DERECHO CIVIL II

04/08
UNIDAD I. COSAS Y BIENES
El derecho tiene como finalidad el cmo se reparten las cosas, el dar soluciones
entre particulares en relacin al aprovechamiento de las cosas. Las cosas, o los
bienes, y su apropiacin, su prdida, su adquisicin y la forma en que estos
circulan son precisamente, la finalidad del derecho.
El libro segundo del Cdigo Civil se llama de los bienes y de su dominio y
posesin, uso y goce, y lo viene as a confirmar el orden inaugurado en el
tratamiento de la discusin jurdica en el siglo II, Gayo; inaugura el orden:
personas, cosas y acciones.
El dominio, comporta una relacin jurdica, en cambio la posesin se suele
decir que es un fenmeno de hecho, pero comparte con el dominio que se
adquiere, se mantiene y se pierde.
Mientras el derecho de las obligaciones regula el intercambio de bienes y
servicios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos, la materia
de los derechos reales:
- Se ocupa de estudiar cmo se radican los bienes en el patrimonio de una
persona, regulando los procesos o mecanismos requeridos para que se
produzca esta erradicacin, y adems
- Regula la intensidad, los poderes y facultades que una persona tiene
sobre estos bienes.
Es obvio que la materia del derecho de obligaciones est ntimamente
vinculada a la materia de los bienes, porque los bienes muchas veces circulan
por medio de convenciones, por relaciones obligatorias, y las relaciones
obligatorias tienen por objeto una o mas cosas que se deben o no se deben
hacer; su interrelacin es absolutamente necesaria, es ms; el derecho de
obligaciones carece de objeto si no hubiera cosas que dar, hacer o no hacer.
Cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio; una mesa, un libro, etc.
Evidentemente que ese concepto clsico de cosa, o res, queda desactualizado
cuando nos enfrentamos a una realidad evidente, y es que hay cosas que
carecen de materialidad, como las producciones de talento e ingenio, las
energas, etc. El concepto de cosa, por lo tanto, propiamente tal queda corto en
el espectro jurdico moderno.
Por otra parte, la palabra bien, de bonna, se ha entendido usualmente en la
doctrina en una relacin de gnero-especie en relacin con las cosas. Se ha
entendido que los bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el
hombre, son susceptibles de apropiacin. El Cdigo Civil no define ni cosa ni
bien, slo hace una relacin de gnero-especie.

En general, igualmente se ha entendido que bien es lo que presta alguna

utilidad. Y eso despus de 18 siglos no viene sino a confirmar lo que deca
Ulpiano, quien deca que los bienes son las cosas buenas, lo que nos haca
felices.
TEXTOS LEGALES QUE SE OCUPAN DE LAS COSAS
1. Son muchos, desde la promulgacin de la constitucin de 1980, la que
se ocupa de la propiedad, etc. El primer texto legal que lo regula es la
Constitucin Poltica de la Repblica. Ahora, el cuerpo de normas
potentes, intenso sobre esto evidentemente no est en la constitucin,
ya que no lo detalla, solamente hay ciertos conceptos fundamentales
que constituyen las bases jurdicas en su conjunto y las garantas del
derecho de propiedad en el artculo 19 N24.
2. El segundo cuerpo de normas est contenido en el Libro II del Cdigo
Civil; De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce, orden
impuesto hace 18 siglos por Gayo, llamado de Instituciones.
3. Por lo tanto, se estudie en el libro II todo lo relativo a la adquisicin del
dominio, pero tambin hay otros textos legales, como el Cdigo de
Aguas o el Cdigo de Minera, etc., como tambin leyes especiales
que regulan las cosas, o decretos leyes como la ley sobre
Saneamiento de la Propiedad Agrcola.
CLASIFICACIN DE LAS COSAS
1. Cosas corporales e incorporales
El artculo 565 del Cdigo Civil dice que los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales.
Pothier dice que las cosas incorporales consisten en un derecho, porque
tienen un ser intelectual y solo son percibidas por el entendimiento
como una creacin del derecho, como el usufructo. En el artculo 575 se
dice que las cosas incorporales son los derechos reales o personales.
Gayo dice que las cosas corporales, son las que podemos tocar, y las
incorporales no, porque consisten por el derecho (es decir, que el
derecho las crea), como la herencia, el usufructo.
Las cosas corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Las cosas
incorporales, en cambio, son las que consisten en meros derechos,
como los crditos, y las servidumbres activas.
Cules son los meros derechos? En el artculo 576, que encabeza el
prrafo de las cosas incorporales, dice que las cosas incorporales son
derechos reales o personales; somos dueos de una cosa incorporal
cuando somos dueos de un derecho personal o real.

Cules son las cosas incorporales? Consisten en derechos, y los

derechos pueden ser reales o personales, y es lo que dice el artculo 577
y 578 porque distingue lo que son los derechos reales y los derechos
personales.
> PROTECCIN CONSTITUCIONAL <
El artculo 576 dice que las cosas incorporales son derechos reales o
personales.
El artculo 583 dice que sobre las cosas incorporales tambin hay una
especie de propiedad, as el usufructuario no tiene propiedad sobre la cosa,
sino que tiene un derecho de usufructo sobre dicha cosa.
Estos preceptos consagran la cosificacin de los derechos, decisin por la
cual se considera cosa a los derechos. Al ser considerados objeto de
propiedad, se termina en su propietizacin.
La principal objecin se refiere a que las cosas son objeto de los derechos
(relacin vertical), entonces no es procedente pretender luego que a la vez
estos son cosas (relacin horizontal). Constituyendo dos categoras
diferentes, se trata ms bien de una arbitraria agrupacin.
Como las cosas incorporales son los derechos, donde no hay derecho no
hay cosa corporal, luego surge la siguiente duda; son todos los derechos
cosas incorporales o slo los patrimoniales?
Solo los patrimoniales, pues el concepto de bien exige patrimonialidad,
puesto que el texto dispone que son los bienes los que contienen las
cosas corporales e incorporales. Adems, el artculo 576 los divide en
reales y personales, clasificacin slo ateniente a los patrimoniales.
Los derechos extrapatrimoniales tambin son cosas incorporales, de
acuerdo al concepto del cdigo, en que las cosas incorporales son los
derechos, sin distincin.
Luego, cuando la CPR asegura a todas las personas el derecho de propiedad
sobre toda clase de cosas, corporales e incorporales, presenta problemas
semejantes. Ella como tiene sus propias reglas de interpretacin, es
alternativa de comprensin.

Cul es la aplicacin prctica de esto? Mucha, pero durante mucho

tiempo tuvo escasa aplicacin.
Sin embargo, durante los aos 60 la aplicacin de esta clasificacin y
particularmente durante los aos 80 fue muy utilizada, respecto de la
vigencia de la ley en el tiempo y la legislacin de arrendamiento rstico.
Una ley haba extendido la duracin mnima de esos arriendos a un plazo
mnimo de 10 aos, y se orden aplicarlo a los contratos vigentes,
entonces arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los
privaban del derecho a pedir la restitucin de sus inmuebles, lo que

equivala a privarlos de una cosa de su dominio, citando los artculos

565, 576 y 583, y que se requera la ley expropiatoria y por tanto, esa
norma era inaplicable por inconstitucionalidad.
Es por esto que aumenta su aplicabilidad; porque el artculo 19 N24
consagra la propiedad sobre toda clase de bienes, ya sean corporales o
incorporales, y el artculo 20 permite proteccin cuando se perturba
dicho derecho, sobre cosas corporales o incorporales, por lo que se le da
proteccin al titular, tanto de las cosas corporales, como al titular de un
derecho sobre una cosa, y as si somos dueos de un crdito, puedo
recurrir de proteccin, porque se cosifica una cosa que no es cosa
tcnicamente.
2. Derechos reales y personales
El derecho real es un poder, un seoro. En circunstancias normales, el
derecho real ms absoluto e intenso es el derecho de dominio, y cuando
es parcial, se trata de los dems derechos reales.
El titular del derecho real es, evidentemente, una persona, pero tambin
pueden ser varios; y as, el dominio puede ser exclusivo, pero tambin
puede haber una copropiedad. Ese sujeto puede oponer un derecho real
a cualquiera.
Los derechos reales son aquellos que tenemos sobre una cosa sin
respecto a una determinada persona (art. 577 inc.1). El ms importante
de todos es el dominio, definido en el artculo 582, pero no es el nico.
Se discute si son o no taxativos esa enumeracin, y se discute si solo
pueden ser creados por ley o los particulares tambin pueden; hoy hay
una serie de derechos extra codificados, como el derecho de aguas, de
minas, etc., entonces ese catlogo no es taxativo, pero sin embargo,
pese a la discusin, slo los derechos reales pueden ser creados por ley,
ya que los particulares no pueden crearlos.
> PROTECCIN CONSTITUCIONAL <
El artculo 582 dice que el dominio es el derecho real en una cosa corporal.
El artculo 583 dice que sobre las cosas incorporales tambin se ejerce una
especie de propiedad.
El artculo 584 dice que sobre las producciones de la inteligencia y el talento
tambin se ejerce una especie de propiedad.
Si la cosa debe ser corporal o puede ser incorporal, nos lleva nuevamente al
problema del concepto de cosa. Esta concepcin ha sido discutida; se objeta
que es impropio concebir una relacin entre persona y una cosa, en
circunstancias que las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y el
objeto puede recaer sobre una cosa.

Guzmn Brito dice que Andrs Bello no pudo definir el dominio en el artculo
582 porque no se concibe la idea de que sobre las cosas incorporales
tambin se ejerce una especie de propiedad. Los tres artculos son especies
de un gnero de mayor grandeza que est consagrado constitucionalmente
en el artculo 19 N24.
Sobre los derechos extrapatrimoniales (nacionalidad, nombre, estado civil,
etc.), la constitucin garantiza el derecho de propiedad?
No se puede interponer un recurso de proteccin del derecho de propiedad
sobre los derechos extrapatrimoniales, por lo que hay otros mecanismos
constitucionales para protegerlos.

Los derechos reales pueden clasificarse en derechos reales de goce y

derechos reales de garanta:
A. Derechos reales de goce
Son derechos reales de goce los que permiten la utilizacin directa
de la cosa, como el dominio, el usufructo, el uso, la servidumbre.
B. Derechos reales de garanta
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa
indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de
lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener el
producto de una prestacin incumplida, como la prenda y la hipoteca.
stas permiten al acreedor pignoraticio, en el caso de no cumplirse la
obligacin, el enajenarse la cosa y pagarse con el producto; no
habiendo cumplido la obligacin, le permite al acreedor hipotecario el
apoderarse de la cosa; dice relacin con la posibilidad de oponerle a
todo el mundo dicha garanta, de manera tal de que si la cosa es
enajenada, esa cosa mantiene como carga el derecho real de
garanta y el acreedor del derecho real de garanta puede hacerla
valer, sin importar quien es el titular.
Otra clasificacin son los derechos reales en cosa propia (iura in re) y los
derechos reales en cosa ajena (iura in re aliena).
A. Derechos reales en cosa propia
Son la posesin, la propiedad, la copropiedad, la propiedad horizontal
y el derecho de superficie.
B. Derechos reales en cosa ajena
Son aquellos que se ejercen en cosa ajena; el dueo real de la cosa
no es el titular, sino un tercero, es como ocurre con las servidumbres
o los usufructos.

Por lo tanto, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una
cosa corporal o incorporal, sin respecto a determinada persona.
Los derechos personales o crditos, segn el artculo 578 son aquellos
que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos, y de esos
derechos nacen las acciones personales.
La gracia de los derechos reales, o su caracterstica esencial, es que
puede ser puesto ante cualquier persona, tienen eficacia erga omnes, en
cambio un derecho personal slo genera efectos relativos con respecto a
las partes en la disposicin legal que los obliga.
De los derechos personales nacen las acciones personales, y de los
derechos reales, nacen las acciones reales. El dueo, en ltimo trmino,
es el que puede reivindicar con xito, por lo que es dueo quien puede
reivindicar con xito. Que de los derechos nazcan acciones, es muy
relevante, porque si no hay accin, no hay obligacin.
> PROTECCIN CONSTITUCIONAL <
La propiedad est protegida en la CPR en el artculo 19 N23 y N24. Dicha
disposicin:
Consagra la libertad para adquirir el dominio de todo tipo de bienes,
excepto las cosas incomerciables, como lo son las cosas comunes a
todas las personas o las que la ley declare que no se pueden.
El derecho de propiedad en sus diversas especies (sobre todas las
leyes), sean bienes corporales e incorporales.
Slo la ley puede consagrar los modos de adquirir el dominio, usar,
gozar y disponer de ella.
Slo la ley puede establecer las limitaciones que derivan de la funcin
social de la propiedad.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, salvo:
En virtud de una ley general
Dicha expropiacin tenga por causa la utilidad pblica o el inters
general

06/08
3. Bienes muebles e inmuebles
Las cosas importantes para el patrimonio de una persona, son las cosas
muebles e inmuebles, y las que no, son aquellas que se les permite un
intercambio solemne. As, nuestro Cdigo Civil, siguiendo el modelo
francs, se dice que todos los bienes son muebles o inmuebles. El
Cdigo Civil francs empieza a dividir cules son los bienes inmuebles,

as como los fundos, los molinos de viento, y hacen distincin de los

inmuebles, por ejemplo para las hipotecas, etc.
El artculo 566, ya tratado el problema de las cosas incorporales, dice
que las cosas corporales se dividen en muebles o inmuebles.
Evidentemente que las cosas incorporales tambin pueden ser muebles
e inmuebles, porque si las cosas incorporales consisten en meros
derechos, y entre ellos hay meros derechos muebles e inmuebles, hay
derechos reales que son inmuebles, como el usufructo o la servidumbre.
Tal as, es el artculo 580 dice que las cosas incorporales sern muebles
o inmuebles segn sea la cosa en que han de ejercerse; as, un derecho
de usufructo es un bien inmueble, por ejemplo.
El artculo 567 dice que los bienes muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, como los animales, sea que slo se
muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Se subclasifican en:
A. Muebles por naturaleza
Son aquellos que la naturaleza los ha hecho muebles, como un perro.
B. Muebles por anticipacin
Son aquellos que estn descritos en el artculo 571, y que si bien no
son muebles realmente, se reputan muebles para constituir derechos
por sobre ellos. Son inmuebles, pero se reputan (la ley los
considera) muebles, aunque permanezcan an pendientes a un rbol,
como las frutas que siguen en el rbol, para efectos de constituir un
derecho a favor de una persona distinta del dueo.
Al reputarse muebles, se le aplican las normas de los bienes muebles,
y no la de los inmuebles, y por eso el artculo 1801 inciso 3 dice que
los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derivarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales
de toda clase, no estn sujetos a la solemnidad del inciso 1, que
dispone solemnidades para la venta de muebles por anticipacin.
En el caso de los bienes inmuebles, est en el artculo 578, el cual
seala que son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a
ellas, como los edificios o los rboles.
Inmuebles, fincas, fundos o bienes races son sinnimos. No solo
los inmuebles que llamamos por naturaleza, son inmuebles; la ley
tambin tendr casos donde los reputar muebles.

Tambin est sealado en el artculo 1801 inciso 2, el cual nos dice

cmo vender un inmueble.
Los inmuebles, por lo tanto, pueden partirse en tres:
A. Inmuebles por naturaleza
Son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro, y que
forman, en general, la categora corriente de inmuebles.
B. Inmuebles por adherencia
Son aquellos bienes que siendo muebles, se reputan inmuebles por
estar adheridos permanentemente a un inmueble, y se desprenden
del artculo 568. La adherencia, por lo tanto, debe ser permanente.
Distinto es la perpetuidad; no necesitan estar perpetuamente, sino
permanentemente adheridas, y que no es lo mismo. De hecho, el
artculo 573 en su parte final, dice que si se separan con el objeto de
darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.
C. Inmuebles por destinacin
Son aquellos que la ley reputa inmuebles, a pesar de ser muebles,
porque estn permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble, por consideraciones simplemente prcticas, aunque
puedan separarse sin detrimento (sin dao). Estn en el artculo 570.
Son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento
Los tubos de las caeras
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente
destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan
sido puestos en ella por el dueo de la finca
Una clasificacin menos importante para el Cdigo Civil pero importante
para la prctica, es aquella que distingue entre bienes urbanos y
rsticos.
4. Bienes principales y accesorios
Los bienes principales son aquellos
independiente, sin necesidad de otros.

que

tienen

existencia

Los bienes accesorios son los que estn subordinados a otros, sin los
cuales no pueden subsistir.
Esta clasificacin la encontramos en el artculo 658 al 660 a propsito de
la accesin (arts. 1122 y 1830).

Esta clasificacin se aplica tanto para bienes corporales como bienes

incorporales, como la servidumbre, que es un bien accesorio al predio, o
al derecho de dominio del predio sobre el cual se constituye; as tambin
como la hipoteca y la prenda, las cuales tambin son accesorias.
Esta clasificacin se atiende a la existencia, pero la doctrina dice que
hay otros factores para determinar qu es lo accesorio y qu es lo
principal:
- Valor: si se une una argolla con un diamante
- Finalidad: aqu son accesorios los bienes destinados al uso, cultivo y
bien raz
- Volumen: en la misma adjuncin, si dos cosas se juntan, la que tiene
mayor volumen ser la principal, y la de menor volumen, la
accesoria.
La importancia de esta clasificacin es que aplicamos el principio de
derecho privado; lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por tanto si
tenemos una cosa accesoria se aplica el mismo tratamiento jurdico que
le aplicamos a la cosa principal.
En la hipoteca, si se transfiere el crdito o la deuda, se cede con su
hipoteca; lo mismo con la prenda o el bien raz que tiene constituido una
servidumbre.
5. Bienes divisibles e indivisibles
Sobre la divisibilidad del bien, son fsicamente divisibles, todos los
bienes corporales son divisibles.
Jurdicamente divisibles, hay dos concepciones; uno material y otro
intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados,
cada parte mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del
todo original.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden
fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo
materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes son
divisibles.
Lo interesante es que por su naturaleza, los bienes incorporales,
derechos, son solo intelectualmente divisibles; y por disposicin legal,
hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera
intelectualmente.
En cuanto a los derechos reales, algunos son indivisibles:
- Servidumbre (arts. 826 y 827)
- Prenda (art. 2405)
- Hipoteca (art. 2408)
El dominio es especial; se sostiene que es tpicamente divisible, pero es
distinta la divisibilidad del derecho de dominio que la del objeto sobre la

que recae. Dividido el bien, el derecho de dominio se sigue ejercicio

indivisiblemente sobre cada una de sus partes.
El derecho de dominio puede considerarse divisible en cuanto es el tpico
derecho real que admite desmembraciones, como aquella en que el
nudo propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las
facultades de uso y de goce.Por otra parte, si sobre un mismo objeto
varias personas ejercen el derecho de dominio en comunidad, hay
divisin del derecho: cada sujeto ejerce todo el derecho sobre el total,
aunque limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.
En cuanto a los derechos personales ser divisible en la medida que lo
sea la obligacin (art. 1524 y siguientes).
En cuanto a la indivisibilidad, tiene importancia en relacin a la
particin de bienes (art. 1337 regla 1).
6. Bienes singulares y universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, ya sea natural,
artificial, simple o compleja.
Son bienes universales aquellas agrupaciones de bienes singulares
que no tienen entre s una conexin fsica pero que, relacionados por un
determinado vnculo, forman una unidad funcional.
CLASIFICACIN DE LAS UNIVERSALIDADES
Las universalidades pueden distinguirse en:
A. Universalidades de hecho
Son el conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo
determinado.
Los bienes que la componen pueden ser de una misma
naturaleza o diferente
Los bienes que la componen mantiene su propia individualidad,
funcin y valor
El vnculo determinado est dado por el hombre, a diferencia
de las universalidades de derecho, en que el vnculo
determinante est dado por la ley
Estn conformadas solamente por activos. Dentro de ellas se
distinguen las colecciones y las explotaciones:
- Las colecciones de objetos estn constituidos por bienes
singulares de naturaleza homognea.
- Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares
de diferente naturaleza y muchas veces incluyen tambin
bienes incorporales.

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B. Universalidades de derecho
Son el conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas
considerando que jurdicamente forman un todo indivisible.
En doctrina predominante, estas universalidades contienen
elementos pasivos y activos
Existe una correlacin funcional entre estos elementos, de
manera que el activo est precisamente para responder del
pasivo
El vnculo determinado est dado por la ley, a diferencia de las
universalidades de hecho, en que el vnculo determinante est
dado por el hombre.
En
-

el derecho chileno, las tpicas universalidades son:

La herencia
Patrimonio
Sociedad conyugal

7. Bienes consumibles y no consumibles

Esta clasificacin slo es aplicable a los bienes muebles. Se encuentra
contenida en el artculo 575.
Son objetivamente consumibles los bienes que atendida su natural
funcin, se destruyen al primer uso.
Se destruyen:
- Naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin
substancial,
- Civilmente si su uso implica enajenacin.
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino
que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o
destruirlos.
Son subjetivamente no consumibles aquellos que atendidos ese
destino, su primer uso no importa enajenarlos. Los bienes pueden
pertenecer a una o varias de stas clasificaciones.
La consumibilidad es subjetiva, segn el nimo del titular, ya que una
cosa que es objetivamente consumible, puede no serlo, como la moneda
(que en principio es consumible) pero para un coleccionista de monedas
no lo es.
8. Bienes fungibles y no fungibles
Son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de
hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. Fsicamente son
fungibles lo que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en un
mismo estado.

11

Las cosas no fungibles no presentan igualdad funcional y no tienen

igual poder liberatorio.
La importancia de las cosas fungibles y no fungibles se ve en el contrato
del mutuo, o prstamo de consumo, que slo puede tener por objeto las
cosas fungibles, segn el artculo 1196, a diferencia del comodato o
prstamo de uso, que slo puede tener por objeto cosas no fungibles.
9. Bienes privados y pblicos
Los bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Los
bienes pblicos o nacionales son aquellos que pertenecen a la
Nacin (art. 589).
CLASIFICACIN BIENES PBLICOS
Los bienes pblicos o nacionales se subdividen segn quien le
corresponda el uso del bien.
A. Bienes nacionales de uso pblico
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda y su uso a
todos los habitantes (art. 589). Se distinguen, a su vez, en atencin a
la zona geogrfica en la que se encuentran:

Dominio pblico martimo

Conformado por el mar territorial, la zona contigua y la zona
econmica exclusiva.
- Mar territorial: desde las 12 millas martimas medidas
desde la respectiva milla de base.
- Zona contigua: desde la respectiva lnea de base hasta
las 24 millas marinas. El Estado aqu ejerce jurisdiccin
para prevencin y sancin de leyes aduaneras.
- Zona econmica exclusiva: se entiende hasta las 200
millas marinas desde la respectiva milla de base.

Dominio pblico terrestre

Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la
superficie del territorio del Estado.

Dominio pblico lacustre

Comprende todas las aguas del territorio nacional, referidas
solo a las aguas terrestres (las que son bienes nacionales de
uso pblico).

