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NULIDADDEMATRIMONIOYDOVORCIO.

Autor:MaraSoledadCofreLoyola.
UniversidadCentral
1995

INDICETEMATICO
Pgina
INTRODUCCION
CAPITULO I: EL MATRIMONIO

1
2

ANALISIS DE LA DEFINICION DEL ART. 102


DEL CODIGO CIVIL
CARACTERES DEL MATRIMONIO
NATURALEZA JURIDICA
TEORIA DEL MATRIMONIO CONTRATO
PARALELO ACTO MATRIMONIAL Y LOS CONTRATOS PATRIMONIALES
TEORIA DEL MATRIMONIO
TEORIA DEL MATRIMONIO INSTITUCION
HISTORIA DEL MATRIMONIO EN CHILE
CARACTERISTICAS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL
CITAS BIBLIOGRAFICAS
CAPITULO II: CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE
MATRIMONIO
REQUISITOS DE EXISTENCIA
INEXISTENCIA NULIDAD
REQUISITOS DE VALIDEZ DE MATRIMONIO
CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
EL ERROR
LA FUERZA-EL RAPTO
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES
CLASIFICACION DE LOS IMPEDIMENTOS:
ABSOLUTO O RELATIVO
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS
IMPEDIMENTOS RELATIVOS
PROHIBICIONES
IMPEDIMENTOS DE FALTA DE CONSENTIMIENTO
IMPEDIMENTO DE GUARDA
IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS
TERCER REQUISITO:CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES
LEGALES

13

FORMALIDADES ANTERIORES A LA CELEBRACION DEL


MATRIMONIO
LA MANIFESTACION
LA INFORMACION
SOLEMNIDADES COETANEAS A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
SOLEMNIDADES POSTERIORES
MATRIMONIO POR PODER
CARACTERISTICAS
SOLEMNIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
CAPITULO III: DISOLUCION DEL MATRIMONIO

53

JURISPRUDENCIA
CAUSALES
NULIDAD DE MATRIMONIO
PRINCIPIOS QUE LA RIGEN
CRITERIO JURISPRUDENCIAL
LA ACCION DE NULIDAD DE MATRIMONIO
CARACTERISTICAS
TITULARES
LA DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA
EPOCA PARA EJERCITAR LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
EXCEPCIONES
JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO
EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD
DISOLUCION DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO
LOS TRIBUNALES CIVILES CHILENOS
LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO
CAPITULO IV: EL MATRIMONIO PUTATIVO

78

FUNDAMENTO
REQUISITOS: ANALISIS
DECLARACION JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO
EFECTOS
CAPITULO V: EL DIVORCIO EN CHILE

90

CLASIFICACION
DIVORCIO PERPETUO
CAUSALES EFECTOS
DIVORCIO TEMPORAL
CAUSALES Y EFECTOS
LA ACCION DE DIVORCIO
EXTINCION DEL DIVORCIO
CITAS BIBLIOGRAFICAS
CAPITULO VI: EL DIVORCIO

108

ETIMOLOGIA
CLASIFICACION
CAUSALES
CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR
HACIA UNA LEY DE DIVORCIO EN CHILE
EL DERECHO CANONICO Y EL DIVORCIO
CRITICA AL DIVORCIO VINCULAR
RAZONES PARA SOSTENER UNA POSTURA CONTRARIA AL DIVORCIO
ARGUMENTOS PARA DEFENDER LA FAMILIA Y EVITAR EL DIVORCIO
PROYECTOS DE LEY DE DIVORCIO EN CHILE
CITAS BIBLIOGRAFICAS
CONCLUSIONES

INTRODUCCION

En este trabajo se pretende entregar al lector nociones


generales acerca de un tema tan candente y recurrente en la
actualidad como el matrimonio, institucin que se enmarca dentro
del Derecho de familia, la nulidad del vnculo conyugal y el
divorcio. Instituciones jurdicas que buscan ser reformadas, ya en
los albores del siglo XXI.
Como deca un eminente civilista: " Es la ley la que tiene
que plegarse a la necesidad y no sta a aqulla ".
Cabe hacer una advertencia. en quellos temas suficientemente
explicitados en monografas, separatas, obras, conferencias y
otras, no se entrar en mayores explicaciones, por estar ya
tratados.
En la elaboracin de esta Memoria, agradezco la colaboracin
constante del docente que fuera mi profesor de Derecho civil
durante mis aos de estudio en la Universidad Central, Don Rubn
Celis Rodriguez, que a su vez ha sido Profesor Gua de este
trabajo.
Enero,

1995.

CAPITULO I

ELMATRIMONIO
CONCEPTO:
Etimolgicamente
el
trmino
matrimonio
MARTIMONIUM, que procede a las locuciones
significan carga o cuidado de la madre.

deriva
del
latn
MATRIS MUNTIUM, que

PLANIOL define el matrimonio diciendo que "Es un contrato en que


el hombre y la mujer establecen una comunidad de vida que la ley
sanciona y que no pueden romper a voluntad"
Para PORTALIS: "El matrimonio es la sociedad del hombre y de la
mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse por el
mutuo socorro a llevar el peso de la vida, y para compartir su
comn destino".
En la Partida 4, Ttulo 2, el matrimonio es definido de este modo
"La sociedad legtima del hombre y de la mujer que se unen con
vnculo indisoluble, para perpetuar la especie, ayudarse a llevar
el peso de la vida y participar de una misma suerte".
El artculo 102 del Cdigo Civil define el matrimonio diciendo:
"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".
ANALISIS DE LA DEFINICION DEL ARTICULO 102:
1.-ES UN CONTRATO: en su formacin, porque requiere la voluntad
de los contrayentes y que se encuentra en reglamentado en la ley
civil.
Hay autores que prefieren darle carcter de Institucin, pues
slo en su origen reviste la forma de un contrato, ms no en los
efectos posteriores a ste crea.
2.-CONTRATO SOLEMNE:
Las solemnidades requeridas son, fundamentalmente, la presencia de
un Oficial del Registro Civil y de dos testigos hbiles que sepan
leer y escribir.
La forma solemne que reviste la celebracin del matrimonio,
se debe encontrar en la necesidad de reflexionar lo bastante sobre

un acto de
matrimonio.

tanta

trascendencia

permanencia

como

es

el

Estas formalidades constituyen requisitos de existencia o


bien requisitos de validez del matrimonio, cuya omisin acarrea
ya la inexistencia, ya la nulidsad en ciertos casos previstos por
la ley. Esto obedece al espritu del legislador de velar por la
estabilidad del matrimonio.
3.-POR EL CUAL UN HOMBRE Y UNA MUJER SE UNEN:
Es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo; lo contrae
un hombre y una mujer.
La unin debe ser de un solo hombre y una sola mujer; es
decir, unidad de personas, necesaria para lograr los fines del
matrimonio como lo son, la procreacin, el auxilio mutuo, entre
otros.
No es matrimonio la unin de dos mujeres o de dos hombres.
Si se Dieran estos casos, el matrimonio no sera nulo sino que
inexistente. Adems, se descarta la poligamia en nuestra
legislacin, porque el precepto es claro en sealar que los que se
unen, es UN hombre y UNA mujer.
4.- SE UNEN ACTUAL:
Esto quiere decir que la unin opera con efecto inmediato; los
efectos comienzan a producirse desde que se celebra; no es
suceptible de sujetarse a condicin suspensiva o resolutoria o a
cualquiera otra modalidad.
5.-SE UNEN INDISOLUBLEMENTE:
No se acepta en nuestra legislacin que cese el vnculo conyugal
por causa alguna que no sea la muerte de los cnyuges, o la
nulidad por vicios legales de constitucin, declarada por
sentencia judicial ejecutoriada.
6.-POR TODA LA VIDA:
Esto significa que el legislador reafirma el principio de la
indisolubidad.
Los efectos del matrimonio duran toda la vida; est excluda
su disolucin por el mutuo consentimiento. No se aplica pues, el
Art. 1.567 inc. 1.
7.- CON EL FIN DE VIVIR JUNTOS, PROCREAR Y AUXILIARSE MUTUAMENTE:
Son los fines del matrimonio. Si alguna de estas finalidades no se
cumple, no por ese motivo ser nulo el matrimonio. Por ejemplo es

vlido el matrimonio estre personas de la tercera edad, o en


artculo de muerte, o que no puedan vivir juntos porque uno de los
cnyuges esta privado de libertada, etc.
VIVIR JUNTOS:Supone la convivencia habitual, en la misma casa,
encierra el deber de cohabitacin. (art. 102, art.133).
PROCREAR: Este es el objetivo fundamental, a travs de ste se
asugura la conservacin de la especie humana.
La ley sanciona la impotencia sexual perpetua e incurable,
existente al momento de la celebracin del matrimonio con la
disolucin del mismo ( art. 4 N 3 L.M.C.), pues ello imposibilita
la finalidad de procrear.

AUXILIARSE MUTUAMENTE : Este es un deber recproco de los


cnyuges, comprende toda clase de colaboracin, engloba la
asistencia completa y perfecta en todas las esferas de la vida,
entre ellos el deber de socorro, es una ayuda indispensable de
carcter econmico, que se traduce en la obligacin de alimentos
entre los cnyuges.
CARACTERES DEL MATRIMONIO :
Se desprende del anlisis de
matrimonio que se di anteriormente.

la

propia

definicin

de

1.-Es un contrato:
En cuanto a su nacimiento, pues requiere la concurrencia de
voluntades de quienes contraen matrimonio; en su desarrollo es ms
complejo, como se examinar.
2.-Solemne:
Porque no nace a la vida del derecho por la sola
manifestacin de voluntad de quienes lo celebran. La ley exige
ciertas formalidades, sin las cuales el matrimonio es nulo o
inexistente.
3.-Celebrado entre un hombre y una mujer:
Slo puede celebrarse entre dos personas de distinto sexo.
No se aplica el artculo 1438 del Cdigo civil(" cada parte pueder
ser una o muchas personas")
4.-Es un acto jurdico actual:
La unin es actual, no admite modalidades, sus efectos se
producen inmediatamente de celebrado.
Los cnyuges slo pueden modificar ciertas relaciones
patrimoniales existentes entre ellos, sin que puedan alterar la
institucin matrimonial.

5.-La unin es indisoluble y por toda la vida:


Esta es la caracterstica ms sobresaliente del matrimonio.
La autonoma de la voluntad de las partes o de una de ellas, no es
capaz de ponerle trmino a la unin conyugal.
6.-Los objetivos del matrimonio
auxiliarse mutuamente.

son

vivir

juntos,

procrear

No tiene carcter patrimonial, sino ms bien moral, un hombre


y una mujer, para formar una vida en comn, procrear y ayudarse
mutuamente.
Estos fines se logran perfectamente a travs del matrimonio,
ya que este permite una estabilidad indispensable para la vida de
una familia.
NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO:
Tradicionalmente se ha sostenido la tesis de que el
matrimonio es un contrato. Esta fu la teora dominante desde el
siglo XVII al XIX. Es la que ha prevalecido estre los juristas
italianos y franceses. Otros sostienen que el matrimonio es una
Institucin o bien un acto del Estado y, finalmente, hay otros que
se aplican la naturaleza.
ANALISIS:
1.-TEORIA SEGUN LA CUAL EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO:
Los sostenedores de esta tesis sealan que el matrimonio es
un contrato, un acuerdo de voluntades destinado a crear
obligaciones, as aparece de la propia definicin que da el
artculo 102 del Cdigo Civil.
Es un contrato en cuanto a su formacin, como ya se ha dicho,
que se genera por la voluntad de los contrayentes; son ellos los
que otorgan el consentimiento, producindose efectos jurdicos, y
en particular, el nacimiento de obligaciones. Es un contrato con
caractersticas peculiares, contrato suis generis, pero contrato,
porque es el acuerdo de voluntades, el creador de la relacin
jurdica.
Esta teora no es acogida en forma unnime por los autores.
As, Ruggiero Seala que " No basta que se d en aquel un acuerdo
de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato ni es
cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los
contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios" y
agrega " nada se gana con aadir que la materia especial de este
contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las normas
que regulan la materia contractual. Precisamente las normas que no

slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de la voluntad,


demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el
matrimonio" (1).
Agrega Ruggiero: "No es contrato porque las partes no pueden
disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley
establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el
acuerdo matrimonial es ajena al contrato,
porque no pueden ser
objeto de convencin contractual las relaciones personales y
familiares. Finalmente no lo es porque todas las normas de los
contratos especialmente el principio del mutuo disenso son
inaplicables al matrimonio"(2).
Otras razones que se sealan los autores para considerar que
la tera del matrimonio contrato es inexacta para explicar su
naturaleza jurdica, son las siguentes:
1.-Si bien el matrimonio nace el acuerdo de voluntades de los
contrayentes, los derechos y obligaciones que genera son
determinados y fijados imperativamente por la ley, y no por la
autonoma de la voluntad de las partes que concurren a su
formacin, como ocurre en los contratos patrimoniales en que las
partes fijan los efectos de la convencin.
Las partes no pueden alterar o modificar los efectos del
matrimonio, el estatuto matrimonial es enteramente legal y es el
mismo para todas las personas.

1.-Ruggiero, Roberto :"Instituciones de derecho civil" T.2, Vol.2, pg. 68. Edit. Reus.
2.-Ruggiero, Roberto :"ob. cit. pg. 68 y siguientes"

2.-Si fuere un contrato el matrimonio, las partes podran dejarlo


sin efecto por su sola voluntad, como ocurre en los contratos
patrimoniales, lo que es inadmisible en Chile, porque no existe el
divorcio vincular(3).
PARALELO ENTRE EL ACTO MATRIMONIAL Y LOS CONTRATOS PATRIMONIALES:
Esto nos permite distinguir las diferencias de ambas figuras
1.-Nace el matrimonio del acuerdo de voluntades de los
contrayentes, al igual que en los contratos patrimoniales, pero
las consecuencias jurdicas del mismo, son fijados por la ley y no
por la voluntad de las partes.
2.-En los contratos patrimoniales la ley suple la voluntad de las
partes, se aplica en subsidio o interpreta la voluntad de las
partes, nada de esto ocurre en el matrimonio.

3.-El consentimiento en el matrimonio no se forma como en los


contratos patrimoniales ( oferta - aceptacin ); sino de acuerdo a
las normas que estatuye la ley matrimonial ( Manifestacin,
informacin y voluntad, claramente expresada, de tomarse por
marido y mujer.
4.-Requiere el matrimonio la intervencin de la autoridad pblica
en su gnesis, que es el oficial del Registro Civil, su rol es
activo, l casa a los contrayentes, difiere de la funcin de la
autoridad pblica ( notario ) en los contratos patrimoniales,
donde el rol de ste es pasivo.
5.-El matrimonio debe celebrarse en ciertos y determinados
lugares; los contratos patrimoniales, se celebran en cualquier
parte.
6.-En
el
matrimonio
no
existe
el
dolo
como
vicio
del
consentimiento, sino slo el error y la fuerza ( art. 33 L.M.C. )
a diferencia de los contratos patrimoniales, en que el dolo vicia
el consentimiento.
7.-La capacidad para celebrar el matrimonio es la edad nbil(12
aos la mujer y 14 aos el varn ); en los contratos patrimoniales
la capacidad se adquiere a los dieciocho aos.
8.-El matrimonio, en caso de existir mandato, ste debe
aolemne, lo que no es necesario, por regla general, en
contratos patrimoniales.

ser
los

9.-La concepcin del objeto de los contratos patrimoniales, que es


determinado, no es aplicable al objeto del matrimonio; ste tiene
un objeto complejo y amplio, sino que basa en la entrega recproca
de un hombre y una mujer, con deberes complejos de diverso orden.
10.-El matrimonio no slo afecta a quienes lo han celebrado, sino
que tiene efectos expansivos. Los contratos patrimoniales tienen
efectos expansivos. Los contratos patrimoniales tienen efectos
relativos, slo afecta a las partes que los han celebrado.
(3) Larran Rios, Hernn, Apuntes de Clases, U. Central 1992.

11.-La partes no son libres para modificar los efectos legales del
matrimonio, sino que son impuestos por la ley. Esto no sucede en
los contratos patrimoniales.
12.-Em el matriminio prima el inters comn, familiar, en cambio,
en los contratos patrimoniales predomina el inters individual.
13.-El matrimonio no puede celebrarse por muchas personas ( art.

1.438 )sino por dos personas de distinto sexo(4).


2.-TEORIA SEGUN

LA CUAL EL MATRIMONIO ES UN ACTO DEL ESTADO:

Esta tesis es sostenida por el italiano Antonio Cicus. Dice


"Es el Estado, quien a travs del Oficial Civil, una a las partes
en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un
presupuesto indispensable para el Estado pueda unir a los
contrayentes en matrimonio. Se podr decir, que adems el inters
del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual
incluso debe considerarse como preponderante, tanto que el Estado
est obligado, en defecto de impedimentos, a la celebracin. Pero
el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters
individual privado de los mismos; por consiguente tambin bajo
este aspecto la concepcin privadstica parece base (5).
Autores chilenos encuentran atractiva esta tesis, sealando
que es el Oficial Civil del Registro Civil el que tiene la
responsabilidad de verificar por los medios que la ley seala que
las partes cumplan los requisitos legales (manifestacin e
informacin) y ms an es l, o si se quiere el Estado, a travs
de l quien los une. As lo expresa el autor Profesor Rene Ramos
Pazos(6).
3.-TEORIA SEGUN LA CUAL EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCION:
Para Sebatin Soler la institucin es una creacin social
permanente, subordinada a un fin duradero, histricamente
edaptable y en los individuos jerarquicamente organizados, cumplen
funciones preestablecidas(7).
Siguiendo las ideas de Renard, Hubner gallo seala "El
matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de
voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea
directriz es el propsito de " un hombre y una mujer de unirse
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente". Constituida la
institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto,
(4) Paralelo extraido de los Apuntes de clases, dictadas por don Hernn Larrain Rios, U. Central, 1992.
(5) Cicus, Antonio "El Derecho de familia", Traduccin de Sentis de Melendo, pag.308 y siguentes, edit.
Ediar S.A., Buenos Aires 1947.
(6) Ramos Pazos, Ren "Derecho de Familia", Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, U de concepcin,
1992.
(7) Soler, Sebastin,"Fe en el derecho", pag.51, Edit Tea, Buenos Aires 1955.

fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural,


no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La

sociedad conyugal, formada por los bienes de ambos cnyuges, es la


dotacin econmica destinada a la subsistencia y progreso de la
institucin, y colocada bajo la administracin del marido, en su
calidad de jefe del grupo. Como corolario del carcter
institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto
por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del
comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de
terceros"(8).
Para Hubner el matrimonio es " un nucleo social, organizado
dentro del orden jurdico, con la mira de realizar una idea matriz
encaminada al bien comn y dotado de los rganos necesarios para
perdurar, adquiriendo individualidad propia".
CARACTERES DE LA INSTITUCION:
1.-Existencia de dos individuos que forman un ncleo social;
2.-Idea directriz encaminada al bien comn;
3.-Necesidad de una reglamentacin universal y permanente;
4.-Es estable y permanente, no depende de la voluntad de los
creadores;
5.-Tiene una personalidad jurdica propia.
ANALISIS:
1.-Es un ncleo social en que el acuerdo
individuos, es slo el acto de fundacin
consentimiento inicial de los contrayentes,
a la Institucin, otorgado ste las partes
modificar sus efectos, ni para disolverlos.

de voluntades de dos
que le da origen. El
es el acto de adhesin
no pueden actuar para

2.-La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de


unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
3.-Constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia
y su estatuto es fijado por la ley civil, como reconocimiento del
orden natural que no puede ser alterado por la voluntad de los
fundadores.
4.-No puede ser disuelto a voluntad de los contrayentes, no queda
pues entregado al libre albedrio de los cnyuges el poder
disolverlo. Es permanente, dura mientras vivan los cnyuges.
5.-Tiene una finalidad jurdica propia, existe una voluntad
inicial que produce la generacin de la institucin matrimonial,
pero el funcionamiento de la institucin proviene de la ley.

(8) Hubner Gallo, "Introduccin a la Teora de la Norma Jurdica y la Teora de la institucin", pag.175 y 176,
Edit. Jurdica de Chile, 1951.

Los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud sealan que la


oposicin entre el contrato y el estatuto matrimonial no debe ser
exagerada, parten del supuesto de que ambas concepciones pueden
complementarse mutuamente.
Por un lado, en el origen del matrimonio hay un contrato. si
los cnyuges adhieren a un estatuto fundan una institucin;
despus de celebrado el contrato se realiza la adhesin a la
institucin.
El contrato de matrimonio da origen a una institucin que es
la familia. La autoridad civil es quien ha organizado y ha
propuesto su estatuto a los interesados, el que es imperativo, por
ello es necesaria la intervencin de la autoridad pblica para
celebrar el matrimonio(9).
El matrimonio para Troncoso L."es un contrato por el cual las
partes adhieren a una institucin cuyo estatuto ha sido elaborado
por la autoridad pblica"(10).
En el mismo sentido H. Larrain Rios Sostiene que en el
matrimonio existe voluntad inicial que lo origina, pero en su
contenido, es ms que un contrato, es una institucin (11).
Corral T. dice que el vinculo matrimonial nace del
consentimiento de los contrayentes, pero no es una relacin
contractual, sino una vinculacin jurdico-natural, reconocido y
refrendado por la ley civil.
HISTORIA DEL MATRIMONIO EN CHILE
En Chile antes de la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil
( 1884 ), el matrimonio se rigi por el Derecho Cannico, y por lo
tanto estuvo a la tutela de la autoridad eclesistica.
El Cdigo de Don Andrs Bello no introdujo modificaciones al
respecto y reconoci la competencia de la autoridad eclesistica
para decidir sobre validez o nulidad del matrimonio, sobre la
existencia de impedimentos y prohibiciones y conceder la dispensa
de stos ( art. 103 ), establecer las solemnidades de ste y
resguardar su cumplimiento y el conocimiento de los juicios de
divorcio ( art. 168 ).
A pesar de la exclusiva competencia de la Iglesia para
conocer de los juicios de divorsio, el derogado art. 168 dispona
que los efectos civiles del divorcio, esto es, todo lo relativo a

los bienes de los cnyuges, a su libertad personal y educacin de


los hijos se reglaran por la Ley y Judicatura Civil. Asimismo el
juez civil normaba lo relativo a los alimentos de los cnyuge, la
habitacin y litis expensas durante el juicio de divorcio.
(9) Troncoso Larronde, Hernn "Derecho de Familia", N 7, pg.13, Ediciones U. de Concepcin 1992.
(10) Troncoso Larronde, Ob. Cit., N 7, pg.13.
(11) Larran Rios, Hernn, Ob. Cit. 1992.

El 9 de septiembre de 1820 se dicta un Senado Consulto que


estableci las edades de 24 aos para el varn y de 22 aos para
la mujer como mnimo para contraer matrimonio. Los menores de esas
edades deban tener el asenso de sus ascendientes.
Como consecuencia de una masiva inmigracin de extranjeros al
pas que no profesaban la religin Catlica, se dicta una ley el
24 de agosto de 1884, que estableci una forma especial para
contraer matrimonio los no catlicos, disponiendo que les bastaba
con casarse ante el cura prroco con dos testigos prescindindose
de otras formalidades.
Esta ley provoc dificultades con la Iglesia, que no era muy
dado a celecrarlos y adems porque no solucionaba los serios
conflictos que se producan cuando uno de los contrayentes
catlico y el otro no.
Cuando se dicta el Cdigo Civil se establecieron all dos
tipos de matrimonio, una para los catlicos y otra para los que no
lo eran.
Tratndose de los catlicos, los artculos 117 y 119
( derogados por la Ley de Matrimonio Civil ) disponan que su
celebracin, formalidades y requisitos internos eran de exclusiva
competencia de la Iglesia Catlica.
En tanto los que profesaban una religin diversa a la
Catlica, o eran no creyentes, deban sujetarse a las leyes
civiles y cannicas en lo referente a impedimentos dirimentos y
declarar
ante el prroco competente y de dos testigos que se
reconocen como marido y mujer, sin que fuera menestar otra
solemnidad ( art. 118 ).
DESPUES DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL
Con la dictacin de esta ley, el 10 de enero de 1884 y la Ley
de Registro Civil del 17 de julio de 1884, se seculariza al
matrimonio.
La Ley de Matrimonio Civil fu el resultado de un serio

conflicto ante el Gobierno liberal de la poca y la Iglesia


Catlica que culmin con el rechazo de la Santa Sede, insinuado
por el clero santiaguino, de la propuesta
realizada por el
gobierno chileno para que se nombrara como arzobispo Don Francisco
de Paula Taforo, en reemplazo del arzobispo Don Rafael Valentn
Valdivieso. La Iglesia objet el nombramiento de Don Francisco de
Paula esgrimiendo que era hijo natural.
Con anterioridad se haba dictado la llamada Ley de
cementerios Laicos, en agosto de 1883. Esta ley dispuso que en los
cementerios administrados por el Estado o las municipalidades no
poda, en caso alguno, rehusarse la inhumacin de personas que
hubieren adquirido o adquieran sepulturas particulares o de
familia. La iglesia respondi con un decreto execratorio de los
cementarios laicos, y el gobierno reaccion dictando un decreto
que design encargados del Registro de defunciones para la
sepultacin de los no catlicos. Esta ley se dicto por el gobierno
del Presidente Balmaceda ante la negativa de la Iglesia de dar
sepultacin a los no catlicos.
Estos hechos histricos culminan con la dictacin de la ley
de Matrimonio Civil y la Ley de Registro Civil, que entran en
vigencia el 1 de enero de ao 1885.
CARACTERISTICAS DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL:
1.-Mediante esta ley se sustrajo de la competencia de la Iglesia
Catlica la celebracin del vnculo matrimonial con efectos en lo
civil. Por tanto se seculariza el matrimonio, siendo juridicamente
vlido slo el matrimonio civil. ( art.1)
Art 1 " El matrimonio que no se celebre con arreglo a las
disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles.
Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los
requisitos y formalidades que prescribe la religin a que
pertenecieren.
Pero no se tomarn en cuenta esos requisitos y
formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni para
reglar sus efectos civiles".
2.-Los artculos 2 y 3 de la ley reafirmar el principio de
secularizacin, al disponer que la competencia para conocer y
fallar las cuestiones que suscite la observancia de esta ley
corresponde a la jurisdiccin civil.
Conocen los tribunales ordinarios de justicia en lo civil de
los casos de divorcio o nulidad de los matrimonios an contrados
antes de la vigencia de esta ley.
3.-No contiene normas suficientes sobre la publicidad del
matrimonio, lo propio ocurre con la manifestacin y la informacin
y ello facilita la bigamia.

4.-No legisl sobre la


religioso; se dice que
autoridad eclesistica.

precedencia
hubo temor

del matrimonio civil


deprovocar roces con

al
la

Dado el clima de beligerancia en que se promulg la ley y la


oposicin de la iglesia, se produjeron graves trastornos pues
muchas personas quedaron viviendo en concubinato, porque la
Iglesia slo declaraba vlido el matrimonio religioso.
Esto se zanj por la Ley de Regitro Civil que establece en su
artculo 43 que el matrimonio civil debe celebrarse en los ocho
das siguentes a la celebracin del matrimonio religioso en caso
que este haya precedido al matrimonio civil.
En todo caso esto no tiene relevancia actualmente porque la
iglesia no admite celebrar el matrimonio religioso sin acreditarse
que con antelacin se ha contraido el matrimonio civil.

CITAS DEL CAPITULO I

1.- Ruggiero, Roberto :"Instituciones de derecho civil" T.2,


Vol.2, pg. 68. Edit. Reus.
2.- Ruggiero, Roberto :"ob. cit. pg. 68 y siguientes"
3.- Larran Rios, Hernn, Apuntes de Clases, U. Central

1992.

4.- Larran Rios, Hernn, Apuntes de Clases, U. Central

1992.

5.- Cicus, Antonio "El Derecho de familia", Traduccin de Sentis


de Melendo, pag.308 y siguentes, edit. Ediar S.A., Buenos
Aires 1947.
6.- Ramos Pazos, Ren "Derecho de Familia", Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, U de concepcin, 1992.
7.- Soler, Sebastin,"Fe en el derecho", pag.51, Edit Tea,
Buenos Aires 1955.
9.- Troncoso Larronde, Hernn "Derecho de Familia", N 7,
pg.13, Ediciones U. de Concepcin 1992.

10.- Troncoso Larronde, Ob. Cit., N 7, pg.13.


11.- Larran Rios, Hernn, Ob. Cit. 1992.

CAPITULO II

CONDICIONESDEEXISTENCIAYVALIDEZDELMATRIMONIO
Por la trascendencia del matrimonio, sus finalidades y
legislador lo ha revestido de diversas formalides, y
Don Fernando Fueyo, no hay acto juridico que, como el
contenga tantos requisitos exigidos por la ley, bajo
nulidad u otras y an sin tener sancin.

efectos, el
a decir de
matrimonio,
sancin de

Se distinguen en el matrimonio los siguentes requisitos:


1.-REQUISITOS DE EXISTENCIA:
Son los elementos esenciales para su formacin y que resulatan de
la propia naturaleza y objetivo de vnculo conyugal.
2.-REQUISITOS DE VALIDEZ:
Son aquellos sin los cuales el matrimonio es nulo y por lo tanto
se le priva de efectos civiles.
REQUISITOS DE EXISTENCIA:
Son los necesarios para que el acto jurdico nazca a la vida del
derecho.
La doctrina de inexistencia se elabor por ZACHARIAE, quin
distingui en el matrimonio dos tipos de condiciones:
1.-Elementos
matrimonio.

esenciales,

necesarios

para

la

existencia

del

2.-Elementos necesarios para su validez o requisitos de validez.


Claro Solar seala que " Un matrimonio pude ser nulo y producir,
sin embargo, efectos civiles porque existe a los ojos de la ley,
aunque lleve en s un vicio que puede dar lugar a la declaracin
de su nulidad y como consecuencia a su disolucin, mientras que un
matrimonio que no tiene existencia a los ojos de la ley, no puede
producir efecto jamas".(12)
De otra parte dice Rossel: " sabemos que las causales de
nulidad de matrimonio son taxativas, de manera que no hay ms que
las enumeradas en los articulos 29 y siguentes de esa ley; pues
bien, entre esas causales no est sancionado el matrimonio
celebrado entre personas del mismo sexo o sin haber prestado
consentimiento. Seran valido tales matrimonios ?.
Se ha aceptado, en consecuencia, que hay matrimonios que no
pueden
generar
efectos,
aunque
no
hayan
sido
declarados

nulos"(13).
12.- Claro Solar "Explicaciones de derecho Civil Chileno y comparado", T. I , Nm. 530, pg. 290 y siguentes,
edit. Jurdica de Chile, 1978)
13.- Rossel Saavedra, Enrique "Manual Derecho de Familia", N16, pg. 27, Edit. Jurdica de Chile, 1992)

REQUISITOS DE EXISTENCIA:
ENUNCIACION:
1.- Diferencia de sexo de los contrayentes.
2.- Consentimiento de los contrayentes.
3.- Presencia del Oficial del Registro Civil.
ANALISIS:
1.-DIFERENCIA DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES:
El matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer;
as parece en la propia definicin del art. 102.
2.-CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES :
El consentimiento de los contrayentes es esencial para
generar el matrimonio, dice Meza: " Para que exista matrimonio es
preciso que los contrayentes consientan en recibirse
el uno al
otro como marido y mujer y slo ante su respuesta afirmativa al
Oficial del Registro Civil los declara casados en el nombre de la
ley(14).
Si no prestan el consentimiento los contrayentes el
matrimonio ser inexistente, sera el caso en que la novia dice No
y el Oficial del Registro Civil los declara casados; o bien en el
matrimonio en articulo mortis, cuando fallece el cnyuge antes de
consumarse la ceremonia.
3.-PRESENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL:
El Oficial del Registro Civil es el nico funcionario que
puede autorizar el matrimonio.
El Matrimonio es un acto solemne; debe ser celebrado en la forma
prescrita por el legislador. La solemnidad esencial para que el
matrimonio exista es que los contrayentes consientan en recibirse
el uno al otro como marido y mujer y es indispensable que este
consentimiento sea expresado ante el Oficial del Registro Civil,
el que los declara casados en nombre de la ley.
Sera
inexistente el matrimonio celebrado ante un notario
pblico o ante un funcionario que no sea el Oficial referido.

Puede que el Oficial del Registro Civil no sea competente


para autorizarlo; en tal caso el matrimonio existe hasta que no se
declare su nulidad.
JURISPRUDENCIA CHILE EN MATERIA DE INEXISTENCIA:
La doctrina de la inexixtencia ha sido acogida por la Corte
Suprema, en un fallo del ao 1953, al declarar inexistente el
matrimonio celebrado por dos chilenos, en pas extranjero, ante el
cnsul general de Chile en ese pas.
14.-Meza Barros, Ramn, "Derecho de Familia",N 44b, pg. 36. Edit. Jurdica de Chile, 1979.

La Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e


inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia
imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitucin que
pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es slo
una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin
los cuales no puede concebirse el acto. (Rev. Der. y Jur. T 45
sec. I, pg. 107).
INEXISTENCIA Y NULIDAD:
1.-El acto inexistente no nace, no llega a generarse; el acto nulo
nace, aunque con un vicio o defecto.
2.-El matrimonio inexistente no podr jams
saneamiento (art. 35); el nulo puede sanearse.

convalidarse

por

3.-El acto inexistente no puede producir ningn efecto; el nulo


s, hasta que se declarase nulidad.
4.-La inexistencia puede invocarla cualquier persona, an por un
inters meramente moral; la nulidad slo puede impetrarse por los
titulares determinados por la ley.
5.-La inexistencia del matrimonio no requiere de una declaracin
de fondo, basta una declaracin de certeza de la inexistencia: la
nulidad debe ser declarada judicialmente.
6.-El matrimonio inexistente jams puede ser putativo, el
matrimonio nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos
que el vlido, siempre que se den determinadas condiciones.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO:

CONCEPTO:
Son aquellos necesarios para que el matrimonio
normalmente sus efectos, aquellos que le son propios.

produzca

ENUNCIACION:
1.-Consentimiento libre y espntaneo de los contrayentes.
2.-Capacidad
dirimentes.

de

los

contrayentes,

ausencia

de

impedimentos

3.-Formalidades exigidas por la ley.


Si falta alguno de estos requisitos, siempre hay matrimonio,
aunque viciado de nulidad.
ANALISIS:
1.-CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO:
Sin
consentimiento
el
matrimonio
no
existe;
consentimiento libre y espontneo el matrimonio es nulo.

sin

el

El consentimiento de los contrayentes no debe adolecer de


vicios
Dice el art 32 de la Ley de Matrimonio Civil.
Art. 32 "Es tambin nulo el matrimonio para cuya celebracin no ha
habido, por parte de alguno de los contrayentes, libre y
espntaneo consentimiento".
Y agrega el art. 33. "Falta
espntaneo a los casos siguentes:

el

consentimiento

libre

1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del


otro contrayente;
2 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos 1456 y
1457 del Cdigo Civil;
3 Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no
ha recobrado la mujer su libertad"
En el matrimonio los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son el error, la fuerza y el rapto, que es una
forma de fuerza.
Difiere de los contratos patrimoniales en que los vicios del
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.

Se excluye el dolo como vicio del consentimiento en materia


matrimonial, pues su invocacin sera inmoral.
EL ERROR:
El concepto de error en el matrimonio difiere del error que
existe en materia patrimonial. Se aplica en el primer caso la
parte final del inciso 1 del art. 1.455.
Art. 1.455 "El error acerca de la persona con quien se tiene la
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato".
Este es justamente del caso del matrimonio. El error debe cumplir
con un requisito esencial, esto es, debe ser determinante, es
decir, sin l el contrayente no hubiera celebrado el matrimonio.
La consideracin de la persona con quien se tiene la intencin de
contratar es determinante.
Dice el art. 33 " Falta el consentimiento libre y espontneo en
los casos siguentes:
1 Si ha habido error en cuanto a la identidad del otro
contrayente".
Slo hay error en el matrimonio y es vicio del consentimiento
cuando recae en la identidad de la persona del otro contrayente.
El error en el matrimonio puede ser de tres tipos:
1.-Error en la identidad fsica de la persona.
2.-Error en la persona civil o social.
3.-Error en las cualidades esenciales.
1.-Existe error en la persona fsica cuando se discrepa sobre la
identidad fsica del otro contrayente, haciendo abstraccin de
toda calidad relativa a la edad, estirpe, comprendido el nombre y
el estado civil y la condicin, esto es, la situacin moralo
social.
Autores sealan que esta clase de error jams ha creado
conflicto ante los tribunales, una sistitucin tal no es
imaginable sino cuando el contrayente, victima de error padece de
ceguera, o si se realiza una sustitucin de hermanos gemelos.
Tambin podra presentarse en el caso de matrimonio por poder.

2.-Error en la persona civil o social, existe cuando recae sobre


un conjunto de cualidades o atributos que determinan la posicin
del individuo en la sociedad, por ejemplo pertenecer a una familia
determinada, creer que es rica, creer que es soltera y es viuda,
creer que es chilena, etc.
En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado este tipo
de error. La corte de Casacin francesa admiti la nulidad de un
matrimonio fundada en este error, indicando que ste exista
porque uno de los cnyuges se hizo aceptar por el otro
presentndose como miembro de una familia que no era la suya y
atribuyndose condiciones de filiacin y origen que no le
pertenecan(15).
3.-Existe error en las cualidades esenciales cuando ste recae
sobre las cualidades de la persona que le dan su valor humano,
como ser la virginidad de la mujer, la religin y
otras..En
doctrina se sostiene que esta clase de error debera viciar el
consentimiento, si la cualidad que origina el problema ha sido el
motivo determinante del consentimiento.
En Chile tanto la doctrina como la jurisprudencia ha acogido la
tesis de que slo el error sobre la identidad fsica es capaz de
anular el consentimiento.
El error a que se refiere la ley es sobre la persona fsica y
excluye el error sobre la persona social como vicio del
consentimiento. Rossel para concluir esto seala que el art. 33 de
la Ley de Matrimonio Civil innov en la redaccin del art. 180 del
Cdigo francs, que slo dice "error en la persona", en cambio el
art.33 dice "error en cuanto a la identidad de la persona del otro
contrayente". "La expresin "Identidad de la persona" se refiere
manifiestamente al ser fsico y no al conjunto de calidades que
constituyen este concepto, puramente intelectual y simbolico que
llamamos personas civil"(16).
15.-Troncoso Larronde ,H., Ob. Cit.N16, pg. 22
16.-Rossel S., Ob. Cit. N 22, pg. 30.

