
proporcionar o atendimento jurdico integrado e centralizado dos
indgenas na cidade de Manaus e a sistematizao do atendimento
no interior do estado do Amazonas, mediante a conjugao de recursos humanos e logsticos dos rgos partcipes e a interao de
suas atribuies legais73.
68 Notcia do seminrio retirada do site: <http://ww2.defensoria.to.gov.br/noticias/listar/2014/5/12/16h59-workshop-sobre-os-direitos-indigenas-construira-plano-de-acao/>.
69 O documento completo encontra-se disponvel em: <http://wwa.tjto.jus.br/esmat/images/stories/esmat/pdf/2014/enunciado_workshop_indigena.pdf>.
70 O enunciado 3 informa que: O Judicirio, Defensoria Pblica, Ministrio Pblico, Polcia Federal
e Fundao Nacional do ndio empreendero esforos em realizar Juizados Itinerantes nas comunidades
indgenas para efetivao dos direitos de cidadania dos povos indgenas.
71 O enunciado 5 informa que: O Judicirio, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico, em processos
judiciais, cveis ou criminais, partiro sempre de uma anlise contextualizada dos fatos do processo, de
modo a compatibilizar as prticas e costumes indgenas com as normas da ordem jurdica vigente, ressalvando sempre a prevalncia dos direitos humanos conforme dispe o art. 9 da Conveno 169 da OIT.
72 Para maiores informaes, ver notcia no site: <http://pib.socioambiental.org/pt/noticias?id=97339,
denominada Atendimento jurdico a indgenas no estado do Amazonas.
73 Acordo de cooperao disponvel em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CCIQFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.agu.gov.br%2Fpage%2Fdownload%2Findex%2Fid%2F2757696&ei=dYr_U7K7B4r4yQTY1YK4BA&usg=AFQjCNFX7v7daX9tb_WqLRWnR_yzDyi26Q&bvm=bv.74035653,d.cWc>. Acessado em 28 de agosto de 2014.
124


No mbito da Defensoria Pblica da Unio, atravs da
portaria 291, de 27 de junho de 2014, instituiu diversos Grupos
de Trabalho, com objetivo de traar estratgias de atuao para o
estabelecimento de aes relacionadas a diversos temas, dentre eles
o atendimento s comunidades indgenas.

A Funai reconhece a possibilidade da atuao da Defensoria Pblica na defesa dos direitos das comunidades indgenas, bem
como a defesa dos indgenas em aes individuais, os quais sejam
autores ou rus.

No parecer n. 04/PGF/PG/FUNAI74, ao discorrer sobre as
funes dos Procuradores da Procuradoria especializada da Funai,
a mesma reconheceu a possibilidade de atuao da Defensoria Pblica, em matria afeta garantia dos direitos dos indgenas e das
populaes indgenas:
4- Defensoria Pblica
Questo que a cada dia ter mais importncia, tendo
em vista a previso constitucional e nova poltica de
institucionalizao, a participao da Defensoria Pblica, da Unio ou dos estados, na defesa dos interesses
e direitos indgenas.
Art.13475.A Defensoria Pblica instituio essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. 1 Lei
complementar organizar a Defensoria Pblica da
Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos estados,
74 Parecer pode ser encontrado no endereo eletrnico: <http://www.abant.org.br/conteudo/001DOCUMENTOS/Relatorios/parecer_pge_funai.pdf>. Acessado em 31 de agosto de 2014.
75 O presente artigo foi alterado pela Emenda Constitucional n. 80, que conferiu a seguinte redao: art..
134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a
promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta
Constituio Federal, corroborando ainda mais, com o argumento da possibilidade dos indgenas serem
defendidos em juzo ou fora dele pela Defensoria Pblica.
125

em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e
vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies
institucionais. 2s Defensorias Pblicas estaduais
so asseguradas autonomia funcional e administrativa,
e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos
limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias
e subordinao ao disposto no art. 99, 2.

Nada obsta que as Defensoria Pblicas possam orientar e defender os ndios e suas comunidades, apenas exigindo que sejam
necessitados. competncia que deve ser interpretada luz do art.
134 da Constituio e do art. 2 da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro
de 1973.

Essa atribuio compartilhada entre diversos rgos da
Unio, do estado e dos municpios pode ser utilizada pelos procuradores federais em determinados casos que exigem uma proteo
dos direitos indgenas nos dois polos da ao ou quando o interesse
indgena coletivo se sobrepe ao individual que sero detalhados
frente.

5.1. NA DEFESA DO DIREITO AO NOME


E DO DIREITO DE FAMLIA

Quanto garantia ao direito ao nome, inmeras so as atuaes das Defensorias Pblicas de todo o Brasil, seja para a retificao
dos nomes dos indgenas visando incluso no sobrenome de suas
etnias, seja garantido o direito aos indgenas de terem nas certides
de nascimento civil seu nome grifado conforme sua lngua materna.

No Brasil, muitos cartrios de registro ainda criam dificuldades para os povos indgenas realizarem o registro de nascimento
adotando somente os nomes utilizados por suas etnias, mas ocorre
que tal proibio no se encontra em consonncia com a Constituio de 1988.
126


Segundo cartilha76 produzida pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica:
Os povos indgenas tm direito certido de nascimento em igualdade de condies com os brasileiros,
o que no anula os seus direitos garantidos na Constituio. assegurado o uso dos nomes de sua livre
escolha, no sendo obrigatrio que adotem os nomes
em portugus. O mesmo respeito pelos costumes e
tradies ancestrais deve ser considerado no caso de
quilombolas e ciganos.

Em outra cartilha produzida pela Funai e pelo Ministrio da
Justia, informa que:
(...) Entretanto, os nomes tradicionais indgenas devem ser considerados no ato do registro civil de nascimento. Muitas vezes as indgenas e os indgenas no
conseguem registrar os nomes desejados por preconceito ou falta de informao dos registradores. A lei
brasileira probe o registro de nomes que possam expor a pessoa ao ridculo (art. 55 da lei n. 6.015 de 31
de dezembro de 1973). Mas os nomes indgenas no
so causa de vergonha. So motivo de orgulho, podem
e devem ser usados.

O art. 55, Pargrafo nico da lei n. 6.015 de 1973, portanto
anterior a Constituio, estabelece que:
Pargrafo nico. Os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os
seus portadores. Quando os pais no se conformarem
76 Disponvel no site: <http://portal.mj.gov.br/sedh/registrocivil/pecas2011/Cartilha/Cartilha.pdf>.
Acessado em 28 de agosto de 2014.
127

com a recusa do oficial, este submeter por escrito o


caso, independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso do juiz competente.

Constantemente os oficiais de registro recusam-se a realizar o
registro do prenome indgena, com o argumento de que os nomes
dados aos indgenas em sua lngua poderiam os expor ao ridculo,
contudo os oficiais do registro no percebem que ao se apresentarem
em sua comunidade com um nome branco so ridicularizados por
seus pares, e desta forma em muitas situaes acabam no utilizando
o nome registral em suas comunidades.

Em muitos municpios do Brasil a Defensoria Pblica emitiu recomendaes aos cartrios de registro para que efetuassem o
registro dos indgenas em conformidade com a resoluo conjunta
do CNJ e do CNMP, bem como buscou extrajudicialmente que
os cartrios efetuassem o registro do nome indgena na lngua de
cada povo. Alm da tentativa extrajudicial, algumas Defensorias ingressaram com aes judiciais visando realizao do registro dos
indgenas em sua lngua.

Outra atuao importante da Defensoria Pblica na defesa
dos direitos indgenas ocorreu no municpio de Altamira/PA no
mbito do direito de famlia, onde o Ministrio Pblico requereu a
destituio do ptrio poder e adoo da indiazinha Igigi Arawet em
favor de uma famlia de no ndios.

Segundo reportagem vinculada em um blog do municpio de
Altamira:
Altamira/Pa. Caso da ndia ARAWET. Guarda da
indgena ARAWET IGIGI est provisoriamente
com enfermeira
Aps receber dois documentos do Ministrio Pblico Federal onde a coordenadora da casa do ndio em
Icoaraci, que relatava os maus-tratos a pequena ndia
Arawet IGIGI, o Ministrio Pblico Estadual deci128

diu por pedir justia que a guarda provisria da menina fique com a enfermeira Olgarina.O juiz da Infncia e Juventude da Comarca de Altamira decidiu e
a pequena est temporariamente sob guarda da enfermeira. Segundo o Ministrio Pblico Estadual o pedido de guarda provisria aconteceu a cerca de 15 dias
aps o recebimento de um documento que relatava
as condies em que a pequena IGIGI Arawet vinha
sendo mantida pelos pais na casa do ndio de Icoaraci
na capital do estado. A indiazinha da etnia Arawet foi
internada na Santa Casa de Misericrdia com sinais de
maus-tratos e desnutrio no dia 6 de maro. O juiz
j deferiu o pedido, e a menina vai ficar provisoriamente com Olgarina, uma enfermeira da Funai que
j cuidou de IGIGI quando ela fazia tratamento em
Belm por conta de uma doena congnita com que
a menina nasceu. Foi a segunda vez que a pequena
sofreu maus-tratos em fevereiro deste ano ela foi internada no hospital municipal de Altamira com sinais
de queimaduras pelo corpo e hematomas na boca. A
suspeita seria de que os pais teriam jogado a menina ao
fogo. No processo existe tambm um pedido de destituio do poder familiar para que a menina possa sair
do convvio dos pais.A Funai solicitou um estudo antropolgico que j foi realizado, e a menina continua
internada na Santa Casa de Misericrdia em Belm, e
o estado de sade estvel. O promotor no acredita
que a indiazinha volte ao convvio da famlia.77

O juiz da Infncia e Juventude Comarca de Altamira proferiu, no ano de 2011, deciso interlocutria concedendo a guarda
provisria da indgena criana enfermeira Olgarina. Inconformada com a deciso, a Funai interps agravo de instrumento junto ao
77 Reportagem vinculada no blog: http://siddysouza.blogspot.com.br/2011/04/altamirapa-caso-da-idia-araweteguarda.html.
129

Tribunal de Justia do estado do Par, que indeferiu o agravo interposto pela Funai, contudo transcrevemos os fundamentos utilizados
pela Funai.
Consta da inicial deste agravo, que em 25 de janeiro
de 2011 alguns membros da etnia Arawet comunicaram novamente Funai que a criana estava doente e
sofrendo maus tratos dos pais. Em razo desses fatos
a promotora de Justia de Altamira reuniu-se com representantes da Funai e com os genitores da menor, os
quais consentiram que a filha fosse para Belm com a
Sra. Olgarina para tratamento mdico desde que pudessem v-la periodicamente. A agravante destaca que,
apesar do consentimento dos pais quanto ao tratamento, o Ministrio Pblico ingressou com a ao de
destituio do poder familiar, na qual o Juzo proferiu
a deciso agravada, deferindo liminarmente a guarda
provisria Sra. Olgarina. indgena do seio de sua comunidade e a priva de sua cultura. Ademais, no leva
em considerao o fato de que um membro da mesma
etnia tem interesse na guarda da criana, medida que
preservaria os laos culturais da infante com seu povo.
Acrescenta que a retirada da menor da famlia substituta no indgena medida que se impe em carter
de urgncia, sobretudo para evitar o desenvolvimento
de novos laos afetivos que podero se romper futuramente, causando traumas tanto criana quanto
prpria famlia. Requer a concesso de efeito suspensivo ativo para que a deciso vergastada seja reformada e a guarda da criana seja concedida ao indgena
Tatuawin Arawet, da mesma etnia da menor.78

A Defensoria Pblica da Comarca de Altamira, em sua alegao final, bem como na apelao sentena que deferiu o pedido
78 Processo n. 0000428-72.2011.8.14.0005, Tribunal de Justia do estado do Par.
130

de destituio do poder familiar e colocao em famlia substituta,


no que tange s alegaes de direito, no presente caso defendendo
o direito dos pais em ter sua filha em seu convvio, utilizou como
fundamento o multiculturalismo, alegando que:
Com efeito, para a soluo do presente caso, necessrio observncia identidade cultural e social, bem
como aos costumes, tradies e instituies; a prioridade de colocao familiar do adotando no seio da
prpria comunidade ou de outra comunidade indgena; e finalmente, a indispensvel interveno da Funai
e de antroplogos. Dessa forma, entendemos louvvel
a determinao judicial de elaborao de laudo antropolgico, o que dirime dvidas quanto ao modo
de vida e organizao social dos Arawet, conforme
adiante exposto. As noes de famlia e parentesco
so essenciais para compreender a lgica da organizao social dos povos indgenas e, consequentemente, as prticas relacionadas formao e aos cuidados
com suas crianas e adolescentes. Em muitos casos, as
crianas e adolescentes indgenas recebem cuidados de
tordos os seus familiares, sejam ele consanguneos ou
afins, e a convivncia familiar e comunitria plenamente exercida com notveis autonomia e independncia. Registre-se que comum ao indgena referir-se
av ou tia como me, ante a importncia dessas
pessoas em sua criao, que em muitas etnias uma
criao comunitria. Portanto as noes de parentesco
e de famlia so imprescindveis soluo desta lide.
Nesse sentido, nos termos do inciso I do pargrafo 6
do art. 28 da Lei n. 8.069/90, introduzido pela Lei n.
12.010/2009, merecem respeito s prticas indgenas
que atribuem no apenas aos pais, mas coletividade,
os compromissos e responsabilidades atinentes educao, formao e proteo de crianas e adolescentes.
Tais prticas no podem, por si s, ensejar perda ou
131

suspenso do ptrio poder, porquanto as questes a


ele concernentes devem ser compreendidas em consonncia com a realidade dos povos indgenas. Apenas
quando esgotadas todas as possibilidades de manuteno da criana ou do adolescente indgena no seio da
sua famlia, ser promovida, por meio de ao judicial,
a colocao em famlia substituta, a qual dever ser
prioritariamente uma famlia pertencente comunidade de origem da criana ou do adolescente, ou,
no sendo possvel, uma famlia de outra comunidade
indgena.
(...)
A colocao em famlia substituta no indgena dever
ocorrer apenas nas hipteses em que no houver famlia indgena que acolha a criana ou adolescente, no
sendo recomendada em nenhuma hiptese, colocao
em famlia substituta estrangeira.

Ainda sob o fundamento do multiculturalismo, reconhecido
pela Constituio Federal e pela legislao infraconstitucional,
continua o Defensor Pblico que atuou no caso:
O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece,
em seu art.28, que para a colocao em famlia substituta de criana ou adolescente indgena, obrigatrio
que sejam consideradas e respeitadas sua identidade
social e cultural, os seus costumes e tradies, bem
como suas instituies, desde que no sejam incompatveis com os direitos fundamentais reconhecidos pelo
respectivo diploma legal e pela Constituio Federal
e que a colocao familiar ocorra prioritariamente no
seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia.

132


Ainda em sede de alegaes finais, citando laudo antropolgico acostado nos autos:
Quando T. estava na aldeia Aradyti e sua me lhe negava comida, um dos ndios que fazia esforos para
aliment-la era Taia-ro (...). Segundo conversa com o
Coordenador Regional da Funai, SR. Fbio Ribeiro,
eles se dispuseram a adot-la. (...) Como informou sr.
Fbio Ribeiro, a Funai local prev a realizao de um
acordo com este profissional. Ele acompanhar de perto a situao de T. na aldeia.

Conclui sua petio, no sentido de:


A no colocao da ndia em questo na sua comunidade um desrespeito a cultura indgena ARAWET,
QUE NO ACEITA MAIS PERDER AS SUAS
CRIANAS PARA A COMUNIDADE DOS
BRANCOS, como bem disse a av paterna de I., em
reunio ocorrida da Aldeia Ipixuna Ela ndia, n? I.
ndia. para ficar na aldeia!


Desta forma requereu a improcedncia do pedido de destituio do poder familiar e colocao em famlia substituta, para
que a criana retornasse ao convvio dos pais biolgicos, e de forma
subsidiria para, no caso em que fosse colocada em famlia substituta, se levasse em conta o laudo antropolgico o qual apontou, em
conformidade com o art. 28, 6, inc. II do ECA, que a criana
fosse encaminhada para famlia indgena da mesma etnia. Requereu
ainda, no caso de acatados os pedidos efetuados pela Defensoria
Pblica, fossem aplicadas a criana Arewet as medidas protetivas
do Estatuto da Criana e do Adolescente no sentido de garantir
acompanhamento de psiclogos, pedagogos, assistentes sociais, para
que a criana se readaptasse aos costumes Arawet.
133


Mister elucidar que a soluo buscada pela Defensoria
Pblica do estado do Par em atuao memorvel no municpio de
Altamira encontra-se em conformidade com o paradigma implementado pela Constituio de 1988, que afastou de nosso ordenamento jurdico a doutrina da assimilao dos povos indgenas.

Em sede de apelao, a Defensoria Pblica, assim como a
Funai, vem buscando a reforma da sentena de primeiro grau, o que
no ocorreu at a data do termino do presente artigo.

5.2. NA DEFESA NA ESFERA PENAL



A Defensoria Pblica do estado do Par no ano de 2013,
durante visita carcerria ao Centro de Recuperao Regional de
Paragominas, constatou a existncia de um indgena da etnia Temb
preso na referida unidade.

O indgena Osvaldino Temb foi acusado de tentativa de
homicdio. Segundo informaes constantes dos autos do processo
criminal n. 0001605-43.2013.814.0039, o referido indgena teria
proferido um golpe de teado em seu padrasto, aps ter consumido bebida alcolica na reserva indgena. O indgena foi levado por
outros indgenas at a autoridade policial do municpio, bem como
seu padrasto fora levado at a Casa de Sade Indgena (Casai) do
municpio de Paragominas e posteriormente ao Hospital Municipal.

O indgena permaneceu preso no presdio do municpio de
Paragominas, por quase dois meses, sem sequer ter recebido apoio
da Funai, e durante esse perodo sua me nunca conseguiu visit-lo.
Assim a Defensoria Pblica ingressou com pedido de Revogao da
Priso Preventiva, com os seguintes fundamentos:
1- Cada povo, etnia ou comunidade indgena possui
seu prprio sistema jurdico, baseado em prticas de
direito consuetudinrio, onde muitos problemas po134

dem ser solucionados a partir de suas experincias


cotidianas, bem como diversas lies podem ser retiradas da, como a utilizao de meios sancionadores
prprios para infraes cometidas por um membro
da comunidade ou aldeia. Como bem indica a Conveno n. 169 da OIT, de 1989, que enfatiza a garantia dos povos indgenas em conservar sua cultura e
seus costumes, de utilizar suas prprias instituies,
inclusive jurdicas, de direito consuetudinrio (desde
que no firam os direitos humanos e o direito interno
do Pas);
2- O reconhecimento por parte da Constituio Federal de 1988 dos direitos dos povos indgenas, como
parte indissocivel dos direitos humanos;
3- De acordo com o art. 56, pargrafo nico, da Lei
n. 6.001/73 (Estatuto do ndio), nos casos de condenao do silvcola as penas aplicadas a indgenas sero
cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal
de assistncia aos ndios mais prximos da habitao
do condenado, portanto a priso cautelar teria natureza mais grave que a condenao, caso o mesmo assim
o fosse;
4- Segundo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, o regramento
do art. 56, pargrafo nico do Estatuto do ndio
norma que se impe, independentemente do aculturamento, ou assimilao dos indgenas;
5- A Constituio Federal de 1988 procura romper
com a cultura conservadora e excludente, no qual o
indgena visto como incapaz ou sem cultura, reconhecendo o direito dos ndios sua organizao social, a seus costumes, lnguas, crenas, tradies, bem
como garantindo e valorizando a difuso das manifestaes culturais indgenas. Assim, tem-se uma poltica
135

de respeito e garantia diversidade cultural, mais relacionada com um Estado pluralista.



Aps os fundamentos, a Defensoria Pblica requereu a liberdade provisria do indgena, e, caso o pedido de revogao fosse indeferido, requereu subsidiariamente a liberdade provisria, ou ainda
que o indgena fosse encaminhado ao rgo especial de assistncia
(Funai) mais prximo de sua tribo indgena.

A juza da Vara Criminal da Comarca de Paragominas, ao
deferir o pedido de Liberdade Provisria do indgena, o fez sob o
seguinte argumento:
(...) Quanto prxima questo levantada pelos doutos
Defensores Pblicos, sobre o julgamento de Osvaldino Temb por seus pares, anoto de incio que nem de
longe tenho a pretenso de colocar nos pratos da balana as duas regras para dizer qual delas, a do indgena ou a do no indgena, a melhor ou a mais correta.
At mesmo a ideia de tal avaliao me parece um desrespeito com culturas diferentes e que, exatamente por
serem distintas, merecem idntico respeito. A questo
aqui me parece ser outra e bem mais sria. que desde
que Cabral veio dar com os costados nesta nossa terra
que a populao indgena vem encolhendo, sempre
com a justificativa de que assim necessrio para a expanso e o desenvolvimento do Pas. Neste contexto,
o contato de uma cultura com a outra inevitvel e,
ao meu ver, sem retorno. Os prejuzos, ou benefcios
decorrentes, no saberia diz-los. O que digo, e aqui
concordando com o grande Darcy Ribeiro, que o
mal j foi feito, porque depois de tantos anos em que o
Brasil foi privando as populaes indgenas da sua cultura e impondo um meio de vida indiscutivelmente
mais cmodo a estas, no h que se querer que agora
tais pessoas acendam fogueiras com pedras ou sobre136

vivam da venda de cestos artesanais. As necessidades


deles so outras e todas, como as de qualquer cidado,
devem ser atendidas, sendo a primeira delas o direito
inalienvel de opinar sobre a forma como iro viver,
ou seja, sobre seu destino. Indo sempre ndio? Verdade. Mas, antes de tudo, ndio sempre gente e tem
o direito de tomar as rdeas da prpria vida. Enveredando pelo tema, no estou a concordar que Osvaldino Temb seja conduzido sua aldeia para ser julgado
por seus pares. A uma, porque tal possibilidade sequer
foi aventada pela populao interessada. A duas, por
que, at onde se vislumbra nesta fase do processo, Osvaldino Temb mora na aldeia, mas tem plena conscincia da ilicitude de seu ato, que alis condenado em
ambas as culturas, e neste momento carece de apoio
para que se livre do alcoolismo e consiga ser um membro integrado sua comunidade, ou onde quer que
decida viver. Isso dito, sobre a questo processual, e
mais uma vez relembrando que Osvaldino Temb
ndio, mas gente, saliento que qualquer pessoa nas
mesmas condies dele obteria liberdade provisria.
que o crime, em tese, por ele praticado, de leso
corporal grave, pois houve desistncia voluntria, e a
pena mxima prevista para este delito de cinco anos,
de sorte que, na pior das hipteses, se condenado, haveria a substituio da pena privativa de liberdade por
alguma medida alternativa. Assim, o nico fato que
ainda poderia justificar a priso a inexistncia de residncia fixa, mas a soluo para este problema cabe
Funai e no ao sistema penal, j que aquela tem a
responsabilidade pelo estabelecimento e execuo da
poltica indigenista brasileira em cumprimento ao que
determina a Constituio Federal Brasileira de 1988
(http://www.funai.gov.br/portal/). De modo que,
DEFIRO O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA formulado por OSVALDINO TEMB, que

137

ficar custodiado e sob responsabilidade da Fundao


Nacional do ndio Funai, porque tem melhores condies para equacionar o problema e para que aquele
rgo, dando cumprimento ao disposto no Decreto
n. 7.778, de 27 de julho de 2012: I - proteja e promova os direitos do acusado, em nome da Unio; II - formule, coordene, articule, monitore e garanta o cumprimento da poltica indigenista do Estado brasileiro
para garantir ao requerente e aos seus pares o respeito
de que so credores, promovendo os direitos sociais
de todos, evitando conflitos e velando pela integridade fsica e psicolgica da comunidade. V - monitore
as aes e os servios de ateno sade dos povos
indgenas, inserindo o requerente Osvaldino Temb
em programa para tratamento contra o uso abusivo de
lcool, bem como disponibilizando igual atendimento
a outras pessoas que venham enfrentando problemas
com drogas e lcool, tudo atravs da Sesai Secretaria
Especial de Sade Indgena; E PARA QUE: IX - promova todos os atos necessrios para a defesa e proteo
dos povos indgenas. Expeam-se alvar de soltura e os
ofcios necessrios ao pleno cumprimento desta medida. Acatando ainda sugesto da Funai, nomeio curador do requerente o Sr. Valdeci Temb, que dever ter
cincia desta deciso antes de seu cumprimento, servindo esta como termo de compromisso. Se possvel,
e a seu critrio, o senhor curador poder apresentar
Osvaldino Temb ao CAPS de Paragominas ou Casa
Amanhecer para que tenha atendimento especializado para tratamento de dependncia alcolica. D-se
cincia ainda ao Sr. Reginaldo Temb, cacique da aldeia
Cajueiro. Intimem-se. Cumpram-se. Paragominas,
17 de maio de 201379.
79 Processo n. 0001605-43.2013.814.0039, Tribunal de Justia do estado do Par, 3 Vara Criminal da
Comarca de Paragominas.
80 Reportagem disponvel no endereo eletrnico: <http://pib.socioambiental.org/pt/noticias?id=
138589&id_pov=269>.
138


Outro caso paradigmtico80 diz respeito aos indgenas Tenharim, que cumprem priso no Centro de Ressocializao do Vale do
Guapor, na zona rural de Porto Velho desde o dia 30 de janeiro
de 2014. Os cinco indgenas so acusados pela Polcia Federal de
homicdio, sequestro e ocultao de cadver de Stef Pinheiro, Luciano Freire e Aldeney Salvador. Os trs homens desapareceram em
dezembro de 2013 e, aps buscas que duraram mais de um ms,
seus corpos foram encontrados em rea prxima da Terra Indgena
Tenharim-Marmelos no sul do estado do Amazonas. O desaparecimento causou uma onda de revolta da populao de Humait contra os indgenas. A revolta estendeu-se coletivamente toda etnia
tenharim.

A Defensoria Pblica da Unio (DPU) ingressou no ms de
maro de 2014, com pedido de Habeas Corpus, junto Superior
Tribunal de Justia (STJ), para soltar os cinco indgenas da etnia
Tenharim presos h mais de dois meses em Rondnia, aps ter interposto o mesmo remdio junto Justia Federal. No ltimo dia
28 de maro de 2014, a Justia Federal do Amazonas converteu a
priso temporria em priso preventiva, medida que pode manter
os indgenas at o julgamento, caso o Ministrio Pblico Federal
oferea denncia.

5.3. NA DEFESA DO ACESSO SADE



No campo da sade, a Defensoria Pblica vem participando
de audincias pblicas, atravs das Defensorias Pblicas estaduais
e da Defensoria Pblica da Unio, para tratar sobre os problemas
existentes no subsistema de sade indgena, alm do ingresso de
aes judiciais buscando a garantia de acesso sade aos indgenas.

No ano de 2013, a Defensoria Pblica da Unio, atravs do
ofcio de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da DPU no Maranho participou de audincia pblica que contou com a participao de 350 indgenas de diversas etnias, e segundo o Defensor
Pblico titular daquele ofcio:
139

o principal objetivo da audincia foi ouvir os diferentes grupos indgenas quanto atual poltica de
sade voltada a essas populaes no Maranho. Houve ampla oportunidade para que as lideranas indgenas apresentassem crticas ao servio hoje existente
e sugerissem modificaes no sistema, para que seja
adequado s reais necessidades dos povos indgenas e
para que chegue s regies que hoje ainda se veem sem
assistncia.81

No estado da Bahia, a Defensoria Pblica estadual, atravs
dos Defensores em atuao no polo de Ilhus, vem desenvolvendo
um trabalho de acompanhamento e interlocuo de conflitos com
os indgenas da etnia Tupinamb. Em maio de 2014, os indgenas ocuparam o Polo Base da Secretaria Especial de Sade Indgena
(Sesai) na cidade de Ilhus. Na ocasio a Defensoria Pblica, atravs
dos defensores em atuao naquele municpio, realizou a interlocuo de um acordo com os representantes da Sesai e dos indgenas,
para que a Secretaria solucionasse os problemas de sade dos indgenas daquele municpio.82

5.4. NA DEFESA DO ACESSO


PREVIDNCIA SOCIAL

Diversas so as notcias que relatam que os indgenas de todo
o Brasil encontram dificuldades junto ao INSS, quando recorrem
ao rgo buscando algum benefcio previdencirio.

Neste sentido, segundo notcia vinculada no stio da Defensoria Pblica da Unio, a Defensoria Pblica da Unio no Cear
obteve acordo no ms de maro de 2014, em favor de uma ind81 Sistema de Sade Indgena discutido no Maranho, reportagem acessada pelo site: <http://dpu.
jusbrasil.com.br/noticias/100636335/sistema-de-saude-indigena-e-discutido-em-audiencia-publica-no-maranhao>. Acessado em 30 de agosto de 2014.
82 Indgenas Tupinamb ocupam o polo base da Sesai em Ilhus, reportagem acessada pelo site: <http://
www.cimi.org.br/site/pt-br/?system=news&action=read&id=7546>. Acessado em 30 de agosto de 2014.
140

gena que teve seu pedido de aposentadoria rural negado pelo INSS.
Segundo informa a notcia:83
Ao dar entrada em seu pedido de aposentadoria, M.
F. S., que indgena e realizava atividade agrcola de
subsistncia h 40 anos, apresentou certido emitida
pela Fundao Nacional do ndio (Funai) comprovando essas condies. No entanto, mesmo com o documento, o INSS alegou falta de comprovao legal do
efetivo exerccio da atividade rural. A certido emitida pela Funai que atesta o trabalho na agricultura
e garante a condio de segurado especial por si s,
j deveria ser suficiente para comprovar o exerccio da
atividade laboral, mas, infelizmente, esse documento ainda no est tendo a aceitao ideal, ressaltou
o defensor Eduardo Negreiros, responsvel pelo caso.
Atualmente, a unidade trabalha em aproximadamente 60 casos como esse, que esto ligados a indeferimentos de benefcios previdencirios a indgenas. Os
mais comuns tratam de aposentadoria e tambm de
salrio-maternidade. De acordo com Daniel Gomes,
socilogo da DPU, a falta de reconhecimento desses
direitos, tanto pelo INSS como pela Justia, acontece
porque ainda h uma viso idealizada dos povos indgenas e um conhecimento limitado sobre suas prticas de agricultura, que tm muitas diferenas em
relao s do no ndio. Para tentar solucionar esse
problema, a DPU no Cear faz todo o acompanhamento das demandas que chegam at a unidade. Alm
das orientaes sobre os procedimentos a serem tomados, profissionais do ncleo so responsveis por irem
at as reas agrcolas para colher depoimentos, tirar
fotos e elaborar pareceres sociolgicos com o objetivo
83 Indgena consegue aposentadoria como segurada especial, reportagem acessada pelo site: <http://
www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=21085:indigena-consegue-concessao-de-aposentadoria-como-segurada-especial&catid=79&Itemid=220>. Acessado em 30 de agosto de 2014.
141

de construir provas para a anlise judicial. O objetivo promover uma sensibilizao sobre as questes
referentes s vivncias e cultura dos indgenas, disse
Daniel. Tambm funo do nosso trabalho prestar
um esclarecimento entre as partes envolvidas, fazendo
as interpretaes dos termos jurdicos aos indgenas
e a traduo de sua linguagem aos juzes, de forma a
tentar facilitar a comunicao entre eles, completou
o socilogo (grifo nosso).

Em Porto Alegre, a indgena G. K. O. T., procurou a Defensoria Pblica da Unio (DPU), pois seu pedido de auxlio-maternidade fora negado administrativamente pelo INSS. Na ocasio o
instituto alegou que a indgena no conseguiu comprovar atividade
que a enquadrasse como segurada, bem como possua idade inferior
prevista pela Constituio Federal para o exerccio de atividade
laborativa, pois a assistida tinha na ocasio do pedido administrativo 15 anos de idade, quando a idade mnima para o exerccio do
trabalho de 16 anos.