Dominio pblico areo

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Comprende el espacio entre el territorio nacional hasta cierta

medida.
B. Bienes fiscales
Los bienes fiscales constituyen su patrimonio, ya que el Estado puede
ser sujeto de derechos privados, y son aquellos bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la Nacin toda (art. 589).
11/08
UNIDAD II. PROPIEDAD O DOMINIO
La cuestin fundamentalmente fluye, desde el punto de vista histrico, en el
Cdigo Civil y su entrada en vigencia, ya que tiene una reglamentacin clara a
partir del artculo 1842 y siguientes.
El concepto, la concepcin real de dominio hoy, si atendemos a la pirmide
normativa en Chile; la juricidad se establece sobre un sistema de jerarqua en
un Estado de Derecho, empezando por la constitucin, desde ese punto de
vista, la regulacin de la propiedad y su proteccin est en la constitucin,
particularmente en el artculo 19 N23 y N24, la cual consagra el derecho de
propiedad como uno de los derechos fundamentales.
Y a su vez, el derecho de propiedad est protegido por una accin cautelar en
el artculo 20 para poder recurrir ante tribunales por una perturbacin o
amenaza de ese derecho.
Bajo esa estructura normativa constitucional, se encuentra la proteccin de
distintas leyes. La norma que define la propiedad en el Cdigo Civil es el
artculo 582, el cual dice que el dominio, que se llama tambin propiedad, es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
El Cdigo Civil de Francia, tambin se haba referido al dominio en esos
trminos, y evidentemente que la concepcin del artculo 582 se funda en ese
trmino, ya que dice que la propiedad comprende la facultad de usar, gozar y
disponer de las cosas siempre que no est prohibido por la ley o por el
reglamento.
El derecho civil chileno define la propiedad de una manera bastante similar al
modelo francs, sealando al igual que en ese cdigo, pero ese
absolutamente tiene ciertas limitaciones como el derecho ajeno, o la funcin
social de la propiedad, o el bien comn, etc.
Esta definicin es una definicin por los efectos, por el conjunto de facultades o
atributos que tiene el dueo respecto de la cosa, no es una definicin sinttica,
sino analtica, que analiza qu puede hacer el dueo.

13

La ley chilena, siguiendo su similar francs, se salta el uso, pero se entiende

incorporado en el concepto de goce.
En el trmino arbitrariamente es necesario detenerse, porque as como el
cdigo francs dice de manera ms absoluta, se podra decir que
arbitrariamente se refiere a el dominio del modo ms absoluto posible, pero
no es as, ya que no puede ser contra derecho ajeno o contra la ley.
CARACTERSTICAS DEL DOMINIO
1. Es real, y de hecho, en la codificacin chilena, es el derecho real por
excelencia. Junto con los dems derechos reales, forman un catlogo de
derechos que se ejercen sobre una cosa sin respecto a una determinada
persona.
2. Es absoluto, es decir, le da al titular, dueo o propietario la ms amplia
de las facultades, pudiendo ejercer sobre la cosa un seoro absoluto
manifestado en la voz arbitrariamente que usa el artculo 582, a la
cual ya nos hemos referido.
3. Es exclusivo, y que sea exclusivo significa que se radica en un solo
titular, de manera de que no puede haber dos o ms personas
ejerciendo el mismo derecho real, con la misma intensidad, sobre la
misma cosa, todo simultneamente, porque el propietario por definicin
tiene derecho a excluir. Por ejemplo, el propietario tiene derecho a cerrar
su propiedad, a demarcarla, etc.; no pueden haber dos o ms
propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes, salvo que haya
copropiedad, pero ah ya no hay igualdad de poderes.
4. Es perpetuo, y eso significa que no se extingue por el paso del tiempo.
Tampoco se extingue por su falta de ejercicio fsico, porque el dominio es
un fenmeno jurdico, no de hecho, como contrapartida a la posesin, la
cual s se extingue. La cosa de la cual el dueo es titular persiste en su
poder mientras la cosa subsista. Ahora, si la cosa deja de existir, se
extingue con ella el dominio. Una cosa muy distinta es que otros ganen
la cosa por prescripcin adquisitiva, porque como dice el artculo 2517
del Cdigo Civil, toda accin por la cual se reclama un derecho, se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Hay
excepciones a este principio, como la propiedad fiduciaria, o distintas
propiedades limitadas.
5. Es abstracto y elstico, las cuales sern vistas por separado.
El dominio es abstracto porque el poder del titular est sobre o es
independiente de las facultades (usar, gozar y disponer) que integran su
contenido; aunque una persona pierda ciertas facultades del dominio,
sigue siendo dueo, porque el dominio es abstracto. Lo mismo ocurre
con la clusula de no enajenar una cosa, porque se limita la disposicin,
pero sigue siendo dueo, y en ese sentido el dominio es abstracto.

14

El dominio tambin es elstico, porque el dominio tiene la virtud de

expandirse o contraerse precisamente cuando concurren con el dominio
derechos reales de inferior jerarqua sobre la misma cosa. Se contrae
cuando una de esas facultades queda limitada por ese derecho real, y se
vuelve a expandir cuando ese derecho real, ese gravamen cesa. En el
usufructo, por ejemplo, el usufructo se extingue, el dueo vuelve a ser
plenamente dueo, y en ese sentido que el dominio es elstico, sin
necesidad de un acto restitutorio.
FACULTADES DEL DUEO EN RELACIN CON SUS COSAS
En el artculo 582 del Cdigo Civil se trata de una definicin de los atributos de
la persona sobre una cosa, para gozar y disponer arbitrariamente de ella.
Respecto de la facultad de uso, el Cdigo Civil no se pronuncia sobre ella,
porque se entiende comprendida dentro del goce.
2. Uti
El uso es utilizar o servirse de una cosa; que el propietario utilice o se
sirva de ella. Es una facultad evidente que tiene el dueo que
preferentemente se da respecto de las cosas no consumibles, porque
respecto de las cosas consumibles el uso deviene del consumo, o sea, en
disposicin.
3. Frui
Esto significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos
de la cosa; no todas las cosas generan frutos y productos, no todas las
cosas son fructuarias. Al menos, no frutos naturales, como una mesa, no
genera frutos naturales, pero podra darla en arrendamiento y generar
frutos civiles.
La cosa que genera frutos se llama cosa fructuaria, y es facultad del
dueo el poder apropiarse de esos frutos.
La doctrina distingue los productos de los frutos. Los frutos son lo
que la cosa genera, primero, peridicamente, segundo, sin detrimento
de la cosa fructuaria (sin que se dae) y tercero, con o sin ayuda de la
industria humana. Por otro lado, el producto carece de periodicidad y
tambin disminuye o altera la cosa fructuaria. Por ejemplo, el artculo
537 del Cdigo Civil dice que no se contarn como frutos las materias
que, separadas, no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el
fundo o disminuye su valor.
Los frutos pertenecen al dueo por el solo hecho de serlo. La adquisicin
de los frutos, sin embargo, est tratada en la accesin de un modo
distinto.
Dentro de los frutos, estn los frutos naturales o civiles (647), y los
frutos naturales estn en el artculo 644 diciendo que son aquellos que la

15

naturaleza da ayudada o no de la industria humana, y los civiles,

dispuestos en el artculo 647, las cuales dice que se consideran como
frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.
4. Habere
Esta facultad deriva, precisamente, del carcter absoluto del dominio,
que es el derecho a disponer de la cosa, segn su voluntad y como lo
dice el artculo 582, arbitrariamente, con las morigeraciones que sean
necesarias producto de disposiciones de ley o de derecho ajeno.
La facultad de disposicin puede ser de dos clases:
A. Material
Es una disposicin material aquella que consiste en que el dueo
destruya la cosa, o la modifique sustancialmente. Ahora, hay
legislacin especial que prohbe destruir ciertas cosas aunque sean
mas, como un monumento nacional.
B. Jurdica
Consiste en que el dueo puede celebrar negocio jurdico respecto de
la cosa con los que dispone jurdicamente, constituyendo sobre ella
derechos personales, como el arrendamiento (y en tal caso, dispone
de manera parcial), pero fundamentalmente cuando se enajena la
cosa; dispongo jurdicamente de la cosa cuando o la arriendo, o la
enajeno.
Esta facultad de disponer jurdicamente tambin puede estar
limitada, como las prohibiciones de enajenacin del artculo 1464, ya
que hay objeto ilcito en la enajenacin, en donde en caso de darse
puede darse la nulidad absoluta.
5. Reivindicabilidad
Est la posibilidad de reivindicar, segn Peailillo, y de hecho, la accin
reivindicatoria no prescribe; la posibilidad de reivindicar la cosa siempre
est presente, ya que es propio del dueo, cada vez que pierde la
posesin, poder ejercer la accin reivindicatoria, y de hecho, es una
facultad que no se morigera nunca, porque el derecho a reivindicar es
siempre de la esencia.
18/08
ESTIPULACIONES DELIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN

16

Peailillo dice que no solo las limitaciones contractuales de disponer

jurdicamente pueden existir, sino que tambin las personas pueden estipular
el no enajenar.
Se puede preguntar si se puede limitar sus facultades, no solo materiales, sino
que tambin jurdicas. Esto nos lleva a las clusulas de no enajenar.
Por ejemplo, si una persona le compra a otra un inmueble, y un tercero le da un
crdito, y le dice hasta que no me pagues el crdito, en el mismo contrato
vamos a pactar que no vas a vender la cosa hasta que me pagues el crdito,
aunque haya una hipoteca, porque no le conviene que la enajene, son muy
comunes estas estipulaciones en el negocio bancario.
Las clusulas de no enajenar consisten en estipulaciones insertadas en un
contrato, mediante la cual una persona, uno de los contratantes
(ordinariamente un comprador, pero no siempre), estipula una obligacin de no
hacer, cuyo objeto es que se va a abstener de enajenar la cosa.
Es una obligacin de no hacer, es una clusula de no enajenar; el abstenerse
de hacer cierta accin, y por lo tanto su incumplimiento (art. 1555 Cdigo Civil)
va en contra de la obligacin de no hacer.
El problema es que la doctrina discute la validez de las clusulas de no hacer,
porque no permite el libre circulamiento de los bienes, que es de la esencia del
sistema econmico, y porque en principio se entiende que una clusula de esta
naturaleza comporta una limitacin al dominio en su esencia, que no se
producira cuando se limita el uso o el disfrute.
Quienes sostienen que las clusulas valen, argumentan con la autonoma
privada, que en este caso se opone a la libre circulacin de los bienes, y de
hecho como no existe una prohibicin generalizada, debera desprenderse que
esas clusulas valen.
Adems, si revisamos el Reglamento del Conservador de Bienes Races, ah no
solamente se contempla el registro de propiedad, sino que ms registros, por
ejemplo, el registro de interdicciones de no enajenar, y sale ah que se podrn
inscribir ah tanto las prohibiciones judiciales como las prohibiciones
convencionales (por lo que se podran poner de acuerdo).
Esta discusin no es verdaderamente el problema, sino que el efecto de las
clusulas de no enajenar. En las obligaciones de no hacer, sigue la suerte del
artculo 1555 del Cdigo Civil, la cual es la obligacin de indemnizar los
perjuicios. La clusula de no enajenar produce efectos personales, no reales,
cuyo incumplimiento no produce la obligacin de perseguir la cosa, porque si
se incumple, no es nula (en ese caso, si la sancin fuese la nulidad de la
enajenacin, entonces el beneficiario de esa nulidad tendra accin
reivindicatoria contra tercero, lo cual no ocurre ac).
Hay una corriente intermedia, que dice que las clusulas de no enajenar deben
permitirse, pero slo en la medida de que sean en un plazo razonable y que

17

tengan justificacin; definitivamente no se podra establecer una clusula de

no enajenar por mil aos, o sin razn alguna, porque eso afectara su esencia o
la libre circulacin de los bienes.
En Chile, en algunos casos la prohbe:
A. Artculo 1126: dentro de las asignaciones testamentarias, se dice que
si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no
compromete ni una obligacin de terceros, se tendr por no escrita.
B. Artculo 1964: el pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque
tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminacin natural.
C. Artculo 2031: no vale en la constitucin del censo, el pacto de no
enajenar la finca acensuada.
D. Artculo 2415: dentro de la hipoteca, el dueo de los bienes gravados
con hipoteca, podr siempre enajenarlos, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario.
Tambin la permite, en los siguientes casos:
A. Artculo 751: la propiedad fiduciaria puede enajenarse, no ser, sin
embargo, enajenable cuando el constituyente haya prohibido la
enajenacin.
B. Artculo 793 inciso 3ro: pero no podr el usufructuario.
Con esto, se entiende que en algunos casos el Cdigo chileno la prohbe, y en
otros casos la permite, pero no hay una prohibicin generalizada, y es por esto
que se produce este debate.
Y todo esto, est en escrito vinculo con la facultad de disposicin.
LA EXTINCIN DEL DOMINIO
No est tratado en la ley, ni por la doctrina chilena. Las leyes, en general
hablan de cmo se adquiere, pero no como se extingue.
Normalmente el dominio se extingue por la destruccin de la cosa, por el
ejercicio de la facultad de enajenacin o por haberla adquirido otra persona.
Sin embargo, esto da ms para subentenderlo, porque hay ms casos; el
ordenamiento civil chileno contempla casos de extincin de dominio absolutos
y relativos.
Dentro de los absolutos, hay con voluntad del dueo y sin voluntad del dueo:

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A. Con voluntad del dueo: con la destruccin de la cosa con voluntad del
dueo.
B. Sin voluntad del dueo: la destruccin de la cosa sin su voluntad (por
ejemplo, le cae un rayo).
Dentro de los modos relativos de extinguir, suele encasillarse:
A. La transferencia
Voluntaria (las que comportan la adquisicin por parte de otro),
Involuntarias (la expropiacin, la prescripcin, algunos casos de
accesin, etc.)
Este es un tema muy relevante; se suele estudiar la prdida de la posesin,
pero no la prdida del dominio. Existen ciertas clases de prdida de ciertos
derechos reales, como el no pago de una patente, etc.; hay formas especiales.
UNIDAD III.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Antiguamente, eran las maneras que estableca el derecho romano, para que
una cosa pasara a pertenecer el patrimonio de otra que poda sustentarla. Por
un lado estaba la mancipatio, que era un modo solemne, y por otro, la in iure
cessio (una reivindicatoria fingida mediante la cual el demandado se allanaba,
confesaba in iure que no era de l la propiedad, cosa que no era cierta).
El efecto del modo solemne de adquirir era que una cosa, que era de Ticio,
pasaba a ser por medio de ese modo, de Cayo.
El modo de adquirir trae como consecuencia que una cosa, que era de una
persona, pase a ser de otra. Pero hay ciertos modos de adquirir mediante los
cuales una cosa pasa a ser de una persona, y esa cosa no era de nadie, como
por ejemplo en la accesin, la ocupacin.
Adems, hay modos de adquirir como la in iure cessio, pero que carecen de
solemnidad, como la tradicin.
Mediante los mecanismos que establece el derecho, se permite a una persona
obtener el dominio de una cosa, que antes no tena; sea que esa cosa no
perteneciera a nadie, o sea que esa cosa perteneciera a una persona, y sea
que se cuente o no con la voluntad de esa persona a la que perteneca la cosa.
En el mbito del derecho romano, existan modos solemnes y modos no
solemnes para adquirir la propiedad.
Los modos solemnes eran la mancipatio y la in iure cessio, y algunos podran
decir la adiudicatio. Y por otro lado, estaban los modos no solemnes de
adquirir, que eran la ocupacin, la accesin, la tradicin y cerrando el sistema,
la usucapin.

19

El sistema de adquisicin de propiedad de Roma, es muy similar al sistema de

adquisicin de propiedad del derecho chileno, en qu sentido? En el sentido
de que el legislador puede tomar dos caminos para hacer funcionar la
adquisicin de la propiedad; son fundamentalmente los siguientes:
A. Sistema romano, el que se caracteriza por la existencia de un titulo y un
modo, o en otras palabras, una causa y un modo.
B. Sistema en que sea el solo contrato el que transfiere la propiedad, sin
necesidad de un modo de adquirir autnomo.
En el sistema romano, era necesario una causa que justificara la transferencia
del dominio. Una tradicin es una entrega, pero resulta que tiene que tener un
fundamento jurdico, un ttulo traslaticio, para poder hacerse dueo; para que
valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donacin, etc., segn el artculo 675.
Nuestro sistema, al menos en la tradicin, se requiere que concurran dos actos,
que a veces son simultneos y a veces no. Esto no es en todos lados as; en
Roma, tratndose de la mancipatio y la in iure cessio, bastaba con ese acto
para poder hacerlo, sea cual fuere la causa.
En el artculo 703, el derecho chileno se hace cargo de este problema; son
ttulos translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.
En Chile, para transferir el dominio por tradicin se requiere el titulo traslaticio,
que sea vlido (676 y siguientes) y que quien transfiere, sea dueo.
Los efectos que produce el contrato en Chile es que obliga al vendedor a
entregar la cosa; los efectos del negocio traslaticio son obligaciones, no son
reales. En cambio, en el derecho francs los efectos del negocio traslaticio son
directamente reales, an sin la entrega de la cosa o sin haber pagado el precio.
20/08
El sistema romano de adquisicin se opone al sistema francs, en que solo el
negocio jurdico de contrato tiene la posibilidad de transferir.
La compraventa genera obligacin, no genera efectos reales (no se transfiere
el dominio, solo nace la obligacin de entregar la cosa por un lado, y de pagar
el precio por la otra). La obligacin de entregar la cosa se cumple haciendo la
tradicin, que es un modo de adquirir de las cosas que se hace por la entrega.
Derecho francs y romano:
Compraventa contrato que adquiere el dominio, an sin haber entrega.
Derecho chileno:

20

Compraventa genera obligacin de entregar

Tradicin dicha entrega adquiere el dominio
Para vender un bien raz, necesitamos una escritura pblica, y adems, la
tradicin tiene que ser por inscripcin en el Registro de Conservador de Bienes
Races.
La mera entrega no hace dueo al comprador de bienes races; slo cuando la
inscribe a su nombre, entonces se hace dueo.
Bienes races:
Contrato de compraventa: escritura pblica suscrita ante Notario
Tradicin para adquirir el dominio: inscripcin en el Registro de Conservador
de Bienes Races
Bienes muebles:
Contrato de compraventa: solamente genera obligacin de entregar la cosa
y pagar por ella
Tradicin para adquirir el dominio: entrega de la cosa
CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Los modos de adquirir pueden ser:
1. Originarios o derivativos
Esta clasificacin atiende a si el dominio lo adquiere porque proviene de
otra persona, o porque usted mismo lo crea porque la ley lo autoriza.
Son originarios cuando el modo permite adquirir el dominio cuando
independientemente exista o no un derecho de algn antecesor, o
incluso si existe o no un antecesor.
Son tpicamente originarios:
A. La ocupacin de cosas que nunca han sido de alguien
B. La accesin
C. Y para algunos, aunque sea ms discutible, la prescripcin adquisitiva
Es derivativo el modo, en cambio, si mediante ese modo se adquiere la
propiedad porque es traspasada de un usuario anterior.
Son derivativos:
A. La tradicin
B. Y en el sistema chileno, la sucesin por causa de muerte
Esto es importante, porque en el modo originario, no hay nada que
examinar respecto de la posicin jurdica que haba respecto de una

21

persona, no es importante porque no haba de nadie (si cazo una liebre,

que es un animal salvaje, no es de nadie).
En cambio en los modos de adquirir derivativo, es importante saber cul
era la relacin jurdica del detentador anterior, porque el modo va a
operar slo en la medida que de la persona que recibamos haya sido
efectivamente dueo, porque si el tradente no es dueo, el adquiriente
no se hace dueo (artculo 682).
2. A ttulo universal o singular
El fundamento de esta clasificacin; segn se adquieran con ellos cosas
singulares o se permita adquirir, mediante ellos, cosas universales.
Las cosas singulares no hay que explicarlas; es una mesa, una casa, un
libro. La universalidad es un conjunto de bienes que significan una cosa
por s misma, ms all de los bienes que la comprende universalmente
considerados.
Por ejemplo, un rebao de ovejas, una biblioteca, una herencia. La
ocupacin y la accesin slo permite adquirir cosas singulares, y por ello
son modos de adquirir a titulo singular.
La sucesin por causa de muerte permite adquirir cosas universales
(cuando se trata de una herencia) o cosas singulares (cuando se tratan
de legados).
La tradicin y la prescripcin, generalmente, son modos de adquirir a
titulo singular, pero nada impide que alguien puede comprar una
universalidad, como por ejemplo, en la llamada cesin del derecho de
herencia; por medio de una tradicin entrega una universalidad jurdica,
que es una herencia.
Y tampoco nada impide que por prescripcin se adquiera a titulo
universal.
3. Entre vivos o por causa de muerte
Todos los modos de adquirir que conocemos, salvo por causa de muerte,
es entre vivos, salvo por causa de muerte, que es entre muerte.
4. A titulo gratuito u oneroso
Segn se necesite una contraprestacin pecuniaria para adquirir o no. La
verdad es que los modos de adquirir, por ejemplo, la tradicin, se puede
participar de uno u otro segn cual sea el titulo, por lo que est bien en
la tradicin el preguntarse si lo que es gratuito u oneroso es el titulo o la
tradicin.

22

En la sucesin por causa de muerte y la accesin siempre hay gratuidad,

a no ser por ejemplo que se tenga que pagar alguna indemnizacin (en
una accesin de mueble a mueble, pagarle una indemnizacin al dueo
del otro mueble que accedi su cosa a lo principal).
QU COSAS SON SUSCEPTIBLES DE ADQUISICIN?
Las cosas no se agotan en las cosas corporales, por lo tanto son susceptibles
de adquisicin tanto los corporales como los incorporales. Sin embargo, hay
cosas que no permiten un modo de adquirir de cosas incorporales, como por
ejemplo la accesin o la ocupacin.
Se pueden adquirir las cosas corporales, los derechos reales y los crditos, o
derechos personales. Es importante tener claro que slo se puede adquirir por
un modo; no se puede haber cmulo de modos, ya que o se adquiere por un
modo o por otro.
Esto es relevante porque puede ocurrir por ejemplo que una persona crea que
adquiri el dominio, pero en realidad no. Por ejemplo, si una persona cree que
compra una cosa, pero el tradens en realidad no era dueo, ah no hay una
tradicin, por lo que no se hace dueo.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1. La ocupacin
Segn el artculo 606, dice que por la ocupacin se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es
prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
Esto del derecho internacional es as porque puede prohibir (en otros
escenarios histricos) el apropiarse de embarcaciones abandonadas en
altamar, o prohibir la apropiacin de ciertas tierras, como la Antrtica, o
prohibida por las leyes, como por ejemplo si existe la prohibicin de
adquirir cierto terreno por ocupacin.
En el caso de los bienes races, en el artculo 590 se prohbe la
ocupacin de los bienes races porque los bienes races que no
pertenecen a nadie, le pertenecen al Fisco.
El derecho romano, era perfectamente posible adquirir bienes races por
ocupacin, no as en el derecho chileno.
El concepto del artculo 606 no contempla los requisitos, los cuales son:
A. Debe haber aprehensin material
B. La intencin de adquirir el dominio
Su mbito de aplicacin: funciona como modo de adquirir siempre que
se cumplan ciertos requisitos:

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A. Que la cosa carezca de dueo (res nullius) o las que han sido
abandonadas por su dueo (res derelictae) o las cosas que recuperan
su libertad como los animales domesticados que recuperan su
libertad.
En el caso de los inmuebles (art. 590) seala que todos los bienes
races que estn en el territorio de la Repblica, y que carezcan de
dueo, pertenecen al Estado la ocupacin como modo de adquirir
el dominio sobre bienes inmuebles en Chile que no pertenezcan a
nadie, no funciona.
La ocupacin, por ende, solo funciona para adquirir bienes muebles.
B. Que no est prohibida su adquisicin por las leyes chilenas o las leyes
internacionales.
C. Que la cosa sea corporal, porque la aprehensin material no puede
darse respecto de aquellas cosas que no son susceptibles por los
sentidos.
REGLAS ESPECIALES DE LA OCUPACIN
A. La ocupacin de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.
Su tratamiento est desde el artculo 607 al 623.
El artculo 608 dice que los animales salvajes, son los que viven
libremente o independiente del hombre. Los animales domsticos las
ovejas y las gallinas, y domesticados los que son bravos por
naturaleza pero han sido domesticados, y mientras reconocen el
imperio del hombre, son su propiedad, pero el animo de volver en el
animal es importante; mientras conservan la costumbre de volver al
amparo del hombre, son domsticos, y si la pierden, vuelven a ser
salvajes (por lo que s pueden ser ocupados si vuelven a ser
salvajes).
Tambin hay reglas sobre el cazador; el artculo 617 dice que lo hace
suyo desde el momento en que lo ha herido gravemente, o ha cado
en sus trampas o redes.
Los artculos 620 y 621 habla de las palomas y las abejas; la abeja
que se posa en colmena ajena vuelve a su estado de libertad, y se
puede apoderar de ellas. Las palomas que abandonan el palomar, y
se posen en otro, se entienden dueos de stos, con la obligacin de
indemnizacin de perjuicios.
B. La ocupacin de cosas inanimadas

24

La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el

que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderndose de ella (art. 624).
De este modo se adquiere el dominio las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar y que no presentan seales de dominio
anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su
dueo, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el
primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los
navegantes arrojan al mar para que no naufrague.
El descubrimiento del tesoro es una especie de invencin o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.