En este sentido estn


mayora de la jurisprudencia.

Somarriva,

Eugenio

Velasco

la

Meza no est de acuerdo porque la persona no se halla


constituida slo por su individualidad fsica, sino tambin por
sus atributos y cualidades. La dificultad estriba en determinar
"qu cualidades singularizan a la persona y le dan una
individualidad distinta de otras de tal modo que el defecto de
esas calidades importe, podra decirse, una transformacin de la
personalidad"(17).
de

Fueyo indica que la limitacin a la frmula jurisprudencial


la
persona
fisicamente
considerada
estrecha
mucho
la

posibilidad de los casos de error, por la rara ocurrencia de tal.


(18)
Meza agrega que la interpretacin jurisprudencial "hace
estril la norma, porque la limita a una hiptesis de que la
prctica no suministra ningn ejemplo "(19).
Una opinin distinta sostiene Claro Solar. Para dicho autor
el error sobre la persona civil o social, queda comprendido en el
art. 33, N1 , sosteniendo que la persona no esta constituida slo
por la individualidad fsica, sino tambin por sus atributos que
determinan el lugar que ocupa en la sociedad(20).
Planiol y Ripert sostienen que "las divergencias que reinan
en esta materia se deben en gran parte a que ha sido mal fijada
sobre la teora misma del error en los contratos. El Cdigo Civil
ha hecho del error un vicio del consentimiento olvidando la
doctrina de Domat que la remite a la teora de la causa".
Seala Don Rubn Celis Rodriguez que "En un contrato intuito
personae, como lo es el matrimonio, la causa , el motivo que guia
a las partes a casarse no es otro que las cualidades de la
persona.
De ah que proponga como causales de la nulidad, entre otras
relevantes, el error que recae sobre el conjunto del estado civil,
o a lo menos sobre el nombre; el error que incide sobre la
nacionalidad en tiempos de guerra; la ignorancia de una condena
infamante o de un pasado deshonroso y otros"(21).
Autores como Rossel, Fueyo, Meza, estn contestes en que se
hace necesario aadir algo a este caso excepcional (del error en
la identidad fsica), con el objeto de que tenga algn sentido y
aplicacin prctica la disposicin .
La jurisprudencia chilena como se seal, slo admite como
causal el error que recae sobre la persona fsica.
2.- LA FUERZA:
"Nada hay tan contrario al consentimiento, en que estn
basados los contratos de buena f que la fuerza y el miedo, cuya
aprobacin sera contraria a las buenas costumbres" (DIGESTO).
17.-Meza Barros, Ob. Cit. N 48,pg. 38
18.-Fueyo Laneri, Fernando,"Derecho de Familia",Tomo VI,N51, pg.99, Edit. Jurdica de Chile
1958.
19.-Meza Barros, Ob. Cit. N 48, pg 38.
20.-Claro Solar, Ob. Cit. T. I, N 535, pgs. 296 y siguentes.
21.-Celis Rodriguez, Ruben, Apuntes de Clases, U. Central 1987.

Dice el art. 33 : "Falta el consentimiento libre y espontneo


en los casos siguientes:
2 Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos
1.456 y 1.457 del Cdigo Civil".

La fuerza es la presin fsica o moral ejercitada sobre un


individuo, para determinarlo a ejecutar un acto contrato.
Hernn Larrain dice que "la fuerza es la presin ejercida
sobre una persona para arrancar su consentimiento. (22)
La referencia a los articulos 1.456 y 1.457 indica que la fuerza
debe ser actual, grave, determinante e ilegtima. DETERMINANTE :
Debe inducir a la celebracin del acto o contrato, es decir, la
fuerza debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el
consentimiento y ste debe ser obra de la fuerza ejercida con tal
fin.
ACTUAL: Debe ejercitarse en el momento de consentir en el acto.
ILEGITIMA :
Debe consistir en actos contrarios a derecho, no
autorizados por la ley.
La fuerza es vicio de la voluntad, ya provenga de uno de los
contratantes.
Por aplicacin del artculo 1.456 hay que concluir que el
temor reverencial no vicia el consentimiento, pese a que
constituye fuerza.
La fuerza en esta materia, se rige por las reglas generales
de los contratos. Si es fsica no hay consentimiento, de manera
que la fuerza que lo vicia es la moral.
RAPTO:
Art. 33 "Falta el consentimiento libre y espontaneo en los casos
siguentes:
3 Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no
ha recobrado la mujer su libertad".
Este vicio afecta el consentimiento de la mujer el que no es
libre y espontneo, por la presin innegable que ejerce sobre ella
el hombre que la hizo abandonar su hogar.
Es vicio de la voluntad si al tiempo de
matrimonio la mujer no ha recobrado su libertad.

celebrarse

22.-Larrain Rios, Hernn,"Lecciones de Derecho Civil", N 112.2, pg. 279. Edit. Jurdica de Chile,

1994.

el

Se distinguen dos clases de raptos:


1.- RAPTO DE FUERZA : Consiste en el hecho de arrebatar
violentamente a una mujer de la casa donde vive, con el objeto de
casarse de ella. (Rossel).
No interesa ni la edad ni la condicin de la mujer. Si al
momento de celebrarse el matrimonio la mujer an sigue raptada,
aquel ser nulo. La fuerza en este caso vicia el consentimiento.
2.-RAPTO DE SEDUCCION : Es aquel que se realiza mediante argucias
o promesas.
Rossel y Meza Barros consideran que el rapto de seduccin es
causal de nulidad cuando se trata de menores de edad.
Se apoyan para ello en el art. 280 N5 inciso segundo que dice :
"El hecho de seducir a una menor, hacindola dejar la casa de la
persona a cuyo cuidado est, es rapto, aunque no se emplee la
fuerza".
Como el art. 33 habla de rapto sin hacer distinciones, queda
involucrados el rapto de seduccin, pero slo tratndose de
menores.
Somarriva
sostiene
consentimiento.

que

ambos

tipos

de

rapto

vician

el

RAZONES :
1.- En ambos no hay voluntad libre y espontnea.
2.- La ley no distingue.
3.- La ley, al hablar de rapto se refiere a las dos formas que
este puede revestir.
La jurisprudencia ha sostenido que "la mujer que fu llevada al
Registro Civil, mediante engao no presta su libre y espontneo
consentimiento y su matrimonio es nulo".
2.-CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS:
Toda persona es capaz de contraer matrimonio, a menos que la ley
expresamente lo declare incapaz.
Al igual que en materia patrimonial, la capacidad es la regla
general y la incapacidad la excepcin; rige plenamente el Art.

1.446 del Cdigo Civil, con la diferencia que para los actos
patrimoniales la plena capacidad se adquiere a los 18 aos y en
materia matrimonial se adquiere con la pubertad, esto es, a los 12
aos la mujer y a los 14 el varon. La ley slo exige en ellos la
aptitud para obtener el fin principal del matrimonio que es la
procreacin, y el goce de su razn.
Las incapacidades para contraer matrimonio se llaman inpedimentos.
IMPEDIMENTO: Es la falta de cualquiera de los requisitos
condiciones que establece la ley para contraer matrimonio.

En el Derecho Cannico los impedimentos se clasifican en


impedimentos dirimentes e impedientes ; Impedimentos dirimentes
son aquellos que, de contravenirse, destruyen el matrimonio; los
impedientes son aquellos que obstan al matrimonio mientras
determinado requisito no se cumple, o es dispensado por la
autoridad eclesistica.
En nuestra legislacin no se ha seguido tal denominacin,
llamando
a
los
primeros
impedimentos
y
a
los
segundos
prohibiciones.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTOS : (Impedimentos) Son aquellos que
oponen al perfeccionamiento de un matrimonio, produciendo
nulidad de ste en caso de infraccin.
Es decir, son aquellos que vedan la celebracin
matrimonio e impiden que ste se contraiga vlidamente.

se
la
del

Estn tratados en los artculos 4, 5, 6, 7 de la Ley de


Matrimonio Civil.
PROHIBICIONES: o impedimentos impedientes: Son aquellos que se
oponen al perfeccionamiento de un matrimonio, pero el que se
celebra contravinindolos es vlido. La sancin es otra que la
nulidad y la seala la ley segn los casos.
Aqu la ley hace aplicacin de la parte final del art. 10 que
sanciona la infraccin de una norma prohibitiva de una manera
distinta que con la nulidad.
Se encuentran reglamentandos en los arculos 126 y 128 del
Cdigo Civil.
El impedimento debe existir al momento de contraerse matrimonio.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES O SIMPLES IMPEDIMENTOS:

No hay ms impedimentos que aquellos que seala la ley, son


de derecho estricto.
Estn reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil en los
artculos 4, 5, 6 y 7 y en el artculo 27 de la ley 7.613 sobre
adopcin.
CLASIFICACION:
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:
Son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona, es decir,
obstan al matrimonio del afectado por el impedimento con
cualquiera persona; esto es, no puede casarse. Son los enumerados
en el art. 4 de la Ley.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS:
Son los que se oponen al matrimonio del afectado por el
impedimento slo con determinadas personas. Estn en los arts. 5,
6, 7, de la ley de 1884 y en el arculo 27 de la Ley 7.613.
Naturalmente que tanto los impedimentos absolutos como los
relativos causan el mismo efecto, es decir, la nulidad del
matrimonio. La diferencia entre unos y otros estn en la mayor
amplitud de los primeros con respecto de los segundos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:
1.2.3.4.-

Vnculo matrimonial no disuelto.


Impubertad de alguno de los contrayentes.
Impotencia perpetua e incurable.
Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad de palabra
o por escrito.
5.- La demencia
ANALISIS;
1.- VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO:
Dice el art. 4 N 1 "No podrn contraer matrimonio:
1 Los que
disuelto".

se

hallaren

ligados

por

vnculo

matrimonial

no

Quien contrae matrimonio no debe estar vinculado por matrimonio


precedente con otra persona. Este impedimento cuyo corolario
positivo es la institucin del matrimonio monogmico constituye
una de las bases de la civilizacin jurdica, y en virtud de ste
se prohibe a un varn que contraiga matrimonio con varias mujeres
simultaneamente y a la inversa a una mujer casarse con varios
hombres(23).

La infraccin a este impedimento acarrea


la nulidad del
matrimonio, Adems tipifica el delito de bigamia, establecido en
el Cdigo Penal(Art. 382).
La declaracin de nulidad va a producir sus efectos desde que
la sentencia que la declare quede ejecutoriada; de esta manera, si
el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la
sentencia, se incurre en un vicio de nulidad por vnculo
matrimonial no disuelto.
Este
impedimento
aparece
reforzado,
para
muchos
con
exageracin, en el artculo 120 de Cdigo Civil, que niega
eficacia al divorcio decretado por un tribunal extranjero, con
arreglo a sus leyes, si ese matrimonio, segn la ley chilena, no
hubiera podido disolverse. Esta norma desconoce el valor del
divorcio, pronunciado en pas extranjero en conformidad a las
leyes de ese pas, y expresa que ninguno de los cnyuges
as
divorciado podr casarse en Chile, mientras vive el otro. Si se
casa en el extranjero vale dicho matrimonio.
23.-Troncoso L., Ob. cit. pg. 18

Y el art. 36 de la Ley de Matrimonio Civil dice:


art. 36 "Cuando deducida la accin de nulidad fundada en la
existencia de un matrimonio anterior, se dijere tambin de nulidad
de este matrimonio, se resolver primeramente la validez o nulidad
del primer matrimonio".
De lo expuesto se desprende que es bsico para determinar si
existe este impedimento, la cirscunstancia de que el primer
matrimonio sea vlido, puesto que si es nulo, entonces el
impedimento no existe.
El articulo 36 transcrito anteriormente, deber tenerse
presente en los juicios criminales por bigamia, pues si el primer
matrimonio es nulo, no habra delito.
IMPUBERTAD:
La pubertad esta relacionada con la madurez sexual, y
consiste en la aptitud para procrear. Segn el art. 26 del Cdigo
Civil la mujer es puber a los 12 aos y el varn a los 14 aos.
Los impberes se considera jurdicamente que no pueden
procrear y son absolutamente incapaces. La ley establece una
presuncin de derecho de pubertad , por lo tanto no edmite prueba
en contrario, de esto se desprende que un matrimonio celebrado
entre impberes es nulo, aunque hayan tenido hijos antes de
alcanzar la pubertad. La accin de nulidad prescribe en este caso
en el plazo de un ao, contado desde que la persona llega a la

pubertad.(art. 35).
Este criterio de la maduracin sexual para contraer
matrimonio se ha criticado por la doctrinna, Fueyo seala: " No
son las relaciones sexuales, ni la procreacin los nicos puntos
de vista de una institucin de tanta trascendencia, ni los
cnyuges pueden llegar al matrimonio con slo esas aptitudes y la
casi seguridad de escasear de otras, por razones naturales de la
edad"(24).
Rossel, en el mismo sentido, critica las edades y dice: "en esa
poca de la vida no hay ni criterio, ni medios econmicos ni
siquiera completa aptitud fisiolgica para celebrar un acto que
importa tales responsabilidades"(25)., Rossel, Derecho de Familia,
pg 37).
3.-IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE:
Est consagrada en el art. 4 N 3 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Art. 4 "No podrn contraer matrimonio:
3 Los que sufriren de impotencia perpetua e incurable.
La impotencia es, en general, la incapacidad de engendrar en
el hombre y de concebir en la mujer.
24.-Fueyo Laneri, Ob. Cit., pg. 106
25.-Rossel,Ob. Cit., pg. 37

La impotencia puede ser de dos clases:


1.-IMPOTENCIA COEUNDI: Es aquella que impide la realizacin del
acto sexual.
2.-IMPOTENCIA GENERANDI: Es aquella que impide la procreacin;
llama tambin esterilidad.

se

No hay dudas que la impotencia coeundi queda comprendida


dentro de este impedimento. El problema se suscita respecto de la
impotencia generandi.
Existen dos posturas al respecto:
1.-Alcanza a ambas formas de impotencia, es decir, hay que tomarla
en sentido amplio.
RAZONES:

1.- La ley no define la impotencia y por ello hay que tomarla en


su sentido natural y obvio. El Diccionario de la Lengua Espaola
define la impotencia como la "la incapacidad para engendrar o
concebir". La concepcin puede que no opere por defecto de los
rganos sexuales externos, en cuyo caso no habr coito. Por
ejemplo infantilismo o bien puede que no haya concepcin por
malformacin de los rganos sexuales internos,. Por ejemplo:
carencia o atrofis de los testculos, atrofia ovarica, mala
conformacin del tero.
2.-La ley no hace distingos, de manera que cualquiera sea la causa
de la impotencia, ella, es causal de nulidad. Debe ser, eso si,
perpetua e incurable y adems anterior al matrimonio.
3.- Se seala que una de
matrimonio es la de procrear.

las

principales

finalidades

del

4.- En el proyecto de la Ley de Matrimonio Civil, se hablaba de


impotencia "coeundi", es decir, la que impide el coito. En su
redaccin definitiva se suprimi esta expresin, lo que revela el
propsito legislativo de darle una total amplitud.
Al respecto Meza B. Nota :"La ley no ninguna distincin y de
ello se sigue como consecuencia que es arbitraria la exclusin de
la impotencia generandi; el impedimento abarca, pues, ambas clases
de impotencia"(26).
Con esta tesis estn, entre otros Rossel, Arturo Alessandri,
Meza, Barra .
2.-Slo se refiere el impedimento a la impotencia coeundi :
1.-La historia fidedigna de la ley. Al dictarse la Ley de
Matrimonio Civil regan en Chile los pirncipios del Derecho
Canonico, que slo llamaba impotencia a la coeundi. por lo tanto
hay que entender que cuando la ley habla de impotencia, slo se
refiere a la coeundi, pues, en esta materia la referida ley sigui
al Derecho Cannico.
26.-Meza Barros, Ramn, Ob. cit. N59, pg. 45 y 46

2.-Los cdigos vigentes a la poca exigan que la impotencia se


manifestara objetivamente.
3.-La ley no establece una edad mxima para contraer matrimonio, y
es conocido que las personas de edad avanzada no pueden procrear,
padecen de impotencia generandi, y no obstante la ley no les
impide casarse, como debiera hacerlo si su intencin hubiera sido
la de comprender como impedimentos las dos formas de impotencia.
4.-La procreacin no es el nico objetivo del matrimonio.

Cabe sealar que la mayor parte de la doctrina y de la


jurisprudencia, sostienen que ambas formas de impotencia anulan el
vnculo conyugal. Es grimen como argumento, principalmente, que la
ley no hace distincin alguna en esta materia.
La Corte Suprema, ha declarado que el N3 del art. 4 , contiene un
concepto amplio, que comprende tanto la impotencia para el coito
como para la generacin, y tanto la impotencia masculina como la
femenina o esterilidad (Re. Der. y Jur. T. XXXI, sec. 1, pg
171).
REQUISITOS DE LA IMPOTENCIA:
Para que la impotencia acarree la nulidad del matrimonio, se
requiere:
1.- Debe ser perpetua e incurable. Se ha fallado que la causa de
la impotencia debe ser absoluta, no se da lugar la nulidad cuando
se subsana este impedimento mediante una operacin quirrjica, que
permita la procreacin(Rev. Der. y Jur. T. LIV. pg.55).
2.- Debe existir al momento de la celebracin del matrimonio(art.
30 L.M.C.)
La Corte decidi la nulidad del matrimonio de una mujer
estril, cuya impotencia para engendrar era perpetua e incurable y
existente a la celebracin del matrimonio.
4.- LOS QUE DE PALABRA O POR ESCRITO NO PUDIEREN EXPRESAR SU
VOLUNTAD CLARAMENTE:
Esta contemplado en el art. 4 N 4 L.M.C.
Es el caso de los sordomudos que no saben escribir. Ellos son
incapaces absolutos( artculo 1447). Tambin es incapaz el mudo
que no sabe escribir, an cuando no es incapaz como regla general
(Somarriva).
Se prohibe el matrimonio de quin no es capaz de exteriorizar
su voluntad de un modo claro e inequvoco.
5.- LA DEMENCIA:
Se establece este impedimento en el art. 4 N5 L.M.C. Art. 4
" No podrn contraer matrimonio:
5 Los dementes".
El legislador toma la palabra demencia como toda privacin de
razn, en un sentido amplio, comprendiendo todas las enfermedades
mentales.

El demente es absolutamente incapacaz, carece de voluntad,


adems existe el peligro de que la desendencia sea anormal, lo que
es una razn de orden eugensico.
SITUACIONES:
1.- Que ocurre si el demente no declarado interdiccin contrae
matrimonio durante un intervalo lcido?.
Sostiene Rossel que ese matrimonio es valido, porque en ese
momento el contrayente jurdicamente no es demente, aunque
reconoce que la psiquiatra moderna se inclina por sostener que el
intervalo lcido no existe cientificamente.
2.- Que sucede si el demente declarado en interdicci, contrae
matrimonio en un intervalo lcido?.
Dice el artculo 465 que los actos y contratos ejecutados o
celebrados por el demente con posterioridad al decreto de
interdiccin SON NULOS "aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido".
1.Algunos
civilistas
sostienen
la
validez
matrimonio(Somarriva, Barros Errzuriz, Claro solar).

de

ese

RAZONES:
1.- No cabe hacer aplicacin en este caso del art. 465, por cuanto
esta norma slo tiene efectos en el mbito patrimonial.
2.- Porque ante el Derecho Cannico ese matrimonio es vlido.
Hay una carta de Don Ricardo Letelier a Don Luis Claro Solar, que
fu uno de los redactores de la Ley de Matrimonio Civil, en la que
declara que la comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados
no pretendi innovar en los principios cannicos.
3.-De acuerdo al art. 30 de la L.M.C., el impedimento tiene
existir al momento de celebrarse el matrimonio y no existiria si
la persona estuviere en un intervalo lcido(27).
4.-Se sostiene que en Derecho Cannico, fuente inspiradora de
varias normas contenidas en la Ley de Matrimonio Civil, el
matrimonio celebrado por un demente en un intervalo lcido era
vlido.
2.-Es nulo el matrimonio celebrado por un demente en un itervalo
lcido

27.-Somarriva Undurraga, Manuel "Derecho de Familia", N 20, pg. 40, Ediar Editores S.A., 1983

RAZONES:
1.-El articulo 465, relativo a la curadura del demente, se
refiere a todos los actos que ejecute el privado de razn y no se
ve motivo para pretender aplicarlo slo a los contratos
patrimoniales
2.-No es vlido el argumento del Derecho Cannico, puesto que la
Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esta parte.
3.-"No es cuerdo admitir que el demente interdicto, inhbil para
celebrar toda clase de contrato, por excepcin, no lo sea para
celebrar
el
ms
importante
y
de
mayores
consecuencias
jurdicas"(El matrimonio)(28).
4.-La carta del Sr. Letelier deja constancia que en las Cmaras
este punto no fu objeto de estudio particular, de manera que no
hay antecedentes histricos que justifiquen la interpretacin.
5.-El proyecto de 1853 deca que:"En caso de demencia declarada,
aqul que pretende sostener la validez del matrimonio, deber
probar que se celebr en circunstancia que el demente se
encontraba en un intervalo lcido".Esta norma fu suscrita.
Meza sostiene que la incapacidad afecta al demente se halle
o no interdicto
1 Porque la interdiccin no crea la incapacidad sino que la
constata y prueba.
2 Amn que la ley no distingue(29).

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS:


Estan comprendidos los artculos 5, 6 y 7 de la ley de
Matrimonio Civil.
Estos son:
1.-Parentesco
2.-Homicidio
3.-Adulterio
ANALISIS :

Art. 5 L.M.C.
ART. 6 L.M.C.
Art. 7 L.M.C.

1.-HOMICIDIO:
Es un impedimento relativo ya que slo afecta a las personas
enumeradas en el artculo 5.

28.-Meza Barros, Ob. Cit. N 63, pg. 48


29.-Meza Barros, Ob. Cit. N 63, pg. 48

Art. 5 " Tampoco podrn contraer matrimonio entre s:


1 Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad;
2 Los colaterales
inclusive".

por

consanguinidad

hasta

el

segundo

grado

Son inhbiles:
1.- Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o
afinidad.
En el parentesco por consanguinidad y en la linea recta, el
impedimento juega hasta el infinito. Por ejemplo, es nulo el
matrimonio del suegro con la nuera, el del viudo con la hijastra.
Se prohibe, pues el matrimonio entre ascendientes y
descendientes, o sea, entre parientes en la linea recta, sea por
consanguinidad o por afinidad. No afecta la linea colateral. As,
es valido el matrimonio de los hijos de dos viudos; un cuado con
su cuada.
Como la ley no distingue, habr que entender que el
impedimento afecta incluso a los parientes ilegtimos. De modo el
amante de la madre no puede casarse con su hija, aunque sea
ilegtima.
2.- En la linea colateral el matrimonio es prohibido hasta el
segundo grado de consanguinidad ( hermanos ).
CRITICA:
Se critica la expresin "inclusive", porque esta dems, ya que el
segundo grado de parentesco ms cercano en la linea colateral. De
modo que es vlido el matrimonio entre to y sobrina (tercer
grado) y entre primos (cuarto grado). No afecta el parentesco por
afinidad, de manera que el matrimonio entre cuados es vlido.
3.- El artculo 27 de la Ley 7.618, y el artculo 18 de la Ley
18.103 sobre adopcin, amplan el impedimento al prescribir que

"es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado


o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante".
NOTA : Es vlido, entonces, el matromonio entre el adoptante y el
viudo o viuda del adoptado.
2.-HOMICIDIO:
Art. 6 L.M.C. " El cnyuge sobreviviente no podr contraer
matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido
o mujer".
Pothier sealaba que el fundamento de este impedimento era
impedir que una persona estimulare al amante a matar a su Cnyuge,
para casarse con ella. Otros autores sostienen que este
impedimento tiene slido fundamento tico (30).
30.- Ramos Pazos, Ob. cit. N29, Pg 26.

PUNTOS DE INTERES:
Este impedimento afecta tanto al cnyuge sobreviviente mujer como
hombre.
No es necesario que el cnyuge sobreviviente haya tenido alguna
participacin en el delito.
Debe haberse tramitado completamente el proceso en el cual, por
sentencia firme, se imponga pena al sujeto en su calidad del autor
o de cmplice del homicidio (Rossel).
Estn contestes en este punto Troncoso L., Larrain Rios y
Somarriva, entre otros.
Meza Barros dice que no es menestar que el fallo se dicte
antes del matrimonio. Esto no se opone el artculo 30 de la Ley de
Matrimonio Civil, porque el fallo se limitar a constatar el
homicidio cometido con anterioridad y quien fu el autor y
cmplice.
3.-ADULTERIO:
Cabe destacar que el primitivo articulo 7 de la Ley fu
sustituido por la ley 19.335, que establece el rgimen de
participacin en los gananciales.
Art.7. "No podr contraer matrimonio el que haya cometido
adulterio con su participe en esa infraccin, durante el plazo de
cinco aos contado desde la sentencia que as lo establezca".
De manera que actualmente este impedimento afecat a ambos
cnyuges y no slo a la mujer. Los autores sealaban que

curiosamente la Ley 18.802, de 1989, que mejor la condicin


marido mujer suprimiendo algunas diferencias odiosas entre marido
y mujer, no elimin esta disposicin(31).
PROHIBICIONES O IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
Se ha sealado que en la ley chilena, los llamados en doctrina
impedimentos
impedientes
del
Derecho
Cannico,
deniminan
prohibiciones.
A diferencia de los impedimentos dirimentos que estn
consagrados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones se
encuentran reglamentadas en los artculos 105 a 116 y 124 a 129
del Cdigo Civil.
CONCEPTO:
Las prohibiciones o Impedimentos Impedientes, son ciertas
limitaciones que establece la ley para la celebracin del
matrimonio y cuyo incumplimiento acarrea diversas sanciones, las
que de manera alguna consisten en la nulidad del matrimonio.

31.- Ramos Pazos, Ob. Cit. N30, pg. 26.

ENUNCIACION:
1.-Impedimento de falta de consentimiento.
2.-Impedimento de guardas.
3.-Impedimento de segundas nupcias.
ANALISIS:
1.-IMPEDIMENTO DE FALTA DE CONSENTIMIENTO:
Dice el art. 105 "No Podr procederse a la celebracin del
matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario segn las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha
obtenido el de la justicia en subsidio".
Y agrega el articulo 106: " Los que hayan cumplido diez y ocho
aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona
alguna".
De acuerdo a los artculos recin trancritos, las personas
menores de edad, estn obligados a obtener en consentimiento de
determinadas personas para casarse .

Esta prohibicin afecta tanto al hombre como a la mujer y se da


tanto en las primeras como en las segundas nupcias. La ley no hace
distingos y adems el art. 111 N 2 consulta expresamente el caso
de segundas nupcias.
En otras legislaciones, como la de Inglaterra, slo se necesita
asenso para el primer matrimonio.
No se debe confundir el consentimiento del que se va a casar,
con el asenso o licencia de que trata el artculo 105. Si falta el
asenso hay matrimonio, pero se producen diversas sanciones, en
cambio, si falta el consetimiento del que se va a casar no hay
matrimonio.
CARACTERISTICAS DEL ASENSO:
1.-Debe ser expreso; el art. 107 lo exige.
Art. 107 " Los que no hubieren cumplido 18 aos no podrn casarse
sin el consentimiento expreso de su padre, el de la madre
legtima, o falta de ambos, el de descendiente o ascendientes
legtimos de grado ms prximos".
El articulo 11 de la Ley de Matrimonio Civil dice que
consentimiento para el matrimonio pueder ser escrito o verbal.

el

2.-Se puede prestar el asenso en dos oportunidades:


1.-En el momento mismo del matrimonio, caso en que podr ser
verbal.
2.-Con anterioridad a la celebracin del matrimonio, el que deber
constar necesariamente por escrito, ya que es la nica forma de
dejar constancia fehaciente de ste.
Si el asenso fu otorgado antes del matrimonio, quin prest
puede revocarlo, pero slo hasta antes de la celebracin de aquel.
Asimismo caduca en caso de fallecimiento del que lo otorg.
4.- El asenso debe ser nominativo, es decir, especial y
determinado, esto es, con expresin del nombre de la persona con
la cual el menor queda autorizado para casarse; no basta una
autorizacin general.
5.- El asenso se puede dar por medio de mandatorio, pues la ley
acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio(Art. 103).
Deber ser mandato especial y otorgarse por escrito, para que
quede constancia del mismo.

6.- En la inscripcin de matrimonio debe dejarse constancia del


asenso, de acuerdo al art. 29 N8 y 9 de la Ley de Registro Civil.
PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL ASENSO:
En esta materia se distingue segn sea la filiacin del
menor:
1.2.3.4.-

Hijos legtimos
Hijos naturales
Hijos Simplemente ilegtimos
Adoptados.

1.- Situacin del hijo legtimo:


Son llamados a prestar el asenso para el matrimonio de un
hijo legtimo, de acuerdo a los artculos 107 y 111 del Cdigo las
siguentes personas:
Art. 107, "Los que no hubieren cumplido 18 aos no podrn contraer
matrimonio, sin el consentimiento expreso de su padre legtimo, o
a falta de padre legtimo, el de la medre legtima, o a falta de
ambos, el del ascendiente o ascendientes de grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al
matrimonio".
1.- El padre legtimo. La norma es concordante con al art. 219,
ubicado en la autoridad paterna, que somete a los hijos, en forma
principal , al padre.
2.-La madre legtima, en caso de faltar el padre legtimo.
3.-El ascendiente o ascendientes legtimos de grado ms prximo a
falta de padre y madre legtimos.
4.-El Curador General (art. 111) a falta de los ascendientes.
5.-El Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la
celebracin del matrimonio, si el menor careciere de Curador
General.
El primero llamado a prestar el asenso es el padre legtimo; slo
a falta de ste, nace el derecho para la madre legtima.
Cundo se entiende faltar el padre ?
En los casos que consigna el articulo 109.
Esto es:
1.-Por fallecimiento

2.-Por demencia
3.-Por hallarse ausente del territorio del la Rpublica y no
esperarse su pronto regreso.
4.-Por ignorarse el lugar de su residencia.
y agrega el art. 110:
1.-Por haber sido privado de la patria potestad por sentencia
judicial.
2.-Por hallarse inhabilitado para intervenir
los hijos.

en la educacin de

Estas disposiciones deben relacionarse con lo sealado en el


art. 267:
1 Por maltrato de obra en peligro de la vida de los hijos, o
de causarle grave dao.
2 Cuando el padre ha abandonado al hijo;
3 Por depravacin del padre.
4 Por sentencia ejecutoriada que le condena por delito
merecedor de ms de 4 aos de reclusin o presidio.
Qu ocurre si el padre ha perdido la patria potestad ?.
Distincin:
1.-Emancipacin voluntaria del hijo o por matrimonio del hijo
2.-Por causal legal en el caso del art. 266, el padre conserva el
derecho de autorizar el matrimonio del menor.
Si ha perdido la patria potestad por sentencia judicial en
los casos que seala el artculo 267, segn el artculo 110 se
entiende que falta y el derecho pasar a hacer ejercido por la
madre.
Si falta el padre, pasa el derecho a la madre. Se entiende
que falta la madre en los mismos casos previstos en los artculos
109 y 110.
Cuando falta tambin la madre, derecho pasa a ejercerlo:
1.- el ascendiente o
2.-los ascendientes legtimos de grado ms prximo. Ejemplo: los
abuelos por preferencia a los bisabuelos.
Si se produce empate, por ejemplo entre los abuelos, triunfa la

opinin favorable del matrimonio (art. 107).


Se entiende que faltan los ascendientes en los casos
sealados por el art. 109. A ellos no se les aplica el art. 110,
este habla de padre madre u otro asciendiente.
3.-Si faltan los ascendientes, el asenso debe darlo el curador
general ( art. 111 Inc. 1 ).
4.-A falta de curador general, la licencia la dar el oficial
Registro Civil.

del

El disenso, esto es, la negativa a prestar el consentimiento


para contraer matrimonio el menor, en el caso de los parientes no
tienen que justificarlo (art. 112 inc. 1, pero el curador
general, y el Oficial del Registro Civil deben hacerlo. ( art. 112
inc. final ).
Las cuales estan estan enumeradas en el artculo 113.
El juez de letras de Menores es quien califica si disenso fue
justificado o no.
HIJOS NATURALES:
1.-Si el reconocimiento ha sido voluntario, se aplica el art.108
inc. 1.
Art. 108 inc. 1 "El hijo natural que no haya cumplido 18 aos,
estar obligado a obtener el consentimiento de su padre o madre
natural que lo haya reconocido con arreglo a los numeros 1 o 5
del del artculo 271; y si ambos viven el padre.
1.-Corresponde dar el asenso al padre o madre que los haya
reconocido voluntariamente, y si ambos lo han hecho, debe darlo el
padre.
2.-Si falta el padre o madre debe darlo el curador general.
3.-A falta de curador general, debe otorgarlo el oficial
Registro Civil.

del

2.-Si la filiacin natural se origina al margen de la voluntad de


los padres, y por sentencia judicial, dar su asenso:
1.-El curador general.
2.-El Oficial del Registro Civil, a falta de curador general.
3.- HIJOS SIMPLEMENTE ILEGITIMOS:

El consentimiento lo dar:
1.-El curador general.
2.-El oficial del Registro Civil, a falta de aqul.
4.-HIJO ADOPTADO:
1.-Hijo adoptado de acuerdo a la Ley 7.613.
Se refiere al caso de la adopcin ordinaria, porque la
adopcin legitimante o legitimacin adoptiva, confiere al adoptado
la calidad de hijo legtimo.
Art. 15 de la Ley 7.613 " El derecho a consentir en el matrimonio
del adoptado ser ejercido exclusivamente por el adoptante
mientras subsiste la adopcin".
No resuelve la ley el caso en que falte el o los adoptantes.
Por la aplicacin del art. 30 de la Ley 7.613, rigen los artculos
107, 108 y 111 del Cdigo.
Por la aplicacin de estas normas se da solucin al vaco de
la Ley 7.613 en este punto.
Esto
quiere decir, que deber consentir en el matrimonio
quien corresponda, atendiendo as el adoptado es hijo legtimo,
natural o ilegtimo.
Esto se fundamenta en que en el caso de la adopcin, el
adoptado continua formando parte de su familia biolgica y
conserva en sta todos sus derechos y obligaciones. (art. 15, inc.
1 Ley 7.613).
2.-Hijo adoptado de acuerdo a la Ley 18.703:
Segn esta ley, los menores, adems de la adopcin de la Ley
7.613, puden obtener dos tipos de adopcin: simple y plena.
1.-Adopcin plena : Se aplican al menor adoptado las reglas del
hijo legtimo, pues ste pasa a tener esa calidad. ( hijo legtimo
de los adoptantes.)
2.-Adopcin simple: La solucin est en el art. 15 de la Ley
18.703.
Art. 15 " El adoptante tendr el derecho a consentir en el
matrimonio del adoptado menor de edad. En caso de que los
adoptantes sean cnyuges, este consentimiento corresponder
otorgarlo al marido y a falta de este la mujer".

EFECTOS DE LA FALTA ASENSO:


Se llama disenso la oposicin al matrimonio de las personas
llamadas a prestar su consentimiento, cuando ste ha sido
contraido por un menor.
Los efectos de la falta de asenso son las sanciones en que
incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de
la persona que debe prestarlo.

Se sealo que si el consentimiento de deben prestar el padre,


la madre o los ascendientes, estas personas no estn obligadas a
justificar el disenso. En estos casos no podr procederse al
matrimonio del menor.
Dice el art.112 " Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sin expresar causa alguna, no
podr procederse al matrimonio de los menores de 18 aos".
Si el consentimiento lo deben otorgar el curador general o el
Oficialde Registro Civil, lo niega, debe expresar causa, en este
caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado
por el juzgado de menores competente. (art. 26 N4 de la Ley
16.618, sobre proteccin de menores.
Las razones que justifican el disenso estn sealadas en el
art. 113; su enumeracin es taxativa.
SANCIONES:
Se seal que no es nulidad del matrimonio
El menor que se casa sin el asenso de quien debe darselo
queda expuesto a las siguentes sanciones :
1.-DESHEREDAMIENTO
Si debi obtener el asenso de un ascendiente y no lo obtuvo o
paso por sobre su negativa, puede ser desheredado por ese
ascendiente y por todos los dems ascendientes ( art.114 ).
El artculo 1.207 dice qu es el desheredamiento:
Art. 1.207 "El desheredamiento es una disposicin testamentaria en

que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de


su legtima.
No valdr el desheredamiento que no se conformare a las
reglas que en este ttulo se expresan"
Dice el art. 114 " El que no habiendo cumplido 18 aos se casare
sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento fu necesario, sin por todos los otros
ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no
tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes
que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto".
El artculo 114 debe concordarse con el art. 1.208 N 4.
Art. 1.208 "Un descendiente no puede ser desheredado sino por
alguna de las causas siguentes:
4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo."
Por cierto que se requiere una declaracin expresam en tal
sentido del testamento.
2.-Si el ascendiente muere intestado, el menor pierde la mitad de
lo que por ley le corresponde en la herencia. Art 114 parte final.
En este caso dice el profesor Celis es la Ley quien castiga al
menor, en el silencio del ascendiente.
Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento, y en
ste nada se dice del desheredamiento del menor que contrajo
matrimonio sin el asenso, se entiende que lo perdon.
2.-

REVOCACION DE LAS DONACIONES

El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado


descendiente podr revocar por esta causa las donacionesque antes
del matrimonio le hubiere hecho. (Art 115 ).
En este caso la sancin slo la puede hacer efectiva el
ascendiente que necesariamente debi consentir, no los dems, como
ocurre en el caso del desheradamiento.
La ley se refiere, por cierto, a las donaciones irrevocables

o donaciones entre vivos, ya que las donaciones por causa de


muerte son esencialmente revocables. ( art. 1386 y 1001 ).

3.- PRIVACION DE ALIMENTOS CONGRUOS:


Esta sancin es muy discutida en la doctrina. Rossel sostiene
que el menor pierde el derecho a alimentos congruos.
Dice el art.
necesarios.