Segundo o Defensor Pblico em atuao no municpio de
Porto Alegre:
Foi comprovado fartamente no processo que a autora
era segurada obrigatria do INSS, uma vez que desenvolvia atividade rural e artesanato junto comunidade
indgena Kaigang, em Porto Alegre, em regime de economia familiar. Aps a comprovao, foi determinada
a concesso do benefcio pleiteado a ser pago de uma
s vez por meio de requisio de pequeno valor.84

Quanto idade mnima para o exerccio do trabalho, entendeu a juza da 12 Vara da Comarca de Porto Alegre:
84 Indgena tem direito ao salrio-maternidade reconhecido, reportagem acessada pelo site: <http://
dpu.jusbrasil.com.br/noticias/114969224/indigena-tem-direito-ao-salario-maternidade-reconhecido>.
Acessado em 12 de agosto de 2014.
142

Em relao idade da assistida, o defensor cita a deciso proferida pela juza federal, da 12 Vara Federal.
Em que pese o artigo 7, inciso XXXIII, da Constituio Federal, que veda o trabalho do menor de 16
anos, consabido que na comunidade indgena culturalmente aceito que crianas e adolescentes auxiliem
na produo de alimentos e artesanato, impedindo a
observncia da norma ante a necessidade de sobrevivncia do grupo. Assim, no se pode penalizar o cidado alijado do sistema com o fundamento de que a
negativa do direito decorre, exatamente, do fato de ele
no conseguir cumprir a norma que o protege, ante a
necessidade premente de manter-se.85

5.5. NA DEFESA DO ACESSO AOS


DIREITOS CULTURAIS

O elemento cultural compem-se de quatro itens, sendo eles:
costumes, lnguas, crenas e tradies, tendo esse elemento uma dimenso interna, no que tange garantia dos indgenas de terem
protegidos sua cultura e o elemento externo que consiste no direito
de todos os brasileiros terem conhecimento a diversidade cultural
existente.86

Dois casos emblemticos de atuao da Defensoria Pblica
na defesa dos direitos culturais e em suas tradies dizem respeito
atuao da Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro, bem
como a Defensoria Pblica estadual do Rio de Janeiro na defesa dos
indgenas que ocuparam o antigo prdio do museu do ndio no Rio
de Janeiro, e o segundo caso diz respeito atuao da Defensoria
85 Indgena tem direito ao salrio-maternidade reconhecido, reportagem acessada pelo site: <http://
dpu.jusbrasil.com.br/noticias/114969224/indigena-tem-direito-ao-salario-maternidade-reconhecido>.
Acessado em 12 de agosto de 2014.
86 FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza. Os povos indgenas e o direito brasileiro. In: FILHO,
Carlos Frederico Mars de Souza; BERGOLD, Raul Cezar (orgs.). Os direitos dos povos indgenas no
Brasil: desafios no sculo XXI. Curitiba: Letra da Lei, 2013, p. 18.
143

Pblica do Par, atravs do Grupo de Trabalho de Belo Monte, no


municpio de Altamira.

No primeiro caso, a Defensoria Pblica da Unio atuou na
defesa dos interesses das populaes indgenas que ocuparam o antigo museu do ndio, localizado nas proximidades do estdio olmpico
do Maracan, cujo objetivo do governo do estado do Rio de Janeiro
e do municpio do Rio era realizar a demolio do prdio histrico,
para a construo de um estacionamento. Aps muita luta, seja no
campo jurdico, seja no campo poltico-social, o governo do estado
e o municpio procederam com o tombamento da rea, contudo os
indgenas que l estavam foram expulsos violentamente por policiais, aps deciso judicial no sentido de conceder a reintegrao de
posse ao governo do estado.

No caso de Belo Monte, segundo o Professor Assis da Costa
Oliveira:
A Defensoria Pblica do estado do Par (DPE/PA),
por meio do Grupo de Trabalho Belo Monte (GT Belo
Monte), institudo em 2011, passou a atuar na defesa desta populao atingida e/ou afetada pelas obras
de construo e implantao da UHE Belo Monte,
recebendo diversas denncias em relao ao descaso
das reformas ou ampliao dos setores de educao,
sade, saneamento bsico e segurana pblica no municpio de Altamira/PA, definidas como condicionantes; insatisfao dos moradores de comunidades de
agricultores e de ribeirinhos que sero desapropriados
na VGX devido a tabela de preos oferecida pelo empreendedor para calcular a indenizao de cada pessoa
est muito aqum dos preos de mercados e daquilo
que eles consideram justo; ao aumento desproporcional dos preos de aluguis, terrenos e propriedades
que tem tornado impossvel manuteno do direito
moradia para diversos segmentos da populao local,
especialmente aqueles oriundos de povos e comuni144

dades tradicionais que habitam a cidade de Altamira/


PA; e as precrias condies de trabalho no canteiro
de obra da hidreltrica, com informaes de acidentes
de trabalho, coero aos trabalhadores que realizam
greves e demisses sumrias que so acobertadas para
no chegarem ao conhecimento da opinio pblica e
das instituies competentes. A DPE/PA, por meio
do GT Belo Monte, passa a atuar num contexto de
andamento da construo da UHE Belo Monte e intervm, com medidas judiciais e extrajudiciais, para
defender os direitos das pessoas e dos grupos de baixa
renda que sofrem os efeitos socioambientais do perodo atual de instalao do empreendimento. No h,
aqui, atuao mais qualificada ou radical no sentido
de propor a paralisao do empreendimento, mas apenas de tentar minimizar os efeitos negativos que ele
tem gerado, ajudando a populao a garantir os direitos restantes num cenrio to adverso para a defesa
dos direitos humanos e do etnodesenvolvimento.87

6. CONCLUSO

A Defensoria Pblica possui diversas atribuies, ao contrrio do que pensa o senso comum. A atribuio da Defensoria Pblica na defesa dos direitos dos usurios do servio pblico oferecido
pela instituio vai alm do ingresso com aes judiciais, seu objetivo maior a resoluo dos conflitos, garantindo a efetivao de
direitos fundamentais aos grupos em condio de vulnerabilidade.
87 OLIVEIRA, Assis da Costa. Assessoria jurdica popular e etnodesenvolvimento: acesso justia no
cenrio dos povos e comunidades tradicionais da Amaznia. In: ROCHA, Amlia Soares da (orgs.) [et al.].
Defensoria Pblica, Assessoria Jurdica Popular e Movimentos Sociais e Populares: novos caminhos traados na concretizao do direito de acesso justia. Fortaleza: Dedo de Moas Editora e Comunicao
Ltda.: 2013, p. 525-526.
145


Comumente a Defensoria Pblica era vista como um grande
escritrio de advocacia, muitas vezes os Defensores Pblicos foram
vistos de forma preconceituosa como defensores de bandidos.

Com o passar do tempo, com as mudanas sociais e econmicas a Defensoria Pblica passou a atuar como instituio responsvel em defender uma parcela da sociedade excluda do modo de
produo capitalista, qual seja, as pessoas em condies de vulnerabilidade.

Crianas, adolescentes, idosos, deficientes, mulheres vtimas
de violncia, pessoas em situao de rua, ribeirinhos, dentre outros
que comumente so vistos como minorias, como os indgenas,
passaram a encontrar na Defensoria Pblica um instrumento de garantia e efetivao de seus direitos, seja individualmente ou coletivamente.

A Constituio como um sistema jurdico apresenta-se de
forma sistmica, e desta forma as instituies constitudas constitucionalmente guardam em seus objetivos institucionais os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, tais como a erradicao da
pobreza, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a
promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Neste sentido, a proteo e a defesa dos grupos vulnerveis,
cabem a todas as instituies, contudo, como vimos, o legislador
constitucional inovou ao criar uma instituio que tem como objetivo principal a defesa dos direitos das pessoas hipossuficientes e
vulnerveis, sendo expresso e instrumento do regime democrtico,
regime este que reconheceu a existncia de diversas culturas, organizaes sociais e uma pluralidade de expresses jurdicas.

Outrora a Funai era o nico rgo responsvel pelos indgenas, contudo, no momento em que a Constituio Federal renega
o paradigma da aculturao e assimilao, recepcionando o multiculturalismo, reconhece, portanto, s populaes indgenas uma
cidadania diferenciada. Neste sentido, possibilita que os interesses
e direitos dos indgenas sejam defendidos por suas organizaes so146

ciais, bem como por todos os indgenas, o que os faculta a recorrerem inclusive a Defensoria Pblica.

O presente artigo tem como objetivo demonstrar aos Defensores Pblicos e sociedade que assuntos referentes aos indgenas
dizem respeito a toda a sociedade cabendo a cada um de ns lutar
contra toda forma de discriminao e assimilao.

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sobre a Lei Complementar n. 132/90. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

149

A EFETIVIDADE
DOS DIREITOS HUMANOS
FUNDAMENTAIS
POR MEIO DA NOVEL
INSTITUIO DE
PROMOO DE JUSTIA,
A DEFENSORIA PBLICA

LUCIANO MORGADO GUARNIERI1

1 Defensor Pblico do estado de Minas Gerais (DPMG), graduado em Direito pela FDUSP, atuante na rea
criminal/Plenrio do Jri.

A coragem da verdade e a f no poder do Esprito


so a primeira condio da filosofia. O homem, j que
Esprito, pode e deve considerar-se como digno de
tudo o que h de mais sublime. Nunca poder super-estimar a grandeza e o poder de seu Esprito. E, se
dispuser dessa f, nada ter fora e resistncia suficientes para escapar de revelar-se a ele (Hegel, 1816).

151

1. INTRODUO

O presente artigo pretende conscientizar da necessidade de
polticas pblicas para promoo e efetivao dos direitos humanos
no Brasil em todas as suas dimenses. A ausncia de uma instituio
aparelhada com autonomia funcional e administrativa e com iniciativa de sua proposta oramentria, qual seja, as Defensorias Pblicas, torna muito difcil que tal objetivo seja alcanado. No se pode
conceber que a frase do poeta romano Ovdio (43 a.C. a 18 d.C.)
cura pauberibus clausa est (o tribunal esta fechado para os pobres),
esteja viva e cheia de veracidade nos dias hodiernos.

Nos ltimos anos de nossa jovem democracia(ps-Constituio de 1988) o arcabouo legal evoluiu, mas infelizmente em passos
muito lentos, e no atingiu as necessidades a contento.

O ndice de desenvolvimento, perspectiva adotada pela Organizao das Naes Unidas, requer providncias urgentes em nosso pas, para a reduo das desigualdades sociais e diminuio da
pobreza. O conceito do empoderamento legal do pobre realizado
na sede da ONU em Nova Iorque, inspirado na ideia de desenvolvimento como liberdade de Amartya Sen.

A necessidade de uma Defensoria Pblica forte conditio
sine qua non para o acesso justia de qualidade em favor dos necessitados, excludos, pessoas em situao de vulnerabilidade de forma individual ou coletiva, sendo cumprido, dessa forma, o mnimo
para preservao dos Direitos Humanos Fundamentais no Pas.

PALAVRAS-CHAVE

Efetividade; Direitos Humanos; Promoo; Justia; Defensoria
Pblica.

152

2. BREVE DIGRESSO HISTRICA


E AFIRMAO DOS DIREITOS
HUMANOS FUNDAMENTAIS

A ideia de direitos humanos remonta a tempos imemoriais,
entretanto, apenas ganha formato e se torna discusso nas sociedades aps a aceitao das ideias crists pelos Estados. Anteriormente
a esse perodo, os hebreus, os gregos, os romanos, dentre outros
povos, discutiam as questes de relao humana sempre ligadas por
um critrio segregalista, relacionados religio, cidadania, etnia ou
classe social.

No entanto, mesmo com a difuso da doutrina crist e com o
crescimento da Igreja Catlica e, posteriormente, com as Igrejas Reformistas, ganha espao, no espectro social, um modo at ento diferente de convivncia humana. poca, esse modo de convivncia,
estava muito ligado questo religiosa do ser humano. Entretanto,
deve-se salientar que mesmo as Igrejas de Cristo contriburam e
difundiram formas discriminatrias na histria da humanidade de
cunho tnico-racial e social.

Ademais, a contribuio positiva do movimento reformista
fora salutar no que derivou a Declarao dos Direitos do Homem
de 1789. Como bem menciona Ari Marcelo Solon:

(...) foi nos Estados Unidos da Amrica que se deu,


pela primeira vez, o reconhecimento jurdico dos
Direitos Humanos nas antigas cartas das colnias
(denominadas posteriormente de Bill of Rights) que
precedem as prprias Constituies dos estados americanos promulgadas a partir de 1776 (Virgnia) e a
Declarao Francesa de 1789. Ela inspirou, inclusive,
a ideia puramente jurdica de fixar, por meio da lei, em
153

Direito Humano geral, precisamente pela incorporao solene da Declarao na futura Constituio.2
Posteriormente,3 coube a Grcio a laicizao do direito natural no continente europeu. Na verdade, acontece uma mudana
do critrio de fundamentao jusnaturalista. Ocorre a migrao do
aspecto teleolgico tomista (as ideias defendidas por So Toms de
Aquino) para o critrio racional (a razo como fundamento). Logo
aps, esse novo conceito proposto migra para as sociedades organizadas.

Entretanto, o que chamamos de direitos humanos modernos, por assim dizer, historicamente reconhecidos na Europa, foram
inspirados nos ideais iluministas (Locke, Rousseau, dentre outros)
que influenciaram de forma mais direta a poltica francesa, resultando com a queda da Bastilha e a Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado em 1789.

A concretizao dos direitos humanos, como bem assevera
Alberto do Amaral Jnior, citando Norberto Bobbio, foi obra do
constitucionalismo do final do sculo XVIII, que desejou organizar o Estado com base na liberdade e igualdade entre os cidados.4

A Declarao dos Direitos do Homem e do cidado , realmente, um divisor de guas no tocante evoluo dos direitos humanos, mas, infelizmente, permaneceu no campo das ideias durante
mais de um sculo, entretanto, influenciou de forma direta grandes
filsofos da era moderna, como Kant, Hegel, dentre outros.

A sociedade internacional apenas passa a se preocupar em
discutir direitos humanos, de uma forma organizada e pormenorizada, aps a Segunda Guerra Mundial, infelizmente devido aos abusos praticados durante esse perodo. O holocausto judaico exigiu
uma manifestao efetiva da comunidade internacional. Evidente
2 SOLON, Ari Marcelo. Direito e Tradio, O legado grego, romano e bblico. Ed. Campus, p. 60, 2009.
3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos fundamentais. Ed. Saraiva, p .10, 1998.
4 AMARAL JUNIOR, Alberto. Comrcio Internacional e Proteo ao Meio Ambiente. Editora Atlas,
1 ed. 2011, p. 81.
154

que no se deve esquecer dos abusos praticados pelos governos comunistas e socialistas, nos estados soviticos da cortina de ferro, na
China, dentre outros.

Em 10 de dezembro de 1948, a sociedade internacional se
rene em Nova Iorque nos Estados Unidos da Amrica, institui a
Organizao das Naes Unidas e edita a Declarao Internacional
dos Direitos Humanos.

Como bem observa Norberto Bobbio, os direitos humanos
no so um dado da natureza ao modo do jusnaturalismo. So um
construdo jurdico historicamente voltado para o aprimoramento
poltico da convivncia coletiva5. Aps certo consenso a respeito dos
direitos humanos essenciais, a comunidade internacional, advinda
com a Declarao dos Direitos Humanos de 1948, a Conferncia de
Viena da Organizao das Naes Unidas, de 1993, teve a misso de
reforar e adensar os conceitos, nos dizeres de Celso Lafer6, e consagrou o carter de universalidade, indivisibilidade, interdependncia
e inter-relacionamento inerentes aos direitos humanos.

Entretanto, h muito tempo as polticas de desenvolvimento
humano esto centradas no crescimento, to somente, econmico,
correndo por um caminho paralelo aos direitos humanos que, se
reconhecidos sua importncia dentro de um conjunto de princpios
e normas j existentes, embasam uma nova concepo de desenvolvimento.

3. PERSPECTIVA DE
DESENVOLVIMENTO HUMANO

O desenvolvimento humano, perspectiva adotada pelas Naes Unidas com a criao do IDH (ndice de Desenvolvimento
5 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Editora Campus, Nova Edio 13 triagem. 2004, p. 23.
6 Idem 3, p. IX.
155

Humano) em 1990, considera que o desenvolvimento deve estar


centrado nas pessoas e em suas opes, aumentando suas funes e
capacidades.

Esse novo paradigma de desenvolvimento se v fortalecido
pelo enfoque dos direitos humanos, que nos permite superar a concepo de desenvolvimento baseado nas necessidades. Este enfoque
no se limita caridade ou apenas ao desenvolvimento econmico,
mas sim a um processo de fortalecimento e de capacitao daqueles
que no gozam de seus direitos, para que os pleiteiem e que sejam
responsveis para que os cumpram.

O novo enfoque requer orientar o desenvolvimento fazendo
processos de troca social e poltica para modificar as iniquidades
estruturais e outras causas que impedem a excluso da misria.

Os direitos humanos esto diretamente relacionados com o
desenvolvimento humano, j que os primeiros no incluem apenas
as formulaes jurdicas e os instrumentos de direito internacional
seno os meios em que se colocam em meio as estratgias de desenvolvimento, onde todos podemos decidir em que tipo de sociedade
queremos viver.

O enfoque do desenvolvimento baseado nos direitos humanos sustenta que uma pessoa pobre porque se viola seus direitos
a uma alimentao digna, sade, a educao, a informao, a participao, dentre tantos outros. A misria entendida como algo
maior do que falta de recursos ou rendimentos, a manifestao da
excluso e a falta do poder de decidir.

A Declarao de Viena, aprovada na Conferncia Mundial de
Direitos Humanos de 1993, estipula que a pobreza extrema e a excluso social constituem um atentado contra a dignidade humana.
Desse modo, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
das Naes Unidas define a pobreza como: Uma condio humana
caracterizada pela privao persistente ou crnica de recursos, capacidades, opes, segurana (seguridade) e poder necessrios para
o gozo de um nvel de vida adequado e a realizao dos direitos da
pessoa.
156


O enfoque dos direitos classifica as pessoas como atores com
potencial para dar forma a seu prprio destino e define a pobreza
como a excluso social que impede essa ao. Para superar a pobreza,
preciso identificar quais so os obstculos do sistema e as barreiras
estruturais.

Em primeiro lugar, deve-se buscar as causas que geram e perpetuam esta situao de vulnerabilidade e excluso social a partir
da qual se facilita a violao dos direitos humanos. Essas causas,
normalmente, esto relacionadas com a discriminao e a falta da
igualdade e equidade social.

Em segundo lugar, deve-se identificar quais so os melhores
mecanismos para a denncia e a exigibilidade dos direitos e para
criar as capacidades humanas e institucionais que permitam implementar aes dirigidas satisfao dos direitos.

O enfoque dos direitos humanos e o desenvolvimento constituem um conjunto de princpios e ferramentas para lograr um
desenvolvimento cuja principal finalidade de alcanar a dignidade
humana para todos, especialmente para as pessoas que vivem em
maior estado de vulnerabilidade.

No existe apenas um enfoque de direitos, entretanto, podemos encontrar diversas definies sobre o mesmo tema. Na ONU
fora possvel o consenso a respeito de um entendimento comum das
agncias que compem a organizao internacional, segundo o qual
todos os seus programas devem aumentar a realizao dos direitos
humanos e devem estar guiados por estandartes e normas de direitos
humanos, levando em conta as responsabilidades dos titulares de
obrigaes e a capacidade dos titulares de direitos para reclamar seus
direitos.

Outras definies so menos legalistas e apontam a uma troca nas relaes de poder. No caso da agncia de cooperao inglesa
DFID (Department For International Development - UK) o enfoque significa informar e capacitar s pessoas para que tomem suas
prprias decises, para requerer seus direitos a ter oportunidades e
servios disponveis de qualidade atravs de estratgias de desenvolvimento em favor dos excludos economicamente.
157


Como bem menciona Guilherme de Almeida, um estudo realizado no mbito da ONU, que no pode deixar de ser mencionado,
o relatrio elaborado pela Comisso de Empoderamento Legal do
Pobre (Legal Empowerment of the Poor), intitulado Fazendo a lei
trabalhar para todos. A criao dessa Comisso a primeira iniciativa global com foco na ligao existente entre excluso, pobreza e
direito. Essa Comisso patrocinada por um grupo de pases desenvolvidos e em desenvolvimento.

A Comisso de Empoderamento Legal do Pobre, em seu
relatrio, define o significado do termo da seguinte forma:
(...)cuida-se do processo pelo qual o pobre torna-se
protegido e capaz de usar a lei para proteger seus
direitos e seus interesses, tanto em relao ao Estado
como em relao ao mercado. Ele inclui o pobre tornando expressos seus plenos direitos e consolidando
as oportunidades que surgem a partir disso, por meio
de apoio pblico e pelo seus prprios esforos, assim
como de esforos de apoiadores e de redes mais amplas. Empoderamento legal a abordagem baseada no
pas e no contexto especfico, que tem lugar tanto em
nveis nacionais como locais.

E ainda, o prprio relatrio fornece a fonte de inspirao, ao
relatar que:
A proposta de Amartya Sen de desenvolvimento
como liberdade virtualmente sinnima de empoderamento poltico, social e econmico de pessoas fundamentado em direitos humanos. Desenvolvimento
assim entendido tanto como um imperativo moral
quanto, de acordo com Sen, como a rota para a prosperidade e para a reduo da pobreza.
158


De uma forma geral, pode-se deduzir que o enfoque dos direitos implica um olhar de desenvolvimento mais integral, onde o
ser humano j no visto apenas como um beneficirio de aes de
desenvolvimento, e, sim como um sujeito de direitos. Dessa forma,
o enfoque identifica toda a sociedade como responsvel a fazer cumprir os direitos das pessoas em situao de hipossuficincia.

Deve-se ressaltar que a maioria dos Estados democrticos
modernos ocidentais providenciaram a incluso ao direito ptrio,
normas internacionais de direitos humanos em suas Constituies.
Parte da doutrina constitucional denomina de direitos fundamentais, dividindo-os em geraes ou dimenses.

Entretanto, a maioria dos constitucionalistas entende que
as normas de direitos fundamentais (direitos humanos no mbito
interno) se dividem em normas de eficcia plena, mediata e programticas, dentre outras definies, no entanto todos concordam na
essncia, ou seja, que o texto Constitucional composto de normas
que so aplicadas de forma imediata, outras dependem de complementao legal para serem efetivadas (atravs de leis ordinrias ou
leis complementares) e, aquelas que servem de norte, parmetro,
objetivo a ser alcanado pelo Estado.

No que tange s normas referentes aos direitos humanos de
primeira gerao, existe certo consenso doutrinrio de que so autoaplicveis e devem ser respeitados por todos, especialmente pelos
Estados, so na essncia os direitos ligados liberdade dos cidados.
A problemtica gira em torno dos direitos humanos de segunda, terceira e para alguns doutrinadores os de quarta gerao (dimenses).

Como bem lembra Manoel Gonalves Ferreira Filho7, os direitos humanos de primeira, segunda e de terceira gerao constituem na realidade, os ideais cunhados na Revoluo Francesa, quais
sejam: Liberdade, Igualdade, Fraternidade.

Os direitos humanos de primeira gerao ou dimenso esto
ligados s liberdades pblicas (direitos individuais), que constituem
o ncleo dos direitos fundamentais.
7 Idem 3.
159


Os direitos humanos de segunda gerao esto ligados aos
direitos econmicos e sociais. A Constituio alem de 1919, conhecida como Weimar, o primeiro documento jurdico que consagra
os direitos sociais e econmicos como fundamentais. Entretanto,
deve-se ressaltar que a Igreja catlica atravs da encclita rerum novarum, editada em 1891 pelo papa Leo XIII, que fora conhecida
como doutrina social da Igreja, que na verdade, retoma a tese de So
Toms de Aquino da vida humana digna, chegando a afirmar que o
reconhecimento desses direitos por parte dos Estados so essenciais
para a dignidade do ser humano.

Os direitos humanos de terceira gerao so conhecidos
como os novos direitos fundamentais de solidariedade que, como
bem menciona Manoel Gonalves Ferreira Filho:

so na verdade, a conscincia de novos desafios, no


mais vida e liberdade, mas especialmente qualidade de vida e solidariedade entre os seres humanos
de todas as raas ou naes, redundou no surgimento
de uma nova gerao a terceira , a dos direitos
fundamentais (Grifo).8

Paulo Bonavides, enxerga uma quarta dimenso dos direitos
humanos que estaria intimamente ligada ao direito Democracia,
ao direito a informao e ao Pluralismo, que, na verdade, conforme
palavras do prprio Bonavides, constituem a verdadeira institucionalizao do Estado Social.9

Porm, Norberto Bobbio, em A Era dos Direitos, j afirmara
que:

Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico:
8 Idem 3, p. 57.
9 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado Social. 2002. Ed. Revista dos Tribunais.
160

sem direitos do homem reconhecidos e protegidos no


h democracia; sem democracia no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos.
Portanto, no h que se falar em Estado Democrtico
de Direito, sem a realizao de fato dos direitos individuais e sociais, garantindo aos cidados as oportunidades de se desenvolver com fundamento na dignidade
da pessoa humana.

4. PROMOO DOS DIREITOS


HUMANOS. A DEFENSORIA
PBLICA COMO INSTRUMENTO
DE EFETIVIDADE


A ONU tem uma preocupao de que no somente os direitos humanos de primeira gerao sejam observados, mas tambm os
demais, pois possuem caracterstica de interdependncia.

No basta que os Estados no faam o mal aos seus concidados, mas, sim, que colaborem para o bem de todos e contribuam
para a reduo das desigualdades sociais e erradicao da misria.

sabido que os homens no nascem iguais em sua essncia
como se acreditava no limiar das Revolues liberais e de que a
hipossuficincia de alguns requer a atuao efetiva do Estado no
objetivo de reduzir a desigualdade social, primado Constitucional e
dos direitos humanos universais.

O Brasil signatrio de todos os Tratados que versam sobre
direitos humanos no mbito da ONU, no entanto, infelizmente,
ainda engatinha para efetivar as polticas pblicas necessrias para o
devido cumprimento.
161


A Defensoria Pblica um instrumento necessrio e fundamental para dar cumprimento ao ideal de justia distributiva.

A Organizao dos Estados Americanos (OEA) atravs da
Resoluo 2656, deliberou em Assembleia Geral sediada na cidade
de San Salvador em El Salvador, no perodo de 5 a 7 de junho de
2011, sobre as garantias de acesso justia e o papel dos Defensores
Pblicos oficiais.

O texto aprovado leva em conta a Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e tendo presentes todas as disposies pertinentes
do Direito Internacional dos Direitos Humanos, em suas respectivas reas de aplicao, os direitos humanos e liberdades fundamentais, observando que devem ser respeitados, sem distino alguma.

A Resoluo destaca que o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos dispe a obrigao dos Estados Partes de editar as
disposies legislativas ou de outra natureza que se faam necessrias para tornar efetivos os direitos reconhecidos no Pacto. E afirma
o carter universal, indivisvel e interdependente dos direitos humanos.

A resoluo destaca que os Estados-membros tm a obrigao de respeitar e garantir o exerccio dos direitos reconhecidos nos
tratados internacionais em que so partes e em suas legislaes internas, eliminando os obstculos que afetem ou limitem o acesso
defensoria pblica, de maneira que se assegure o livre e pleno acesso
justia.

No corpo da importante resoluo encontramos uma considerao que reafirma o acesso justia, como direito humano
fundamental e tambm reconhece que o meio que possibilita
restabelecer o exerccio dos direitos que tenham sido ignorados ou
violados, e salienta, ao mesmo tempo, que o acesso justia no
se esgota com o ingresso das pessoas na instncia judicial, mas que
se estende ao longo de todo o processo, o qual deve ser instrudo
segundo os princpios que sustentam o Estado de Direito, como
julgamento justo, e se prolonga at a execuo de sentena.

162

Aps outras importantes observaes, resolve atravs de nove tpicos ou regras a serem observadas pelos Estados democrticos signatrios, a seguir expostos:
I. Afirmar que o acesso justia, como direito humano fundamental, , ao mesmo tempo, o meio que possibilita que se restabelea o exerccio dos direitos que
tenham sido ignorados ou violados.
II. Apoiar o trabalho que vm desenvolvendo os Defensores Pblicos oficiais dos Estados do Hemisfrio, que
constitui um aspecto essencial para o fortalecimento do
acesso justia e consolidao da democracia.
III. Afirmar a importncia fundamental do servio de
assistncia jurdica gratuita para a promoo e a proteo do direito ao acesso justia de todas as pessoas,
em especial daquelas que se encontram em situao
especial de vulnerabilidade.
IV. Recomendar aos Estados-membros que j disponham do servio de assistncia jurdica gratuita que
adotem medidas que garantam que os Defensores Pblicos oficiais gozem de independncia e autonomia
funcional.
V. Incentivar os Estados-membros que ainda no
disponham da instituio da Defensoria Pblica que
considerem a possibilidade de cri-la em seus ordenamentos jurdicos.
VI. Instar os Estados a que promovam oportunidades
de cooperao internacional para o intercmbio de experincias e boas prticas na matria.
VII. Incentivar os Estados e os rgos do sistema interamericano a que se promovam a celebrao de convnios para a oferta de capacitao e formao dos
Defensores Pblicos oficiais.
163

VIII. Apoiar o trabalho da Associao Interamericana


de Defensorias Pblicas (Aidef ), no fortalecimento da
defesa pblica nos Estados-membros.
IX. Solicitar ao Conselho Permanente que informe o
Quadragsimo Segundo Perodo Ordinrio de Sesses
da Assembleia Geral sobre a implementao desta resoluo, cuja execuo estar sujeita disponibilidade
de recursos financeiros no oramento programa da
Organizao e de outros recursos.10

De fato, tal Resoluo precisa ao destacar seus objetivos
aos Estados signatrios e, principalmente, reconhece que as implementaes legal e estrutural so fundamentais para a preservao e
efetividade dos direitos humanos, no que tange ao acesso justia
de qualidade.

5. EVOLUO LEGISLATIVA
PTRIA EM TORNO DA DEFENSORIA
PBLICA. NECESSIDADE DE
AVANO IMEDIATO


No Brasil, a revoluo legislativa se d com a promulgao
da Constituio Federal de 1988. Nossa constituio democrtica
ps-ditadura reconhece os direitos internacionais incorporando-os
no artigo 5 e de forma difusa por todo o Texto Constitucional em
mais de 200 (duzentos) artigos. Deve-se resaltar a nova forma de incorporao dos tratados de direitos humanos em nosso Pas, trazido
pela Emenda Constitucional n. 4511, em seu pargrafo terceiro.
10 Texto do Quadragsimo Primeiro Perodo ordinrio de sesses realizado em San Salvador, El Salvador,
de 5 a 7 de junho de 2011, OEA, fonte obtida no site da Anadep Associao Nacional dos Defensores
Pblicos brasileiros.

164


Entretanto, o texto original constitucional no que tange
Defensoria Pblica instituio fundamental e essencial Justia fez
muito pouco. No entanto, com a edio da Emenda Constitucional
n. 45 de 2005, a Instituio Defensoria Pblica passa, realmente, a
ser tratada como uma instituio permanente e essencial funo
jurisdicional do Estado.

A Emenda n. 45/2005 determina a autonomia financeira,
administrativa e oramentria das Defensorias Pblicas estaduais,
com o objetivo de efetivar o acesso justia de qualidade aos hipossuficientes economicamente.

Contudo, mesmo com o Texto Constitucional reformado
com a nova redao dada aos artigos 134 e 135, dentre outras alteraes, no fora suficiente para os Estados-membros efetivassem na
prtica as autonomias determinadas. Estvamos, novamente, discutindo se tratava de norma de eficcia plena, limitada, programtica,
dentre outras definies que variam conforme o doutrinador consultado.

O tempo passou e, em 2009, as Defensorias Pblicas recebem uma grande conquista, fruto de muita luta junto ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo federal, a promulgao da Lei
Complementar n. 132/09, (d nova redao a Lei Complementar n.
80/94, essa lei organiza as Defensorias Pblicas federal e estaduais)
que regulamenta a autonomia financeira, administrativa e oramentria das Defensorias Pblicas estaduais.