El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes

iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho
el descubrimiento.

Pero no se tendr derecho a porcin sino cuando el

descubrimiento haya sido fortuito o se haya tenido permiso del
dueo del terreno para buscar un terreno.

C. La ocupacin de cosas, al parecer perdidas, y cosas nufragas

Si se encuentra alguna especie mueble, al parecer perdida, deber
ponerse a disposicin de su dueo (obligacin legal de restituirla).
Si no se presenta alguien que pruebe que es el dueo, se entregar a
la autoridad competente, quien deber dar aviso del hallazgo en el
diario.
25/08
La ocupacin y la accesin son modos de adquirir que se han entendido que
operan por razn natural, que el derecho natural dice que el orden natural de
las cosas hace que sea posible el libre apropiamiento de las cosas sin dueo.
2. La prescripcin adquisitiva
Segn el artculo 2492, la prescripcin adquisitiva es un modo de
adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas posedo durante
cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales.

25

El artculo 608 distingue entre animales bravos o salvajes, que son

aquellos que viven naturalmente libres e independiente del hombre,
como las fieras y los peces; animales domsticos, los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre,
como las gallinas y las ovejas; y domesticados, los que, sin embargo de
ser bravos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y
reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
-

Art. 617 dice que se entender que el cazador o pescador se

apodera del animal cuando lo ha herido gravemente o ha cado en
sus trampas.
Arts. 620 y 621 dice que las abejas que huyen de la colmena y
posan en rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad
natural y cualquiera puede apoderarse de ellas, y las palomas que
abandonan su palomar y se fijan en otro, se entendern ocupadas
legtimamente por el dueo del segundo.
Art. 624 dice que solo las cosas que a nadie pertenecen son
susceptibles de la invencin o hallazgo, tambin las res derelictae,
que son aquellas que el propietario abandona para que las haga
suyas el primer ocupante. Tampoco se presumen abandonadas por
sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar
la nave.
Art. 625 dice que el tesoro son las monedas o joyas, u otros efectos
preciosos, y para apoderarse de ellos deben ser cosa mueble.
Arts. 629 y 630 dice que aquellas especies muebles al parecer
perdidas, debe ser puesta a disposicin del dueo; debe ser
entregada la especie a la Municipalidad respectiva, la cual debe dar
aviso.

3. La accesin
Segn el artculo 643, la accesin es un modo de adquirir por la cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella.
TIPOS DE ACCESIN
A. Accesin de frutos o discreta: es la que deriva del mismo cuerpo o
cosa madre por medio de nacimiento produccin.
B. Accesin continua: es la que resulta de la agregacin de dos o ms
cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible.
En general, parece que basta con los atributos del dominio (frui) para
entender que el dueo pasa a ser dueo de las cosas que se producen, y
por ello la accesin de frutos y productos no parece verdadero modo de
adquirir sino como facultad del frui.
Adems, cuando una cosa se junta a otra, puede que se enriquezca esa
persona, pero no ha adquirido nada; cuando el rbol crece, tiene ms
madera, pero no ha adquirido nada.

26

La accesin en general no est clara si se trata de un modo de adquirir

el dominio (en el Cdigo Civil s est tratada como tal), sin embargo, los
casos que se componen reflejan adquisicin; el no tener nada, como en
la tradicin que se compra algo va titulo traslaticio, s adquiero, pero si
mi rbol da naranjos, simplemente los aprovecho, pero no es una
adquisicin propiamente tal.
Es un modo de adquirir, generalmente gratuito, aunque genere una
contraprestacin indemnizatoria. No es un acto jurdico, es un hecho.
A veces, ese hecho es:
A. De la naturaleza (como la aluvin) o
B. Del hombre (como la mezcla o la edificacin).
Es un modo de adquirir de derecho natural; no lo debe crear el hombre.
CLASES DE ACCESIN
A. Accesin de frutos
Es la accesin discreta o por produccin. En virtud de la accesin de
fruto, el dueo de la cosa lo es tambin de lo que produce.
Evidentemente es innecesario recurrir a un modo de adquirir
especial, porque ya se sabe que esto es ejercicio, simplemente, de la
facultad de disfrute.
La doctrina suele distinguir entre:
Fruto: lo que una cosa da peridicamente sin detrimento de la
sustancia.
Producto: lo que una cosa produce sin periodicidad o o con
detrimento de la sustancia.
El artculo 643, sin embargo, se equiparan los frutos a los productos.
Las cosas pueden ser:

Frutos naturales: son aquellos que se producen

naturaleza, ayudados o no por la industria humana.

por

la

Se pueden encontrar frutos pendientes, percibidos o

consumidos. Los frutos naturales se llaman pendientes cuando
se adhieran todava a la cosa que lo produce.
Se llamarn frutos naturales percibidos los que han sido
separados de la cosa productiva.
Sern llamados frutos naturales consumidos cuando se han
consumido verdaderamente o se han enajenado.

27

Frutos civiles: son los precios, pensiones o cnones de

arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o
impuestos a fondo perdido.
Pueden haber situaciones especiales.

B. Accesin continua

Accesin de inmueble a inmueble

o

Aluvin
Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o
de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las
aguas.
El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas
dentro de sus respectivas lneas de demarcacin,
prolongadas directamente hasta el agua.
El aluvin debe ser definitivo; las crecidas y decrecidas
normales no forman aluvin.

Avulsin
Si por la brusca avenida u otra fuerza natural violenta, es
transportada una porcin del suelo de un fundo al fundo de
otra persona, y el dueo del predio de donde la parte del
suelo ha sido arrancada, conserva su dominio, para el slo
efecto de llevrsela, pero si no la reclama dentro de un ao,
la har suya el dueo del sitio a que fue transportada.
Si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, volver a
sus antiguos dueos.
Cambio de cause: si un ro queda seco por cambio de curso,
y no es posible volverlo a su cause natural, esa parte
accede a las heredades contiguas.

Formacin de una nueva isla

Las nuevas islas que no pertenezcan al Estado, se
observarn las siguientes reglas:
las nuevas islas que se formen en el mar territorial o
en ros y lagos no navegables por buques de ms de
cien toneladas
que la isla se forme con carcter definitivo

Accesin de muebles a muebles

28

Adjuncin
Es una especie de accesin que se verifica cuando dos
cosas muebles pertenecientes a distinto dueo, se juntan
una a otra, de modo que puedan separarse y subsistir cada
una despus de separada.
Aqu, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder al
dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo
de la parte accesoria su valor.
El derecho para saber qu es lo accesorio y qu es lo
principal, se ocupan los criterios de peso, valor y volumen;
ser una estimacin afectiva.

Especificacin
Es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin consentimiento del propietario.
No habiendo conocimiento de una de las partes, ni mala fe
por otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra,
pagando la hechura (art. 662 inc. 2), pero si la nueva obra
vale mucho ms que la materia primitiva, la nueva especie
pertenece al especificante, debiendo indemnizar los
perjuicios al dueo de la materia, pues es un principio de
derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.

Mezcla
Si se forma por mezcla de materia ridas o liquidas,
pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada
uno le pertenezca

Accesin de muebles a inmuebles

o

Edificacin
Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo
del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de
incorporarlos en la construccin, pero estar obligado a
pagar al dueo de los materiales su justo precio.
Si se saba que eran ajenos, ser obligado al resarcimiento
de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar

29

tambin sujeto a la accin criminal de hurto, pero si el

dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se
haca de ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso
anterior.
o

Plantacin o siembra
Para este caso, se aplican las mismas reglas que en el caso
de edificacin.

27/08
4. La tradicin
Segn el artculo 670, la tradicin es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
La tradicin es el modo de adquirir donde mejor se presenta esta
dualidad del sistema adquisitivo chileno, de titulo y modo. Se puede
observar dos momentos, que son claramente identificables; el titulo, que
ordinariamente consiste en un contrato, y el modo, que en la tradicin es
la entrega.
Incluso algunos autores sealan que el nico caso donde el sistema de
titulo y modo es aplicable, es en la tradicin.
CARACTERSTICAS DE LA TRADICIN
A. Tpicamente derivativo, de hecho de la misma definicin del 670
podemos sacar eso, ya que supone la transferencia de una persona a
otra. Es por esto que es interesante saber que no toda tradicin (en
su sentido amplio) es para dominio.
El cdigo ocupa la palabra tradicin como modo de adquirir, sin
embargo, en otros pasajes utiliza esa palabra como entrega, por lo
que siempre se ha dicho en la doctrina que el codificador confunde el
concepto de tradicin como simple entrega, como en el comodato,
pero esto tiene una razn: la tradicin se puede utilizar en un sentido
amplio o sentido estricto, y en un sentido amplio toda entrega es
tradicin, pero cuando la entrega cumple con los requisitos para que
se transfiere el dominio, entonces la tradicin es verdaderamente
adquisitiva de dominio.
Sin embargo, y tratndose de un modo derivativo, es importante
saber cul es el derecho que tena el antecesor, porque si el dans no
es dueo, entonces no se transfiere el dominio al accipiens, porque
siendo derivativo, no puede transferir el modo de adquirir ms
derechos que los que ya tiene.

30

B. Es una convencin, y sobre esto hay algunas dificultades. De la

definicin del cdigo, no cabe duda que es una convencin, salvo las
opiniones de dos romanistas, que sostienen que la tradicin no es un
acto jurdico sino que un hecho. Pero en el derecho nacional jurdico
es un acuerdo de voluntades, encaminado a extinguir derechos y
obligaciones, ya que paga la obligacin que nace en el titulo.
C. Es un acto causado, en cuanto es consecuencia de un ttulo. La
palabra ttulo es lo que el derecho romano se llamaba justa causa,
porque debe fundarse en un titulo; no ocurre espontneamente.
La tradicin, las entregas son neutras en cuanto entregas, pero
jurdicamente esa neutralidad no sirve, jurdicamente la tradicin slo
se explica desde el ttulo, por lo que si el ttulo de la tradicin es la
venta, se transfiere el dominio. En cambio, si el titulo de la tradicin
es un comodato, en realidad no hay adquisicin de dominio. Para que
opere la operacin adquisitiva el dominio, debe tener un ttulo
traslaticio de dominio, referido al artculo 703 y 675.
Para que la tradicin sea realmente modo de adquirir, se deben
cumplir ciertos requisitos, como que el tradente sea dueo (art. 682)
o que se funde en un titulo traslaticio (art. 703).
APLICACIN DE LA TRADICIN COMO MODO DE ADQUIRIR
Es el modo de mayor aplicacin en la vida jurdica (todo el tiempo se
celebran contratos de venta), por lo tanto es el ms importante. No solo
se pueden adquirir las cosas corporales, sino tambin otros derechos
reales, segn el artculo 70 inciso 2.
El transferir el dominio, cuando el dans no es dueo, pone al accipiens
en el camino para la prescripcin adquisitiva (no siempre).
Surge un problema sobre el uso de las palabras tradicin y entrega,
a lo largo de toda la ley. El artculo 670 ya los hace sinnimos, el
tradere y redere, y la entrega es el elemento que viste a la tradicin,
ya que la tradicin es entrega, pero hay un primer problema.
Hay tradiciones que no requieren entrega material. Todo el grupo de
tradiciones ficticias y las tradiciones simblicas. Generalmente ser la
intencin y el titulo lo que determinar si esa entrega es sinnimo de
tradicin o es simple entrega. Esto es importante porque a veces lo pone
como sinnimos, como en el artculo 1824. Otras veces usa entrega
cuando debi haber dicho tradicin, como en el artculo 2136, y otras
veces dice tradicin, cuando debi haber dicho entrega, como en el
artculo 2174.
Hay que tener cuidado, porque la tradicin es entrega, pero no toda
tradicin es adquisitiva de dominio, slo cuando se cumplen los

31

requisitos es modo de adquirir, y cuando no se cumplen, la tradicin

opera como modo de adquirir la posesin.
En el artculo 2174, donde el comodatario ni siquiera entra en posicin,
el artculo usa la palabra tradicin, pero debi haber dicho entrega.
REQUISITOS DE LA TRADICIN
A. Presencia de dos partes
Llamados tradente y adquirente, esto es producto que es un negocio
convencional. Se necesita, por lo tanto, la concurrencia de la
voluntad de dos partes. De hecho, en el artculo 671 nos damos
cuenta que precisamente se hace referencia a estas personas, donde
el tradente es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de
la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente, la persona que
por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su
nombre.
Quin es el tradente?
Segn el artculo 670, nos dice que por una parte debe haber
facultad e intencin. La verdad es que es capacidad, facultad e
intencin, pero la capacidad se asume, porque es un acto jurdico que
requiere como requisito de validez, la presencia de la capacidad.
La facultad, en cambio, es potestas alienandi, es decir, la posibilidad
de transferir el dominio por medio de esta entrega. Eso no significa
que sea el mismo dueo, y en eso Gayo ya haca la distincin, ya que
correga, porque no necesariamente tiene que ser el dueo, sino otro
a su nombre teniendo la potestad.
Es por esto que los representantes legales de las personas pueden
operar tradiciones en la medida de que se cumplan los requisitos.
Si el representante legal carece de esos requisitos, procedern las
reglas sobre sanciones a los negocios jurdicos, ya sea la nulidad, que
sea inexistente, etc., dependiendo de si acta con solemnidad o no,
si tiene la facultad o no para actuar, etc.
Tanto en la capacidad, como la facultad van de la mano.
Este tradente, adems de tener capacidad, facultad, se entiende
que debe ser dueo, y si no ocurre lo del artculo 682.
Una tercera cosa que debe tener el tradente, es la intencin de
transferir el dominio, la cual se desprende del mismo artculo 670.
La ley chilena dice que tanto en el titulo, como en el modo, deben
estar presente estos tres requisitos;

32

debe ser absolutamente capaz

debe ser dueo
debe tener la intencin de transferir el dominio

Por lo que, si vendo un bien raz, y celebro ante una Notara un

contrato de compraventa (estando en mi sano juicio, concurriendo los
requisitos y formalidades, etc.), ya est hecho el ttulo.
Pero si en el intertanto, antes de inscribir el bien raz en el Registro de
Bienes Races (lo que constituye la entrega, el modo), pierde el uso
de razn o se muere, es nulo.
Esto es debido a que la tradicin es considerada como un negocio
jurdico tambin, no slo en el ttulo (el contrato de compraventa),
por lo que tambin se exigen los requisitos de un contrato, que es
capacidad, voluntad, etc.
Quin es el adquirente?
Al adquirente se le exige capacidad e intencin, por lo que se le exige
que sea plenamente capaz, al igual que el tradente.
La sancin por falta de capacidad, ser nulidad relativa o absoluta,
segn sea el caso.
Si la tradicin es pago, adems deben aplicarse las reglas que
regulan el pago. No cualquier prestacin es pago, no cualquier
prestacin extingue la obligacin, ya que deben cumplirse ciertos
requisitos, los cuales estn sealados en los artculos 1568 y
siguientes.
Por lo tanto, si la tradicin es pago, no solamente se necesitan los
requisitos de un acto jurdico (capacidad, voluntad, objeto lcito), sino
que tambin deben aplicarse las reglas del pago, en cuanto a
integridad, en cuanto a quin debe hacerse el pago, etc.
Qu pasa si es que paga quien no es dueo de la cosa? Si el
tradente no es dueo? El 1565 nos dice que el pago no es vlido en
cuanto tradicin adquisitiva de dominio, pero es vlido en cuanto a
tradicin, porque el acreedor entra posesin, ya que es vlido en
cuanto encamina a la prescripcin.
B. Consentimiento de tradente y adquirente
La tradicin es una convencin, y esa convencin debe comprender
la intencin de ambas partes, por un lado transferir el dominio y por
otro lado, adquirirlo.

33

Esto es importante, porque podra haber error, y el Cdigo Civil trata

especialmente el error en la tradicin, adems de tratarlo en los
negocios jurdicos.
Se hace cargo del error en la tradicin. Si se exige consentimiento,
evidentemente el consentimiento debe estar exento de vicios, como
si una parte entendiera transferir una masa de oro, y la otra
entendiera adquirir una masa de material similar.
Puede anularse, por lo tanto, la entrega, por el error.
El error en la tradicin puede recaer:

Sobre la cosa objeto

Un error en la identidad de la especie (artculo 676); el error en
cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la
tradicin.
Vamos a darnos cuenta de que hubo error, en el ttulo; se
entreg una cosa, debindose entregar otra.

Sobre la persona
En el mismo artculo 676 inciso 2, se requiere que no haya error
en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. En la
tradicin se indica, que el error en la persona invalida la
tradicin.
Se discute si la sancin es nulidad absoluta o relativa.

Sobre el ttulo
Este error en el titulo parece ser innecesario, porque si el error en
el titulo, debe aplicarse las normas sobre nulidad en los negocios
jurdicos. El artculo 676 se hace cargo especialmente de esto.
Hay error en el titulo de la tradicin en dos situaciones:
-

Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de

dominio, pero el error consiste en que se equivocan en
cuanto a la naturaleza del ttulo. Si uno entiende vender, y el
otro no, obviamente hay un error de voluntades.

Si una persona entiende que hay titulo traslaticio de dominio,

y la otra entiende que hay un ttulo de mera tenencia.

En la primera, la inexistencia es ms evidente que en la segunda.

01/09

34

C. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio

Fundamentalmente est tratado en el artculo 675 del Cdigo Civil, el
cual dice que para que sea valida la tradicin, se requiere un titulo
traslaticio de dominio. La tradicin en el derecho chileno es un acto
causado; su causa viene de un ttulo (lo que los romanos llamaban
justa causa), ahora, no todos los ttulos hacen nacer el dominio,
porque un titulo de arrendamiento no sirve para transferir.
Los ttulos traslaticios de dominio son aquellos que sirven para
transferir el dominio, como lo es el de venta, el de permuta,
donacin, etc.
La expresin titulo normalmente concuerda con un negocio jurdico, o
con el documento que lo notifica. Un titulo es un antecedente
objetivo que motiva la entrega. Ese antecedente objetivo
normalmente concuerda con un negocio jurdico, una venta, una
permuta, una donacin, un aporte de dinero o bien a una sociedad,
etc.; son todos ttulos traslaticios de dominio, pero tambin podra ser
un decreto, una sentencia judicial, etc.
El titulo debe ser vlido, lo dice tambin el inciso 2do del artculo
675, y no cualquier titulo traslaticio, por el mero hecho de serlo,
opera una tradicin por la cual se adquiere el dominio.
Si el titulo no es vlido, es nulo, no es dueo. Que sea vlido, significa
que sea vlido respecto de la persona que lo transfiere. El artculo
675 dice que el titulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio
entre cnyuges, porque el ttulo es vlido, pero no respecto de la
persona que lo transfiere.
La compraventa per se es un titulo traslaticio de dominio, pero
respecto de la persona podra ser nulo, como as lo dispone el artculo
1796, ya que dispone que es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados, y entre el padre o madre y el hijo.
D. La entrega de la cosa
La entrega es un requisito de la tradicin, es necesario recordar que
habamos visto que el Cdigo Civil las haca sinnimos, pero
finalmente el cdigo cuando define la tradicin, la define como una
entrega manual, real, o ficticia (porque la ley puede entender que
hay entrega donde no la hay, y como lo hace la ley, hay entrega, pero
ficticia, as como simblica).
La entrega se identifica como un elemento sustancial de la tradicin;
la tradicin se identifica con la entrega, es lo que la califica y le da
vida. Puede ser ms material (en el sentido de ms real), o menos
real (en el sentido de ficticia o simblica).

35

EFECTOS DE LA TRADICIN
Los efectos de la tradicin son bsicamente dos:
- La tradicin operada con todos sus requisitos, tiene como efecto la
transferencia del dominio desde el tradente al adquiriente.
- Poner al adquirente en posesin de la cosa, aunque no la atrape
fsicamente.
Lo normal es que se produzcan los dos efectos juntos, pero dominio y
posesin son dos cosas distintas. A veces me puedo hacer solamente
dueo y no tomar la cosa (como en el caso de las tradiciones simblicas,
como el entregar solamente la llave de una casa).
Qu pasa si el tradente no era dueo?
El adquirente no ser dueo, y eso est solucionado en los artculos 682
y 683 del Cdigo Civil, ya que nadie puede transferir ms derechos que
los que ya tiene, pero s transfiere los derechos que tiene (que pueden
ser varios, en la medida en que sean transferibles).
Podra ocurrir la retroactividad del inciso 2do del artculo 682; si el
tradente ya transfiri una cosa de la cual no era dueo, y puso al
adquirente en la posicin de poseedor, pero si el tradente adquiere
despus el dominio, se entender que lo adquiri al momento de la
tradicin.
El artculo 683, en ese caso, dice que la tradicin da al adquirente el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
MODALIDADES DE LA TRADICIN
La tradicin es susceptible de modalidad, fundamentalmente, condicin
y plazo.
A. Condicin
Suspensiva
Resolutoria
B. Plazo
Ordinariamente, una compra transfiere el dominio (la entrega) aunque
no se haya pagado el precio, a no ser que el dueo se reserve el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin (artculo 680
inciso 2do, parte final).
Sin embargo, el artculo 1874 dice que dicha clusula de reserva el
dominio no produce otro efecto que el de la demanda, se produce una
antinomia, por lo que se entiende que sirve para todo menos para la
compraventa.

36

Otro tema son los plazos, los cuales estn designados en el ttulo; la
tradicin solo va a poder operar en funcin de su naturaleza extintiva.
FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN
El Cdigo Civil fundamentalmente, nos sumerge en un problema, el cual
es que las tradiciones van a tener distinta manera de hacerse (externa)
dependiendo de cual sea el bien que se quiera transferir.
As, el artculo 679 dispone que si una tradicin que exige solemnidades
especiales, y no se cumplen dichos requisitos, no hay transferencia del
dominio.
Fundamentalmente, el derecho chileno distingue si es que lo que va a
entregarse son bienes corporales muebles o bienes corporales
inmuebles.
A. Bienes corporales muebles
Dispuesto en el artculo 684. La doctrina suele distinguir entre la
tradicin real, ficticia y la tradicin simblica. Otra parte de la
doctrina (Peailillo) solamente distingue entre real y ficticia. No exige
solemnidades.