323

"Los

alimentos

se

dividen

en

congruos

Congruos son los que habilitan al alimento para subsistir


modestamente de un modo correspondiente a su posicin social.
Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida."
El art.115 inc. final dice: El matrimonio contraido sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
exigir alimentos".
Pero debe entenderse que slo subsiste el derecho a exigir
alimentos necesarios y se pierde la facultad de exigir alimentos
necesarios. Esto se infiere de lo dispuesto en el art 324 que
seala que en caso de injuria grave contra el alimentante, el
alimentario tiene slo derecho a alimentos necesarios, y el art.
1.208 en su numeral 4 expresa:
Art. 1.208 " Un
ascendiente no puede ser desheredado sino por
algunas de las causas siguentes:
4Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo".
Y el art. 1.210 aade: " Los efectos del desheredamiento, si el
desheredador no los limitare expresamente, se extiende no slo a
las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte,
y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos necesarios, excepto en
los casos de injuria atroz".
De los artculos recin transcritos se desprende que la de asenso
se reputa injuria grave, y aplicando la letra del art. 324, se
concluye que el descendiente slo podr pedir alimentos necesarios
al ascendiente sin cuyo asenso contrajo matrimonio.
Con esta posicin estan Rossel, Claro Solar, Fueyo, entre otros.
Somarriva no participa de la tesis enunciada y sostiene que en el
caso de estudio no hay privacin de alimentos congruos:

RAZONES:
1.- La letra del artculo 115 inciso segundo es clara y categrico
y sus trminos no autorizan distinguir entre alimentos congruos
necesarios.
2.- Es cierto que las causales de desheredamiento cuando menos
constituyen injuria grave, y de acuerdo al artculo 324 en este
caso el ofensor slo puede demandar alimentos necesarios.
Por esta regla es de carter general y sobre ella debe primar el
artculo 115, en virtud de lo que dice el artculo 322.
-Art. 322 " Las reglas generales, a qu est sujeta la prestacin
de
alimentos,
son
las
siguentes;
Sin
perjuicio
de
las
disposiciones especiales que contiene este Cdigo respecto de
ciertas personas".
3.-El ascendiente puede desheredar al descendiente por haberse
casado sin su consentimiento ( art. 1.208 N 4); en este caso, el
descendiente legtimo perdera el derecho a los alimentos
congruos, en virtud del art. 210.
Entre otros trminos: la prdida de los alimentos exige un
desheredamiento expreso; pero si pudiendo hacerlo, el testador no
deshereda al descendiente, el legislador presume que no ha deseado
privarlo de los alimentos congruos, y ello se encarga de decirlo
expresamente el inciso 2 del artculo 115.
4.-SANCIONES PENALES:
El menor puede ser sancionado penalmente con reclusin menor
en su grado mnimo a mximo , esto es, 61 dias a 5 aos y tambin
el Oficial del Registro Civil que lo autoriza. (Art. 385 y 386 del
Cdigo Penal.
Las sanciones civiles slo juegan en caso de no pedirse
licencia al ascendiente o pasar por su negativa; luego no operan
cuando el matrimonio se celebra sin el consentimiento de curador
general o de Oficial del registro Civil, en estos casos si opera
la sancin penal.
SANCIONES EN EL CASO DEL ADOPTADO:
La ley 7.613 no resuelve la situacin del adoptado que
contrae matrimonio sin el asenso del adoptante, pero se estima que
lo dispuesto en el artculo 31 de la ley que seala que en lo
relativo a las incapacidades o indignidades para suceder se
aplican las reglas que existen entre padres e hijos legtimos, se
puede concluir que en el caso en exmen, el adoptado pierde la

mitad de la cuota que le corresponde en la sucesin abintestato


del adoptante.
las otras sanciones no se aplican.
1.-El desheradamiento no, porque el adoptado no es legitimario.
2.-La revocacin de donaciones no, porque no hay texto expreso que
contemple tal sancin, y por tratarse de una sancin no se admite
la aplicacin por analoga, son de derecho estricto.
En este sentido coinciden Rossel y Fueyo.
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley 18.703, no se ha
contemplado ninguna sancin . Los autores creen que la falta de
consentimiento del adoptante no produce ninguna sancin civil.(32)
2.-IMPEDIMENTO DE GUARDAS:
Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil.
Art. 116 "Mientras que una persona no hubiere cumplido 18 aos, no
ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
adminstracin haya sido aprobado por el juez, con audiencia del
defensor de menores".
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o
curador para el matrimonio con el pupilo o pupila".
El fundamento de este impedimento es evitar que el guardador
o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o
pupila, para encubrir una eventual administracin dolosa.
Este impedimento consiste en que el menor de 18 aos no puede
contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la
adminstracin haya sido aprobada por el juez con audiencia del
Defensor de Menores. Tampoco los descendientes del tutor o curador
puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila, sin que
previamente se cumpla con este requisito.

32.- Ramos Pazos, Ob. cit, N37, pg. 31

REQUISITOS:
1.-Que se trate de un menor sometido a guarda.
2.-Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los
bienes del pupilo; el impedimento no afecta a los curadores sin
administracin de bienes.
Este impedimento es para el guardador varn o mujer para casarse

con su pupila o pupilo.


3.-Que la cuenta administracin haya sido aprobrada por el juez.
4.-Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio,
en su caso.
SANCIONES:
Consiste en privar al guardador de la
corresponde por el desempeo de su cargo.

remunaracin

que

le

SANCION PENAL:
Consiste en reclusin menor en su grado medio y multa ( art. 387
C. Penal.)

El Oficial del Registro Civil que autoriza el matrimonio del menor


en estas condiciones, incurre en la sancin establecida en el art.
388 del Cdigo Penal.
Este impedimento cesa:
1.-Cuando la justicia aprueba cuentas.
2.-Cuando el ascendiente o ascendientes
asenso, autorizan el matrimonio.

que

deben

prestar

el

3.-IMPEDIMENTO DE SGUNDAS NUPCIAS :


Lo contempla el artculo 124
se debe a la Ley 18.802.

del Cdigo Civil, cuyo texto actual

Art. 124 "El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente


matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura,
quisiera volver a casarse, deber proceder al inventario solemne
de los bienes que est administrando y les pertenezcan como
herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos
un curador especial".
Este impedimento afecta tanto a la viuda como al viudo, los
autores sealan que este cambio ha sido afortunado puesto que la
mujer puede tener hijos bajo su patria potestad o ser curadora de
ellos y por estas vias administrar los bines de sus hijos.
REQUISITOS:
1.-Que las personas que deseen contrae matrimonio sea un viudo o
viuda, es decir, una persona cuyo matrimonio se haya disuelto por
muerte natural o presunta de su cnyuge.
2.-Que estas personas tengan hijos de precedente matrimonio.
3.-Que los hijos estn sometidos a la patria potestad; por
excepcin el hijo puede estar bajo tutela o curadura del padre o
madre, esto cuando el hijo se haya emancipado por muerte presunta
del padre o madre, habiendo este o esta aparecido posteriormente,
art 186 N6; o en el caso de emancipacin legal el hijo menor por
matrimonio de ste, art. 266 N4, o en el caso de emancipacin
voluntaria del hijo.
4.-Debe procederse a la faccin de inventario solemne.
5.-Para la faccin de este inventario se dar a los hijos un
curador especial.
El art. 126, que tambin se modific por la Ley 18.802, dice:

Art. 126 "El Oficial del Registro Civil correspondiente no


permitir el matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a
casarse sin que se le presente certificado autntico del
nombramiento de curador especial para los efectos antedichos, o
sin que preceda informacin sumaria de que el viudo o viuda no
tinen hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curadura".
El impedimento consiste en que debe nombrarse un curador
especial a los hijos para que confeccione un inventario solemne de
los bienes que el padre o madre viudos administren como tal o como
tutor o curador.
El art. 125 dice " Habr lugar al nombramiento de curador
aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en
poder del padre o madre; cuando as fuere, deber el curador
especial testificarlo".
Puede suceder que los hijos del viudo o viuda no tengan bienes de
ninguna especie. En todo caso debe nombrarse curador, el que se
limitar a constatar el hecho. Dice Somarriva que " El legislador
establece este precepto para evitar que se burle la finalidad
perseguida al crear el impedimento. De no ser as la disposicin
quedara en el pape, pues para eximirse de ella, bastara con
alegar que el hijo carece de bienes"(33).
Rossel y Somarriva sostienen que basta con el nombramiento de
curador en atencin al texto del art. 126; de esta manera no es
necesario terminar el inventario antes de procederse a las nuevas
nupcias, l art 127 se limita a sealar que el inventariose haga en
tiempo oportuno y es tiempo oportuno aquel que transcurre antes de
producirse la confusin de patrimonios. Luego el Oficial del
Registro Civil se limitar a exigir slo la constancia de que se
nombr curador o constancia de que el viudo o viuda no tienen
hijos de precedente matrimonio. (34)
El Objeto del inventario es evitar que se confunda el
patrimonio de estos hijos, con los bienes de la Sociedad conyugal
que pudiera nacer con el nuevo mattrimonio, o con los bienes de
los nuevos hijos.
SANCIONES:
Si se celebra el matrimonio quebrantndose este impedimento,
hay sanciones tanto para el viudo como la viuda que no las
respetare;
Estn prescritas en el artculo 127, cuyo tenor es el
siguiente:
Art. 127 "El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo
124, perder el derecho de suceder como legitimario o como

heredero abintestado al hijo cuyos bienes ha administrado".


1.-Si el hijo muere intestado; el padre o madre pierden su derecho
a suceder abintestato.
2.-Si el hijo muere testado hay que atendere a lo que se diga en
ste.

33.- Somarriva ob. cit. pg 60 y 61


34.- Rossel. ob cit. N 47, pg. 45

1 Si el hijo testa despus de haber operado la causal y en l ha


instituido heredero al padre o madre, en su caso, debe entenderse
que el hijo lo perdon, y debe darse pleno cumplimiento a la
disposicin testamentaria; el padre o madre quedan liberados de la
sancin, ya que segn el art. 973 las causales de indignidad " No
podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a
los hechos que la producen".
2.-Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, ste
o esta nada puden reclamar ya que no pueden intentar la accin de
reforma de testamento, la cual corresponde a los legitimarios
( art. 1.206 ) y si bien el padre y la madre tienen dicha calidad,
(art. 1.182 ) en este caso la han perdido por expresa disposicin
del art. 127.
La madre o el padre que no respeta el impedimento, cae en la
causal de indignidad del art. 968 N 2.
SANCIONES PENALES:
El art. 384 del Cdigo Penal, sanciona penalmente al viudo o
viuda, que por sorpresa o engao obtiene que el Oficial del
Registro Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con
este impedimento.
Adems hay sancin para el Oficial que celebre el matrimonio
sin respetar este impedimento (art.388 C. Penal).
SITUACION DEL ADOPTANTE:
Sobre este impedimento el art. 28 de la Ley 7.613 dice:
Art. 28 " El adoptante que, teniendo la patria potestad o la
guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deber

sujetarse a los prescrito por los artculos 124 y 126 de Cdigo


Civil, y si los infringe deber indemnizar al adoptado por los
perjuicios que la omisin del invemtario irrogue, presumiendose
culpa en el adoptante por el slo hecho de la omisin".
Se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o viuda,
empero las sanciones son diversas; esto se fundamenta en que el
adoptante no es legitimario, ni heredero abintestato del adoptado.
La sancin que recibe el adoptante es que responde de todo
perjucio causado al adoptado por la omisin del inventario,
presumindose culpa por el solo hecho de la omisin.
IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS DE LA MUJER:
Este impedimento, adems de lo sealado anteriormente, tiene
por objeto evitar lo que se llama " TURBATIO SANGUINIS ", o sea
evitar la confusin de paternidad de los hijos que pueda dar a
luz.
Est establecido en el artculo 128 que dice:

Art 128 " Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado


nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias
antes del parte, o (no habiendo seales de preez) antes de
cumplirse los doscientos setenta das subsiguentes a la disolucin
o declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en
los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido
a la mujer".
Y
el
art.
129
agrega,
"El
Oficial
del
Registro
Civil
correspondiente no permitor el matrimonio de la mujer sin que por
parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento
del artculo precedente".
Este art. 128 tiende a evitar equvocos en cuanto a la
paternidad. Se seala que si la mujer pudiera casarse de inmediato
luego de disuelto el matrimonio, podra darse el caso que el hijo
que naciera dentro de los 300 das subsiguentes a la celebracin
del nuevo matrimonio, se reputara legtimo de ambos padres; del
primero, porque se reputan legtimos los hijos que nacen dentro de
los 300 das contados desde la disolucin del matrimonio; y del
segundo, porque se reputan legtimos los hijos que nacen depus de
los 180 das de su celebracin. La ley presume que el embarazo
tiene un plazo mnimo de 180 das y uno mximo de 300 das (art.
76 ).

Si el impedimento se viola, y se produce la confusin el art.


200 resuelve la situacin al decir que:
"Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a
cual de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare, una
decisin judicial, el juez decidir, tomando en consideracin las
cirscuntancias, y oyendo adems el dictamen de facultativos, si lo
creyere conveniente".
SANCION:
La establece el art. 201 que prescribe:
Art. 201 " Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de
todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo
debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Adems la mujer y el oficial que autoriza el matrimonio
incurren en responsabilidad penal ( arts. 384 y 388 C. Penal ).
Cabe sealar que desapareci el impedimento de la mujer
contemplado en el artculo 130, que fue derogado por ley 18.802.
Ello se explica porque la referida ley suprimi la causal de
emancipacin legal establecida en el art. 266 N 8 . El hecho de
que la mujer se case no la hace perder la patria potestad de sus
hijos, de manera que contina con su representacin legal, no
siendo necesario por ello que se les nombre un nuevo representante
legal.
TERCER REQUISITO: CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES
El matrimonio es un contrato solemne. Las solemnidades de que
esta revestido son distintas y su omisin acarrea diversas
sanciones.
Unas pueden provocar la inexistencia del matrimonio como la
ausencia del Oficial del Registro Civil; otras, la nulidad, como
la falta de testigos hbiles y , por ltimo, hay otras cuya
omisin no produce ninguna consecuencia, cual es el caso de la
omisin por parte del Oficial de dar lectura a los artculos 131,
133 y 134 del Cdigo Civil.
Para el exmen
distingue entre :

de

las

formalidades

del

matrimonio,

1.-Formalidades del matrimonio celebrado en chile


2.-Formalidades del matrimonio celebrado en el extranjero.

se

FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE:


1.-Anteriores al matrimonio:

La Manifestacin
La Informacin

2.-Coetneas a su celebracin
3.-Posteriores al matrimonio.
1.-FORMALIDADES ANTERIORES A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO:
Son la manifestacin y la informacin. El objetivo que se
persigue con ella es que el Oficial de Registro Civil est
informado de la situacin jurdica de los futuros contrayentes con
el objeto que verifique si se han reunido los requisitos que se
exigen para el matrimonio.
LA MANIFESTACION:
Es el acto por el cual los futuros contrayentes dan a conocer al
Oficial del Registro Civil, su intencin de contraer matrimonio
ante l.
Art. 9 L.M.C. "Los que intentaren contraer matrimonio lo
manifestarn por escrito o verbalmente al Oficial del Registro
Civil del domicilio o residencia de cualquiera de ellos,
expresando sus nombres y apellidos paterno y materno; el lugar de
su nacimiento; su estado de solteros o viudos, y en este caso, el
nombre del cnyuge y el lugar y la fecha de la muerte; su
profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si
fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario; y el hecho de no tener impedimento o prohibicin legal
para contraer matrimonio.
Se tendr por lugar de residencia aquel en que cualquiera de
los contrayentes haya vivido los ltimos tres meses anteriores a
la fecha de la manifestacin".
CARACTERISTICAS:
1.-Puede dar la noticia cualquiera de los esposos, ya sea en forma
verbal o por escrito, en el caso de ser verbal, el Oficial deber
levantar acta de ella, la que firmarn el manifestante, el
funcionario y los testigos.
2.-Debe acompaarse a ella el testimonio o constancia fehaciente
el asenso de las personas que deben prestarlo, si no se diera
verbalmente ante el funcionario, si se trata de un viudo o viuda,
debe acompaarse la constancia del nombramiento de curador para
los hijos o copia de la informacin sumaria si no los tiene.

La
viuda
adems
deber
justificar
transcurrido el plazo de viudedad.

asimismo

que

ha

3.-La manifestacin se hace ante el mismo Oficial del Registro


Civil que sea competente para celebrar el matrimonio, y que de
acuerdo al art. 35 de la Ley de Registro Civil es aquel de la
comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su
domicilio, o haya vivido los ltimos tres meses anteriores a la
fecha del matrimonio.
4.-Por excepcin puede hacerse la manifestacin ante un Oficial
del Registro Civil que no sea el del domicilio o residencia de los
esposos. Son los casos sealados en los artculos 41, 42 y 43 de
la Ley 4.808, es decir los matrimonios en articulo de muerte, los
de las personas que estan asiladas en hospitales o crceles etc. y
los casos en que el matrimonio religioso ha precedido al
matrimonio civil.
LA INFORMACION:
CONCEPTO:
Es la comprobacin, por medio de la declaracin de dos testigos,
que los esposos no tienen impedimentos ni prihibiciones para
casarse y del domicilio o residencia de los mismos.(art. 39 N7
Ley de Registro Civil).
La informacin dice Meza, tiene po objeto acreditar al Oficial del
registro Civil que los contrayentes no tienen impedimentos para
contraer matrimonio(35).
Dice el art. 12 L.M.C. " En el momento de presentar o hacerse la
manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos
testigos, por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio".
Mediante la informacin se cumprueba por declaracin de dos
testigos, que los esposos no tienen impedimentos ni prohibiciones
para casarse.
Estos testigos pueden ser los mismos que actuaron en la
manifestacin.

35.-Meza Barros,. Ob. cit. N 108, pg 70

SANCION:
El imcumplimiento de estas formalidades no acarrea la nulidad
del matrimonio, ni tiene prevista ninguna sancin civil; en caso
de que el Oficial Civil celebre un matrimonio sin cumplir con

estas formalidades previas, ste sera perfectamente vlido.


SOLEMNIDADES COETANEAS A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO:
El matrimonio slo puede celebrarse inmediatamente despus de
rendida la informacin o dentro de los 90 das siguentes. Si este
plazo transcurre sin que se celebre el acto no podr procederse a
l sin que se repitan las formalidades indicadas.
(art 13 L.M.C.)
Este plazo tiene el carcter de fatal por la expresin
empleada por el legislador,("dentro de"). Durante este trmino
puede sobrevenir un impedimento para celebrar el matrimonio y por
lo tanto se requerira de una nueva manifestacin e informacin.
OFICIAL COMPETENTE PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO:
La Ley de Matrimonio Civil no estableca de un modo directo
cul era el Oficial del Registro Civil competente para la
celebracin del matrimonio, slo se refera al Oficial de Registro
Civil que era competente para recibir la manifestacin (art. 9).
Tampoco estaba claro si la exigencia de los tres meses que exgia
el inciso segundo del art.9 se referan a la residencia o tambin
al domicilio.
La ley del Registro Civil 4.808 disip las dudas y decidi
directamente la cuestin al disponer el art. 35:
Art. 35 " Ser competente para celebrar un matrimonio el Oficial
del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos
meses anteriores a la fechade matrimonio".
PUNTOS DE INTERES:
1.-El domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes es
bastante para dar competencia al Oficial de Registro Civil.
2.-La disposicin deja claro que el plazo de tres meses dice
relacin exclusivamente con la residencia, y no con el domicilio,
de manera que basta un slo da de domicilio de uno de los
contrayentes en el lugar en que se celebra el matrimonio, para que
el Oficial del Registro Civil tenga competencia ( T. 19 sec. 1,
pg. 213 ).
3.-Casos de excepcin a la regla del artculo 35 de la Ley de
Registro Civil:

1.-Matrimonio celebrado en artculo de muerte, pueden celebrarse


ante cualquier oficial de Registro Civil. Art. 41 L.R.C. El
Oficial de Registro Civil debe dejar constancia de las
circunstancia de haberse celebrado el matrimonio en artculo
mortis.
2.-Matrimonios de personas asiladas en hospitales, pensionados y
otras casas de salud o beneficiencia, crceles y dems
establecimientos penales, se presume que, para estos efectos,
estas personas tienen en dichos lugares la residencia de tres
meses que exige el art. 35 inc. segundo.
3.-El matrimonio que se contrae para eludir las sanciones en que
incurren los que contrajeron matrimonio religioso, sin que hubiere
precedido el matrimonio Civil.(art. 43)
LUGAR DE CELEBRACION:
De acuerdo a lo prescrito por el artculo 34 de la Ley de
Registro Civil, slo puede efectuarse:
1.-En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil.
2.-En la casa que de comn acuerdo indicaren los contrayentes,
siempre que se hallare ubicada dentro de la jurisdiccin del
Oficial del Registro Civil.
3.-En la casa de alguno de los contrayentes.
PRESENCIA DE TESTIGOS HABILES:
El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos que pueden
ser parientes o extraos. As lo establecen el artculo 16 de la
Ley de Matrimonio Civil y el artculo 34 de la Ley de Registro
Civil.
Los testigos deben ser hbiles, mayores de 18 aos y que
sepan leer y escribir.
La regla general es que cualquier persona puede ser testigo.
El artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil establece quienes son
inhbiles para ser testigos.
Art. 14 "No podran ser testigos de matrimonio:
1 Los menores de dieciocho aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que actualmente se hallaren privados de razn;

4 Los ciegos, los sordos y los mudos;


5 Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito a
que se aplique la pena de ms de cuatro aos de reclusin o
presidio, y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos;
6 Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que
no entiendan el idioma espaol".

Estas inhabilidades son semejantes a las establecidas en el


artculo 1.012 relativo a los testigos en el testamento.
La presencia de testigos hbiles es una formalidad esencial,
por cuanto su omisin acarrea la nulidad del matrimonio (art. 31
de la Ley de Matrimonio Civil).
ACTOS DE CELEBRACION DEL MATRIMONIO:
La ceremonia misma reviste un carcter sacramental con
algunas palabras ceremoniales, a las que se refiere el artculo
17 de la Ley de Matrimonio Civil y el artculo 36 de la Ley de
Registro Civil.
Art. 17 " El Oficial del Registro Civil, presente los testigos y
delante de los contrayentes, dar lectura a la manifestacin de
que habla el artculo 9 y a la informacin sumaria a que se
refiere el artculo 12.
Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el
uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa,
los declarar casados en nombre de la ley".
Si el matrimonio no se celebra ante un Oficial del Registro
Civil tal Matrimonio no tiene existencia; no es nulo, sino que
inexistente y por esta razn, adems, no se podr ser putativo.
FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO:
Inmediatamente de declarar casados a los cnyuges en nombre
de la ley, el Oficial del Registro Civil levanta un acta de todo
lo obrado, la cual es firmada por l, los testigos y los cnyuges,
si supieren y pudieren firmar. Luego se procede a hacer la
inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita
por el reglamento respectivo.
La omisin del acta que prescribe el art. 18, o de la
inscripcin ordenada por el artculo 39 de la Ley 4.808, no
producen la nulidad del matrimonio. Tampoco los vicios que ella

pueda contener, desde el momento en que el matrimonio qued


perfeccionado cuando el Oficial del Registro Civil declar casados
a los contrayentes en nombre de la ley. Por lo tanto, lo que
sucede con posterioridad no anula el matrimonio.
MATRIMONIO POR PODER:
Esta reglamentado en el artculo 103 del Cdigo Civil y el
artculo 15 de la Ley 4.808, que se remite en esta materia al art.
103.
Art.103
"El
matrimonio
podr
celebrarse
por
mandatorio
especialmente facultado para este efecto. El mandato deber
otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido
profesin y domicilio de los contrayentes".
Y agrega el artculo 15.
Art. 15 " Los interesados en una inscripcin podrn hacerse
representar por medio de mandatorios. Se tendr como mandatorio a
la persona que se presente en tal carcter, expresando que ha
recibido comisin verbal. si al Oficial del Registro Civil
mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin del
poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los
artculos 29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber
otorgarse en la forma sealaba por el artculo 103 del Cdigo
Civil".
CARACTERISTICAS:
1.-Es solemne, debe constar por escritura pblica.
2.-Especial, debe
conferirse expresa y determinadamente
facultad de contraer matrimonio en forma especfica.

la

3.-Nominativo, se debe sealar expresamente el nombre, apellidos,


profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
SOLEMNIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
DISTINCION:
1.-Matrimonios entre extranjeros
2.-Matrimonios entre chilenos, o en que por lo menos uno de los
cnyuges es chileno.
1.-Matrimonios entre extranjeros:

Se rige este matrimonio en su forma y fondo por la ley de su


pas. La ley chilena no interviene para nada y les reconoce plena
validez.
Art. 15 inc. 1 L.M.C. " El matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, producir
en Chile los mismos efectos que si hubiere celebrado en territorio
chileno".
2.-Matrimonio celebrado en el extranjero entre chilenos o entre
chileno y extranjero.
En relacin a los requisitos de forma, rige el principio de
la ley del lugar, es decir rige intgramente la ley del pas en que
contrajo el matrimonio. Ello, por aplicaicin del art. 15, inc. 1
de la Ley de Matrimonio Civil, como el artculo 17 del Cdigo
Civil, que consagran en Chile el principio general de que la forma
de los actos se rige por la ley del pas en que se celebran.
En cuanto a los requisitos de fondo, o capacidad del chileno
o chilena se rige por la ley chilena. As, el inciso segundo de la
Ley de Matrimonio Civil dice:

Art. 15 "El matrimonio celebrado en pas extranjero , en


conformidad a las leyes del mismo pas, producir en Chile los
mismos efectos que si hubiere celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, si un chileno o chilena contrajere matrimonio en
pas extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los artculos 4,
5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile
los mismos efectos que si hubiere cometido en Chile".
Por lo tanto un chileno o chilena no pueden infringir los
artculos 4, 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil al contraer
matrimonio en el extranjero. Si incurre en la contravencin, sta
producir los mismos efectos que si hubiera realizado en Chile, es
decir, se anular el matrimonio. De esta manera si una persona es
casada en Chile no puede contraer matrimonio vlido en el
extranjero por existir el impedimento de vinculo matrimonial no
disuelto.
Se ha suscitado contrversia en cuanto a que si son aplicables
a los chilenos en el extranjero los impedimentos impedientes o
prohibiciones.
1.-Algunos autores como Claro Solar, Fueyo, Meza B. sostienen que
s deben aplicarse estos impedimentos al chileno, por aplicacin
del artculo 15 del Cdigo Civil y, adems, porque si el artculo
15 de la Ley de Matrimonio Civil slo se refiere a los
impedimentos dirimentos, es porque son los nicos que reglamenta.
Adems rige en esta materia el Cdigo Civil ya que el

artculo 39 de la Ley de Matrimonio Civil dice : "Quedan vigentes


las disposiciones del Cdigo Civil en lo que no fueren contrarias
a la ley."
2.-Rossel y Somarriva estn por la negativa, frente al texto claro
del artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, que por ser ley
especial prima sobre el artculo 15 del Cdigo Civil y que dispone
que el matrimonio del chileno se rige por la ley del lugar, salvo
en lo referente a impedimentos dirimentos. (aplicacin del
art.13).
Resulta interesante determinar si puede un chileno soltero casarse
vlidamente con una extranjera divorciada.
1.-En chile el matrimonio sera nulo miestras estuviere vivo el
cnyuge del cual el contrayente se divorci. Aplicacin del
artculo 120 del Cdigo Civil, si el matrimonio se celebra en
Chile.
S el matrimonio se celebra en el extranjero sera valido.
Sostienen esta tesis, entre otros, Rossel, Somarriva, Meza B,
Eugenio Velasco, Fueyo y ,en general, la mayora de la doctrina.
RAZONES:
1.-Porque el artculo 120 slo juega para los matrimonios que se
celebran en Chile, no puede pretenderse hacer regir la ley chilena
fuera del pas y aplicarsela, todava, a un extranjero.
2.-El artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil hace aplicable los
impedimentos dirimentes al chileno o chilena que se casa en el
extranjero. El extranjero a mayor abundamiento, nunca ha estado
regido por la ley chilena y no se ve entonces por qu se le
aplicara el artculo 15. Lo confirma el artculo 120 que slo
impide el matrimonio en Chile ( a contrario sensu, es vlido en el
extranjero).
2.-Claro Solar sostiene que es nulo.
RAZONES:
1.-Por existir el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto.
El artculo 15 inciso segundo de la Ley de Matrimonio Civil no
hace distincin en cuanto al cnyuge afectado por el impedimento;
si el chileno o el extranjero(el impedimento de vnculo
matrimonial no disuelto).
2.-El artculo 120 niega valor al divorcio en el extranjero.
En cuanto a la jurisprudencia hay algunos fallos que declaran nulo
el matrimonio celebrado en estas condiciones. (Rev. Der. y Jur.
tomo 59, sec. 1, pg. 319; T 62, sec. 1, pg. 32).

Los matrimonios celebrados en el extranjero se inscriben en


el Regitro de la Primera seccin de la comuna de Santiago.

CITAS DEL CAPITULO II


12.- Claro Solar "Explicaciones de derecho Civil Chileno y
comparado", T. I , Nm. 530, pg. 290 y siguentes, edit. Jurdica
de Chile, 1978)
13.- Rossel Saavedra, Enrique "Manual Derecho de Familia", N16,
pg. 27, Edit. Jurdica de Chile, 1992)
14.-Meza Barros, Ramn, "Derecho de Familia",N 44b, pg. 36.

Edit. Jurdica de Chile, 1979.


15.-Troncoso Larronde ,H., Ob. Cit.N16, pg. 22
16.-Rossel S., Ob. Cit. N 22, pg. 30.
17.-Meza Barros, Ob. Cit. N 48,pg. 38
18.-Fueyo Laneri, Fernando,"Derecho
pg.99, Edit. Jurdica de Chile 1958.

de

Familia",Tomo

VI,N51,

19.-Meza Barros, Ob. Cit. N 48, pg 38.


20.-Claro Solar, Ob. Cit. T. I, N 535, pgs. 296 y siguentes.
21.-Celis Rodriguez, Ruben, Apuntes de Clases, U. Central 1987.
22.-Larrain Rios, Hernn,"Lecciones de Derecho Civil", N 112.2,
pg. 279. Edit. Jurdica de Chile, 1994.
23.-Troncoso L., Ob. cit. pg. 18
24.-Fueyo Laneri, Ob. Cit., pg. 106
25.-Rossel,Ob. Cit., pg. 37
26.-Meza Barros, Ramn, Ob. cit. N59, pg. 45 y 46
27.-Somarriva Undurraga, Manuel "Derecho de Familia", N 20, pg.
40, Ediar Editores S.A., 1983
28.-Meza Barros, Ob. Cit. N 63, pg. 48
29.-Meza Barros, Ob. Cit. N 63, pg. 48
30.- Ramos Pazos, Ob. cit. N29, Pg 26.
31.- Ramos Pazos, Ob. Cit. N30, pg. 26.
32.- Ramos Pazos, Ob. cit, N37, pg. 31.33.Somarriva ob. cit. pg 60 y 61
34.- Rossel. ob cit. N 47, pg. 4535.-Meza Barros,. Ob. cit. N
108, pg 70

CAPITULO III

DISOLUCIONDELMATRIMONIO

La disolucin del matrimonio est reglamentada en el Prrafo 7 de


la Ley de Matrimonio Civil, artculos 37 y 38.
Conforme a estas normas nicas cauales de disolucin del
matrimonio son:
1.-La
2.-la
3.-La
(art.

muerte natural o real de uno de los cnyuges (art.37 N1)


muerte presunta de uno de los cnyuges (art.38 )
declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente
37 N 2).

No hay otras causales de disolucin de matrimonio que las


enunciadas precedentemente.
La Corte Suprema en reiterados fallos ha negado el exequatur
solicitado para cumplir sentencias de divorcio decretadas por
Tribunales extranjeros por causales que no sean las sealadas en
los artculos 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, cuando uno de
los cnyuges es chileno.
JURISPRUDENCIA:
la Corte Suprema el ao 1974 sent la siguente doctrina:
Exequatur para sentencia de divorcio decretado por un tribunal de
Estados Unidos de Norte Amrica, seala el fallo " Procede negar
lugar al exequatur solicitado para sentencia de Tribunal
Norteamericano que acoge demanda de divorcio, de un matrimonio
celebrado entre un chileno y una norteamericana, por una causal
distinta de la sealadas en los artculos 37 y 38 de la Ley de
Matrimonio Civil ("Fallos del Mes" N190, pg. 169, 1974).
En otro fallo tampoco la Corte concedi el exequatur el ao
1959, Doctrina : "No procede cumplir en Chile la Disolucin del
matrimonio celebrado y disuelto en Bolivia, las normas sobre
disolucin de matrimonio son de orden pblico ("Fallos del Mes",
N 6 y 4, 1959).
En el ao 1960, la Corte Suprema no concedi el Exequatur a una
sentencia de divorcio decretado por Tribunal extranjero, Doctrina:
"No procede cumplir en Chile la disolucin de matrimonio, por
causal no prevista en la ley chilena, del matrimonio de un chileno
con un extranjero, celebrado y disuelto fuera del pas". ( "Fallos
del Mes" N17, pg 14, 1960).

El 8 de agosto de 1991, la Corte no di lugar al exequatur


solicitado para cumplir una sentencia de divorcio dictada por el
tribunal Superior del Distrito de Columbia de los Estados Unidos
de Norteamrica, que acogiendo una demanda de divorcio por mutuo
consentimiento, declar disuelto el matrimonio celebrado entre un
uruguayo y una chilena, seala el fallo en su considerando 4 "Los
chilenos, an los que residan o estn domiciliados en el
extranjero, slo pueden perder su estado civil de casados por
alguna de las tres causales de disolucin de matrimonio
taxativamente indicadas en los atrs. 37 y 38 de la Ley de
Matrimonio Civil, cualquiera sea el lugar en que se haya
celebrado; de donde resulta evidente que la sentencia que en este
caso se trata de cumplir contraviene las leyes chilenas de orden
pblico, puesto que declara disuelto el matrimonio de dos
personas, una de las cuales es chilena, por causal es chilena, por
causal distinta a las sealadas en los arts. 37 y 38 de la Ley de
Matrimonio Civil.
El matrimonio fu disuelto en estados Unidos por mutuo
consentimiento de Doa Teresa Isabel Gottlieb y Don Luis E.
Baales, la primera de las nombradas chilena". ("Fallos del Mes"
N 393, pg 371, 1991).
1.-MUERTE NATURAL:
Esta causal est sealada en el artculo 37 N 1 de la Ley de
Matrimonio Civil
Dice Somarriva " La muerte ms que una causal de disolucin
del matrimonio es la terminacin del mismo. As se desprende de la
definicin que da del matrimonio el artculo 102, al decir que la
unin de los cnyuges es " por toda la vida ", pues as est
indicado que con la muerte de uno de ellos cesa el vnculo
matrimonial, se extingue"(36).

Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo para


el cnyuge sobreviviente el estado Civil de viudo , ocasionando
efectos patrimoniales importantes, pues se genera una comunidad
entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, en
caso de que entre los cnyuges haya existido sociedad conyugal.
El solo hecho de la muerte produce la disolucin, sin que sea
necesaria una declaracin o inscripcin de ninguna especie(37).
Cundo se entiende que una persona ha muerto ?
La interrogante aparece por la Ley 18.173 (15-11-1982), que
modific el Cdigo Sanitario, artculo 144 inc. 3, diciendo que
la muerte se comprueba por "la abolicin total e iireversible de

todas las funciones enceflicas"(38).


36.- Somarriva, Ob. Cit. N 64, pg. 76.
37.-Rossel, Ob. Cit. N 59, pg 53
38.-Celis R., Ob. Cit. 1987.

2.-MUERTE PRESUNTA:
Se refiere a ella el art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil:
Art. 38 "Se disuelve tambin el matrimonio por la muerte presunta
de uno de los cnyuges, si cumplidos cinco aos desde las ltimas
noticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se
disolver, adems, transcurridos que sean quince aos desde la
fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuere a la
expiracin de dichos quince aos, la edad del desaparecido,si
viviere.
En el caso del nmero 8 del artculo del 81 del Cdigo
Civil, el matrimonio se disuelve transcurrido dos aos desde el
da presuntivo de la muerte".
De acuerdo al art. 38 se disuelve el matrimonio por la declaracin
de la muerte presunta en los siguentes casos:
1.-Cuando han transcurrido cinco aos contados desde las ltimas
noticias que se tuvieren de su existencia, si se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido.
2.-Si han transcurrido 15 aos desde la fecha de las ltimas
noticias, cualquiera que fuere a la expiracin de dichos quince
aos la edad del desaparecido, si viviere.
3.-En el caso del artculo 81 N8 del Cdigo Civil.
Este artculo se refiere al caso particular en que la muerte
presunta se declara respecto de una persona que viajaba en una
nave o aeronave que desaparece, la que se reputa perdida a los
seis meses contados desde la fecha de las ltimas noticias.
En este caso, cualquiera que tenga inters en ello, podr
pedir la declaracin de muerte presunta, fijandose como da
presuntivo de la muerte el de la prdida de la nave o aeronave y
no siendo enteramente determinado ese da, se adoptar un trmino
medio entre el principio y el fin de la poca en que ello pudo
acontecer.
En esta situacin de la prdida de una nave o aeronave que no
apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias,
el matrimonio se disuelve transcurrido dos aos desde el da

presuntivo de la muerte.
CONCLUSION:
La disolucin del matrimonio opera por el solo ministerio de
la ley, cuando declarada la muerte presunta transcurren los plazos
de dos, cinco y quince aos, sin que resulte necesario que se
dicte el decreto de posesin definitiva.
En suma para que opere la causal es necesario:
1.- La declaracin de muerte presunta y
2.- El transcurso del plazo respectivo.
Concurriendo
matrimonio.

los

requisitos

sealados

se

disuelve

el

Es necesario tener presente que la sentencia ejecutoriada que


declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones
del Registro Civil de la comuna del tribunal que pronunci tal
declaracin ( art. 5 N 5 de la ley de Registro Civil).
DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
La Ley de Matrimonio Civil Reglamenta en el parrafo 6,
artculo 29 al 36 la nulidad de matrimonio.
El artculo 37 N2 de la misma ley seala:
Artculo 37 "El matrimonio se disuelve:
2 Por la declaracin de nulidad pronunciada por autoridad
competente.
La disolucin opera
nulidad queda ejecutoriada

cuando

la

sentencia

que

declara

la

PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD MATRIMONIAL:


1.-En materia de nulidad de matrimonio no es posible hacer la
dinstincin entre nulidad absoluta y relativa. Simplemente hay
nulidad. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina y
jurisprudencia.
RAZONES:
1.-La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la

clasifiacin de la nulidad en absoluta y relativa.