A Lei n. 132/09 trouxe vrios avanos para a Instituio Defensoria Pblica, e o ento presidente da Associao dos Defensores
Pblicos estaduais de Minas Gerais, Felipe Soledade, relatou que:
11 AS MESAS DA CMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, nos termos do 3 do
art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1 Os arts.
5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128,
129, 134 e 168 da Constituio Federal passam a vigorar com a seguinte redao: (...) 2 s Defensorias
Pblicas estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no
art. 99, 2. (NR) Art. 168. Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, compreendidos os
crditos suplementares e especiais, destinados aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, em duodcimos, na forma
da lei complementar a que se refere o art. 165, 9. (NR).
165

a Lei Complementar n. 132/09 pode ser considerada


a mais moderna lei de organizao de uma instituio
jurdica no Pas, trazendo inovaes pioneiras como
a previso dos direitos dos usurios de seus servios
e as formas de participao social. Outras inovaes
que devem ser destacadas so os mecanismos para a
promoo da tutela coletiva, inclusive com a prerrogativa de convocao de audincias pblicas para que
a defesa coletiva dos necessitados expresse melhor a
vontade dos grupos vulnerveis. A paridade de armas
entre defesa e acusao publicas, inclusive com a previso de que os membros das respectivas instituies
devam ter assento no mesmo plano, norma essa que
tem provocado transformaes inditas nos resqucios
de um modelo inquisitivo do processo penal brasileiro. A previso de eleies para formao de lista trplice para composio da maioria dos membros do Conselho Superior. A determinao de que a assistncia
jurdica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo
Estado ser exercida pela Defensoria Pblica, vedando a adoo de solues precrias de terceirizao da
misso constitucional da Defensoria Pblica e do papel de agentes polticos de estado de seus membros.12

Contudo, a maior inovao trazida pela Lei n. 132/09 pode
ser percebida pela nova redao dada ao artigo primeiro da Lei
Complementar n. 80/94, seno vejamos:

art. 1 - A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime
democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em
12 Revista da Associao dos Defensores Pblicos de Minas Gerais, 3 edio. 2009.
166

todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, assim considerados na forma do inciso
LXXIV do artigo 5 da Constituio Federal (Grifou)13.

Percebe-se que a funo de representao judicial do assistido
de forma individual passa a ser uma funo a mais da Defensoria
Pblica e no nica como outrora.

O novo texto do artigo primeiro da Lei n. 80/94 eleva a
Defensoria Pblica a instituio instrumental do regime democrtico, tendo como funo essencial o dever de informar, atravs da
orientao jurdica. A promoo dos direitos humanos em todas as
suas variaes e vertentes e a defesa funo precpua da Defensoria
Pblica, de forma integral e gratuita, em todos os graus, na forma
judicial e extrajudicial de forma individual ou coletiva.

O artigo primeiro da Lei n. 80/04 coloca a Defensoria Pblica
como instituio responsvel pela promoo dos direitos humanos.
Utilizando-se de hermenutica, para um exerccio exegtico (teleolgico e sistemtico), percebemos que o legislador determina que o
Defensor Pblico assuma o papel de agente de transformao social.

No mesmo diapaso, fruto tambm de muita luta institucional, adveio a reforma da lei de execuo penal, atravs da Lei
n. 12.313/10. Essa reforma tambm constitui uma evoluo salutar
no que tange atuao das Defensorias Pblicas bem como de sua
posio como rgo de execuo penal.

Alguns Defensores Pblicos entendem, inclusive, que a atuao das Defensorias Pblicas na execuo penal passa a ter uma
dimenso muito diferente da de outrora. Segundo estes, a atuao
no se resume apenas a tutela jurdica queles que no possuem
condies financeiras de contratar um advogado.

13 Redao dada pela Lei Complementar n. 132/09.


167


A tese em debate seria se a participao da Defensoria Pblica
na execuo criminal teria se tornado obrigatria em todos os processos em execuo, pois seria o rgo encarregado de fiscalizar se
os direitos humanos dos reeducandos estariam sendo preservados.

Evidentemente que essas conquistas legislativas so salutares
para que as Defensorias Pblicas conquistem o espao destinado
s mesmas como instituio incumbida pela preservao e divulgao dos direitos humanos, entretanto, a questo oramentria tem
impedido esse avano to esperado e necessrio para a sociedade
brasileira.

Um limiar de esperana fora colocado no Parlamento em
2012, o maior avano oramentrio que j se teve notcia em relao s Defensorias Pblicas. Pois, felizmente, em 29 de novembro de 2011, o Senado Federal aprovou em Plenrio o projeto
n. 225/2011, que daria autonomia administrativa, funcional, financeira e oramentria s Defensorias Pblicas dos estados.

O projeto foi proposto pelo senador Jos Pimentel (PT
CE) e relatado pelos senadores Euncio Oliveira (PMDB CE) e
Benedito de Lira (PP AL). Esse projeto tambm altera artigos
da lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000)
para inserir as Defensorias nos limites de gastos com pessoal previstos em at 2% (dois por cento) do oramento do Executivo.

Ato contnuo, o projeto chegou na Cmara dos Deputados,
como de esperado, os nossos representantes na Cmara tiveram a
mesma sensibilidade dos senadores da Repblica, pois o projeto
naquela casa obtivera apenas trs votos contrrios a sua aprovao.

Entretanto, superando todos os prognsticos, a presidente da
Repblica Federativa do Brasil, no apagar das luzes do ano de 2012,
vetou in totum aquele que seria um divisor de guas, no que tange
efetividade ao direito humano fundamental de acesso justia,
no que tange ao dever do Estado de estruturar a instituio com
a funo constitucional legal de efetivar a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos

168

direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do artigo
quinto da Magna Charta.

A esperana no esmoreceu no mbito das Defensorias Pblicas de todo o Brasil, principalmente nos ncleos de associaes
de classe. A Associao Nacional dos Defensores Pblicos (Anadep),
iniciou um movimento de derrubada ao veto presidencial no mesmo dia de sua publicao.

O movimento de derrubada ao veto ganhou carter nacional nos meios de comunicao de massa, como jornais, peridicos,
revistas e principalmente, na internet, atravs de ferramentas como
Twitter e Facebook.

Apesar desse movimento ter conquistado deputados e senadores em grande nmero, deve-se ressaltar que nunca na histria
republicana democrtica do Brasil um veto presidencial fora derrubado!

A aprovao desse projeto significaria para a populao menos favorecida a efetividade do pensamento de Hannah Arendt que
nada mais do que efetivar o direito a ter direitos (humanos).

Entretanto, atravs da unio das associaes de Defensores
Pblicos dos estados , da associao dos Defensores Pblicos federais e da associao nacional (Anadep), a Emenda Constitucional
n. 80/2014 fora aprovada com votao histrica em ambas as casas
legislativas, em tempo recorde. A to esperada emenda Constituio promoveu uma seo exclusiva para a Defensoria Pblica.
Dessa forma, a Defensoria passou a ter um tratamento distinto da
Advocacia Pblica.

O artigo 134 da Constituio Federal, com a nova redao, repete o descrito no artigo primeiro da Lei Complementar
n. 80/1994, com redao dada pela Lei Complementar n. 132/2009.
Ou seja, houve a constitucionalizao dos princpios e funes
basilares da Defensoria Pblica, como instrumento fundamental do
regime democrtico e de promoo dos direitos humanos.

169


Deve-se ressaltar tambm a incluso constitucional dos princpios institucionais da Defensoria Pblica, quais sejam: a unidade,
a indivisibilidade e a independncia funcional.

A determinao da aplicao do disposto no artigo 93 e 96,
inciso II, Defensoria Pblica, no que couber. Ora, esse dispositivo
equipara aos membros da Defensoria Pblica as prerrogativas dos
magistrados e membros do Ministrio Pblico, bem como a limitao constitucional de seus subsdios a 95 por cento dos Ministros
dos Tribunais Superiores.

Claramente, com a Emenda n. 80/2014, cessou qualquer dvida sobre a vinculao da Defensoria Pblica ao Poder Executivo,
logo pode-se afirmar que a Defensoria Pblica uma instituio
constitucional autnoma, sem qualquer subordinao.

Por derradeiro, a Emenda n. 80/2014 incluiu o artigo 98 no
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e dois incisos. Esse
artigo determina que o nmero de Defensores Pblicos na unidade
jurisdicional ser proporcional efetiva demanda pelo servio da
Defensoria Pblica e respectiva populao. Dispe no pargrafo
primeiro o prazo de oito anos, aos entes federativos e Unio, o dever
de providenciar a presena de Defensores Pblicos em todas as unidades jurisdicionais. E ainda, em seu pargrafo segundo, dispe que
a lotao de Defensores Pblicos ocorrer, prioritariamente, observando os ndices de excluso social e adensamento populacional.

6. CONCLUSO


No obstante os avanos relativos aos Direitos Humanos em
mbito internacional e ptrio, a necessidade de informar, promover,
reconhecer e de efetiv-los em nosso pas est mais que tardio. Pouco
se realizou atravs de polticas pblicas na rea de sade, educao,
segurana, dentre outros direitos sociais.
170


A Defensoria Pblica deve contribuir de forma instrumental
para a promoo e a efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais. Como mencionado por Guilherme de Almeida, lembrando as
lies de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, o acesso a justia
um verdadeiro direito-garantia, o qual deve servir para a realizao
de outros direitos. Desse modo, podemos afirmar que um direito
imprescindvel para o exerccio da cidadania.

O Defensor Pblico como agente de transformao social
o link dessa efetividade concreta, devendo instruir, informar, assistir
o hipossuficiente(s) e a pessoa(s) em estado de vulnerabilidade, no
que tange aos seus direitos e, legitimando-o(s) de forma individual
e, quando couber, de forma coletiva, para que concretize o verdadeiro acesso justia com qualidade.

O acesso justia cuida-se de um direito humano de garantia,
que no se refere to somente ao acesso ao judicirio. O Defensor
Pblico deve levar ao assistido novas esferas de justia, e as reformas
constitucionais e legais o legitimam para tal funo fundamental.

Em meio toda a evoluo legislativa, principalmente em carter constitucional, por que passa a Defensoria Pblica em nosso
Pas, ocorre naturalmente uma mudana de conceito e da forma de
atuao institucional. O Defensor Pblico no mais to somente
um advogado dos pobres como era conhecido tanto no meio jurdico como para a sociedade em geral.

O Defensor Pblico alm das funes de defesa dos hipossuficientes econmicos, passa a ser um agente poltico de transformao
social, assumindo dessa forma a busca da realizao da dignidade
da pessoa humana a todos. Logo, tem legitimidade para representar
um nmero indeterminado de pessoas, ou seja, quaisquer pessoa
em estado de vulnerabilidade.

Aps todos os avanos constitucionais e legais mencionados, no apenas aqueles que no possuem condies de pagar um
advogado para tutelar seus interesses em juzo sero assistidos pela
Defensoria Pblica, mas mulheres em situao de risco, vtimas de
violncia, idosos, crianas e adolescentes, homossexuais, quaisquer
171

vtimas de preconceito em razo de cor, sexo, raa, etnia, estrangeiros, exilados polticos, dentre outros.

O Defensor Pblico estando legitimado para a aplicao de
meios alternativos para soluo de controvrsias, como conciliaes,
mediaes, dentre outros, deve fazer uso desses meios, no mbito de
seu gabinete, evitando, dessa forma, a contenda judicial contenciosa.

Ao analisar os objetivos da Defensoria Pblica, a primazia
da dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades, a
afirmao do Estado Democrtico de Direito, a prevalncia e a efetividade dos direitos humanos; a garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (Lei n. 80/94 com a
modificao dada pela Lei Complementar n. 132/2009), Andr de
Carvalho Ramos conclui:

Pelo que foi exposto, v-se que a misso maior da


Defensoria Pblica, em um pas marcado por desigualdades sociais e negao de direitos no cotidiano,
a defesa de direitos humanos..14

A reduo das desigualdades sociais e a erradicao da misria
um dever dos estados democrticos no mbito interno e da comunidade internacional em mbito externo. Toda a sociedade deve trabalhar para alcanar tal objetivo em respeito dignidade da pessoa
humana, a democracia e a paz.

Como bem salienta Michael J. Sandel, professor da Universidade de Harvard e da Faculdade de Direito da Universidade de
Paris Phanteon I, Sorbonne, a pouca ateno dada desigualdade
na poltica contempornea no reflete o descaso dos filsofos polticos a respeito do tema. Mas existe uma razo maior para tanta
preocupao, e completa seu raciocnio:

14 RAMOS, Andr de Carvalho, Curso de Direitos Humanos. Editora Saraiva, 2014, p. 620.
172

(...) um fosso muito grande entre ricos e pobres enfraquece a solidariedade que a cidadania democrtica
requer. Eis como: quando a desigualdade cresce, ricos e pobres levam vidas cada vez mais distintas. O
abastado manda seus filhos para escolas particulares,
deixando as escolas pblicas urbanas para os filhos das
famlias que no tm alternativa. Uma tendncia similar leva ao afastamento dos privilegiados de outras
instituies e de outros servios pblicos. Academias
privadas substituem os centros recreativos e as piscinas
comunitrias. Os empreendimentos residenciais de
alto padro tm segurana prpria e no dependem
tanto da proteo da polcia. Um segundo ou terceiro
carro acaba com a dependncia do transporte pblico. E assim por diante. Os mais ricos afastam-se dos
logradouros e dos servios pblicos, deixando-os para
aqueles que no podem usufruir de outro tipo de servio. Surgem dois efeitos negativos, um fiscal e outro
cvico. Primeiro, deterioram-se os servios pblicos,
porque aqueles que no mais precisam deles no tm
tanto interesse em apoi-los com seus impostos. Em
segundo lugar, instituies pblicas como escolas, parques, ptios recreativos e centros comunitrios deixam
de ser locais onde cidados de diferentes classes econmicas se encontram. Instituies que reuniam as pessoas e desempenhavam o papel de escolas informais da
virtude cvica esto cada vez mais raras e afastadas. O
esvaziamento do domnio pblico dificulta o cultivo
do hbito da solidariedade e do senso de comunidade dos quais depende a cidadania democrtica,(...).15

O mencionado autor expe a situao delicada por que passa a sociedade norte-americana atualmente, entretanto, tal situao
no novidade no Brasil e na Amrica Latina desde os primrdios
15 SANDEL, Michael. J. JUSTIA. O que fazer a coisa certa?. Editora Civilizao Brasileira. 1 Triagem. P. 351.
173

de sua formao passando pelos perodos de colonizao, bem como


nos monrquicos, republicanos ditatoriais e democrticos.

Para podermos dialogar sobre justia distributiva e o bem comum necessitamos de que a redistribuio de renda no seja apenas
para privilegiar o consumo privado. Deve-se reconstruir as instituies e os servios pblicos, para que ricos e pobres possam usufruir
deles igualmente.

Como bem menciona Fbio Konder Comparato, a evoluo
e afirmao dos direitos humanos:

(...) a parte mais bela e importante de toda a Histria: a revelao de que todos os seres humanos, apesar
das inmeras diferenas biolgicas e culturais que os
distinguem entre si, merecem igual respeito, como
nicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a
verdade e criar a beleza.16

A igualdade material pode ser uma utopia para a maioria,
mas a igualdade formal uma falcia injustificvel. No se trata de
simples utopia, mas, sim, de preservao da condio humana e sua
dignidade. Logo, precisamos diminuir essas desigualdades sociais,
econmicas, culturais, de gnero dentre outros atravs de polticas
pblicas, e, claro, da necessidade de fortalecimento das Defensorias
Pblicas.

O presente artigo demonstra que a reduo das desigualdades
sociais, a preservao da dignidade da pessoa humana, a construo
de uma sociedade justa e solidria, que garanta de forma efetiva a liberdade dos cidados em situao de vulnerabilidade, passa obrigatoriamente por uma Defensoria Pblica equipada, organizada, com
independncia funcional administrativa, com oramento prprio e
adequado.
16 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. Editora Saraiva, 2
edio, 2001, p. 01.
174

7. REFERNCIAS
ALMEIDA, Guilherme de. Acesso justia, direitos humanos e novas esferas da
justia. Contempornea Revista de Sociologia da UFSCar. So Carlos, v.2, n.1,
jan-jun 2012, p. 83-102.
AMARAL JUNIOR, Alberto. Comrcio Internacional e Proteo ao Meio Ambiente. Editora Atlas, 1 ed. 2011, p. 81.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Editora Campus, Nova Edio 13 triagem. 2004, p. 23.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado Social. 2002. Ed. Revista dos
Tribunais.
CAPPELLETTI, Mauro e GHARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos.
Editora Saraiva, 2 Edio, 2001. Pg 01.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos fundamentais. Ed.
Saraiva, 1998, p. 10.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos Conflitos e a Funo Judicial
no Contemporneo Estado de Direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa Moreira. O Direito Assistncia Jurdica: Evoluo no Ordenamento Brasileiro de nosso tempo. Revista de Processo (67), 1992,
p. 124-134.
RAMOS, Andr de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. Editora Saraiva, 2014.
SANDEL, Michael. J. JUSTIA. O que fazer a coisa certa?. Editora Civilizao
Brasileira. 1 Triagem. P. 351.
SOLON, Ari Marcelo. Direito e Tradio, O legado grego, romano e bblico.
Ed. Campus, 2009, p. 60.

175

A ASSISTNCIA
JURDICA EXPANSIVA
E AS FACETAS DA
VULNERABILIDADE

MARCELO COSTA FERNANDES DE NEGREIROS1


RODOLPHO PENNA LIMA RODRIGUES2

1 Defensor Pblico no estado de Sergipe. Ex-Defensor Pblico do estado do Acre. Especialista em Ministrio Pblico, Direito e Cidadania, pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do
Norte.
2 Defensor Pblico de 1 Classe do estado do Maranho. Especialista em Cincias Criminais. Membro
da Comisso de Prerrogativas da Defensoria Pblica do estado do Maranho. Ex-Conselheiro do Provita
Programa de Proteo a Vtimas e Testemunhas do estado do Maranho.

RESUMO

O presente artigo tem por finalidade abordar a vulnerabilidade nos seus mais variados aspectos. Os resultados e as concluses
do trabalho foram baseados em uma reviso de doutrina e casos
concretos. Entrevistas com pessoas atendidas pela Defensoria Pblica nos estados do Acre, Maranho e Sergipe contriburam para
esses resultados. Os critrios de acesso Defensoria Pblica passam,
inevitavelmente, pela anlise da vulnerabilidade sob o enfoque da
hipossuficincia econmica, jurdica e organizacional. Sucede que,
nos tempos hodiernos, a vulnerabilidade se apresenta em outros
campos, em especial na seara processual. Diante do vcuo doutrinrio e jurisprudencial sobre a temtica, discute-se o processo virtual e os dficits do sistema, defendendo-se a inadmissibilidade da
evoluo da tcnica quando em detrimento do direito, em especial
quando h violao s prerrogativas dos Defensores Pblicos. Alm
disso, so retratados os aspectos formais da carta precatria, a fim
de resguardar o devido processo legal e os consectrios do contraditrio e ampla defesa. Discute-se, por fim, a hipossuficincia geogrfico-temporal e a desertificao assistencial, envolvendo a temtica
da (im)possibilidade de atuao do Defensor Pblico quando a sua
atuao transcende os limites territoriais do estado. Defende-se a
assistncia jurdica gratuita expansiva. Com a Emenda Constitucional n. 80/2014, a Defensoria Pblica ganha espao e fora para
implementar, de vez por todas, a sua atuao. Assim, temas como
estes ganham espao e merecem discusso para assegurar o direito constitucional assistncia jurdica, como ncleo irredutvel da
dignidade da pessoa humana, pertencendo ao mnimo existencial.

PALAVRAS-CHAVE
Vulnerabilidade; Hipossuficincia; Assistncia Jurdica Gratuita.

177

ABSTRACT

This paper analyzes the various aspects of vulnerability - one
of the requisites for receiving legal assistance from the Public Defenders Office. The findings and conclusions of this paper were based
on a review of specialized literature and case law. Interviews with
people assisted by the Public Defender Office in Acre, Maranho
and Sergipe also contributed to those findings. As envisaged in the
Brazilian legislation, vulnerability is commonly examined in terms
of economic, juridical and organizational criteria. Nowadays, however, other aspects such as the instruments used in legal proceedings
can cause or even deepen vulnerability. For this reason, this paper
discusses these effects, focusing on the work of Public Defenders.
The mandatory use of information technology tools, the formal aspects of letters rogatory, and other procedural requirements may
impose constraints to the parties, and even lead to the primacy of
technicisms over the parties rights. In some situations, these requirements can negatively affect the right to defense and due process
of law. In addition, the paper discusses the time and location restrictions, particularly the alleged impediment of public defenders
to assist their clients before jurisdictions that are not within the
state borders. The paper finally analyzes how Constitutional Amendement 80/2014 addresses these issues, representing an important
step towards guaranteeing the right of legal assistance to the vulnerable groups.

KEYWORDS

Vulnerability; Free Legal Assistance; Right to Defense.

178

1. INTRODUO
No existe esperana sem luta. Para que exista luta,
deve haver ao. E com ao, existem resultados. Ento, nada em vo.

No poderia ser outro o logradouro a ser seguido e perseguido. A Defensoria Pblica transps inmeros obstculos nos ltimos
anos, obtendo conquistas aptas a culminar no seu real valor. Em
especial, aps incessantes lutas, com a recente promulgao da
Emenda Constitucional n. 80/20143 que nasce o alicerce indispensvel para que a Instituio possa, de vez por todas, atingir o grau
mximo de universalizao de acesso aos necessitados.

Reverencia-se, em sede constitucional, a expanso e a exclusividade da assistncia jurdica gratuita. Deveras, a promoo dos
direitos humanos, notadamente no combate s injustias, pobreza, enfim, aos riscos sociais espalhados nos quadrantes deste Brasil
ser realizada com mais eficcia, uma vez que a alterao potencializa a Defensoria Pblica e traz a reboque o arsenal de armas para
que os seus objetivos institucionais sejam alcanados.

J dizia o ministro Celso de Mello, em lapidar voto4, que
interpretaes de normas programticas no podem transform-las
em promessas constitucionais inconsequentes. Aps 26 anos, enfim,
uma dvida histrico-constitucional quitada. A consequncia disso tudo que, ao conferir iniciativa de lei Defensoria Pblica, a
3 Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma doinciso LXXIV do art.
5 desta Constituio Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 80, de 2014).
[...]
4 So princpios institucionais da Defensoria Pblica a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional, aplicando-se tambm, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituio Federal.(Includo pela Emenda Constitucional n. 80, de 2014).
4 Recurso Extraordinrio n. 271286 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2000, ACRDO ELETRNICO DJ 24-11-2000 PP-00101 EMENTA VOL-02013-07
PP-01409).
179

sua estrutura funcional ser robustecida nos mais variados aspectos.


Com tais mudanas, o acesso justia ser ampliado e a vulnerabilidade combatida com mais afinco.

Nada seria alcanado sem que houvesse o denodo e a humanidade de muitos Defensores Pblicos, cnscios do dever de
transmudar em aes as demandas de um nmero cada vez maior
de hipossuficientes, ainda quando o estorvo estrutural e a ausncia
de um corpo de funcionrios capacitado aparentavam inviabilizar a
atuao defensorial.

Por evidente que muito caminho ainda falta ser percorrido
e que abundantes so as dificuldades ainda existentes como, por
exemplo, a ausncia de estrutura fsica adequada, a carncia de funcionrios e de Defensores Pblicos, a diferena oramentria entre
as Instituies que compem o Sistema de Justia, dentre outras que
se manifestam em maior ou em menor escala, muitas delas dificultando o acesso Defensoria Pblica e no resolvendo ou agravando
a situao dos hipossuficientes.

A luta no para.

2. CRITRIOS DE ACESSO
DEFENSORIA PBLICA. A TRADE
DA VULNERABILIDADE (A HIPOSSUFICINCIA ECONMICA, JURDICA
E ORGANIZACIONAL)
Los pobres normalmente son los ms vulnerables en
una sociedad, ya que estn ms expuestos al conjunto
de riesgos y al mismo tiempo tienen menos acceso a
instrumentos adecuados para enfrentar dichos riesgos.5

180

Os critrios de acesso Defensoria Pblica passam, inevitavelmente, pela anlise da vulnerabilidade, que se desdobra na
anlise da hipossuficincia econmica, jurdica e organizacional.

Vaticina o novel artigo 134 da Constituio Federal que a
Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os
graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos,
de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma doinciso
LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal.

Como se v, a prestao da assistncia jurdica est adstrita clusula geral necessitados, o que torna imperativa a definio
de contornos jurdicos ao termo. Neste particular, leciona Judith
Martins-Costa que, considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura
intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela
ampla extenso do seu campo semntico.6

Portanto, no af de delimitar a extenso do campo semntico, de rigor a anlise da vulnerabilidade e da hipossuficincia.
Com efeito, a primeira evidencia uma frmula geral, ao passo que
a segunda traduz a frmula especfica de vulnerabilidade no caso
concreto. Explique-se.

A anlise da vulnerabilidade conditio sine qua non para
deflagrar a atuao institucional da Defensoria Pblica. Trata-se de
uma situao de fato, em carter provisrio ou permanente, que
condiciona a pessoa a uma situao de carncia.

Numa primeira anlise, a fim de dar concretude s normas
gerais estatudas na Constituio Federal e na Lei Complementar
5 Serie de Documentos de Discusin sobre la Proteccin Social. Manejo Social del Riesgo: Un nuevo
marco conceptual para laProteccin Social y ms all.Robert Holzmann.Steen Jrgensen.Febrero del
2000.Documento de trabajo No. 0006 sobre proteccin social.Unidad de la Proteccin Social.Red de
Desarrollo Humano.El Banco Mundial.
6 MARTINS-COSTA, Judith. A boa f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional,
cit., p. 303.
181

Orgnica n. 80/1994, as Leis Estaduais preveem os critrios de


acesso Defensoria Pblica. guisa de exemplo do critrio de
hipossuficincia econmica, a Lei Complementar do estado do Maranho n. 19 de 1994, em seu art. 1, 1, aduz que se considera
necessitado o brasileiro ou estrangeiro, residente ou em trnsito,
no estado, cuja ineficincia de recursos, comprovadamente, no lhe
permita pagar as custas processuais e os honorrios advocatcios sem
prejuzo do sustento pessoal e de sua famlia.

Vale como comprovao, para os efeitos do referido artigo, a
prova de uma das seguintes condies: ter renda pessoal inferior a
trs salrios mnimos mensais, ou pertencer entidade familiar, cuja
mdia da renda per capita, mensal, no ultrapasse a metade do valor
acima referido.

Conquanto vrias legislaes estaduais optem por fixar um
determinado valor, a verdade que qualquer indexador abstrato
que propenda decidir quem necessitado ou quem deve ser atendido pela Defensoria Pblica arbitrrio, sendo incapaz de antever
e abarcar os inmeros casos que abrolham nas mos dos Defensores Pblicos. Qualquer critrio matemtico falha pela generalidade.
No se quer, contudo, refut-los in totum, por despiciendos. No
se discorda acerca da possibilidade da utilizao dos valores fixados
como um norte, mas de maneira alguma se admite que esses parmetros obstem o atendimento de pessoas necessitadas, porquanto
muitas vezes os parmetros legais evidenciam-se desconexos com a
realidade ftica, casos em que devero ser desconsiderados. Devem
funcionar, portanto, como um piso, em que sero necessitados todos que se encontrarem abaixo do valor fixado. Jamais como teto,
pois nesses casos imperiosa uma anlise casustica, no obstante
motivada.

Nesse diapaso, Fredie Didier Jnior obtempera que o
Direito passa a ser construdo a posteriori, em uma mescla de induo e deduo, atento complexidade da vida, que no pode ser
totalmente regulada pelos esquemas lgicos reduzidos de um legislador que pensa abstrata e aprioristicamente.7
7 http://www.frediedidier.com.br/pdf/clausulas-gerais-processuais.pdf
182


Assim, cabe ao Defensor Pblico, a despeito da omisso legislativa ou da inadequao dos parmetros abstratamente fixados,
aferir a necessidade econmica no caso concreto, por meio de deciso devidamente motivada.

Alm da anlise do perfil scioeconmico, mister registrar
que a hipossuficincia no se resume to somente a esse aspecto. H
determinados casos em que a hipossuficincia deriva diante de uma
relao jurdica. Cite-se, a ttulo ilustrativo, o exemplo da defesa em
processo penal, em que o acusado est em posio de vulnerabilidade frente acusao. Emerge, assim, a denominada vulnerabilidade
sob o enfoque da hipossuficincia jurdica.

Ada Pellegrini Grinover, a esse respeito, j advertia que no
cabe ao Estado indagar se h ricos ou pobres, porque o que existe so acusados que, no dispondo de advogados, ainda que ricos
sejam, no podero ser condenados sem uma defesa efetiva. Surge, assim, mais uma faceta da assistncia judiciria, assistncia
aos necessitados, no no sentido econmico, mas no sentido de
que o Estado lhes deve assegurar as garantias do contraditrio e da
ampla defesa.8

A doutrina de vanguarda, alm disso, enuncia a existncia da
hipossuficincia organizacional para albergar todos aqueles que so
socialmente vulnerveis: os consumidores, os usurios de servios
pblicos, os usurios de planos de sade, os que queiram implementar ou contestar polticas pblicas, como as atinentes sade,
moradia, ao saneamento bsico, ao meio ambiente etc. no campo
da hipossuficincia organizacional que a Defensoria Pblica deflagra as aes coletivas.

A par de tais consideraes, os critrios de acesso Defensoria Pblica passam necessariamente pela anlise detida da frmula
geral vulnerabilidade, que se desdobra na anlise especfica da trade da hipossuficincia econmica, jurdica e organizacional.

8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistncia Judiciria e Acesso Justia, in: Novas Tendncias do Direito
Processual, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2 ed., 1990, p. 246.
183

2.1. A HIPOSSUFICINCIA GEOGRFICO-TEMPORAL. DA PROBLEMTICA ACERCA DA


ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA EM CASOS
DE CARTAS PRECATRIAS INTERESTADUAIS E
PETICIONAMENTOS EXTRATERRITORIAIS

A vulnerabilidade no s se resume na anlise da hipossuficincia econmica, jurdica e organizacional. Na prestao da assistncia jurdica gratuita surgem diversas indagaes de ordem de
direito material e processual, alm dos limites das atribuies dos
Defensores Pblicos. Dentre elas, exsurge a celeuma no que toca
prestao de assistncia jurdica quando a atuao defensorial transcende os limites do estado.

Certo quea falta de atuao da Defensoria Pblica de determinado estado em unidade jurisdicional situada em outro estado
da Federao pode provocar repercusso de gravidade irreparvel,
principalmente em relao ao assistido intimado ou citado por meio
de carta precatria.

Com efeito, a apresentao da pea processual cabvel no juzo
deprecante pode ser analisada sob, no mnimo, dois aspectos, abaixo
referidos.

O primeiro deles concerne hipossuficincia do assistido que
buscou a Defensoria Pblica aps sua intimao por carta precatria. Em sendo hipossuficiente, tem o direito de ser assistido pela
Instituio. Exatamente por esse motivo, a regra que no possua
condies de se deslocar at o local de onde partiu a carta precatria.
Por conseguinte, o Defensor Pblico elabora a pea processual e a
encaminha ao juzo deprecante, a fim de garantir o direito constitucional assistncia jurdica (qualificada).

O segundo aspecto, contudo, choca-se com o acima mencionado. Refere-se existncia ou ausncia de atribuio do Defensor
Pblico de um determinado estado para atuar em outro, ainda que
de forma espordica. acerca desse assunto que reside um grande
vcuo doutrinrio e jurisprudencial.
184


nessa vereda que se descortinam algumas questes nevrlgicas, mormente diante da desrtica produo literria acerca do
assunto: qual a legitimidade de um Defensor Pblico de um dado
estado interpor uma pea processual em outro estado da Federao?
O princpio da Unidade que rege a Defensoria Pblica abrangeria
tal prerrogativa ou apenas nessa hiptese haveria uma exceo justificada pela necessidade do assistido? E se o magistrado do estado
de onde partiu a precatria adotar uma postura legalista-restritiva,
no ser maior o prejuzo para o assistido, por ter perdido um prazo
processual ao se entender que o Defensor Pblico no poderia ter
apresentado aquela pea naquela Comarca? Seria uma soluo a ratificao da pea pela Defensoria Pblica do estado de onde partiu
a precatria? Se o prazo j escoou, como efetivar essa ratificao?

Como consabido, o Defensor Pblico, rgo de execuo da
Defensoria, presta assistncia jurdica integral e gratuita aos hipossuficientes que residem na Comarca em que exerce suas atribuies.
Eis o algoritmo: em regra, o cidado muncipe comparece Defensoria Pblica e, enquadrando-se no perfil scioeconmico (na
acepo literal do termo: hipossuficiente), ser assistido pela Instituio.

Parece ser simples, mas no o .


A ttulo de ilustrativo, transmudando as indagaes abstratas
acima mencionadas em questes concretas, abrolham as seguintes
indagaes: (1) Seria possvel ao Defensor Pblico do estado do
Maranho elaborar a petio inicial e protocolizar no estado de Sergipe? (2) Como solucionar o caso de assistido que, residente no
municpio de So Lus/MA, local onde h a prestao de assistncia
jurdica gratuita pela Defensoria Pblica estadual, citado por meio
de carta precatria expedida de processo originrio da Comarca de
Lagarto/SE, onde tambm h atuao da Defensoria Pblica estadual, para que apresente a pea processual adequada?O Defensor
Pblico pode demandar diretamente no juzo deprecante?