Tradicin real: gestin manual, de mano a mano; la cosa es

materialmente entregada por el dans al accipiens. Esta clase de
tradicin solamente se aplica a cosas que son susceptibles de
entrega manual (hay cosas que son muy grandes y no se puede).
Buena parte de la doctrina considera como tradicin real la del
N1, 2 y 3 del artculo 684, pero Peailillo dice que este tipo de
tradicin de ese artculo es una tradicin ficticia.
La entrega real por lo tanto, se identifica con la tradicin real;
mano a mano.
En el artculo 684 N1, aparentemente se contempla esta forma
de entrega real, en donde se seala que deber hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por, en primer lugar,
permitindole la aprensin material de una cosa presente.

Tradicin ficticia o simblica: es aquella que se produce sin que el

tradente entregue fsicamente la cosa al adquirente, y que se
efecta ms bien, mediante actos jurdicos, simples hechos o
gestos que manifiestan la voluntad de transferir el dominio.
Supone, al revs de la tradicin real, la falta de entrega mano a
mano, pero que conducida mediante ciertas formas, la ley les

37

otorga la virtualidad de funcionar como una forma adquisitiva de

dominio.
El artculo 684 es precisamente, un catlogo de situaciones de
este tipo.
Las formas de tradicin simblicas (siguiendo lo que dice
Peailillo) estn en el artculo 684:
-

Permitiendo la aprensin material de una cosa presente. Lo

primero es que deben estar presentes ambas partes,
tradente y adquirente, de manera simultnea.

La cosa debe estar a la vista, estar presente, no ausente

(traditio longa manu); supone que est un poco alejado de
la cosa.

Permitindole la aprensin de la cosa por el adquirente,

asindola (tomndola fsicamente).

Encargndose el uno de poner la cosa en la posicin del

otro; supone un acuerdo sobre el lugar donde debe hacerse
la tradicin, y se produce cuando se conviene el encargo,
no cuando el accipiens materialmente aprehende la cosa.

La venta del que ya tena la cosa mueble; si Pepito le

arrendaba un caballo a Mara, y decide que ya no quiere el
caballo, se lo vende simplemente, sin la necesidad de que
Mara le devuelva el caballo a Pepito y Pepito se lo entregue
nuevamente; se entiende que el solo pacto de venta
transferir el dominio.

El llamado constituto posesorio, al revs de la tradicin por

breve mano; Pepito tiene un caballo que se lo vendi Mara,
y dice que ya no quiere ser dueo, quiere ser arrendatario,
no es necesario devolvrselo a Mara para que ella se lo
devuelva.

Los efectos de la tradicin de los bienes corporales muebles, son los

mismos de la tradicin; o se adquiere el dominio, o se constituye en
calidad de poseedor.
Casos especiales
El artculo 571 y 685 del Cdigo Civil habla de los bienes muebles por
anticipacin, los cuales son no obstante inmuebles (por estar
adheridos a un inmueble, como una manzana a un rbol), se
considerarn muebles para la constitucin de ciertos derechos a
favor de terceras personas (sera ridculo inscribir ante el Registro
Conservador una manzana).

38

Tengo el derecho de exigir la manzana, cuando se separe del rbol.

B. Bienes corporales inmuebles
El sistema de tradicin de los bienes races y de los derechos reales
constituidos sobre ellos en Chile es un sistema que se funda en el
artculo 686 del Cdigo Civil, en el Apndice del Registro Conservador
de Bienes Races.
El fundamento de la tradicin de los bienes inmuebles est en el
artculo 686; el titulo es el contrato de venta, de donacin, el aporte a
una sociedad, que debe contar con Escritura Pblica (artculo 1801
inciso 2do).
La tradicin, en cambio, es a travs de la Inscripcin del titulo en el
Registro de propiedad del Conservador de Bienes Races de la
comuna o agrupacin de comunas donde se encuentren los
inmuebles.
De igual manera, se transfieren los derechos reales de usufructo, de
uso, constituidos en bienes races, la habitacin, censo e hipoteca. El
derecho de servidumbre se excluye de esto.
Lo que se inscribe es el ttulo, y el ttulo es el ttulo traslaticio de
dominio, que adems debe ser vlido respecto de la persona que se
otorga, cumplir los requisitos, ser de aquellos que sirven para
transferir el dominio, etc., y el Conservador va a inscribirlos, pero no
va a inscribir los ttulos no traslaticios, o por lo menos cuando lo
haga, dicha inscripcin no producir efecto.
El sistema chileno se funda en el Registro del Conservatorio. La
inscripcin del titulo traslaticio de dominio referido a un inmueble, es
la tradicin de ese inmueble, aunque el inmueble no se entregue
materialmente.
En este sentido, tambin es una tradicin simblica, y produce
efectos de la tradicin, que es hacer dueo, y hacer entrar en
posesin, por lo que se pone esa persona en el camino de la
prescripcin adquisitiva.
Ahora, como esto est regulado por el Conservador, es ms difcil la
venta de cosa ajena, porque es requisito citar la inscripcin anterior.
El sistema chileno contempla a la inscripcin, no solo como
equivalente a la tradicin, sino que el sistema registral chileno hace
que la inscripcin funcione, adems, como elemento fundamental
para mantener la historia de la propiedad raz, de manera tal que
cualquiera que consulte el registro, va a poder verificar una cadena
ininterrumpida de propietarios anteriores del inmueble.

39

Esa no es la nica funcin; cumple una segunda, que es mantener la

historia de la propiedad raz, ya que todos los bienes races que se
encuentren inscritos, mostrarn una cadena ininterrumpida de
propietarios, a la cual se va a poder acceder fcilmente consultando
su inscripcin, o consultando cualquiera de las inscripciones, pues es
requisito citar la inscripcin anterior.
Tambin tiene una tercera funcin, que es actuar como medida de
publicidad; el mensaje del Cdigo Civil dice que una de las razones
que Andrs Bello da para optar por este sistema, porque solo la
inscripcin es prueba de posesin.
S exige solemnidades.
04/09
El artculo 686 inciso 2 dispone otras formas de efectuar la tradicin
sobre otros derechos; establece la regla general de que la tradicin
de los bienes races se efecta mediante la inscripcin del bien raz
en el Registro del Conservatorio de Bienes Races.
La regla general es que la tradicin del dominio de los bienes races
se efecta mediante la inscripcin del titulo en el Registro del
Conservador, y lo que pasa con otros derechos reales distintos del
dominio, que recaen sobre bienes races es que se constituirn de la
misma forma, como por ejemplo:
- Derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races,
- Derechos de habitacin o de censo
- Derecho de hipoteca
La excepcin es el derecho de servidumbre, el cual se efecta
mediante Escritura Pblica, donde el tradente exprese constituirlo, y
el adquirente aceptarlo, y no es necesario inscribirlo.
Esto, a su vez, tiene su contra excepcin, que es el derecho de
servidumbre sobre alcantarillado, el cual s necesita una inscripcin
en el Registro del Conservador.
FINALIDADES DE LA INSCRIPCIN
-

Constituye la tradicin del dominio y de los dems derechos

reales constituidos sobre inmuebles, a excepcin de la
servidumbre.
Por las inscripciones se conforman, o en definitiva, se pueden ver
las mutaciones o la historia de un bien raz.
Le confiere publicidad, por medio de la inscripcin, para evitar la
clandestinidad de las transferencias.
Constituye requisito, prueba y garanta de la posesin de
inmueble (discutiblemente).

40

Constituye solemnidad de ciertos actos y contratos (porque sin la

inscripcin, estos actos o contratos no se consideran perfectos, y
por ende no han nacido a la vida del derecho).

SOLEMNIDADES
-

Usufructo por acto entrevivos, el uso, el fideicomiso, el censo,

la hipoteca, y la donacin irrevocable. El caso de compraventa
no, ya que la tradicin perfecciona el contrato.

LEGALIDAD REGISTRAL
Es el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con garanta del
Estado, de que los titulares de derechos incorporados al registro,
efectivamente lo sean. Esto significa que en virtud del principio de
garanta registral, haya seguridad absoluta, para que las personas
que vayan a inscribir bienes al races, sean los titulares reales, y esto
incluso con garanta del Estado.
Bsicamente lo que implica es validar y dar eficacia a los actos o
contratos que sirven de antecedente a esta inscripcin. Si voy a
inscribir un bien raz que lo adquir por compraventa, el acto de
contrato es la compraventa, y tengo que llevarlo ante el Registro.
Esto le permite al funcionario hacer un anlisis exhaustivo de la
compraventa para dar una certeza absoluta de que la persona que va
a inscribir, definitivamente lo sea.
SISTEMA REGISTRAL CHILENO
Quien lleva en Chile todos estos registros es el Conservador de
Bienes Races. La normativa aplicable al Conservador es:
- Los artculos 686 y siguientes del Cdigo Civil.
- El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races del 24
de Junio de 1852.
- Los artculos 446 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Las caractersticas del Registro Conservatorio de Bienes races son:
-

Est a cargo de un funcionario (Conservador de Bienes Races)

que a su vez, es calificado de auxiliar de la administracin de
justicia, y que es considerado como ministro de fe pblica. La
reglamentacin de su funcionamiento est en el artculo 446 y
siguientes del COT.

Funciona en cada comuna del territorio de Chile. En Santiago, el

oficio del Conservatorio est en tres personas, mientras que en
regiones, el Conservador normalmente es el Notario de la ciudad.

Est compuesto de tres libros:

41

El Repertorio (artculo 21 y siguientes del Reglamento),

podemos decir que es el libro de ingreso del Registro, ya que
en el se deben anotar todos los ttulos que se presentan a
inscripcin, por orden cronolgico. Tambin tiene que
contener las enunciaciones del artculo 24 del Reglamento.

El Registro (el ms importante), y es complementado por los

otros dos. Est originalmente pensado para inmuebles, pero
leyes especiales tambin le han encomendado la inscripcin
de ciertos muebles, por ejemplo, el Registro de Comercio, el
Registro de Prenda Industrial, de las Prendas Agrarias, y el
Registro de las Compraventas a plazo.
Es el libro ms importante, y est integrado por tres subregistros:
o

Registro de Propiedad: se anotan las traslaciones de

dominio, es decir, las transferencias, las transmisiones, y
las adquisiciones por prescripcin.

Registro de Hipotecas y Gravmenes: se inscriben el

hipoteca, que es el gravamen ms importante que se
puede establecer sobre un bien raz, y los dems
gravmenes posibles, como un usufructo, servidumbre,
fideicomiso, habitacin.

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar: se

anotan las interdicciones que pueden afectar a las
personas, y todas las prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados con el artculo 53 N3 (muy
importante).
El artculo 53 N3 del Reglamento dice que pueden
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar.

DEBEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO CONSERVATORIO (art.

52 RRC):
-

Los ttulos traslaticio de dominio, y los ttulos de derechos

de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca
constituidos en inmuebles
La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin
adquisitiva de dominio sobre un inmueble, o de
cualquiera de los derechos ya mencionados
La constitucin de los fideicomisos relativos e inmuebles

42

La constitucin de usufructos que recaen sobre

inmuebles para actos entrevivos.
La constitucin del uso y de la habitacin por actos
entrevivos
La constitucin, reduccin, y redencin del censo.
La constitucin del censo vitalicio
La constitucin de la hipoteca
La renuncia de cualquiera de los derechos mencionados
anteriormente
Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva
Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente
Los decretos que confieren la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido
El decreto que concede el beneficio de separacin de
bienes, segn el artculo 1385.

En caso de que no se inscriban, la sancin es que no se

produce el efecto que en cada caso seala el legislador a la
inscripcin.
PUEDEN INSCRIBIRSE EN EL REGISTRO CONSERVATORIO (art.
53 RRC):
Los artculos que pueden inscribirse estn en el artculo 53
(el ms importante el N3, el cual dice que pueden inscribirse
todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar).
Est diciendo que las prohibiciones judiciales podran
inscribirse, y esto es contradictorio con lo que seala el COT,
porque el COT en el artculo 297 inciso 1 seala que las
prohibiciones judiciales deben inscribirse. Del mismo modo,
el COT a propsito del juicio ejecutivo, dice que una vez
decretado un embargo sobre un bien raz, ste para que
produzca efectos, debe inscribirse en el Registro del
Conservador en el artculo 453 inciso 1.
OBLIGACIN DE INSCRIBIR Y CAUSALES DE NEGATIVA
Los artculos 12, 13, 14, 25 y 70 se refieren a este tema.
Art. 12 RRC: el Conservador inscribir en el respectivo
Registro los ttulos que al efecto se le presenten.
Art. 13 RRC: el Conservador no podr rehusar o retardar las
inscripciones, pero deber negarse si la inscripcin es en
algn sentido legalmente inadmisible.

43

La doctrina y la jurisprudencia han criticado la imprecisin,

porque al decir legalmente no admitido, no seala si es de
requisitos de forma o de fondo, pero solo se refiere a los
vicios formales, y segn esto, a los intrpretes tampoco les
es lcito distinguir.
Art. 14 RRC: si el dueo vendiere un inmueble
sucesivamente a dos personas distintas, y despus de
inscrito por uno apareciese el otro solicitando igual
inscripcin; o si apareciese vendido por persona que segn el
Registro no es su dueo o actuar poseedor, el Conservador
rehusar la inscripcin hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los
interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin.
Art. 25 RRC: devolviendo el Conservador el Ttulo por
alguna de las causales del artculo 13 y 14, se expresar al
margen del Repertorio el motivo de la devolucin.
Art. 70 RRC: admitidos los ttulos, el Conservador,
conformndose a ellos, har sin retardo la inscripcin.
08/09
INSCRIPCIN
INSCRITOS

DE

INMUEBLES

QUE

NUNCA

HAN

SIDO

La inscripcin por avisos, regulada en los artculos 693 del

Cdigo Civil y 58 del Reglamento, procede siempre que un
inmueble no haya estado inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Races, y a travs de este sistema se
incorpora por primera vez dicho inmueble.
Mediante este sistema, se inscribirn:
- las transferencias por venta o donacin
- la constitucin y transferencia de los derechos de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca sobre
inmuebles no inscritos.
El procedimiento para dicha inscripcin est regulada en el
artculo 58 del RRC, el cual dispone que:
- Se deber dar aviso de la transferencia al pblico por
medio de tres avisos en diarios y un cartel por 15 das en
el conservador.
- Se certificar por el conservador el cumplimiento de los
requisitos al pie del cartel y lo protocolizar
El problema de esta inscripcin, es la superposicin de
inscripciones, ya que se da noticia de la inscripcin
previamente, pero podra ser que el dueo de la propiedad

44

no haya visto estas publicaciones, y la propiedad est a su

nombre, l es dueo, y se procede a la inscripcin, por lo
que al ya haber una inscripcin sucede que hay
inscripciones paralelas.
INSCRIPCIN DE TTULOS ANTERIORES A LA VIGENCIA DEL
REGLAMENTO
Debido a que el RRC es coetneo con el Cdigo Civil, pueden
darse situaciones de que hayan inmuebles cuyo ttulo tenga
fecha anterior a la existencia del Registro, por lo que para
tales casos correr el procedimiento del artculo 101 del RRC.
SUB INSCRIPCIONES
Para salvar un defecto de la inscripcin, estn las sub
inscripciones, las cuales son anotaciones al margen de la
inscripcin que tienen por objeto modificar, alterar o
adicionar una inscripcin ya existente (art. 88 RRC).
Tambin estn las cancelaciones, las cuales implican
extinguir o dejar sin efecto alguna inscripcin, y las
cancelaciones se hacen mediante sub inscripciones (art. 91
RRC).
Cuando no hay cancelaciones:
- El artculo 728 dice que para que cese la posesin, es
necesario que la inscripcin que la precede se cancele.
- El artculo 730 dice que cuando el poseedor anterior
transfiere su derecho a otro, no es necesaria la sub
inscripcin para cancelar la inscripcin anterior.
En este supuesto, de que no sea forzoso subscribir para
cancelar una inscripcin anterior, se produce el fenmeno
que se denomina inscripciones paralelas, el cual sucede
cada vez que puedan haber dos inscripciones con apariencia
de vigentes, porque no se ha anotado al margen de la
inscripcin la cancelacin.
Las causas de inscripcin paralela son:
-

El artculo 728 en concordancia con el artculo 91 del

RRC; no exige la sub inscripcin cancelando la
inscripcin anterior, en el caso que el poseedor inscrito
transfiera su derecho a otro. Dice expresamente que
para que cese posesin inscrita, es necesario que se
cancele la inscripcin, la cual se hace mediante sub
inscripcin cancelatoria.

45

El artculo 91 no lo exige; aqu se produce a su vez el

fenmeno de las inscripciones paralelas.
-

El fenmeno de las inscripciones paralelas se puede dar

en el saneamiento de los ttulos.

Mediante el procedimiento de inscripcin por avisos.

SANEAMIENTO DE LOS TTULOS

A travs de la historia de sistema registral, se han ido
verificando las deficiencias que ha presentado el sistema, ya
sea por defecto en los ttulos o defecto en las inscripciones.
Para solucionar esto, se han ido dictado leyes de
saneamiento de ttulos que fijan procedimientos especiales
para validar dichas inscripciones. El ms importante de todos
es el Decreto Ley N2.695 sobre Saneamiento de Ttulos de la
Propiedad Rural.
Los requisitos para que proceda dicho saneamiento, son:
- Que el procedimiento se de en propiedad rural
- Que la evaluacin de la propiedad no exceda el mnimo
que se seala para cada ao en cada caso por
reglamento
- Que el poseedor haya posedo material, pacfica e
ininterrumpidamente por cinco aos continuos sobre el
bien que se trata.
Con materialmente quiere decir que detent
efectivamente el bien.
Con pacficamente, dice relacin que posey sin
ningn tipo de interferencias de terceros.
Con ininterrumpidamente, dice que se posey sin
interrupcin natural o civil.
Cumplidos los requisitos, el solicitante puede pedirle al
Ministerio de Bienes Nacionales que sanee sus ttulos; se
publica mediante avisos, y si nadie se opone, va a proceder a
sanear los ttulos y a inscribir el bien raz del que se trata.
Si el solicitante que se inscribe no es dueo, queda como
poseedor regular; al cabo de un ao que se inscribe el bien
raz, adquiere su dominio.
La ley dice que se cancela de pleno derecho todas las dems
inscripciones, y si se opone alguien, se resuelven a travs de
un juicio sumario.
INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIN POR CAUSA
DE MUERTE

46

El artculo 688 del Cdigo Civil, reproducido por el artculo 55

del RRC, ordena la inscripcin de una serie de actos cuando
opera la sucesin por causa de muerte. Mientras no se
realicen, el heredero no est habilitado para disponer de un
inmueble. Por otra parte, y aunque no existan inmuebles,
debe inscribirse el decreto de posesin efectiva, esto es, el
decreto que reconoce pblicamente a determinadas personas
la calidad de heredero; la finalidad es dar publicidad y
mantener la historia de la propiedad raz.
En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella
se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesin legal no habilita al heredero para disponer de algn
inmueble, mientras no proceda:
-

Inscripcin del decreto judicial o resolucin administrativa

que da la posesin efectiva de la herencia.
La posesin efectiva solo puede solicitarse por los
herederos y se entiende dada a toda la sucesin, an
cuando solo uno de los herederos la pida.
Si no dej testamento es sucesin intestada, y aqu la
posesin efectiva se solicita ante el Registro Civil
mediante una resolucin administrativa.
Si se dej testamento, la posesin efectiva se solicita
ante el tribunal competente en un procedimiento no
contencioso, y se inscribe en el Conservador de Bienes
Races.
Cuando se tiene la posesin efectiva, se debe inscribir
dicha resolucin administrativa en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas que lo lleva el Registro Civil. Pero si
es una sentencia judicial, si la persona muri con
testamento o era un extranjero con bienes en Chile, se
inscribe en el Registro Conservador (al ser sentencia
judicial), y al margen de la inscripcin de dominio del
bien raz, y junto con la sentencia, debe ser inscrito
tambin el testamento.

Inscripcin especial de herencia, a nombre de todos los

herederos.
Se remite al artculo 687, y para disponer del consuno, si
son cinco herederos, se puede disponer del inmueble,
pero los cinco juntos; deben concurrir a la escritura para
inscribir todos los inmuebles que forman parte de la
herencia, y a nombre de los cinco herederos.

47

La inscripcin especial del acto de particin, por el cual

se adjudica a un heredero el todo o parte de un inmueble.
La particin puede ser:
Determinada por el causante en el testamento.
De comn acuerdo, pero si uno se opone se
tendrn que ir a juicio; debe ser un acuerdo
unnime.
Por sentencia del juez en el juicio de particin.

La finalidad de las inscripciones no es hacer dueo al

heredero, sino que mantener la historia continuada de bienes
races en el Registro Conservador.
Qu sucede si el heredero dispone de un inmueble sin
practicar las inscripciones correspondientes? sancin del
artculo 688.
-

En un principio, la Corte Suprema seal que la sancin

recaa sobre el contrato o ttulo de dominio otorgado al
tercero y la sancin era la nulidad absoluta, porque el
688 contena una prohibicin encaminada a organizar el
Registro Conservatorio, y son normas de orden pblico.
Agreg que la prohibicin del art. 688 es general y
absoluta, comprendiendo enajenaciones voluntarias y
forzadas, pero se rectific ms tarde sealando que el
art. 688 slo se refiere a los actos voluntarios (dejando de
lado los remates).

Ms adelante, esta jurisprudencia fue criticada y la Corte

Suprema declar que la palabra disponer est tomada en
su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir
el dominio (y construir derechos reales). La venta no
importa enajenacin, por lo que el contrato celebrado por
el heredero sin cumplir con las inscripciones es vlido.

Una nueva sentencia estableci que el art. 688 se refiere

a la tradicin, por tanto, la prohibicin de disponer se
debe aplicar al modo de adquirir, por tanto, el heredero
no puede transferir el dominio sin haber hecho las
inscripciones, lo que es armnico con el art. 696, que
prescribe que los ttulos cuya inscripcin se ordena no
darn ni transferirn la posesin efectiva de dicho
derecho mientras no se efecten dichas inscripciones.

La jurisprudencia ha establecido definitivamente que la

sancin del art. 688 no es la nulidad del ttulo ni de la
tradicin, sino la que seala el art. 696. En consecuencia, no
obtiene la posesin efectiva de su derecho y no se transfiere

48

al tercero que contrata con l la posesin efectiva del

derecho, y los efectos se mantienen en suspenso mientras no
se practiquen las inscripciones del art. 688; no se transfiere
el dominio, pero tiene la gracia de dejar al tercero como
poseedor.
INSCRIPCIN DE LA PRESCRIPCIN
La sentencia que declara la prescripcin de un derecho real
constituido en un bien raz, debe inscribirse en el territorio
del Registro Conservatorio, segn los arts. 52 N1 RRC, 698 y
2513 del Cdigo Civil.
La finalidad de dicha inscripcin no es cumplir la funcin de
tradicin, porque la prescripcin si ya es un modo de adquirir
el dominio, no puede correr tambin la tradicin, que es otro
modo de adquirir.
Para estos efectos, la inscripcin:
- Da publicidad a la propiedad raz.
- Coloca al inmueble bajo el rgimen de la propiedad
inscrita.
- Constituye una medida de publicidad dirigida a proteger
a los terceros, pues sin la competente inscripcin, le es
inoponible.
INSCRIPCIN DE BIENES MUEBLES SUJETOS A REGISTRO
Hay ciertos muebles que por su entidad, y ms o menos fcil
individualizacin se someten a rgimen de anotacin o
registro.
Dicho caso es por ejemplo el caso de los vehculos
motorizados, en donde la Ley N18.920 de Trnsito entrega
al Registro Civil e Identificacin el Registro de los vehculos
motorizados, para efectos de inscripcin del vehculo y sus
posibles variaciones de dominio, y que adems constituye
prueba de dominio.