2.-El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de 10 aos y
el de la relativa es de 4 aos. En materia de nulidad de
matrimonio no se sigue esta regla. As, la impubertad y la
demencia que deberan ser causales de nulidad absoluta, prescriben
en el plazo de un ao, que es el mismo plazo sealado a los vicios
de error y fuerza.
3.-La nulida relativa puede confirmarse ( ratificarse ) expresa o
tcitamente. Ninguna de estas formas es posible en el matrimonio;
la expresa porque debiendo hacerse con las mismas solemnidades del
acto nulo, implicara el absurdo de un nuevo matrimonio. tampoco
vale la ratificacin tcita, puesto que ella consiste en la
ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Que obligacin
deberan cumplir los cnyuges ?.
Algunos tratadistas como Don Luis Claro Solar, Don Jos
Clemente Fabres y Barros Errzuriz, piensan en que cabe hacer el
distingo entre nulidad absoluta y relativa en materia matrimonial.
Claro Solar seala " El matrimonio, lo mismo que en los contratos
en general tiene, pues, cabida la distincin de las nulidades en
absolutas y relativas, aunque no estn sujetas estrictamente a los
mismos principios que rigen las nulidades de los demas contratos,
porque en el matrimonio, todo es especial y sometido a las reglas
que le son propias"(39).
Hace este distingo Claro Solar fundado en que hay causales de
nulidad que por estar establecidas en homenaje al inters privado
slo pueden ser hechas valer por los cnyuges. Tales seran el
error y la fuerza, que se diferencian de los dems que pueden ser
impetradas por cualquier interesado.
Rossel sostiene que " Sin desconocer esta diferencia, podemos
concluir que ella no basta para asenta un distingo tan
fundamental, pues se nota la ausencia de todas las dems que
caracterizan los dos tipos de nulidades patrimoniales. En efeto,
no existe aqu un plazo de saneamiento distinto para la nulidad
absoluta, ni tampoco la ratificacin del acto, nulo relativamente.
En otros trminos, no hay base para distinguir entre dos clases de
nulidades y ms propio resulta atenerse a la letra de la ley, que
no contiene semejante clasificacin. Si ella est cuidadosamente
formulada en los artculos 1687 y siguentes del Cdigo Civil y la
Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es porque
el legislador la abandon al establecer la nulidad en materia
matrimonial".(40)
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del 19 de
octubre de 1988 afirma en el considerando 6 que " La distincin
entre nulidades absolutas y relativas es aplicable a la nulidad de

matrimonio, y que si tal distincin no la contempla la Ley de


Matrimonio Civil, se debe a que no era necesario, desde que la
hace el Cdigo Civil"(Gaceta Jurdica 123, pg. 15)
En sentido diverso ha fallado la Corte Suprema en un juicio
de Nulidad de Matrimonio por incompetencia del Oficial del
Registro Civil, en que se aleg la aplicacin del Art. 163 del
Cdigo Civil.

(art. 1.687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial no ocurre lo


mismo con respecto del cnyuge que de buena fe y, con justa causa
de error contrajo el matrimonio, es decir en el caso de existir el
matrimonio putativo (art. 122 del Cdigo Civil), institucin
destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad.
4.-Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen
aplicacin en materia de nulidad de matrimonio, as se sostiene
que no se aplica el art. 1.683 que seala que no puede alegar la
nulidad de un acto o contrato el que lo celebr
sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, porque el artculo 34
de la Ley de Matrimonio Civil confiere expresamente la accin de
la nulidad a los presuntos cnyuges sin privrsela al que ha
tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.
39.- Claro Solar, explicaciones del Derecho Civil Chileno, T. I, N 724, pg. 407.
40.- Rossel, Ob. Cit. N68, pg. 57 y 58

Se considera que las razones que aconsejan la nulidad


matrimonial, son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe
admitirse que an quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar
nulidad.
La Corte Suprema ha fallado que el bgamo puede pedir la nulidad
de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar
casado(T. 55 sec. 1, pg. 305). Por la misma razn, se ha
resuelto que si la persona se casa a sabiendas ante un Oficial
Civil incompetente, puede demandar la nulidad del matrimonio(T. 51
sec. 1, pg. 59).
La Corte de Apelaciones de Santiago ha fallado en este sentido
diverso, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar
de su propio dolo, resolvi que no poda alegar la nulidad de su
matrimonio, la persona impotente que sabiendo que lo era, contrajo

matrimonio.(T. 54 sec. 2, pg. 55).


5.-La accin de nulidad de matrimonio es por regla
imprescriptible y slo puden invocarla ciertas persona.

general

6.-No procede declarar de oficio la nulidad del matrimonio.


7.-En los juicios de nulidad de matrimonio debe ser siempre odo
el Ministerio Pblico. ( art. 34 inc. final).
Para acreditar esta causal se recurre generalmente a la prueba
testimonial. De esta manera, para que la demanda de nulidad de
matrimonio prospere, se debe probar un hecho negativo, es decir
que los contrayentes no tenan ni residencia en la comuna o
seccin del Oficial Registro Civil ante el que se casaron. Para
acreditar este hecho negativo, se debe probar el positivo
contrario, vale decir, que ambos contrayentes a la fecha del
matrimonio y durante los ltimos tres meses anteriores tenan su
domicilio y residencia en un lugar distinto de aqul que
sealaron.
Se sostiene por los autores que es dificil que se contraiga
matrimonio ante un Oficial del Registro Civil que no corresponda
el del domicilio o residencia de alguno de los contrayentes,
puesto que las leyes de Matrimonio Civil y de Registro Civil, han
cuidado que se rinda prueba sobre este punto.
Esta prueba esta representada por la Manifestacin y la
Informacin y el acta del matrimonio. Se debe recordar que el
artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil, obliga a hacer la
Manifestacin ante " El Oficial del Registro Civil del domicilio o
residencia de cualquiera de ellos...". Respecto de la Informacin,
el artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil, seala que estos
testigos deben declarar sobre el hecho de no tener los interesados
impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio. Se debe
tener presente que esta disposicin no esta referida al domicilio
o residencia de los contrayentes. Sin embargo esta situacin
cambio con la dictacin de la Ley 4.808. Pues el N 7 del art. 39
seala que la inscripcin de los matrimonios debe contener: N7 "
Los nombre y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo
juramente, sobre el hecho de no existir impedimentos ni
prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del
domicilio o residencia de los contrayentes".
Por el motivo recin enunciado se ha fallado que en los
matrimonios celebrados bajo la sola vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil y antes de la dictacin de la Ley 4.808, los
testigos de la informacin no declaraban acerca de la residencia o
domicilio, de modo que la falsedad o error en ste o esta podra
probarse en juicio por declaracin de otros testigos.
Se ha presentado el siguente problema a nivel jurisprudencial

Al momento de la celebracin del matrimonio se debe indicar el


domicilio o residencia de los contrayentes y que el art. 39 N 7
de la Ley 4.808 seala como requisito de la inscripcin
matrimonial, el testimonio bajo juramento de dos testigos sobre el
hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el
matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los
contrayentes.
Por otro lado el art. 40 de la misma ley lo seala como
requisito esencial de la inscripcin el N 7 del art. 39. Adems
en la Manifestacin y en la informacin se deja constancia del
domicilio o residencia de tres meses.
El acta matrimonial, la inscripcin, manifestacin e
informacin son instrumentos pblicos y constituyen pruebas
preconstituidas sobre el domicilio o residencia de los cnyuges.
Ser suficiente la prueba testimonial para desvirtuar el mrito
probatorio de dichos instrumentos pblicos ?
CRITERIO JURISPRUDENCIAL:
1 Con anterioridad al ao 1925, se presentaron demandas de
nulidad matrimonial fundadas en la incompetencia del Oficial del
Registro Civil, en que se recurri a la prueba de testigos para
probar que el domicilio o residencia de los contrayentes no
corresponda al del Oficial Civil ante el cual se casaron.
Los tribunales en forma reiterada, salvo algunas excepciones
aisladas,
rechazaron
estas
demandas
afirmando
que
la
manifestacin, la informacin y el acta de matrimonio eran
instrumentos pblicos, por lo que de acuerdo al artculo 1.700 del
Cdigo Civil, hacan plena prueba respecto de las declaraciones
all consignadas, resultando as inadmisibles que se pretendieran
con una prueba de testigos desmentir lo que en ellas se haba
dicho. (Rev Der. y Jur. T. XII, parte 2. sec. 1, pg. 213. T. X.
sec. 2,pg. 40 ).
2 A partir de 1925 la jurisprudencia cambio el criterio en esta
materia. Se acepta por la Corte Suprema testimonial y acogi la
demanda por incompetencia del Oficial Civil.
En
este sentido tiene especial importancia la sentencia
pronunciada en la causa " Sabioncello con Hausmann", fallo que ha
pasado a ser clsico en este materia, con comentario favorable de
don Arturo Alessandri R.

Desde dicha poca se ha sostenido que:


" Segn el artculo 308 del Cdigo Civil el certificado de
matrimonio no garantiza la verdad de las declaraciones de los
contrayentes en ninguna de sus partes y puede impugnarse haciendo
constar que fu falsa la declaracin, por lo cual no hace plena
prueba en cuanto expresa el domicilio de los contrayentes, sino en
caso de no producirse prueba de que resida en otro lugar".
En consecuencia procede probar por testigos que el domicilio
indicado en la inscripcin de matrimonio no es el que corresponda
a la contrayente.
Confirma esta doctrina el art. 31 de la Ley de Matrimonio
Civil que no se celebre ante el Oficial de Registro Civil
correspondiente, ya que reconoce en forma implcita que se puede
probar que el funcionario que lo autoriz no corresponda al del
domicilio de ninguno de los contrayentes, y si esto no fuera as y
se estimara que los documentos matrimoniales hacen fe en cuanto a
la designacin de domicilio o resistencia de los contrayentes no
se podra producir prueba en contrario y entonces el citado
artculo 31 carecera de aplicacin prctica.
En consecuencia, no cabe aplicar el art. 1.700 del Cdigo
Civil al certificado de matrimonio en cuanto se refiere al
domicilio de los contrayentes.
Es
nulo
el
matrimonio
celebrado
ante
Oficial
Civil
incompetente, para acreditar lo cual basta probar con testigos que
el domicilio o residencia que se indica en el certificado de
matrimonio no es el que corresponda a los contrayentes ". ( Rev.
de Der. y Jur. T. XXIX. Sec. 1 pg. 351 ).
La doctrina ha criticado
Suprema en este fallo de 1932.

la

solucin

dada

por

la

Corte

RAZONES:
1.-Se seala que en estricto terreno jurdico tanto la
manifestacin como el acta matrimonial son instrumentos pblicos y
que como tales hacen plena prueba en cuanto al hecho de haberse
otorgado y a su fecha, y respecto de los declarantes en cuanto a
la veracidad de las declaraciones en l contenidas conforme al
art. 1.700 del Cdigo Civil. En tanto que las declaraciones de
testigos no hacen plena prueba. En efecto, el art. 384 N2 del
Cdigo de Procedimiento Civil que las declaraciones de dos o ms
testigos contestes en el hebcho y sus circunstancias esenciales,
sin tachas, legalmente examinados y que den razn de sus dichos,
podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por
otra prueba en contrario.
En consecuencia, la ley no estable que las declaraciones de
los testigos sean plena prueba, sino que pueden ser plena prueba,

sirenen las condiciones indicadas y siempre que no hayan sido


desvirtuadas por una prueba cn contrario.
2.-Se sostiene que el legislador nunca se mostr muy partidario de
la prueba de testigos, llegando a decir en el Mensaje del Cdigo
Civil que " No hay para que deciros la facilidad con que por medio
de las declaraciones juradas puedan impugnarse y echarse por
tierra los ms legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones
inferiores la existencia de una clase infame de hombres , que se
labran un medio de subsistencia en la prostitucin del juramente".
3.-Se indica que lo que establece el artculo 308 del Cdigo Civil
no constituye ninguna novedad, ya que todo instrumento puede ser
impugnado en cuanto a la veracidad de las declaraciones en l
contenidas. Pero es incuestionable que el instrumento pblico de
por s hace plena prueba a este respecto, a menos que desvirtuado
por otra prueba mejor, y la testimonial, de por s no es plena
prueba.
4.-Se critica la solucin dada por la jurisprudencia tambin en
base a lo que dispone el artculo 67 del Cdigo Civil, que admite
la posibilidad de que una persona pueda tener pluralidad de
domicilios, sealandose que "las partes han demostrado en el
juicio de nulidad de matrimonio, que tenian un domicilio en una
parte distinta de la declarada ante el Oficial del Registro Civi,
pero como la ley acepta la pluralidad de domicilio, es posible que
tambin hayan tenido el domicilio declrado ante el Oficial Civil"
la Corte Suprema ha rechazado esta interpretacin sealando que la
pluralidad de domicilio es una acepcin y que ella mientras no se
acredite en el proceso, no puede presumirse.
5.-En cuanto al argumento de que de no admitirse la prueba
testimonial nunca tendra lugar la nulidad por incimpetencia del
Oficial Civil, es una afirmacin que no resiste el menor anlisis,
pues la incompetencia del Oficial Civil se puede producir por
otras razones. Por ejemplo, cuando un Oficial del Registro Civil
celebra un matrimonio fuera de su territorio juridiccional.
Autores concluyen que la explicacin del cambio de criterio
jurisprudencial hay que buscarlo mejor en el
cambio de las
costumbres.
En este sentido se seala el comentario favorable de la
sentencia antes reseada, que efectu al pie de la misma Don
Arturo Alessandri R. que a continuacin se transcribe:
" Hoy da, en que la conciencia pblica acepta como humana y
conveniente la ruptura de un vinculo cuya subsistencia es ms bien
perjudicial y contraproducente para la sociedad y para los
cnyuges e hijos, los tribunales interpretes de esa conciencia,
acogen esta nulidad de un modo uniforme. Suplen as la deficiencia

de nuestra legislacin que, inspirada todavia en un criterio


estrecho y atrasado, y en propio del siglo en que vivimos rechaza
el divorcio con disolucin de vinculos". Y aade Don Arturo " Con
razn a dicho el eminente profesor Demogue que es la ley la que
debe plegarse a la necesidad y no esta a aquella" (Comentario a la
sentencia publicada en Rev. de Der. y Jur. T.XXIX, sec. 1, pg
351)
En definitiva se puede confirmar que a partir del ao 1925, la
jurisprudencia se hace uniforme en el sentido de aceptar la prueba
de testigos para acreditar la incompetencia del Oficial Civil ante
el cual se celebr el matrimonio.
De esta forma se acepta por la jurisprudencia, que con una
declaracin de testigos se puede probar que los contrayentes
tenan un domicilio o residencia distinto de aquel que declararon
al casarse y que en esa oportunidad acreditraron con otras
personas que testificaron al celebrarse el matrimonio.
Cabe tener presente que, de vez en cuando, surge un fallo en que
afirma que "No puede el actor pretender probar, depues de muchos
aos, mediante testigos, que su residencia o residencia no fu
aquel que manifest al momento de celebrarse dicho acto".(Corte de
San Miguel, 15 de junio de 1989, Revista Gaceta Jurdica N 108,
pg 46).
Se concluye que, en general, las sentencias aceptan la prueba de
testigos, para poder destruir lo que declararon los testigos de
matrimonio manifestacin e informacin.
JURISPRUDENCIA:
La Corte Suprema ha fallado :"Acreditado el verdadero domicilio y
real residencia de los contrayentes en el juicio de nulidad de
matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil con la
declaracin de 4 testigos que reunen los requisitos legales para
que
sus
declaraciones
constituyan
plena
prueba,
resultan
ineficaces los atestados de dos personas consignados el acta de
manifestacin de matrimonio, en el sentido de que los contrayentes
tenian los domicilios all expresados, porque dicho documento no
garantiza la veracidad de sus declaraciones en ninguna de sus
partes.
Al no decirlo as los jueces recurridos de queja cometieron
falta que debe repararse por va disciplinaria"(Fallos del mes N
317, pg 107, 1985).
En el mismo sentido la Corte Suprema acogi un recurso de
queja declarando la nulidad de matrimonio. Expresa el fallo lo
siguente " Habiendo probado la recurrente de queja que ninguno de
los contrayentes tenia domicilio a la fecha de matrimonio en los

tres meses anteriores a su celebracin en la comuna donde se


contrajo, el matrimonio resulta nulo, y los jueces recurridos al
no decidirlo as, cometieron falta que es necesaria reparar por la
va disciplinaria" ( "Fallos del Mes" N 343, pg. 289 , 1987).
En otro fallo la Corte afirma: "Con la declaracin de cuatro
testigos que se indican, se ha probado fehacientemente que a la
feha de matrimonio y con ms de tres meses de anterioridad a ella,
la actora tena su nico domicilio y residencia en la calle que
indica, en la Comuna de Providencia y que el demandado lo tena en
determinada calle de la comuna de Santiago.
En la respectiva partida de matrimonio, dos
los contrayentes tenan otro domicilios.

testigos aceberan que

El Juez de primera instancia, en sentencia, confirmada por la


Corte Suprema al acoger el recurso de queja contra los jueces que
revocaban el fallo, resolvi que ante la contradiccin de los
referidos testigos, debe estarse a lo declarado por los cuatro
declarentes en el juicio de nulidad de matrimonio, por haber sido
examinados legalmente, ser mayores en numero y hallarse contestes
en los hechos, lo que da a sus tetimonios el valos de plena
prueba, y, en consecuencia, el Oficial de Registro Civil de la
Condes era incompetente y por ende, el matrimonio es nulo. (Fallos
del mes, N 418, pg 691, 1993).
Ha resuelto la Corte "Con la prueba testimonial analizada, el
fallo concluye que los deponentes estn contestes en el hecho del
domicilio de los contrayentes; En las circunstancias esenciales;
no han sido tachados ; Han sido legalmente examinados y han dado
razn de su dichos, por lo que constituye plena prueba, que en
caso alguno puede ser desvirtuada por la declaracin de los
testigos de la informacin a que se refiere el Acta matrimonial,
ya que estos testimonios fueron prestados ante un funcionario
pblico y no en la causa respectiva, por lo que estos dichos no
logran constituir una prueba en contrario a la prestada en autos"
( Fallos del mes, N 357, pg 495, 1988).
Se puede observar que en forma reiterada se ha venido resolviendo
que "Ante la contradiccin entre los testigos del matrimonio y los
presentados por el actor en el juicio de nulidad, cabe preferir
esta ltima prueba, por haber sido dichos testigos examinados
legalmente en juicio, ser mayores en nmero y hallarse contestes
en el hecho y circunstacia escenciales, y lo que configura plena
prueba, conforme al numero 2 del art. 384 del Codigo de
Procedimiento Civil".(Gaceta jurdica N 114, pg 19).
4.-Falta o inhabilidad de los testigos:
Dice el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil :

Art. 31 "Es igualmente nulo el matrimonio que no se celebre


ante el Oficial del Registo Civil correspondiente, y ante el
nmero de testigos hbiles determinado en el art. 16 ".
De acuerdo al art.16 de la misma ley, el matrimonio debe
celebrarse ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
Toda personas puede ser testigo de matrimonio, excepto los que la
Ley declara inhbiles.
El art.14 de la ley seala quien son inhbiles.
No tiene cabida en la especie del art. 1013 en cuanto acepta
la habilidad putativa de un testigo del testamento. se trata de
una norma excepcional que no admite aplicacin analgica. (Nota de
Celis R. Ap. de Clases , U. Central 1987).

Si el matrimonio no se celebra ante dos testigos habiles o se


verifica ante un slo testigo hbil, el matrimonio es nulo.
SITUACION DEL ADOPTADO:
El matrimonio celebrado con infraccin al artculo 27 de la ley
7.613 o al art. 18 de la ley 18.703 es nulo.
Art. 27 de la ley 7.613 establece " es nulo el matrimonio que
contraiga el adoptante con al adoptado, o el adoptado con el
viudo, o viuda del adoptante ".
El art. 18 de la ley 18.803 repite la misma norma.
LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO:
la nulidad del matrimonio no pera por el slo ministerio de la
ley, sino que debe ser declarada judicialmente. por consiguiente,
si el matrimonio adolece de vicios que produce su nulidad, debera
interponerse la accin de nulidad.
CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE NULIDAD
1.-Es una accin de derecho de familia.
2.-Es una accin personal, slo puede ejercerse contra la persona
con quien se ha contraido el vinculo.
3.-Por regla general, es imprescriptible. (Art. 35 L.M.C. )
4.-Por regla general, slo puede hacerse valer en vida de los
cnyuges. (Art. 34 L.M.C. ).
TITULARES DE LA ACCION DE NULIDAD:
La acccin de nulidad de matrimonio, corresponde slo a las
personas que seala el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, y
ellas son:
1.-Los presuntos cnyuges;
2.-Los acendientes de los cnyuges;
3.-El Ministerio Pblico
4.-Los que tengan inters actual en la nulidad.
ANALISIS:
1.-Los presuntos cnyuges:
El art. 34 de la Ley dice que " corresponde la accin de nulidad a
los presuntos cnyuges". La ley dice "presuntos" porque si el
matrimonio llega a anularse, los cnyuges no han tenido la calida
de tales.

Siempre los cnyuges tienen la accin de nulidad, salvo que el


vicio sea el error o la fuerza en que slo corresponde la accin
exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza(Art.
34, inc. 2 ).
La jurisprudencia a declarado que el articulo 1.613 es inaplicable
a las nulidades matrimoniales. Por la tanto puede intentar la
accin el cnyuge que celebr el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que los invalidaba.
DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA:
Ha fallado la corte "La norma del art. 1.613 del Cdigo Civil
respecto a que la nulidad no puede alegarla el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba no rige en el caso de nulidad de matrimonio por
incompetencia del Oficial del Registro Civil.
El matrimonio es un contrato Sui Generis, al cual no le son
aplicables las regla generales que rigen la nulidad de los
contratos patrimoniales, si no las especiales contenidas en la Ley
de Matrimonio Civil. (Fallos del mes N 230, pg 404, 1978).
En otro fallo ha resuelto que "la accin que tienen los presuntos
cnyuges, para pedir la nulidad, no esta limitada por el artculo
1613 del Cdigo Civil"("Fallos del Mes", N96, pg 263, 1966).
2.-Los ascendientes:
El art. 34 la ley seala que la accin de nulidad corresponde a
los ascendientes de los presuntos cnyuges. Como la ley no
distingue, puede ser impetrada por cualquier ascendiente,
cualquiera sea su grado.
La ley de esta accin a los ascendientes por ser tales, no como
representantes legales de los cnyuges. Por esta razn, si se
demanda la nulidad por uno de los cnyuges y se rechaza la
demanda, el ascendiente podr iniciar un nuevo pleito sin que se
pueda alegar cosa juzgada. As se ha fallado. (gaceta de los
Tribunales, ao 1913, T. I,pg. 1517).
3.-El Ministerio Pblico:
En su calidad de representantes de la sociedad, la cual tiene
inters en el matrimonio. Generalmente no hace uso de esta
facultad, pero por disponerlo el art. 34 inc.final de la Ley de
Matrimonio Civil, debe ser siempre odo el Ministerio Pblico en
los juicios de nulidad de matrimonio.

Ha resuelto la Corte que " El Ministerio Pblico es el rgano


creado por la ley para representar el inters general de la
sociedad ante los Tribunales de Justicia".( "Fallos del Mes",
N222, pg. 91, 1977).
4.-Los que tengan inters actual en la nulidad:
El artculo 34 al establecer que pueden alegar la nulidad de
matrimonio las personas que tengan inters en ella, est exigiendo
un inters patrimonial, pecunario, no bastando un simple inters
moral; adems el inters debe ser actual, o sea existir al tiempo
de solicitar la declaracin de nulidad.
De lo dicho se desprende que los herederos de los cnyuges no
pueden ser titulares de la accin de nulidad, porque no tienen un
inters actual, sino una mera expectativa. Su inters se encuentra
subordinado al fallecimiento del causante.
Se debe consignar que en los matrimonios en artculo de
muerte, la ley franquea la accin a los herederos del
cnyugefallecido despus de celebrarse el matrimonio, precisamente
porque su mera expectativa se convierte en un inters actual(41).
CASOS PARTICULARES:
1.-En caso de error o fuerza, la aciin corresponde slo al
cnyuge que sufri el error o la fuerza. (art 34 inc. 2)
2.-En el matrimonio mortis causa la accin corresponde a los
herederos del cnyuge difunto, porque su mera expectativa se ha
transformado en un inters actual.
En este caso es interesante resolver si la accin de nulidad slo
compete a los herederos del cnyuge difunto o tambin la pueden
ejercer las otras personas sealadas eb el art. 34.
Somarriva seala que "en este caso parece que la accin es
privativa de los herederos. No podran deducirla las personas
anteriormente indicadas. As se desprende de la terminologa de
que se ha valido el legislador. En efecto, el artculo 34, dice:
"Corresponde la accin de nulidad a los herederos", sin manifestar
que "corresponde adems", como lgicamente debi haberse expresado
si hubiera querido que la accin perteneciera tambin a otras
personas"(42).
Meza piensa que tambin pueden demandar la nulidad los otros
titulares de la accin. Lo que ocurre en este caso es que el
legislador le da accin, adems, a los herederos, personas que
regularmente carecen de dicha accin y por ello por las
circunstancias tan especiales del matrimonio que se celebra.

En el mismo sentido, el profesor Velasco, seala que la accin la


tienen, adems, de los herederos del cnyuge difunto las otras
personas que indica el artculo 34, puesto que la ley no la ha
restringido exclusivamente a los herederos, como ocurre en el caso
anterior en que la limita exclusivamente al cnyuge que ha sufrido
el error o la fuerza(43).
41.-Rossel, Ob. Cit. N69, pg. 58 y 59
42.-Somarriva, Ob. Cit. N 73, pg. 93
43.-Velasco Letelier, Eugenio,"De la Disolucin del Matrimonio", pg. 183,184 Edit. Jurdica de chile 1973

EPOCA PARA EJERCITAR LA ACCION DE NULIDAD DE MATRIMONIO:


En principio la regla es que la accin de nulidad es
imprescriptible, lo dice el art. 35 de la Ley de Matrimonio Civil,
es decir no se extingue por el transcurso del tiempo.
No obstante lo sealado precedentemente, ejercicio de la
accin de nulidad est sujeto a limitacin de que dicha accin
slo puede intentarse si viven ambos cnyuges, de manera que la
muerte de cualquiera de ellos hace irrevocablemente vlido el
matrimonio(Art. 34 Ley de Matrimonio Civil).
EXCEPCIONES:
Se puede interponer la accin de nulidad an fallecido el cnyuge
en los siguentes casos:
1 Cuando la causal invocado es el vnculo matrimonial no
disuelto, caso en el cual la accin de nulidad podr intentarse
dentro del ao siguente al fallecemiento de uno de los cnyuges.
Seala Rossel: "Si fallece un bgamo y no se deduce la accin de
nulidad dentro del ao siguente a su fallecimiento, las dos

cnyuges sern legtimas y todos los hijos tambin lo sern, pues


el segundo matrimonio ser irrevicablemente vlido.
Este caso fu incorporado por la Ley 10.721 y tuvo por finalidad
permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno de los cnyuges
se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos
matrimonios fueren vlidos.
Es indudable que la accin la intentarn los herederos, pues
lo han adquirido por transmisin del causante.
Se presente el problema de determinar desde cuando se cuenta
el plazo de prescripcin de un ao, si el segundo matrimonio se
celebr en el extranjero:
Dos seran las alternativas posibles:
1.-Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del art. 34
2.-Que se cuente desde la fecha de fallecimiento del causante,
slo a condicin de que a esa fecha se encontrare inscrito en
chile ese matrimonio verificado en el extranjero.
Los
autores
sostienen
que
la
primera
interpretacin
es
inconveniente pues bastara con no inscribir el segundo matrimonio
en chile, hasta que hubiere transcurrido un ao de fallecimiento
de uno de los cnyuges, para que la prctica no fuere posible
alegar la nulidad.
Pese a que una interpretacin literal de la norma llevara a
concuir que esta posicin es la correcta y ms an se podra
agregar que el aludido art. 34 no distingue entre matrimonios
celebrados en Chile o en el extranjero, no es lcito al interprete
distinguir, por lo que debera aplicarse a ambos casos.
En general los autores se inclinan por la segunda
interpretacin y estiman que el art. 34 slo se a puesto en el
caso de que ambos matrimonios sean celebrados en Chile, y no que
el segundo matrimonio se haya verificado en el extranjero.
La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que en este caso
estamos en frente de una laguna legal, que dene ser resuelta
aplicando lo dispuesto en el art.24 del cdigo Civil, recurriendo
al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
En conclusinse estima que en el caso del vinculo matrimonial
no disuelto, cuando el matrimonio se celebr en el extranjero, el
plazo de prescripcin para alegar su nulidad debe empezar a correr
desde el fallecimiento de uno de los cnyuges, en el caso de que a
esa fecha tal matrimonio se encontrare en Chile; en caso
contrario, el plazo del ao deber contarse desde la fecha de esa
inscripcin.

DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA:


Ha resuelto la Corte; "No puede un chileno o chilena, domiciliado
y residente en nuestro territorio, acogerse a la leyes extranjeras
para anular su matrimonio legalmente celebrado en
Chile, o para obtener un divorcio que nuestra legislacin no
acepta.
ACCION DE NULIDAD. Trantndose de matrimonios celebrados por
chilenos en el extranjeros, la accin de nulidad solo prescribe
cuando la causal alejada es la existencia y un vnculo matrimonial
no disuelto en el plazo de un ao desde que el matrimonio no se
inscribe en Chile" ("Fallos del Mes", N 84, pg. 266, 1965).
2.- En el caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte, caso
en el cual se puede demandar la nulidad dentro del plazo de un
ao, contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo. (Art. 35
inc. 2).
EXCEPCIONES A LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION:
1.- En el caso de impubertad:
La accin de nulidad prescribe en un ao, contado desde que el
cnyuge impber llega a la pubertad. (art. 35).
2.- En el caso de sordomudez o demencia:
Prescribe la
impedimento.

accin

en

un

ao,

contado

desde

que

cesa

el

3.- En el caso de error o fuerza:


La accin prescribe en un ao, desde que ces el error o la
fuerza.
4.- En el caso de vnculo matrimonial no disuelto:
Prescribe en un ao contado desde el fallecimiento de alguno de
los cnyuges.
Se puede apreciar que la imprescriptibilidad de la accin de
nulidad de matrimonio, que aparece en el art. 35 como regla
general, pasa a perder a perder ese carcter ante el nmero de
excepciones que admite.
CASO DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCION

1.- Impotencia perpetua e incurable. (art. 4 N3)


2.- Homicidio de uno de los cnyuges. (art. 6)
3.- Adulterio del marido o mujer (art. 7)
4.- Incompetencia del Oficial del Registro Civil. (art. 31)
5.- Falta de testigos hbiles. (art. 31)
6.- Rapto.
JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO
La nulidad de matrimonio se tramita en juicio ordinario.
Conoce de este juicio el juez del domicilio del demandado (art.
134 C.O.T.)
Si las partes no apelaren, existe el trmite de la consulta (art.
753 C.P.C.)
La Corte Suprema a fallado que "La disposicin del artculo 753
del cdigo de procedimiento civil establece imperativamente que
cuando la sentencia que diere lugar a la nulidad de matrimonio, no
fuere apelada, deber elevarse en consulta al Tribunal Superior,
debiendo entenderse que un fallo de tal carcter no ha sido
apelado tanto cuando no se ha interpuesto el respectivo recurso de
apelacin, como cuando dicho recurso ha sido declarado desierto o
se ha desistido de su interposicin el apelante" ("Fallos del
Mes", N224, pg. 162, 1977).
En el mismo juicio de nulidad se pueden tramitar incidentalmente,
las materias sealadas en el art. 755 del C.P.C., como la fijacin
de la residencia de la mujer durante el juicio, cuanta y forma de
los alimentos, expensas para la litis, designacin del cnyuge o
de la persona a quien debe confiarse el cuidado personal de los
hijos, derecho de visita a los hijos, etc.
El juez a peticin de la mujer, puede tomar las providencias
necesarias para la seguridad de los intereses de sta.
Hasta la dictacin de la Ley 18.802, era necesario oir el informe
del Defensor de Menores; hoy no es necesario porque la citada Ley
quit al marido la representacin legal de su mujer.
En estos juicios debe oirse siempre al Ministerio Pblico. (art.
34 inc. final L.M.C.).
Pero esta exigencia es casi terica,
porque el Ministerio Pblico esta suprimido en primera instancia.
Respecto de este requisito, la jurisprudencia es contradictoria

pues en algunos fallos se ha sostenido por la Corte Suprema, lo


siguiente: "Por diversos razonamientos, la Corte Suprema llega a
la conclusin de que en las causas de nulidad de matrimonio no
puede prescindirse de la audiencia del Ministerio Pblico, trmite
que tiene carcter de esencial.
Al incurrir en la omisin de esa diligencia el fallo impugnado
incurri en la causal de la casacin en la forma del N9 del art.
768 del Cdigo de procedimiento Civil", Sentencia con comentario
favorable del procesalista chileno Hugo Pereira Anabaln ("Fallos
del Mes", N369, pg. 439, 1989).
En otro fallo se ha resuelto que "aunque el artculo 34 de la Ley
de Matrimonio Civil declara que en los juicios de nulidad de
matrimonio" del Ministerio Pblico ser siempre odo" no da al
trmite el carcter de esencial. Tal disposicin fu modificada
por un ordenamiento jurdico posterior, el Cdigo de Procedimiento
Civil. Segn las normas que este prescribe para la substanciacin
de los juicios de nulidad en matrimonio, el Ministerio Pblico
solo puede ser odo cuando el tribunal de alzada, conociendo de la
sentencia que acoge la nulidad, por la va de la consulta, estima
dudosa la legalidad del fallo y retiene el conocimiento del
negocio como si se hubiese interpuesto apelacin.
Slo en ese
caso debe ser odo el Ministerio Pblico, a menos que el tribunal
estime conveniente pedir su dictamen". (T. 78, sec. 1 , pg. 353).
En el mismo sentido ha resuelto la Corte Suprema en otro fallo, en
que se sostiene que el Ministerio Pblico, que es el "rgano
creado por la Ley para representar el inters general de la
sociedad ante los Tribunales de Justicia", no tiene intervencin
de parte en los asuntos que motiva el presente litigio (nulidad de
matrimonio), y en ellos es escuchado solamente, de acuerdo con el
precepto del art. 753 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si en el
fallo de que se recurre no aparece formalmente comentado el
parecer
del
Fiscal
informante,
ello
no acarrea vicio de
omisin, si se tiene en cuenta que el anlisis de este criterio no
est prescrito como condicin de validez, cual ocurre en los
juicios criminales en que el Ministerio Pblico es parte en
ellos". ("Fallos del Mes", N 222, pg. 91, 1977).
Por ltimo cabe mencionar que en estos juicios es inadmisible la
prueba confesional.
Lo contrario "importara establecer la
invalidacin de aqul (el matrimonio) por el simple acuerdo de las
partes, ya que el allanamiento de la demanda es una de las formas
de confesar el juicio". (T. 78, sec. 2 , pg. 175).
Sin embargo, en otra sentencia se ha aceptado la procedencia
de este medio probatorio, cuando la confesin este corroborada por
otros antecedentes fidedignos del proceso, fundado en que de esta
manera desaparece el temor de que la confesin conduzca a la
disolucin del matrimonio por mutuo consentimiento.

Se seala, adems, que no existe disposicin legal alguna que


excluya la aplicacin de la confesin como medio de prueba en los
juicios de nulidad de matriminio en forma expresa (Rev. de Der. y
Jur., Tomo XLVIII, sec. 1, pg. 198).

EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO:


Declarada la nulidad de matrimonio, los cnyuges quedan en la
misma situacin que tenian al momento de contraer matrimonio.
Ello por aplicacin del art. 1.687 del Cdigo Civil.
En consecuencia:
No ha existido jams matrimonio.
No ha existido sociedad conyugal, habindose formado unicamente
entre los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo
a las reglas generales.
Los
hijos
concebidos
dentro
del
matrimonio
anulado,
son
ilegtimos.
El art. 122 inc. 2
establece una excepcin
importante a esta regla, al prescribir "Con todo, la nulidad
declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse
celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por
la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la legitimidad de
los hijos concebidos durante el matrimonio, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error".
Si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul,
uno de los cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio
es vlido, pues no ha habido vnculo matrimonial no disuelto; por
la misma razn no se ha cometido el delito de bigamia.
La Corte Suprema ha fallado que "la sentencia ejecutoriada que
declara esa nulidad produce el efecto sealado en el artculo
1.687 del Cdigo Civil, o sea, coloca a las partes que lo
celebraron en el situacin que tenan al momento en que lo
contrajeron, como si nunca hubiese existido ese matrimonio,
inexistencia que acarrea la del impedimento alejado como
fundamento de la nulidad del segundo matrimonio, esto es, el
vnculo matrimonial no disuelto, al no hallarse ejecutoriada la
sentencia de nulidad del primer matrimonio, en el momento de
celebrarse el segundo"("Fallos del Mes", N108, pg. 268, 1967).
Otra sentencia de la Corte seala: "Con posterioridad a la
sentencia condenatoria por bigamia, se constat la existencia de
un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como es la
declaracin de nulidad de su primer matrimonio.

En virtud de su efecto retroactivo, esa nulidad hace desaparecer


uno de los elementos esenciales del delito, por lo que se resolvi
que concurren en la especie los requisitos que contituyen la
causal de revisin que contempla el N 4 del art. 657 del Cd. de
Proc. Penal". ("Fallos del Mes", N 330, pg. 264, 1986).
En el mismo sentido la Corte ha resuelto: "Procede acoger el
recurso de revisin en contra de la sentencia que condena al reo
por el delito de bigamia y que qued ejecutoriada el 17 de julio
de 1986, en virtud de haberse declarado la nulidad del primer
matrimonio entre el reo y la querellante, segn sentencia que
qued ejecutoriada el 11 de julio de 1987.
En la especie se produj la causal del N 4 del artculo 657 del
Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, cuando con posterioridad a
la sentencia condenatoria ocurre un hecho que sea de tal
naturaleza que baste para establecer la inocencia del condenado".
("Fallos del Mes", N395, pg. 553, 1991).
Los principios que rigen la nulidad del matrimonio tienen una
importante excepcin, que lo constituye la institucin del
matrimonio putativo.

PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO:


La sentencia que declara la nulidad del matrimonio debe
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial,
(art 4, N4, Ley 4.808).
Si no se procede a practicar dicha
subinscripcin, conforme a lo preceptuado en el art. 8 de la misma
ley, dicha sentencia no puede hacerse valer un juicio.
DISOLUCION DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
La disolucin del matrimonio efectuada en el extranjero, vale en
Chile, pero con la limitante del art. 120.
Art. 120 "El matrimonio disuelto en
conformidad a las leyes del mismo pas,
disolverse segn las leyes chilenas, no
dos cnyuges para casarse en Chile,
cnyuge".

territorio extranjero en
pero que no hubiera podido
habilita a ninguno de los
mientras viviere el otro

Es evidente que en el extranjero se puede casar, pero no en


Chile, mientras viva el otro cnyuge.
Art. 121 "El matrimonio que segn las leyes del pas en que se

contrajo puediera disolverse en l, no podr, sin embargo,


disolverse en Chile, sino en conformidad de las leyes chilenas".
Para declarar la nulidad en Chile de un matrimonio disuelto en el
extranjero debe aplicarse la ley chilena.
De manera que en la
legislacin extranjera se establece una causal de nulidad que a su
vez es reconocida por la ley chilena, se podr anular en Chile ese
matrimonio, pero si el vnculo matrimonial puede anularse en el
extranjero por determinada causal y sta no es admitida por ley
chilena, no podr anularse en Chile.
La Corte Suprema ha declarado que slo sern anulables en Chile
aquellos matrimonios en que la causal que se invoca produzca la
nulidad en ambas legislaciones.
(Corte Suprema, 29 de mayo de
1963, Rev. de Der. y Jur. Tomo Lx, sec. 1a. pg. 97).
En otro fallo la Corte ha sealado que No procede cumplir en
Chile la sentencia de un tribunal suizo que decret el divorcio
con disolucin del vnculo del matrimonio que el peticionario
celebr con la persona que indica, en Ginebra, Suiza, inscrito en
la Primera Circunscripcin de Santiago de Chile.
La sentencia que se trata de cumplir contraviene las leyes
chilenas de orden pblico, puesto que declara disuelto el
matrimonio por una causal distinta de las sealadas taxativamente
en los arts. 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil. (Fallos del
Mes, N 401, pg 109, 1992).
En el mismo sentido resuelve la Corte que procede negar el
exequatur solicitado para sentencia de Tribunal Norteamericano que
acoge demanda de divorcio, de matrimonio celebrado entre un
chileno y una norteamericana, por una causal distinta de las
sealadas en los artculos 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil.
(Fallos del Mes, N 190, pg. 0169, 1974).
Otro fallo de la Corte resuelve: procede conceder exequatur para
cumplir en Chile sentencia de tribunales bolivianos, que acoge
divorcio de chilenos, que contrajeron matrimonio en Bolivia, con
la salvedad de que ninguno de ellos podr casarse en Chile,
mientras viviere el otro.
(Fallos del Mes, N 54, pg. 67,
1963).
LOS TRIBUNALES
MATRIMONIO:

CIVILES

CHILENOS

LOS

JUICIOS

DE

NULIDAD

DE

La causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial


de Registro Civil es la que se invoca con mayor frecuencia para
lograr en la prctica disolver el vnculo. Se alega que ninguno
de los contrayentes tena domicilio o vivi los ltimos tres meses
anteriores al matrimonio en la comuna o seccin donde ejerce el
Oficial de Registro Civil ante el cual contrajeron matrimonio.

Como es casi imposible que esto ocurra en la realidad, ya que


tanto la Ley de Matrimonio Civil como la Ley de Registro Civil,
cuidan que se rinda prueba sobre este punto, se recurre a la
mentira y a pruebas falsas. De esta forma, si se quiere contraer
un matrimonio fcilmente anulable, se celebra ante un Oficial
Civil distinto al del domicilio o residencia de los contrayentes,
a quin se engaa al respecto rindindose prueba de testigos que
mienten sobre el lugar del domicilio o residencia de los
contrayentes.
Pero la situacin sealada, si bien existe, no es la ms
frecuente, pues ese privilegio lo tienen los matrimonios
celebrados validamente ante el Oficial Civil competente, pero que
los contrayentes cuando quieren disolverlo inician un juicio de
nulidad mintiendo en la demanda y contestacin, para enseguida
probas con testigos el hecho, no verdadero como en el caso
anterior, que no tenan domicilio ni residencia en la comuna o
seccin del Oficial del Registro Civil ante quien se casaron.
Como se aprecia, los cnyuges mintiendo antes de la
celebracin o despus, en un juicio, pueden desvirtuar la
indisolubilidad matrimonial que establece el Cdigo Civil desde
1855 y sostenida por la Ley de Matrimonio Civil.
Todo lo dicho ocurre siempre que los cnyuges acten de comn
acuerdo; en caso contrario la oposicin de uno impedira consumar
el engao.
En la prctica, no obstante, cuando sucede esto
ltimo, se intentan otros fraudes, como falsificacin de
notificaciones, mandatos amplio, suplantacin de personas, etc.
En esta forma los Oficiales del Registro Civil y los
Tribunales civiles chilenos son instrumentos para que se disuelva
el matrimonio por una suerte de divorcio vincular por voluntad de
los contrayente. Es decir, un divorcio a la chilena, obtenido
falseando los hechos.
Se ha criticado esta situacin, sealando que los tribunales
deberan rechazar estas demandas.
El profesor Alessandri seala que Los tribunales suplen as
la deficiencia de nuestra legislacin que, inspirada todava en un
criterio estrecho y atrasado, impropio del siglo en que vivimos
rechaza el divorcio con disolucin de vnculo.
Don Miguel Aylwin, Presidente de la Corte Suprema, deca en
el Mensaje de apertura del Ao Judicial, en 1960, refirindose los
autores de la Ley de Matrimonio Civil: pensaron, no sin razn,
que mientras existiera una vlvula aliviadora de la presin de los
hechos, ser innecesario el debate.
Habl tambin de la
disolucin del matrimonio por mutuo consentimiento, consentida por
el legislador, ya que si as no fuera sera tan fcil derogar el

requisito del domicilio o establecer un plazo corto de


prescripcin; pero insiste en que los jueces no pueden hacer nada,
pues deben fallar de acuerdo al mrito de los autos y mantenerse
ajenos y alejados de las contiendas doctrinales.
Don Alberto Novoa, Presidente de la Corte Suprema en los
Mensajes de los ao 1941 y 1942 sealo: Que en Chile desde hace
varios aos existe divorcio con disolucin de vnculo, abusndose
de un precepto que una ley posterior sobre matrimonio civil
reprodujo de la legislacin cannica vigente.
De esta manera denunciaba esta situacin ya desde hace varios
aos, se propusieron diversas formas para poner trmino a esta
anomala, tales como que se fijara un plazo de prescripcin de 6
meses para la accin de nulidad citada, o que se derogara el
requisito del domicilio, pues era un precepto anacrnico que a
nada obedece y que fue tomado del Derecho Cannico.
El ao 1952 se dict la Ley 10.271, elaborada por eminentes
juristas chilenos encabezados por don Arturo Alessandri R., quien
consideraba, como se seal, que los tribunales suplan una
deficiencia y siguiendo al profesor Demogue agregaba que es la
ley la que debe plegarse a la necesidad y no sta a aqulla.
Ese pensamiento se llev a la prctica al modificarse el art.
122 del Cdigo Civil, contemplado, al decir del profesor
Somarriva, La realidad social al permitir que la putatividad del
matrimonio pudiera aplicarse a los matrimonios nulos por
incompetencia del Oficial tan comunes en nuestro pas.
Adems, la Ley 10.271, modific el art. 122 con el objeto de
que si se produca la nulidad del matrimonio, por alguno de los
vicios del inc. 2 del art. 122, entre los que estn la
incompetencia del Oficial del Registro Civil, los hijos concebidos
en el matrimonio nulo tuvieran la calidad de legtimos, aunque no
concurrieran los requisitos del matrimonio putativo, entre otros
la buena fe de uno de los cnyuges al menos y justa causa de
error.
Han transcurrido ms de 40 aos desde la reforma citada y
nada ha cambiado, pero en la actualidad se debate un proyecto de
ley referida a la tramitacin de los juicios de nulidad y de
divorcio.
Entre tanto, la Corte Suprema envi circulares a los
tribunales para que se tomaran precauciones para evitar otros
fraudes, como notificaciones falsas, con el fin de asegurar el
mutuo acuerdo de las partes en estos juicios de nulidad de
matrimonio, pero el legislador guard silencio.
Incluso se dieron rdenes de ser rigurosos con las pruebas,
lo que llevo a que los abogados prepararan mejor sus testigos o a

buscar jueces menos exigentes.


En todo caso siguen existiendo
nulidades de matrimonio, hasta el ao 1989, en que aparecieron
votos disidentes en las Cortes de Apelaciones, algunos sin otro
fundamento que encontrar dudosa la legalidad del fallo por
resultar ms conforme con la verdad, lo que al momento del
matrimonio
declararon
los
testigos,
hasta
otros
con
argumentaciones ms novedosas, como sostener que la ley chilena se
entiende conocida y por ende, de acuerdo al art. 1683 del Cdigo
Civil, est vedado a los contrayentes invocar en su beneficio la
nulidad del matrimonio.
Sin embargo, la aplicacin del art. 1683 citado, es errnea
por cuanto la nulidad del matrimonio no es la nulidad absoluta del
Cdigo Civil y, por otra parte, an aceptando que as fuera, no
resulta aplicable el art. 1683 que se refiere a los contratos
patrimoniales, ya que su finalidad es evitar que la parte de mal
fe pueda eludir su cumplimiento, mediante la nulidad, sin la
voluntad del contratante de buena fe quien puede aceptar si
quiere, el mutuo disenso; pero no ser perjudicado por un vicio
conocido slo por su contraparte.
Como el matrimonio es un contrato anulable que no admite el
mutuo disenso, el vicio puede ser invocado por el cnyuge que lo
conoci o debi conocerlo, ya que no se da la finalidad perseguida
con la sancin establecida en el art. 1683 citado, esto es, no
perjudicar a la parte inocente que en estos casos no existe.
Adems el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil otorga la
titularidad de la accin de nulidad de matrimonio, entre otros, a
los presuntos cnyuges, sin ninguna exclusin.
Otros argumentos que se dan en algunos votos disidentes
llegan hasta sostener que debe rechazarse toda pretensin
tendiente a obtener un pronunciamiento en un juicio simulado o
ficcin jurisdiccional no son de aplicacin general, pues no
siempre se puede sostener que el juicio se hace en base a hechos
falsos, pues pueden ser verdaderos por error o por mala fe al
contraer el matrimonio. Adems, no debe confundirse el acuerdo de
las partes con la falsedad de los hechos en que se basan su
demanda. Estos pueden ser falsos, pero no siempre lo sern y, en
tal caso, los tribunales no pueden excusarse de resolver de
acuerdo al mrito del proceso, aunque las partes no discutan los
hechos.
Por estas razones, la gran mayora de los jueces, frente al
mrito del proceso, acogen las demandas cumpliendo as con las
funciones que les son propias y con el deber, como lo deca el
Presidente de la Corte Suprema del ao 1960, de mantenerse
alejado de las entidades doctrinales.
Las convicciones personales del juez no deberan intervenir
en las decisiones. As, por ejemplo, si una ley obliga a aplicar

la pena de muerte en un caso concreto, el tribunal no puede


excusarse de aplicarla por razones que no sean jurdicas.
Igualmente en un proceso entre los cnyuges, donde se haya
demostrado un vicio que anule su matrimonio, debe aplicarse la ley
y anularlo aunque pudiera pensarse que se trata de un posible
pleito simulado, hecho imposible de demostrar si los interesados
no cooperan, subsistiendo, adems, la duda de que el vicio puede
ser real tal como resulta del mrito de ese proceso, no de otros.
Como conclusin, cabe sealar que tanto los tribunales como
los oficiales civiles no son las causas de la situacin chilena.
Todo emana de quienes mienten y presentan pruebas falsas, sea al
contraer matrimonio para poderlo disolver a voluntad, o cuando se
quiere anular un matrimonio vlido.
Todo ello al amparo de una
ley que no se ha querido modificar.
No resulta as tan fcil sostener que es ms verosmil los
declarado al contraer matrimonio que lo probado en un pleito
posterior, pues lo nico cierto es que en una de esas dos
oportunidades se falt a la verdad y las consecuencias de esa
conducta son la controversia jurdica sometida a consideracin del
tribunal.
(Prrafos extrados de la Revista de Derecho, U.
Catlica de la Santsima Concepcin, Vol. II N 1, 1993. Autor:
Enrique
Silva
Segura,
Ministro
Corte
de
Apelaciones
de
Concepcin).

CITAS DEL CAPITULO III

36.- Somarriva, Ob. Cit. N 64, pg. 76.37.-Rossel, Ob. Cit. N


59, pg 53
38.-Celis R., Ob. Cit. 1987.
39.- Claro Solar, explicaciones del Derecho Civil Chileno, T. I,
N 724, pg. 407.
40.-Rossel, Ob. Cit. N68, pg. 57 y 58
41.-Rossel, Ob. Cit. N69, pg. 58 y 59
42.-Somarriva, Ob. Cit. N 73, pg. 93
43.-Velasco Letelier, Eugenio,"De la Disolucin del
pg. 183,184 Edit. Jurdica de chile 1973

Matrimonio",

CAPITULO IV
ELMATRIMONIOPUTATIVO

CONCEPTO
Matrimonio putativo dice Somarriva es Un matrimonio nulo, al cual
la ley, a virtud de haber sido contrado de buena fe por ambos
cnyuges, o por uno solo de ellos, lo asimila en sus efectos al
matrimonio vlido.(44)
La nulidad del matrimonio declarada judicialmente por
sentencia firme, retrotrae los efectos al momento
de su
celebracin.
Esto es aplicacin de la norma general de los
artculos 1.687 y 1.689 del Cdigo Civil, es decir la declaracin
de nulidad del matrimonio produce, en general, el mismo efecto que
la declaracin de todo acto o contrato: da derecho a las partes
para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubiese existido el acto contrato nulo.
Dice Claro Solar: No habiendo habido matrimonio verdadero,
no habiendo existido la unin autorizada por la ley, el supuesto
matrimonio habra sido una unin ilcita, un concubinato, no
habra habido sociedad conyugal, los hijos no sern legtimos.
Pero no se puede desconocer el hecho del matrimonio celebrado, ni
se puede prescindir de las consecuencias graves que derivan de su
existencia. En los dems contratos es hasta cierto punto posible
restituir a las partes al estado anterior como si no se hubiese
celebrado el acto o contrato nulo; en el matrimonio ello es
imposible y en esta diferencia se funda evidentemente la
distincin que la ley hace entre la buena o mala fe de los
cnyuges. Luego agrega Si han procedido de buena fe, sin nimo
de burlar o desconocer la ley, el matrimonio podr producir
algunos efectos. Tal es la institucin del matrimonio putativo.
(45).
Agrega Fueyo, con todo, con miras al cumplimiento de
principios y finalidades superiores, la ley busc el modo de
morigerar el rigor de tal efecto retroactivo absoluto, que
resultara verdaderamente violento e injusto. Para ello cre la
institucin del matrimonio putativo.(46)
44.-Somarriva, Ob. Cit. N 77, pg. 100
45.-Claro Solar, Ob. Cit. N 753, pg. 420-421

46.- Fueyo, Ob. Cit., N 147, pg 167

FUNDAMENTO:
Para autores como Fueyo, el fundamento del matrimonio
putativo se encuentra en la consagracin de un principio
universal: error comunis facit jus, el error comn constituye
derecho.
Esto significa que el error en que incurri el
contrayente si ha sido de buena fe y con justa causa de error, al
punto de ser susceptible de apreciarse en un nmero considerable
de casos iguales, es capaz de convertir los efectos vlidos en
nulos, an despus de la declaracin judicial de la nulidad.
Una sentencia de la Corte Suprema reconoce que el matrimonio
putativo permite la aplicacin de la mxima error comunis facit
jus (17 de oct. 1933).
Para la doctrina el fundamente est en la proteccin a la
buena fe y a los terceros que resultaran agraviados por la
nulidad. Por esto la nulidad no opera retroactivamente.
ANALISIS
El Cdigo Civil se refiere al matrimonio putativo en el artculo
122, que en su inciso primero dice:
El matrimonio nulo, si ha sido celebrado ante oficial del
Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe, y con justa causa de error,
lo contrajo; pero dejar de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
REQUISITOS:
Se desprenden los requisitos del artculo recin transcrito.
ENUNCIACION :
1.- Que
2.- Que
3.- Que
4.- Que
el error

REQUISITOS COPULATIVOS.

el matrimonio haya sido declarado nulo.


se haya celebrado ante Oficial del Registro Civil.
haya habido buena fe en la celebracin.
haya habido por parte de los contrayentes, justa causa en
en que incurrieron.

ANALISIS:
1.-

Que el matrimonio haya sido nulo:

Por aplicacin de los principios generales que informan la


nulidad, se requiere que sta sea judicialmente declarada;
mientras esta no se declare, el matrimonio se reputar vlido y
produce todos sus efectos, aunque este viciado.
Debe
tratarse
de
un
matrimonio
nulo,
el
matrimonio
inexistente, como el contrado por personas del mismo sexo, o sin
la presencia del Oficial del Registro Civil, no puede ser
putativo. En este punto no hay opiniones discordantes.
2.-

Que se haya celebrado ante Oficial del Registro Civil:

El matrimonio, aunque nulo, debi celebrarse ante esta


autoridad; su ausencia provoca la inexistencia del mismo. En tal
caso, el matrimonio no existe, no produce absolutamente ningn
efecto y no requiere por lo tanto, declaracin judicial.
No importa que el Oficial del Registro Civil sea o no sea
competente; si no lo es el matrimonio ser nulo, pero putativo y
sin la concurrencia de los testigos hbiles, la conclusin es la
misma, el matrimonio ser nulo, pero putativo.
Con anterioridad a la reforma de la Ley 10.271, el artculo 122
del Cdigo tena una redaccin diferente. Dispona:
Art 122 El matrimonio nulo si ha sido celebrado, con las
solemnidades que la ley requiere...
Esta frase fue reemplazada por: Si ha sido celebrado ante
Oficial del Registro Civil.
De esta manera se zanj el problema, pues con antelacin a
esta reforma (aclaracin), se planteaba la duda de saber a que
solemnidades se refera la disposicin primitiva.
No obstante
haba consenso en que la presencia del Oficial del Registro Civil
era solemnidad legal, pero se discrepaba en cuanto a si tambin lo
era la presencia de los testigos, la habilidad de stos y la
competencia del oficial del Registro Civil.
La Corte Suprema haba fallado que para el matrimonio
putativo bastaba con la presencia del Oficial del Registro Civil y
que no era requisito o solemnidad la competencia de ste. Por su
parte los profesores Hernn Larrain R. y Lorenzo De la Maza,
fundndose en los principios del Derecho Cannico, sostenan que
slo era solemnidad la presencia del Oficial del Registro Civil,
porque en la legislacin cannica se exige exclusivamente la
presencia del sacerdote y no la competencia de ste.

Como en Chile la inmensa mayora de las nulidades se


declaraban por incompetencia del Oficial del Regsitro Civil, era
trascendente establecer si la solemnidad la constitua slo la
presencia del Oficial del Registro Civil o si, adems, era
menester la competencia del funcionario; puesto que si se
consideraba
que
esta
ltima
era
tambin
solemnidad,
los
matrimonios anulados por incompetencia del funcionario, no
originaran matrimonio putativo.
La reforma del artculo 122, dice Somarriva, es del todo
acertada. Ella estableci definitivamente que el matrimonio nulo
celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente o sin el
nmero de testigos giles que exige la ley puede ser putativo, con
lo que se puso a tono con la realidad social (47).
Rossel seala:
De esta forma, basta que el matrimonio se
haya celebrado ante el oficial nombrado, no es necesario sea
competente o que concurran los dos testigos hbiles:
luego el
matrimonio
celebrado
ante
Oficial
incompetente
o
sin
la
concurrencia de testigos, es nulo, pero putativo.(48)
47.-Somarriva,Ob. Cit. N80 pg. 102.
48.-Rossel, Ob. Cit. N 76, pg. 64.

3.-Que haya buena fe en la celebracin:


La buena fe es la caracterstica fundamental
requisito que distingue al matrimonio putativo.

es

el

La buena fe consiste en la conciencia de haberse celebrado el


matrimonio exento de vicios.
Para Troncoso Larronde, la buena fe es la creencia de
haberse celebrado el matrimonio, sin que exista impedimento alguno
que lo afecte y que se han cumplido los requisitos legales.
Debe existir al tiempo del matrimonio y debe ser continua.
Si posteriormente se pierde, el matrimonio deja de ser putativo.
En este sentido el art. 122 es muy claro, dejar de producir
efectos civiles, no basta, por consiguiente la buena fe inicial.
Si uno de los cnyuges se mantiene en su buena fe y el otro
no la tuvo, o la pierde posteriormente, el matrimonio ser
putativo para el primero y slo para l va a producir los mismos
efectos que el vlido.
Para el de mala fe, se producirn los
efectos comunes y normales a toda nulidad.
Se sostiene que la buena fe se pierde, cuando uno de los
cnyuges demanda al otro, pidiendo la nulidad del matrimonio. El
demandado, a su vez, la pierde cuando contesta la demanda
aceptndola; por el contrario, si niega la existencia de la causal

invocada por el demandante y defiende la validez del matrimonio


conservar la buena fe.
Se ha suscitado controversia sobre si la buena fe
probarse por el que alega la putatividad o si se presume:

debe

1.-Primera tesis: debe probarse la buena fe.(Claro Solar)


RAZONES:
1.- La presuncin de buena fe del art. 707 del Cdigo Civil se
refiere a la posesin, pero no al matrimonio.
2.- La buena fe es un requisito reclamado por la ley para que el
matrimonio , aunque nulo, produzca iguales efectos que el vlido.
Luego, se trata de una situacin excepcional y quin cree que esta
dentro de ella y no dentro del principio general, debe probarlo.
+.-

Segunda tesis:

La buena fe se presume.

RAZONES:
1.- Dentro de la legislacin civil, esta presuncin constituye
regla general. Siempre se exige probar la mala fe. Por va
ejemplos pueden citarse los artculos 192, 199, 658 y 1.850.
la ley exige que en estos casos se pruebe la mala fe, es porque
buena fe est presumida como regla general.

la
de
Si
la

2.- La disposicin del Art. 707, si bien esta en el Ttulo de la


posesin, se ve por sus trminos que es una norma general no
restringida. Adems, dicha norma no aparece repetida en ninguna
otra disposicin.
3.- Sostener que la buena fe debe probarla el que la alega,
equivale a afirmar que lo se presume es la mala fe, y ello no est
en el espritu del legislador.
Con esta postura estn Somarriva, Rossel y Fueyo.
Se ha fallado que La buena fe de los que contraen
matrimonio, se presume con arreglo al precepto contenido en el
artculo 707 del Cdigo Civil, siempre que la nulidad se funde en
un error de hecho, como es el caso en que se ignora que el Oficial
de Registro Civil que autoriza el matrimonio nulo no es del
domicilio o residencia de los contrayentes.
Si bien es cierto, que al respecto la opinin de los
tratadstas del art. 707 del Cdigo Civil, parece incuestionable
que debe aplicarse a todos los casos de tal exigencia legal aunque

se encuentre en el ttulo de la posesin y de sus diferentes


calidades, ttulo que tambin alude al justo error en materia de
hecho, que es uno de los requisitos constitutivos del matrimonio
putativo (Rev. de Derecho y Jurisprudencia Tomo 3, sec. 1, pg.
426).
4.-

Justa causa de error:


"No basta que el o los cnyuges hayan ignorado de buena fe,
el impedimento que tenan para contraer matrimonio, sino que es
necesario que tal ignorancia sea excusable".Seala Somarriva.(49).
Es decir debe existir un motivo justificable, un posible
error en que se incurri. La verdad es que la buena fe presume la
justa causa de error. Es bastante sutil la diferencia entre justa
causa de error y buena fe, pues sta presupone a aquella, seala
Somarriva.
Rossel dice: En otros trminos, la ley quiere que las partes
sean acuciosas y den los pasos necesarios para contraer un
matrimonio vlido: si a pesar de su diligencia incurren en algn
vicio de nulidad, tendrn
buena fe y, adems, justa causa de
error. (50).
Y si el error recae en un punto de derecho, puede aunque sea
justa, dar lugar a un matrimonio putativo?.
Por ejemplo, si se casan dos hermanos, o el adoptante con el
adoptado.
La mayor parte de la doctrina sostiene que no, por que el
error
en materia de derecho envuelve una presuncin de mala fe
que no admite prueba en contrario. Rossel agrega:
el error de
derecho no puede ser considerado justa causa, pues la ley se
presume conocida de todos, de manera que quien yerra en derecho
yerra a sabiendas (51).
49.-Somarriva, Ob. Cit. N82, pg. 103
50.-Rossel, Ob. Cit. N 78, pg. 65
51.-Rossel, Ob. Cit. N 78, pg. 66.

Adems, cometer un error en materia de derecho en un acto de


tanta trascendencia como lo es el matrimonio, resulta incompatible
con aquella diligencia y acuciosidad que exige el art. 122.
De esto se desprende que si hay
matrimonio ser nulo, pero no putativo.

error

de

derecho,

el

Somarriva seala que parece discutible, El artculo 122 slo


habla de justa causa de error, sin distinguir entre el de hecho
y el de derecho.
Luego entonces, sera lcito concluir que el
propio legislador se pone en el caso de que exista un justo error
en materia de derecho que d origen a un matrimonio putativo.
Parece preferible esta idea, que extiende el mbito de aplicacin

de
esta
clase
de
matrimonios,
cuya
creacin
obedece,
principalmente, como lo dijimos a favorecer la legitimidad de los
hijos.(52).
DECLARACION JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO:
Es necesaria
matrimonio?

la

declaracin

judicial

de

putatividad

del

La Corte Suprema as lo ha fallado.


La doctrina en este punto se encuentra dividida
1.- No es necesaria la declaracin judicial de putatividad del
matrimonio:
Rossel seala que a virtud de la sola sentencia que declara
la nulidad de un matrimonio, se producen los efectos del artculo
122, si concurren los dems requisitos legales.
Adems de
aceptarse que se requiere un pronunciamiento del tribunal, ello
equivaldra a incorporar una exigencia no consultada en el
artculo 122.
En el mismo sentido Troncoso Larronde, Al respecto y en
apoyo de la opinin del seor Rossel cabe recordar que los
requisitos solamente pueden establecerse por la ley, y en parte
alguna sta exige que la putatividad sea declarada por sentencia
judicial .(53).
En general la doctrina relaciona este problema con el de la
buena fe, argumentando de esta manera: Si la buena fe se
presumen, todo matrimonio nulo debe entenderse que es putativo, a
menos que se alegue y pruebe la mala fe, como dice Alessandri,
porque la buena fe se presume.

52.-Somarriva, Ob. Cit. N 82, pg. 104


53.-Troncoso Larronde, "Derecho de Familia",N54, pg. 50,Edit U. de Concepcin 1984.

Si hay controversia acerca si concurren a no tales requisitos


entonces, tendr que haber un pronunciamiento del tribunal en
orden a si es o no putativo. En este sentido Benjamn Zarate Jego

dice: Cuando se produzca controversia con motivo u ocasin de un


desconocimiento, negacin o rechazo a aceptar los efectos propios
de la putatividad de un matrimonio nulo, quien formule el rechazo,
negacin o desconocimiento, deber probar la mala fe en los
cnyuges en juicio que deber actuar como demandante y corre con
el peso de la prueba, bastando, para seguir considerando putativo
ese matrimonio el rechazo de la demanda, sin declaraciones
innecesarias como ser, por ejemplo, la putatividad que no
necesita resolucin judicial.(54).
2.- Es necesaria
matrimonio:

la

declaracin

judicial

de

putatividad

del

RAZONES:
1.- Porque la buena fe es slo uno de los requisitos de la
institucin.
2.- Porque
siendo
el
matrimonio
putativo
una
situacin
excepcional,
quien
pretenda
beneficiarse
con
ella
deber
solicitarlo, probar los hechos en que se funda (salvo la buena fe
que presumirse y obtener una resolucin judicial que acoja su
peticin.
3.- Si en conformidad al artculo 122, el matrimonio slo es
putativo mientras subsista la buena fe de ambos cnyuges,
parecera necesario que una sentencia determinare la fecha en que
desapareci esa buena fe.(55).
De acogerse la doctrina de que se requiere de una declaracin
judicial, En que momento debe pedirse tal declaracin?.
La Corte Suprema ha fallado que las partes pueden pedir
declaracin de putatividad del matrimonio con posterioridad a
declaracin de nulidad, si en la sentencia recada en el juicio
nulidad, nada se haya dicho al respecto, ni se haya solicitado
reserva del derecho para pedir dicha declaracin.

la
la
de
la

Fallo clsico de la Corte Suprema es el dictado en la causa


EPPLE CON MOHOR, del ao 1931.
En este se resolvi por la Corte que se puede obtener, con
posterioridad a la declaracin de nulidad de un matrimonio, que se
declare que fue putativo, aunque nada se haya discutido ni
resuelto en el litigio originado por la nulidad del vnculo.

54.-Zarate Jego, Benjamin."El matrimonio putativo", pg. 73 y 74, Memoria, 1963.


55.-Ramos Pazos,Ob. Cit N 102, pg. 63.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO:

El artculo 122 seala expresamente que produce los mismos


efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que de buena
fe y con justa causa de error, lo contrajo.
Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en:
1.

EFECTOS EN RELACION CON LOS HIJOS.

2.

EFECTOS RELATIVOS A LA PERSONA DE LOS CONYUGES.

ANALISIS:
1.

EFECTOS RELATIVOS A LA PERSONA DE LOS HIJOS.

1.-

En cuanto a la filiacin legtima:

La institucin del matrimonio putativo fue creada con el fin


de evitar la ilegitimidad de los hijos, en los casos en que el
matrimonio se anula.
Los hijos concebidos dentro del matrimonio putativo son
legtimos.
Este se produce sea que el matrimonio haya sido
putativo para ambos padres, sea que haya sido para uno de ellos,
como consecuencia de que el estado civil es indivisible.
No
podran ser legtimos respecto de uno de los padres e ilegtimos
respecto del otro.
2.- El matrimonio putativo es apto para legitimar a los hijos
concebido con anterioridad a la celebracin del matrimonio nulo de
sus padres.
Dice el artculo 203 En los casos del artculo 122, el
matrimonio nulo sirve para legitimar a los hijos que hubieren sido
concebidos con anterioridad.(Modificado por la ley 17.665 de 24 V
- 1972).
Antes de esa ley, si alguno de los cnyuges tena
descendencia legtima de un matrimonio anterior, que luego es
declarado nulo putativamente, perda toda su eficacia. Esos hijos
legitimados volvan a ser ilegtimos, de acuerdo con las reglas
generales de la nulidad. Con la dictacin de la Ley 17.665, la
presencia de descendencia legtima, no obsta a la legitimacin y
si el matrimonio se anula no pierden su calidad de legitimados.

Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto a los


hijos, son permanentes; se mantiene an cuando desaparezca la
putatividad.
Ello es consecuencia de ser el estado civil una
calidad permanente.
Los efectos del matrimonio putativo han perdido sus
importancia, en virtud de la reforma de la Ley 10.271. Antes de
la dictacin de lesta lecy, el matrimonio nulo slo daba origen a
hijos legtimos cuando reuna los requisitos sealados en el
artculo 122 inciso 1.
La citada ley introdujo una importante
modificacin en este sentido, contenida en el inciso segundo del
artculo 122, que trata de un matrimonio no putativo, sino que
simplemente nulo, puesto que no concurren los requisitos de buena
fe, ni de justa causa de error; sin embargo los hijos habidos en
ese matrimonio nulo por las causales all indicadas, son siempre
legtimos.
Las causales de nulidad, indicadas en el precepto aludido
son:
1.- Incompetencia del Oficial Civil
2.- No haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos
exigidos por la ley.
3.- Inhabilidad de los testigos.
De consiguiente los hijos legtimos son:
1.- Los concebidos dentro de un matrimonio vlido.
2.- Los concebidos en matrimonio putativo.
3.- Los concebidos en matrimonio nulo, en los casos del art.
122 inciso segundo.
4.- Los legitimados.
4.- Se mantiene la patria potestad y autoridad paterna como
consecuencia
de
que
la
legitimidad
se
conserva.
As
mismo el usufructo de los bienes del hijo, su administracin,
representacin y otros efectos.
EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACION CON LOS CONYUGES:
1.- Se origina entre los cnyuges una sociedad conyugal.
Declarada la nulidad del matrimonio, si ste ha sido putativo, se
disuelve la sociedad conyugal.
Si el matrimonio ha sido
simplemente nulo, jams habr nacido la sociedad conyugal y, por
lo tanto, no se puede disolver lo que no ha existido.
Ello
resulta del efecto retroactivo de la declaracin de nulidad.
Por este motivo, cuando el art. 1.764 indica entre las
causales de extincin de la sociedad conyugal la declaracin de

nulidad debe entenderse que ello ser as cuando el matrimonio es


putativo. En caso contrario, no se ha formado sociedad conyugal y
slo se ha generado una comunidad o sociedad de hecho, que se
disolver de acuerdo a las normas generales.
La Corte Suprema ha dicho que si ambos cnyuges contrajeron
de mala fe el matrimonio, no se forma la sociedad conyugal.
La existencia de la sociedad conyugal aprovecha an
cnyuge de mala fe, porque eses efecto del matrimonio
indivisible; no puede haber sociedad conyugal para uno y para
otro no, acotan Alessandri y Somarriva. A su vez, el cnyuge
buena fe podr optar por la liquidacin segn las reglas de
sociedad conyugal o de la comunidad ordinaria.

al
es
el
de
la

2.- Los cnyuges se heredan recprocamente, de acuerdo a las


reglas de la sucesin intestada, a menos que la nulidad se haya
declarado estando ambos vivos. Si la nulidad se declara
cuando un cnyuge falleci, el sobreviviente lo hereda porque era
cnyuge al abrirse la sucesin.
3.- Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cnyuge
al otro, subsisten respecto del que esta de buena fe (art. 122
inciso final) y el artculo 1.790 dice: Declarada la nulidad del
matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que por causa
del mismo matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que
por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo
de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya
constancia por escritura pblica.
4.- Uno de los efectos del matrimonio vlido, es que el posterior
que se contraiga por alguno de los cnyuges adolece de nulidad y
teniendo el matrimonio putativo los mismos efectos que el vlido,
es necesario concluir que es nulo el matrimonio posterior
contrado, si uno de los cnyuges estaba unido por un matrimonio
putativo cuya nulidad no haba sido declarada, an cuando sta se
hubiera solicitado al contraer el nuevo matrimonio.
La jurisprudencia aplicando los principios del matrimonio putativo
(que produce los mismos efectos que el vlido) ha fallado que si
una persona casada, vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este
segundo es nulo, por existir vinculo matrimonial no disuelto,
aunque se declare la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe
presumirse putativo y por ello ha producido los mismos efectos
civiles que el vlido, es decir ha generado el impedimento de
vinculo matrimonial no disuelto.
(Revista de derecho y
jurisprudencia T. 40, sec. 2a., pg. 17).
La Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986, denota,
no obstante, un cambio de criterio, al acoger un recurso de
revisin que interpuso una persona que haba sido condenada por

bigamia y que fund en la posterior declaracin de nulidad del


primer matrimonio. Este fallo seal:
Que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad a
la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de un
hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como quiera
que la
declaracin
de
nulidad
del primer matrimonio de la
recurrente en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motiv la condena (Revista Fallos del Mes, N 330,
sentencia II, pg. 264, considerando 3).
RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO:
El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles
el vlido, pero con la salvedad de que dichos efectos
relativos, porque solo aprovechan al cnyuge que de buena fe y
justa causa de error lo contrajo, y, adems, porque dejan
producirse cuando falta la buena en ambos cnyuges.

que
son
con
de

Hay ciertos efectos que, por su especial naturaleza, se van a


producir de todas maneras, an respecto del cnyuge de mala fe,
como es el caso de la existencia de la sociedad conyugal y de la
filiacin legtima, por eso el artculo 35 del Cdigo Civil dice:
art. 35 Son hijos legtimos los concebidos durante el matrimonio
verdadero de sus padres o durante el matrimonio nulo en los casos
del artculo 122.
Son tambin legtimos los legitimados por el matrimonio de
los padres posterior a la concepcin.
Y aade el artculo 179:
Art. 179 El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es
hijo legtimo .
Lo es tambin el concebido en matrimonio nulo, en los casos
del artculo 122.

CITAS DEL CAPITULO IV

44.-Somarriva, Ob. Cit. N 77, pg. 100


45.-Claro Solar, Ob. Cit. N 753, pg. 420-421
46.- Fueyo, Ob. Cit., N 147, pg 167
47.-Somarriva,Ob. Cit. N80 pg. 102.
48.-Rossel, Ob. Cit. N 76, pg. 64.
49.-Somarriva, Ob. Cit. N82, pg. 103
50.-Rossel, Ob. Cit. N 78, pg. 65
51.-Rossel, Ob. Cit. N 78, pg. 66.
52.-Somarriva, Ob. Cit. N 82, pg. 104
53.-Troncoso Larronde, "Derecho de Familia",N54, pg.
50,Edit U. de Concepcin 1984.
54.-Zarate Jego, Benjamin."El matrimonio putativo", pg. 73 y 74,
Memoria, 1963.
55.-Ramos Pazos,Ob. Cit N 102, pg. 63.

Capitulo V

ELDIVORCIOENCHILE

CONCEPTO:
Separacin legtima de un hombre y de una mujer que se encuentran
unidos por vnculo matrimonial. (en Chile).
Es la dispensa dada por el juez por justa causa a uno de los
cnyuges de la obligacin de vivir juntos que impone el vnculo
matrimonial.
En sentido restringido el divorcio es la disolucin del
vnculo matrimonial en vida de los cnyuges, por resolucin
judicial.
El divorcio vincular ha sido adoptado por la totalidad
de las legislaciones, excepto Chile.
Est reglamentado en el prrafo 5 de la Ley de Matrimonio
Civil, artculos 19 al 28, y sus efectos estn establecidos en el
Cdigo Civil.
En Chile el divorcio es la simple separacin de cuerpos, de
acuerdo al art. 19 de la Ley; el divorcio no disuelve el
matrimonio, sino que suspende la vida comn de los cnyuges.
Art. 19: El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que
suspende la vida comn de los cnyuges.
De esto se colige que, no obstante el divorcio, los cnyuges
continan casados, por lo que ninguno de ellos podr volver a
casarse
por
existir
el
impedimento
dirimente
de
vnculo
matrimonial no disuelto.
CLASIFICACION:
Art. 20 L.M.C. El divorcio es temporal o perpetuo. La duracin
del divorcio temporal no pasar de cinco aos.