Para responder a tais questionamentos, preciso enfrentar os
limites conceituais do que vem a ser aassistncia jurdica gratuita.

185


A assistncia jurdica integral e gratuita prevista na Carta
Constitucional, no art. 5, LXXIV, como dever do Estado aos que
comprovarem insuficincia de recursos. Com efeito, trata-se de direito pblico subjetivo que tutela aquele que comprovar que a sua
situao econmica no lhe permite pagar honorrios advocatcios
e despesas processuais, sem prejuzo de seu prprio sustento e o de
sua famlia, situado no mnimo existencial9 como ncleo irredutvel
da dignidade da pessoa humana.

Deveras, como direito subjetivo que , o Defensor Pblico
estadual, no cumprimento de sua atividade-fim, deve prestar a assistncia jurdica integral queles que se enquadram como hipossuficientes, mesmo que a eventual demanda tenha de ser protocolizada
em Comarca situada em outro estado da Federao, sob pena de,
assim no o fazendo, violar o reconhecimento constitucional de
uma metagarantia, riscando o direito fundamental assistncia
jurdica integral e gratuita.

A pretexto das atribuies estarem limitadas a uma determinada Comarca, o direito vindicado pelo assistidojamaispoder ser
obstado se a propositura da demanda recair em outra Comarca situada em diferente Estado da Federao. Isso porque no se aplicam
aos Defensores Pblicos os regramentos atinentes Magistratura,
no que toca aos limites da competncia, e ao Ministrio Pblico, em
relao s atribuies limitadas a uma Comarca.

Neste aspecto, sobreleva destacar que a capacidade postulatria ex constitucionis nsita prestao de assistncia jurdica do
Defensor Pblico, diferente das demais carreiras jurdicas. dizer,
a pretenso do assistido, respaldada na anlise jurdica do Defensor,
com base na independncia funcional, deflagra e propulsiona a atuao da Instituio em qualquer unidade jurisdicional, a fim de dar
concretude ao direito fundamental assistncia jurdica.

9 Para Ana Paula De Barcellos, o mnimo existencial composto de quatro elementos, trs materiais e um
instrumental, a saber: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso
Justia (BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 258.)
186


Comboiando por esse crrego, insta aludir que a Carta Altior,
ao prever a integralidade da assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes, no infligiu limites para a execuo da devida prestao
assistencial, tanto que entalhou no Pergaminho Constitucional,
alm da gratuidade, a integralidade da assistncia. Nessa senda, pertinente referir que s haver a to aclamada integralidade se inexistirem obstculos aptos a burlar a efetivao dos direitos das pessoas
hipossuficientes, sejam esses estorvos de qualquer ordem, inclusive
territorial. Em escrita solar: demarcaes geogrficas no podem
impedir a atuao do Defensor Pblico, que, por sua natureza,
postulador por essncia.

Ainda nessa linha de raciocnio, convm rememorar a Teoria dos Poderes Implcitos, que teve seu nascedouro na Suprema
Corte Norte-Americana, especificamente no caso McCulloCh vs.
Maryland, h quase dois sculos, tempo insuficiente para desatualizar seus dogmas, permanecendo coeva no ordenamento vigente.
Em concisa definio, a Teoria estabelece que ao ser concedida, pela
Constituio, uma funo para certo rgo ou Instituio, tambm
esto implicitamente outorgados os meios para a implementao
dessa funo. Amoldando a Teoria ao caso em estudo, percebe-se
que para a prestao da assistncia jurdica integral e gratuita o
que realizado pela Defensoria Pblica , no possvel fixao de
limites territoriais para a Defensoria, por dois motivos: o assistido
no possui condies financeiras de buscar a Defensoria Pblica de
estado diverso do seu (estado de onde partiu a carta precatria),
alm de tal exigncia potencializar, de forma inadmissvel, o risco de
decurso do prazo processual para manifestao, caracterizando aqui
o que denominamos de vulnerabilidade geogrfico-temporal, capaz
de inviabilizar a assistncia jurdica integral e gratuita por parte da
Defensoria Pblica.

Na mesma quadra, oportuno mencionar que Constituio
Federal, ao mencionar a integralidade da assistncia jurdica gratuita, no faz ressalvas, nem permite que sejam impostas limitaes
ao Texto Constitucional. Em assim sendo, como efetivamente o
, qualquer limitao de ordem infraconstitucional afronta diretamente o texto maior. Nesse diapaso, a norma constitucional goza
187

de plena eficcia, configurando limitao indevida, por violao


integralidade da prestao assistencial, qualquer entendimento que
restrinja a atuao da Defensoria Pblica em Comarcas de outros
estados, sempre que houver o interesse de pessoas hipossuficientes.

Noutra linha de raciocnio, pertinente esclarecer que a limitao quantitativa de peas previstas no Estatuto da OAB no se
aplica Defensoria Pblica, por ter regramento prprio. A norma
do Estatuto apenas refora a ausncia de limitao territorial para
a atuao da Defensoria Pblica pois, se permitido ao advogado
atuar em determinado nmero de processos fora da localidade em
que possui sua inscrio junto OAB, com maior razo pode atuar
o Defensor Pblico, pois opera em defesa de pessoas hipossuficientes, devendo ser a prestao gratuita e integral, nos termos da Carta
Cidad, tornando-se impossvel pensar em integralidade quando
impostas barreiras territoriais, conforme j sobredito.

preciso ir alm. A variada gama de relaes jurdicas que
travada no Estado Contemporneo faz com que, naturalmente, surjam conflitos. mais do que comum o cidado ser demandado em
um estado por onde jamais passou. E, quando procura a Defensoria
Pblica verdadeira gide protetora de seus direitos , no pode
receber a resposta de que no possvel a referida atuao, porque
o processo tramita em Comarca na qual o Defensor no exerce suas
atribuies.

A prestao da assistncia jurdica gratuita expansiva. O Defensor Pblico no s pode, como deve, nos limites e possibilidades
estruturais, elaborar a pea processual adequada, remeter ao juzo
competente, suscitar a incompetncia do juzo, requerer a oitiva
do assistido na Comarca em que domiciliado, entrar em contato
com o Defensor Pblico titular local, se houver Defensoria Pblica
naquela localidade, enfim, adotar as medidas judiciais pertinentes
para assegurar o direito fundamental assistncia jurdica gratuita
e integral.

Eventuais atos processuais e audincias podem ser acompanhados pelo Defensor Pblico titular local. Note-se e anote-se que,
conquanto repreensiva, a persistente omisso estatal na implemen188

tao estrutural da Defensoria Pblica, desde 1988, no justifica a


supresso da prestao da assistncia jurdica integral e gratuita, a
quem dela necessitar.

luz de tais premissas, necessrio ponderar que essa assistncia jurdica gratuita expansiva ou ampliada, retratada aqui na
possibilidade de atuao do Defensor Pblico de um estado em outro estado da Federao, alm de resguardar os direitos do assistido,
objetiva lhe assegurar a Justia, sem delongas capazes de prejudicar
seu direito, pois Justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta10, na erudita frase cunhada por Rui Barbosa.

Nesse sentido, exsurge a necessidade de serem firmados Convnios de Cooperao de Assistncia Jurdica Interestaduais entre as
respectivas Defensorias Pblicas para regulamentar situaes deste
quilate. Um Cdigo de Normas a ser elaborado pelas Defensorias
estaduais, padronizando a forma de atuao do Defensor Pblico
nos casos mencionados, uma das solues viveis, evitando possveis conflitos e entendimentos divergentes, descambando em irreparveis prejuzos para os hipossuficientes.

Magistrados devem ser sensveis a essa situao, sem obstar
o direito dos assistidos aplicando entendimento interpretativo restritivo. De lege ferenda, contudo, o ideal a normatizao legal do
assunto, atribuindo, de forma clara e literal, poderes ao Defensor
Pblico para atuar nas situaes acima especificadas, uniformizando a temtica, evitando assim a sujeio da Defensoria Pblica e,
consequentemente, do assistido, s interpretaes antagnicas dos
rgos do Poder Judicirio.

2.2. ASPECTOS FORMAIS DA CARTA


PRECATRIA CRIMINAL

A vulnerabilidade processual se manifesta com nfase nos
processos atinentes s cartas precatrias criminais que, com frequncia, so instrudos de forma insuficiente.
10 In: <http://www.academia.org.br/abl/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=191&sid=146>
189


A ttulo ilustrativo, imagine-se a carta precatria para oitiva
de testemunha/acusado que contm to somente a denncia. Como
o Defensor Pblico ir formular as perguntas sem possuir prvio conhecimento de eventuais depoimentos prestados no processo originrio e at mesmo a linha defensiva traada na resposta acusao?
De qual forma possvel o respeito aos princpios do contraditrio
e da ampla defesa no Processo Penal, quando o juzo deprecante
deixa, verbi gratia, de enviar cpia da prpria denncia para o juzo
deprecado?

Evidente que o processo padece de nulidade, eis que h violao a direito fundamental bsico ao contraditrio e ampla defesa. A esse respeito, note-se que o artigo 354 do vetusto Cdigo
de Processo Penal omisso em relao aos documentos essenciais
que devem compor a precatria. Malgrado a lacuna legislativa no
referido Cdigo, de todo possvel aplicar por analogia o art. 202,
1, do Cdigo de Processo Civil, sempre requerendo as peas
imprescindveis para o exerccio da defesa, sejam elas quais forem.

Nesse diapaso, Aury Lopes Jnior leciona que a comunicao dos atos processuais so todos instrumentos a servio da eficcia dos direitos fundamentais do contraditrio e da ampla defesa.
No se pode mais pensar a comunicao dos atos processuais de
forma desconectada do contraditrio, na medida em que, como explicamos anteriormente, ele o direito de ser informado de todos os
atos desenvolvidos no item procedimental.11

Cumpre observar que em determinados estados12, a fim de
contornar a lacuna legislativa processual, o Poder Judicirio regulamenta os aspectos formais das cartas precatrias criminais, o que
digno de elogios. Neste particular, evidente que o ato normativo
jamais poder restringir as peas de forma a vulnerar a ampla defesa
e, por conseguinte, o direito dos hipossuficientes.

De qualquer sorte, a anlise acerca da vulnerao dos diretos
do assistido, em uma primeira oportunidade, cabe Defensoria P11 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9 edio. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 737.
12 A esse respeito, ver o art. 293 do Cdigo de Normas da Corregedoria do Tribunal de Justia do estado
do Maranho.
190

blica e no ao Poder Judicirio, porquanto aquela a Instituio que


exerce a defesa tcnica constitucional do assistido, o que demonstra
ser a mais apta para equacionar o que e o que no imprescindvel
para o exerccio da ampla defesa.

Assim, dvidas no h de que cabe ao Defensor Pblico suscitar questo de ordem no af de requerer a suspenso do ato processual para que os autos sejam devidamente instrudos em tempo
hbil, reverenciando, dessa forma, o devido processo legal e os consectrios do contraditrio e ampla defesa.

2.3. DA INEFICINCIA DA RESPOSTA


ACUSAO NO PROCESSO PENAL: A ABSOLUTA
AUSNCIA DE CONTATO COM O RU

Demonstrao ecoante da dificuldade de acesso Defensoria
Pblica est evidenciada, de forma incontestvel, na maioria dos casos em que a Defensoria Pblica intimada para apresentar resposta
acusao no Processo Penal, mormente nas inmeras hipteses em
que o ru est preso.

nessa pea processual, de evidente importncia, que o acusado pode suscitar preliminares, bem como alegar qualquer matria
que possa interessar sua defesa, alm de ser o momento processual
adequado para arrolar testemunhas. De to essencial, o legislador
tornou a resposta acusao pea obrigatria, prevendo que em
caso de inrcia do acusado, deve a Defensoria Pblica ser intimada
para apresent-la.

Ocorre que, intimada a Defensoria Pblica, normalmente o
contato com o acusado resta inviabilizado, seja diante da ausncia
de estrutura, seja em decorrncia da agigantada demanda.

Na prtica, a resposta acusao uma das mais importantes peas processuais em prol da defesa transmuda-se em mera
formalidade, funcionando como singela pea de indicao de testemunhas, quando muito.
191


Algumas prticas cotidianas tentam contornar a problemtica, mas ainda se mostram por demais incipientes. Um exemplo
constar do mandado de intimao do acusado a determinao
para que o oficial de justia indague ao ru se possui testemunhas,
bem como qual o seu telefone (quando no estiver preso). Outro
exemplo a relativizao do momento processual para indicao de
testemunhas, com a aceitao da oitiva de testemunhas em banca,
ainda quando no arroladas no momento legalmente previsto, o
que inmeras vezes no admitido pelo rgo julgador, mormente
quando h manifestao contrria do Ministrio Pblico, o que se
verifica com indesejvel frequncia, vergastando a ampla defesa. As
tcnicas, portanto, so paliativas autoilusrias. Deveras, o acusado
continua sem ter o devido acesso Defensoria Pblica, restando
vulnerado, como dito, seu direito ampla defesa.

Inovaes so de rigor. A implantao da audincia de custdia13 j prevista na Conveno America de Direitos Humanos
atenuaria, sem sombra de dvidas, a problemtica, porque haveria
o contato pessoal ab ovo entre o Defensor Pblico e o assistido. No
mesmo sentido, os pedidos de requisio de presos para apresentao na Defensoria Pblica devem ser atendidos pelas autoridades do
Sistema Penitencirio e, bem assim, quando necessrio, deferidos
pelo Poder Judicirio, que deve ser sensvel situao de vulnerabilidade processual. De igual importncia, por fim, a certificao
nos mandados de intimao para constar o endereo e o telefone da
Defensoria Pblica estadual, com a advertncia de comparecimento.

2.4. PROCESSO VIRTUAL E OS DFICITS


DO SISTEMA: DA INADMISSIBILIDADE DA
EVOLUO DA TCNICA QUANDO EM
DETRIMENTO DO DIREITO

So notrios a evoluo e os constantes avanos na rea tecnolgica, o que se evidencia em vertiginosa velocidade, impossibilitando
o adequado acompanhamento pela sociedade.
192


Tambm sabido e ressabido que, para que o Sistema Jurdico Nacional funcione de forma satisfatria o que se objetiva,
conquanto o ideal esteja em dimenso diversa e longnqua da nossa
, torna-se necessrio o acompanhamento da tecnologia, sob pena
de inviabilizar as demandas existentes, porquanto sempre crescentes
e a cada momento mais complexas.

Malgrado a evoluo configurar o nico logradouro a ser percorrido, imperioso que o progresso da tecnologia no restrinja ou
suprima a evoluo no campo do direito.

Depreende-se, ento, que no possvel violao a regras e
princpios bsicos em nome da evoluo.

Ocorre que, conquanto lugar-comum a constatao supramencionada, a prtica vem revelando inmeras burlas s normas
vigentes, verificando-se que, em situaes peculiares, a evoluo da
tecnologia atrelou-se indevidamente ao retrocesso do direito.

o que vem ocorrendo, em alguns estados, com a intimao do Defensor Pblico. Alguns entes federativos procederam a
chamada virtualizao dos processos, consistindo na eliminao dos
autos fsicos, passando a documentao processual a constar apenas
do sistema virtual. Sucede que em alguns locais, como acontece,
exempli gratia, no estado do Acre, o Defensor Pblico intimado e
com a numerao do processo pode acessar o sistema virtual, para
se manifestar nos autos processuais. No entanto, apesar de poder
consultar o processo, visualizando os documentos que o integram,
no tem o Defensor Pblico acesso aos udios e vdeos porventura
constantes do sistema.

Noutros termos, o sistema possibilita a visualizao processual, mas apenas de forma parcial, impossibilitando o Defensor Pblico de ouvir os udios ou de visualizar os vdeos que deveriam
estar disponveis no sistema.
13 Consiste, basicamente, no direito de (todo) cidado preso ser conduzido, sem demora, presena de
um juiz para que, nesta ocasio, (i) se faa cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e, tambm,
(ii) para que se promova um espao democrtico de discusso acerca da legalidade e da necessidade da
priso. In.: <http://www.conjur.com.br/2014-ago-21/aury-lopes-jr-caio-paiva-evolucao-processo-penal>
193


Semelhante deficincia faz com que o Defensor Pblico, para
ter efetiva carga dos autos, tenha que buscar o cartrio judicial para
obter os udios e vdeos, o que indubitavelmente viola a norma que
prev a intimao pessoal com carga dos autos ao Defensor Pblico,
alm de dificultar o contraditrio e a ampla defesa. Exsurge mais
uma face da vulnerabilidade processual.

A situao se agrava em algumas Comarcas interioranas,
como ocorre em Cruzeiro do Sul/AC, em que parte dos juzes entende que o Defensor Pblico quem deve levar o CD ou pen-drive
para gravar os udios e vdeos, deixando de fornec-los, o que desvirtua todo o sistema vigente. Ou seja, alm de no estarem disponveis no sistema virtual os udios e vdeos, ainda se tenta fragilizar
a Defensoria Pblica obrigando a Instituio a fornecer material
fsico, suprindo obrigao que deve ser do Poder Judicirio.

Essa falha possui reflexos de significativa monta na seara processual pois, a depender do entendimento, pode ocasionar modificaes expressivas na contagem do prazo processual, o que de
grande relevo para a Defensoria Pblica, diante da desmedida demanda processual e do infindvel contingente de hipossuficientes
que carece do devido atendimento pela Defensoria Pblica.

Nessa tessitura, entendemos que, enquanto no houver a intimao com a devida carga dos autos para o Defensor Pblico e
aqui foroso apreender que a carga dos autos deve ser completa
e no parcial, abrangendo udios e vdeos , no ter incio a contagem do prazo processual, pois, apesar da intimao, inexistiu a
devida carga.

E no se queira argumentar que a carga parcial suficiente
para fazer decorrer o incio do prazo processual, pois o devido processo legal no permite semelhante interpretao, alm do que esse
entendimento terminaria por vulnerar, ainda mais, os direitos das
pessoas hipossuficientes.

Repise-se exausto: o incio do prazo processual para o Defensor Pblico s se verifica quando devidamente intimado, com
carga dos autos, o que abrange tanto udios quanto vdeos.
194


Ad argumentandum tantum, cabe realizar a ilustrativa indagao: possvel considerar o Defensor Pblico intimado para apresentar Alegaes Finais ou algum recurso iniciando-se o decurso
do prazo processual , ainda que lhe seja dado acesso, de forma
virtual, apenas a parte do processo, sem que constem os vdeos das
audincias realizadas? Retumba ecoante a rplica: por ululante que
no, sob pena de solar violao ao devido processo legal, fragilizando a defesa e prejudicando, em primeira e ltima anlise, os hipossuficientes.

De outro bordo, h inmeras outras violaes com a virtualizao processual, algumas de maior repercusso, outras de menor
gravidade, mas todas hbeis a dificultar o acesso dos hipossuficientes
aos rgos do Judicirio, agravando a vulnerabilidade.

Com o processo virtual, muitos Tribunais passaram a admitir
o envio de peties apenas pelo meio virtual, o que para muitos evidencia notria vexata quaestio, por impossibilitar o peticionamento
fsico. No entanto, no essa a crtica que se faz no momento, mas
sim a forma de preenchimento para o envio de peties. O sistema
virtual exige para o envio de peties iniciais o preenchimento de
diversos dados da parte requerente, alm do seu nome, como data
de nascimento, CPF, endereo, CEP, dentre outros, atravancando o
peticionamento, sobrecarregando a Defensoria Pblica e transformando a assistncia ao hipossuficiente em uma prestao mais deficitria, pois o Defensor Pblico, em vez de realizar atendimentos
e elaborar peties, coagido a consumir parte do j escasso tempo
preenchendo dados cartorrios para o envio de petio.

Cuida-se, em verdade, de indevida e abusiva transferncia de
servios do Poder Judicirio para a Defensoria Pblica, uma vez que
o preenchimento dos dados no sistema virtual funo do Judicirio e no de Defensoria Pblica, j que a legislao vigente exige a
observncia pelo peticionante dos requisitos da petio inicial, o
que j consta da pea enviada e no o preenchimento de dados no
sistema de peticionamento.

Em anlise superficial e incipiente, os argumentos alinhavados podem aparentar andina tessitura axiolgica; nada obstante,
195

um maior exame faz concluir o inegvel: o Defensor Pblico envia,


semanalmente, dezenas de peties iniciais, e quando obrigado a
preencher dados do sistema de peticionamento para poder enviar a
petio (formalmente perfeita), consome significativa parte do tempo que teria para fazer atendimentos e elaborar as respectivas peas
processuais, sendo obrigado a restringir a assistncia prestada aos
hipossuficientes, vulnerando assim o acesso dos hipossuficientes
Defensoria Pblica. Tamanho prejuzo, como alhures mencionado,
decorre da indevida e arbitrria transferncia de obrigaes do Poder
Judicirio para a Defensoria Pblica, o que no h como perdurar.

Agravando a situao, percebe-se com indesejada frequncia
que em incontveis ocasies o sistema virtual, deficitrio, impossibilita o peticionamento, exigindo, por exemplo, a colocao do
CPF do requerente, em casos de ao de registro tardio de nascimento, ou do CEP, mesmo quando em local incerto a pessoa. Tais
problemticas, em decorrncia da indevida inverso j sobejamente
mencionada, recaem sob a Defensoria Pblica e, por conseguinte,
sob o hipossuficiente.

Robustea-se o que j afianado, a evoluo tecnolgica
uma passagem sem volta, porm necessria, mas no se deve admitir
que, em nome da evoluo da tcnica, seja o direito e as normas
vigentes relegadas ao segundo plano. Isso, sim, inadmissvel.

2.5. DO DFICIT NA QUANTIDADE DE


DEFENSORES PBLICOS E OS
CONSEQUENTES REFLEXOS PROCESSUAIS
E EXTRAPROCESSUAIS

Empreende-se, neste tpico, imperativa abordagem acerca
da insuficincia do nmero de Defensores Pblicos nos estados da
Federao, bem como de funcionrios de apoio, o que reflete nos
hipossuficientes de forma direta e indireta.

196


Primeiramente, a escassa quantidade de Defensores Pblicos
Estaduais provoca, em vrios municpios, o que denominamos de
desertificao assistencial, em que milhares de pessoas necessitadas
deixam receber o devido atendimento e, indefesas, se submetem a
arbitrariedades ou sucumbem diante da cotidiana burla aos seus
mais basais direitos.

Noutros municpios, efetivamente h um Defensor Pblico,
mas sua atuao delimitada pela ausncia de estrutura fsica ou
pela carncia de um corpo de funcionrios capacitado. Nesses casos, no h a desertificao assistencial, pois existe um Defensor na
localidade; no entanto, o dficit em sua atuao inegvel, pois a
agigantada demanda, associada mngua de funcionrios e deficincia de estrutura, sobrecarrega o Defensor Pblico, reduzindo a
qualidade do trabalho produzido, alm de impossibilitar o atendimento acertado de todos os hipossuficientes que dele necessitam.

Verificam-se, portanto, duas conjunturas: na primeira, no h
Defensor Pblico na localidade; na segunda, h Defensor Pblico,
mas sua atuao faticamente cingida diante dos inmeros entraves
existentes. Em uma ou em outra situao, a interseco a mesma: o hipossuficiente v-se prejudicado, com poucas possibilidades
de solucionar seus problemas, o que aumenta sua vulnerabilidade,
desestruturando, em ltima anlise, a sociedade.

Urge assentar que, com a reforma da Carta Maior, a tendncia
que os interiores sejam preenchidos por Defensores Pblicos, mas
essa perspectiva deveras, determinao constitucional! , s ser
possvel com a criao de mais cargos, pois o nmero insuficiente
de Defensores Pblicos uma realidade em quase todos os estados14
do Pas.

Enquanto o comando constitucional no se concretiza, dezenas de milhares de pessoas so lesadas diariamente; algumas tm
14 Em Sergipe, por exemplo, a Comisso dos Aprovados no Concurso para o cargo de Defensor Pblico
Substituto do estado de Sergipe do ano de 2012, elaborou um Mapa da Defensoria Pblica, em que se
constata que em Sergipe a Defensoria Pblica est presente em apenas 21,6% das Comarcas, sendo tambm possvel se extrair a necessidade da criao de 79 novos cargos de Defensor Pblico, objetivando adequado atendimento aos hipossuficientes (Disponvel em <http://www.defensoria.se.gov.br/wp-content/
uploads/2013/09/Mapa_Defensoria.pdf>. 26/08/2014).
197

a liberdade tolhida e, sem a possibilidade de buscar amparo na


Defensoria Pblica, permanecem encarceradas de forma indevida,
por mais tempo que o devido; outras, enfermas, so submetidas s
omisses abusivas do Poder Pblico e, sem o auxlio da Defensoria
Pblica, fenecem diante do descaso retumbante e nocivo. Em maior
ou menor grau, todos sofrem.

luz dos argumentos apontados, ecoa solar a urgncia no
aparelhamento da Defensoria Pblica, criando-se uma estrutura fsica consentnea com as necessidades da Instituio, ampliando-se
o nmero de Defensores Pblicos e expandindo-se a quantidade
de funcionrios, objetivando com isso cumprir o disposto na Carta
Altior, assegurando e respeitando os direitos dos hipossuficientes.

3. CONCLUSO


A Defensoria Pblica objetiva assistir pessoas necessitadas
que, apesar de privadas de seus mais basais direitos, persistem nos
trilhos da esperana, arrogando Instituio fidcia na resoluo de
seus problemas. Outorgam Defensoria Pblica o destino de suas
vidas, visualizando-a como o ltimo instrumento capaz de pr fim
s suas aflies, sejam sociais ou econmicas.

Conquanto as expectativas dos hipossuficientes suplantem
quaisquer barreiras, a verdade que no universo ftico a esperana e
a realidade ainda habitam dimenses distintas e longnquas.

No se descura que a ltima dcada foi prspera para a Defensoria Pblica, no aspecto da efetiva aproximao da Instituio
adequada dignitatis que lhe constitucionalmente reconhecida e
assegurada. No entanto, assim como as expectativas dos hipossuficientes e a realidade ftica esto em confins diversos, a distncia
entre o atual e o ideal acerca da Defensoria Pblica troveja ainda
abissal.
198


luz de tais constataes, a consequncia a burla constante
de direitos dos hipossuficientes, muitos dos quais sequer chegam
ao conhecimento do Defensor Pblico, seja diante da ausncia de
Defensor na localidade, seja em decorrncia da excessiva demanda,
associada contumaz e danosa limitao de recursos e de estrutura,
representando verdadeira cifra negra de hipossuficientes com direitos vulnerados e sem o devido atendimento.

Noutro diapaso, percebe-se o empenho grandioso da maioria dos Defensores Pblicos, o que diuturnamente contribui para
o fortalecimento da Defensoria Pblica e, como corolrio lgico
iniludvel, diminui a detestvel cifra negra acima mencionada, proporcionando aos hipossuficientes a amortizao de suas vulnerabilidades, quando no as extirpando por completo.

Por tudo que foi exposto, objetiva-se que a descrena da populao na justia e o sentimento de que ela funciona apenas para
os ricos, ou antes, de que ela no funciona, pois os ricos no so
punidos e os pobres no so protegidos15, diminua em apressada
marcha, por intermdio da atuao constante dos Defensores Pblicos no deslinde dos problemas cotidianos que tanto atormentam
os necessitados.

15 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil. O longo caminho. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 215.
199

TRFICO DE DROGAS
E DEFENSORIA PBLICA:
UM ESTUDO LUZ DO
DIREITO INTERNACIONAL
DOS DIREITOS HUMANOS

RENATA TAVARES DA COSTA1


RODRIGO BAPTISTA PACHECO2

1 Mestranda em Direito Internacional dos Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de


Buenos Aires, Defensor Pblico do estado do Rio de Janeiro, titular da 4 Vara Criminal da Comarca de
Duque de Caxias do estado do Rio de Janeiro.
2 Defensor Pblico do estado do Rio de Janeiro, titular da 3 Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias.
Membro Classista do Conselho Superior da Defensoria Pblica do estado do Rio de Janeiro.

RESUMO
Sendo a atual poltica de drogas adotada pelo Estado brasileiro violadora de direitos humanos, observado o papel do Defensor
Pblico luz dos documentos internacionais de direitos humanos, o
artigo prope uma srie de medidas que, adotadas pela defesa penal
nos processos de trfico de drogas, fortalecero a Defensoria como
reposta mais adequada do Estado com relao a sua obrigao internacional de assegurar um Defensor, como tambm, instrumento
de combate na seara do poder judicial, desta poltica de violao de
direitos humanos.

PALAVRAS-CHAVE
Trfico de Drogas; Defensoria Pblica; Direitos Humanos.

RSUMEN
Siendo la actual poltica de drogas adoptada por el Estado
Brasileo violatoria de derechos humanos, observado el rol del Defensor Pblico desde la normativa internacional de los derechos humanos, el articulo propone una serie de medidas que, al adoptadas
por la defensa penal en los procesos de trfico de estupefacientes,
fortalecern la institucin como respuesta ms adecuada del Estado
con relacin a su obligacin internacional de asegurar un Defensor,
como tambin, un instrumento de combate en el poder judicial de
esta poltica de derechos humanos.

PALABRAS-LLAVES
Trafico de Estupefacientes; Defensoria Pblica; Derechos Humanos.
201

1. INTRODUO


Existe uma lenda urbana na cidade do Rio de Janeiro de
que, se uma pessoa for presa fumando maconha no Posto 9 da praia
de Ipanema, ser considerada usurio. Mas, se estiver fumando na
Praia de Ramos, ser traficante.

Esta assertiva reflete bem o resultado da poltica de drogas
adotada pelo Estado brasileiro durante anos. Segundo Schecaria, tal
poltica decorre da normativa internacional extremamente restrita
que impede a adoo de solues alternativas para os diversos aspectos que as questes relacionadas s drogas oferecem.3

Para este autor, esta posio internacional reflete trs movimentos polticos-criminais. Comeando pelo que chamou de terror
intervencionista caracterizado por quatro estratgias: o princpio
do alienus, onde os atores sociais envolvidos esto fora da sociedade; princpio da agonstica, que via no traficante um inimigo
poderoso que demandaria seu combate com guerra e a utilizao de
um enorme aparato blico; o princpio da erradicao, que defendia
uma sociedade sem drogas, rechaando toda e qualquer soluo intermediria e, por fim, o princpio do vale-tudo que legitimava todo
e qualquer meio de combate. O segundo movimento, conhecido
como engenharia da qumica psicotrpica, adotava duas estratgias: uma branda para o consumidor e outra dura para o traficante.
No caso deste ltimo, mantm-se a estratgia do terror intervencionista, e para o consumidor um tratamento interior sempre baseado
em escolhas morais. Por fim, o terceiro movimento que chamou de
interveno mediadora onde se buscam novas frmulas, abandonando o iderio dos movimentos anteriores. Coincidindo com o significado do Estado Democrtico de Direito, este movimento caracteriza-se por trs princpios: imanncia, tolerncia e do mal menor.
3 SCHECARIA, Sergio Salomo (org.). Reflexes sobre as Polticas de Drogas. Drogas Uma Nova Perspectiva. P. 237.
202


De acordo com o princpio da imanncia, as drogas fazem
parte da realidade em que vivemos. A tolerncia reconhece a diversidade bem como os vrios grupos sociais que convivem numa
mesma sociedade. No que concerne ao princpio do mal menor,
reconhecer a humildade que h de se ter diante do fenmeno das
drogas elimina a irreal busca do seu extermnio.4

Para estes parmetros, o Brasil ainda tem muito que mudar.
Especialmente na forma como lida com os processos penais relacionados ao crime de trfico, gerando um encarceramento absurdo que
fez com que o Pas seja agora o terceiro pas do mundo em nmero
de pessoas presas, ultrapassando at a Rssia.5

Observado que o Brasil, no que tange poltica de drogas,
segue a mesma linha que a ONU e, diante da nova perspectiva
apresentada pelo atual movimento de poltica criminal, este artigo
pretende discutir o papel da Defensoria Pblica e da Defesa Penal
nos processos criminais relacionados ao crime de trfico a partir
do reconhecimento da instituio como uma metagarantia, inserida no contexto internacional do Direito Internacional dos Direitos
Humanos.