El ndice General es una sumatoria de los ndices en particular

que lleva cada registro. Se lleva por orden alfabtico, y se forma
en la medida en que se van haciendo las inscripciones en los tres
registros parciales.
Cada registro en particular tiene un ndice por orden alfabtico,
donde se va a anotar el nombre del titular y el titulo por el cual
inscribe. En un apndice del ndice deben inventariarse los
documentos agregados al final de cada registro (arts. 41 y 42
RRC).

49

PUBLICIDAD DEL REGISTRO CONSERVADOR

El Registro Conservador es pblico, y est obligado a dar certificado
de lo que le pidan, por ejemplo, el certificado del dominio con
vigencia. En l se acredita que la propiedad se encuentra actualmente
a nombre del titular que la est vendiendo. Otro certificado tpico es el
de hipoteca y gravmenes, para ver que la propiedad no se encuentre
sujeto a hipotecas, o algn gravamen. A su vez, puede pedir el
certificado de interdiccin y prohibicin de enajenar.
TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
La ley no dispone como puede efectuarse la tradicin del derecho real de
herencia, pero en doctrina hay dos soluciones:
A. Doctrina segn la cual la tradicin de la tradicin de la herencia exige
la inscripcin conservatoria cuando aquella comprende bienes races.
Dicha doctrina dice que el derecho real de herencia ser mueble o
inmueble, segn los bienes que la compongan:
- Si se compone de bienes muebles, la herencia es mueble y se
efecta la tradicin por el art. 684.
- Si slo tiene bienes races, es inmueble, y se efecta la tradicin
por el art. 686.
- Si es mixta, debe aplicarse el art. 686.
B. Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la
inscripcin conservatoria, an cuando aquella comprenda bienes
races.
Para dicha doctrina, la universalidad jurdica no puede calificarse ni
de bien mueble ni inmueble, por tanto, no es necesaria la inscripcin
del art. 686 para la tradicin de ella. Adems, dicho artculo no hace
mencin a la herencia, que es independiente y autnoma del derecho
de dominio (arts. 577 y 1268). Como no hay regla especial, se sigue
las reglas generales de la tradicin, esto es, la tradicin del derecho
de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la
intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo
(art. 672 inc. 1 y 2).
TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES O CRDITOS
Segn el art. 699, se verifica por la entrega del ttulo hecha por el
cedente al cesionario. La cesin de crditos se perfecciona en virtud de
la entrega del ttulo (art. 1901), y respecto del deudor cedido y de
terceros, en virtud de la notificacin por el cesionario al deudor cedido o
de la aceptacin de la cesin por ste (art. 1902).

50

La cesin no produce efectos contra el deudor ni contra terceros

mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
ste.
TRADICIN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS
Las normas de los arts. 1911 al 1914 del Cdigo Civil sealan los efectos
de la tradicin de los derechos litigiosos, pero no sealan la forma en
que se hace la cesin.
Al ceder los derechos litigiosos de una persona, y vindose sta
perfeccionada, la otra persona pasa a ser demandante, entonces cuando
se cede el derecho litigioso se cede el evento incierto de la Litis.
La doctrina seala que la circunstancia de que un derecho sea litigioso
no impide calificarlo entre real o personal, y en un ejemplo de interponer
una accin reivindicatoria, se tiene que verificar si el objeto del derecho
litigioso es un bien mueble o inmueble; se disputa el dominio, pero se
disputa un auto o un bien raz, por lo que si es un bien mueble, se regir
por las normas de los muebles, y si es un inmueble, se deber hacer una
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
Pero si se demanda una cantidad de dinero, eso es un derecho personal,
y se transfiere como se transfieren los derechos personales, por lo que la
regla general dice que se transfieren con la entrega del ttulo y es de
manera real o ficticia.
5. La sucesin
6. La ley
22/09
UNIDAD IV. POSESIN Y PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
LA POSESIN
La posesin es una cuestin meramente fctica, pero con consecuencias
jurdicas, a diferencia de lo que ocurre con el dominio, que es una situacin en
donde hay un vnculo jurdico de dominio, sea o no que tenga la posesin de la
cosa.
En cambio, la posesin liga al poseedor con la cosa mediante un vnculo
fctico, que usualmente se identifica con una aprehensin material de la cosa
determinada, existiendo, adems, una intencin de comportarse, respecto de
dicha cosa, como seor o dueo, lo que suele dominarse como el animus
dominus.
Es por ello que cesando, simplemente, alguno de los elementos que configuran
la posesin, cesa la posesin, lo cual no ocurre con el dominio, la cual para que

51

cese, la cosa debe ser adquirida por otro, establecindose un vnculo jurdico
de igual naturaleza para otra persona.
Los fenmenos jurdicos son, como el dominio, ms fciles de explicar, pero un
fenmeno fctico, ajeno al derecho, y ms cercano a una mera apreciacin,
como la posesin, son complejos de explicar. Ello explica, por ejemplo, el
complejsimo tratamiento que le da el Cdigo Civil a la posesin en Chile,
particularmente, lo que dice relacin con la posesin de los inmuebles.
El Cdigo Civil define la posesin en el artculo 700 (MEMORIA), el cual seala
que la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo. Se puede verificar que en dicha definicin, se pueden extraer
inmediatamente sus dos elementos:
- Elemento subjetivo: animus
- Elemento objetivo: corpus
Desde el derecho antiguo, ha generado diversas controversias doctrinales, en
donde haban conceptos muy distintos de la posesin, fundamentalmente
porque hay varios tipos de posesin, tanto en el derecho antiguo como en el
moderno, por lo que pretender englobarlo en un solo concepto es algo difcil de
lograr.
POSTURAS SOBRE LA POSESIN
Especialmente importantes, son las disputas entre dos juristas alemanes;
Savigny y Rudolph Von Ihering. Tambin es importante la obra de Pothier,
adems de otros juristas importantes. Los libros de Pothier, Savigny e Ihering
son libros de derecho romano, pero para ser aplicado en un pas determinado
en los aos 1700, y que tratan de explicar los textos pretendiendo elaborar una
teora de la posesin.
1. As, Savigny concibe la posesin como una concurrencia acumulativa del
corpus y el animus, e identifica el animus, no como una intencin de
comportarse como poseedor, sino como lo que en su tratado califica
como animus dominus; la intencin de comportarse como dueo.
2. Por otro lado, Ihering en su tratado de La Voluntad de la Posesin,
sostiene que la posesin solo se entiende en su relacin con la
propiedad, y lanza una frase que repite mucho en el libro, la cual es slo
puede haber posesin donde slo puede haber propiedad.
La posesin no es autnoma de la propiedad, sino que depende de la
propiedad.
Suelen entonces, distinguirse las dos escuelas:
- La concepcin o doctrina subjetiva de la posesin, postulada por Savigny.
- La concepcin o doctrina objetiva de la posesin, postulada por Inhering.
Savigny afirma que la posesin es la concurrencia copulativa de sus dos
elementos fundamentales, corpus y animus. Para los juristas estaba la

52

dificultad de resolver casos extremos, donde era injusto exigir la aprehensin

material en ciertos casos, y para Savigny, el corpus y el animus son dos
elementos que deben concurrir s o s; slo quien tiene una cosa,
comportndose como seor o dueo, puede ser considerado como poseedor.
El corpus o la tenencia es el elemento material de toda posesin, que
comporta, en la generalidad de los casos, una aprehensin material o fsica (en
la medida en que la naturaleza de los bienes lo permita, porque para los bienes
inmuebles quiz sea ms difcil eso).
La posesin, en su sentido Savigniano, es la concurrencia del elemento
corporal (corpus) y el elemento psicolgico (animus), porque quien tiene la
cosa como ajena, no es poseedor, sino que mero tenedor. Quien tiene la cosa
como ajena, ya sea arrendatario, el pignoratario, etc., no tienen justa causa,
porque solamente son meros tenedores.
El que a nombre ajeno posee, la verdad es que no es poseedor, sino que mero
tenedor.
Es cierto que para que haya corpus, en principio es necesaria la aprehensin
fsica, sin embargo, la naturaleza de ciertas cosas hace que la aprehensin
fsica sea imposible, y por eso se ha aceptado que aunque no se ejercite sobre
la cosa un poder manual, podra hablarse de corpus, lo que muchos juristas
antiguos llamaban custodia.
Por ello se entiende ms bien que el elemento corporal debe conducirse a un
control jurdico, a una dominacin material que excluya a los dems (como un
control econmico que excluya a los dems), y que le permita comportarse
como lo hara el dueo, dependiendo si la cosa es susceptible de aprehensin
material o no es susceptible de aprehensin material, ya sea por su tamao, su
forma, etc.
El animus dentro de esta postura subjetiva es un elemento que se suele
denominar como elemento intelectual o psicolgico, y que consiste en
comportarse como dueo. Es distinto el comportarse como dueo, que el
convencimiento absoluto de ser dueo.
Concurriendo estos dos elementos, para la teora subjetiva de Savigny, hay
posesin. Estos elementos deben concurrir al mismo tiempo, y en esto se
distingue en el derecho romano clsico, donde el corpus y el animus eran ms
bien formas de iniciar la posesin.
Otra cosa es la concepcin objetiva de Inhering. Se considera suficiente en su
contestacin, la posesin corporal, pero no porque se excluya el animus, sino
porque toda aprehensin material, segn Inhering, conlleva cierta intencin de
poseer.
El animus en Savigny, es animus dominus. En Inhering, no es un animo de
dueo, sino que es un animo de poseer.

53

Es evidente, de la lectura del artculo 700, que el Cdigo Civil sigue a Savigny
ms que a Inhering. Hay posesin cuando existe la relacin fctica, corporal,
manifestada en querer conservarla en el tiempo. El animus no es
independiente del corpus, est subentendido en l.
Adems, Inhering siempre supone que la relacin posesoria puede existir si y
solo si podra existir una relacin dominical; slo donde hay dominio, puede
haber posesin.
La posesin, en el Cdigo Civil se puede identificar con la concurrencia del
elemento subjetivo y el elemento objetivo, y es por ello que el legislador, nos
revela que hay posesin (artculo 700) y su oposicin, que es la mera tenencia
(artculo 714), y lo que determina si es mera tenencia o posesin, es el nimo
de seor o dueo, el cual va a depender que quien tiene el animo de poseedor
como dueo, tenga la cosa como propia, y quien no, la tenga como cosa ajena,
y quien la tenga como cosa ajena, es un mero tenedor.
Evidentemente que lo que determina que haya posesin, al final del camino, es
la existencia del ttulo; puedo tener animo de seor o dueo en la medida que
la causa de mi posesin me permita comportarme como dueo, porque si me
robo una cosa, claramente tengo animo de dueo y me comporto como tal,
pero no soy poseedor, o si me instalo en un bien inmueble, ocurre lo mismo,
pero no la poseo.
El solo hecho de comportarse como seor o dueo no puede llevar a usucapir,
porque los requisitos de la usucapin estarn en el ttulo, y es el ttulo lo que
determina eso, no el nimo de seor o dueo.
NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN
Una segunda cosa importante es la naturaleza de hecho o de derecho de la
posesin; la posesin es un elemento eminentemente de hecho, lo cual lo
distingua del dominio, pero no todos en la doctrina opinan as (la mayora s),
la cual tiene consecuencias de derecho, como por ejemplo, la posibilidad de
que el poseedor pueda adquirir el dominio.
Se entiende que es de hecho porque se funda en ciertas circunstancias
materiales, fundamentalmente el corpus, pero esa es una posicin, que si bien
es mayoritaria, no es la nica, porque hay quienes dicen que es una
circunstancia de derecho.
Particularmente, hay quienes entienden que es de derecho porque sobre la
accesin de posesiones, que es un hecho, no hay transmisin, sin embargo, la
posesin puede ser transmitida, particularmente por la accesin de posesiones
y sucesin de posesiones, porque los hechos no se permite suceder por causa
de muerte o entre vivos (art. 717).
En Chile predomina la posicin de que la posesin es un hecho, sobre la base
del artculo 700 ya que ah no cabe duda que el legislador la considera como

54

un elemento de hecho, fundamentado en los dos elementos que deben

concurrir.
Sin embargo, los artculos 717 y 919 y 2500 nos dan a entender que se puede
transferir, pero a esas normas, en la doctrina nacional no se les suele dar la
virtualidad de transformar la posesin en un derecho, sino que simplemente se
les considera como normas que permitan asegurar una continuidad por
razones de conveniencia, para evitar vacos, etc.
En una teora como la de Inhering, la posesin se acerca mucho a un derecho,
no como la teora de Savigny, la cual se acerca mucho a un hecho.
CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA POSESIN
Ac podemos evidenciar cules son sus consecuencias jurdicas, donde un
jurista importante se hace la pregunta si es de hecho o de derecho, y da un
ejemplo relevante: la posesin y el dominio son como el concubinato y el
matrimonio. El concubinato es una situacin de hecho, protegido por el
derecho con ciertas consecuencias jurdicas relevantes, y el matrimonio,
aunque se est 4 aos separado, es un vinculo jurdico, y la posesin es como
el concubinato, y el dominio es como el matrimonio; son situaciones que
exteriormente son iguales, pero en una hay una situacin jurdica de hecho, y
en otro, hay un vnculo jurdico.
Es por esto que la accin que protege al poseedor, es la accin publiciana, y la
accin que protege al dueo, es la accin reivindicatoria.
EFECTOS JURDICOS DE LA POSESIN
1. Posibilidad de hacerse dueo, concurriendo el tiempo y los dems
requisitos legales, mediante la prescripcin adquisitiva.
2. La legitimacin activa en las interdicciones.
3. La posibilidad del artculo 717 de sumar los plazos de la posesin del
antecesor al sucesor, aunque diga que el poseedor principia su posesin,
a menos que ese poseedor quiera aadir el plazo de sus antecesores, pero
en tal caso se apropiar de la cosa con todas sus cualidades y vicios.
VENTAJAS DE LA POSESIN
1. Habilita para adquirir el dominio de la cosa por prescripcin.
2. La posesin otorga una presuncin legal de dominio (artculo 700 inciso
2). El poseedor goza de una presuncin de dominio (simplemente legal,
de aquellas que permiten prueba en contrario) IMPORTANTE.
3. Est protegido por las interdicciones posesorias (art. 916) y en ciertas
situaciones, con la accin publiciana (art. 894) para el poseedor regular.

55

4. El poseedor, en ciertas ocasiones, sobretodo si est de buena fe, puede

apropiarse de los frutos que la cosa provee (art. 907 inciso 3)
IMPORTANTE.
El elemento meramente fctico (la conjuncin de los dos elementos, animus y
corpus), trae consecuencias jurdicas relevantes; no es un hecho irrelevante
para el derecho, ya que al poseedor se le protege casi tanto como al dueo, a
pesar de estar constituido en una situacin de hecho, y se le protege mucho
ms que al mero tenedor.
Por qu?
1. Porque la posesin trae como consecuencia una presuncin jurdica de
dominio, donde se cede hasta que otro demuestra su dominio; el
poseedor, cuando es demandado por la reivindicatoria, no tiene que
probar nada, sino que es el supuesto dueo quien tiene que probarlo.
2. La legitimacin en acciones e interdictos.
3. La posibilidad de apropiarse de los frutos, en la medida en que se
cumplan ciertos requisitos.
4. El poseedor se pone en el camino de la prescripcin adquisitiva, y de
hecho, puede adquirir la cosa por prescripcin LA MS IMPORTANTE.
En esto se distingue claramente el poseedor del mero tenedor; no se puede
apropiar de los frutos, no tiene legitimacin, ni la posibilidad de adquirir por
prescripcin, ni tiene presuncin jurdica de dominio (como dice el art. 714; la
mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en
lugar o a nombre del dueo).
El mero tenedor reconoce el dominio ajeno, y en nuestro sistema no hay
poseedor que reconoce dominio ajeno, ya que ellos son los meros tenedores,
quienes no tienen ni un tipo de proteccin, a diferencia del poseedor, quien
tiene ventajas jurdicas.
El dueo ordinariamente, adems es poseedor, pero puede no serlo, y sigue
siendo dueo. El poseedor, puede ser dueo, pero puede no serlo; si slo es
poseedor, significa que no es dueo, es decir, que respecto de la cosa otra
persona tiene un vnculo jurdico, como cuando compro una cosa ajena; Ticio le
vende a Cayo un caballo, y ese caballo no era de Ticio, no transfiere ms
derechos de los que ya tena, por lo que Cayo no se hace dueo. Si Cayo pierde
la posesin, tendr o la accin publiciana o los interdictos.
24/09
El hecho es que la posesin en Chile debe tener dos elementos (corpus y
animus), y ambos elementos deban concurrir a la vez, y no como eran
entendidos en los textos antiguos como forma de empezar a poseer.

56

Luego, el artculo 700 establece algo importante en materia de posesin; se

debe reputar serlo, mientras otra persona no justifica serlo. Esto es lo que se
llama la presuncin dominical, y como toda presuncin, invierte la carga de
la prueba; la accin reivindicatoria es la que dirige el dueo no poseedor contra
el poseedor no dueo, y si hay presuncin, el poseedor no dueo no debe
probar nada, sino que es el actor quien debe probar el dominio.
El artculo 701 dice que se puede poseer por varios ttulos; al ser una posesin
una situacin de hecho, y el dominio, en cambio, se poda poseer por solo un
titulo. Si bien el poseedor puede ampararse por varios ttulos, la verdad es que
objetivamente slo posee uno, porque si me venden una cosa ajena, podra ser
que el titulo fue la venta, pero si despus me lo donaron, puedo decir que fue
por donacin, etc.
De las ventajas de la posesin, se traduce en la ms importante, que es el
poner al poseedor en el camino de la prescripcin adquisitiva.
La accin publiciana pasa al ordenamiento jurdico moderno, especficamente
al poseedor (art. 894) donde dice que se concede la misma accin
reivindicatoria, pero con el nombre de accin publiciana, teniendo claro que
slo la asiste al poseedor civil.
La cuarta ventaja era el tema de los frutos; eran importante por su conexin
con el ius fruendi, que era el dueo, y a veces no est claro quin es el dueo,
entonces demanda, pero durante el transcurso del juicio, la cosa produce
frutos, y lo normal es que los frutos pertenecen al dueo, pero si el dueo
demanda por la accin reivindicatoria (poseyendo la cosa otra persona), se
entiende que el poseedor, estando de buena fe, podr percibir los frutos hasta
la contestacin de la demanda, que es cuando se entera que quiz no era
dueo.
COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN
Segn el artculo 700, la posesin es la tenencia de una cosa determinada, por
lo tanto la posesin solo puede recaer sobre cosas determinadas, y no sobre
cosas inciertas o cosas indeterminadas, o determinables segn su gnero. Es
por ello que tampoco puedo poseer universalidades.
COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIN
Son cosas no susceptibles de posesin:
1. Las que no son susceptibles de dominio (como las cosas comunes a
todos los hombres, las cosas fuera del comercio, bienes nacionales, etc.).
2. Las cosas que no son determinadas.
3. Las cosas incorporales, porque en estricto rigor, no pueden ser
percibidas por los sentidos, y uno de los elementos de la posesin es el
corpus. El problema es que el artculo 715 dice que la posesin de las

57

cosas incorporales tiene la misma calidad y vicio respecto de la posesin

de una cosa corporal, y eso genera un problema; no era una cosa
determinada? Parece dominar la opinin de que el artculo 715, sin
embargo, solo se refiere a los derechos reales, y no personales.
Hay tres posturas respecto a esto:

Solo se aplica a los derechos reales. Los que dicen que no (la
primera postura), se basan fundamentalmente en lo establecido en
el artculo 2498; se gana por prescripcin el dominio de los bienes
corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y
se han posedo con las condiciones legales. Se ganan de la misma
manera se ganan los otros derechos reales que no estn excluidos.
La posesin tiene fundamentalmente una posesin, el conducir a la
prescripcin, y slo se pueden prescribir los derechos reales.

S puede aplicarse a los derechos personales y reales, primero, con

un argumento de texto (art. 715, el cual no distingue), y
fundamentalmente el artculo 1596 inciso 2, el cual dice en
posesin del crdito. Ahora, lo que ac se distingue es si en
realidad estaba poseyendo el derecho personal, o si estaban
hablando del titular del crdito.

Se pueden poseer los derechos personales, pero no se pueden

prescribir, y as quedamos bien con el artculo 715 y el artculo
2498.

CLASES DE POSESIN
Esto est regulado en los artculos 712 y siguientes. Fundamentalmente hay
dos clasificaciones de la posesin:
1. Regular o irregular
A. Posesin regular
Segn el artculo 702, es la que procede de justo titulo y ha sido
adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de
adquirida la posesin (se requiere buena fe inicial).
Se puede, por consiguiente, ser poseedor regular y de mala fe
(porque se puede perder la buena fe, pero no por ello se convierte en
poseedor irregular), como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
REQUISITOS DE LA POSESIN REGULAR

Su posesin debe provenir de un justo ttulo, vale decir de un

titulo que el artculo 704 no declare injusto, pero no dice cules
son los justos ttulos.

58

La buena fe inicial, vale decir, al momento de la adquisicin de

la posesin. El artculo 717 y el 719 para efectos de la accesin,
deca que se poda apropiar de la cosa con todas sus calidades y
vicios (es decir, adquiere el tiempo que llevaba poseyendo la
cosa, pero si el poseedor adquiri de mala fe, entonces tambin
adquiere de mala fe).
La buena fe (art. 706 importante) es el elemento tico de la
posesin regular, el elemento de conciencia recta inicial, es
decir, la conciencia recta, pero inicial al momento de la
adquisicin, de haberla adquirido exenta de fraudes.

La tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio, ya que si el

ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin
(art. 702 inciso 2).

As, quien recibe una cosa de una persona que no es capaz de

enajenarla, porque no tiene potestas alienandi, si quien recibe no
sabe, va a ser poseedor regular, siempre que ese no saber sea un
error de hecho (yo no saba que era ladrn), en la medida en que
sea justificable, pero no puede ser error de derecho (yo no saba que
los ladrones no podan hacer eso), porque no admitir prueba en
contrario.
JUSTOS TTULOS
La ley no define justo ttulo, ni siquiera define ttulo. Veamos
que la posesin civil deba proceder de una justa causa, el cual
era un antecedente objetivo que justificaba la posesin. No
todo poseedor era un poseedor con justa causa. En el derecho
del Cdigo Civil chileno, se usa la palabra ttulo, esos ttulos
podrn ser justos o injustos, y solo el titulo justo, acompaado
de buena fe, trae como consecuencia que el poseedor sea
regular.
No nos dice cules son justos, slo nos dice cuales no son
justos, en el artculo 704, es decir, aquellos que no lo habilitan
para ser poseedor regular, y hace una lista taxativa.
Si un poseedor fundamenta su situacin posesoria en una de
las cuatro situaciones, o uno de los cuatro ejemplos del artculo
704, entonces no puede hacerse poseedor, aunque tenga
buena fe inicial.
En materia de dominio, cuando estudiamos los ttulos, hablan
de ttulos de dominio, no ttulos de posesin, esto porque
cuando el titulo traslaticio de dominio o constitutivo de
dominio no es capaz por s solo de tener la virtualidad de

59

operado el modo, convertir en dueo al accipiens o adquirente,

sirve como titulo posesorio.
El justo titulo (art. 703) es constitutivo o traslaticio de dominio.
Son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin (la
verdad es que no), y la accesin funciona como titulo, por
ejemplo, cuando quien abandona era dueo.
Por otro lado, son traslaticios aquellos que por su naturaleza
sirven para transferirlo, es decir, aquellos que estn
destinados a transferir el dominio, tpicamente la venta, la
donacin, la permuta, y se agrega en el inciso 4to, muy
dudosamente, la sentencia de adjudicacin en juicios
divisorios y los actos legales de particin.
Podemos inferir que hay distintas clases de ttulo de dominio;
hay traslaticios, constitutivos, y la doctrina agrega los
declarativos.
Todos ellos atribuyen el dominio, pero si falta algn requisito,
sirven como antecedente objetivo de la posesin, y pueden
conducir, en tal virtud, a la prescripcin.