1.- DIVORCIO PERPETUO: Es aquel que termina para siempre con la


vida en comn de los cnyuges, pero en nada afecta al vnculo
matrimonial que subsiste.
2.- DIVORCIO TEMPORAL: Es la simple separacin de cuerpos, que
tiene una duracin limitada que no puede exceder de cinco ao.
DIVORCIO PERPETUO:
Este termina para siempre la vida comn de los cnyuges pero
mantiene el vnculo matrimonial.
CAUSALES
Estn reglamentadas en el art. 21 de la Ley de Matrimonio
Civil. Esta enumeracin es taxativa. Son las del Art. 21, Nos.
1, 2, 3, 4, 9, 11 y 13.
ANALISIS
PRIMERA CAUSAL:Art. 21:el divorcio proceder solamente por las
siguientes causas:
1.-

Adulterio de la mujer o del marido.

Incurre en esta causal la persona casada que tiene relaciones


sexuales con un tercero. Esta causal se debe concordar con lo
dispuesto en el art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil que dispone:
"No podra contraer Matrimonio el que haya cometido adulterio con
su partcipe en esa infraccin durante el plazo de 5 aos desde la
sentencia que as lo establezca".
Por lo que mediante la dictacin de la ley 19.335, el adulterio no
es delto penal, al derogarse el artculo 375 del Cdigo Penal.
En relacin con esta causal se ha resuelto: Para que prospere una
accin de esta especie, debe probarse por quien
deduce la
demanda, el hecho o circunstancia que se haya producido el
ayuntamiento carnal que supone la accin de yacer; y que en estos
casos la accin comienza a correr desde que se tiene conocimiento
del hecho mismo y no del ltimo acto constitutivo del hecho, ya
que ello significara extender el plazo de prescripcin ms all
de lo que el legislador tuvo en vista para fijarlo, esto es un
tiempo breve, desde que se tuvo conocimiento del hecho que motiv
la causal. (Corte Apelaciones de Santiago, 19 de agosto de 1985,

Rev., Der. y Jur. T. 82 sec. 2, pg. 99).


Se establece esta causal como sancin a al deber de fidelidad
que se deben profesar los cnyuges.
SEGUNDA CAUSAL:Art.
21
N
2:Malos
repetidos, de obra o de palabra.

tratamientos

graves

Esta causal es denominada sevicia atroz por el Cdigo Civil


en el Art. 172.
Sevicia dervia del latn saevictia que
significa crueldad.
Los malos tratamientos de obra o de palabra pueden consistir
en actos de violencia fsica, o de palabra (insultos, por
ejemplo).
La jurisprudencia ha establecido que los malos tratamientos
de palabra son las ofensas, los insultos, los ultrajes, esto es,
las injurias dirigidas por uno de los cnyuges al otro en su dao
o menoscabo.(sentencia publicada en Revista Jur. y Der. t. 57,
sec. 1, pg. 217).
REQUISITOS DE LOS MALOS TRATAMIENTOS:
1.2.-

Deben ser graves.


Deben ser repetidos.

1.-

Deben ser graves:

La jurisprudencia ha resuelto que la determinacin de la


gravedad de los malos tratos, es una cuestin de hecho cuya
apreciacin queda entregada por entero a los jueces de la
instancia. (Revista de Der. y Jur. T 43, sec 1, pg. 247).
Se ha dispuesto que como la Ley de Matrimonio Civil no seala
lo que debe entenderse por malos tratamientos graves, Tal
calificacin corresponde hacerla a lo jueces de la instancia,
tomando en cuenta diversos factores, como las circunstancias en
que se desarrollan los hechos, la situacin social y dignidad de
las partes, el dao moral o material producido a la vctima.
(Revista de Der. y Jur. T. 60, sec. 1, pg. 20).
2.-

Deben ser repetidos:

Que sean repetidos significa que haya frecuencia; los hechos


aislados no son causales de divorcio, aunque sean graves. Se ha
fallado que si los malos tratos ocurrieron repetidamente en un
mismo da, no procede el divorcio. (Rev. Der. y Jur. T. 78, sec.
2, pg. 52).
No es menester que estos malos tratamientos lleguen a

constituir delitos; no se requiere un juicio criminal previo que


castigue y aplique una pena.
TERCERA CAUSAL:Art. 21 N 3 Ser uno de los cnyuges autor,
instigador o cmplice en la perpetracin o preparacin de un
delito contra los bienes, la honra o la vida del otro cnyuge.
No queda comprendida en esta causal al encubridor de alguno
de los delitos indicados, pues slo se refiere al autor y al
cmplice, el instigador es autor, segn el Art. 15 N 2 del Cdigo
Penal. Tampoco es necesario que se trate de delitos reiterados,
basta con un solo delito.
Puede ser delitos:
Contra la vida:Homicidio, lesiones;
Contra la honra:
Injurias y calumnias.
contra los bienes: Robo, estafa, usurpacin, incendio.
No cabe considerar al Hurto, la defraudacin y el dao,
porque tales delitos no pueden cometerse entre cnyuges, (Art. 489
del Cdigo Penal).
Como la ley habla de preparacin de un delito, no es necesario
que se encuentre consumado; basta con la tentativa, o con el hecho
que resulte frustrado.
Naturalmente que tiene que haber sentencia penal condenatoria, ya
que sin ella no es posible hablar de autores o cmplices sealan
Rossel y Meza, ni saberse si se ha cometido o no delito de la
naturaleza ya tratada.
Sin embargo de lo que opinan estos autores, la Corte de
Apelaciones se Santiago ha fallado que la determinacin de que el
marido es autor de los delitos de robo e injuria perpetrados en
los bienes y en la honra de la mujer, corresponde hacerla al Juez
Civil que conoce del juicio de divorcio que se funda en la causal
contemplada en el nmero 3 del Art. 21 de la Ley de Matrimonio
Civil. (Revista Der. y Jur. T. 48, sec. 2, pg. 15).
Ello significa que para que opere la causal no es necesario
que exista una sentencia criminal previa que haya condenado a
alguno de los cnyuges por delito cometido en contra del otro.
Somarriva manifiesta su conformidad con este fallo, sealando que
no se necesita de sentencia judicial condenatoria y ni siquiera de
un proceso criminal en tramitacin, ya que de ser as no tendra
sentido la causal del N 11 del Art. 21. (condena por crimen o
simple delito). Los hechos de consiguiente los apreciar el juez
civil.
Argumenta Somarriva en estos trminos: Y la razn por la
cual el legislador ha establecido estas dos disposiciones (N 3 y
11 del Art. 21) es que en el Cdigo Penal hay numerosos casos en

que no hay accin penal entre cnyuges. En consecuencia, marido o


mujer pueden ser autor instigador o cmplice de estos delitos
entre s, pero no podr iniciarse proceso criminal en su contra, y
menos dictarse sentencia condenatoria.
De ah pues que deba
concluirse, que si el divorcio se funda en alguno de estos actos
(sentencia arriba transcrita). No se requiere sentencia criminal,
sino que el mismo juez civil que conoce del juicio de divorcio
apreciar los hechos constitutivos de la causal.(56).
CUARTA CAUSAL: Art. 21 N 4 Tentativa de uno de los cnyuges para
prostituir al otro marido para prostituir a su mujer.
Esta causal fu modificada por la ley 19.335, por lo que
actualmente pueden incurrir en esta causal, tanto al marido como
la mujer.
En la expresin prostituir Somarriva entiende no slo la
induccin por parte del marido a que la mujer se dedique al
comercio carnal, sino tambin los actos contra natura y abusos
deshonestos de que el marido haga objeto a su mujer. Fueyo piensa
lo contrario; que los abusos deshonestos y los acto de perversin,
no quedan comprendidos en la voz prostituir, que siempre se
refieren a la vida pblica o hacia el exterior. (57).
Esta causal es una de las dos de mayor gravedad. Recutado el
divorcio, no se admite la reconciliacin (Art. 28 inc. 2); pro
esta razn se entiende que es una causal exclusiva del divorcio

56.-Somarriva, Ob. Cit. N 96, pg. 118


57.- Somarriva Ob. Cit. N 176, pg. 192

perpetuo.
QUINTA CAUSAL: Art. 21 N 9 Vicio arraigado de juego, embriaguez
o disipacin.
Esta causal afecta tanto al hombre como a la mujer.
El vicio del juego de azar debe ser arraigado, o sea, como
dice un autor, debe tratarse de un tahur; la embriaguez debe ser
consuetudinaria o crnica. (Somarriva, Rossel).
Qu debe entenderse por disipacin?
Para algunos significa vida licenciosa, entrega inmoderada a todo
tipo de excesos sexuales.As quedo esclarecido en la historia de

la ley.
Fueyo discrepa. Afirma que la voz disipacin se aplica tanto al
dilapidador de bienes, como a la persona entregada enteramente a
sus placeres, al libertino; al que hace una vida licenciosa.
Agrega que ambos tipos de disipacin quedan comprendidas dentro de
la causal, pues la ley no hace ningn tipo de distingo. (58).
La causal del Art. 21 N 10 Enfermedad
contagiosa se derog por Ley 19.335.

grave,

incurable

Con anterioridad a la derogacin de esta norma, esta causal de


divorcio era muy criticada por la doctrina. Se consideraba que,
justamente, cuando uno de los cnyuges est enfermo, es cuando se
debe hacer presente la obligacin del otro de cuidarlo y darle
consuelo.
Se debe tener presente que el Sida es una enfermedad
grave, incurable y contagiosa, que se esta desarrollando con
bastante fuerza en el medio. Quizs por razones de humanidad el
legislador derog esta causal por que no se puede dejar abandonado
o entregado a su suerte a un cnyuge que padezca de este mal.

SEXTA CAUSAL: Art. 21 N 11 Condenacin de uno de los cnyuges


por crimen o simple delito.
Tiene que haber sentencia de trmino que imponga la pena.
En
Derecho Civil y para que la pena produzca efectos civiles debe ser
de cierta gravedad. El Cdigo la ubica en ms de cuatro aos de
reclusin o presidio.
Esta causal es tambin justificante del
disenso para contraer matrimonio (Art. 113 N 5); de emancipacin
(Art. 267 N7); de incapacidad para ser tutor o curador (Art. 497
N9) y de heredamiento (Art. 1.208, N 5).
La Ley de Matrimonio Civil se aparta de este principio
indicado y le basta con la sentencia condenatoria por crimen o
simple delito, cualquiera sea su penalidad. Una pena de 61 das,
por ejemplo, es causal de divorcio.
Esto ha sido bastante
criticado.El hecho punible debe ser crimen o simple delito; no es
causal la falta.

58.- Fueyo, Ob. Cit. N 176, pg. 193

La condena tiene que ser posterior al matrimonio, an cuando el


crimen o simple delito se hubiere perpetrado con anterioridad a
ste.
La Ley, en efecto, habla de condenacin de uno de los
cnyuges.
CRITICAS

1.- Rossel critica la amplitud de la causal, ya que


comprendidos los delitos polticos, que no son infamantes.

quedan

2.- Tampoco guarda la debida concordancia con la causal N 5 del


artculo 113, a virtud de la cual se necesita un crimen que
merezca pena superior a cuatro aos de reclusin o presidio para
oponerse a la celebracin del matrimonio.
SEPTIMA CAUSAL:Art. 21 N 13: Tentativa para corromper a los
hijos, o complicidad en su corrupcin.
Esta causal es una de las de mayor gravedad junto con la del N 4.
Son las nicas que no admiten la reconciliacin.
(Art. 28 inc.
2) y por ello se considera que son exclusivas del divorcio
perpetuo.
No es necesario que los hijos objeto de la tentativa de la
corrupcin sean comunes; podran ser slo propios de uno de los
cnyuges.
Tampoco es necesario que se haya producido la corrupcin de
los hijos. Basta la tentativa. Lo que la ley est sancionando es
la induccin a vicios de cualquier especie.

EFECTOS DEL DIVORCIO PERPETUO:


DISTINCION:
1.2.3.-

Efectos relativos a la persona de los cnyuges.


Efectos relativos a los bienes de los cnyuges.
Efectos relativos a la persona de los hijos.

Estos efectos se producen desde que la sentencia queda a


firme; operan por consiguiente hacia el futuro.
Art. 170 C.C. Los efectos civiles del divorcio principian por la
sentencia del juez que lo declara.
En virtud de esta declaracin se restituyen a la mujer sus
bienes y se dispone de los gananciales
como en el caso de la
disolucin por causa de muerte.

1.-

EFECTOS RELATIVOS A LA PERSONA DE LOS CONYUGES:

Art. 19 L.M.C.: El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que


suspende la vida comn de los cnyuges.
1.cesa
esta
Este

Suspende la Vida en comn de los cnyuges. Por consiguiente,


el deber recproco de los cnyuges de vivir juntos; cesan de
manera los derechos que el Art. 133 reconoce a los cnyuges.
artculo, que fue reformado por la Ley 18.802, dice:

Ambos cnyuges tiene el derecho y el deber de vivir en el hogar


comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para
no hacerlo.
2.- Cesan los deberes de cohabitacin y de asistencia puesto que
ambos suponen convivencia.
3.-

Subsiste el deber de fidelidad.

Rossel estima que este deber contina; subsiste en el campo del


derecho civil, y tanto es as, agrega, que los artculos 175 y 176
del Cdigo Civil disponen que para regular la pensin alimenticia
a que pueden tener derecho el marido o la mujer se tomar en
cuenta la conducta que observen durante el divorcio.
Adems
seala que el art. 378 solo se refiere al adulterio penal,
subsistiendo el deber de fidelidad en el campo civil.
Esta posicin la sostiene la mayora de los autores, entre
ellos Somarriva, Claro Solar y Fueyo.
Nota: El
19.335.

Artculo

378 del

Cdigo

Penal fue

derogado

por ley

Otros autores estiman que este deber cesa, porque de acuerdo


al tenor del artculo 378 del Cdigo Penal que deca: Tampoco
podr entablarse accin de adulterio en caso de divorcio perpetuo
por los actos ejecutados mientras ste subsista.
Meza seala que este deber si no se extingue por completo,
sufre considerable mengua. Se apoya para ello, precisamente en
el artculo 378 del Cdigo Penal.
De lo anterior se colige que no procede el deber de fidelidad
entre los cnyuges.
4.-

Subsiste el deber de socorro:


Se traduce ste en la obligacin de prestarse alimentos; es
una obligacin recproca.
De acuerdo a la modificacin introducida en el artculo 174
por la Ley 18.802, el cnyuge que no haya dado motivo al divorcio
tendr derecho a que el otro le suministre alimentos congruos,
cuya cuanta deber ser fijada por el juez.
Art. 174 El cnyuge que no haya dado causa al divorcio tiene

derecho a que el otro cnyuge lo provea


sustentacin segn las reglas generales.

para

su

congrua

Por otra parte, el cnyuge que haya dado causa al divorcio por su
culpa tendr derecho a alimentos necesarios.
El juez para
determinar su monto, tendr en cuenta la conducta del alimentario
antes y despus del divorcio.
Dice el Art. 175. El cnyuge que haya dado causa al divorcio por
su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el
juez regular la contribucin teniendo en especial consideracin
la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del
divorcio. (texto modificado por Ley 18.802).
Cuando la criminalidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el
divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta
del cnyuge que lo solicito, podr el juez moderar el rigor de las
disposiciones precedentes concediendo alimentos congruos en el
caso de artculo 175 (es decir, el cnyuge culpable). (art. 177,
modificado por Ley 18.802).
2.- EFECTOS RELATIVOS A LOS BIENES DE LOS CONYUGES:
1.- Se disuelve la sociedad conyugal.
Si los cnyuges estaban casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal, se produce la disolucin de sta. El art. 1764 N3 del
Cdigo seala que la sentencia de divorcio perpetuo disuelve la
sociedad conyugal. Esta disolucin es irrevocable, es decir, no
hay retorno a la sociedad conyugal aunque los cnyuges se
reconcilien, conforme al artculo 178 en relacin con el artculo
165. Lo dicho fue producto de la modificacin introducida por la
ley 18.802 al artculo 178 que seala: Al divorcio perpetuo se
aplicar lo dispuesto en el artculo 165. A su vez, el artculo
165 fue modificado por esta misma ley, y dispone: Producida la
separacin de bienes, sta ser irrevocable y no podr quedar sin
efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial .
Con anterioridad a la ley aluda al artculo el antiguo artculo
178 permita que, una vez producida la reconciliacin de los
cnyuges, pudieran stos solicitar judicialmente la vuelta a la
sociedad conyugal. Actualmente, como deca el profesor Celis El
viaje sin retorno .
2.-La mujer divorciada perpetuamente administra con independencia
del marido, los bienes que ha sacado del poder de ste, o que
despus del divorcio ha adquirido, (art. 173).

Este principio en comento tena una importante excepcin,


pues con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 18.802 si

la mujer haba dado lugar al divorcio por adulterio, sufra graves


sanciones. Perda el derecho a los gananciales y su marido
continuaba con la administracin y usufructo sobre los bienes de
ella, exceptuados los que la mujer administraba como separada de
los bienes de ella y los adquira a cualquier ttulo despus del
divorcio, as lo prescriba el art. 171 del Cdigo Civil, que fue
derogado por la ley 18.802.
Con la supresin del art. 171 se iguala la situacin de los
cnyuges, dando termino a una situacin injusta para la mujer, que
no recobraba la administracin y el usufructo de sus bienes, ni
an en el caso de existir una administracin fraudulenta o
descuidada del marido; en esta situacin los bienes eran puestos
bajo administracin de un curador adjunto.
3.-

Revocacin de las donaciones :

Art.172: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que


hubiere hecho el culpable, siempre que este haya dado causa al
divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del
otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad .
Las donaciones a que se esta refiriendo este artculo son las
irrevocables que los cnyuges se hacen recprocamente y que tiene
por causa el matrimonio- No son, pues, las donaciones que se
hicieren los cnyuges durante el matrimonio, por que estas son
siempre revocables y se confirman con la muerte.
De acuerdo a lo preceptuado en el art. 177 del Cdigo, si la
criminalidad del cnyuge contra quin se ha obtenido el divorcio,
fuere menguada por circunstancias graves en la conducta que lo
solicit, el juez podr denegar la acciones revocatorias de las
donaciones.
4.- El cnyuge divorciado por su culpa, de acuerdo al art. 994,
se hace indigno de suceder abintestato al cnyuge inocente; no
obstante este ltimo puede dejar en su testamento una asignacin
de cnyuge culpable.
5.- El cnyuge culpable pierde su derecho a porcin conyugal.
(art. 1.173).
6.- Desaparece la incapacidad para celebrar entre s los
contratos de compraventa y permuta (arts. 1.796 y 1.899 inc.2).

3.- EFECTOS RELATIVOS A LA PERSONA DE LOS HIJOS:


1.- Tuicin :
El divorcio produce efectos en el derecho que tienen los

padres de vigilar y dirigir la crianza y educacin de sus hijos


comunes.
PUNTOS DE INTERES:
1.- Corresponde a la madre divorciada el cuidado de los hijos
menores.
Art. 223: A la madre divorciada, haya dado o no motivo al
divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores, Sin
embargo, no se le confiar el cuidado de los hijos, cuando por su
depravacin sea de temer que se perviertan.
2.- En el caso de depravacin de la madre, o de hallarse
inhabilitada por otra causa, se confiar el cuidado de los menores
al padre (art.223 inc. 2)
3.- La circunstancia de haber sido el
ha dado causa al divorcio, deber ser
un antecedente de importancia para
misma regla se aplica al padre. (art.

adulterio da la madre lo que


considerada por el juez como
resolver su inhabilidad. La
223 inc. 3).

4.- En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el


juez podr confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
o personas competentes, prefiriendo a los consanguneos ms
prximos y sobre todo a los ascendientes legtimos . (art.225)
Es importante consignar que a falta de consanguneos, el juez
puede confiar el cuidado de los menores a un reformatorio, a una
institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a
cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el
Presidente de la Repblica.
5.- El padre o madre que no tuviere a los hijos bajo cuidado,
tendr derecho a visitarlos con la frecuencia y libertad que el
juez estimare conveniente, (art.227).
Cabe sealar que la ley 18.802 introdujo importantes
modificaciones al art. 223. Con anterioridad se estableca que el
padre poda quedar a cargo de los hijos menores mayores de 14 aos
y la madre a cargo de los hijos varones menores de 14 aos y las
hijas menores de toda edad.
2.-

PATRIA POTESTAD:

La sentencia de divorcio perpetuo no pone fin a la Patria


Potestad, solamente altera el derecho a dirigir la crianza y
educacin de los hijos, que en el rgimen normal toca de consumo a
ambos padres.
Se debe indicar una reforma introducida por la Ley 18.802 en
el inciso sexto del art. 240, que establece: Cuando la tuicin

de los hijos haya sido confiada por el juez a la madre, sta podr
pedir que se le otorgue tambin la patria potestad .
3.-

PRESUNCION PATER IS EST.

El divorcio perpetuo, as como el temporal, afectan el estado


civil de los hijos concebidos bajo su vigencia. No gozan, en
efecto dela presuncin de paternidad establecida en el art., 180
de Cdigo Civil. Esto lo consagra el art. 190 que dice:
El hijo concebido durante el divorcio temporal o perpetuo
de los cnyuges, no tiene derecho para que el marido le reconozca
como hijo suyo, amenos de probarse que el marido le por actos
positivos le reconoci como suyo, o que durante el divorcio
intervino reconciliacin privada entre los cnyuges .
De esta manera, el hijo concebido durante el divorcio no est
amparado por la presuncin pater is est.
TERMINO DEL DIVORCIO PERPETUO:
Finaliza por la reconciliacin de los cnyuges, As lo
establece el art. 28 de la Ley de Matrimonio Civil, que seala:
Art 28: El divorcio y sus efectos cesar cuando los cnyuges
consintieren en volver a reunirse; en el caso que operen las
causales N 4 y 13 del art. 21 no se acepta la reconciliacin .

DIVORCIO TEMPORAL
CONCEPTO:
Es la simple separacin de los cuerpos por un tiempo que no puede
exceder de cinco aos. (art.20 Ley de Matrimonio Civil).
CAUSALES:
Todas las causales que autorizan el divorcio perpetuo.
Hay autores, como Somarriva, que sostienen que las causales
de los N 4 y 13 del art. 21 no autorizan el divorcio temporal.
Ello porque el art. 28 prohibe, en esos casos, la reconciliacin
de los divorciados. Prohibicin incompatible con el divorcio
temporal, que por su esencia tiene duracin limitada.
Rossel sostiene lo contrario, porque el art. 21 dice cuales
son las causales comunes a ambos divorcios y en la lista estn las
causales 4 y 13. Y el art. 22 dice cuales no son suficientes para
decretar el divorcio perpetuo, es decir cuales, cuales son propias
del divorcio temporal.
El hecho que los cnyuges puedan reconciliarse nada tiene que
ver con el problema de si son o no causales de divorcio perpetuo.
Pudieron pedir el divorcio temporal, por lo dems, si un cnyuge

por las causales 4 y 13 puede pedir la separacin de cuerpos para


toda la vida , con mayor razn puede pedir por lo menos, es decir,
temporal.
CAUSALES PROPIAS DEL DIVORCIO TEMPORAL:
Dice el
anterior
perpetuo
Las
segn se

art.22 Las causales 5, 6, 7, 8 y 12 del art.


no son suficientes para pedir y decretar el divorcio
. Es decir, estas son exclusivas del divorcio temporal.
causales 5 y 6 han sido sustituidas por la Ley 19.335
examinar.

PRIMERA CAUSAL : Art. 21 N 5


Art. 21 N 5: Avaricia de cualquiera de los cnyuges, si llega
hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus
facultades.
Con antelacin
siguiente:

esta

reforma

la

disposicin

sealaba

lo

Art. 21 N 5: Avaricia del marido, si llega hasta privar a su


mujer de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades .
Se colige que la causal es comn para ambos cnyuges, pues el
deber del socorro es recproco. El art. 131 dispone en su parte
primera que los cnyuges estn obligados a guardarse fe y a
socorrerse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.
SEGUNDA CAUSAL : Art. 21 N 6
Art. 21 N 6: Negarse cualquiera de los cnyuges a vivir en el
hogar comn.
Antes de la vigencia de la Ley 18.802, la mujer tena la
obligacin de seguir a su marido. El art. 133 sealaba: El marido
tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con l y seguirle
adonde quiera que traslade su residencia.
Cesa este derecho cuando su ejecucin acarrea peligro
inminente a la vida de la mujer.
La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la
reciba en su casa.
La ley 18.802 modific este artculo y paso a ser el siguiente:
art. 133: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo.
Con la reforma de el art. 133, la situacin cambio, porque la
mujer no tiene la obligacin de seguir a su marido, sino que

marido y mujer tiene el derecho y el deber de vivir en el hogar


comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para
no hacerlo. Pienso que la Ley 18.802 debi haber modificado el
numeral sexto del art. 21, para ajustarlo al nuevo texto del art.
133 del Cdigo Civil.
Esta situacin la subsan la Ley 19.335 al establecer como
causal del divorcio temporal en su nmero 6, lo siguiente:
Art. 21 N 6 : Negarse cualquiera de los cnyuges, sin causa
legal a vivir en el hogar comn.
La razn es que a ambos cnyuges les asiste el derecho y el
deber de vivir en el hogar comn y no slo a la mujer.
TERCERA CAUSAL:
Art. 21 N 7 Abandono del hogar comn, o resistencia a cumplir
las obligaciones conyugales sin causa justificada.
Es una causal comn para ambos cnyuges.
este numeral comprende dos causales.
1.- Abandono del hogar comn.
Se trata del abandono inmotivado del hogar comn para vivir en
otra parte. Es una infraccin al deber que tienen ambos cnyuges
de vivir en el hogar comn, que se sanciona con el divorcio
temporal. Es, dice Rossel, una actitud de rebelda a cumplir esa
obligacin legal.
2.- resistencia a cumplir las obligaciones conyugales sin causa
justificada. ( art. 21 N 7 ).
La norma esta sancionando el incumplimiento injustificado de
la obligacin de cohabitar que tienen los cnyuges.

CUARTA CAUSAL:
Art. 21 N 8
Ausente: es aquel cuyo paradero se ignora.
Somarriva seala que la ausencia a que se refiere el legislador
esta tomada en el sentido que le da el art 473, es decir, que el

cnyuge haya abandonado su domicilio, ignorndose su paradero, y


que haya dejado de tener comunicacin con los suyos.(57).
En el mismo sentido Rossel, Meza y Claro Solar.
Agrega Rossel: No puede considerarse ausente al que est fuera
del territorio de la Repblica, o sea , no puede tomarse esta
expresin en el sentido particular y excepcional que le da el
legislador en el art. 109 del Cdigo Civil, que slo puede
aplicarse al caso concreto del artculo citado (58).
Adems si esa persona no est en el hogar y no se sabe su
paradero, la causal seria abandono.
QUINTA CAUSAL : Art. 21 N 12
Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si pusieren en
peligro su vida
La disposicin no se refiere a la facultad que tienen los
padres de castigar moderadamente a sus hijos.(Art. 233 inc. 1). Si
estos se exceden en trminos que se pongan en peligro la vida del
hijo procede esta causal.
Se refiere indistintamente la causal a los hijos; comprende,
pues, an a los que sean slo del marido o de la mujer.
Sealan los autores que los hechos que configuran esta causal
son de tal gravedad que debieron dar lugar al divorcio perpetuo.
Adems de dar lugar al divorcio temporal, produce esta causal
otros efectos:
1.- Pueden los hijos ser sacados del poder de los padres y ser
confiados a otras personas (art. 235)
2.- Constituyen causal de emancipacin judicial que pone fin ala
Patria Potestad, cuando el padre, o en su caso la madre, maltratan
habitualmente al hijo en trminos de poner en peligro su vida
(art. 267, N 1 y 2).
EFECTOS DEL DIVORCIO TEMPORAL:
1.- Suspencin de la vida en comn:
Dice el art. 23 El juez, atendida la naturaleza de las causales
probadas y el mrito de proceso, fijar la duracin del divorcio
temporal.
No puede exceder de 5 aos (art. 20). Cesa el deber de
cohabitacin; La mujer elige libremente su domicilio. El art. 71
no distingue entre divorcio temporal y el perpetuo.
Se mantiene el deber de la fidelidad.
57.-Somarriva,Ob. Cit. N 112, pg.127
58.-Rossel,Ob. Cit. N 105, pg. 80

2.- No afecta al rgimen de bienes:


No disuelve la sociedad conyugal, ni da derecho para revocar las
donaciones del cnyuge culpable. El art. 1764 N 3 se refiere al
divorcio perpetuo. El art. 172 est en el prrafo que trata de las
excepciones relativas a l divorcio perpetuo.
Deber de socorro:
Subsiste, pero se aplican las reglas generales (art. 134 y Ttulo
XVIII, Libro 1), no las particulares de los art. 174 a 177 porque
ellos figuran entre las excepciones relativas al divorcio
perpetuo.
3.- Efectos de la sucesin del cnyuge inocente:
El divorcio temporal produce la prdida del derecho a heredar
abintestato y a reclamar porcin conyugal en la sucesin del
cnyuge inocente.
El art. 994 dice: El cnyuge divorciado no tendr parte
alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere
dado motivo al divorcio por su culpa , y el art 1,173 seala:
Tendr derecho a porcin conyugal an el cnyuge divorciado, a
menos que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio.
Estas disposiciones no estn ubicadas en el prrafo que trata del
divorcio perpetuo y hablan de divorcio sin hacer ningn distingo.
Como la ley no distingue, sostiene Rossel, Meza y Somarriva,
es obvio que los efectos sealados los generan ambos divorcios.
Agrega Rossel: Donde la ley no distingue no le es lcito al
hombre distinguir. (59).
Otros autores sealan que la conclusin contraria podra fundarse
en que, an cuando ley no distingue, debe entenderse que la
indignidad para suceder o a la privacin de la porcin conyugal
slo produce el divorcio perpetuo, puesto que el divorcio temporal
no tiene consecuencias patrimoniales. (60).
4.- Efectos en la tuicin de los hijos:
Se aplican las reglas del divorcio perpetuo, (art. 223 y 224
del Cdigo)que no hacen distingo entre ambos.
5.- Efectos relativos al estado civil de los hijos:
Se aplica la norma del artculo 190. El hijo concebido
durante el divorcio temporal o perpetuo no est amparado por la
presuncin Pater is est. Para que juegue esta presuncin
simplemente legal los padres deben vivir juntos.

59.-Rossel, Ob. Cit. N 109, pgs. 81 y 82


60.-Ramos Pazos, Ob. Cit. N 127, pg. 74

LA ACCION DEL DIVORCIO:


Es aquella que compete
declaracin de divorcio.

los

cnyuges

para

solicitar

la

CARACTERISTICAS:
1.- Es personalsima :
Solo corresponde a los cnyuges. As lo establece el art. 24
de la Ley del Matrimonio Civil.
art. 24 La accin del divorcio corresponde nicamente a lo
cnyuges y no podr deducirse contra el cnyuge inocente.
Consecuencias que se derivan de ser personalsima; no pueden
cederse, ni se transmite a los herederos, ni compete a los
ascendientes, ni al Ministerio Pblico, ni a cualquiera que tenga
inters en ella, lo que constituye gran diferencia con la nulidad
patrimonial.
2.- Slo corresponde al cnyuge inocente;No puede hacerla valer el
culpable; porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
La inocencia se refiere a la causal que el cnyuge invoca. El
cnyuge puede ser culpable de otra causal, pero lo que exige la
ley, es que sea inocente en la que precisamente invoca, o sea que
ambos cnyuges pueden ser culpables e inocentes recprocamente,
pero de distintas causales.
3.- No es renunciable anticipadamente:
Dice el art. 25 de la Ley:
La accin del divorcio es irrenunciable. Sin embargo, el
derecho de pedir divorcio por causa existente y conocida puede
renunciarse,
y
se
entiende
renunciado
cuando
ha
seguido
cohabitacin. Esta presuncin de renuncia se extiende aun al caso
de existir juicio pendiente.
Cabe la renuncia aunque se haya interpuesto la demanda, siempre
que no se haya dictado sentencia de trmino, en cuyo caso cabe
hablar de reconciliacin y no propiamente de renuncia .
La renuncia puede ser expresa o tcita. esta ltima se
presenta cuando hay reconciliacin. Cuando hay cohabitacin se

presume de derecho la renuncia de la accin. (art. 25 inc. 1)


4.- Es prescriptible , segn el art. 26
art. 26 La accin de divorcio prescribe en un ao, contado desde
que se tuvo conocimiento del hecho que se funda .
Se ha fallado que debe entenderse que la prescripcin
comienza a correr desde que se tiene conocimiento del hecho mismo
y no del ltimo acto constitutivo del hecho, ya que ello
significara extender el plazo de prescripcin ms all de lo que
el legislador tuvo en vista para fijarlo, esto es un tiempo breve,
desde que se tuvo conocimiento del hecho motivo de la causal.
(Rev. Der. y Jur. T. 82, sec.2, pg 99).
Como es una prescripcin de corto tiempo, no se suspende, es
decir, corre contra toda persona (art. 2524 C.C)
PROCEDIMIENTO
De acuerdo al art. 134 del C.O.T., es competente para conocer
de estos juicios el juez del domicilio del demandado. El divorcio
perpetuo se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario, y
el temporal por las del juicio sumario (art. 753 y 754 C.P.C.).
Si se da lugar ala demanda, y no se apelare, deber elevarse
la sentencia en consulta ante el Tribunal Superior (Corte de
Apelaciones respectiva), el que deber retener el conocimiento del
negocio si encontrare dudosa la legalidad del fallo y proceder
como si se hubiere interpuesto oportunamente la apelacin, oyendo
al Ministerio Pblico. (art. 753 C.P.C.)
PRUEBA
Se estima que no procede la confesin de las partes, pues
sera un modo de obtener el divorcio por mutuo consentimiento.
Debe aplicarse, por analoga se dice, lo dispuesto en el art. 157
del C.C., en los juicios de separacin de bienes por mal estado de
los negocios del marido.
CUESTIONES ACCESORIAS DEL JUICIO DE DIVORCIO:
De acuerdo al art. 775 las cuestiones accesorias que se
promuevan durante el juicio de divorcio, se tramitarn como
incidentes. Estas son : la fijacin de la residencia de la mujer,
el derecho de visita que corresponde a los padres a los padres, la
cuanta y forma de los alimentos.
El tribunal, a peticin de la mujer, podr adoptar todas las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los

intereses de sta. (art. 755 inc. 2).


Esta forma fue introducida por la Ley 10.271 y tiene por
objeto impedir los abusos que pueda cometer el marido como
administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de la
mujer. esta tiene derecho para solicitar medidas precautorias que
aseguren sus aportes y sus gananciales mientras se tramita el
DIVORCIO PERPETUO.
La
sentencia que concede el divorcio temporal o perpetuo,
debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (art.
14 N 4 de la Ley 4.808). Sin este requisito no podr hacerse
valer en juicio. (art. 8; Ley 4.802).
EXTINCION DEL DIVORCIO:
El
el
la
no

divorcio perpetuo expira por la reconciliacin de los cnyuges;


divorcio temporal termina por esta circunstancia y adems por
llegada del plazo fijado por el juez en la sentencia, el cual
podr pasar de cinco aos.

RECONCILIACION DE LOS DIVORCIADOS:


LA RECONCILIACION: Es el avenimiento de los cnyuges en el sentido
de volver a reunirse. (Rossel).
Tanto el divorcio temporal como el perpetuo terminan por la
reconciliacin, el artculo 28 se refiere a ambos.
Art. 28 El divorcio y sus efectos cesar cuando los cnyuges
consistieren en volver a reunirse.
Se excepta de lo dispuesto en el inciso anterior el caso del
divorcio sentenciado por las causales 4 y 13 del artculo 21.
La reconciliacin es un hecho privado que no requiere de
ninguna formalidad para generar sus efectos.
EXCEPCION: Las causales N 4 y 13 del artculo 21 no permiten
reconciliacin. Decretado el divorcio por el tribunal en estos
casos, si intervinieran reconciliacin entre los cnyuges, sta no
producir ningn efecto jurdico, mantenindose el divorcio.
EFECTOS DE LA RECONCILIACION:
Cesa el estado de divorcio y sus efectos, renace la
obligacin recproca de los cnyuges de vivir juntos y los hijos
vuelven a la tuicin y cuidado de ambos padres.

CITAS DEL CAPITULO V

56.-Somarriva, Ob. Cit. N 96, pg. 118


57.- Somarriva Ob. Cit. N 176, pg. 192
58.- Fueyo, Ob. Cit. N 176, pg. 193
57.-Somarriva,Ob. Cit. N 112, pg.127
58.-Rossel,Ob. Cit. N 105, pg. 80
59.-Rossel, Ob. Cit. N 109, pgs. 81 y 82
60.-Ramos Pazos, Ob. Cit. N 127, pg. 74

Capitulo VI

ELDIVORCIO
ETIMOLOGIA:
La palabra divorcio deriva de la voz latina
DIVORTIUM, que
significa separar. De manera, pues, que el divorcio supone la
disolucin del vnculo matrimonial y habilita a los cnyuges
divorciados a volver a casarse. (61)
Para Bonnecase, el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido
en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante
resolucin judicial.
ANTECEDENTES HISTORICOS:
El pueblo hebreo conceba el divorcio como una repudiacin del
marido hacia la mujer.
El Deuteronomio en el versculo 1 del Captulo XXIV
sealaba:
Cuando alguno tomare mujer y se casare con ella, si despus
no le agrada por haberle encontrado alguna cosa torpe, le
escribir carta de repudio, se la entregar en su mano, y despus
la despedir de su casa.
En la India la mujer tena derecho a abandonar al marido
cuando ste fuese un vagabundo o un vicioso empedernido o se
alejara del hogar por largo tiempo.
En
Grecia,
se
poda
pedir
el
divorcio
por
causas
preestablecidas, como el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En Roma, existi el divorcio por voluntad del marido mediante
el repudio;
ms tarde surgi como causal de divorcio el mutuo
acuerdo de los cnyuges.
En los pueblos germanos existi el divorcio por el mutuo
consentimiento de los cnyuges y el repudio en favor del marido.
El Derecho Cannico consideraba el matrimonio como
sacramento que une a los cnyuges de una manera indisoluble.

un

En el Concilio de Trento, celebrado en el siglo XIV, se


consagr oficialmente la indisolubilidad del matrimonio.
En el Cann XVI del Concilio se estableci que el matrimonio
era perpetuo e indisoluble, e introdujo la separacin de cuerpos

que introduce la ley chilena.