Para tanto, no primeiro captulo sero analisadas as disposies internacionais relacionadas ao direito de defesa a fim de responder a seguinte pergunta: a Defensoria Pblica uma instituio capaz de suprir os requisitos internacionais exigidos do Estado
nos casos em que obrigado assegurar um Defensor? Por outro
lado, basta que o Estado nomeie um Defensor para que cumpra
sua obrigao internacional? Para responder esta segunda indagao, no item a seguir sero debatidas questes problemticas nos
crimes de trfico e da poltica de drogas adotada pelo Brasil a fim
de estabelecer estndares para uma defesa efetiva, para, ento, j
no terceiro captulo, apresentar uma srie de propostas para que
o Defensor Pblico adote em da defesa do acusado a fim de reforar os princpios relacionados ao movimento criminolgico atual.
4 SCHECARIA, idem, p. 238-239.
5 CNJ. CNJ divulga dados sobre a Populao Carcerria Brasileira. Disponvel em: <http://www.cnj.
jus.br/noticias/cnj/28746-cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-brasileira>, Acesso em: 08
ago. 2014.
203

2. A DEFENSORIA PBLICA:
CUMPRIMENTO DE UMA OBRIGAO
POSITIVA DO ESTADO?


Os tratados internacionais de direitos humanos, de uma forma ou de outra, reconhecem como uma garantia do imputado nos
processos penais o direito a um Defensor quando no tem condies de nomear um.

Neste sentido, o art. 14 do PIDCP:


3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em
plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias:
d) de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermdio de Defensor
de sua escolha; de ser informado, caso no tenha Defensor, do direito que lhe assiste de t-lo e, sempre que o interesse da justia assim exija, de ter um Defensor designado ex offcio
gratuitamente, se no tiver meios para remuner-lo;

Tambm a Conveno Americana de Direitos Humanos:


Artigo 8 Garantias judiciais. 2. Toda pessoa acusada
de delito tem direito a que se presuma sua inocncia
enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, s seguintes garantias mnimas: d) direito
do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um Defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu Defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um
204

Defensor proporcionado pelo Estado, remunerado


ou no, segundo a legislao interna, se o acusado
no se defender ele prprio nem nomear defensor
dentro do prazo estabelecido pela lei.

Se bem que estes textos internacionais no impem aos estados uma obrigao de criar uma instituio como a Defensoria,
com base neles que esta instituio se sustenta no Direito Internacional dos Direitos Humanos.

E a partir deles, o Estado brasileiro assegura a todas as pessoas
que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos (CRFB, art. 5, LXXIV).
E, mais frente, j no captulo das funes essenciais justia, a
Defensoria Pblica:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a
defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma doinciso LXXIV
do art. 5 desta Constituio Federal. 1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio
e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever
normas gerais para sua organizao nos estados, em
cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a
seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais. 2 s Defensorias Pblicas estaduais so
asseguradas autonomia funcional e administrativa e
a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos
limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias
205

e subordinao ao disposto no art. 99, 2.Aplica-se


o disposto no 2 s Defensorias Pblicas da Unio e
do Distrito Federal 4. So princpios institucionais
da Defensoria Pblica a unidade, a indivisibilidade e
a independncia funcional, aplicando-se tambm, no
que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art.
96 desta Constituio Federal.

E, a partir do momento em que criou um rgo especfico
para tal funo, no pode retroceder. Assim o em razo do princpio de direito internacional de direitos humanos, positivado na
Conveno Americana em seu art. 29, b. e d. bem como pelo PIDCP
em seu art. 5.2, conhecido como pro homine.

Para Pinto, este princpio um critrio hermenutico que
obriga a adoo da norma mais benfica ou mais extensiva para reconhecer direitos e, inversamente, a norma mais restritiva em caso
de estabelecer restries permanentes ao exerccio dos direitos.6

Assim sendo, pode-se afirmar que, sendo a legislao nacional que cria a Defensoria Pblica, por si s, sendo mais abrangente
que a internacional, deve prevalecer.

Afirmao esta que no se sustenta ao olhar mais acurado de
um observador diligente. Garcia ensina que no existe uma relao
direta entre a necessidade de organizar um sistema de defesa pblica
e a efetividade do sistema acusatrio, pois no esclarece por que a
Defensoria Pblica seria melhor que um advogado que no faz parte
do corpo do Estado.7

Observando estas premissas, este captulo, na nsia de responder a pergunta inicial, ir descrever o que a jurisprudncia internacional exige para o advogado oferecido para o Estado, especificamente na rea penal, e se a Defensoria Pblica do contexto
brasileiro pode ser a resposta.
6 PINTO, Mnica. El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para regulacin de
Derechos Humanos. (org.) La Aplicacin de los Tratados Sobre derechos Humanos por los tribunales
locales. P. 163.
7 GARCIA, Luis M. El derecho del Imputado a la Asistencia Legal en los Instrumentos Internacionales
de Derechos Humanos. Una Visin Americana. Nueva Doctrina Penal. P. 465.
206


Partindo do princpio de que no basta criar a Defensoria
Pblica, o Estado deve dot-la de certas prerrogativas para que seja
capaz de enfrentar sua misso que, para o direito internacional dos
direitos humanos, a salvaguarda do direito de defesa no processo
penal.

Em relao aos magistrados, os sistemas internacionais de direitos humanos asseguram a todos o direito de ser julgado por um
juiz independente e imparcial. Para Zaffaroni, existe uma independncia interna e outra externa. A primeira pode ser resumida no fato
de que o juiz no pode ser um empregado do Poder Executivo. E
a segunda, de que o juiz no pode ser pressionado internamente,
ou seja, dentro do poder judicial. Para assegurar ambas, alm da
autonomia financeira, o poder judicial deve ser dotado de autonomia administrativa e prev, entre outras medidas, a capacidade para
nomear o juiz. Mas o mestre argentino vai alm, exige uma profissionalizao, um alto grau de conhecimento tcnico. Para ele, isso
s se conseguiria com a realizao de concurso pblico8. Resumidamente, o juiz deve ser independente, imparcial e com alto grau de
conhecimento tcnico.

Os mesmos instrumentos internacionais no chegam a mencionar quais as caractersticas que o Defensor proporcionado pelo
Estado deve ter. Alguns julgados determinam que o Estado deve assegurar uma atuao livre do profissional, levando em considerao
os estandes estabelecidos pela defesa: prazo para preparar a defesa9,
de entrevista confidencial10, direito de interrogar as testemunhas11,
acesso a prova12, direito ao recurso etc. Poucos so os julgados relacionados qualidade tcnica da defesa.13

8 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Dimensin Poltica de un Poder Judicial Democrtico. Disponvel em


<http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/09/51zaffaroni.pdf>. Acesso em: 28 ago,
2014.
9 ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Morais v Angola, 5.4; Caso Chan v. Guiana 6.5; Philip
v. Trinidad Tobago; Siragueva v. Ubzequisto, 6.3.
10 ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Khomidova v Tajiquisto. 6.4; Gridin v. Federao
Russa. 3.6.
11 ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Quispe Roque v. Peru. 7.3.
12 ONU. Comit de Direitos Humanos. Gutierrez Vivanco vs. Peru. 7.1.
13 ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Saidova v. Tarjiquisto, 2.5, Caso Brown v Jamaica, 6.8.
207


Em relao ao Defensor oferecido pelo Estado, h julgados
no sentido de que a primeira obrigao do Estado informar ao
imputado seu direito de possuir um advogado de sua escolha14. Depois, o Estado deve assegurar essa livre escolha, sem querer obrig-lo a aceitar um advogado que ele mesmo designou.15

A Relatoria Especial para Independncia dos Juzes e dos
Advogados16, em seu informe de 2013, tratando especificamente
sobre assistncia jurdica, estabeleceu dois tipos de obrigao de Estado: geral e especfica. A primeira engloba o dever de adotar todas
as medidas legislativas, judiciais, administrativas, oramentrias e
de outra ndole para assegurar o acesso de todos justia. Nas especficas, relacionadas ao sistema de justia, a obrigao de criar e
sustentar um sistema nacional de assistncia jurdica que esteja previsto em lei, com um programa capaz de prestar informao necessria sobre estes direitos. E conclui que, mesmo que os estados no
estejam obrigados a criar um programa estatal como a Defensoria
Pblica, este o programa mais eficaz para a prestao de assistncia
jurdica.17

Alguns outros documentos produzidos pelo Sistema Universal
estabelecem recomendaes para os estados sobre as qualidades do
Defensor.18 Em todos estes instrumentos, h sugestes no sentido
de que as associaes de advogado e os estados promovam a capacidade tcnica do profissional, uma tica profissional e estabeleam
garantias para o profissional no caso de procedimento disciplinar
relacionado ao atuar.19
14 ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Celiberti de Casariego, Lilian v. Uruguay.
15 ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Acosta, Antonio v. Uruguay.
16 Esta Relatoria Especial, criada desde 1993, apresenta informes e recomendaes sobre as obrigaes
estatais neste tema. Em 2008 o Conselho de Direitos Humanos decide estender o mandato para incluir
o recebimento de comunicaes de pases para que o relator estabelea recomendaes. ONU. Informe
Do Relator Especial para a Independncia dos Juzes e Advogados. Leandro DESPOUY, 28/07/2009.
17 ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre la Independencia de los
magistrados y abogados. Rel. Gabriela Knaul, A/HCR/23/43, 15/03/2013.
18 Mesmo antes da criao desta Relatoria, o Sistema ONU j havia se manifestado sobre a independncia
do advogado nas normas conhecidas como Princpios Bsicos para a Funo de Advogados produzido no
8 Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Crime e Tratamento do Delinquente, conhecido
como os princpios de Havana. ONU. 8 Congresso de las Naciones Unidas Sobre Preveno do Delito e
Tratamento do Delinquente. Aplicao dos Princpios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatrua.
19 Por exemplo, no caso Marais JR., Cave v. Madagascar o Comit de Direitos Humanos (CDH), teve que
analisar a atuao livre do advogado que foi deportado depois de defender seu cliente.
208


Por todo o exposto, pode-se concluir que, embora a normativa internacional estabelea o direito ao acesso a um advogado proporcionado pelo Estado nos casos em que haja uma impossibilidade
de que o imputado o nomeie, ainda no h um corpus iruis sobre
o contedo desta obrigao, ou, sobre qual modelo de assistncia
jurdica mais eficaz na defesa penal.

Ainda assim, pode-se afirmar que o modelo de assistncia
jurdica eficaz deve ser independente, autnomo e capaz de cumprir
com todos os estdanres internacionais de defesa penal, quais sejam,
prazo para preparar a defesa, de entrevista confidencial, direito de
interrogar as testemunhas, acesso prova, direito ao recurso.

No que toca a autonomia e a independncia, pelo menos no
Brasil, a Defensoria Pblica cumpre com esta obrigao. A Constituio Brasileira, em seu artigo 134, prev a autonomia funcional,
administrativa e financeira da instituio. Assim, uma instituio
cujos membros esto protegidos de ingerncias externas em seus trabalhos, limitando-se pelos contornos constitucionais e legais. Por
que tem autonomia administrativa, a instituio competente para
exarar seus atos prprios de gesto, tais quais, adquirir bens, contratar servios, estabelecer a lotao dos membros de carreira, compor
seus rgos da administrao superior etc... Em relao questo
financeira, a prpria Defensoria responsvel pela iniciativa da proposta oramentria, dentro dos limites da lei de diretrizes e base.

Mas s isso no basta. A Defensoria Pblica, nos processos
penais, a fiadora do Sistema Acusatrio. Neste ponto, preciso
estabelecer estndares de defesa a fim de que no s as garantias
judiciais sejam respeitadas, mas, indo alm, objetivando uma defesa
penal efetiva que seja capaz de combater os verdadeiros problemas
que envolvem o crime, neste caso especfico, o trfico de drogas.

Para tanto, no prximo item, a partir do resultado da pesquisa Trfico de Drogas e Constituio: um estudo jurdico-social
do art. 33 da Lei de Drogas e sua adequao aos princpios constitucionais penais, realizada pelo Grupo de Pesquisa em Polticas de
Drogas e Direitos Humanos da FND da UFRJ em parceria com a
UNB, coordenado pela professora Luciana Boiteux, sero estabe209

lecidas algumas questes centrais que devem ser combatidas pelo


Defensor no exerccio de sua funo.20

3. CARACTERSTICAS GERAIS
DOS PROCESSOS DE TRFICO
DE DROGAS

Todos os textos doutrinrios que abordam a questo do trfico
de drogas neste pas eram baseados em dados empricos, especialmente retirados da experincia dos operadores jurdicos. No havia
estatsticas comprovadas.

Neste sentido, foi o projeto de pesquisa acima citado aquele
capaz de extrair dados concretos sobre os processos de trficos de
drogas no Pas.

A pesquisa citada foi realizada entre os meses de maro e julho de 2009, abrangendo as sentenas proferidas pelas varas federais
e estaduais proferidas pelos juzes de Braslia e do Rio de Janeiro.
Segundo Boiteux, o objeto do estudo foi o crime de trfico de drogas, a partir de uma anlise interdisciplinar a fim de confrontar a
normativa jurdica brasileira para o delito de trfico e as prticas sociais de sua aplicao aos casos concretos.21 Segundo o mtodo de
trabalho adotado, houve duas partes. Na primeira, realizou-se uma
anlise terica do modelo brasileiro de controle de drogas ilcitas e
sua interao com os tratados internacionais. Na outra parte, que
mais interessa neste contexto, realizou-se uma pesquisa de campo
que consistiu na coleta e compilao de dados extrados de sentenas de primeira instancia e de jurisprudncia dos Tribunais nas
condenaes com base no art. 33 da lei de Drogas.22
20 BOITEUX, Luciana . Trfico e Constituio: um estudo sobre a atuao da justia criminal do Rio de
Janeiro e de Braslia no crime de trfico de drogas. Revista Jurdica da Presidncia. Vol. 11, n. 94, Jun/Set
2009. Disponvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-94-jun-set-2009>. Acesso
em: 28 ago, 2014.
21 BOITEUX, Luciana. Ibdem, p. 2.
22 BOITEUX, Luciana. Idem, p. 4.
210


Como resultado da pesquisa terica, chegou-se concluso
de que o Brasil adora o proibicionismo moderado, resultado da
implementao dos tratados internacionais dos quais signatrio.
Este proibicionismo moderado caracteriza-se pelo tratamento diferenciado entre o traficante (proibicionismo clssico penas altas,
sem fiana, anistia, graa ou indulto) e o usurio. Por outro lado,
defende a impossibilidade de um instrumento internacional de direitos humanos que imponha medidas de controle penal prevalecer
em detrimento de direitos individuais e coletivos, positivados nos
tratados e tambm nas constituies nacionais.23

Em relao atual Lei de Drogas, mantendo as mesmas condutas descritas como tpicas, aumentou para cinco anos a pena mnima. Mas inseriu dispositivo permitindo a reduo da pena, como
forma nica de diferenciar a hierarquia do trfico. Fato este que,
segundo a citada autora, violaria o princpio da proporcionalidade,
ou da proibio do excesso da interveno do Estado sobre o cidado, ao no assumir a realidade ftica de demonstrar a existncia de
organizao criminosa hierarquizada com pessoas mais importantes
e pessoas menos importantes. Tambm violaria este princpio o fato
de que h 18 verbos nucleares no art. 33, sem distino tpica entre as vrias modalidades ou fixao de pena para cada uma. Neste
caso, o que prope a existncia de tipos penais intermedirios que
pudessem levar graduao da pena.

Voltando questo da reduo do 4, a concluso a que se
chega que se trata da nica possibilidade de moderao da pena,
questionando se esta reduo seria suficiente para fazer a distino
entre diversas condutas. Na prtica, detectou-se uma divergncia
de interpretao entre juzes estaduais na sua aplicao, dificultado a
reduo das penas, mesmo nos casos de ru primrio.24 Observado
ser o mercado de drogas operante e a distribuio para os consumidores mais lucrativa, absorve grande parte dos excludos do sistema
econmico.

23 BOITEUX, Luciana. Idem, p. 4.


24 BOITEUX, Luciana. Idem, p. 7.
211

Assim sendo, concluindo a parte terica da pesquisa:


os estudos apontam para diferentes papis nas redes
do trfico, desde as atuaes mais insignificantes at as
aes absolutamente engajadas e com domnio final
do fato. No obstante, a lei penal generaliza e amplia
o alcance da represso, ao tratar de forma semelhante
situaes desiguais.25


A comprovao do acima descrito se d com a pesquisa de
campo. Das varas federais e estaduais mencionadas, foram coletadas
1001 sentenas, da quais 730 foram estudadas, vez que tratavam de
condenao pelo art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Dos resultados da pesquisa, pde-se extrair um perfil do condenado, especialmente no estado do Rio de Janeiro, a seguir descrito:
PORCENTAGEM CARACTERSTICAS
66,4%
Primrios

91,9%
Presos em flagrante
60,8%
Sozinhos

65,4%
S por trfico

15,8%
Em concurso com associao

14,1%
Com armas

83,9%
Sexo masculino

71,1%
Com cocana

50%
Com quantidade at 104g

58,05%
Pena acima dos cinco anos


Na maioria dos processos o condenado respondeu sozinho,
o que exclui a ideia de que o traficante, por si s, integrante de
organizao criminosa. Se em mais de 90% dos casos a priso foi
feita em flagrante, logo, houve encontro causal da droga, excluindo
investigao prvia para afirmar o pertencimento a uma organizao
criminosa. Destes casos, poucas penas foram aplicadas abaixo do mnimo legal, ou seja, poucos casos onde se aplicou a reduo do 4.
25 BOITEUX, Luciana. Idem, p. 8.
212

Sendo que no estado do Rio de Janeiro, em 36,2% os juzes no


justificaram a negao da reduo. Fato este que pode gerar violao
de preceito constitucional, uma vez que o juiz estaria presumindo a
culpabilidade do ru com base em meras conjecturas.

Por fim, aponta a pesquisa para a seletividade do sistema
penal produzida pelo prprio Estado atravs de seus aparatos de
segurana. Como no h um conflito entre autor e vtima, a ao
proativa dos policiais que, ao selecionar quem ser levado ao poder judicirio, que vai reforar prtica sistemtica e endmica de
discriminao.26 Sendo os policiais responsveis pela montagem de
provas, observado que nunca so questionados em juzo e levando
em considerao que quase sempre so as nicas testemunhas, fica
fcil de entender o baixo nmero de absolvies encontradas.

Diante destes pontos nodais, o prximo item buscar estabelecer uma estratgia de defesa que seja uma ferramenta de combate
a esta poltica de drogas que de direitos humanos no Poder Judicial.

4. A DEFESA PENAL NOS PROCESSOS


DE TRFICO DE DROGAS
ESTUDO DE UM CASO

4.1. O CASO

M. negro e est com 19 anos. Morador da Coreia, comunidade
carente de Duque de Caxias, municpio da Baixada Fluminense,
no estado do Rio de Janeiro, estava numa boca de fumo para
comprar maconha, quando foi detido, junto com o vendedor, por
policiais militares.
26 BOITEUX, Luciana. Idem, p. 20.
213


Apesar de a todo momento negar a participao no trfico de
drogas, os policiais lhe imputaram a posse de 17,4g de crack e conduziram-no autoridade policial para lavratura do auto de priso
em flagrante.

Em apenas 14 linhas digitadas pelo escrivo da Polcia Civil,
os militares relataram todos os detalhes de uma operao de rotina que culminou com a priso de M., cabendo destacar que, por
estranha coincidncia, os dois condutores prestaram depoimento
idntico, inclusive nos erros do uso do vernculo, do incio ao fim.

M., de usurio de drogas, foi promovido a traficante e a
membro do Comando Vermelho, o que lhe resultou uma denncia
pelos crimes dos artigos 33 e 35, da Lei de Drogas.

Como si acontecer rotineiramente nas comunidades carentes que diariamente sofrem com incurses militarizadas alocadas
para a guerra s drogas, nenhum morador se disps a prestar declaraes na audincia de instruo e julgamento para revelar a
ilegalidade da ao policial.

Depara-se o Defensor Pblico, ento, com a difcil misso de
contraditar a ensaiada verso policial aprimorada com o estudo
prvio das declaraes prestadas no inqurito policial e orientar o
seu defendido a apresentar a real verso dos fatos, nada obstante a
jurisprudncia no conferir peso algum ao seu interrogatrio.

Desafio que se estende a superar a presuno quase absoluta
de veracidade da palavra do policial militar, solidificada, no estado
do Rio de Janeiro, pela famigerada smula 70 do Tribunal de Justia.27

Por fim, o Defensor Pblico tambm dever desconstruir a
rotineira tese do Ministrio Pblico, automaticamente encampada
pelos policiais militares na audincia de instruo e julgamento, da
inexistncia de traficantes independentes em favelas do Rio de
Janeiro, o que implicaria a bvia vinculao de M. ao Comando
Vermelho.
27 TJRJ. Smula 70: O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus
agentes no desautoriza a condenao.
214


Abra-se parnteses, neste momento, para destacar a perversidade da argumentao do Ministrio Pblico, felizmente ainda
no acolhida no Tribunal de Justia, na medida em que imputa ao
acusado o crime de associao para o trfico no pela existncia de
indcios da sua vinculao ao Comando Vermelho, mas to somente
pelo local onde ocorreu a sua priso.

Diante do roteiro predeterminado e predisposto condenao visto que as declaraes dos policiais foram idnticas s do inqurito cabe ao Defensor Pblico, ainda na esperana de desconstruir a farsa acusatria, orientar M. a declarar, no seu interrogatrio
judicial, que fora favela da Coreia comprar droga junto ao corru
M. V.

O Defensor Pblico, com a experincia adquirida no mister
das varas criminais, deve ponderar o custo-benefcio de uma delao
para um ru preso e da revelao de uma srie de abusos policiais.

Uma tarde de entrevistas com rus presos suficiente para
saber que o delator (o X9) uma figura execrada no ambiente carcerrio, e certamente a sua integridade fsica estar em risco.

Igual risco correr aquele que, diante de um juiz e de um
promotor de Justia, revelar a realidade dos moradores de favelas
do estado do Rio de Janeiro: as incurses militares como consequncia da guerra s drogas so repletas de abusos e sem a observncia
dos direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica.

Contudo, o Defensor Pblico depara-se, mais uma vez, com
o repetitivo argumento da validade dos depoimentos dos policiais
militares e com um Ministrio Pblico que, sem um olhar mais
crtico sobre a poltica de segurana pblica do estado do Rio de
Janeiro, ignora o relato do acusado.

No satisfeito, exigiu de M. a produo de prova impossvel
na medida em que questionou o porqu da Defensoria Pblica
no ter arrolado nenhuma testemunha, como se fosse possvel exigir dos milhares de moradores de favelas, oprimidos pela violncia policial, que tivessem a coragem de relatar os abusos cometidos
diariamente.
215


Ignorando que as comunicaes mantidas no interior do
presdio devem, em razo das regras de convivncia, permanecer
neste ambiente sob pena de risco integridade fsica do interno, o
promotor, em frgil exerccio de retrica, tambm aduziu que M.
poderia ter juntado aos autos o bilhete enviado por M. V. no sistema
prisional que comprovaria a sua inocncia.

O presente estudo de caso revela a rdua tarefa do defensor
pblico diante de uma acusao de trfico de drogas a um morador
da favela. A dificuldade de produo da prova pela lei do medo
imposta pelas incurses militares e a presuno absoluta de veracidade das declaraes dos policiais tornam indispensvel o trabalho
argumentativo do Defensor Pblico, menos jurdico e mais pragmtico, a fim de mostrar aos juzes e aos promotores um pouco do que
se passa no obscuro mundo das incurses militares.28

A tarefa do Defensor Pblico, portanto, ser sempre desconstruir e superar, ao menos no estado do Rio de Janeiro, a mencionada smula 70 do Tribunal de Justia, nada obstante ser premente a
sua revogao abandonado ante as notrias mazelas policiais, clarificadas para muitos pelo caso Amarildo e pelos excessos cometidos
nas jornadas de junho de 2013.

Como desconstruir e superar? Segue uma proposta de atuao sistemtica que, ao ser adotada por todos os Defensores, servir,
ao menos, como instrumento ideolgico de combate mentalidade
dos juzes que insistem em sustentar uma poltica de drogas violadora de direitos humanos.

28 Um pouco do proceder policial nas favelas revelado pelos cnticos da equipe de elite da polcia militar
do Estado do Rio de Janeiro (BOPE Batalho de Operaes Especias): Homens de Preto qual sua
misso??Entrar na favela e deixar corpos no cho Homens de Preto o que que voc faz? Eu fao as coisas
que assustam o Satans!!; O interrogatrio muito fcil de fazer/pega o favelado e d porrada at doer/O
interrogatrio muito fcil de acabar/pega o bandido e d porrada at matar; Bandido favelado/ no se
varre com vassoura/se varre com granada,/ com fuzil, metralhadora.
216

4.2. ESTRATGIAS DE ABORDAGEM


PARA UMA DEFESA PENAL EFETIVA

Diante do acima exposto, com o objetivo de pensar esta estratgia de defesa que aborde os principais temas conflituosos que
colaboram com a atual poltica de drogas discriminatria e violadora de direitos humanos, apresenta-se, a seguir, uma srie de assuntos
que devem ou deveriam ser alegados nas defesas criminais desde os
primeiros momentos do processo.

A ideia seria ter este como um roteiro que sirva de base para
que os Defensores atuem, especialmente nas audincias, mas principalmente em suas alegaes processuais.
4.2.A) DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME
DE TRFICO DE DROGAS

O Brasil caracteriza-se por ser um Estado Democrtico de
Direito. Isso significa que est sob o imprio da lei confeccionada
pelo Poder Legislativo, cujos membros so eleitos atravs de sufrgio
universal.

A Constituio tida como norma fundamental do Estado
brasileiro, traando os limites dos poderes atravs do rol de suas
competncias, mas tambm trazendo para o ordenamento jurdico os Direitos Humanos assim reconhecidos, pois inerentes a condio da pessoa humana.

Tais diretrizes configuram-se em normas de proibies para
o legislador ordinrio que encontrar retaliaes, tambm constitucionalmente prevista, para os atos que o afrontem.

Assinale-se, com o exposto, que h limites ao legislador ordinrio. Principalmente em se tratando do legislador penal. Por tanto,
abrem-se duas frentes para impor limites a este poder: uma primeira
formal e uma outra material.

217


Os limites formais esto previstos na Constituio e referem-se ao procedimento de confeco da lei, os limites materiais versam
sobre o contedo da lei. Especificamente sobre o que pode ou no
ser criminalizado pelo legislador penal.

Constitui um dado elementar que o processo de criminalizao que no viola gravemente nenhum bem jurdico redunda no
fortalecimento de estado de polcia, caracterizado pelo desvalor dos
direitos do indivduo, pela regulamentao feita atravs da necessidade de poder.

Da ser inegvel o dever do Poder Judicirio para deter o
avance da criminalizao descontrolada e por esforar-se na construo de princpios de contedo material para limitar o poder
desenfreado do Legislativo.

Para o caso em apreo, especificamente o art. 33 da lei
11.343/2006, traficar substncia entorpecente, ou mais especificamente, comerciar tal substncia no fere nenhum bem jurdico.

Por outro lado, revela-se uma escolha subjetiva no do legislador democrtico, resultado da incorporao de tratados internacionais, especialmente de cooperao, violadores de direitos humanos.

Mas mesmo que se considere a deciso da maioria representada da lei, ainda assim h de se respeitar os direitos fundamentais
das minorias.

E aqui estamos falando do princpio da lesividade, que nas
palavras do Mestre Argentino assim definido:
Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios e
exentas de la autoridad de los magistrados.29

Em apertada sntese, podemos dizer que o Estado no pode
estabelecer uma moral e sim garantir um mbito de liberdade moral
29 ZAFFARONI, E. R. et. al. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ed. Ediar, p. 127.
218

e que as penas no podem recair sobre aes que so exerccio desta


liberdade.

O papel do direito servir a pessoas e no a qualquer mito
que a transcenda. Esta opo constitucional traduz-se no princpio
da lesividade que veda ao legislador criminalizar condutas onde no
haja bem jurdico objeto de conflito.

E aqui vamos encontrar o primeiro impedimento constitucional ao artigo em questo. Com efeito, a maioria da doutrina afirma que o bem jurdico tutelado pelo Trfico de Drogas a Sade
Pblica.

Por todos, leia-se Damsio Evangelista de Jesus:


O objeto principal da proteo penal nos crimes de
trfico ilcito e uso indevido de entorpecente e drogas
afins a sade pblica.30

Mas que sade?


O argumento que o trfico causaria dependncia, grande
causadora do prejuzo tanto para o Estado como para as pessoas.

Necessariamente, h de se colocar o trfico em estrita ligao
com o crime de porte ou uso, pois usar uma substncia que faz mal
autoleso!!! O direito no pode punir a autoleso, interferindo na
esfera de liberdade do indivduo. A continuar assim, daqui h alguns anos o Estado estar decretando at que roupa deveremos usar.

Alis, o argumento to hipcrita que a ele podemos interpor outro: ento, por que o uso de bebida alcolica no proibido?
Este, alm de dar tantos prejuzos quanto a substncia entorpecente,
to entorpecente quanto os outros!!!!

Trata-se de uma ingerncia na esfera do indivduo imperdovel, em que todo e qualquer cidado brasileiro deve lutar!

30 JESUS, Damsio Evangelista de. Lei de Txicos Anotada. So Paulo: Forense, 2010, p. 12.
219


A outra violao constitucional assenta na questo do princpio da proporcionalidade, transgredido pela atual redao do art. 33
que, sem observar a realidade brasileira, deixou de diferenciar no
s os vrios nveis de traficantes, bem como as condutas criminosas
e suas respectivas cominaes legais, revelando um excessivo abuso
na ingerncia do Estado na vida privada.

4.2.B) VIOLAO DO DIREITO A SER JULGADO


POR UM JUIZ IMPARCIAL NOS CASOS DE RELATO
DE TORTURA PERPETRADAS POR POLICIAIS

A Repblica Federativa do Brasil, nao soberana e em razo
desta, atravs do Decreto n. 678/92, promulgou a Conveno Interamericana de Direitos Humanos Pacto So Jos da Costa Rica,
que assegura em seu art. 8 as conhecidas garantias judiciais:
ARTIGO 8. Garantias Judiciais. 1. Toda pessoa tem
direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou para que se
determinem seus direitos ou obrigaes de natureza
civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Na esteira do que decide a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte Interamericana entende que a imparcialidade possui
duas vertentes: uma subjetiva e outra objetiva. Se a primeira refere-se relao que um juiz tem em relao ao caso concreto, a segunda refere-se percepo razovel de imparcialidade daquele que
vai ser julgado, refletindo a confiana que as cortes devem inspirar
no pblico, sobretudo nos acusados numa sociedade democrtica.

220


Estes estndares internacionais foram estabelecidos no caso
Piersack c. Belgica31, onde o Tribunal Europeu estabeleceu que o
teste subjetivo de imparcialidade consiste em descobrir a convico
pessoal de um juiz num caso concreto.

Na dificuldade de estabelecer o preconceito pessoal do juiz,
necessrio analisar se a Corte vista como um Tribunal Imparcial.
E aqui a Corte Europeia introduz a noo de aparncia: a confiana
que essa corte inspira numa sociedade democrtica.

Relao de confiana esta que restou abalada pelo comportamento da Autoridade Judicial que, diante de vrios relatos de atos
de tortura perpetrados pelos policiais que efetuam as prises, deixou
de dar incio a uma investigao eficaz, violando uma norma bsica
de Direito Internacional que pode gerar futuramente a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.

Assim o , pois desde a Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 os tratos inumanos e cruis so terminantemente
proibidos, qualquer seja a situao. Proibio esta prevista tambm
no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, bem como em
todos os sistemas regionais de proteo (Europa, Amrica e frica).

Pensando especificamente na Amrica, observado que o
Brasil se sujeitou Jurisdio da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e sendo assim tambm deve observar sua jurisprudncia,
deveria o juiz, ao menos, iniciar uma investigao contra os atos
relatados pelos rus no momento da sua priso.

Em sua jurisprudncia, a Corte IDH, desde seu primeiro
caso, Velsquez Rodrigues, este Tribunal decidiu que faz parte da
obrigao de todos os estados iniciar uma investigao pronta e imparcial quando se tem notcia de crime de tortura. E a parcialidade
ser comprovada toda vez que o juiz deixar de iniciar uma investigao.32

31 UE. Corte Europeia de Direitos Humanos. Caso Piersack v. Belgica.


32 OEA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Velsquez Rodrigues v. Honduras.
221


No caso em concreto, havendo notcia de que o imputado
tenha sido torturado, deve a autoridade iniciar imediatamente uma
investigao independente e imparcial sobre os fatos narrados a fim
de verificar se a prova foi obtida por meio ilcito, mas que ir influenciar no nimo do acusado atravs de uma sensao de desconfiana sobre a atuao do juiz omisso.