Ttulos constitutivos de dominio

Son
-

ttulos constitutivos de dominio:

La ocupacin
La prescripcin
La accesin.

Se critica que, al menos, se incluya a la prescripcin

dentro de los ttulos constitutivos, por una razn temporal,
porque supone posesin, por lo tanto lo que es efecto
(prescripcin), no puede ser causa. Tambin se discute que
se incluya la accesin, porque lo accesorio se adhiere a lo
principal.

Ttulos traslaticios de dominio

Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio (art. 703 inciso 3ro, en relacin al art. 675).
Son tpicamente la donacin, y se agrega la transaccin,
pero slo cuando se refiere a un objeto no disputado, y
cul es el ttulo de esa entrega? Es la transaccin, salvo
que se limite a declarar derechos preexistentes (si me
demandan y me allano s, tu tenas la razn). Si nos
limitamos a reconocer el dominio, no se forma un nuevo
ttulo usted es dueo, y sigue siendo dueo, si le entrego
algo que ya era suyo, no se constituye ningn ttulo.

60

Ttulos declarativos de dominio

No estn en la ley, y son aquellos que se limitan a
reconocer o declarar una situacin de dominio anterior,
como lo son, por ejemplo, las sentencias de adjudicacin
en juicios divisorios, que la ley califica como ttulos
traslaticios, pero que no lo son, sino declarativos, porque
el dominio ya se haba adquirido; cuando hay condominio,
y hay un juicio divisorio, no me hago dueo por la
sentencia, simplemente mi cuota se radica, pero fui dueo
desde siempre, por eso es un ttulo declarativo.
En el artculo 1394, sobre el efecto de la sentencia en
juicio de particin, podremos darnos cuenta de esto.
Lo mismo el artculo 718, se explica por lo tanto, este
supuesto error de cdigo, al considerar la sentencia de
adjudicacin como titulo traslaticio, el cual se fundamenta
en los artculos 718 y 1344.

29/09
Se puede invocar la sucesin por causa de muerte como
ttulo?
No se sabe muy bien qu es lo que posee el heredero, ni
desde cundo lo posee. Lo primero que hay que tener claro
son cuatro cosas para entender la sucesin por causa de
muerte como titulo regular:
1.- El titulo distingue el derecho real de dominio del derecho
real de herencia; los trata como derechos distintos. La
herencia en s es una cosa incorporal que se posee como
cosa corporal, y el heredero posee ese derecho real de
herencia, que es distinto del dominio que tiene el
heredero respecto de la cosa.
2.- La sucesin por causa de muerte en Chile es un modo de
adquirir el dominio, pero esto no en todas partes es as;
en Roma era simplemente una subrogacin, y como
consecuencia de eso podan o no adquirirse cosas.
3.- En Chile, la posesin es un hecho, y esto es bien
importante para saber si es titulo posesorio.
4.- La posesin no
excepcionales.

se

transmite,

salvo

los

casos

61

Es por ello que hay que tener claro que no es lo mismo poseer
los bienes de la herencia, que poseer el derecho real de
herencia, y esto es relevante, sobretodo en el caso de los
inmuebles.
Qu pasa con la posesin de la herencia?

El heredero, por el solo hecho de ser heredero, pasa a

tener la posesin legal de la herencia segn el artculo
688, y esa posesin legal la adquiere por el solo ministerio
de la ley.
Entonces, por disposicin legal se puede poseer la
herencia, segn el artculo 688.

Hay otros tipos de posesin de la herencia, como la

posesin efectiva, la cual deriva de un acto
administrativo (en caso de las sucesiones intestadas) y de
un acto judicial (en caso de las sucesiones testadas), y la
funcin de dicha posesin efectiva son varias, ya sea
certeza, continuidad del registro de propiedad inmobiliaria,
y facilitar la prescripcin, porque le da fecha cierta a la
posesin.

Pero hay an una tercera posesin (bastante discutida),

que es la posesin real o material de la herencia, pero
es discutible porque ms bien se refiere a la posesin
material de los bienes en calidad de heredero, es decir,
con nimo de seor y dueo.

El heredero puede tener las tres clases de posesin. La

posesin le habilita, por ejemplo, para intentar acciones,
particularmente contra el falso heredero, que entra a poseer la
herencia dicindose el mismo heredero, en tal caso, el
verdadero heredero puede intentar la accin de peticin de la
herencia, en un plazo de 10 aos o de 5, dependiendo si hay
titulo o no.
Adems, la posesin efectiva le sirve de justo titulo, a ver si es
falso heredero, por lo que en este caso toma importancia la
posesin material.
Pero, y poseer los bienes? Una cosa es poseer la herencia, y
otra cosa es poseer los bienes, y el causante podra no ser
dueo, sino un mero tenedor; es importante saber quin era el
causante, porque si no era dueo, el heredero no se hace
dueo, ya que nadie puede transferir ms derechos que los
que ya tiene, por lo tanto si una persona posee un bien de la
herencia, en calidad de heredero, no habiendo un causante
como dueo, aparece la posesin como ttulo.

62

Incluso, tiene derecho a usar del artculo 717 del Cdigo Civil,
es decir, a sumar la posesin anterior con la de l, sumando
con todos los vicios y ventajas del poseedor anterior.
Una cosa es muy distinta si el causante era mero tenedor (art.
714), es decir, poseer a nombre ajeno, y es complicado pensar
que le servira como titulo al heredero, pues resulta complejo
la tenencia en posesin sobre la base de la falta absoluta de
un ttulo; la sola circunstancia de ser heredero, de una persona
que tiene un bien en calidad de mera tenencia no habilita para
empezar a poseer, y habr que buscarle un ttulo, que bien
puede ser un titulo putativo (704 inciso final).
A falta de un catlogo de justos ttulos, se hace complicado,
porque en el Derecho Romano clsico se poda solucionar
mediante el usucapio pro herede; el formar ttulos para
solucionar este tipo de problemas, pero eso no existe hoy en
da.
Cules son los justos ttulos?
Son los que no son injustos, ya que la ley no los enumera, pero
nos dice cules son los ttulos injustos. As, tampoco defini cul
es el ttulo injusto, pero se puede obtener de la lectura del artculo
704, y es una enumeracin taxativa.
1.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona
que se pretende.
Aqu no habla de falsificado en cuanto a las declaraciones del
ttulo, sino falsificado en cuanto a la suplantacin de la
persona; es la falta de autenticidad en los trminos del artculo
17 del Cdigo Civil, aunque sus declaraciones sean
verdaderas. As, el titulo traslaticio de venta, aunque contenga
declaraciones falsas, es ttulo, y es justo.
Tambin podra verse comprendido que el funcionario que
autoriza el titulo, el notario, haya sido suplantado. Se discute
cul es la naturaleza de la norma, y no hay lugar a dudas de
que no comprende las declaraciones de las partes y al
funcionario que autoriza.
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo.
El caso que pone el Cdigo Civil es el siguiente; se celebra un
negocio que funciona como titulo posesorio, y en ese negocio
aparece una de las partes representadas, y resulta que dicha
representacin no es real (aparece un representante en

63

representacin del vendedor, y ese poder nunca haba sido

otorgado).
Se ha comprendido por la doctrina, no solo la falta de poder,
sino que la extralimitacin de las facultades del representante;
cuando acta ms all de los poderes otorgados, se entiende
que el ttulo no es justo tambin. Ahora, la ley no distingue si
el representante sabe que es mandatario o no sabe; no es
problema de disposicin anmica, sicolgica, sino algo objetivo.
Se distingue este caso de la venta de cosa ajena, porque la
venta de cosa ajena es vlido; la mera venta de cosa ajena es
justo ttulo, porque no es falsificada, ni est en el caso del N2,
salvo que el vendedor venda cosa ajena y diga que la vende a
nombre de otro, por lo que ah hay es falsa representacin.
Otra cosa es si se vende cosa ajena como propia, ya que ah el
ttulo es justo.
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin
que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no lo ha sido.
Da lo mismo qu clase de nulidad, si absoluta o relativa, ya
que si el titulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, aunque se
afirma que puede ser absoluta o relativa, hay un problema con
el artculo 705, porque la rectificacin solo es posible respecto
de la nulidad relativa, por lo que se suele decir que slo se
aplica el artculo 705 porque no es posible ratificar nulidades
absolutas.
A propsito del N3, se discute si debe ser declarada o no; se
dice que la nulidad debe ser declarada, y mientras no se
declare, sigue produciendo efectos, pero a veces cuando hay
nulidad relativa, la persona que se ve afectada por el titulo
injusto no puede pedir la nulidad, ya que la nulidad tiene una
legitimacin activa limitada, y no es cualquiera que tenga
inters en ello, por ejemplo. La doctrina en general dice que
aunque no se tenga la legitimacin en general para la nulidad
relativa, en este caso, el titulo debe tenerse por injusto para
los efectos de conceder la legitimacin activa a esa persona
que en principio no tena la legitimacin, mantenindose el
acto como vlido para toda otra persona.
Tambin, a propsito de N3, vuelve el problema de la venta
de cosa ajena, porque hay quienes piensan que es nula, pero
como no es nula, no hay lugar para pensar que la venta de
cosa ajena comprende dentro del N3.
4.- El meramente putativo (en derecho, meramente aparente),
como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;

64

el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto

testamentario posterior, etc.
El titulo putativo es complicado; es el que se invoca sin existir
realmente, aunque sin embargo, es aparente, su apariencia se
debe a un antecedente jurdico que justifica la posesin, y no
solo la imaginacin, pero ha pasado algo que lo deja en estado
de aparente (como la revocacin del legado, donde se lega
una cosa a alguien y despus se hace otro testamento, y ese
legatario no tena idea, pero de todas formas se revoca), dicho
titulo no es real, pero es justo, por lo que lo va a conducir a la
posesin regular.
El artculo 1269 dice que el derecho de peticin de herencia,
expira en 10 aos, pero el heredero putativo podr pedir dicha
accin en un periodo de 5 aos. Si ando con el testamento, y
muestro el legado, eso sirve de ttulo como heredero putativo
o legatario putativo, y entonces el verdadero heredero (que
tiene la accin de peticin de herencia), que en principio tiene
un plazo de 10 aos, ahora solo tendr un plazo de 5 aos.
Si Juan muere y hace un testamento, le lega un Cdigo Civil a
Mara, pero despus hace otro testamento y se lo lega a Pedro,
Mara tiene un ttulo putativo (basado en un antecedente legal,
el cual vendra siendo el testamento revocado anteriormente)
y puede conducir su situacin a la prescripcin en calidad de
heredero putativo. En una situacin normal, Pedro, siendo
heredero, tiene un plazo de 10 aos para ejercer la accin de
peticin de la herencia, pero en este caso (caso artculo 1269),
se disminuye en 5 aos.
BUENA FE
Contemplado en el artculo 706, la buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Nos interesa
la buena fe como componente de la posesin regular. Se ha
entendido que la buena fe es una disposicin subjetiva,
sicolgica, propia en cada individuo, sin embargo, en materia
particularmente de obligaciones, se ha aceptado un concepto
de buena fe, llamado buena fe objetiva; un parmetro de
cmo actu un hombre razonable, actu de buena fe quien se
ha comportado adecundose a la conducta media de un ser
humano corriente.
Esa disposicin, llamada tambin buena fe contractual, es una
disposicin que se aplica, en general, al derecho de las
obligaciones. La verdad es que no hay dos conceptos de buena
fe, es un solo concepto. La buena fe objetiva es ms bien un
mtodo para determinar la buena fe de un sujeto

65

determinado; el hecho de comparar la conducta de un

determinado sujeto con la conducta de otro sujeto
medianamente razonable, es un mtodo para determinar
judicialmente si un sujeto actu o no de buena fe, pero eso no
quita que la buena fe sea subjetiva.
El problema de la posesin, particularmente de la posesin
regular que se funda en un ttulo, y que debe tener animo de
seor o dueo como toda posesin, claramente va ms all de
una conducta general, sino ms bien se refiere a una
disposicin psicolgica del poseedor en concreto, aunque sea
muy complejo determinar la buena o mala fe de un individuo,
la terminologa del artculo 706, parece apuntar a un
comportamiento determinado, conviccin o creencia.
As, en materia de derecho real, la buena fe es una creencia,
ya que la define como la conciencia de haber adquirido el
dominio por medios legtimos; es una creencia que desemboca
en un modo de comportamiento, pero es una creencia.
Es una creencia que va ntimamente ligada al ttulo, porque
dicha creencia solo puede verse calificada desde el ttulo; si
sabe que la venta es nula, no puede estar de buena fe, o si
sabe que el mandatario no era realmente mandatario, no
puede estar de buena fe, si sabe que el testamento haba sido
revocado, no puede estar de buena fe.
Siguiendo el modelo de Roma, la buena fe del Cdigo Civil es
una buena fe meramente inicial; si ms adelante me doy
cuenta que no era realmente mandatario, o que el testamento
estaba revocado, ese hecho no me transforma en un poseedor
de mala fe, ya que la buena fe se exige al momento de
adquirir la posesin, segn el artculo 702 inciso 2.
Tan problema de conciencia es, que el Cdigo Civil en el
artculo 706 admite el error de hecho, en la medida en que sea
justificable, ya que un justo error en materia de hecho no se
opone a la buena fe. A veces puedo ser poseedor con justo
titulo pero de mala fe (la venta de cosa ajena es vlida, ya que
no est falsificada ni nada, pero saba que era de alguien
ms).
Si se pierde la buena fe, se mantiene la posesin, pero
traen ciertos efectos para el poseedor, en materia
percepcin de frutos (art. 706, art. 707 y 713); el problema
la buena fe perdida (porque inicialmente se tena), si bien
le quita su posesin, tiene consecuencias.

se
de
de
no

PRUEBA DE BUENA FE

66

La buena fe se presume, y el artculo 707 lo dice

expresamente: la buena fe se presume excepto en los casos
en que la ley establece la presuncin contraria. La presuncin
de buena fe, la doctrina la ha entendido como de aplicacin
general, no solamente para materias posesorias, en cambio, la
presuncin de mala fe del ultimo inciso del artculo 707, la
doctrina la suele entender como solo aplicable a la posesin.
As, se pone en cargo del demandante acreditar la mala fe,
estando el poseedor en una situacin cmoda por cuanto las
presunciones invierten la carga de la prueba, salvo que haya
error de derecho, que adems le precluye la posibilidad de
probar su buena fe, porque no admite prueba en contrario.
TRADICIN
En los ttulos traslaticios de dominio (requisito para la posesin
regular), es necesario, adems, agregar un requisito (segn el
artculo 702 inciso 3ro), si poseo una cosa porque la compr,
no puedo poseer sin tradicin, y por ello, dice que si el titulo
es traslaticio, es adems necesaria la tradicin (en el sentido
de entrega, no de modo de adquirir). Como hay distintas
maneras de efectuar la tradicin (si es mueble o inmueble), es
difcil probar, y por ello en el inciso 4to se establece una
presuncin de tradicin; la posesin de una cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo, salvo que sea la posesin de un
inmueble, ya que para ello se necesita tradicin.
La posesin regular fundada de un titulo traslaticio, tratndose
de un inmueble, requiere, no solo titulo y buena fe, sino que
tambin haya tradicin (para lo cual se requiere inscripcin).
VENTAJAS DE LA POSESIN REGULAR
1. El poseedor regular adquiere la cosa por prescripcin ordinaria
(la prescripcin ordinaria es directamente proporcional la
terminologa a la posesin regular), segn los arts. 2507 y 2508.
Por ello, adquiero en un plazo ms breve; 2 aos para los
muebles, y 5 aos para los inmuebles.
2. El poseedor regular dispone de la accin publiciana (art. 894), y
al ejercer la accin publiciana cuando se pierde la posesin de la
cosa, no se vuelve a correr el plazo (sigue prescribiendo como si
nunca la hubiese perdido).
B. Posesin irregular

67

El artculo 708 dice que la posesin irregular es aquella que carece de

uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702 (justo ttulo,
buena fe, y en el caso de los ttulos traslaticios de dominio, debe
haber tradicin, la cual en los casos de los bienes inmuebles se lleva
a cabo mediante una inscripcin).
Sin embargo, debe haber tenencia de una cosa determinada con
animo de seor o dueo, osino no hay posesin; es una posesin en
la que se carece de uno u otro del artculo 702.
La posesin irregular conduce a la prescripcin extraordinaria, y no
admite accin publiciana, pero s le beneficia de la adquisicin
dominical (art. 700 inciso 2: el poseedor es reputado dueo mientras
otra persona no justifica serlo).
2. Viciosas o no viciosas
El artculo 709 del Cdigo Civil no nos da una clasificacin, pero al decir
que puede haber una posesin viciosa, se infiere que puede haber una
no viciosa.
A. Viciosas
Las posesiones viciosas pueden ser violentas o clandestinas.

Violenta
La violencia es un vicio relativo, la cual se
respecto de la persona contra la cual se ejerci
respecto de los otros que quieren la posesin,
adems, segn Claro Solar, tambin puede ser
terminada la posesin violenta, termina el vicio.

puede entender
la violencia, pero
no es violenta, y
temporal, porque

Sobre la temporalidad del vicio, la mayora de los autores concluye

que la posesin deja de ser viciosa cuando la fuerza cesa.
El artculo 712 dice que existe el vicio de violencia, sea que se
haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el
que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a
nombre de otro.
La posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza, sea
actual o inminente, segn el artculo 710, y esto es importante
para efectos de las acciones posesorias.
Se expresan, luego, dos formas en que se considera una posesin
violenta, en el art. 711 y 712. El art. 711 seala que el que en
ausencia del dueo de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es
tambin poseedor violento, y el art. 712 explica la importancia de
contra quin se ejerce la violencia;

68

En el inciso 1 se seala que es posesin violenta, sea que

se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o
contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en
lugar o a nombre de otro; si la cosa la tiene un mero
tenedor, y se ejerce contra l la violencia, se entiende que
contra el dueo, contra el poseedor, dicha posesin es
violenta. Si echo violentamente a un arrendatario (no es
poseedor ni dueo), pero se es poseedor violento. Si le
presto una bicicleta a alguien, y otro se apodera
violentamente, ese poseedor vicioso es vicioso respecto del
dueo y del poseedor, no importa que haya sido contra el
mero tenedor.

El inciso 2 seala que lo mismo es que la violencia se

ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se
ratifique expresa o tcitamente; la violencia se puede,
desde el punto de vista penal, ser una violencia, da lo
mismo si fue quien la pens, o quien la ejecut. Slo se
entiende que es violento contra el dueo o contra el
poseedor que le afecta.

Que sea un vicio relativo significa que slo soy poseedor violento
en relacin a la persona que he ejercido la accin. Se suele decir
(pero es errneo), que toda posesin viciosa, es intil, pero haba
otro tipo de posesin viciosa, que era la clandestina, que es
aquella que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ello, porque siendo la posesin regular, o exigiendo
justo titulo y buena fe inicial, una posesin regular podra
convertirse en clandestina, entonces est la duda de si sea intil o
no.
Hay posesiones que no son tiles para adquirir la cosa por
prescripcin.

Clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella, segn el artculo 713. No solo es al momento de
la adquisicin, sino que se mantiene en la medida en que el
poseedor acta as, y tambin es personal y temporal.

B. No viciosas
Es la que no adolece de vicios violentos o de clandestinidad. La
posesin violenta, segn el artculo 710, es la que se adquiere por la
fuerza, ya sea actual o inminente.
3. til o no til

69

A. til
Las posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas
llevan a la prescripcin adquisitiva.
B. No til
Las posesiones intiles, segn la doctrina nacional, son las viciosas,
es decir, la violenta y la clandestina, sealadas en el artculo 709.
Sin embargo, esta no es una teora aceptada por todos; muchos
opinan que la violencia o clandestinidad no es incompatible con su
utilidad, y es posible conceder una posesin irregular como regular,
como por ejemplo, una persona con justo ttulo, buena fe inicial y
tradicin, que la ejerce clandestinamente. Adems, si bien la
posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la
buena fe inicial, nada se opone a que acompae a la posesin
irregular y el poseedor violento puede prescribir extraordinariamente.
El art. 2510 niega esta posibilidad al poseedor violento slo cuando
existe un ttulo de mera tenencia (regla 3) porque slo en este caso
se reconoce dominio ajeno, y no cuando no hay ttulo, como en el
caso del ladrn que conoce dominio ajeno pero no lo reconoce.
01/10
LA MERA TENENCIA
Fundamentalmente en el caso de la posesin regular, el nimo de seor o
dueo se justifica en un ttulo, no es una simple creencia in causada, y por eso,
esa situacin es distinta al artculo 714, la cual dice que la mera tenencia es la
que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del
dueo (pro alieno en latn):
- El acreedor prendario
- El secuestre (cuando hay un litigio respecto de una cosa, a veces los jueces
ponen esa cosa en manos de un tercero hasta que se resuelva el conflicto,
porque an no hay claridad de quin es el verdadero dueo)
- El usufructuario (si bien es dueo de su derecho real de usufructo, como
cosa incorporal, no es dueo de la cosa sobre la cual lo ejerce)
- El usuario (el titular de un derecho de uso. El derecho de uso (sobre
mueble) y habitacin (sobre inmueble), es un derecho real sobre cosa ajena
un poco ms limitado)
Todos ellos son meros tenedores de la cosa empeada; poseen a nombre ajeno,
y nunca conducen a la prescripcin.
El arrendatario es el tpico caso de un mero tenedor; si alguien arrienda un
condominio es dueo aunque as lo crea? es poseedor, es decir, tiene una
cosa determinada con nimo de seor o dueo?, no, de hecho reconoce
dominio ajeno en el contrato de arrendamiento. Las esferas de control respecto

70

de la cosa son la ms intensa, la del dueo, la menos intensa, la del mero

tenedor, pasando por las distintas clases de posesin.
La mera tenencia, evidentemente, carece de ttulo posesorio, y es
precisamente la carencia de ttulo posesorio, la que trae como consecuencia,
que ese seor tenga a nombre ajeno. Tanto es as que el inciso 2 del artculo
714 dice eso; lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno.
La diferencia entre la mera tenencia con la posesin, si bien en estricto
trmino, est fundamentalmente en que un reconoce dominio ajeno y el otro
no, ese reconocimiento del dominio ajeno proviene del ttulo; no basta una
disposicin psicolgica de creerse dueo (como el ladrn), y esto es muy
importante, porque la mera tenencia, bajo las reglas razonables de usucapin,
no debiera conducir a la prescripcin, porque en principio slo la posesin tiene
la virtualidad de poner al poseedor en el camino de la prescripcin, e incluso la
posesin irregular (art. 1502), pero la mera tenencia, por regla general (pero
tiene una pequea excepcin), y genticamente, no debiera conducir a la
prescripcin, y de hecho, Andrs Bello ni siquiera le da esa virtualidad a la
posesin irregular.
Ambas clases de posesin, conducen a la prescripcin (en plazos distintos), y la
mera tenencia, salvo que pasen cosas muy raras (como el del artculo 2510),
no conduce a la prescripcin.
CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA
1. La mera tenencia priva al mero tenedor de las acciones posesorias,
porque se califica como absoluta, es decir, la mera tenencia es mera
tenencia respecto de todo el mundo, por lo tanto, si pierde la mera
tenencia, l no puede ir a recuperar respecto de todo el mundo.
2. Se dice tambin, que la mera tenencia es inmutable, pero esa
inmutabilidad es importante de analizar, porque veremos que es una regla
que tiene excepciones; la mera tenencia no debiera jams dirigir a la
prescripcin, pero en Chile hay un caso raro excepcional. No puede mutar
a posesin o a dominio por la sola voluntad del mero tenedor, no puede
transformarse en posesin, pues nadie puede mejorar su propio ttulo.
Esta regla tiene excepciones, reconocido expresamente en el artculo 716,
el cual dice que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin, salvo el caso del artculo 2510, regla 3.
Art. 2510: El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que
van a expresarse:
3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala
fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:

71

1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los

ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su
dominio por el que alega la prescripcin, y
2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio
de tiempo.