El Cdigo del Derecho Cannico que tiene vigor desde 1918, en
el canon 1118, consagr el ms elocuente repudio al divorcio.
Con la reforma surgida a mediados del siglo XVI, propiciada
por Lutero, se sostuvo la disolucin del vnculo matrimonial por
medio del divorcio.
61.-Somarriva, ob. cit. N 87, pg. 109.

Con el advenimiento de la Resolucin Francesa se asienta


idea del divorcio. De esta forma, la Constitucin del ao
seculariza el matrimonio, declarando que la ley slo
consideraba un contrato. A raz de esto, se dicta en Francia
Ley de Divorcio que lo estableci como mutuo consentimiento.

la
II
lo
la

Con el restablecimiento de la Monarqua de Luis XVIII, se


aboli el divorcio, y en 1884 se restableci.
CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO:
Si bien la legislacin comparada acoge el divorcio existe una
notoria diferencia en cuanto a las causales invocadas para
concederlo.
Unos pases consienten en el divorcio mediante justa causa
previamente establecida por la ley; otros, adems, lo autorizan
por sola voluntad de los cnyuges o incluso por la manifestacin
de la voluntad de uno de ellos.
De esta manera existen legislaciones que slo permiten el
divorcio por justa causa, llamado divorcio necesario, y otras que
acogen el divorcio por mutuo consentimiento, llamado divorcio
voluntario.

CLASIFICACION DE LAS CAUSALES DEL DIVORCIO:


El profesor FRANCISCO CONSENTINI utiliza un criterio
sistemtico para clasificar las causales de divorcio en las
diversas legislaciones.
CAUSALES
1.- CAUSAS CRIMINOLOGICAS:
El adulterio de cualquiera de los cnyuges, siempre que no haya
sido consentido o perdonado por el otro.
La condena por delito infamante.
Conducta deshonrosa.

Falta de moralidad.
Las perversiones sexuales.
Malos tratamientos.
Injurias y crueldad extrema.
Intento de prostituir a las hijas o corromper a los hijos.
Provocacin a cometer delitos.

El fundamento de estas causales se encuentra en que no puede


obligarse al cnyuge inocente a convivir con el que incurre en la
comisin de delitos o actos contrarios a la moral.
Como dice Somarriva, No puede obligarse al cnyuge inocente
a que comparta su vida con quien incurra en la comisin de delitos
comunes o en actos que repugnan a la moral .(62).
2.- CAUSALES CULPOSAS:
El abandono voluntario del hogar, cuando no tenga el carcter de
punible.
La separacin.
El incumplimiento de los deberes conyugales.
El vicio del juego.
Los actos de violencia contra el otro cnyuge.
3.- CAUSALES EUGENESICAS:
Las enfermedades graves y contagiosas.
La enfermedad mental.
El alcoholismo crnico, habitual o consuetudinario.
El uso constante e inmoderado de estupefacientes.
La impotencia.
4.- CAUSAS OBJETIVAS O INCULPABLES:

Separacin libremente estipulada y consentida por ambos cnyuges,


por un periodo de tiempo ms o menos largo.
La ausencia involuntaria.
La enfermedad independiente de toda negligencia o malicia del
cnyuge que la sufre.
5.- CAUSAS INDETERMINADAS:
La crueldad
La relajacin del vnculo conyugal que por motivos imputables o no
a los cnyuges, lleven a hacer insoportable la convivencia.
En todas estas causas se comprenden la incompatibilidad de
caracteres, las diferencias religiosas y otras motivaciones
similares.
62.-Somarriva, ob. cit. N 89, pg. 111.

En algunos pases como Ecuador, Estados Unidos, Blgica,


Uruguay, entre otros, se acepta como causal de divorcio el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
Esta causal se admite fundndose en los dictados de la
experiencia, pues se ha demostrado que la necesidad de tener que
invocar una causal determinada para obtener el divorcio vincular
conduce a los cnyuges para lograrlo, a fingir una causal como por
ejemplo, el adulterio, los malos tratos, lo cual es contrario a la
moral y al derecho.
Se seala que la nica manera de evitar este vicio, es
admitiendo el mutuo consentimiento como causal de divorcio
vincular.
Las legislaciones que admiten esta causal ponen algunos
resguardos para evitar el abuso que podra darse en ella. De esta
manera en ciertos pases se cita a quienes solicitan el divorcio
por mutuo acuerdo a tres audiencias, que tardan algunos meses en
efectuarse, a objeto de que los cnyuges dispongan del tiempo
suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que estn
realizando. Si despus de la ltima audiencia se mantienen en el
propsito, se decreta el divorcio.
La voluntad unilateral de la mujer, es causal de divorcio en
Uruguay.
El
tratadista
uruguayo
CARRIO,
seala
que
el
establecimiento de esta causal se debi a que en la prctica era
frecuente que maridos inescrupulosos exigieran a la mujer
indemnizaciones en dinero para dar el consentimiento para
divorciarse.

Cabe sealar que en algunos Pases, para evitar que el


divorcio sea presipitado, establecen como previo la separacin de
cuerpos, durante cierto tiempo, como medida para solucionar los
conflictos conyugales; si esta no tiene resultados positivos se
decreta el divorcio.
CONCEPCION DEL DIVORCIO VINCULAR
1.- DIVORCIO REPUDIO
Es aquel en que slo el marido tena derecho a divorciarse, y ello
consista en repudiar a la mujer.
Este era un derecho que tena el marido de carcter soberano
y arbitrario en un principio, que luego se atenu, siendo limitado
a casos de motivos legtimos de ruptura.
Esta concepcin fue la inspiradora de los derechos antiguos,
donde la potestad marital era preponderante; se estableci en el
derecho islmico, hebreo y en de costumbres germnicas.
2.- DIVORCIO POR VOLUNTAD UNILATERAL
En este sistema cada uno de los cnyuges tiene la facultad para
disolver a su voluntad el matrimonio. Este fue adoptado por el
Cdigo Civil sovitico de 1918, en que bastaba para romper la
unin matrimonial la declaracin de la voluntad de uno de los
cnyuges, ante el Oficial del Registro Civil.
En este sistema el matrimonio no es tal, sino que es una
simple unin libre.
3.- DIVORCIO POR MUTUO CONCENTIMIENTO
Esta concepcin se basa en que el matrimonio es un contrato, se
seala que los cnyuges estn unidos por un acuerdo de voluntades
y que obviamente, otro acuerdo puede liberarlos del vnculo que
los ata. Esto es consecuencia lgica de la concepcin del
matrimonio -contrato.
4.- DIVORCIO POR CAUSALES LEGALES
Esta concepcin se basa en el matrimonio Institucin.
Se estima que la disolucin del matrimonio no puede quedar
libremente entregada a la voluntad de los contrayentes. Cierto es
que el divorcio necesita de un acto de voluntad, pues debe ser
demandado a lo menos por uno de los cnyuges. Pero no resulta
posible sino por ciertas causales, determinadas taxativamente
por el legislador.
En cuanto a cuales deben ser estas causas existen dos
concepciones.

1.- DIVORCIO - REMEDIO:


Es aquel en que las causales, deben ser las que tornan imposible,
o por lo menos difcil, la vida en comn, provengan o no de la
culpa de uno de los cnyuges.
La finalidad de este divorcio es remediar esta dificultad o
imposibilidad.
2.- DIVORCIO - SANCION:
Es aquel en que las causales de divorcio deben fundarse en la
culpa ms o menos grave de alguno de los cnyuges. En este caso el
divorcio es una sancin , una pena pronunciada por el Tribunal
contra el cnyuge culpable.
HACIA UNA LEY DE DIVORCIO EN CHILE:
En chile se establece la indisolubilidad del matrimonio. Esta
propiedad hace del matrimonio una Institucin de carcter
permanente, es decir, una vez creado por la voluntad de los
contrayentes, no puede disolverse sino por la muerte de uno de los
cnyuges.
El artculo 102 del Cdigo Civil, as lo
el matrimonio como un contrato solemne por el
mujer se unen actual e indisolublemente y por
fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse

prescribe al definir
cual un hombre y una
toda la vida, con el
mutuamente.

De esto se desprende que la ley positiva actual revela la


concepcin de perpetuidad del vnculo conyugal, sin embargo en las
primeras dcadas de este siglo se sostuvo la idea de que era
posible disolver el vinculo matrimonial vlido, si se simulaba un
juicio de nulidad de matrimonio.
Clsico en esta materia es el fallo de la Corte Suprema del
ao 1925 SABIOCELLO CON HAUSSMANN en que la jurisprudencia
comenz a admitir mayoritariamente que la constancia del domicilio
o residencia de los cnyuges establecida en la informacin, previa
a la celebracin del matrimonio, poda ser desvirtuada por la
declaracin de testigos rendida posteriormente en el juicio de
nulidad, en el que se pretenda demostrar la incompetencia del
Oficial del Registro Civil, por falta de domicilio o residencia de
alguno de los cnyuges en su territorio jurisdiccional.
Como se seal en captulos anteriores, la admisibilidad de
la prueba testimonial se fund en la aplicacin del art. 308 por
sobre el art. 1700 del C.C.
De esta manera se empezaron a tramitar juicios en que se

aleg que ninguno de los contrayentes haba vivido en el lugar


donde se casaron y que, por tanto, el Oficial del Registro Civil
que los haba casado, no era competente para autorizar el
matrimonio, pues de acuerdo a lo prescrito por los artculos 9 y
31 de la Ley de Matrimonio Civil, uno de los requisitos
constitutivos del matrimonio vlido, es que el Oficial de
Registro Civil, que autorice ste sea competente,esto es,
corresponda al lugar dnde al menos uno de los cnyuges tuviera su
domicilio o residencia.
Peridicamente en chile se ha renovado el debate sobre la
necesidad de que la ley sea reformada para excluir el principio de
la indisolubilidad del vnculo conyugal y regular en buena forma
una ley de divorcio vincular, que exima a los cnyuges de la
necesidad de seguir procesos fraudulentos para conseguir la
disolucin del matrimonio y poder volver a casarse.
Las iniciativas legales en este sentido han sido numerosas.
As, en 1994 se vot en la Cmara de Diputados un Proyecto de Ley
de divorcio presentado en 1917, siendo este rechazado. Tambin en
1933, 1934 y 1972 se presentaron otros proyectos los que tampoco
prosperaron. Como se analizar posteriormente en este trabajo.
Actualmente se han presentado otros proyectos de ley que an no se
aprueban.
La polmica que ha nacido en torno a si debe existir una ley
de divorcio en Chile ha polarizado el pas.
Porque no se trata, como algunos suponen de una querella
religiosa. Porque es evidente que para los cristianos la
afirmacin de Jesucristo que recogen San Marcos, San Mateo y San
Lucas- Lo que Dios uni, no lo separe el hombre - representa una
declaracin categrica de indisolubilidad. Pero es incuestionable
que la unin consagrada por el Oficial del Registro Civil dista
mucho de gozar de esas caractersticas y es precisamente porque
tiene lugar en el reino del Cesar que en todos los pases del
mundo- excepcin hecha de Irlanda y Chile- las respectivas
legislaciones contemplan la institucin del matrimonio (Diario La
Tercera, Editorial, pg. 3, 16 de Julio 1994).

NECESIDAD DE ESTABLECER UNA LEY DE DIVORCIO EN CHILE:


Los partidarios del divorcio sostienen que el divorcio no destruye
la familia. Slo es un remedio, a lo mejor no bueno, pero remedio
al fin, frente a las situaciones en que los cnyuges no pueden
entenderse. La crisis matrimonial constituye un hecho social que
es mejor enfrentar con una adecuada ley de divorcio a seguir con

la farsa de las nulidades matrimoniales.


Seala Ana Maria Walkins S.: El matrimonio ms que un contrato,
lo trasciende y es una Institucin Social, quizs la ms
fundamental de todas y el pilar de la familia, la base principal
del amor entre los cnyuges, por otra parte sin el amor de los
cnyuges, no puede establecerse una familia ni puede funcionar una
familia".(63).
Desde luego todos quisiramos que matrimonio fuera indisoluble,
que fuera una comunin de los cnyuges y que estuvieran rodeados
de compresin y que se acercarn y que jams se alejarn y que
sean un ejemplo para sus hijos.(64).
Sin embargo agrega la autora, esto no siempre ocurre en la
realidad, a veces los matrimonios por incomprensiones, por
desavenencias o simplemente porque se ha acabado el amor ya no
pueden seguir viviendo juntos.
Para analizar si el divorcio es conveniente o no, la autora
compara el matrimonio roto, la desunin de la familia, los malos
ejemplos que se dan a los hijos y la situacin que tendran, una
vez que se haya decretado el divorcio, no es buena comparacin la
de un matrimonio ideal con el divorcio.
Argumenta que quienes tienen un buen matrimonio no van a querer
divorciarse, sino que la ley de divorcio es un remedio para
aquellas parejas que no han podido llevar a cabo los fines del
matrimonio como estn establecidos en la ley.(65).
Agrega que es grave que exista una legislacin que no permita a
las personas ir evolucionando con los tiempos, es bueno que los
legisladores aborden el tema sin eufemismos, dejando de lado las
consideraciones religiosas y que dicten una ley de divorcio con
causales que estn perfectamente establecidas en la ley, porque lo
que existe ahora es lo peor que puede existir. Existe una nulidad
de matrimonio, que lejos de ser remedio para el problema de las
familias mal avenidas es, solamente un mal remedio y que los
jueces saben que al dictar la sentencia de nulidad de matrimonio
estn mintiendo, saben que es un fraude, saben que es un fraude lo
que han hecho los cnyuges y los abogados de las partes. Sin
embargo
los
jueces
otorgan
la
nulidad
de matrimonio, no
porque sean malos o inmorales, sino porque es la nica forma de
terminar con un matrimonio mal avenido, pero no es la mejor
frmula que existe, pues que estn haciendo muchos Jueces y
Ministros de Corte, afin de presionar para que se dicte una ley de
divorcio, estn empezando a negar ligar a las demandas de nulidad
de matrimonio, porque si no existe esta vlvula de escape, que es
la nulidad del matrimonio, tarde o temprano el legislador va a
tener que abordar el problema.
63.-Walkins S., Ana Maria, Seminario:"El divorcio en Chile", Universidad Central. 1991.
64.-Walkins S., Ana Maria, Seminario:"El divorcio en Chile", Universidad Central. 1991.
65.-Walkins S., Ana Maria, Seminario:"El divorcio en Chile", Universidad Central. 1991.

Y aade: Porque tal como esta el problema actualmente en Chile,


yo creo que los legisladores se han transformado en unos
sepultadores de la norma jurdica en esta materia. La razn seala
es porque la ley debe tiene que irse adecuando a los tiempos y a
las condiciones imperantes.(66).
Ana Mara Walkins dice, adems, que los legisladores deben
abordar con valenta el problema, y darse cuenta de la realidad
chilena, puyes en la actualidad hay muchas situaciones de
concubinato, familias que se forman al margen de la ley,
exclusivamente porque uno de los convivientes se cas muchos aos
atrs con una persona de la cual no puede desvincularse, no
obstante no haber tenido jams una relacin con su cnyuge, salvo
a veces cuando le cobra personas alimenticias, pero no existe con
este cnyuge ningn tipo de relacin que pueda que pueda ser
considerada como de matrimonio. Sin embargo, como la ley impone la
atadura, porque la ley no permite que esa atadura se deshaga,
siguen unidos como marido y mujer, y la familia nueva que se ha
formado no tiene ningn derecho ante la ley. Termina sealando
que: La legislacin tiene que adaptarse a los tiempos modernos y
debe el legislador enfrentar este problema social.(67).
Don Eugenio Velasco dice que Desde que existe el matrimonio
existe divorcio, nacieron simultneamente, no es un problema de la
civilizacin actual. Los grandes lderes de nuestra cultura, desde
el siglo XIX, todos han tenido ley de divorcio, en Amrica del Sur
nos quedamos un poco atrs por la influencia de la Iglesia
Catlica; lentamente fue avanzando y hoy da no hay ni un solo
pas que no tenga divorcio, salvo Chile e Irlanda por motivos
religiosos.(68)
Agrega don Eugenio: Se puede discutir dentro del concepto de
divorcio y cmo deben ser las causales, qu medidas se pueden
adoptar para proteger a la familia, a los hijos, pero la
existencia misma del divorcio no se discute en el mundo civilizado
aade :
No hay Escuela en el mundo civilizado, ni filosfica , ni
sociolgica , ni jurdica , ni histrica, que niegue la necesidad
del divorcio. La nica excepcin la constituye la Iglesia
Catlica, Por qu ? No tampoco porque se haya hecho un anlisis
cientfico para concluir que el divorcio es malo, sino por razones
estrictamente teolgicas. La iglesia en el Concilio de Trento,
hace ms de cuatro siglos declaro que la indisolubilidad de
matrimonio es un dogma que no puede ponerse en duda, porque lo que
Dios une en el cielo, no lo separe el hombre en la Tierra,-

66.-Walkins S., Ana Maria, Seminario:"El divorcio en Chile", Universidad Central. 1991.
67.-Walkins S., Ana Maria, Seminario:"El divorcio en Chile", Universidad Central. 1991.
68.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile", Universidad Central. 1991

Yo respeto esa idea, no la podemos discutir, cmo voy yo a creer


a alguien que cree en el dogma, que el dogma es malo, o el que
cree en el dogma, como me va ha convencer a m que el dogma es
bueno, porque es dogma. Ah se acaba el debate, yo lo respeto
mucho, pero espero que nos respeten a quienes no creemos en el
dogma.(69).

Este civilista plantea la necesidad de dictar en Chile una


ley de divorcio vincular. Dice que frente al divorcio no es lgico
plantear la situacin de un, matrimonio bien avenido, con la
situacin de un matrimonio quebrado. Se pregunta qu hacer cuando
un matrimonio se rompe, aqu se producen las dificultades, que
nadie puede negar para los cnyuges y para los hijos; sin divorcio
significa mantener en forma permanente la ruptura sin solucin,
porque la ruptura existe, el divorcio no produce la ruptura, y los
cnyuges quedan en la imposibilidad de volver a casarse, de
rehacer su vida.
Dice Qu es lo menos para los hijos?. Es darle una solucin
a los padres, o el mantenerlos a perpetuidad separados de hecho,
sin que puedan volver a casarse, por que el matrimonio no se puede
volver a disolver.(70).
Adems el autor plantea la necesidad de que exista una ley de
divorcio en Chile, pues si no se permite la disolucin del
matrimonio, seguirn existiendo en el pas hijos nacidos fuera del
matrimonio, que hoy alcanza a un 33% de los hijos que nacen en
Chile. Se pregunta Significa esto que el matrimonio funciona bien
sin divorcio.
En Chile , con todo el respeto a quienes piensen de otra
manera, si un catlico cree en la indisolubilidad del matrimonio,
no se divorcie, nadie lo obliga, si hay una ley de divorcio en
Chile, no significa que haya obligacin de divorciarse.(71).
Por que imponer el dogma a otros, eso es lo que a mi me parece
intolerable, y yo creo que en Chile, estamos en vas ya de superar
este problema, con respeto para todos; los que creen en la
indisolubilidad del matrimonio, se mueren casados, cualquiera sea
la suerte del matrimonio, pero no obliguen a pensar y hacer lo
mismo a quienes creen que puede haber una solucin inteligente y

moral a travs del divorcio.(72).

69.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",


70.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",
71.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",
72.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",

Universidad Central. 1991


Universidad Central. 1991
Universidad Central. 1991
Universidad Central. 1991

Se argumenta por los partidarios de una ley de divorcio que


cuando se produce la ruptura del lazo afectivo en un matrimonio,
en trminos tales que le fuerza a una separacin, es comprensible
que los cnyuges busquen la disolucin de un vnculo que, de
mantenerse por la fuerza, slo origina problemas y dificultades
que gravitan negativamente en la pareja, los hijos y en el tejido
social.
Se seala que en este contexto es donde debe situarse la
discusin de aquellos aspectos del divorcio relativos a sus
causales, a sus efectos y a las medidas de proteccin de los hijos
menores.
Todo lo dems carece de relevancia, puesto que el punto de
controversia se refiere a la posibilidad de poner trmino a un
contrato normado por el Cdigo Civil y la Ley de Matrimonio Civil.
El primer paso, consiste, en desdramatizar el problema.
Porque la experiencia acumulada por aquellos pases que se han
negado a reconocer el divorcio vincular es clara y categrica:
siempre se ha llegado a la disolucin por otras vas.
En Chile la disolucin de la nulidad del matrimonio por
incompetencia del Oficial del Registro Civil, ha llegado a ser
numerosa, incluso supera las tasas de divorcio que se generan en
pases donde existe el divorcio.
Se seala que la solucin de la nulidad del matrimonio en la forma
que existe en Chile, es una solucin inmoral y fraudulenta, y que
deja a los hijos menores desprotegidos legalmente.
El divorcio tiende a regular los problemas concretos surgidos
cuando el matrimonio fracasa. Se dice si es ticamente
justificable obligar a una mujer que siga compartiendo su vida con
un hombre que la golpea cotidianamente a ella y a sus hijos.
PROPUESTA DE LOS DIPUTADOS MARIANA AYLWIN E IGNACIO WALKER.-

Sealan estos diputados que como catlicos creen que el matrimonio


es indisoluble, que el matrimonio como contrato civil, es para
toda la vida y lleva inscrita una finalidad y una intencin de
perdurabilidad. Este es un elemento de la naturaleza del
matrimonio y debe seguir, por lo tanto, para catlicos y no
catlicos.
Son partidarios de impulsar todas las medidas que tiendan a
la proteccin y fortalecimiento de la familia, pues sta
constituye el ncleo fundamental de la sociedad.
Sin embargo sealan que no puede desconocerse la realidad de
aquellas familias que sufren una crisis irreparable, porque ellas
tambin son familia y conllevan el dolor de la ruptura. De all la
necesidad de procurar una adecuada respuesta legal a aquellas
familias en que el matrimonio se ha roto irrevocablemente.
El actual sistema de las nulidades es una mala solucin
legal, resulta inaceptable porque desprotege absolutamente a la
familia que ha entrado en conflicto. Adems es, ticamente
inaceptable
un
procedimiento
basado
en
la
mentira
institucionalizada.
La postura contrara al establecimiento del divorcio en nuestro
pas parte de una premisa falsa, como es pretender que en Chile no
existe el divorcio vincular. Afirmamos categricamente que en
Chile, por la va de la jurisprudencia y desde hace unos 40 aos,
s existe el divorcio vincular. Se trata en los hechos, de uno de
los divorcios ms liberales del mundo, pues basta para su
obtencin con el simple consentimiento de los cnyuges y su
disposicin a mentir, con la agravante de que se trata de un
divorcio encubierto y fraudulento que se expresa a travs de las
mal llamadas nulidades matrimoniales.(73).
La propuesta de stos es eliminar la prctica de las nulidades
matrimoniales, y pasar de un divorcio fcil, encubierto y
fraudulento, a uno no fraudulento debidamente regulado.
La propuesta planteada por estos diputados busca la proteccin de
la familia, mediante resguardos para evitar que la pareja que
enfrenta una crisis matrimonial adopte decisiones precipitadas,
dndole la oportunidad de recapacitar, y , eventualmente de
recomponer el matrimonio.
Entre los resguardos estaran:
La fijacin de plazos mnimos, desde la celebracin del matrimonio
y entre que se solicite y se declare el divorcio por el tribunal.
La creacin de tribunales de familia, contando con la debida
asistencia especializada.
El establecimiento de instancias obligatorias de meditacin.

El divorcio debe considerarse como un rgimen de excepcin.


La necesidad de legislar en favor del divorcio, no se basa
simplemente en el argumento del mal menor. Lo que est en juego
es una muy distinta concepcin acerca de la relacin entre orden
jurdico y realidad social.(74).
Sealan los diputados que Para algunos, el orden jurdico es
la expresin o reflejo, ms o menos mecnico y directo de ciertos
principios que se postulan como inamovibles, ms all o al margen
de lo que pueda ser la realidad social. Incluso quienes as
piensan, aspiran a que ese orden positivo, reflejo a su vez del
orden natural, va a poder moldear la propia realidad social. As
una norma que declare que el vnculo matrimonial es indisoluble,
llevara en la prctica a que los matrimonios sean indisolubles.
Por el contrario, una legislacin que contemple el divorcio
vincular, llevara a que las parejas se divorcien.
Ni lo uno ni lo otro. Una norma que contemple la
indisolubilidad del vinculo matrimonial no va a impedir que una
realidad social exista o se exprese. Por otro lado, una
legislacin que permita el divorcio vincular no necesariamente va
a provocar un efecto en cadena que conduzca ala prctica
generalizada de los divorcios. Menos an cuando dicha legislacin
contempla los resguardos y procedimientos, que a modo ilustrativo
hemos sealado.(75).
Concluyen los diputados, que en Chile frente a una realidad
jurdica y social como la existente, el costo de no
de
73.-Aylwin Mariana, e Ignacio Walker, "En busca de una solucin legal, El Mercurio, seccin A-2,28-081994.74.-Aylwin Mariana, e Ignacio Walker, "En busca de una solucin legal, El Mercurio, seccin A-2,28-081994.75.-Aylwin Mariana, e Ignacio Walker, "En busca de una solucin legal, El Mercurio, seccin A-2,28-081994.-

legislar sobre el divorcio crea un dao mucho mayor, que el que


creara una adecuada legislacin sobre l.
La iniciativa Demcrata Cristiana postula el divorcio como un mal
menor tolerable, que la bsqueda del bien comn aconseja admitirlo
y resguardarlo para salvar otros derechos personales y sociales.
En la misma lnea est la argumentacin del Partido Socialista.
Sergio Aguil, diputado socialista seala que : Parte de la
argumentacin nuestra es plantear el divorcio como un mal menor
porque no concebimos el matrimonio como susceptible de ser
libremente anulado por las partes. Creemos que es deseable que
toda la vida y proponemos el divorcio como un mal menor, slo en
situaciones de quiebre definitivo.(76).
FUNDAMENTOS PARA ADOPTAR EN CHILE EL DIVORCIO VINCULAR:
Las diversas propuestas sobre la necesidad de adoptar en

Chile el divorcio vincular, descansan sobre la concepcin del


divorcio remedio, se basan en las siguientes premisas:
1.- El divorcio debe ser considerado, no como una pena o sancin
ante el incumplimiento de uno de los cnyuges a sus deberes
matrimoniales, sino como una salida, un remedio en aquellos casos
en que el conflicto entre los cnyuges a llegado a un grado de
gravedad que resulta imposible mantener la comunidad de vida que
es el matrimonio.
En este sentido es necesario constatar la inviabilidad del
matrimonio. De esta forma, sealaba la diputada Laura Rodriguez,
la ley de divorcio debe ser entendida como una ley que busca
resolver los conflictos que ya existen. La idea es plantear la
opcin del divorcio como una solucin de conflictos.(77).
2.- El divorcio
excepcin.

debe

ser

observado

como

una

situacin

de

No se pretende desestabilizar la institucin jurdico-social


que representa el matrimonio, sino que sencillamente darle
solucin a los casos en que excepcionalmente la comunidad de vida
que implica la relacin conyugal se ha roto de un modo
irrevocable.
3.- El divorcio, al ser considerado como un remedio, o salida
frente a situaciones objetivas de ruptura de la vida conyugal, no
quedar entregado a la voluntad o al capricho de uno de los
cnyuges o de ambos.
La ruptura del matrimonio ser apreciada judicialmente, lo
que resguardar la seriedad del procedimiento.
Al respecto seala el profesor Pablo Rodrguez Grez : Una
ley de divorcio debe elaborarse con un sano criterio, sin excesos
que pueden ser tanto o ms perniciosos que los males que se tratan
de evitar. En lo posible debe esta ley adecuarse a nuestra
realidad cultural, sin abrir una brecha exageradamente ancha, en
beneficio de quienes desean poner fin a su vida conyugal por
nimiedades o circunstancias superficiales .(78).
76.-Aguilo, Sergio,"El Divorcio busca la bendicin", "El Mercurio", Sec. D-8, 19.06.1994
77.-Rodriguez Laura,"Anteproyecto Ley de divorcio", 1991.
78.-Rodrguez G.,Pablo,"Alcances a un Proyecto de la ley de divorcio","La Tercera", pg.61, 1991

4.- En Chile, la adopcin del divorcio vincular sera ventajoso,


frente a la vlvula de escape que la constituyen las disoluciones
de vnculo conyugal, obtenidas por medio de juicios de nulidad
fraudulentos, debido a que ellas constituyen un verdadero
divorcio, por la mera voluntad de los contrayentes, no estando
sujeto a control judicial alguno.
Una ley de divorcio en nuestro pas. al reglar las causas de

quiebre matrimonial y, adems , al contemplar una normativa


especfica para las consecuencias patrimoniales entre los excnyuges y respecto de los hijos nacidos del matrimonio disuelto,
presentara muchas ventajas frente a las actuales nulidades
matrimoniales , que no indagan sobre la realidad del fracaso
conyugal, no regulan las consecuencias patrimoniales, una vez
declarada la nulidad, con lo que la mujer pierde su derecho a
pensin alimenticia, entre otros, ni se protege debidamente la
situacin de los hijos.
"La ley de divorcio busca, precisamente, proteger a la
familia de matrimonios destruidos, estableciendo obligaciones
alimenticias en favor de la mujer divorciada y condicionando el
fallo, al establecimiento previo de un estatuto que cautele
debidamente cada uno de los derechos de la prole." (79).
5.- La legislacin del divorcio remedio, constituye una opcin que
garantiza el pluralismo y la indulgencia que son propias de la
sociedad contempornea. Permite que las personas que no son
partidarias de la tesis de la indisolubilidad del matrimonio,
tengan la posibilidad de rehacer sus vidas, contrayendo un nuevo
matrimonio.
De otra parte, el divorcio concebido de esta forma, no
perjudica a quienes por convicciones personales, sea por sus
creencias o no, estiman que el matrimonio es una institucin de
carcter indisoluble; a los que les cabe la posibilidad,
simplemente, de no hacer uso del derecho a solicitar el divorcio.
Una ley de divorcio vincular, no es una imposicin, sino una
opcin.
6.- El divorcio concebido como una situacin de excepcin, en
ningn caso podr cambiar la fisonoma del matrimonio que existe
hoy en Chile.
Las personas contraen matrimonio para vivir juntas toda la
vida y no para divorciarse.
El matrimonio como Institucin, no aparece debilitado por el
hecho de admitirse en algunos casos especiales una disolucin, en
lo que se compruebe objetivamente su irremediable fracaso. es
decir, el divorcio constituye un remedio excepcional, que slo
procede en los casos en que exista una constatacin definitiva e
irremediable del matrimonio.

79.-Fernndez Millas, Constitucin y Divorcio, 1991.

Es del todo memorable recordar una frase de don Arturo


Alessandri R. al efectuar un comentario favorable al fallo dictado

por la Corte Suprema en la causa Sabioncello con Hausmman de 28


de Marzo de 1932, en que la Corte acept la prueba de testigos
para acreditar la incompetencia del Oficial Civil ante el cual se
celebr el matrimonio, declarando la nulidad del matrimonio por
esta causal.
Seala don Arturo:
Hoy da, en que la conciencia pblica acepta como humana y
conveniente la ruptura de un vnculo cuya subsistencia es ms bien
perjudicial y contraproducente para la sociedad y para los
cnyuges e hijos, los tribunales intrpretes de esta conciencia,
acogen esta nulidad de un modo uniforme. Suplen as la deficiencia
de nuestra legislacin que inspirada todava en un criterio
estrecho y atrasado, impropio del siglo en que vivimos rechaza el
divorcio con disolucin de vnculo. Y aade Con razn ha dicho
el eminente profesor Demoge que es la ley la que tiene que
plegarse a la necesidad y no sta a aquella.
EL
DERECHO CANONICO Y EL DIVORCIO
La Iglesia, siguiendo las leyes inscritas por Dios en el ser
humano, ha afirmado siempre que el matrimonio es indisoluble. Dios
le ha conferido esta propiedad. Al establecer la alianza
matrimonial, cuando el hombre fue puesto el la Tierra hizo que el
vnculo matrimonial fuera de un hombre con una mujer y para toda
la vida.
El Papa Po XI escribi en la encclica CASTI CONNUBI: Quede
asentado, ante todo, como fundamento inconmovible e inviolable,
que el matrimonio no fue instituido no establecido por obra de los
hombres, sino por obra de Dios; que fue protegido, confirmado y
elevado no con leyes de los hombres, sino del mismo autor de la
naturaleza, Dios, y del restaurador de la naturaleza Cristo Seor;
leyes, por tanto, que no puede estar sujetas al arbitrio de los
hombres, ni siquiera al acuerdo contrario de los mismos
contrayentes.
Y agrega el Papa JUAN PABLO II: El matrimonio y la familia en el
proyecto original de Dios son instituciones de origen divino, y no
producto de la voluntad humana. Ensead con claridad esta verdad,
que es vlida no slo para los catlicos, sino para todos los
hombres y mujeres sin distincin. Os invito igualmente a proclamar
sin cesar que el matrimonio y la familia constituyen un bien
insustituible de la sociedad, la cual no puede permanecer
indiferente frente a su degradacin o prdida. (80).

80.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre 1994)

En la Alocucin del 21 de octubre de 1994, sealaba el Papa: La


Iglesia sabe que va contra la corriente cuando enuncia el
principio de indisolubilidad del vnculo matrimonial. Agrega:
Pero por ser servidora de la humanidad, la Iglesia debe reafirmar
constantemente esta verdad, apelando a una tica exigente y vlida
para todos, no slo para los creyentes, esta exigencia brota de la
ley natural: brota de la esencia misma del amor y de la familia.
Slo se ama de verdad y a fondo cuando se ama para siempre, en la
alegra y en el dolor, en la prosperidad y en la adversidad, No
tienen los hijos gran necesidad de la unin indisoluble de sus
padres?. Y no son ellos mismos, muchas veces las primeras
vctimas del drama del divorcio?. Y agrega el Papa: La plaga
del divorcio no deja de constituir una de las grandes derrotas de
la civilizacin humana.(81).
Con frecuencia se interpreta equivocadamente la insistencia de
la Iglesia en la tica del matrimonio y de la familia, como si la
comunidad cristiana quisiera imponer a toda la sociedad una
perspectiva de fe vlida slo para los creyentes. Y aade Juan
Pablo II: En realidad, el matrimonio, como unin estable de un
hombre y una mujer que se comprometen a entregarse recprocamente,
y se abren a la generacin de la vida, no slo es un valor
cristiano, sino un valor originario de la creacin. Perder esta
verdad no slo es un problema para los creyentes, sino tambin un
peligro para toda la humanidad.(82)
Hoy, por desgracia, se difunde un relativismo que lleva a dudar,
incluso, de la verdad objetiva. Se escucha el eco de la pregunta
que Pilato hizo a Jess: Qu es la verdad?. A partir de ese
escepticismo, se llega a una falsa concepcin de la libertad, que
pretende salirse de todo lmite tico, y reformular segn su
arbitrio, los datos ms evidentes de la naturaleza.(83)
Como ensean Lombarda y Hervada, el matrimonio no est en
la legislacin positiva humana, sino en los cnyuges. Es una
potencialidad connatural a la persona antes de contraerlo,
representada por la inclinatio naturalis que tiene inherentemente
una dimensin jurdica: derecho a contraerlo, o capacidad de dar
existencia al vnculo; y una vez contrado, es una comunidad
personal cuya estructura del matrimonio no es eclesistica ni
estatal, sino personal. La Iglesia y el estado simplemente regulan
aspectos de aquello que est en las personas.(84).
En el caso de los catlicos la Iglesia tiene exclusiva
competencia sobre el matrimonio, tanto si uno o ambos cnyuges
estn bautizados y reconoce al Estado la jurisdiccin sobre los

efectos meramente civiles, como lo se seala la ley cannica. ( c.


1059).
81.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre 1994
82.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre 1994
83.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre 1994.
84.-Gonzalez, Juan Ignacio,"Derecho Canonico y Divorcio","El Mercurio",Seccion D-20, Julio de 1994

En el caso de los no bautizados, la Iglesia reconoce la


competencia del Estado en ese matrimonio, pero considera que ese
vnculo tiene tambin un carcter sagrado, porque en esa unin
existe una dimensin de santidad, que en virtud del designio
originario
del
Creador
est
esencialmente
dotado
de
las
propiedades de la unidad y la indisolubilidad que es inherente a
la institucin matrimonial, y que por lo tanto debe ser respetada
por la legislacin estatal.
La positivacin de la estructura jurdica del matrimonio no
reside primariamente en el sistema legal, sino en la conciencia
jurdica del hombre mismo. La dimensin jurdica del matrimonio es
anterior a cualquier sistema legal concreto. La legislacin
positiva no da origen al matrimonio, ni de ella recibe la fuerza
su dimensin jurdica.
Los sistemas matrimoniales, o la legislacin positiva del
matrimonio dentro de un ordenamiento jurdico concreto, se limitan
a ser sistemas de formalizacin de la estructura jurdica del
matrimonio
y
de
su
celebracin.
En
cuanto
sistemas
de
formalizacin regulan y ordenan el matrimonio, sus requisitos de
validez, pero nada ms que eso, no crean el matrimonio ni su
juridicidad. El matrimonio lo produce el consentimiento de las
partes legtimamente manifestado entre personas jurdicamente
hbiles, consentimiento que ningn poder humano puede suplir (C.
1057).(85).
La indisolubilidad del matrimonio se expresa en todo vnculo
legtimamente contrario en dos aspectos: 1 La indisolubilidad
intrnseca, que es absoluta, en el sentido de que el matrimonio
nunca puede disolverse por autoridad de los propios cnyuges, y 2
la extrnseca, que radica en el hecho de que un matrimonio
legtimamente celebrado no puede ser disuelto por autoridad
alguna.
Partiendo de las ideas planteadas precedentemente sobre la
indisolubilidad del matrimonio, siendo tal propiedad conferida por
Dios, no es una ley meramente eclesistica, sino una parte de la
ley natural, y por lo tanto obliga a todos los seres humanos en
conciencia.