E, assim sendo, viola o direito de ser julgado por um tribunal
independente e imparcial, como mandam os tratados de direitos
internacional dos quais o Brasil signatrio e nossa Carta Constitucional.
4.2.C) DA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA EXCLUSIVAMENTE PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISO

Inicialmente, importante abordar a questo processual sobre quem pode ser considerado ou no testemunha, que no presta
o compromisso legal e por isso no pode ser contraditado.

O Cdigo de Processo Penal, ao regulamentar a prova testemunhal, estabelece, como regra geral, que todas as pessoas podem
ser testemunhas (art. 202). Ainda assim, prev hipteses para os
casos em que as pessoas esto autorizadas a no depor (art. 206) e as
que esto proibidas de faz-lo (art. 207). E, segundo estes parmetros, tambm autoriza a impugnao do depoimento destas pessoas
art. 214.

Ocorre que neste sistema no h nada que proba os policiais de deporem e por isso no poderiam ser contraditados! Mas
deveriam...

A uma pois devem ser incorporados aos debates judiciais a
notria atuao da plicia militar, principalmente nas manifestaes
populares que assolaram nosso pas desde junho do ano passado,
que comprovou midiaticamente o que a maioria da populao j
sabia: violncia desmedida, flagrantes forjados, enfim, vrios tipos
de abusos cometidos e que no sero investigados pelo Ministrio
Pblico.
222


Neste sentido, e se no houvesse o impedimento legal apontado, deveria a defesa contraditar toda testemunha que fosse Policial Militar, simplesmente por pertencer a esta corporao de
duvidosa credibilidade.

Segundo Lopes Jr., a prtica de arrolar como testemunhas de
acusao somente os policiais militares configura uma tentativa de
judicializar a prova policial a fim de driblar a proibio contida no
art. 155 do CPP.33

Mas, se no pode ser contraditada, ao menos a presuno de
veracidade de seus depoimentos deve ser mitigada. Fato este corroborado pela situao de dupla vulnerabilidade dos rus, em sua
maioria negros e pobres favelados.

Existe um samba da Mangueira, mundialmente conhecida
escola de samba, que, defendendo enredo sobre os 100 anos da
Abolio da Escravido no ano de 1988, assim cantava:
Pergunte ao criador,
Quem pintou esta aquarela:
Livre do aoite da senzala,
Mas preso na misria da favela

Versos estes que mais ou menos refletem os acusados nos
processos de trficos de drogas, especialmente no que se refere a criminalizao da pobreza, o que foi constatado cientificamente pelo
projeto de investigao citado, principalmente no que toca ao perfil
das pessoas capturadas pela polcia. No Poder Judicial, nas varas
criminais, cmaras criminais, sees etc... em todos os cantos, os
processos dos crimes de trfico se assemelham a uma pea com o
mesmo roteiro e idnticos personagens: o pobre-escravo favelado
preso pelos atuais capites do mato os policiais militares!

Nesta aquarela, nem todos so refns da polcia. O jovem
branco e rico de Ipanema que vai comprar sua droga na boca de
33 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2010, 1 v., p. 620.
223

fumo no precisa se preocupar com abordagem policial. Mas o jovem negro, os quase brancos pobres como pretos ... quase brancos
quase pretos de to pobres so tratados34 devem tomar todo cuidado! Mesmo que comprovem o emprego, a famlia etc ...

No caso apresentado, por exemplo, M. afirma que teria ido
boca de fumo para adquirir drogas para uso prprio. Ainda assim,
os PMs decidiram que era traficante e o levaram junto com outras
pessoas, sem, em razo da priso em flagrante, obter qualquer outra
prova a no ser a posse de drogas.

Conforme apontado por Boiteux, so os policiais militares
que, na maioria dos casos decidem quem vai ou no para a priso.35
Mesmo um observador menos atento pode perceber, a partir da
constatao de que mais de 90% das prises feita atravs de Auto
de Priso em Flagrante, que em no havendo investigao que seja
capaz de produzir outros tipos de provas, so os policiais os donos
das vidas de milhares de pessoas que habitam os recantos mais necessitados do Pas.

Levando em considerao que a maioria das pessoas presas
pertence a uma determinada camada da populao menos desfavorecida econmica, social e culturalmente, deve o poder judicial
trabalhar com o conceito de vulnerabilidade a fim de reverter a
primazia absoluta da palavra dos policiais-testemunhas.

Reconhecendo a vulnerabilidade dos acusados por pertencimento aos grupos pobres e marginalizados bem como ao fato de
estar sob a custdia do Estado, deve a autoridade judicial reverter a
equao, dando mais valor palavra do acusado do que do Policial Militar.

O conceito de vulnerabilidade remete ao direito ao tratamento igualitrio, previsto tanto em nossa Constituio como em
Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil
signatrio.36
34 VELOSO, Caetano. Haiti. Tropicalia 2.
35 BOITEUX, Luciana. Idem, p. 20.
36 Veja-se, por exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos.
224


Segundo Lorenzeti, o reconhecimento da vulnerabilidade de
determinadas pessoas pertencentes a determinados grupos rompe
com a lgica anterior do direito, estabelecida nos sculos XIX e XX,
baseada na liberdade e autoresponsabilidade. At ento, o ser humano era considerado um sujeito capaz e determinar-se de acordo com
sua prpria conscincia. O autor asevera que:
...esto implica una dogmtica jurdica consiguiente
que es la nocin de capacidad plena, de discernimiento pleno y de ejercicio tambin pleno de la libertad.
Con lo cual se supone que todos los sujetos jurdicos
son iguales ante la ley de modo abstracto, no material
sino como posicin jurdica delante de la ley. Y entonces, son responsables de todos los actos, buenos y
malos, que ellos adopten durante su vida cotidiana.37

Mas o ento presidente da Suprema Corte Argentina afirma
que a questo da igualdade no pode assentar sobre o pressuposto
da liberdade e autodeterminao. Falar em igualdade falar em proteo! reconhecer as diferenas de oportunidades de determinados
grupos38, que, por estarem fora do processo poltico e econmico,
vivem numa situao de total discriminao e desprezo. Em suas
prprias palavras:
Esta idea de auto-responsabilidad choca fundamentalmente con la nocin de vulnerabilidad que, por el
contrario, se basa en otro valor que es la igualdad, no
la libertad, y que desarrolla otro principio que no es
37 LORENZETTI, Ricardo. Acceso a la Justicia de los Sectores Vulnerables. Defensa pblica: garanta
de acceso a la justicia. Conferencia pronunciada en ocasin del acto de clausura de las Jornadas Patagnicas Preparatorias del III Congreso de la Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas (Aidef ),
realizadas en El Calafate, 12, 13 y 14 de marzo de 2008. Disponvel em <http://www.mpd.gov.ar/uploads/
Libro%20Defensa%20Publica.pdf >. Acesso em: 28 ago, 2014, p. 62.
38 Uma importante abordagem sobre o conceito de grupos desenvolvida por Owen Fiss em Grupos y la
clusula de la igual proteccin, en Roberto Gargarella (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Gedisa,
Barcelona, 1999, p. 137-167, version original: Groups and the Equal Protection Clause, en Philosophy
and Public Affairs, Volumen 5, p. 107, 1976.
225

el de la auto-responsabilidad sino el de la proteccin,


el principio protectorio de alguien que es vulnerable,
que es ms dbil, que est en una posicin de hiposuficiencia. Y como consecuencia de este principio se
desarrollan tecnologas jurdicas diferentes, que son
de naturaleza protectoria. Es decir, ir ms all de la
voluntad expresada con discernimiento, intencin y
libertad. A veces corrigindola en beneficio del sujeto. Como vemos, estamos frente a dos corrientes de
pensamiento, dos valores, dos principios y dos estelas
diferentes de dogmtica jurdica.39

O conceito de vulnerabilidade pode ser extrado, principalmente, do documento conhecido como as 100 Regras de Acesso
Justia das Pessoas em situao de Vulnerabilidade40, ou 100
Regras de Braslia. Documento preparado pelas cpulas do Poder
Judicial, para ser aplicado pelos membros deste poder.41

A Regra n. 3 traz o conceito de Vulnerabilidade:


Consideram-se em condio de vulnerabilidade
aquelas pessoas que, por razo da sua idade, gnero,
estado fsico ou mental, ou por circunstncias sociais,
econmicas, tnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico.

39 LORENZETTI, Ricardo. Ibdem, p. 62.


40 A Cpula Iberoamericana dos Poderes Judiciais, reunida em Braslia no ano de 2008, aprovou as 100
Regras de Acesso Justia de pessoas em situao de vulnerabilidade, mais conhecidas como as 100
Regras de Braslia. Discute-se muito valor normativo destas regras, mas o entendimento majoritrio que,
se foi um documento feito pelo Poder Judicirio para o Poder Judicirio, resta a sua forma vinculante.
que en el mbito normativo internacional es perfectamente posible que un instrumento que no tenga las
caractersticas propias de un tratado, pueda llegar a tener fuerza vinculante en la medida que se den ciertas
condiciones de contexto. Minuta Sobre a Fora Normativa das 100 Regras de Braslia, texto estudado no
Curso 100 Regras de Braslia e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, Faculdade de Direito,
Universidade do Chile.
41 Sobre a fora normativa do documento, veja-se, ANDREU-GUZMN, Federico e COURTIS, Christian. Comentarios Sobre las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condicin
de Vulnerabilidad, Defensoria Pblica: Garanta de Acceso a la Justicia. Disponvel em <http://www.
mpd.gov.ar/uploads/Libro%20Defensa%20Publica.pdf >. Acesso em: 28 ago, 2014.
226


As Regras 15 e 16 especificam a vulnerabilidade relacionada
pobreza:
(15) A pobreza constitui uma causa de excluso social,
tanto no plano econmico como nos planos social e
cultural, e pressupe um srio obstculo para o acesso justia especialmente daquelas pessoas nas quais
tambm concorre alguma outra causa de vulnerabilidade.
(16) Promover-se- a cultura ou alfabetizao jurdica
das pessoas em situao de pobreza, assim como as
condies para melhorar o seu efetivo acesso ao sistema de justia.

O outro caso de vulnerabilidade est previsto nas Regras 22 e 23:


(22) A privao da liberdade, ordenada por autoridade pblica competente, pode gerar dificuldades para
exercer com plenitude perante o sistema de justia os
restantes direitos dos quais titular a pessoa privada
da liberdade, especialmente quando concorre com
alguma causa de vulnerabilidade enumerada nos pargrafos anteriores. (grifo nosso)
(23) Para efeitos destas Regras, considera-se privao
de liberdade a que foi ordenada pela autoridade pblica, quer seja por motivo da investigao de um delito,
pelo cumprimento de uma condenao penal, por
doena mental ou por qualquer outro motivo.


Assim sendo, levando em considerao a notria m-f dos
testemunhos policiais somada dupla vulnerabilidade dos acusados
(pobreza e privao de liberdade), deve o juiz mitigar a presuno de
veracidade da palavra dos policiais, fazendo prevalecer a verso dos
acusados.
227


Alm da tradicional questo relacionada suspeio do policial militar, lecionada com preciso pela melhor doutrina:
Contudo, se no suspeitos, tm eles todo o interesse
em demonstrar a legitimidade do trabalho realizado.
Ao depor, o policial tambm est dando conta de seu
trabalho, do acerto da investigao realizada, da legitimidade dos atos praticados. Logo, se no tem interesse
direto na condenao do acusado, tem em relao aos
atos praticados, dando conta da legitimidade do trabalho investigatrio realizado. Portanto, afirmamos:
em primeiro lugar, no est impedido de depor, por
ser testemunha inidnea, nem suspeita, todavia, o valor de suas palavras bem relativo, devendo necessariamente ser cotejado com outros elementos, pois ao
depor est dando conta do trabalho realizado, tendo
total interesse em demonstrar a legitimidade da investigao. (Adalberto Jos Q. T. Camargo Aranha, Da
Prova no Processo Penal).

Pode-se apontar, inclusive, alguns importantes julgados no
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
APELAO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO
PENAL. TRFICO DE DROGAS. ANTAGONISMO PRVIO ENTRE OS POLICIAIS MILITARES
E O APELANTE. DVIDA SOBRE A EXISTNCIA E AUTORIA DO CRIME. AUSNCIA DE
PROVAS QUE CONFIRMEM A VERSO DOS
POLICIAIS. ABSOLVIO. Apelante condenado
como incurso nas sanes do artigo 33, caput, da Lei
11.343/06. Depoimento dos policiais militares que,
muito embora no deva ser desprezado como fonte
de prova, no caso deste processo, no merece crdito.
Antagonismo prvio entre essas testemunhas e ape228

lante que no permite que se confie nos policiais, ao


menos sem outras provas que confirmem a alegao.
Reincidncia que no pode ser considerada como fator
determinante para se atribuir a responsabilidade penal
do acusado. Dvida sobre a existncia e autoria do
crime. Princpio do in dubio pro reo. PROVIMENTO DO RECURSO. (0001335-85.2008.8.19.0061
(2009.050.05750) APELAO, DES. GERALDO PRADO Julgamento: 23/09/2010 QUINTA
CMARA CRIMINAL).
PROVA PRECRIA. DUVIDOSA LEGALIDADE.
TESTEMUNHO DOS POLICIAIS MILITARES.
CONTRADIO. AGRESSO AO RU COMPROVADA POR LAUDO DE CORPO DE DELITO. A prova da autoria afigura-se precria. A prova
no se mostra absolutamente tranquila quanto imputao do crime de trfico, vez que insuficiente para
demonstrar que o entorpecente apreendido pertencia
ao ru. Ao contrrio do que afirma a sentena, no h
tanta coerncia e consistncia no relato dos policiais
militares responsveis pelo suposto flagrante, principalmente no que tange ao momento da abordagem.
O policial militar Geilson Maciel figura como acusado em processo criminal por formao de quadrilha,
fato que, se no descredencia o seu depoimento, contribui para seu enfraquecimento. Afirmativa do apelante, de que teria sofrido agresses em diversas regies
do corpo e de que fora agredido pelos citados policiais
restaram comprovadas pelo laudo de exame de corpo de delito de fls. 64. Tal circunstncia, por si s, j
tornaria imprestvel a verso acusatria. A condenao com fundamento na evidncia, na notoriedade,
na indubitabilidade violenta o devido processo legal.
Tem-se produzido um modo judicial de interpretar a
prova baseado na ideologia da represso, quase pre229

sumindo-se a culpa. Mora em local dominado pelo


trfico, ento traficante. Basta a evidncia, desnecessria a prova. Esta evidncia uma luz nica: no tem
espcies nem variedades. O esprito vive uma nica
evidncia. No tenta criar para si outras evidncias.
(Gaston Bachelard - A Filosofia do No). O princpio da presuno da inocncia s deixa de prevalecer
quando o M.P. demonstrar, de forma ampla, absoluta
e induvidosa, a imputao da denncia. Recurso provido. (2196700-61.2011.8.19.0021 APELAO,
DES. SERGIO DE SOUZA VERANI Julgamento:
01/11/2012 QUINTA CMARA CRIMINAL).

Combater a condenao com base exclusivamente em depoimentos dos policias uma tarefa primordial do Defensor Pblico,
que tem o dever de questionar em todo e qualquer processo.

Este ato revela-se ainda mais importante se observarmos
que a maioria das prises resultado de flagrante delito, que revela
operaes rotineiras das polcias sempre nos mesmos locais (quem
nunca ouviu policial dizer que o local conhecido como ponto
de venda de drogas), mas rechaa a validade da confisso feita ao
policial (no autoridade policial), a prova de envolvimento com
organizao criminosa (sem investigao prvia que indique a organizao, seu funcionamento e os respectivos papis desempenhados
pelos acusados).
4.2.D) INEXISTNCIA DE PROVA
DA ASSOCIAO CRIMINOSA

Em razo dos dados colhidos na investigao, esta outra
grande batalha que os Defensores Pblicos devem enfrentar. Assim
o , pois, fato que restou claro na descrio do caso, os elementos
colhidos sob o crivo do contraditrio no indicam a associao de
forma estvel e duradoura com outras pessoas no identificadas para
a prtica de trfico ilcito de entorpecentes. A praxe demonstra que
230

os policiais militares se limitam a informar que o local da priso


conhecido ponto de venda de drogas, logo, o acusado deve participar de organizao criminosa que domina o local. No entanto,
estas testemunhas no sabem declinar se o acusado exercia uma das
funes essenciais organizao criminosa, nem o suposto tempo
de atuao no trfico, at porque, no houve nenhuma investigao
preliminar.

Para a caracterizao do crime do artigo 35, da Lei n. 11.343,
dever o Ministrio Pblico provar que o ru pertencia a organizao estvel e duradoura para fins de traficncia, j que no basta a
prtica de atos isolados que subsumam a conduta ao tipo penal do
artigo 33, do mesmo diploma legal.

Exige-se, portanto, a manuteno de certa estrutura, com a
atribuio de tarefas bem definidas a cada um dos integrantes, pois
o elemento objetivo do tipo associaram-se denota estabilidade,
diviso de tarefas e organicidade.

Neste passo, para caracterizar o referido delito, os membros
da associao, por meio da manuteno de contnua vinculao,
devem praticar o trfico de entorpecentes, cada um cumprindo a
sua tarefa preestabelecida na estrutura da organizao.

No caso em estudo, o fato de a rea onde o acusado foi preso
estar sob suposta influncia do Comando Vermelho42 no gera
presuno absoluta da associao ao trfico, pois cabe ao Ministrio Pblico demonstrar que M. pertencia organicamente faco.
Os depoimentos dos policiais militares no esclarecem se o acusado
pertencia ao referido grupo, se praticava comrcio isolada ou clandestinamente, donde se conclui no haver prova alguma da existncia do crime do artigo 35, da Lei de Drogas.

Vale trazer colao os ensinamentos de Franco acerca dos
requisitos do antigo artigo 14, da Lei n. 6.368/76 cuja redao foi
reproduzida no artigo 35, da Lei n. 11.343:
42 Conhecida organizao Criminosa que atua no estado do Rio de Janeiro, nascida no idos dos conhecidos Anos de Chumbo onde os presos comuns, ao perceber a forma como presos polticos se organizavam,
estabeleceram uma espcie de associao a fim de enfrentar em conjunto as mazelas do Sistema Penitencirio. AMORIM, Carlos. CV-PCC, a irmandade do Crime. Ed. Record.
231

() trs so os requisitos bsicos: um vnculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposio comum para a prtica de uma srie de delitos
e uma contnua vinculao entre os associados para a
concretizao de um programa delinquencial.43

O Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro j se pronunciou sobre o inovador argumento trazido pelo Ministrio Pblico sobre o crime de associao para o trfico, aduzindo que o fato
de a comunidade ser supostamente dominada por uma faco no
gera presuno absoluta de que o ru esteja a ela vinculada:
(...) delitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei
11343/06. Prolatada sentena, foi absolvido pelo crime de associao e condenado pelo trfico de drogas,
s penas de 03 (trs) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime inicial fechado, e 333 (trezentos e trinta e trs) dias-multa. No foi concedida, a substituio
da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44
do Cdigo Penal. O apelo ministerial, tem por finalidade a condenao pelo crime previsto no art. 35 da
Lei de Drogas. O recurso interposto pelo acusado, visa
sua absolvio ou a desclassificao para o delito de
uso (art. 28 da Lei 11343/06). RAZO NO LHES
ASSISTE. Apesar de a denncia narrar que o ru exercia a funo de gerente do trfico de entorpecente, citando os vulgos dos elementos ligados faco criminosa do Comando Vermelho, no descreveu de forma
concreta o momento em que esta se estabeleceu sendo
inepta nesta parte (STF, RT 700/416 e RTJ 162/559).

43 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: uma alterao intil. Boletim de Jurisprudncia do
IBCC, So Paulo, n. 16.
232

No mesmo sentido HC 90654/SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE. 1 Turma HC 90654. Para
configurar o art. 35 da Lei n. 11.343/06 necessrio
o animus associativo, o ajuste prvio, no bastando
um mera associao momentnea, ou coautoria. O
fato de o ru estar na prtica do trfico em localidade que era dominada pelo Comando Vermelho,
no caracteriza o referido delito de associao. No
houve a apreenso de rdio comunicador, material
para endolao ou anotao referente ao movimento
do trfico, a demonstrar sua ligao com referida faco. As declaraes dos policiais, em momento algum,
denotam a associao do acusado a qualquer organizao criminosa. Precedente desta Cmara Criminal.
(0233808-87.2012.8.19.0001 APELAO, DES.
RONALDO ASSED MACHADO Julgamento:
10/10/2013 OITAVA CMARA CRIMINAL).
...isso porque, no obstante reconhecer que o local
dominado pela faco conhecida como comando vermelho, e do acusado ter sido encontrado com o entorpecente e com um radiotransmissor, tal condio no
vem a impulsionar o crivo da completa visualizao
de um comprometimento do acusado para o fim de
se associar de maneira permanentemente e estvel ao
trfico. Assim, no h como admitir a condenao do
acusado no que tange ao delito da associao para os
fins de trfico, consoante se absorve dos termos do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual deve ser
absolvido, na forma do artigo 386, inciso vii, do cdigo de processo penal. (0053318-10.2012.8.19.0021
APELAO, DES. SIDNEY ROSA DA SILVA
Julgamento: 08/10/2013 STIMA CMARA
CRIMINAL).

233


Merece destaque trecho da ementa da lavra do Desembargador Jos Muios Pinheiro Filho na qual h precisa anlise sobre a
necessidade de prova robusta do vnculo associativo, no bastando
a mera argumentao de que uma comunidade dominada por
uma faco criminosa:
4 Quanto a negativa de autoria do delito de associao, assiste razo laboriosa defesa. Com todas
as vnias douta procuradora de justia, entendo que
merece ser acolhido o pleito absolutrio. Para a caracterizao do delito de associao para o trfico, mister
se faa prova de que existe o vnculo associativo para
a prtica da mercancia, sob pena de se incorrer numa
condenao quase que automtica no delito do artigo
35 da Lei de Drogas. No suficiente, para a prolao do decreto condenatrio, a ilao de que, se o
ru realizava o trfico de entorpecentes em localidade
dominada por faco criminosa, fatalmente estaria a
ela associado. A se confirmar a fundamentao da sentena, estar-se- admitindo uma condenao sem que
o Ministrio Pblico tenha se desincumbido de provar
os fatos articulados na denncia o que, em ltima anlise, acaba por gerar uma inverso do nus da prova,
pois assim caberia ao ru provar que no estava associado a outra pessoa para a prtica de trfico de entorpecente na rea. Por outro lado, a declarao prestada
pelo apelante sobre a origem do material ilcito, no
qual confessou extrajudicialmente que pegava certa
quantidade de maconha com tal de Jean, que, diga-se de passagem, no se tem qualquer prova sobre sua
origem, e ficava com parte da venda para si. Esse nico
indcio no suficiente para a caracterizao do crime
descrito no artigo 35 da Lei n. 11.343/06. Isto porque
o delito de associao para o trfico (artigo 35 da Lei
n. 11.343/06) caracteriza-se como delito permanente,
de perigo abstrato, exibindo natureza plurissubjetiva,
234

de condutas paralelas, cujo tipo incriminador se posta


a exigir a multiplicidade de no mnimo dois concorrentes, imunes ou no ao juzo de censura inerente
culpabilidade de algum deles, mas todos reunidos
em societas delinquentium, ainda que rudimentar,
rigorosamente identificada pelos atributos marcantes
da estabilidade e da permanncia. Em outras palavras,
significa que sua tipicidade somente se evidencia atravs da comprovao do vnculo estvel entre ao menos
dois dos agentes, com vistas prtica dos crimes previstos no art. 33, caput e 1 e art. 34, da Lei Antidroga, mas que, data mxima venia, no se verificou
nos autos. 5 - Na hiptese em tela, restam dvidas em
afirmar que o acusado era vapor e subsistia ajuste
prvio com Jean, direcionado prtica compartilhada do injusto de trfico de entorpecentes. E mesmo
se assim fosse no h como admitir a caracterizao
do delito de associao. Fazendo-se um paralelo com a
organizao de uma empresa, percebe-se que a funo
exercida pelo apelante (vapor) era de empregado,
no possuindo qualquer ingerncia sobre a administrao da organizao criminosa, o que se pretende
punir no delito de associao para o trfico. Ao contrrio, a funo de subordinao exposta na prova dos
autos (vapor), indica a ausncia da estabilidade e permanncia que o tipo penal incriminador do artigo 35
traz em sua essncia. (0005849-50.2012.8.19.0026
APELAO, DES. JOSE MUIOS PINHEIRO
FILHO Julgamento: 03/09/2013 SEGUNDA
CMARA CRIMINAL).

Verifica-se, quanto a M., no haver prova do acordo prvio
com terceiros para a prtica do trfico de drogas, nem a manuteno
de qualquer vnculo associativo, pois os depoimentos no demonstram a sua participao na rotina do comrcio ilcito.

235


Por fim, o rgo de acusao no conseguiu demonstrar o
papel estvel que o ru exercia na suposta organizao, j que no
lhe cabia nenhuma das seguintes funes: recepo e transporte das
mulas; fornecimento e venda de entorpecente; administrao e contabilidade da movimentao financeira gerada pela venda de drogas.
4.2.E) FIXAO DA PENA-BASE: A ESPCIE
DE DROGA APREENDIDA NO JUSTIFICATIVA
PARA A MAJORAO DA SANO EM RAZO
DA SUA PEQUENA QUANTIDADE

Ultimamente, especialmente do estado do Rio de Janeiro,
o Ministrio Pblico vem postulando a fixao da pena-base acima do mnimo legal em razo da natureza da droga apreendida,
principalmente o crack, cujas consequncias so devastadoras, cujo
consumo vem incentivando a crescente prtica de homicdios e de
crimes contra o patrimnio, uma vez que os usurios diversas vezes
praticam roubos e furtos a fim de alimentar o seu vcio.44

Trata-se, na realidade, de argumentao carecedora de qualquer comprovao cientfica, pois nenhum estudo, at o momento,
conseguiu demonstrar em bases slidas que o aumento do consumo
de crack est relacionado com o aumento da criminalidade violenta.

Ao revs, se realmente a cada ano aumenta o consumo de
cocana/crack no Brasil, ainda que se limite a 1,75% da populao
brasileira, como revela a pesquisa World Drug Report 2013, elaborada pelo Escritrio das Organizaes das Naes Unidas contra
as Drogas (UNODC www.unodc.org), no h o seu correspondente em termo do incremento do nmero de homicdios e de roubos.45

44 BRASIL. Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro. Ao Penal n. 0019869-27.2013.8.19.0021.


Ministrio Pblico v. M. e outros.
45 ONU. Escritrio das Naes Unidas Sobre Dorgas e Crime. World Drug Report 2013. Disponvel em:
<http://www.unodc.org/lpo-brazil/en/frontpage/2013/06/26-world-drug-report-notes-stability-i-useoftraditional-drugs-and-points-to-alarming-rise-in-new-psychoactive-substances.html>. Acesso em: 29
ago, 2014.
236


Especificamente no caso do estado do Rio de Janeiro, pesquisa anual do Instituto de Segurana Pblica (www.isp.rj.gov.br)
contradiz o senso comum de que se valeu o Ministrio Pblico,
j que, comparando os anos de 2011 e 2012, houve reduo de
5,8% de homicdios, de 6,8% de tentativas de homicdio, de 9,7%
de roubos a transeuntes e de 19,2% de roubos de aparelho celular.

Diante do mencionados dados estatsticos, h que se questionar o Ministrio Pblico sobre qual a base cientfica para afirmar em suas alegaes finais que o consumo de crack vem incentivando a prtica de homicdios e de roubos?

Ainda na linha da reproduo do senso comum, o Ministrio
Pblico afirma que a cocana e o crack so drogas de efeitos devastadores. Novamente, esta afirmao de duvidosa validade cientfica,
pois estudo realizado pelo professor David Nutt, da Universidade
de Bristol, Inglaterra, e publicado na conceituada revista cientfica
Lancet, aponta o lcool como a droga mais nociva para o ser humano.

Importa destacar que no se nega os malefcios causados pelo
consumo abusivo de crack, mas, na realidade, pretende-se destacar
a incongruncia do legislador e do pensamento jurdico dominante
ao demonizar o crack e, ao mesmo tempo, permitir e estimular
uma substncia mais nociva como o lcool.
O ranking a seguir colacionado revela a mencionada incoerncia:

237


Se o lcool, uma droga muito mais potente e nociva ao homem, tem a sua comercializao autorizada e timidamente regulamentada, alm do seu consumo ser estimulado pela sociedade,
pela mdia e pelo mercado publicitrio, no se justifica o aumento
da pena aplicada a uma pessoa que comercializava uma substncia
menos nociva e ocasionalmente considerada ilcita.

Uma interpretao que prestigie o princpio da razoabilidade
exige para a elevao da pena-base que a droga seja apreendida em
quantidade considervel e que esta possua alguma caracterstica que
torne a conduta do agente mais reprovvel.

Caso mantida a condenao pelo crime do artigo 35, da Lei
n. 11.343, tambm dever ser reduzida a pena-base, pois a espcie
de droga apreendida irrelevante para a fixao da sano para o
crime de associao para o trfico.

Se para a anlise da reprovabilidade do exerccio da traficncia torna-se indispensvel a anlise da natureza da droga, para a associao outros parmetros devero ser observados, especialmente o
lugar ocupado pelo agente na estrutura da organizao.

Assim, para o crime de associao h que se elevar em considerao a divisa de tarefas, o poder decisrio do agente, o tempo de
atuao, pouco importando se ele foi preso pela polcia ocasionalmente na posse de maconha, cocana ou crack.
4.2.F) FIXAO DA PENA DEFINITIVA: INCIDNCIA
DA CAUSA DE DIMINUIO DE PENA DO ARTIGO 33,
PARGRAFO 4, DA LEI N. 11.343

Esta questo outro ponto essencial na Defesa nos processos
de trfico drogas. Aponta Boiteux que, na grande maioria dos casos
estudados, no houve sequer uma justificativa judicial para a no
reduo da pena. Levando em considerao que tal artigo a nica
forma prevista nesta lei de diferenciar os nveis de importncia do
traficante, imprescindvel que o Defensor esteja atento para o que o
juiz ir decidir.
238


No caso apresentado, a primariedade e os bons antecedentes
de M. foram comprovados pela Folha de Antecedentes Criminais,
assim como a inexistncia de inquritos policiais em seu desfavor,
igualmente demonstram que ele no se dedica s atividades criminosas. Nada h nos autos que indique a participao do acusado em
alguma organizao criminosa, cabendo ressaltar que os policiais
militares jamais o haviam visto praticando trfico de entorpecentes.

Fatos estes que por si s j justificariam a absolvio pelo
crime de trfico e no mximo uma condenao no art. 28.

No que se refere a maior preocupao da pesquisa, ou seja, a
ausncia de justificao para a negao da reduo, curial ressaltar,
em primeiro lugar, que o art. 93, IX, da Constituio da Repblica
estabelece:
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade ...

Como se v, o dispositivo constitucional cristalino ao prescrever a nulidade das decises judiciais quando ausente a fundamentao. Em se tratando de questes que versem sobre os limites
do Poder de Punir estatal, esta necessidade de fundamentao se
afigura mais relevante, na medida em que so as razes de decidir
que informam ao apenado e seu defensor o iter percorrido pelo
magistrado para chegar ao quantum da pena aplicada, dentro da
escala penal abstratamente prevista na lei.

Corrobora a tese acima esposada a sempre precisa lio de
Grinover46:
O trabalho do juiz, como toda deciso humana, implica uma escolha entre alternativas. No contedo da
motivao devem estar claramente expostas as escolhas e selees feitas.
46 GRINOVER, Ada Pelegrini. et. al. As Nulidades No Processo Penal. So Paulo: Ed. dos Tribunais,
2011, p. 209.
239


Como estamos tratando do direito de liberdade, no se pode
conferir ao julgador um poder discricionrio, que lhe defira a faculdade de optar pela diminuio mnima ou mxima, de acordo com
o seu juzo de convenincia e oportunidade, ou sua viso ideolgica
do mundo, sem qualquer fundamentao objetiva. Estamos diante
de um poder vinculado, que tem como parmetro as diretrizes
traadas pelo ordenamento.

Aqui surge uma dvida: se o legislador, no art. 33, 4, da
Lei n. 11.343/06, no explicitou os critrios informativos a serem
adotados pelo julgador para decidir qual ser a diminuio de pena
dentro da escala abstratamente prevista, qual seria o melhor caminho a ser trilhado?