Esto difcilmente va a ocurrir en el caso de los inmuebles, aunque

hay posturas doctrinales que lo sostienen.
Si el ao 2010, arriendo un bien mueble, y en 10 aos el arrendador
no me cobra el arrendamiento, y concurriendo los dems requisitos
del art. 2510, podra declararse la prescripcin para el ao 2020.
La mera tenencia es inmutable e indeleble; no puede transformarse en
posesin, pues nadie puede mejorar su propio ttulo (arts. 716 y 719 inc.
2), salvo excepciones:
-

El art. 716, que agrega salvo el caso del art. 2010 regla 3, pero
es una excepcin ms aparente que real.

Segn la ley, quien usurpa una cosa no adquiere la posesin, ni

hace perder la posesin anteriormente existente, salvo que el
usurpador enajene la cosa a nombre propio, pues entonces la
persona a quien se ajena adquiere la posesin, y pone fin a la
posesin anterior, como la venta de cosa ajena. Con todo, si es en
nombre y en lugar de un poseedor inscrito, no se adquiere ni se
pierde la posesin sin la competente inscripcin (art. 730).

06/10
Alguien era mero tenedor (no puede mutar su situacin, ya que no
puede transformarse en posesin, porque nadie puede mejorar su
propio ttulo), y si la usurpa, dndose por dueo, y despus lo
vende, no es que por el hecho de usurpar haya mutado su situacin
de posesin, pero por el hecho de haber operado una venta de cosa
ajena a favor de un tercero, ese tercero entra en posesin.
TRANSMISIN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIN
En Chile se suele distinguir entre el uso de la voz transmisin, del uso de la
voz transferencia; por lo que son cosas distintas. En Chile, cuando se habla
de transmisin, se refiere a un fenmeno mortis causa, y transferencia, referido
a un acto entre vivos.
LA POSESIN NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE
El artculo 717 soluciona el asunto para ambos casos, sea que se suceda a
titulo singular o universal, y la sucesin puede ser a titulo universal (herencia)
o singular (legado), y en cualquiera de los dos casos que se trate, la posesin
principia en el sucesor; no deriva de su causante, y es por esto que el plazo de

72

prescripcin empieza a comenzar de nuevo, y esto es consecuencia de que la

posesin sea un fenmeno de hecho, porque si fuese de derecho, podra seguir
poseyendo.
En Chile est claro que es un hecho, porque est claro que la posesin principia
en el sucesor, sea heredero o legatario, a menos que quiera aadir la posesin
de la antigua a la suya (es decir, comenzar a poseer desde el da en que su
causante comenz a poseer), y eso evidentemente que le conviene, porque va
a prescribir antes, pero a veces no le va a convenir, porque a veces el causante
era vicioso, y en tal caso, configurar un caso de posesin intil, o que se
apropie con todas sus calidades y vicios, o que haya sido irregular, por lo que el
poseedor tambin ser irregular, y entonces tendr que hacer un anlisis para
ver si elige o no la sucesin de posesiones.
Podr agregarse, en los mismos trminos, a la posesin propia, la de una serie
no interrumpida de antecesores. Este fenmeno no es solamente propio de la
sucesin, tambin puede ser aplicable a los actos entre vivos, as se desprende
del art. 717 inciso 2 y del 2500.
REQUISITOS PARA TRANSMITIR O TRANSFERIR LA POSESIN
1. Que se elija.
2. Que las posesiones sean tiles.
3. Que no sean interrumpidas.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
Esto tambin dice relacin con la naturaleza prctica de la posesin; veremos
que si fuese considerada de derecho, sus reglas cambiaran.
CAPACIDAD PARA ADQUIRIR LA POSESIN
El artculo 723 regula todo esto; los que no pueden administrar libremente lo
suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material
(corpus y animus) o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores,
sino con la autorizacin que los competa. Los dementes y los infantes son
incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para
otros.
Las personas que carecen de razn o discernimiento no pueden adquirir la
posesin. Por tanto, no pueden adquirir la posesin para s los dementes o los
infantes (art. 723 inc. 2). Solo pueden adquirirla a travs de representantes
legales.
-

Pero las personas con suficiente discernimiento pueden adquirir la

posesin de las cosas muebles sin autorizacin alguna (art. 723 inc. 1
primera parte).

73

Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se

encuentra el impber. Si no es infante o nio, puede adquirir la posesin
de las cosas muebles (art. 26).
Si bien los que no pueden administrar libremente lo suyo pueden adquirir
la posesin de los bienes muebles, no pueden ejercer derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que compete (art. 723 inc. 1
segunda parte).
-

La posesin de los bienes races exigen la plena capacidad de ejercicio o

la autorizacin que corresponda (art. 723 inc. 1)

La posesin de muebles, entonces, puede ser adquirida por toda persona, salvo
por los dementes o los infantes, puesto que carecen de voluntad. Pero aunque
incapaces, que no sean dementes e infantes, puedan adquirirla sin
autorizacin, no pueden ejercer derechos sobre ellos, salvo con autorizacin
competente; es decir, arrendamiento, por ejemplo.
La posesin de los inmuebles solo puede adquirirse con la autorizacin del
representante legal.
El artculo 723 dice que la regla general de incapacidad se aplica para los
inmuebles; ni uno puede adquirir sin la competente autorizacin, pero en los
muebles se relaja la regla, y se exige capacidad de adquirir la posesin ms
relajada, dejndolos impedido a solo los infantes y dementes, pero dicha
relajacin no corre para los derechos derivados de la posesin.
Esto se relaja porque es obvio que los menores de edad, casi adultos, puedan
adquirir muebles, o los disipadores, y sera un requisito demasiado extenso el
exigirles autorizacin, sabiendo que la posesin es un fenmeno de hecho.
ADQUISICIN DE LA POSESIN POR INTERMEDIO DE OTRO
La posesin puede adquirirse no solo personalmente, sino tambin
por intermedio de otra persona. Se puede tomar por sus mandatarios o
representantes legales (art. 720). Sobre el momento en el que opera la
adquisicin de la posesin realizada por intermedio de otro, hay que hacer una
distincin:
- Adquisicin de la posesin por medio de mandatarios o representante
legal; la posesin principia en el mismo acto, an sin su conocimiento
(art. 721 inc. 1).
- Adquisicin de la posesin por medio de un agente oficioso, no se
adquiere la posesin sino en virtud de conocimiento o aceptacin de la
persona; pero se retrotrae su posesin al momento en que fue tomada a
su nombre (art. 721 inc. 2).
Hay casos en que la posesin solo puede adquirirse a nombre de otro, y tal
caso es el de los infantes y los dementes; el art. 723 excluye la posibilidad de
adquirir por s solo la posesin, y slo se puede adquirir por medio de otros.

74

Desde cundo se comienzan a adquirir las cosas incorporales? Eso supone

saber que en primer lugar, podra haber adquisicin de cosas incorporales.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES
MUEBLES E INMUEBLES
1.- Posesin de los bienes muebles
A. Adquisicin de la posesin de bienes muebles
Como es evidente, pudindose, respecto de las cosas corporales
muebles, cumplir con los requisitos de corpus y animus, la regla
general es que se cumple con la concurrencia del corpus y el animus.
El corpus es la aprehensin material de la cosa, que comporta ms
bien una conducta econmica, y el animus es una caracterstica que el
legislador identifica con el nimo de seor o dueo, el cual se funda
preferentemente con el ttulo.
B. Conservacin de la posesin de bienes muebles
En principio, se conserva mientras se conserve el animus y el corpus,
sin embargo, el legislador entiende, por razones evidentes, que
muchos poseedores se desprenden el corpus por varias razones (ya
sea porque la dan en arrendamiento, o porque la prestan, o porque la
entregan en cualquier titulo no traslaticio de dominio), y considera,
por lo tanto, que el poseedor conserva la cosa corporal mueble
aunque transfiera la mera tenencia.
La regla general nos indicara que la conservacin de las cosas
corporales muebles, siendo corpus y animus elementos esenciales de
la posesin, ocurre cuando el poseedor puede exhibir y mantener
ininterrumpidamente dichos elementos, pero de los preceptos legales
se presenta una cosa distinta; el corpus y el animus son maneras de
empezar a poseer, no para conservarla. Si el poseedor entrega la cosa
en cualquier titulo no traslaticio de dominio, no pierde por ello la
posesin; si el poseedor se desprende del corpus por un ttulo no
traslaticio, no pierde la posesin, por lo que respecto de las cosas
corporales muebles basta el animus, y el corpus no es el tenerlo a la
vista o poder tocarlo, sino el tener un control econmico sobre
ellos, aunque la mera tenencia dure mucho tiempo.
Un segundo punto que hay que tener en cuenta, es que incluso el
animus dominus no es en ciertos casos requerido permanentemente
para conservar la posesin. Los ejemplos son ridculos, pero la gente
duerme, y por tanto, durante la noche cuando duerme perdera el
animus, e incluso estar pensando en toda la noche en eso. Ms bien,
dice el manual, que el animus se presume mientras no se presume
una voluntad contraria, como cuando la vende o cuando la abandona.

75

La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa

que debe ser continua, sino que la ley supone que se conserva la
voluntad hasta que se manifieste la voluntad contraria, y dicha
voluntad contraria puede ser del mismo poseedor o de un tercero (art.
726).
El art. 727 seala que la posesin de una cosa mueble no se entiende
perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque se
ignore accidentalmente su paradero. Si la cosa mueble se pierde
accidentalmente, ignorando su paradero, no por ello se pierde el
animus.
Mientras se haya bajo poder la conservacin de la posesin de las
cosas corporales muebles, se conserva mientras el poseedor conserve
el poder sobre la cosa, lo que tambin es llamado custodia.
C. Prdida de la posesin de bienes muebles
Al perderse cualquiera de los elementos, corpus y animus, pero dentro
de los mrgenes de razonabilidad trazados por el 725 y 727; si di la
cosa en arrendamiento, efectivamente perd el corpus en un sentido
de corpus mal entendido, pero no por ello la posesin, o si
accidentalmente ignoro su paradero, perd el corpus, pero sigue en mi
poder.
La perdida real de la posesin es con la perdida simultnea de los
dos elementos de la posesin:
- Cuando se enajena
- Cuando se abandona.
Podra tambin haber prdida del elemento corporal, como
prdida del elemento intencional.
La prdida del elemento corporal acontece:
- Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla
suya (art. 726)
- Cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios.
Esto est ntimamente vinculado a la calidad de hecho; si fuese una
situacin de derecho, no se interrumpira porque un tercero se la
apropia con nimo de hacerla suya, menos en los casos
excepcionales.
Por ejemplo, el art. 2502 N 2 la prescripcin se entiende
naturalmente interrumpida, cuando se ha perdido la posesin por
haber entrado en ella otra persona.
El animo de hacerla suya es tambin subjetivo; si bien el animo es
subjetivo, es algo que debe medirse con parmetros subjetivos; el art.
2499 seala que la mera tolerancia de actos de que no resulta

76

gravamen, no confiere posesin a terceros, ni dan fundamento a

prescripcin.
Se pierde la posesin tambin al perderse el verdadero nimo; no es
comn, pero por ejemplo tiene lugar en el constituto posesorio del
artculo 684 N5.
As, si con nimo de hacerlo suyo, Ticio se apodera de un mueble de
Cayo, Ticio adquiere la posesin, y Cayo la pierde (art. 726).
Todos estos conceptos dicen relacin con la manutencin de corpus,
en el sentido de poder, y el animus, en un sentido de no transferir
ttulos traslaticios en favor de otra persona, pero se pierde cuando un
tercero, con nimo de hacerla suya, entra en posesin de la cosa. Sin
embargo, el art. 730 dice que el mero tenedor, si usurpa la cosa, no
hace que el otro pierda la conservacin de la posesin. Otra cosa es
que la pierda cuando ese mero tenedor la venda, porque ese tercero
se va a apoderar de la cosa con nimo de hacerla suya. As se podra
leer en coordinacin el art. 726 y el art. 730, porque el art. 726 no
habla de cualquier tercero que llega y usurpa la cosa.
El poseedor no pierde la posesin por el hecho que el mero tenedor
usurpe la cosa dndose por dueo, pero s pierde la posesin cuando
ese mero tenedor, que se daba por dueo, enajena.
El que recupera la posesin perdida, mediante acciones legales, se
entiende que durante todo el tiempo que perdi la posesin, s
posey, y esto es importante para el poseedor para efectos de los
plazos de posesin.
Finalmente, quien manda, la regla del corpus del animus? No, sino
como se interprete que se mantiene el corpus y el animus. El art. 731
contiene una ficcin de haberse conservado la posesin pese a que
claramente no haba corpus ni animus.
La prdida del elemento intencional, cuando se pierde el verdadero
nimo; no es comn, pero por ejemplo tiene lugar en el constituto
posesorio del art. 684 N5.
2.- Posesin de los bienes inmuebles
En la posesin de los bienes inmuebles, es distinto por varias razones:
-

El corpus respecto de los inmuebles es ms complejo; siempre

supone un smbolo, pero no cabe la aprehensin material respecto
de los inmuebles. En Chile se ha entendido que el corpus es una
aprehensin material, ms que un poder.

Por la existencia del Registro. Al ser los inmuebles, bienes registrales,

la incorporacin del Registro no solo tiene efectos para el dominio,

77

sino tambin para la adquisicin, conservacin y prdida de la

posesin.
Por ello, establecido en el artculo 686 (que la tradicin de los bienes
inmuebles se efecta en el Registro de Propiedad), se debe
considerar como poseedor a aqul que tiene el predio inscrito a su
nombre, y de hecho, del artculo 724 se dice eso; si la cosa es de
aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro
del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por
este medio.
Tambin se puede desprender esto del art. 702 (el cual dice que si el
titulo es traslaticio, tambin es necesaria la tradicin), y el art. 724
(el cual dice que si se trata de inmuebles, la tradicin debe hacerse
por inscripcin, y solamente la inscripcin producir adquisicin
posesoria).
El art. 728 dice que para que cese la posesin inscrita, es necesario
que la inscripcin se cancele, y mientras subsista la inscripcin,
quien se apodera de la cosa no adquiere posesin de ella ni pone fin
a la posesin existente.
El art. 730 inciso 2 dice lo mismo; quien tiene la cosa a lugar y
nombre de un poseedor inscrito, no se pierde por una parte la
posesin, ni se adquiere por la otra.
Ahora bien, los textos de adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin en Chile, respecto de los inmuebles, no son todo claros, y a
veces presentan ciertas contradicciones.
Qu pasaba con las inscripciones paralelas? En Chile, los Registros
son falibles, y por lo tanto podra ocurrir que hayan dos inscripciones
respecto del mismo inmueble a favor de dos personas distintas, por
lo que el asunto de la adquisicin, conservacin y prdida es muy
complejo, porque si es la inscripcin la que nos provee el comienzo
de la posesin, existiendo dos inscripciones, esa persona que obtiene
la inscripcin a su favor despus, generando una inscripcin
paralela, tiene perfecto derecho de alegar posesin.
Adems, los deslindes podran estar mal determinados; las
inscripciones paralelas podran no solo estar respecto de todo el
inmueble, sino tambin parte del inmueble, y como en Chile la
inscripcin (art. 724) confiere posesin, nadie podr adquirir la
posesin sin la competente inscripcin en el Registro, y el solo hecho
de la posibilidad de que el Registro falle, puede conducir a que hayan
dos personas que se disputen la posesin del inmueble.
En cambio, la posesin gentica, al ser un hecho, impide que dos
personas posean la misma cosa, al mismo tiempo, sin que haya

78

coposesin; si exijo corpus y animus real, esa situacin no se

producir nunca, salvo que haya coposesin.
Pero si la posesin fluye de un smbolo, que es la inscripcin, y dicha
inscripcin est en un Registro que puede fallar, puede ocurrir un
fenmeno de inscripciones paralelas, sea real o en papeles.
Adems, existe una gran cantidad de inmuebles no inscritos, con lo
que el fenmeno posesorio en su faceta de adquisicin, conservacin
y prdida, en un pas en donde se exige inscripcin para empezar a
poseer, es complejo.
El legislador aqu, vuelve al corpus y el animo real, y esto pasa
porque respecto de la posesin de los inmuebles, el concepto de
posesin realmente, en realidad no es verdadera posesin; el
concepto se ha vulgarizado, y se ha tratado de forzar el sistema de
posesin de inmuebles dentro del concepto clsico de posesin
(corpus y animus) en circunstancia de que, exigindose para la
tradicin de inmuebles, y para empezar a poseer, la inscripcin,
realmente el concepto de corpus y animus son inaplicables, han sido
reemplazados por la inscripcin, y se podra agregar, volvindose a
ser til solo para casos complejos (inscripciones paralelas, por
ejemplo).
Respecto de los inmuebles, al ser la inscripcin la garanta de
posesin, no se aplicarn las reglas del art. 726 y el 730 (de hecho el
inciso 2 del art. 730 lo dice expresamente), y va a dar lo mismo que
ocurra la situacin del art. 725 (dar la cosa en arrendamiento, porque
el legislador no tiene ni siquiera que solucionarlo; no va a perder la
posesin), porque claramente perdi el corpus, pero el legislador
entiende que lo pierde porque la nica manera de perder realmente
el corpus es que cancele la inscripcin.
Esto es porque el concepto de posesin de inmuebles, en Chile, es
distinto para efectos de prescripcin, conservacin y prdida, que el
concepto de posesin real, y tratar de meter (y ac est el problema)
la posesin de inmuebles chilena, en el sistema de posesin clsico,
es un error, porque realmente, salvo casos conflictivos, el corpus y el
animus no son relevantes para dichos efectos.
08/10
Es importante distinguir entre los inmuebles que estn inscritos, y los que
no estn inscritos, porque respecto de los que nunca han sido inscritos,
hay un problema cmo vamos a recurrir al argumento que exige
inscripcin para su posesin? Eso es muy raro, pero no es totalmente
imposible que ocurra, de hecho, hoy es ms imposible que ocurra, pero
cuando se dict el Cdigo no exista el Registro de Propiedad.

79

Lo otro, es que se sustituya la propiedad inmobiliaria como se vena

conociendo como Propiedad Registral; para poner a la lista de todos la
fortuna, adems, inmediatamente despus de dictado, Andrs Bello hace
aprobar el Reglamento del Registro Conservador, o sea, no fue as desde
siempre; los inmuebles no estaban inscritos, por lo que fue un largo
proceso.
Si nos damos cuenta, el libro de Claro Solar y Errzuriz son a fines del
siglo 20, por lo que el Cdigo Civil vena rigiendo hace 50 aos, no como
hoy que ya lleva rigiendo 200 aos, por lo que estas cuestiones siguen
apareciendo en los manuales.
A. Adquisicin de la posesin de bienes inmuebles

Adquisicin de la posesin de bienes inmuebles no inscritos

Respecto de los inmuebles no inscritos, debe considerarse para la
adquisicin, el ttulo que se invoca (podan ser constitutivos,
traslaticios o adquisitivos de dominio, segn el art. 703). La
posesin siempre deriva de un ttulo, que puede ser constitutivo,
traslativo o adquisitivo.
-

Ttulo constitutivo de dominio

Si el ttulo que se invoca es constitutivo de dominio, como la
accesin, la ocupacin (particularmente), y la prescripcin
(aunque ya sabemos que es discutible), hay que distinguir.

Ocupacin
Muchos conflictos causa el problema de la ocupacin,
porque nosotros conocemos el artculo 590 que impide
la adquisicin por ocupacin de inmuebles (no dice
exactamente eso, pero se concluye dicha cosa); el
caso de la ocupacin es complejo, porque si tenemos
en la mente la usucapin pro derelicto, nos damos
cuenta que cuando la ocupacin no funciona como
modo (simplemente porque no funciona, ya sea que lo
abandono un no dueo, por ejemplo), puede funcionar
como titulo.
La doctrina, sin embargo, aqu est dividida:
Hay autores que dicen que el art. 590
derechamente impide la ocupacin para adquirir
posesin de inmuebles, porque todo inmueble
tiene dueo (el Estado, en ltimo trmino), sin
embargo, estos mismos admiten que se puede
adquirir la posesin de inmuebles por un acto de
apoderamiento material, cuando ese inmueble no

80

est inscrito, sin que sea necesaria la inscripcin,

lo que fundan en el art. 726 (referido a los
muebles, pero que perfectamente puede referirse
a los inmuebles no inscritos) y particularmente al
art. 729 (si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble no inscrito, el que tena la posesin la
pierde); estamos frente a un sujeto que
simplemente se instala en el inmueble no inscrito.
El Cdigo Civil dice que como el inmueble tiene
dueo, el Estado, la ocupacin no funciona como
modo, pero s como titulo constitutivo para
empezar a poseer. La situacin es muy similar a la
usucapin pro derelicto, con ello, se puede afirmar
que en el caso de los inmuebles inscritos, se puede
o es posible adquirir la posesin sin necesidad de
inscripcin, particularmente importante resulta la
letra del art. 729. Con todo, es complejo el art. 729
porque supone que alguien tena la posesin, y
quien la tena la pierde; no se trata de un inmueble
que simplemente no le pertenece a nadie, si no
que estaba en posesin.
Sobretodo porque el art. 590 atribuye esta clase de
inmuebles al dominio, pero no le atribuye la
posesin.
Hay otras opiniones de otros autores, que opinan
que el solo asentamiento, el solo hecho de
instalarse (llamado apoderamiento material), no
basta, sino que se requiere inscripcin para
empezar a poseer. Fundan esta postura en:
Art. 686 del Cdigo Civil, el cual exige
inscripcin para efectuar la tradicin (el
fundamento de la propiedad registral)
Art. 724 (si la cosa es de aquellas cuya
tradicin debe hacerse por inscripcin en el
Registro, nadie podr adquirir la posesin de
ella sino por este medio)
Art. 696
Pero particularmente en el art. 728 (para que
cese la posesin inscrita es necesario que la
inscripcin se cancele);
Todos estos artculos fundan que siempre para
empezar a poseer inmuebles no inscritos, se
necesita la inscripcin.
Quienes
exigen
inscripcin,
sin
embargo,
entienden que el sistema de cdigo entiende que

81

se necesita inscripcin para empezar a poseer un

inmueble.
Incluso hay una tercera postura, la cual dice que el
puro apoderamiento pone fin a la posesin
anterior, pero el que se apodera, no empieza a
poseer. Dicha solucin es algo ridcula, porque al
ser la posesin una posesin de hecho, si la pierde
uno claramente el otro la tiene.
As, en resumen, y aunque est discutido, tratndose
de inmuebles no inscritos, es posible adquirir la
posesin de stos por el simple apoderamiento
material, cuyo ttulo es la ocupacin que confiere
posesin, o la ocupacin como ttulo de posesin de
inmuebles.
Se discute si esa posesin es regular o irregular, para
Peailillo es irregular, porque el nuevo poseedor sabe
que tiene dueo, y dicho dueo es el Fisco; el poseedor
est de mala fe, est consciente de haber adquirido
cuando la cosa tena dueo, y esto lo infiere del art.
590, porque los bienes que carecen de dueo,
pertenecen al Estado.
La conclusin es que la primera postura parece ms
razonable; si no est inscrito, se puede adquirir la
posesin de ella por apoderamiento material, pero
esa posesin es de buena o mala fe? En general se
dice que es de mala fe, porque sabe que no es de l,
salvo que se entienda que el art. 590 no dice
exactamente eso, y por tanto dicha persona puede
conducir su posesin a la prescripcin extraordinaria
de 10 aos.