En este sentido expresa el Cardenal Oviedo: El


tal es indisoluble. Hay gente que no tiene fe, que
ni en la Iglesia. Para ellos el matrimonio tambin
Porque el matrimonio est en la naturaleza humana.
las leyes, antes de la organizacin social.(86).

matrimonio como
no cree en Dios
es indisoluble.
Existe antes de

La Iglesia Catlica es clara en materia de divorcio: no est por


que se dicte una ley de divorcio.
La Conferencia Episcopal, en su declaracin del 22 de Abril de
1994, manifest su categrico desacuerdo con la eventual
promulgacin de una ley de divorcio civil con disolucin de
vnculo, considerando que una iniciativa semejante es contraria a
la ley de Dios y al bien comn de la Nacin y de las familias.
85.-Gonzalez, Juan Ignacio,"Derecho Canonico y Divorcio","El Mercurio",Seccion D-20, Julio de 1994
86.-Entrevista a Mons. Oviedo, "El Mercurio", D-37, 14.08.94.

La indisolubilidad del vnculo matrimonial, no es slo una


cuestin que interese a los catlicos, ni menos una ley que la
Iglesia impone a los no catlicos. El matrimonio es una
Institucin propia de la naturaleza humana.
El catecismo de la Iglesia Universal prescribe: El divorcio es
una ofensa grave a la ley natural. El hecho de contraer una nueva
unin, aunque sea reconocida por la ley civil, aumenta la gravedad
de la ruptura; el cnyuge casado de nuevo se haya entonces en
situacin de adulterio pblico y permanente ( N. 2384).
El divorcio adquiere tambin su carcter inmoral a causa del
desorden que introduce en la clula familiar y en la sociedad.
Este desorden entraa daos graves; para el cnyuge que se ve
abandonado; para los hijos traumatizados por la separacin de los
padres, y a menudo viviendo en tensin a causa de sus padres, por
su efecto contagioso, que hace de l una verdadera plaga social
(n. 2386).
El matrimonio de los catlicos, aunque sea catlico uno solo de
los contrayentes, se rige no slo por el derecho divino, sino
tambin por el cannico, sin perjuicio de la competencia de la
potestad
civil
sobre
los
efectos
meramente
civiles
del
matrimonio.(87).( canon 1059 del Cdigo de Derecho Cannico).
Como seala Hervada, el ordenamiento estatal debe reconocer
el matrimonio cannico, no como una forma de contraer, sino como
un sistema matrimonial con fuerza propia. El llamado sistema civil
obligatorio, al desconocer la jurisdiccin de la Iglesia, supone
el desconocimiento de un ordenamiento jurdico primario - el
cannico-, postura inadmisible desde el punto de vista jurdico. (
Juan Ignacio Gonzlez, Derecho Cannico y Divorcio, El Mercurio,

Julio 1994).
Frente a la trascendencia del matrimonio, la Iglesia propone que
los futuros contrayentes se planteen esta unin con madurez y como
un desafo vocacional elegido libremente.
El Cardenal Oviedo seala la necesidad del fortalecimiento
del ncleo familiar como un antdoto para prevenir el divorcio y
llama a fomentar el amor perdurable, que engendra ms amor
perdurable de una generacin a otra. Aade: Invito a todos a dar
forma a esa ecologa humana que Juan Pablo II ha definido
recientemente en la Centesimus Annus, ecologa que tiene como
estructura fundamental a la familia, en cuyo seno el hombre recibe
las primeras nociones sobre la verdad y el bien, aprende qu
quiere decir amar y ser amado, y, por consiguiente, qu quiere
decir en concreto ser persona.(88). ( El Mercurio, Diciembre de
1994).
En lo referente al divorcio el Cardenal dice: Una ley de
divorcio hace que todos los matrimonios sean disolubles. Si se
acepta uno y otro, Por qu no los dems, si se trata de una
ley?.. Ahora lo importante frente al divorcio, no es el divorcio,
es la familia y
87.- Gonzlez,Juan Ignacio,Derecho Cannico y Divorcio, El Mercurio, Julio 1994.
88.-Entrevista a Mons. Oviedo, "El Mercurio", D-37, 14.08.94.

agrega: El matrimonio es para siempre, indisoluble. Y eso tiene


que ser as por el bien comn. Con o sin ley de divorcio hay
matrimonios que se deshacen, pero una ley de divorcio como ha
sucedido en los pases donde hay divorcio, estimula el divorcio.
En todo matrimonio hay dificultades, s es lcito deshacerlo, se
deshace no ms, en lugar de tratar de superar el problema. ( El
Mercurio, D. 37, !4 Agosto 1994).
Por otra parte se seala la necesidad de poner termino a un
fraude a la ley, como son las nulidades matrimoniales declaradas
por incompetencia del Oficial del Registro Civil que autoriz el
matrimonio, si bien esta situacin es inaceptable, tampoco es
admisible que para terminar con ese acto fraudulento, se deduzca
la necesidad de legislar aprobando la ley de divorcio vincular.
Con tal supuesto se cambia un mal actual, ilegal, contrario al
bien de los cnyuges, y especialmente de los hijos, por un mal
futuro, el divorcio conforme a la ley humana y contrario al bien
comn de los hombres.

CRITICAS AL DIVORCIO VINCULAR:

Los autores que sostienen una postura contraria a que se dicte en


Chile una ley de divorcio vincular , parten de la concepcin de
que el matrimonio es una institucin indisoluble, que encuentra su
gnesis en las normas de Derecho Natural.
Seala el Profesor de Derecho Civil Ugarte Godoy: El matrimonio
es una realidad natural y no civil, anterior al Estado, porque es
anterior al Estado el individuo, lo rige la ley natural; y ella lo
hace esencialmente indisoluble.(89).
El matrimonio resulta indisoluble por la propia naturaleza
del hombre, que en cuanto regla de bondad o licitud de los actos,
se llama ley natural, y en lo tocante a la justicia, derecho
natural.
El matrimonio es la unin total entre un varn y una mujer,
que tiene por finalidad la competencia total de los dos seres
hasta el punto de formar entre ellos una sola persona.
Para Gonzalo Ibez Santa Mara el compromiso matrimonial
pone en juego a fondo la libertad de los contrayentes; l est
pensando
para
quienes
son
capaces
de
asumir
compromisos
perdurables y llevar adelante un proyecto de vida comn; en suma
es un acto que slo puede ser realizado por quienes seriamente
estn dispuestos a ser personas en el sentido ms pleno de la
palabra.(90).
Agrega el autor: Es muy loable que la legislacin defina el
matrimonio como lo hace actualmente, pero nadie puede creer que,
porque la ley lo define as, el matrimonio es lo que es, de tal
modo que si la ley lo definiera de otra manera, sera diferente.
Lo define as, porque efectivamente es as.(91).
89.-Ugarte Godoy, Los Catlicos y el Divorcio, El Mercurio, sec. A 2, Agosto 1994.
90.-Ibaez, Santa Maria,Seminario,"La familia 2001", 1994
91.-Ibaez, Santa Maria,Seminario,"La familia 2001", 1994

Dice el autor que lo sealado tiene mucha importancia


frente a las pretensiones de algunos legisladores de introducir en
nuestra legislacin la figura de un matrimonio que podra no durar
toda la vida, sobre la base de que ciertos incumplimientos de los
deberes conyugales por parte de alguno de los contrayentes daran
derecho al otro para pedir al juez el trmino de la relacin.
La verdad es que haya mil leyes que autoricen la disolucin del
matrimonio, un compromiso que tiene por objeto la unin total, es
de suyo indisoluble y perdura aunque las partes, los legisladores
o los jueces piensen y afirmen lo contrario.

FUNCION DE LA LEY:

Dice el profesor Ugarte Godoy: La ley civil debe conformarse a


la ley natural, que es precisamente la que nos permite enjuiciar,
como sabemos su justicia. La ley injusta no es verdadera ley: es
arbitraria y tirnica, es un desorden institucionalizado. Por eso
dice Cicern de la ley natural: Es un crimen alterar esta ley.
Nadie tiene derecho a derogarla en cualquiera de sus partes. Nadie
puede abrogarla del todo. Ni el Senado ni el pueblo pueden
eximirse de su cumplimiento... Quien la desobedezca, tendr que
rehuirse a s mismo, en desmedro de su propia naturaleza humana (
Repblica, III, 33 ).
Agrega Ibez Santa Mara: El matrimonio y la familia
constituyen la piedra angular de la sociedad, y por eso es grave
obligacin de quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad
dar a estas instituciones toda la proteccin de la ley. De ninguna
manera puede permitir que con el pretexto de solucionar los
conflictos de algunas parejas, todas las dems queden sin esa
proteccin. Menos an, puede provocar deliberadamente esa
desproteccin dando nfulas a un sucedneo como concubinato que,
fuera de competir con la verdadera familia, terminar por afectar
tambin a las personas que lo acuerdan y especialmente a los
hijos, que ven a su padre o madre enredado con otra u otro,
teniendo nuevos hijos y dejndolos a ellos abandonados; y todo
esto con la proteccin de la ley y del juez.(92).
La ley no puede permitir una situacin como la que se
generara de autorizar en concubinato, y decae severamente en su
legitimidad el gobierno que la autorice, pues no solo no define
los fundamentos de la sociedad, sino que acta expresamente para
demolerlos.
Dice Ugarte Godoy: La ley tiene ante todo, una funcin docente.
Y por ello no puede jams decir que es bueno lo que es malo, ni
que es justo lo que es injusto. De ah que no le

92.-Ibaez, Santa Maria,Seminario,"La familia 2001", 1994.

ser nunca lcito establecer la disolubilidad del matrimonio que


la naturaleza humana hace indisoluble.(93).
Seala el catedrtico Williams Benavente: El reconocimiento
del divorcio socavara intrnsecamente la dimensin jurdica de la
alianza conyugal. El matrimonio dejara de ser una institucin con propiedades bienes y finalidades que trascienden el arbitrio

de los contrayentes- para transformarse exclusivamente en un


contrato , pudiendo, en consecuencia, rescindirse con la misma
finalidad con que se ha gestado.(94).
Para los contrarios a que se dicte una ley de divorcio en
Chile, el hecho de que se promulgue sta significara que el
matrimonio se hace disoluble y que, por lo tanto, no alcanzara ni
siquiera a la categora de contrato, y que se aviene ms con la
situacin de hecho con efectos jurdicos; en los hechos pasara a
ser rescindible no slo con la misma facilidad con que se ha
contrado, sino con mayor facilidad, pues pasara el divorcio a
ser el ejercicio de una facultad unilateral.
Cualquiera
ley
de
divorcio
que
se
aprobar
traera
consecuencias nocivas. Seala Corral Talciani: Se nos dice que
es conveniente instaurar la concepcin del divorcio remedio. La
verdad es que, si el divorcio es un remedio, es una medicina que
parte por matar el enfermo; no salva el matrimonio en conflicto,
sino que lo deshace; prosigue por propagar la enfermedad: al
facilitar la ruptura; y termina por aniquilar hasta la misma
especie de enfermos: generalizando el divorcio por mera voluntad,
no existiran en sentido jurdico verdaderos matrimonios.(95).
Dice el autor que ante las dos opciones: proteger la
indisolubilidad o establecer el divorcio a voluntad, la primera es
la nica compatible con el mantenimiento y proteccin de la
familia. La indisolubilidad es un elemento esencial del acto
jurdico matrimonial: A falta de este elemento esencial, el acto
matrimonial no produce sus efectos propios y degenera en otra
institucin diferente: el concubinato legalizado. Aprobar el
divorcio, es abolir el matrimonio.
Agrega: No hay en consecuencia una opcin, entre matrimonio
indisoluble y matrimonio con divorcio, para ciertos casos".
La
autntica
eleccin
es
entre
matrimonio
y
concubinato
legalizado. Si se quiere el matrimonio, necesariamente deber
excluirse el divorcio. Si se quiere el divorcio, necesariamente se
deber excluir el matrimonio.(96).
RAZONES PARA SOSTENER UNA POSTURA CONTRARIA AL DIVORCIO:
Los partidarios del divorcio sostienen que ste slo se otorgar
en aquellos casos en que existan rupturas matrimoniales ya
consumadas e irreversibles, es decir el divorcio ser considerado
como una situacin de excepcin, que no pretende desestabiliza la
institucin jurdico-social del matrimonio. Esta situacin de
excepcionalidad no es acorde con los hechos. La legislacin
comparada de divorcio, muestra un hecho irrefutable: la creciente
dinmica expansiva de las causales de divorcio. Se comienza con
restricciones, y se termina con ms y ms causales, cada vez ms
amplias.

Este argumento de los divorcistas, dice Ugarte Godoy, de las


crisis irreparables ha sido muchas veces analizado y refutado, no
puede aceptarse el divorcio en estos casos. El autor da las
siguientes razones:
1.- Es muy difcil que haya crisis verdaderamente irreparables;
2.- Si se autoriza el divorcio los cnyuges no haran todo lo
posible para superar sus dificultades.
3.- El divorcio tiene un efecto multiplicador.
4.- Los padres separados pueden ayudar mejor a sus hijos si no se
vuelven a casar que si forman una nueva familia, y los hijos son
el fin primario del matrimonio.
5.- Si se acepta el divorcio para el caso de haber hijos, se
correra el peligro de que se los evitar o suprimiera para
conservar la posibilidad de divorciarse, y en todo caso
subsistira el motivo de que no se hara lo mejor por superar los
roces, debiendo primar siempre el bien comn sobre el particular.
Por otra parte, seala Ibez Santa Mara, Hay un nmero
importante de parejas que son incapaces de vivir sus promesas
matrimoniales, reconozcamos que ello es debido no a dificultades
insuperables, sino a que renuncian a poner en
juego todos los recursos de que est dotada su personalidad. Poco
y nada conseguir, en ese sentido, la ley concedindoles un
fraudulento permiso para rehacer sus vidas con otra pareja,
pues el problema reside en que, por voluntad propia, se han
inhabilitado para compromisos perdurables.(97).
Y agrega el catedrtico: Quien tiene el gobierno de una
sociedad
debe,
pues,
meditar
acerca
de
la
gravsima
responsabilidad que asume legislando de la manera que se est
proponiendo en Chile, pues as producir daos irremediables para
la misma sociedad y para las personas que la forman.(98).
Otro argumento que esgrimen los divorcistas, es que el divorcio al
ser configurado como un remedio o una salida ante situaciones
objetivas de ruptura de la vida conyugal, no quedar entregado a
la mera voluntad o capricho, sea de ambos cnyuges o de alguno de
ellos, sino que la ruptura objetiva ser apreciada por el juez.
Esto no es efectivo con la prctica. Ese control es tan terico y
poco viable, que en la realidad el divorcio vincular pasa a ser un
verdadero trmite administrativo.
Por otro lado se suscita la cuestin de resolver qu
matrimonios tienen un quiebre irreversible y cules no, problema
que debe dilucidar el juez para conceder el divorcio.
La solucin dada por los legisladores en los pases en que
existe divorcio, fue encontrar en la separacin de cuerpos o
cesacin efectiva de la convivencia, el elemento indicativo del
quiebre matrimonial.

Por lo tanto la separacin pasa a ser la autntica causal del


divorcio remedio y no la ruptura de la relacin conyugal.
96.-Corral Talciani Hernn, "Indisolubilidad Matrimonial y divorcio ante el derecho civil","Revistas
chilenas de derecho", Vol.19, N1, pg. 51 y 52
97.-Gonzalo Ibez S. Seminario Familia 2001, 1994
98.-Gonzalo Ibez S. Seminario Familia 2001, 1994.

En suma, basta slo con que una de las partes rechace a la otra y
quiera divorciarse, yndose del hogar comn, para que el divorcio
sea un hecho. A mayor abundamiento, si ambos cnyuges estn de
acuerdo en ello, pueden mentirle al juez, dicindole que han
estado alejados por mucho tiempo, agilizando la tramitacin.
Otra razn argumentada por los divorcistas, es sealar que el
divorcio traera ventajas frente a nulidades fraudulentas, que se
invocan para disolver el vnculo, ya que constituyen en el fondo
un divorcio por la mera voluntad de los contrayentes, no sujeto a
control judicial alguno.
Es efectivo que el escndalo de las nulidades fraudulentas
representa en Chile un equivalente de divorcio vincular por mutuo
acuerdo de los cnyuges, y ojal fuera suprimido. Pero que sentido
tiene ese fraude con un remedio peor que la enfermedad misma.
Evitar el mal de esa disolucin fraudulenta, a costa de legalizar
la sustancia de ese mal, es una operacin de cosmtica legal
sumamente daina, dada la gravedad de la materia, dice Ibez
Langlois.
La promulgacin de una ley de divorcio hara ms agudo el
problema que existe hoy, ya que no slo procedera la disolucin
por mutuo consentimiento como sucede ahora, sino que adems se
podra disolver el matrimonio por voluntad o simple capricho de
uno de los cnyuges y naturalmente en contra del deseo del otro,
lo que no es posible en la actualidad.
De otra parte la supuesta carencia de regulacin de los
efectos econmicos que contienen las nulidades matrimoniales
actuales, no cambiar se aprueba una ley de divorcio, pues ocurre
en las legislaciones divorcistas que tratndose del divorcio
consensual, entregan a la autonoma de los cnyuges la regulacin
sobre las consecuencias econmicas de la ruptura, la que se
traduce en un acuerdo llamado convenio regulador.
Es necesario adems tener presente que los cnyuges antes de
iniciar un juicio de nulidad se precaven realizando un exhaustivo
examen sobre la negociacin de bienes y los efectos econmicos que
trae consigo el divorcio, en la mayora de los casos, pues es
sabido que la mujer da la firma para la nulidad si se le otorgan
ventajas econmicas, pues esta consciente que declarndose la
nulidad perder su derecho a alimentos.

Tampoco puede decirse que la situacin de los hijos est


desprotegida actualmente, pues todos los hijos habidos en los
matrimonios declarados nulos tienen la calidad de legtimos, por
lo tanto conservan todos sus derechos. Lo mismo ocurre con la
tuicin de stos, en que el juez debe resolver, teniendo que
considerar la norma que da preferencia a la madre para el cuidado
de los hijos menores.
Se colige de lo dicho, que una ley de divorcio no presentara
las supuestas ventajas de carcter jurdico frente a las actuales
nulidades matrimoniales. Los efectos que traera sera la de
acrecentar enormemente la posibilidad de disolver el vnculo
conyugal por la mera voluntad de uno de los cnyuges.
Se debe consignar que frente al problema del abuso de
nulidades por incompetencia del Oficial del Registro Civil, y las
consecuencias que sta trae, los juristas han propuesto las
siguientes alternativas:
1.- Suprimir el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil, es decir,
eliminar de entre las causales de nulidad de matrimonio la
incompetencia del Oficial Civil, dando competencia para celebrar
un matrimonio a todos los Oficiales de Registro Civil por igual,
sin el requisito de domicilio o residencia mnimo de tres meses
para la determinacin de la competencia.
2.- Establecer la obligacin de los jueces, en las causas de
nulidades de matrimonio, de hacer un estudio minucioso y detenido
de las pruebas rendidas, sopesndolas en la mejor forma que sea
posible.
3.- Establecer un plazo muy breve de prescripcin a la accin de
nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial Civil.
Se seala por los autores que una ley de divorcio no evitar
los fraudes, al contrario, los multiplicar. Las causales de
divorcio se han mostrado falsificables en todos los pases en
donde existe el divorcio.
Frente al pluralismo en que se enmarca la ley de divorcio, se dice
por los autores contrarios a la instauracin en el pas de el
divorcio vincular, que en los regmenes divorcistas se hace
presente una imposicin ideolgica absoluta, totalitaria y
excluyentes, pues los contrayentes no pueden pactar que su
matrimonio sea indisoluble, de esta manera quienes conciben el
matrimonio como vnculo indisoluble, son obligados a contraer un
vnculo disoluble, que para ellos con constituye verdadero y
autntico matrimonio.
Se sostiene por los divorcistas que el divorcio concebido como un
remedio excepcional, en ningn caso cambiara la fisonoma que hoy

existe del matrimonio y que ste no resultara alterado o


debilitado por el hecho de admitirse su disolucin en casos
especiales en que se constate objetivamente su irremediable
fracaso.
Ante este argumento, los antidivorcistas sealan que el matrimonio
pierde su fisonoma, su carcter esencial que es el de ser
indisoluble, aparece de esta forma el vnculo matrimonial
despojado de su condicin de compromiso personal jurdicamente
obligatorio. Pasa as a ser un mero contrato entre particulares,
que ni siquiera los obliga a futuro contra su voluntad: se
tratara de una relacin protegida por la ley mientras es querida
por los generadores, es decir, es una convivencia de hecho con
efectos civiles, al decir de Corral T.

Es pura ilusin creer que las sentencias de divorcio que se


dicten conforme a sus disposiciones ponen trmino a un verdadero
compromiso matrimonial, pues este no tiene ms trmino que la
muerte de uno de los contrayentes. El nico efecto de esa ley es
reconocer efectos jurdicos a una unin extramatrimonial, que se
realiza habiendo recibido permiso previo del juez para llevarla a
cabo, que tiene algunas solemnidades y cuyo fin parece ser la vida
en comn de los contrayentes, y eventualmente la procreacin de
nuevos hijos, es decir, un concubinato.(99).
ARGUMENTOS PARA DEFENDER LA FAMILIA Y EVITAR EL DIVORCIO:
1.- La inestabilidad del matrimonio debilita las sociedades:
El matrimonio es una institucin trascendente para la sociedad
durante toda la historia de la humanidad. Los elementos esenciales
del vnculo conyugal son su carcter monogmico e indisoluble.
2.- La ley de divorcio debilita la familia.
La disolucin del vnculo conyugal es intrnsecamente injusta y
moralmente mala. Vulnera el bien de los hijos, porque ellos
requieren del concurso de sus dos padres unidos para su crianza y
educacin, mantencin y equilibrio psquico. Los hijos tienen el
derecho humano a vivir con sus dos padres unidos. Frente a esto el
divorcio es una verdadera desercin, a decir de Ugarte Godoy.
3.- El divorcio promueve una imagen distorsionada del hombre y de
la mujer.Si me sirve me mantengo a su lado; si no es as, lo
abandono.

4.- El divorcio facilita la irresponsabilidad matrimonial.


El compromiso matrimonial no es perdurable; si se suscitan
conflictos se resuelven mediante el divorcio.
5.- Legitimar el divorcio
transitoria, disoluble.

es

aprobar

legalmente

una

unin

6.- El divorcio no es apto para rehacer la vida.


La gran mayora de las personas que vuelven a casarse fracasan
nuevamente.
7.- La ley de divorcio vulnera los derechos de las personas.
El Estado
interviene ilegtimamente, colaborando con los que
desean romper su juramento de fidelidad por toda la vida,
libremente contrado, en desmedro de los hijos y del cnyuge que
no quiere divorciarse.
8.- El divorcio reconoce la preeminencia del inters personal de
los cnyuges incmodos o desagradados sobre los intereses
superiores de los hijos y de la sociedad; es decir, el divorcio es
la mxima expresin del individualismo. El inters individual debe
ceder ante el bien comn, no pudiendo dictarse leyes para
solucionar problemas de determinadas personas, sobre todo si dicha
ley es contraria al inters general de una familia estable. (100).

99.-Ibez Santa Mara, Ob. Cit, 1994.

Se concluye por los autores que estn por que no se apruebe en


Chile una ley de divorcio, que el nico camino verdadero es
proteger la indisolubilidad del matrimonio; lo contrario sera
institucionalizar el concubinato legalizado, desprotegiendo a la
familia, que es el ncleo fundamental de la sociedad, a la cual el
Estado debe fortalecer.
Aristteles deca que el fin primario del matrimonio es la
procreacin y crianza de los hijos, y el secundario la convivencia
conyugal ( Etica a Nicmaco, L.VIII, c.12).

PROYECTOS DE LEY DE DIVORCIO EN CHILE:


Se han presentado ltimamente ante el Congreso de nuestro pas
diversos Proyectos de le de Divorcio. En este trabajo slo se
sealan algunas particularidades, sin pretender un anlisis
acabado de los mismos.
1.- Proyecto de Le de Divorcio presentado por los Diputados Laura
Rodrguez, Adriana Muoz y otros.

Este proyecto fue presentado el 14 de Mayo de 1991 a la Cmara de


Diputados. Mediante ste se pretende instaurar en Chile el
divorcio vincular.
Se apoya ste en las ideas directrices de la concepcin del
divorcio-remedio. As se desprende del tenor del Proyecto que dice
que ste se funda en la concepcin del divorcio como solucin de
conflictos y no como una sancin al culpable. Agrega, adems, que
el pretender el mantenimiento de uniones irremisiblemente rotas,
no parece humano, ni socialmente adecuado. Se sostiene que la
Constitucin chilena consagra el respeto a la libertad de
conciencia de cada individuo y que el proyecto no aspira a otra
cosa que abrir espacios de libertad a las personas.
Se establece en el Proyecto una causal nica por la cual se
autoriza la disolucin del vnculo matrimonial, y una enunciacin
de hechos particulares que pondran de manifiesto esta situacin
ente el Juez.
La causal genrica se establece en el art: 2, cuyo tenor es
el siguiente:
El divorcio proceder por sentencia judicial que declara la
ruptura prolongada, permanente e irrevocable de la armona de la
pareja, que alcanza tal extremo de gravedad que no permite
reiniciar la vida en comn.

100.-Rioseco, Emilio, Revista de Derecho, U. De Concepcin, N 98.

El art. 3 del Proyecto prescribe los hechos que el juez tendr


especial consideracin para la declaracin del divorcio:
Estos hechos son:
1.- Declaracin expresa de ambas partes manifestando su voluntad
de divorciarse.
2.- Separacin de hecho y en distinto domicilio por ms de un ao;
3.- Adulterio de la mujer o del marido;
4.- Malos tratamientos de obra o de palabra al cnyuge o a menores
a su cargo;
5.Adiccin
alcohlica
u
otras
formas
graves
de
farmacodependencia o vicio arraigado;
6.- Perturbaciones squicas graves y
7.- Condena a presidio.
La enunciacin no es taxativa, por
situaciones no contempladas en el art. 3.

lo

que

cabra

otras

Se concluye por los autores que las causas acogidas por este
proyecto para decretar el divorcio son esencialmente tres:
1.- Mutuo acuerdo de voluntad o consentimiento de ambos cnyuges.
2.- Voluntad unilateral de uno de los contrayentes, con la
condicin de que la separacin de hecho haya durado un ao o ms.
Se inspira esta causal en la teora del divorcio repudio.
3.- Hechos graves imputables a uno de los cnyuges. Consagra la
concepcin del divorcio por causales culposas.
El proyecto ha sido criticado por los civilistas. Se sostiene
que el texto legal faculta al juez para apreciar en concreto el
rompimiento de la vida conyugal, pero, en la prctica es
previsible que el juez enfrentado a resolver en un juicio de
divorcio, le bastara con la comprobacin de las causales sealadas
en el art. 3, antes de entrar a determinar el concepto vago de
ruptura prolongada, permanente e irreversible de la armona de la
pareja, que alcanza a tal extremo de gravedad, que no permite
reiniciar la vida en comn.
Por otra parte se dice que no se puede exigir al juez asumir la
responsabilidad de pronunciarse sobre la irreversibilidad de una
crisis conyugal. Adems para el juez es difcil adquirir la
conviccin sobre el hecho de que una ruptura conyugal es
totalmente irreversible y irremediable.
Por otra parte se sostiene que el Proyecto no regula los aspectos
patrimoniales y el destino de los hijos, por lo que en esto se
asemeja a lo que ocurre hoy con las nulidades matrimoniales.
En todas estas materias el Proyecto privilegia el acuerdo de
los cnyuges que se divorcian. De esta manera, se dice que es
posible
imaginar
las
presiones
y
chantajes
que
seguirn
existiendo, las compras de firma, an en mayor medida que las
que se dan ahora en las nulidades matrimoniales.
En materia de alimentos seala el Proyecto en su art. 5:
Art. 5 El juez declarar la procedencia o no de los alimentos
entre las artes, atendiendo a las condiciones econmicas, la
capacidad de generar ingresos y lo eventuales acuerdos que
existieren entre las partes.
Otra crtica que se establece es que el Proyecto no resguarda la
libertad de conciencia, ni el pluralismo democrtico, pues
consagra el divorcio como un sistema civil obligatorio, que impone
la concepcin del contrato matrimonial a todos los miembros de la
comunidad nacional, inclusive a los que no estn de acuerdo con
ella.
2 Proyecto de ley de divorcio, presentado, por mocin del 8 de

septiembre de 1993, por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes


y Juan Pablo Letelier.
Este proyecto de ley pretende regular comprensivamente la nulidad,
la separacin de cuerpo y el divorcio.
Se dice por los autores que este Proyecto es ms realista en
cuanto ha simplificado la tarea del juez para la declaracin de
divorcio.
Se establece que el juez debe deducir que se ha producido el
quiebre o ruptura del matrimonio mediante un hecho factible de
verificar judicialmente, cual es el cese de la convivencia entre
los cnyuges.
Se funda este Proyecto en adaptaciones que se han extrado del
Cdigo Espaol. Esta aseveracin se
desprende del art. 18 del
proyecto que sigue casi a la letra la enumeracin de las causales
de divorcio establecidas en el art. 86 del Cdigo Civil espaol,
reformado por ley del ao 1981.
Entre las causales que permiten el divorcio estn:
1.- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos
un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de
separacin formulada por ambos cnyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro.
2.- El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos
un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de
separacin formulada por cualquiera de las partes.
Se ha criticado este proyecto, pues se seala que se
reemplazaran las nulidades matrimoniales rpidas por los
divorcios rpidos, porque bastara un ao de separacin para
lograr el divorcio, y an ms, como ningn artculo prohibe la
confesin como medio de prueba, bastar que ambos cnyuges estn
de acuerdo para que se decrete el divorcio an cuando no hayan
vivido separados menos de un ao.
Consagra adems del Proyecto el divorcio por voluntad unilateral
de uno de los cnyuges, con lo que aumentaran las disoluciones
matrimoniales en Chile por esta va.
En cuanto a las regulaciones patrimoniales de los ex-cnyuges y la
situacin de hijos, se privilegia en este proyecto el acuerdo de
los cnyuges que se divorcian, mediante el llamado convenio
regulador que deben presentar al momento de solicitar el divorcio.

El convenio regulador del divorcio antes citado, debe contemplar

la determinacin de la tuicin de los menores, la liquidacin del


rgimen econmico del matrimonio y la pensin compensatoria del
divorcio. Slo a falta de acuerdo, el juez entra a establecer
estas cuestiones en la sentencia.
La
pensin
compensatoria
puede
en
cualquier
momento
sustituirse por la constitucin de una renta vitalicia, el
usufructo de ciertos bienes, o la entrega de un capital en bienes
o dinero. ( art. 26).
PROPUESTA DEL DIPUTADO BOSSELIN:
Su propuesta se inicia manifestando su rechazo al divorcio, por
estimar que en ste se tiende a satisfacer anhelos individuales
con prescindencia y en perjuicio del orden social.
Plantea si, la necesidad de reformular las causales y el
procedimiento
de
la
declaracin
judicial
de
nulidad
del
matrimonio, basndose en la regulacin cannica del CODEX IURIS
CANONICI del ao 1983.
El Proyecto contiene dos nuevos impedimentos dirimentes que
se agregaran a los existentes en el
art. 4 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Estos impedimentos son los mismos que contempla el canon 1095 del
Codex de 1983, ellos son:
No pueden contraer matrimonio:
1.- Los que tienen un grave defecto de discrecin de juicio
acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que
mutuamente se han de dar y aceptar.
2.- Los que no pueden asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psquica.
Adems se consagra una
matrimonio:

nueva forma

de

error que

invalida

el

art. 5 El error acerca de la indisolubilidad del matrimonio


vicia el consentimiento cuando determina la voluntad.
El proyecto contiene a su vez una serie de medidas que impediran
los juicios de nulidad fraudulenta, como son: dar poderes
inquisitivos al juez, establece que el matrimonio goza del favor
del Derecho por lo que en la duda habr de estarse a su validez,
ordena que el Ministerio Pblico defienda la validez del vnculo
sanciona penalmente a los abogados, procuradores, receptores y
testigos que intervengan en los juicios de nulidad de matrimonio
con el fin de contravenir las normas por medio de maniobras

dolosas o procedimientos incorrectos.


Se critica este Proyecto porque no contiene un orden
sistemtico de la reforma de la nulidad matrimonial. Al mismo
tiempo se seala que no se deben desgajar dos normas del Derecho
Cannico para insertarlas en el sistema civil que es completamente
distinto.

CITAS DEL CAPITULO VI


61.-Somarriva, ob. cit. N 87, pg. 109.
62.-Somarriva, ob. cit. N 89, pg. 111.
63.-Walkins S., Ana Maria,
Universidad Central. 1991.

Seminario:"El

divorcio

en

Chile",

64.-Walkins S., Ana Maria,


Universidad Central. 1991.

Seminario:"El

divorcio

en

Chile",

65.-Walkins S., Ana Maria,


Universidad Central. 1991.

Seminario:"El

divorcio

en

Chile",

66.-Walkins S., Ana Maria,


Universidad Central. 1991.

Seminario:"El

divorcio

en

Chile",

67.-Walkins S., Ana Maria,


Universidad Central. 1991.

Seminario:"El

divorcio

en

Chile",

68.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en


Chile",
Universidad Central. 1991
69.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",
Universidad Central. 1991
70.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",
Universidad Central. 1991
71.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",
Universidad Central. 1991
72.-Velasco Letelier, Eugenio,Seminario:"El divorcio en Chile",
Universidad Central. 1991
73.-Aylwin Mariana, e Ignacio Walker, "En busca de una solucin
legal, El Mercurio, seccin A-2,28-08-1994.74.-Aylwin Mariana, e Ignacio Walker, "En busca de una solucin
legal, El Mercurio, seccin A-2,28-08-1994.75.-Aylwin Mariana, e Ignacio Walker, "En busca de una solucin

legal, El Mercurio, seccin A-2,28-08-1994.76.-Aguilo,


Sergio,"El
Divorcio
Mercurio", Sec. D-8, 19.06.1994

busca

la

bendicin",

"El

77.-Rodriguez Laura,"Anteproyecto Ley de divorcio", 1991.


78.-Rodrguez G.,Pablo,"Alcances a
divorcio","La Tercera", pg.61, 1991

un

Proyecto

de

la

ley

de

79.-Fernndez Millas, Constitucin y Divorcio, 1991.


80.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre
1994.
81.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre
1994
82.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre
1994
83.-Juan Pablo II, alocucin a los Obispos de Chile, 21 de Octubre
1994.
84.-Gonzalez, Juan Ignacio,"Derecho
Mercurio",Seccion D-20, Julio de 1994

Canonico

Divorcio","El

85.-Gonzalez, Juan Ignacio,"Derecho


Mercurio",Seccion D-20, Julio de 1994

Canonico

Divorcio","El

86.-Entrevista a Mons. Oviedo, "El Mercurio", D-37, 14.08.94.


87.- Gonzlez,Juan Ignacio,Derecho Cannico y Divorcio,
Mercurio, Julio 1994.

El

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100.-Rioseco, Emilio, Revista de Derecho, U. De Concepcin, N 98.

Conclusiones

1.-Se hace necesario en Chile dictar una Ley de Divorcio Vincular


que signifique resolver los conflictos que se generan a raiz de un
fracaso matrimonial, pues, la ley debe proveer, de los medios
convenientes para poner fin a una unin entre un hombre y una
mujer que se hace intolerable.
2.-La familia no se destruya porque exista una Ley de Divorcio
sino, por problemas reales que existan entre los cnyuges, pues,
son dificultades inherentes a la naturaleza humana y la ley de
divorcio al permitir la disolucin del vinculo conyugal termirara
con un matrimonio que es fuente de transtornos graves, familiares.
3.-Las personas que cometen un error, al contraer matrimonios
apresurados debe darceles una solucin que les permita rehacer sus
vidas.
4.-Chile, es el nico pas en el mundo que no tiene una ley de
divorcio vincular y por lo tanto resulta muy pretencioso decir que
somos los nicos que tenemos la razn.
5.-Si el divorcio fuera una institucin perjudicial, los paises
que lo consagran, no se arriesgaran a adoptar una ley tan
perniciosa.
6.-En Chile se obtiene la disolucin del matrimonio por medio de
las nulidades fraudulentos, procedimiento que encubre un divorcio

vincular pero que no regula los efectos patrimoniales entre los ex


cnyuges y la situacin de los hijos comunes; todo lo cual se hace
necesario regular en la ley de divorcio que se dicte.
7.-No debe abordarse el problema del divorcio desde un punto de
vista religioso sino con un criterio jurdico; si se estiman por
los que creen en el dogma de la indisolubilidad del matrimonio no
se divorcian, pero es inaceptable que inpongan su conviccin
religiosa a quienes creen en ese dogma.
8.-An la Iglesia catlica permite la disolucin del vinculo
matrimonial en el caso del matrimonio perfeccionado pero en el
cual no se han mantenido relaciones sexuales entre los cnyuges,
puede ser disuelto por causa sobreviniente a su celebracin en dos
casos excepcionales:
1 Por profesin religiosa solemne en una orden aprobada por el
papa de uno de los cnyuges
2 Por declaracin pontificia cuando el papa lo estime justo y
conveniente en sentido amplio,sin que el derecho cannico haga
mencin taxativa de los motivos que puedan autorizar tal
declaracin.
Tambien se permite disolver el matrimonio an consumado en el caso
de que celebrado entre dos personas no bautizadas una de ellas se
convierte al catolicismo y se bautiza y el otro no, autorizandose
entonces al primero, para que frente a la negativa del segundo de
continuar la vida en comn en esas condiciones, obtenga la
disolucion del matrimonio(Privilegio Paulinio).
De lo expuesto precedentemente se desprende que an la Iglesia
acoge la disolucin del matrimonio y esto es dificil de conciliar
con el principio de la indisolubilidad que consagra el Derecho
Natural puro.

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LLEGAR A EL.
REVISTA CHILENA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DE
CONCEPCION. 1992. LOS TRIBUNALES CIVILES CHILENOS Y LOS JUICIOS EN
NULIDAD DE MATRIMONIO.
OTRAS PUBLICACIONES DE AUTORES EN LA REVISTA DE DERECHO Y REVISTA
CHILENA DE DERECHO.
DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA
ABOGADOS DE TALCA 1994.

COLABORACION

DEL

COLEGIO

DE

DIARIO EL MERCURIO, SECCION REPORTAJES Y ARTES Y LETRAS, SOBRE EL


DIVORCIO VINCULAR EN CHILE.