Em voto, no HC n. 2006.050.04274, o desembargador
Maurlio Passos da Silva Braga, da Egrgia 7 Cmara Criminal do
TJRJ, preconiza um critrio objetivo:
(...) A Lei 11.343, hoje em vigor, elevou a pena-base
para cinco anos de recluso e introduziu no ordenamento jurdico ptrio uma regra de reduo de pena,
desde que o condenado fosse primrio e de bons antecedentes, como a hiptese dos autos, em fraes
que variam de 1/6 a 2/3. Na parte em que beneficiou
o condenado, tem o julgador que aplic-la. O legislador no deitou regras para a escolha dessa ou daquela
frao de reduo, e assim, penso que a melhor soluo ser adotar-se a variao segundo o nmero de
atenuantes genricas presentes na hiptese, dentre as
previstas nos incisos I e III, alneas a,b e d do art.
65 do CP, nicas compatveis com o crime de txico.
Na hiptese presente dos autos, penso ser necessria a
aplicao da regra contida no 4, do art. 33 da Lei
11.343/06, para reduo da pena, vindo ela de aquietar-se em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de recluso e 25
(vinte e cinco) dias-multa, mantida, no mais, a sentena apelanda.
240


Em verdade, parece-nos que a ratio do dispositivo supramencionado visa a diferenciao, quando da aplicao da pena, daquele
que j se encontra enraizado, corrompido, na atividade criminosa,
daquele ru que incide pela primeira vez no ato de mercancia ilcita
de entorpecentes, que a Lei presume, de forma absoluta, como recupervel, prescrevendo-lhe uma reprimenda mais branda.

Por razes estritamente ligadas Poltica Criminal, o legislador impe ao julgador que, ao aplicar a pena, separe o joio do trigo, reduzindo a pena daquele que aquilata ser mais recupervel,
sendo pouco salutar a longa convivncia no crcere.

E a reduo deve ser inversamente proporcional ao grau de
dissoluo do carter do ru pela vida criminosa, mais especificamente pelo trfico de entorpecentes. Assim, se o julgador verificar
que o ru no criou ainda profundas razes nos meios ilcitos de
subsistncia, deve o julgador reduzir a pena pelo mximo previsto,
ao passo que deve diminuir pelo mnimo se consider-lo j absolutamente dissoluto, com remotas chances de recuperao.

No havendo elementos que justifiquem a certeza da ligao
irretratvel do acusado com a vida criminosa, obrigado est o juiz a
aplicar a reduo mxima.

Ainda que no se repute os critrios acima como os adotveis
para informar a quantidade de diminuio, havendo dvida, ou no
existindo elementos nos autos suficientes para se formar um juzo
de valor, deve o magistrado optar pelo caminho que mais favorea
o ru, ou apenado, reduzindo pelo mximo previsto. Como defendido pela maioria da nossa doutrina, o adgio in dubio pro reo, no
serve somente como critrio de valorao da prova produzida, mas
tambm como parmetro hermenutico, pelo qual o julgador deve
optar pela interpretao que mais favorea o apenado/ru quando
houver dvida ou ausncia de critrios explcitos na lei.

Ainda que no se aceite o in dubio pro reo como critrio hermenutico, no poderia o julgador, ante a ausncia de parmetros,
optar pela diminuio mnima, devendo, na pior das hipteses, decidir pela mdia, ou seja, diminuir entre 1/3 (um tero) e a metade.
241

4.2.G) FIXAO DO REGIME ABERTO


PARA O CUMPRIMENTO DA PENA

A partir da declarao da inconstitucionalidade parcial dos
artigos 33, pargrafo 4, e 44, ambos da Lei n. 11.343, e que vedavam a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos, o Supremo Tribunal Federal igualmente reconheceu a
possibilidade de o condenado por trfico privilegiado iniciar o cumprimento da pena em regime aberto.

Como se percebe nos acrdos a seguir colacionados, entendeu-se que determinar o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena violava o princpio da individualizao da pena e
o da razoabilidade:
HABEAS CORPUS VEDAO LEGAL IMPOSTA, EM CARTER ABSOLUTO E APRIORSTICO, QUE OBSTA, IN ABSTRACTO, A
CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33,
CAPUT E 1, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS
DA LEI DE DROGAS RECONHECIMENTO
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA
LEGAL VEDATRIA (ART. 33, 4, E ART. 44)
PELO PLENRIO DESTA SUPREMA CORTE
(HC 97.256/RS) OFENSA AOS POSTULADOS
CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE
O SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA
DA PROIBIO DO EXCESSO: FATOR DE
CONTENO E CONFORMAO DA PRPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO
CARTER EXTRAORDINRIO DO BICE
SUBSTITUIO JURISPRUDNCIA DO SU242

PREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA


QUANTO MATRIA VERSADA NA IMPETRAO HABEAS CORPUS CONCEDIDO,
EM PARTE. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES
BRITTO, reconheceu a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a
converso, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanes restritivas de direitos.
O Poder Pblico, especialmente em sede penal, no
pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal,
ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se
essencialmente condicionada pelo princpio da razoabilidade, que traduz limitao material ao normativa do Poder Legislativo. Atendidos os requisitos de
ndole subjetiva e os de carter objetivo previstos no
art. 44 do Cdigo Penal, torna-se vivel a substituio, por pena restritiva de direitos, da pena privativa
de liberdade imposta aos condenados pela prtica dos
delitos previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a
37, todos da Lei n. 11.343/2006. Possibilidade de
o condenado pelo crime de trfico privilegiado de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33, 4) iniciar
o cumprimento da pena em regime menos gravoso
que o regime fechado. Precedente do Plenrio (HC
111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Informativo/STF n. 670). (HC 113.913, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
9/4/2013, PROCESSO ELETRNICO DJe-087
DIVULG 9/5/2013 PUBLIC 10/5/2013).
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTE PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL INICIAL
FECHADO: CRIME EQUIPARADO A HEDION243

DO. FUNDAMENTO DA QUANTIDADE DE


ENTORPECENTE APREENDIDA ACRESCIDO
ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA PARA VEDAR A CONCESSO DE REGIME ABERTO. INOVAO EM
HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA.
POSSIBILIDADE DE FIXAO DE REGIME
DIVERSO DO FECHADO PARA O INCIO DO
CUMPRIMENTO DA PENA. 1. No competia
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, em julgamento de habeas corpus da defesa, ao considerar o
art. 33 do Cdigo Penal e ressaltar a quantidade de
droga apreendida, acrescentar fundamento novo, no
utilizado pela 2 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, a fim de justificar a
fixao do regime fechado para o incio do cumprimento da pena. 2. Este Supremo Tribunal Federal
assentou ser inconstitucional a imposio do regime
fechado para o incio do cumprimento da pena, em
se tratando de trfico de entorpecente. Precedentes. 3.
Ordem concedida para restabelecer o regime aberto e
as respectivas condies constantes na sentena proferida pelo juzo da 1 Vara Criminal da Comarca de
Bauru/SP. (HC 112085, Relator(a): Min. CRMEN
LCIA, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012,
PROCESSO ELETRNICO DJe-243 DIVULG
11/12/2012 PUBLIC 12/12/2012).


Portanto, na esteira do entendimento consolidado na Corte Constitucional, caber a aplicao das regras do artigo 33, do
Cdigo Penal, para a fixao do regime aberto nos casos de trfico
privilegiado.

Assim, se a pena a ser aplicada a M. ficar aqum de 4 anos
de recluso, ele no reincidente e as circunstncias do artigo 59,
do Cdigo Penal, so inteiramente favorveis, restar ao juzo fixar
o regime inicial aberto.
244

4.2.H) SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE


LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

A vedao substituio da pena privativa de liberdade por
pena restritiva de direitos, prevista anteriormente no artigo 33, pargrafo 4, da Lei n. 11.343, teve a sua execuo suspensa por meio
do artigo 1 da resoluo 05/2012 do Senado Federal.

A referida resoluo foi editada a partir da declarao da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal pelo Supremo Tribunal Federal no HC 97256-RS (rel. Min. Ayres Britto), haja vista
a evidente violao ao princpio da individualizao da pena.

Portanto, na hiptese do chamado trfico privilegiado, caber ao juzo analisar os requisitos elencados no artigo 44, do Cdigo
Penal, para proceder substituio da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos.

Para tanto, o legislador estabeleceu os seguintes requisitos de
ordens objetiva e subjetiva: pena privativa de liberdade aplicada no
superior a 4 (quatro) anos desde que no cometido com violncia
ou grave ameaa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime
for culposo; ru no seja reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente.

5. CONCLUSO

A ideia central deste artigo a de estabelecer uma estratgia
de defesa a ser adotada por todos os Defensores Pblicos, ou, ao
menos, a ser pensada por todos os Defensores Pblicos a fim de que
o campo judicial seja mais um espao de luta contra uma poltica de
drogas violadora dos direitos humanos.

245


Para tanto, iniciamos com a discusso sobre a legitimidade
da Defensoria Pblica como instituio responsvel pela defesa das
pessoas sem condies de pagar um advogado. Legitimidade esta
que comea a ser pensada com base nos estndares internacionais
de direitos humanos, especialmente sobre as obrigaes positivas do
Estado do que tange a assegurar um Defensor.

A partir da anlise da normativa internacional, conclui-se
que, embora no haja uma obrigao do Estado de criar Defensorias Pblicas, essa ainda revela-se a instituio mais eficaz, desde
que resguardados sua autonomia, independncia e um alto grau de
conhecimento tcnico.

Estas caractersticas gerais no tm o condo de, ao menos
nos processos penais, assegurar a eficcia plena do Sistema Acusatrio. Reconhecendo que no s de garantias judiciais se obedece ao
devido processo legal, mas tambm na defesa material, foram analisados os resultados da pesquisa Trfico de Drogas e Constituio a
fim de estabelecer pontos importantes que devem ser combatidos na
atual conjuntura caracterizada por uma poltica de drogas violadora
de direitos humanos.

Como parmetro, descreveu-se um caso ocorrido num processo criminal da 3 Vara Criminal de Duque de Caxias, no estado
do Rio de Janeiro, e, a partir da, foram discutidas estratgias de
combate, tais como a inconstitucionalidade do crime de trfico, a
reduo do pargrafo 4, e outras.

preciso lembrar que a Defensoria Pblica responsvel
pela maioria dos 70% dos processos penais neste pas. Uma atuao
conjunta e coordenada abriria os espaos em que os juzes insistem
em manter lacrados ou, melhor dizendo, em silncio.

246

6. REFERNCIAS

AMORIM, Carlos. CV-PCC, a irmandade do Crime. Ed. Record.


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249

CATEGORIZAO:
O MODELO
CONSTITUCIONAL,
O DEFENSOR PBLICO
E O SEU ATUAR
(ATO DE DEFENSORAR)

ROGRIO DEVISATE1

1 Defensor Pblico de Classe Especial/RJ, empossado em 19/5/1993, titular da 6. DP/Cvel junto ao STF
Supremo Tribunal Federal e STJ; rrd.adv@hotmail.com.

RESUMO

Uma anlise do modelo de Defensoria que quer a legislao


brasileira e como se define o atuar do Ddefensor Pblico.

PALAVRAS-CHAVE
Defensoria; Atuao; Defensorar; Constituio; Legislao;
Inamovibilidade; Mandato; Designao.

ABSTRACT
An analysis of the advocacy model that wants to Brazilian
law and is defined as the act of the Public Defender.

KEYWORDS
Defender; Performance; Defensorar; Constitution; Legislation; Removal; Mandate; Designation.

251


Este estudo foca na posio jurdica da Defensoria Pblica,
tal qual alvitrada pelo constituinte. o prius do qual resulta tudo o
mais a respeito. Fundamental, portanto, se a possa categorizar para
bem compreend-la.

Antes de mais detida anlise, convm logo que se leve em
considerao o voto do ministro Ricardo Lewandowski (atual presidente do STF), proferido em 8 de novembro de 2006 no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.643/STF sobre
o fundo especial da Defensoria Pblica do estado do Rio de Janeiro
, quando pronunciou-se sobre diferena entre a inteno do constituinte quando fala do papel do Defensor e do advogado, diferenciando-os nos respectivos dispositivos constitucionais. O voto em
comento pode ser consultado na ntegra no prprio site do STF,
constando no mesmo, s fls. 163-164, o trecho que aqui destacamos, in verbis: ... h uma diferena muito interessante entre o
que diz o artigo 134 e o 133 da Carta Magna. O artigo 134 diz:
A Defensoria Pblica ou constitui instituio essencial
funo jurisdicional (...) Portanto, integra-se ao aparato da
prestao jurisdicional, sendo quase um rgo do Poder Judicirio. No avano tanto, mas integra, sem dvida, esse aparato.E o
artigo 133, quando fala do advogado, no usa essa expresso, mas
diz: O advogado indispensvel administrao da justia (...)
Embora ele faa parte do trip, no qual se assenta a prestao jurisdicional,ele se aparta um pouco desta categoria especial, desse
status especial, que se d Defensoria Pblica. Por essas razes,
acompanho integralmente o eminente Relator, julgando improcedente a ao 2 (grifos e destaques nossos).
O texto da Carta Poltica de 1988, tal qual promulgado, no que
diz respeito s Funes Essenciais Justia (Ttulo IV, Captulo
IV), assim se nos apresentava, in verbis: Seo I Do Ministrio
Pblico (artigos 127 usque 130); Seo II Da Advocacia-Geral
da Unio (artigos 131/132); Seo III Da Advocacia e da Defensoria Pblica (artigos 133 usque 135).

2 STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.643/STF, Voto do min. Ricardo Lewandowski, fls. 163-164.
252


Essa redao sofreu alterao, com o advento da Emenda Constitucional 19/98, que assim passou a situar as Funes Essenciais Justia (Ttulo IV, Captulo IV), verbis:
Seo I Do Ministrio Pblico (artigos 127 usque 130);
Seo II Da Advocacia Pblica (artigos 131 e 132); Seo III
da Advocacia e da Defensoria Pblica (artigos 133 usque 135).

J tivemos oportunidade de dizer em idos de 20043, in verbis: Com isso, a Defensoria Pblica no mais pode desde ento ser
includa, mesmo em linguajar no tcnico, no rol dos Advogados
Pblicos, o que para alguns pode pouco significar, mas o que, no
nosso sentir, salvo melhor juzo, muito passa a representar para a
consolidao da Instituio em mbito nacional, por meio de uma
melhor compreenso do seu verdadeiro alcance e espao jurdico-poltico.

Ora, j que o Defensor no precisa de inscrio nos quadros
da OAB para exercer o seu mnus, cabendo j enaltecer o fato de
que em caso de falta disciplinar responde perante a Corregedoria
Geral da sua instituio, ento no se o pode chamar de advogado.
O argumento est no prprio texto constitucional e, como dissemos em 20044, com o Advento da Emenda n. 19/98, nas chamadas
funes essenciais justia, temos os seguintes segmentos: 1 Ministrio Pblico (CF, artigos 127/130); 2 Advogados profissionais liberais (CF, artigo 133); -----) advogados pblicos (CF, artigos
131/132); 3 Defensores Pblicos (CF, artigo 134).

Da temos que os integrantes de tais segmentos compem o universo daqueles que tm a capacidade para estar em
juzo, provocando a jurisdio, ressalvado os casos de competncia dos juizados especiais e os habeas corpus, os quais
permitem que o prprio interessado provoque a jurisdio.

3 DEVISATE, Rogrio. Categorizao, um ensaio sobre a Defensoria Pblica. Artigo inserido no livro
Acesso Justia - 2 Srie, organizada por Fbio Costa Soares, publicada pela Editora Lumen Juris, pginas
389-400.
4 Obra cit.
253


E mais, como j dissemos5, quando a Constituio Federal
de 1988 fala noMinistrio Pblicoe na Defensoria Pblicaos trata
comoessenciais funo jurisdicional do Estado(artigos 127 e
134, no se sabe por qual motivo no empregando tal expresso
para os advogados (sejam pblicos CF/88, artigos 131 e 132) ou
profissionais liberais (Cf, art. 133 aqui dizendo que indispensvel administrao da Justia(artigo 133). Assim porque ,
embora todos sejam em essncia essenciais funo jurisdicional
do Estado tanto quanto administrao da Justia, sendo conveniente lembrar que o Judicirio inerte, s podendo prestar jurisdio quando provocado por alguma pretenso deduzida em juzo.

Outrossim, nada sem propsito no texto constitucional e,
portanto, apesar de localizada no mesmo espao na Carta de 1988
(artigo 134), os Defensores Pblicos, quando integrantes de Instituio que funcione segundo os ditames da Lei Complementar Federal n. 80/94 e das regras estaduais pertinentes, acabam ocupando
com o seu mnus constitucional peculiar o seu lugar incomunicvel
a qualquer outro seguimento e, nesta senda, a atuao de cada Defensor Pblico no poderia ser vista como um ato de advocacia, por
maior que seja a semelhana, merecendo ser tratado como um ato
de Defensoria Pblica, que em idos de 2004 chamamos de ato de
defensorar6...

Ademais, a norma que nacionalmente rege a Defensoria Pblica a Lei Complementar (Federal) n. 80, de 12 de janeiro de
1994, ao passo que a advocacia regida por lei ordinria (Lei n.
8.906, de 4 de julho de 1994, de sorte que fica difcil enquadrar-se
o atuar do Defensor Pblico como ato de advocacia, como, alis,
consta dos artigos 1, artigo 3, pargrafo 1 c/o artigo 4, do j
antes referida Lei n. 8.906/94, pois pensamos que, como aqui dito,
um atuar prprio. Neste ponto, vejamos que o artigo 1 antes referido diz que so atividades privativas da advocacia (1) a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais e
5 DEVISATE, Rogrio. Funo Jurisdicional - Advocacia, Defensoria e MP so diferentes. Revista Consultor Jurdico, 17/7/2011 - <http://www.conjur.com.br/2011-jul-17/advocacia-defensoria-mp-sao-diferentes-quanto-essencialidade> - consulta em 1/2/2014.
6 Obra cit.
254

(2) as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdicas, que


o pargrafo 1, do artigo 3, diz que os integrantes da Defensoria
Pblica exercem atividade de advocacia e que o artigo 4 diz que
so nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no
inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas.

Ora, atividade privativa no significa exclusiva e, como consta
do artigo 5, caput, da mesma norma, o advogado postula, em juzo ou fora dele, fazendo prova do mandato, via de regra expressado
no mandato, seu instrumento. Mas o Defensor Pblico postula a
qualquer rgo do Judicirio e tambm emite pareceres e exerce
atividades de consultoria e no se utiliza de procurao em suas
atividades cotidianas, pois exerce o seu mnus com a simples investidura no cargo.

Observemos, ainda, que tanto o Ministrio Pblico quanto
a Defensoria Pblica, dentro dos naturais misteres inerentes a cada
Instituio (seja na defesa da sociedade ou na defesa de interesses
individuais), lutam pela defesa da dignidade da pessoa humana
(Constituio Federal, artigo 1, III), alvitrando muito contribuir
para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (Constituio Federal, artigo 3, I), para a erradicao da pobreza e da
marginalizao e para reduzir desigualdades, promovendo o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (Constituio Federal, artigo
3, III e IV), sendo ainda pertinentes outras normas programticas
e outros preceitos constitucionais e legais que ora aqui no mencionaremos, por fugirem ao objetivo imediato do tema em anlise...
Alis, o Ministrio Pblico tambm provoca a jurisdio, postulando e exercendo o seu mnus sem mandato... O argumento
vlido pois, afinal de contas, ouve-se, advogar postular, provocar
a jurisdio... E no consta haja a respeito qualquer ideia de se os
submeter, para tal espectro de atuaes, ao regime da OAB (na verdade, a origem para tais atribuies est na Carta Poltica de 1988 e
nas demais normas de regncia da matria)!

255


Podemos, assim, perceber que a matria mais sensvel do
que a princpio possa parecer aos que tenham menos familiaridade
com as sutilezas presentes no seu contexto.

Noutro aspecto, consideremos que a Constituio Federal
clara ao estabelecer que somente Lei Complementar possa dispor
sobre a Defensoria Pblica e sobre o atuar dos Defensores Pblicos e, portanto, mesmo sem nos debruarmos longamente sobre o
tema, crvel pensar que a Lei n. 8.906/94 no poderia dispor sobre
a Defensoria Pblica, j que no se trata de lei complementar.

E, ainda nesta linha de raciocnio, ser que no haveria uma
inconstitucionalidade (progressiva) superveniente ou uma revogao dessas disposies da Lei Ordinria n. 8.906/94 em razo das
antes j consideradas modificaes introduzidas na Constituio
Federal pela Emenda Constitucional n. 19/98?

Ademais, embora o Defensor Pblico tenha sua capacidade
postulatria decorrente da investidura e posse no cargo, penso que
sua atuao no decorre s e simplesmente da, no se lhe permitindo atuar em qualquer rgo de atuao de sua instituio mas sim
para aquele onde estiver designado, para que no seja uma fora
sem controle, de sorte a sua capacidade postulatria e de representao resultaria da soma de dois fatores combinados, integrados e
definidores do quadro, qual seja, a posse e a investidura combinadas
com a designao para atuao, no sendo demais registrar, para
exemplificar, que o artigo 287, da Lei Complementar n. 6/77, da
Defensoria Pblica do estado do Rio de Janeiro, que conta j mais
de 60 anos de existncia, regra o atuar do Defensor Pblico dizendo
que poder atuar como titular ou em auxlio ou substituio a
um titular.

Isso define o campo de atuao e exerccio do mnus constitucional e legal, de sorte que se o Defensor Pblico estiver como titular ou em substituio, haver uma equivalncia prtica e formal,
de sorte que ter, naturalmente, inamovibilidade como prerrogativa
e plena capacidade postulatria, algo que lhe faltar se estiver em
7 Art. 28. Os membros da Defensoria Pblica exercero nos rgos de atuao funes como Titular, ou
em auxlio ou substituio do Titular.
256

auxlio a um titular, hiptese excepcional e que refletir que um


quadro de apoio, de auxlio e colaborao, afastando-se ab initio
qualquer conflito de interpretao acerca do modo de atuar nos casos concretos, pois quando em conflito haver de prevalecer, crvel,
o posicionamento do titular do rgo de atuao (auxiliado), no
sendo demais registrar que situaes concretas devero ser levadas
considerao superior, para que se dirima eventual controvrsia.
Destaco, ainda a respeito, que a argumentao de carter abstrato
e voltada ao fortalecimento institucional.

Alis, em prosseguimento, no havendo mandato expresso
por procurao no h tambm subestabelecimentos ou termos de
renncia ou a possibilidade de revogao de mandato por parte
do seu cliente (assistido), pois o constituinte deu mais ao cidado
hipossuficiente, construindo uma instituio inteira sua disposio, como dissemos em idos de 20048, in verbis: o Defensor Publico integra uma instituio que obedece, pelo prprio princpio
constitucional da impessoalidade, teoria do Defensor Natural,
assemelhada teoria do Juiz Natural, sendo, portanto, proibido
ao interessado escolher o Defensor que gostaria que o defendesse
como tambm no lhe permitido escolher o Juiz que gostaria que
o julgasse. Ora, a impossibilidade de escolha do seu mandatrio
tambm se choca com um dos atributos basilares da relao cliente/
advogado... portanto, tambm aqui muito acaba por diferir a essncia da postura do Defensor Pblico perante o seu cliente/assistido... este no tem o seu Defensor mas a seu dispor toda uma
estrutura institucional da qual o Defensor um integrante... por
isso a causa em questo est afeta, por exemplo, ao Defensor em
atuao na 1 vara X de dada Comarca e no ao Defensor Pblico
Y ou Z... do mesmo modo que a questo ser julgada pelo Magistrado da 1 Vara X e no pelo Juiz Y ou Z (grifamos)

Com isso, em nosso sentir, buscou o constituinte mais do
que criar um modelo de instituio que possibilitasse ao hipossuficiente bem poder exercer a defesa dos seus direitos em juzo ou se
aconselhar para questes extraprocessuais, mas criou-se um modelo
8 Obra citada.
257

que em si metagarantia, exatamente pela sua slida base constitucional, sua roupagem integradora da prpria funo jurisdicional
o que revela que esta no ocorre plenamente sem aquela e uma
vocao absolutamente ampla e democrtica, prprio deste nosso
regime constitucional.

Por fim, antes de pretender definir uma questo, alvitra-se
apenas fomentar o debate, a indagao, a reflexo e as solues,
sempre defendendo uma instituio cada vez mais forte e segundo a
ideia de que justia gratuita no favor, direito.

REFERNCIAS
Constituio do Estado do Rio de Janeiro.
Constituio Federal de 1988.
DEVISATE, Rogrio dos Reis. Razes Diferentes Defensor Pblico no advogado pblico, RevistaConsultor Jurdico, 27 de maio de 2011, 09:25 <http://
www.conjur.com.br/2011-mai-27/constituicao-prova-defensor-publico-nao-advogado-publico> consulta em 1/9/2014.
______. Funo Jurisdicional Advocacia, Defensoria e MP so diferentes
<http://www.conjur.com.br/2011-jul-17/advocacia-defensoria-mp-sao-diferentes-quanto-essencialidade>.
______. Acesso Justia Problema de Essncia: A Defensoria Pblica como
a Soluo Constitucional para os Hipossuficientes (Tese Aprovada unanimidade no V Congresso Brasileiro de Advocacia Pblica, evento realizado
pela OAB / SP e pelo IBAP, de 14 a 17 de junho de 2001, e publicada no livro Acesso Justia, Ed. Lumen Juris, 2002, organizado por Raphael A. Sofiati
de Queiroz, p. 263/290 e no livro Desafios ticos da Advocacia Pblica, Ed.
ADCOAS, 2002, organizado por Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, p. 299-321).
______. A Defensoria Pblica e a Globalizao do Empobrecimento. Revista de
Direito da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro, n. 16, julho de 2000, editada
pelo nosso Centro de Estudos Jurdicos da Defensoria Pblica Geral do estado do
Rio de Janeiro.
Emenda Constitucional n. 19/98.
258

Lei Complementar Federal n. 80/94.


Lei Complementar (RJ) n. 06/77.
Lei Complementar (RJ) n. 95/2000.
Lei Ordinria Federal n. 8.906/94.
MORAES, Humberto Pea e Jos Fontenelle Teixeira da Silva in: Assistncia Judiciria: Sua Gnese, Sua Histria e a Funo Protetiva do Estado, 2 ed., Rio de
Janeiro, Ed. Liber Juris, 1984.
PEC (Proposta de Emenda Constitucional) n. 00173/1995 (transformada na
Emenda Constitucional n. 19/98).

259

DEMOCRATIZAO
DO ACESSO
JUSTIA

VITOR EDUARDO TAVARES DE OLIVEIRA1

1 Defensor Pblico do estado do Maranho, ps-graduado pela Fundao Escola Superior do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e pela Unitar (ONU).

1. INTRODUO

A Defensoria Pblica a mais jovem das instituies jurdicas e foi criada, no Brasil, pela Constituio da Repblica de 1988.
A instituio prevista, primeiramente, no anteprojeto apresentado
pelo constituinte Afonso Arinos e Bernardo Cabral, foi consagrada
na Carta Poltica atual, passou e passa por constantes fases de aprimoramento e fortalecimento institucional.
O acesso justia sempre foi tema de relevncia e serviu de
termmetro para a efetiva democratizao do acesso ao Poder Judicirio.
A expresso acesso justia reconhecidamente
de difcil definio, mas serve para determinar duas
finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema
pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos
e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado.
Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a
todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individualmente e justos2.
Na obra Acesso Justia, os juristas Mauro Cappelletti
e Bryant Garth vislumbraram trs grandes ondas necessrias para
o efetivo acesso ao Poder Judicirio: (i) assistncia judiciria aos
pobres, pois o auxlio de um profissional tcnico (advogado ou
Defensor Pblico) essencial para decodificar as leis e os procedimentos necessrios ao ajuizamento de uma ao para proteger
os direitos e interesses do autor; (ii) representao dos direitos
difusos: este tem seu foco na preocupao dos interesses e direi2 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Ed. Srgio Antonio Fabris, 1988, fl. 98.
261

tos difusos, tambm chamados de coletivos; (iii) o acesso representao em juzo a uma concepo mais ampla de acesso
justia contribuiu na conscientizao das pessoas a respeito de
seus direitos, para que estas desenvolvessem instituies efetivas no
controle das barreiras do acesso justia3.

Destarte, a Defensoria Pblica, como instituio permanente e essencial justia, visa garantir a assistncia jurdica
aos necessitados, tutela os direitos e interesses difusos e responsvel pela conscientizao das pessoas sobre seus direitos e
deveres. Observa-se, portanto, que os objetivos da criao e
manuteno de uma instituio como a Defensoria Pblica conflui
com as trs ondas renovatrias indicadas anteriormente para democratizar o acesso justia.

Alm disso, a Defensoria Pblica fortalece a jovem democracia brasileira na medida em que se cria uma instituio especfica de defesa dos necessitados, sem vnculos ou dependncia
funcional com os demais Poderes e com a classe poltica. Verifica-se, com isso, uma verdadeira quebra de paradigma, pois tem-se
uma instituio pblica democrtica que contraria a lgica paternalista, autoritria e clientelista presente na criao e formao das
demais rgos pblicos e do Estado brasileiro.

Assim, o presente artigo visa demonstrar os fundamentos jurdicos e a importncia social que consagram a Defensoria Pblica
no Brasil, debater as principais teses jurdicas em torno da jovem
instituio, bem como apresentar dados sobre o crescimento e o
fortalecimento das Defensorias Pblicas estaduais e a Defensoria
Pblica da Unio.

3 NASCIMENTO, Meirilane Santana. Acesso Justia: abismo, populao e Judicirio. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 74, mar 2010. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/
index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7498>. Acesso em: jun 2014.
262

2. A CONSTITUIO DA REPBLICA
DE 1988 E O ACESSO JUSTIA

O Poder Constituinte de 1987 inovou no Texto Constitucional
ao inserir, de maneira indita, a Defensoria Pblica como instituio jurdica para a defesa dos necessitados. O anteprojeto de
Constituio de Afonso Arinos e Bernardo Cabral dispunha:
Art. 239 instituda a Defensoria Pblica para a defesa, em
todas as instncias, dos juridicamente necessitados. 4

A Constituio da Repblica de 1988, no art. 134, asseverou
que A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa,
em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV
(redao original da Constituio). A Emenda Constitucional
n. 80/14, deu redao reforando os objetivos constitucionais e
afirmando que:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a
defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV
do art. 5 desta Constituio Federal.

4 Anteprojeto de Constituio. Afonso Arinos e Bernardo Cabral. <http://www.camara.gov.br/internet/


constituicao20anos/DocumentosAvulsos/vol-219.pdf>.
263


Antes de explanar sobre a Emenda Constitucional n. 80/14,
verifica-se que a insero da Defensoria Pblica na ordem constitucional foi algo inovador e garantiu, de uma s vez, a proteo
jurdica dos necessitados, a defesa dos direitos e interesses difusos e
a educao em direito para conscientizao da populao, conforme
as trs ondas renovatrias estudadas por Mauro Cappelletti e Bryant
Garth5.

A atuao do Defensor Pblico, nos moldes traados pela
Constituio da Repblica, visa garantir o regime democrtico, a
defesa dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e
coletivos dos necessitados. Ou seja, muito alm da advocacia dativa,
o Defensor Pblico agente de transformao social, devendo lutar
pelos necessitados e tambm para consecuo dos objetivos constitucionais, quais sejam, I construir uma sociedade livre, justa e
solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

A Defensoria Pblica vem somar esforos com o Ministrio Pblico na busca de um Poder Judicirio mais democrtico e
acessvel aos necessitados e preocupado com as demandas coletivas.
Todavia, devido tenra idade das Defensoria Pblicas, com escassez de recursos, de Defensores e outras dificuldades, nota-se, hoje,
o funcionamento deficitrio da instituio essencial e inovadora
criada pela Constituio Federal.

O acesso justia est intimamente ligado ao regime democrtico, na medida em que se inseriu na Constituio Federal o direito fundamental de o Estado prestar assistncia jurdica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5,
inciso LXXIV). O direito fundamental referido tem ntima relao
com a Defensoria Pblica, tendo em vista ser esta a instituio que
vai garantir o acesso justia da populao carente. Outrossim, sem

5 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Ed. Srgio Antonio Fabris, 1988.
264

a Defensoria Pblica, autnoma, de nada valero os direitos fundamentais dos assistidos.



O Supremo Tribunal Federal (STF) possui uma jurisprudncia afirmativa para criao e consolidao das Defensorias Pblicas,
assegurando a autonomia administrativa e funcional prevista na
Constituio Federal, conforme os seguintes precedentes:
(...) A Defensoria Pblica dos estados tem autonomia funcional e administrativa, incabvel relao
de subordinao a qualquer Secretaria de estado.
Precedente. () STF. Plenrio. ADI 3965, Rel. min.
Crmen Lcia, julgado em 7/3/2012.
(...) A EC 45/04 reforou a autonomia funcional e
administrativa s Defensorias Pblicas estaduais, ao
assegurar-lhes a iniciativa para a propositura de seus
oramentos (art. 134, 2).
II Qualquer medida normativa que suprima essa
autonomia da Defensoria Pblica, vinculando-a
a outros Poderes, em especial ao Executivo, implicar violao Constituio Federal. Precedentes.
() STF. Plenrio. ADI 4056, Rel. min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 7/3/2012.
(...) A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia
funcional e administrativa s Defensorias Pblicas
estaduais, alm da iniciativa para a propositura de
seus oramentos (art. 134, 2): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculao da
Defensoria Pblica Secretaria de estado. (...) STF.
Plenrio. ADI 3569, Rel. min. Seplveda Pertence,
julgado em 2/4/2007.

Ademais, o STF restabeleceu sentena de primeira instncia
que determinou a instalao de Defensoria Pblica no Paran para
o atendimento da populao que no tinha condies financeiras
265

de pagar advogado. Com a deciso, o estado efetivou o dispositivo


constitucional com a implantao da Defensoria no ano de 2012:
(...). Assiste a toda e qualquer pessoa especialmente quelas que nada tm e que de tudo necessitam
uma prerrogativa bsica essencial viabilizao dos
demais direitos e liberdades fundamentais, consistente no reconhecimento de que toda pessoa tem direito
a ter direitos, o que pe em evidncia a significativa
importncia jurdico-institucional e poltico-social
da Defensoria Pblica. O descumprimento, pelo
Poder Pblico, do dever que lhe impe o art. 134
da Constituio da Repblica traduz grave omisso
que frustra, injustamente, o direito dos necessitados
plena orientao jurdica e integral assistncia
judiciria e que culmina, em razo desse inconstitucional inadimplemento, por transformar os direitos e
as liberdades fundamentais em proclamaes inteis,
convertendo-os em expectativas vs. (...).
(AI 598212 ED, Relator(a): min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/3/2014,
ACRDO ELETRNICO DJe-077 DIVULG
23/4/2014 PUBLIC 24/4/2014)

Outro precedente relevantssimo foi a ADI 4.163, em que
o STF desvinculou a obrigatoriedade de convnio com a Ordem
dos Advogados de So Paulo para prestar assistncia jurdica aos
necessitados, tendo em vista a violao da autonomia funcional e
administrativa da Defensoria Pblica daquele estado:
INCONSTITUCIONALIDADE. Ao de descumprimento de preceito fundamental ADPF. Art. 109
da Constituio do estado de So Paulo e art. 234 da
266

Lei Complementar estadual n. 988/2006. Defensoria


Pblica. Assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados. Previses de obrigatoriedade de celebrao
de convnio exclusivo com a seo local da Ordem dos
Advogados do Brasil OAB-SP. Inadmissibilidade.
Desnaturao do conceito de convnio. Mutilao da
autonomia funcional, administrativa e financeira da
Defensoria. Ofensa consequente ao art. 134, 2, cc.
art. 5, LXXIV, da CF. Inconstitucionalidade reconhecida norma da lei complementar, ulterior EC
n. 45/2004, que introduziu o 2 do art. 134 da CF,
e interpretao conforme atribuda ao dispositivo
constitucional estadual, anterior emenda. Ao direta de inconstitucionalidade conhecida como ADPF
e julgada, em parte, procedente, para esses fins. Voto
parcialmente vencido, que acolhia o pedido da ao
direta. inconstitucional toda norma que, impondo a
Defensoria Pblica estadual, para prestao de servio
jurdico integral e gratuito aos necessitados, a obrigatoriedade de assinatura de convnio exclusivo com a
Ordem dos Advogados do Brasil, ou com qualquer
outra entidade, viola, por conseguinte, a autonomia
funcional, administrativa e financeira daquele rgo
pblico.
(ADI 4163, Relator(a): min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/2/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-040 DIVULG 28/2/2013 PUBLIC 1/3/2013)

O relevo institucional da Defensoria Pblica indiscutvel,
contudo devido a fatores de ordem prtica e poltica a atuao da
instituio ainda no est a contento do comando constitucional.
Desse modo, o presente artigo traa algumas caractersticas e dados
importantes da Defensoria Pblica no Brasil para definir algumas
concluses ao final.
267

3. A DEFENSORIA PBLICA
E A ORDEM LEGAL


s Defensorias Pblicas estaduais e da Unio so asseguradas
autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria6. O artigo 134, 1, CRFB/19887, por sua vez,
demonstra que o cargo de Defensor Pblico provido mediante
concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade.

Assim como o Ministrio Pblico, tambm detentor de autonomia funcional e administrativa, por ser funo essencial justia,
a Defensoria Pblica no se submete a qualquer dos poderes constitudos, ou seja, no faz parte dos Poderes Legislativo, Judicirio ou
Executivo, tendo com este ltimo mera relao administrativo-oramentria.

Ademais, o artigo 3-A, da Lei Complementar Federal n.
80/1994, so objetivos da Defensoria Pblica: (I) a primazia da dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais; (II)
a afirmao do Estado Democrtico de Direito; (III) a prevalncia
e efetividade dos direitos humanos; e (IV) a garantia dos princpios
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

Alm disso, so princpios institucionais da Defensoria
Pblica a unidade, a independncia funcional e a indivisibilidade.

6 Art. 134, 2, CRFB/88. s Defensorias Pblicas estaduais so asseguradas autonomia funcional e


administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2.
7 Art. 134, 1, CRFB/88. Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao nos estados, em cargos de carreira,
providos, na classe inicial, mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a
garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais (renumerado do pargrafo nico pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004).
268


As funes institucionais da Defensoria Pblica, preconizadas
no artigo 4 da LC n. 80/19948 so, dentre outras, as mais relevantes e de acordo com as ondas renovatrias necessrias ao aprimoramento do acesso justia: (I) prestar orientao jurdica e exercer a
defesa dos necessitados, em todos os graus; (II) promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando composio
entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediao,
conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de conflitos; (III) promover a difuso e a conscientizao dos
direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico; (IV)
exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na
forma do inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio Federal.

Diante disso, as reas de atuao da Defensoria englobam
atuao nos mais diversos campos do Direito, dentre os quais se
pode citar: Direito Previdencirio, Direitos do Trabalho, Direito In8 As atribuies legais so exemplificativas, sendo elas: (I) prestar orientao jurdica e exercer a defesa
dos necessitados, em todos os graus; (II) promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios,
visando composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de conflitos; (III) promover a difuso e a
conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico; (IV) prestar atendimento
interdisciplinar, por meio de rgos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exerccio de suas
atribuies; (V) exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditrio em
favor de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os rgos e
em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a
adequada e efetiva defesa de seus interesses; (VI) representar aos sistemas internacionais de proteo dos
direitos humanos, postulando perante seus rgos; (VII) promover ao civil pblica e todas as espcies
de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos
quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (VIII) exercer a defesa
dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio Federal; (IX) impetrar habeas corpus,
mandado de injuno, habeas data e mandado de segurana ou qualquer outra ao em defesa das funes
institucionais e prerrogativas de seus rgos de execuo; (X) promover a mais ampla defesa dos direitos
fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela; (XI) exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da
pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros
grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado; (XIV) acompanhar inqurito policial,
inclusive com a comunicao imediata da priso em flagrante pela autoridade policial, quando o preso
no constituir advogado; (XVII) atuar nos estabelecimentos policiais, penitencirios e de internao de
adolescentes, visando a assegurar s pessoas, sob quaisquer circunstncias, o exerccio pleno de seus direitos
e garantias fundamentais; (XXI) executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuao,
inclusive quando devidas por quaisquer entes pblicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria
Pblica e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pblica e capacitao profissional
de seus membros e servidores; (XXII) convocar audincias pblicas para discutir matrias relacionadas s
suas funes institucionais.
269

ternacional, Direito Civil em Geral; Interdio, Sucesso e Alvar;


Famlia; Fazenda Pblica; Registros Pblicos; Criminal; Execues
Penais; Infncia e Juventude; Tribunal do Jri; Direitos Coletivos;
Direitos Humanos; Direitos do Consumidor; Direitos do Idoso;
Flagrantes; Regularizao Fundiria; e Violncia Domstica.9

O Defensor Pblico, para atender os objetivos institucionais
e cumprir suas funes legais e constitucionais, detm garantias,
previstas no artigo 127 da LC n. 80/1994 que so, sem prejuzo de
outras que a lei estadual estabelecer: (I) a independncia funcional
no desempenho de suas atribuies; (II) a inamovibilidade; (III) a
irredutibilidade de vencimentos; (IV) a estabilidade.

Destarte, de acordo com o artigo 4, 6, da LC n. 80/199410,
a capacidade postulatria do Defensor Pblico decorre exclusivamente de sua nomeao e posse no cargo pblico, pelo que inexiste
necessidade legal de inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil.
A OAB ajuizou ADI (n. 4.636), em que sustenta que
os membros da Defensoria Pblica exercem Advocacia Pblica, devendo eles se inscrever nos quadros da
OAB para exerccio da capacidade postulatria. Um
dos argumentos mais utilizados pelo Conselho na sua
petio (art. 103, VII, CRFB) foi o de que o Constituinte colocou propositadamente a Defensoria Pblica
na mesma Seo que a Advocacia (n. III), indicando
que os Defensores devem se submeter Ordem para
exerccio de sua atividade funcional e institucional.11

Todavia, o melhor entendimento com a entrada em vigor da

9 III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Tabela 46: reas de atuao dos Defensores Pblicos
dos estados. 2002, p. 193.
10 Art. 4, 6, LC n 80/1994. A capacidade postulatria do Defensor Pblico decorre exclusivamente
de sua nomeao e posse no cargo pblico (includo pela Lei Complementar n. 132, de 2009).
11 ARRUDA, IGOR. Ampliao constitucional Defensoria Pblica e aos Assistidos. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/28951/ampliacao-constitucional-a-defensoria-publica-e-aos-assistidos#ixzz34w8Mh52W>. Publicado em:05/2014. Elaborado em:05/2014.
270

EC n. 80/14 no sentido de:


Com a criao da Seo IV (Captulo e Ttulo IV) passa
a Defensoria Pblica a figurar em Seo prpria,
com distanciamento da Advocacia, reforando a clara
exegese de que Defensor Pblico no Advogado
Pblico, no exercendo Advocacia Pblica, mas sim
Advocacia Institucional ou Estatutria (como o Ministrio Pblico), sendo desnecessria a inscrio nos
quadros da Ordem, seja pela Autonomia da Instituio (e Independncia Funcional dos seus membros),
pela necessidade de Lei Complementar para tratar
do assunto (134, 1, CRFB), existncia de regime
disciplinar-correcional prprio, pela interpretao da
Lei (EAOAB/LONDP) em face da Constituio, e
no o contrrio, pela capacidade postulatria dos Defensores como decorrncia exclusiva da nomeao e
posse no cargo pblico (art. 4, 6, da LONDP),
alm de outros argumentos indicados no artigo jurdico Defensor Pblico no exerce Advocacia Pblica (disponvel em: http://jus.com.br/artigos/23468/
defensor-publico-nao-exerce-advocacia-publica). 12

A Defensoria Pblica, assim como o Ministrio Pblico,
e por ser instituio essencial justia, no integra a OAB, mas
apenas possui relao de respeito e cordialidade com a instituio
dos advogados. Outrossim, a Ordem dos Advogados foi parceira
na criao e no fortalecimento de vrias Defensorias estaduais, com
campanhas e ADI contra leis que impediam a autonomia financeira
e administrativa da instituio frente ao Poder Executivo, sendo,
portanto, entidade protetora do Estado Democrtico de Direito.

12 ARRUDA, IGOR. Ampliao constitucional Defensoria Pblica e aos Assistidos. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/28951/ampliacao-constitucional-a-defensoria-publica-e-aos-assistidos#ixzz34w8Mh52W>. Publicado em:05/2014. Elaborado em:05/2014.
271


Outrossim, so prerrogativas dos membros da Defensoria
Pblica do Estado: (I) receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com vista, intimao pessoal em qualquer
processo e grau de jurisdio ou instncia administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; (VII) ter vista pessoal dos
processos fora dos cartrios e secretarias; (IX) manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por meio de cota; (X) requisitar de
autoridade pblica ou de seus agentes exames, certides, percias,
vistorias, diligncias, processos, documentos, informaes, esclarecimentos e providncias necessrias ao exerccio de suas atribuies;
(XII) deixar de patrocinar ao, quando ela for manifestamente incabvel ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocnio,
comunicando o fato ao Defensor Pblico-Geral, com as razes de
seu proceder; (XIII) ter o mesmo tratamento reservado aos magistrados e demais titulares dos cargos das funes essenciais justia.

O poder de requisio, de extrao constitucional, consubstanciado nos artigos infraconstitucionais 128, X, da Lei Complementar n. 80/1994, configura no apenas prerrogativa dos Defensores Pblicos, mas uma das mais essenciais previses legais para
assegurar os objetivos institucionais, como explica o presidente da
Associao Nacional dos Defensores Pblicos Anadep, infra:
De acordo com o presidente da Anadep, Andr
Castro, a prerrogativa dos Defensores Pblicos de
requisitarem documentos e informaes figura entre
uma das mais essenciais para o desempenho da funo. Sem Qualquer exagero nos nmeros, milhes
de ofcios so expedidos anualmente pelos Defensores Pblicos requisitando documentos que so indispensveis para elucidar e at resolver os problemas
trazidos pelos cidados, ou mesmo para instruir seus
processos. Mais do que uma prerrogativa, um direito
do cidado carente, que encontra enormes dificuldades de obter os documentos necessrios defesa ou
efetivao de seus direitos, enfatiza.13
13 Anadep rene estudos sobre Essencialidade do poder de requisio. Disponvel em: <http://www.
anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=8227>. Acesso em: 26/9/2013.
272


A Defensoria Pblica possui legitimidade constitucional para
promover aes coletivas, a qual abrange a atuao difusa, coletiva stricto sensu e dos interesses individuais homogneos. A EC
n. 80/14 expressa nesse sentido, ao afirmar que A Defensoria
Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe, (...) a promoo dos direitos humanos e
a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados,
na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal.

Desse modo, a ADI n. 3.943, proposta pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico, perdeu seu objeto, uma
vez que a prpria Constituio da Repblica atribuiu Defensoria
Pblica a legitimidade coletiva no seu aspecto difuso na defesa integral de toda a sociedade, necessitada ou no, j que tal distino
impossvel e irrelevante diante dos casos concretos.

Ademais, o Congresso aprovou a Lei Federal n. 11.448, que
incluiu a Defensoria Pblica no rol de instituies com legitimidade para ajuizar aes coletivas sob as hipteses da Lei Federal
n. 7.347/1985 a Lei da Ao Civil Pblica. Do ponto de vista da
entidade, nos casos que buscam a proteo aos direitos coletivos e
difusos, no h como separar claramente os que podem e os que
no podem pagar advogado14.

Alm de instituio essencial justia, patrocinadora do acesso justia dos necessitados, instrumento de difuso e educao de
direitos, a legitimidade da tutela coletiva s Defensorias Pblicas
consagra as ondas renovatrias de acesso justia e, ao lado do Ministrio Pblico, fortalece as aes coletivas em prol de uma Democracia mais forte e com igualdade social.

14 Mapa da Defensoria Pblica no Brasil. Anadep e Ipea. 1 ed. Braslia, 2013. Disponvel em: <http://
www.anadep.org.br/wtksite/mapa_da_defensoria_publica_no_brasil_impresso_.pdf>. Acessado em:
16/3/2013.
273

4. A INSTITUCIONALIZAO
DAS DEFENSORIAS PBLICAS E
O ACESSO JUSTIA


Infelizmente, passados 24 anos desde a promulgao da Carta Cidad, o direito aqui discutido ainda no pode ser plenamente
exercido por todos. Em que pese um expressivo crescimento nos
ltimos dez anos, a Defensoria Pblica s foi criada recentemente
em Santa Catarina e no Paran, ainda no foi instalada em Gois,
Paran e Santa Catarina, e seus servios s esto disponveis em
72% das Comarcas brasileiras, conforme informaes do Mapa
da Defensoria Pblica, estudo realizado pela Associao Nacional
dos Defensores Pblicos (Anadep) e Instituto de Pesquisa Aplicado
(Ipea)15.

Apesar da previso constitucional para instituio das Defensorias Pblicas, o estado de Gois o nico da Federao que no
possui efetivamente a Defensoria Pblica, assim o direito ao acesso
Justia por pessoas de baixo ou nenhum poder aquisitivo, que o
mais bsico dos direitos humanos, segundo Mauro Cappeletti, fica
prejudicado nesse estado.16 Alm disso, mesmo nos estados que j
criaram as Defensorias Pblicas muitas Comarcas do interior no possuem Defensores Pblicos para atuar nas demandas dos necessitados.

Informaes do ltimo censo do IBGE do conta de que
cerca de 82% da populao brasileira, que recebem at trs salrios mnimos, so potenciais usurios da Defensoria Pblica. De
um universo de 160 milhes de pessoas, apenas 45 milhes tm,
hoje, acesso instituio. Segundo o Mapa da Defensoria Pblica
15 Mapa da Defensoria Pblica no Brasil. Anadep e Ipea. 1 ed. Braslia, 2013. Disponvel em: <http://
www.anadep.org.br/wtksite/mapa_da_defensoria_publica_no_brasil_impresso_.pdf>. Acessado em:
16/3/2013.
16 SILVA, Aricio Vieira da. A Ausncia da Defensoria Pblica no estado de Gois como Ofensa Dignidade da Pessoa Humana. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 2/11/2011.
274

do Brasil, faltam Defensores Pblicos em 72% das comarcas brasileiras. Ainda, de acordo com o Portal do Atlas do Acesso Justia no
Brasil, divulgado pelo Ministrio da Justia, o Brasil tem somente
3,93 Defensores Pblicos para cada 100 mil habitantes17.

Apesar de o Brasil ter um total de 8.489 cargos de Defensor
Pblico criados, apenas 5.054 esto providos (59,5%). Essa informao de grande relevncia, pois indica que quando necessria
a ampliao da cobertura territorial pelas Defensorias no Brasil
depende, em geral, menos de leis que criem cargos e mais de medidas administrativas e oramento para nomeao dos aprovados em
concurso18.

O problema oramentrio vivenciado pela Defensoria Pblica, de valores insuficientes aportados pelo Poder Executivo aos
servios da instituio, tentou ser resolvido com o PLC n. 114/11,
onde a presidente Dilma Rousseff vetou integralmente oPLC, em
2013, que atribua s Defensorias Pblicas dos estados os direitos e
deveres previstos nalei de responsabilidade fiscal. O texto previa a
destinao do percentual mnimo de 2% do oramento lquido dos
estados s Defensorias, como estabelecido para o Ministrio Pblico.

Diante disso, foi apresentada uma proposta de emenda constitucional (PEC das Comarcas), atual EC n. 80/14, que garantiu algumas conquistas Defensoria Pblica, dentre as mais relevantes a
previso de:
4So princpios institucionais da Defensoria Pblica a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional, aplicando-se tambm, no que couber, o
disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta
Constituio Federal.(NR)
Art. 2 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 98:
17 Mapa da Defensoria Pblica no Brasil. Anadep e Ipea. 1 ed. Braslia, 2013. Disponvel em: <http://
www.anadep.org.br/wtksite/mapa_da_defensoria_publica_no_brasil_impresso_.pdf>. Acessado em:
16/3/2013.
18 Mapa da Defensoria Pblica no Brasil. Anadep e Ipea. 1 ed. Braslia, 2013. Disponvel em: <http://
www.anadep.org.br/wtksite/mapa_da_defensoria_publica_no_brasil_impresso_.pdf>. Acessado em:
16/3/2013.
275

Art. 98.O nmero de Defensores Pblicos na unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda
pelo servio da Defensoria Pblica e respectiva populao.
1 No prazo de 8 (oito) anos, a Unio, os estados
e o Distrito Federal devero contar com Defensores
Pblicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo.
2 Durante o decurso do prazo previsto no 1 deste artigo, a lotao dos Defensores Pblicos ocorrer,
prioritariamente, atendendo as regies com maiores
ndices de excluso social e adensamento populacional.


A Lei de Resposabilidade Fiscal no prev um valor mnimo
oramentrio para a Defensoria Pblica, o que resolveria de maneira
mais clere o grande dficit de recursos da instituio para nomear
Defensores e expandir seu raio de atuao. Entretanto, a Emenda
Constitucional n. 80/14 garante a iniciativa de lei ao Defensor Pblico Geral, possibilitando a criao de vagas de Defensores, sem a
necessidade de iniciativa legislativa do chefe do Poder Executivo.

Outrossim, os dados coletados pelo Mapa da Defensoria indicam que os estados contam com 11.835 magistrados, 9.963 membros do Ministrio Pblico e 5.054 Defensores Pblicos (nas 1as e
2as instncias), ou seja, uma distoro de foras entre as instituies
da justia. O nmero de magistrados e de membros do Ministrio
Pblico permite que esses servios sejam oferecidos na quase totalidade das Comarcas brasileiras. Na maioria delas (72%), contudo, a
populao conta apenas com o estado-juiz, o estado-acusao/fiscal
da lei, mas no conta com o estado-defensor, que promove a defesa
dos interesses jurdicos da grande maioria da populao, que no
pode contratar um advogado particular19.
19 Mapa da Defensoria Pblica no Brasil. Anadep e Ipea. 1 ed. Braslia, 2013. Disponvel em: <http://
www.anadep.org.br/wtksite/mapa_da_defensoria_publica_no_brasil_impresso_.pdf>. Acessado em:
16/3/2013.
276


A Emenda Constitucional n. 80/14, aprovada em pouco tempo, refora o pensamento do constituinte de dotar todas as Comarcas do Pas com a Defensoria Pblica. Assim, ela estabelece um prazo
de 8 (oito) anos, para a Unio, os estados e o Distrito Federal assegurarem Defensores Pblicos em todas as unidades jurisdicionais.
Portanto, o poder pblico tem o dever constitucional de assegurar
Defensores Pblicos em todas as Comarcas do Pas.

Caso o prazo referido anteriormente no seja respeitado,
verificar-se- uma omisso constitucional capaz de ser sanada pela
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial derivada
de insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do
contedo material da norma impositiva fundada na
Carta Poltica refletem comportamento estatal que
deve ser repelido, pois a inrcia do Estado, como a que
se registra no caso ora em exame, qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo,
censura do magistrio doutrinrio (ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais
de Mudana da Constituio, p. 230/232, item n.
5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409,
2 ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da
Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra
Editora).20

20 STF. Polticas pblicas Controle jurisdicional Legitimidade Defensoria Pblica Implantao


(Transcries). AI 598.212/PR. Celso de Mello).
277


Mauro Capelleti, ao definir a expresso acesso justia diz
que primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.21 Assim, a defesa tcnica proporcionada pela Defensoria Pblica j acessvel, ao menos na lei, a todos os brasileiros
necessitados, conforme anteriormente demonstrado, todavia no
existem Defensores Pblicos suficientes em boa parte das Comarcas, ou seja, os resultados no so individualmente e socialmente
justos e no so acessveis a todos.

O jurista Luigi Ferrajoli leciona que a defesa tcnica refora o
sistema acusatrio, na seara criminal, sendo indispensvel equidistncia do juiz em relao aos dois interessados contrapostos a tutela dos delitos, representada pela acusao e pela tutela das punies
arbitrrias, representada pela defesa , que ento correspondem aos
dois escopos, perfeitamente compatveis em abstrato mas sempre
conflitantes em concreto, que, como j dito, justificam o direito
penal22. Ele vai alm e assevera:
A segunda condio concernente defesa, que deve
ser dotada da mesma dignidade e dos mesmos poderes de investigao do Ministrio Pblico. Uma igual
equiparao s possvel se ao lado do Defensor de
confiana institudo um Defensor Pblico, isto ,
um magistrado destinado a funcionar como Ministrio Pblico de Defesa, antagonista e paralelo ao
Ministrio Pblico de Acusao. A instituio dessa
magistratura ou tribuna da defesa como uma ordem
separada tanto da judicante como da postulao foi
proposta por Filangieri, por Bentham, e depois por
Carrara e por Lucchini, sob o pressuposto de que a
tutela dos inocentes e a refutao s provas de culpa21 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Briant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editora, 1988, p. 8.
22 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. 2 ed. Revista dos Tribunais: So
Paulo. 2006, p. 535.
278

bilidade integram funes do interesse no menos pblico de punio dos culpados e da colheita das provas
a cargo da acusao. claro que apenas desse modo
seria eliminada a disparidade institucional que de fato
existe entre acusao e defesa, e que confere ao processo, ainda mais que o segredo e que a escritura, car ter
inquisitrio. Obviamente, tal magistrado no s no
deveria substituir o Defensor de confiana, como deveria sustent-lo com rgo complementar, subsidirio e subordinado s estratgias defensivas previamente
selecionadas por este. Dotado dos mesmos poderes da
acusao pblica sobre a polcia judiciria e habilitado
coleta de contraprovas, ele garantiria todavia uma
efetiva paridade entre as funes pblicas da prova e
aquele no menos pblica da refutao. E asseguraria, alm disso, contrariamente hodierna funo do
Defensor Pblico, uma efetiva igualdade dos cidado
no exerccio do direito de defesa. fcil compreender
que semelhante figura encontrar sempre a oposio
corporativa da categoria dos advogados. Mas sem ela
resulta comprometida a paridade de partes, que forma
um dos pressupostos essenciais do contraditrio e do
direito de defesa23.

A sugesto proposta pelo jurista italiano tentadora em face
da concretizao de uma instituio de defesa tcnica com paridade
com o Ministrio Pblico, ou seja, com a possibilidade de produzir
provas para corroborar a inocncia do acusado e auxiliar o Poder
Judicirio na aplicao da lei penal e poltica criminal.

No h que se falar em acesso adequado justia dos necessitados no Brasil, na medida em que faltam Defensores Pblicos suficientes, conforme o demonstrado e as lies de Kazuo Watanabe:

23 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. 2 ed. Revista dos Tribunais: So
Paulo. 2006, p. 535.
279

Em um estudo sobre o Acesso Justia e Sociedade


Moderna onde [Kazuo Watanabe] concluiu dizendo
que o acesso no se limita mera provocao do Poder Judicirio e, sim, fundamentalmente, direito de
acesso ordem jurdica justa, considerando-se como
dados elementares do direito ordem jurdica justa:
a) o direito informao; b) adequao entre a ordem
jurdica e a realidade socioeconmica do Pas; c) direito a uma justia adequadamente organizada e formada
por juzes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d) direito preordenao dos instrumentos
processuais capazes de promover a efetiva tutela de
direitos; e) direito remoo de todos os obstculos
que se anteponham ao acesso efetivo justia com tais
caractersticas.24

Desse modo, o direito informao e aos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela dos direitos dos necessitados s se verificar com a criao e a estruturao das Defensorias
Pblicas em todos os estados e dotadas com oramento adequado
e nmero compatvel de Defensores para atender todas as Comarcas
do Pas.

24WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In. GRINOVER, Ada Pellegrini et. al.
Participao e processo. So Paulo: RT, 1988. p. 128/135.
280

5. CONCLUSO


A Defensoria Pblica a mais jovem das instituies essenciais justia e foi criada, no Brasil, pela Constituio da Repblica
de 1988.

Os Defensores Pblicos, agentes polticos de mudana social,
so amparados por uma instituio que possui fundamentos, objetivos, princpios e asseguram garantias a seus membros para atender
a uma infinidade de atribuies legais e constitucionais.

Entre as inmeras funes institucionais da Defensoria Pblica, destacam-se a assistncia jurdica integral aos necessitados, o
ensino dos direitos populao e a tutela dos direitos e interesses
fundamentais individuais e coletivos, dos necessitados, que representam os maiores trunfos para a renovao do acesso justia.

A obra visionria de Mauro Cappelletti e Bryant Garth vislumbraram trs grandes ondas necessrias para o efetivo acesso
justia, sendo a Defensoria Pblica uma instituio que acolhe essas
diretrizes, com a finalidade de garantir uma revoluo no acesso ao
Poder Judicirio no Brasil.

Assim, a Constituio Federal e demais leis, ao garantirem
um atuao efetiva, independente e autnoma dos Defensores Pblicos em prol dos necessitados, revolucionam na matria de acesso
justia e reforam o Estado Democrtico de Direito brasileiro.

Alm disso, a instituio Defensoria poder contribuir em
muito na elaborao de polticas pblicas de assistncia social, sade, educao, meio ambiente etc., tendo em vista a experincia cotidiana e as demandas dos necessitados, ou seja, uma instituio
que vem agregar valor e auxiliar, na medida do possvel, o Poder
Executivo.

281


Todavia, os nmeros apresentados pelo Mapa da Defensoria
demonstram que a instituio ainda carece de efetiva autonomia
funcional e administrativa, oramento suficiente para seus objetivos,
Defensores Pblicos em nmero suficiente para todas as Comarcas e respeito dos demais entes pblicos, ou seja, ainda falta muito
sentimento constitucional para entender e valorizar o papel da
Defensoria Pblica como instituio de acesso justia e de transformao social.

Desse modo, o direito informao e aos instrumentos
processuais capazes de promover a efetiva tutela dos direitos dos
necessitados s se verificar na criao e estruturao das Defensorias Pblicas, com oramento adequado e nmero compatvel de
Defensores para todas as Comarcas que devem ser atendidas.

Atender aos mandamentos constitucionais de criar e estruturar a Defensoria Pblica no uma luta corporativista, mas uma
forma de aprimorar o acesso justia, diminuir as desigualdades sociais, priorizar as demandas coletivas e atender a populao carente.
A Defensoria Pblica instituio essencial justia que vem somar
esforos com Ministrio Pblico, Poder Judicirio, Poder Legislativo
e Poder Executivo na formao e no fortalecimento do Estado
Democrtico de Direito.

Por fim, a Defensoria Pblica fortalece a jovem democracia
brasileira na medida em que se cria uma instituio especfica de
defesa dos necessitados, sem vnculos ou dependncia funcional
com os demais Poderes e com a classe poltica. Verifica-se, com isso,
uma verdadeira quebra de paradigma, pois tem-se uma instituio
pblica democrtica que contraria a lgica paternalista, autoritria
e clientelista presente na criao e na formao dos demais rgos
pblicos e do Estado brasileiro.

282

6. REFERNCIAS
Anadep rene estudos sobre Essencialidade do poder de requisio. Disponvel
em: <http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=8227>. Acesso em:
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ARRUDA, IGOR. Ampliao constitucional Defensoria Pblica e aos Assistidos. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/28951/ampliacao-constitucional-a-defensoria-publica-e-aos-assistidos#ixzz34w8Mh52W>. Publicado em: 5/2014.
Elaborado em:5/2014.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de
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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen
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Pellegrini. et. al. Participao e processo. So Paulo: RT, 1988, p. 128-135.

283

Em leitura agradvel
e enriquecedora estes
nove artigos prope
reflexes sobre a evoluo
do sistema Justia e a
rdua tarefa de fazermos
prevalecer os Direitos
Humanos, divulga-los e
buscar a sua efetividade.
Desejamos todos e
todas uma tima leitura.

Adriana F Burger
Defensora Pblica do
Estado do RS

DEFENSORIA PBLICA:
O RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL
DE UMA METAGARANTIA

O que seria de uma democracia sem acesso justia? O que seria


da Justia sem uma instituio forte, independente e autnoma
que defenda e proteja a imensa parcela de vulnerveis de nosso
pas? Ao longo das ltimas dcadas, a Defensoria Pblica se
consolidou como uma das mais essenciais funes republicanas
existentes. E tanto se deve s incontveis batalhas travadas
pela Associao Nacional dos Defensores Pblicos, a qual, em
conjunto com todas as associaes estaduais, j se posicionava de
forma inegocivel para a valorizao da carreira, antes mesmo da
promulgao da Constituio Federal Brasileira. So 30 anos de
conquistas e reconhecimentos que hoje se comemoram atravs
da voz dos prprios Defensores Pblicos de todo o Pas. Cada
um apresentando em seus artigos a realidade prpria de seus
Estados e de sua experincia cotidiana frente s necessidades
latentes de um povo que hoje sabe no estar abandonado pelo
Direito e muito menos pelo ideal de Justia. Esse livro vem
consagrar e honrar o trabalho rduo de cada Defensor Pblico,
sem o qual nossa Constituio no passaria de na compreenso
de Ferdinand Lassalle meras folhas de papel.
Sergio Sales Pereira Lima
Defensor Pblico do Estado do Par