Accesin
Pero hay otros ttulos constitutivos que podran ocurrir
igual; si se invoca la accesin como ttulo constitutivo,
a juicio del profesor debiese seguirse la misma regla,
que no sea necesaria la inscripcin, ya que si el bien
principal no tiene inscripcin, lo que se adhiere a l no
debiese tener inscripcin. Con todo, los actos
posesorios deben ejercerse sobre el pedazo de tierra
que adquiri, no basta con ejercerlo del terreno
principal (art. 652).
Si por un gran aluvin, se adhiere a mi terreno no
inscrito, un pedazo de terreno, no debiese por qu
inscribirlo. Ahora, no basta con que se adhiera el

82

pedazo de tierra a mi terreno; es necesario que se

ejerza materialmente los actos del poseedor (art. 652).

Prescripcin
Si se invoca prescripcin, en calidad de titulo
constitutivo, la verdad es que no se puede invocar
como antecedente de posesin; para prescribir,
necesariamente tuve que haber posedo, en orden
temporal, para empezar a poseer un inmueble no
inscrito.

Lo mismo que si se invoca sucesin por causa de muerte;

en la sucesin por causa de muerte, el heredero adquiere
por el ministerio de la ley la posesin, aunque lo ignore (art.
688 y 722). Las inscripciones del art. 688 habilitan para
disponer de los inmuebles, que es una situacin distinta.
El nico caso realmente importante es el de la ocupacin, y
el nico que realmente ocurre. Tratndose de inmuebles no
inscritos, lo corriente es que alguien se asiente a ellos, y la
pregunta que se har, es si se hizo dueo o no (porque no
conoce la ley) y el abogado le dir no, por el art. 590, pero
podr hacerse dueo alguna vez? S, porque adquiri la
posesin, es decir, se puso en el camino de la prescripcin,
y la adquiri si no est inscrito? Porque todo el sistema
chileno de posesin inmobiliario se funda en la inscripcin, y
su inmueble nunca ha estado inscrito, por lo que
bsicamente sigue la regla de los muebles (art. 726), con
una notilla; si alguien con nimo de poseedor o dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde (art.
729).
Con esto se puede corregir que en parte se sigue la regla de
los bienes muebles.
-

Ttulo traslaticio de dominio

Si lo que se invoca es un ttulo traslaticio de dominio, es
muy complejo y da lugar a probablemente las discusiones
ms importantes del derecho civil chileno; cmo se
adquiere la posesin de un inmueble no inscrito si se invoca
un ttulo traslaticio de dominio?

Ttulo adquisitivo de dominio

13/10

83

La adquisicin, conservacin y prdida est muy vinculada al carcter

fctico de la posesin. Cuando uno trata de asimilar ese carcter
fctico a los inmuebles, particularmente a los inmuebles inscritos, se
complica la situacin, porque claramente al inscribir una especie de
ficcin con la inscripcin y la prdida con la cancelacin (al existir una
posesin inmobiliaria vinculada necesariamente a la inscripcin), el
problema de la tenencia o la posesin material debiese dejar de ser
importante, porque la posesin se vincula en el caso de los inmuebles
que han sido alguna vez inscritos, y que estn inscritos, a la
competente inscripcin, sea que se tenga materialmente la cosa o no.
Este problema es lo que se suele denominar como la famosa teora
de la posesin inscrita.

Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos

Nuevamente, igual como lo habamos visto a propsito de los
inmuebles no inscritos, habr que distinguir si se invoca un ttulo
constitutivo o traslaticio.
-

Ttulo constitutivo de dominio

Si se invoca un ttulo constitutivo, o no traslaticio, debemos
aplicar las mismas reglas que habamos sealado para los
inmuebles no inscritos.
Tratndose de muebles inscritos, si se invoca un ttulo
constitutivo, como la ocupacin, debe poseerse con las
mismas reglas para los inmuebles no inscritos, ahora bien,
algunos autores permiten que incluso, cuando lo que se
invoca es la ocupacin, pueda establecerse como forma de
adquirir la posesin el mero apoderamiento, incluso
respecto de los inmuebles no inscritos, y esto pugna con la
teora que la inscripcin es prueba de la posesin.
Estos autores fundan su postura en el art. 724.

Ttulo traslaticio de dominio

Si lo que se invoca es un ttulo traslaticio, en cambio, solo
se puede adquirir la posesin por la competente inscripcin.
El art. 702 nos dice que si el ttulo es traslaticio, es
necesaria tambin la tradicin (y la tradicin e los
inmuebles se hace a travs de inscripcin), lo mismo deca
el artculo 686 y 724, an cuando se discute si la posesin
del 724 debe entenderse para toda clase de posesin, o
solo la regular.
Por ello, existe una vlida pregunta que debemos hacernos;
es posible, al menos, adquirir la posesin irregular, sin

84

necesidad de inscripcin, tratndose de inmuebles no

inscritos? Existe una pugna doctrinal;

En general, si valoramos la simple existencia del

Registro Conservatorio, sus funciones y el texto del
Mensaje del Cdigo Civil, adems de los art. 724, 728,
729, 730, 2505, es evidente que todo indica que nadie
puede adquirir ninguna clase de posesin sin la
competente inscripcin.

Pero hay autores que consideran que s, porque le dan

valor a las situaciones fcticas, ms que a un mero
papel, y por ello dice que en ciertos casos (no es algo
generalizado), la posesin material debe prevalecer
frente a la inscripcin, al menos, para conducir a la
posesin irregular.

Los argumentos que se dan, suelen ser de texto, y se

fundan, bsicamente, en el art. 702 del Cdigo Civil,
particularmente en su parte final; en el art. 708 que define
posesin irregular; en el art. 729, que sin embargo se
refiere a los inmuebles no inscritos (por tanto es un
argumento dbil); y el art. 730. La cuestin, sin embargo, es
compleja, y no parece ser conveniente que alguien pueda
adquirir la posesin contra ttulo inscrito (no da
certidumbre).
Sin embargo, en la legislacin especial, concretamente en el
DL N 2695 de 1979 llamado De Regularizacin de la
Pequea Propiedad Raz y la Constitucin de Dominio sobre
ella, respecto de ciertos y determinados inmuebles cuyo
valor no exceda, tratndose de inmuebles urbanos, o
rurales (urbanos: 380 UTM, y rurales: 800 UTM), el
legislador claramente se manifest a favor de la tenencia
material, incluso contra inscripcin, y en dicho DL podemos
encontrar artculos que digan que los poseedores
materiales, de bienes races rurales o urbanos, pueden
quedar habilitados para adquirir el dominio, conforme a las
normas expresadas;
1.- Estar en posesin del inmueble a lo menos durante
cinco aos (hace sinnimo el art. 2 el apoderamiento
material con posesin).
2.- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra
en que se discuta el dominio o posesin del inmueble.
Con ello, ese poseedor material, puede incluso
considerarse como poseedor, de manera de sanear su
situacin y adquirir el dominio mediante un procedimiento
administrativo, que puede ser revisado por el juez.

85

Una cosa es lo que diga el Cdigo Civil, que considera que

nadie puede adquirir la posesin de un bien raz inscrito
sino mediante la correspondiente inscripcin cuando se
invoca un ttulo traslaticio, por lo tanto, en castellano, nadie
puede ser poseedor de un bien raz si no ha obtenido la
inscripcin en el Registro Conservatorio. Sin embargo, eso
es lo que dice el Cdigo Civil, pero respecto de lo que el DL
N 2695 denomina la pequea propiedad urbana o raz,
tiene otro concepto el legislador, y permite adquirir la
posesin de esos bienes, aunque estn inscritos, mediante
la simple aprehensin material, con lo que al cabo de 5
aos, se puede promover, como poseedor material e incluso
contra ttulo inscrito, un procedimiento administrativo ante
el Ministerio de Bienes Nacionales, de manera que dicho
Ministerio, despus de cumplir ciertas formalidades (avisos
en diarios y radios), el que se dice poseedor material, puede
incluso adquirir el dominio (no solo la posesin), fundado en
un antecedente meramente material.
Se salta las normas del Cdigo Civil, y no hace necesaria la
inscripcin para empezar a poseer. Es ms, delega en el
Ministerio de Bienes Nacionales, la facultad de atribuir
posesiones e incluso dominio mediante el saneamiento de
una situacin irregular y no registral a ciertas posesiones
materiales.
B. Conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles

Conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles

inscritos
El art. 728 del Cdigo Civil es bsicamente la norma que debemos
tener ms en cuenta a propsito de la conservacin y prdida de
la posesin inscrita, de hecho, se trata de esto; para que cese la
posesin inscrita, es necesario que se cancele, por ello, la
cancelacin es el acto mediante el cual debemos considerar que la
posesin se deja de conservar, o se pierde.
De hecho, el art. 728 nos pone en los tres casos en que puede
ocurrir una cancelacin:
- La voluntad de las partes
- El decreto judicial
- La nueva inscripcin, mediante la cual se transfiere su derecho
a otro.
De hecho, si es que no se procede a la cancelacin, la posesin no
se pierde (como se infiere del inciso 2), el que se apodera de la
cosa no genera adquisicin de posesin. Esto quiere decir que solo
se pone fin a la posesin con la cancelacin; tanto es as que
mientras subsista la inscripcin, no se deja de conservar, es decir,

86

que no se pierde a favor de quien comenz a tener materialmente

la cosa.
De hecho, el inciso 2do del art. 728 debe leerse en concordancia
con el art. 730 inciso 2do. El hecho que pone fina a la posesin
inscrita, no es que el otro deje de poseer; el hecho es un hecho
jurdico que se despliega ante el Conservador, llamado
cancelacin.
Cules son las fuentes de la cancelacin? No lo dice el art. 728
inciso 1. Sea por:
1.- Cancelacin por voluntad de las partes
Se puede ordenar cancelar un ttulo en el Registro
Conservatorio? S, cuando por ejemplo, las partes que haban
celebrado un contrato de compraventa, en virtud del cual
luego oper la tradicin en el Registro Conservatorio, acuerdan
resciliar (dejar sin efecto); los actos jurdicos, como se pueden
pactar, tambin pueden acordarse dejarse sin efecto, por lo
que rescilian el contrato, dejan sin efecto el contrato (con las
mismas formalidades y todo), y exhiben ese ttulo al
Conservador, por lo que el Conservador tendr que cancelar la
inscripcin.
Cmo se hace? Mediante la sub inscripcin al margen, segn
el art. 91 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races.
2.- Cancelacin por decreto judicial
Puede ocurrir que un juez ordene cancelar una inscripcin; una
persona tena un fundo inscrito en el Registro de Propiedad de
Rancagua, del ao 2007, y resulta que me demandan de
nulidad de la compraventa (dicha inscripcin fluye de un ttulo
traslaticio, que es una compraventa de un bien raz, otorgado
ante Notario el ao 2006); aqu hay ttulo y el modo, y el ttulo
es traslaticio de dominio, por lo que si es traslaticio, es
necesaria adems la tradicin, que es el modo.
Por ende, la tradicin slo se puede hacer por la inscripcin,
en el Registro de Propiedades. Todo estaba bien, pero el
comprador estaba demente, y la demencia, para efecto de
nulidad, hay un problema de voluntad; falta un requisito de
existencia del acto jurdico, y por ende, ese acto adolece de
nulidad absoluta, y no se sanea sino por un lapso de 10 aos.
Entonces, eventualmente cualquiera que tuviera inters en
ello, podra pedir la nulidad del contrato de compraventa, cuya
consecuencia ser la nulidad de la tradicin correlativa. Ahora,

87

si fuera abogado, pedira la nulidad de ambas; cuando obtenga

sentencia de nulidad absoluta de ese contrato de
compraventa, la va a inscribir en el conservador, y el
conservador tendr que cancelar, y la fuente de esa
cancelacin es la sentencia ejecutoriada. El registrador de
Propiedad, entonces, tendr que hacer lo que el juez le dice, y
tendr que cancelar la inscripcin.
Se hace mediante sub inscripcin al margen, fundndose en
decreto judicial.
Tambin podra ser por un juicio reivindicatorio, ya que tendr
como consecuencia la devolucin de la cosa a su verdadero
dueo. La accin reivindicatoria es la accin que tiene el
dueo no poseedor contra el poseedor no dueo, por lo que
perfectamente puede demandar al poseedor que tiene inscrito
a su nombre.
3.- Cancelacin por la nueva inscripcin por la cual el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro
El supuesto ms evidente y ms corriente; lo corriente es que
la gente venda un bien raz, y ese es el caso del art. 728, y es
lo que se llama cancelacin de pleno derecho; por el hecho de
anotarse en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, a favor
de un nuevo poseedor, la inscripcin anterior queda sin efecto.
El comprador recibe el ttulo del Conservador, y inscribe a
nombre del nuevo adquirente; se produce lo que se llama
cancelacin virtual, no es necesaria la sub inscripcin.
En la nueva inscripcin se hace referencia al ttulo anterior
(segn los arts. 692 del Cdigo Civil y 80 del Reglamento del
Registro Conservador). Lo corriente, sin embargo, es que los
Conservadores dirigentes anoten al margen la palabra
transferido; igualmente lo sub inscribe, y con ello, le da
orden al Registro y evitan las inscripciones paralelas.
4.- Cancelacin por ttulo injusto
Dentro de este asunto, hay autores que se preguntan si el
ttulo injusto tiene efecto cancelatorio. Los ttulos injustos son
aquellos del art. 704; hay autores que sealan que el ttulo
injusto no tiene virtualidad cancelatoria, porque no se cancela
con l su derecho, y como en virtud del titulo inscrito, la
verdad es que no se transfiere, no se cumplira el supuesto del
art. 728.
El 728 no distingue, y el art. 730 simplemente da por
cancelado el ttulo precisamente basado en un ttulo injusto,

88

como el del usurpador, por lo que pareciera ser que la postura

que supone que el ttulo injusto no tiene virtualidad
cancelatoria, es una psotura sin tanto fundamento en el
derecho.
Una cosa muy distinta es lo que se suscita a propsito del
efecto cancelatorio que est necesariamente conectada con la
anterior. Esto puede ocurrir cuando el mero tenedor de una
cosa raz, la enajena, pretendindose dueo; el supuesto es
del art. 730 inciso 2, que ha saltado varias veces en nuestro
anlisis, con todo, si el mero tenedor se da por dueo de ella y
la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin (por lo que
con inscripcin, podra decirse que s).
La situacin supone lo siguiente; un mero tenedor de un
inmueble inscrito, que dndose por dueo, lo vende. Nadie
puede transferir ms derechos que los que ya tiene, por lo que
eso no generara tantos efectos, adems ser muy difcil que
esto ocurra porque un Conservador va a analizar la historia de
la propiedad raz, y se va a negar en virtud del art. 13 del RRC,
porque no es el dueo.
Pero tambin sabemos que la venta de cosa ajena vale, por lo
que el asunto es complejo. Lo que nos dice verdaderamente el
art. 730 es que esto no puede ocurrir, por lo que no se pierde
la posesin si se da por dueo y enajena la cosa, salvo que el
adquirente inscriba, es decir, que fallen todos los controles, y
el Conservador inscriba.
En este caso, precisamente, la inscripcin que logra ese
adquirente est totalmente desconectada de la anterior,
porque proviene de un seor que no es dueo.
El problema es qu se entiende por competente
inscripcin? Se ha entendido que por competente
inscripcin, debe entenderse o debe estarse a la posesin
que emana de la anterior poseedor, o sea, se debe entender
de la posesin a la que se refiere el art. 728, en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, no un tercero, ni
menos el mero tenedor.
Los casos son difciles de imaginar, pero podra ocurrir que el
poseedor inscrito, por ejemplo, ratifique la venta hecha por un
usurpador, o que el usurpador luego adquiera, por lo que se
valida retroactivamente su dominio.
Se ha entendido, incluso, que se acepta como competente
inscripcin, la que emana aparentemente de poseedor inscrito

89

(es decir, la que emana de ttulo injusto), porque ello no

alterara la continuidad del Registro.
Por ello, en general se entiende que la competente inscripcin
es la que proviene del poseedor inscrito, aunque
aparentemente o putativamente provenga del poseedor
inscrito de los casos de ttulo injusto.
Sin embargo, la postura en contra dice que por competente
inscripcin, solo debe entenderse aquella que respeta la
forma en que debe hacerse la inscripcin, y que por ello, bien
se puede obtener la cancelacin de un ttulo posesorio,
mediante una inscripcin desconectada de la anterior,
mientras ella cumpla con las formalidades legales.
Los fundamentos son los arts. 2505 y 2513. La jurisprudencia
ha aceptado ambas posturas, pero aqu estaramos frente a
una cuarta o quiz 5ta forma de cancelacin, porque no es ni
decreto, ni voluntad de las partes, ni inscripcin mediante la
cual el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente,
sino que es una inscripcin ritualmente vlida, mediante la
cual un tercero desconectado transfiere algo, que no es su
derecho, a un adquirente.
Qu se deba entender por competente inscripcin, a
propsito si se produca cancelacin cuando la inscripcin era
desconectada del ttulo original? Tena virtualidad de cancelar
un ttulo de posesin, una inscripcin no conectada con la
original?
Eso poda ocurrir cuando el mero tenedor de una cosa
simplemente se da por dueo, no se pierde la posesin por
una parte ni se adquiere por otra (art. 730); sabemos que esa
regla se aplica tanto a muebles como a inmuebles, por lo que
si el mero tenedor, dndose por dueo, vende el inmueble, eso
no pone fin a la posesin, pero si dndose por dueo la
enajena, operar el art. 730; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa, y esto se va a producir
cuando el Conservador cometa el error de inscribir, ocurrir
que de parte de alguien que no es dueo, y por lo tanto, la
inscripcin anterior no tiene nada que ver, se va a producir el
cese de la posesin de la anterior y el comienzo de la posesin
del nuevo poseedor, que comienza a poseer en virtud del
nuevo ttulo.
El problema est en el inciso 2; el que tiene la cosa en lugar y
a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por otra, sin la competente inscripcin.

90

15/10
El caso de los inmuebles inscritos, solo la inscripcin puede
dar lugar para empezar a poseer, el problema es cuando ese
titulo proviene de un inmueble nuevo (el caso del usurpador,
del inciso 1). Normalmente un Conservador no debiere dar
lugar a la inscripcin, debiese rechazarla porque no cumple
con los requisitos legales, pero puede ocurrir debido a la
fragilidad del Registro, por lo tanto, se puede perder la
posesin inscrita por medio de una cancelacin proveniente de
una inscripcin intentada? La respuesta es s, pero solo con la
competente inscripcin, y esto ha dado lugar a dos posturas,
de qu se entiende por competente inscripcin;
- Una postura ms sustancial, la que dice que es
competente inscripcin slo la que proviene del que puede
enajenar, del que figuraba como anterior poseedor o
propietario en el Registro.
- Competente inscripcin es solo aquella que cumple con las
formalidades del Reglamento.
El problema dice relacin con que tratndose de la inscripcin
de la posesin de los inmuebles, tanto en el Mensaje del
Cdigo Civil, tanto la orgnica propia del sistema de
transferencia de inmuebles, etc., nos llevan a pensar que en
principio, solo la inscripcin permite comenzar a poseer, y solo
la cancelacin de la inscripcin por la competente inscripcin
puede producir efecto cancelatorio; la inscripcin es requisito,
prueba y garanta de la posesin de inmuebles (entre otras
funciones), sin embargo, ya nos hemos dado cuenta que hay
autores, e incluso fallos, que atienden ms a la posesin
material que a la existencia de una inscripcin (para ciertos
casos, bastante extremos).
Esto se ha explicado en la historia del derecho civil patrimonial
chileno, bsicamente con dos teoras; que son las famosas
teoras de sucesin inscritas:
1. La primera es la teora de la doctrina inscripcin-ficcin.
En la posesin de inmuebles, no se presentan realmente
los elementos que integran la posesin, por lo que es
irrelevante que concurra corpus y animus; la inscripcin
es smbolo de la posesin. Incluso, la posesin de los
derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras
sta subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin
con que se pretenda impugnarla (art. 924). Esta teora
supone que la inscripcin trae como consecuencia
posesin, concurran o no los elementos del art. 700,
porque la verdad es que la posesin de inmuebles en el
sistema chileno, finge el corpus y el animus, es ms; si

91

ha durado un ao completo, esa inscripcin es prueba

irrefutable de la posesin. Por ello, segn esta teora, no
hay posesin sin inscripcin de inmuebles.
Esta doctrina se debe fundamentalmente al profesor
Humberto Trucco.
2. La segunda teora, llamada teora o doctrina de la
inscripcin, garanta, atribuida a Leopoldo Urrutia, seala
que la inscripcin no es requisito ni prueba, porque la
calidad de inmueble de una cosa no altera los requisitos
esenciales de una posesin (aprehensin material y
nimo de seor y dueo), aunque haya inscripcin, si no
concurren verdaderamente los elementos, no hay
posesin, por lo que la inscripcin es solo garanta del
hecho de haberse inscrito; solemniza el hecho posesorio,
de manera que si el hecho de la posesin real,
concurriendo los dos elementos, no existe, la inscripcin
queda vaca, y con ello, slo pueden calificarse como
beneficios de prueba y garanta de posesin, aquellos
que la inscripcin provee a quienes tienen la posesin
material.
La jurisprudencia en general, se ha inclinado frente a la teora
inscripcin ficcin.
Se pregunta la doctrina si es justo proteger simples
inscripciones de papel (aquellas inscripciones vacas de
contenido posesorio, que pueden permanecer durante muchos
aos en el registro en circunstancias de que la persona que
figura como poseedora, nunca se ha comportado con
conductas de gobierno ni con nimo de seor o dueo). Las
situaciones pueden ser ms o menos extremas, y va a
depender del caso concreto cual sea la postura que un Tribunal
debiera acoger.
5.- Cancelacin por la resolucin administrativa del SEREMI de
Bienes Nacionales que ordena inscribir a favor del requirente,
su ttulo de saneamiento.
La inscripcin sealada en el DL N2695, sobre la
regularizacin de la pequea propiedad raz y la constitucin
de dominio en ella; el poseedor material que carece de ttulo
inscrito debe presentar ante la Divisin de Bienes Nacionales
una solicitud dirigida a regularizar su situacin. Si luego del
procedimiento, la resolucin es favorable, ella debe inscribirse
en el Registro Conservatorio de Bienes Races.
La inscripcin inviste al solicitante de la calidad de poseedor
regular del inmueble respectivo, quedando habilitado para

92

ganar su dominio por prescripcin (segn los arts. 11, 12, 14 y

15 del DL N2695).

Conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles no

inscritos
La falta de algn elemento de la posesin hace perder la de los
inmuebles no inscritos. Los inmuebles no inscritos se hallan en la
misma situacin que los muebles; se aplica os arts. 726 y 729,
casos en que se pierde el corpus.
Es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo enajena,
tambin pierde la posesin de acuerdo a las reglas generales,
pues le faltan tanto el corpus y el animus.
Qu ocurre con la usurpacin del mero tenedor? Lo seala el art.
730 inc. 1, en que el usurpador no adquiere la posesin a menos
que la enajene, y en este caso, a quien se enajenen adquiere la
posesin. La norma es redundante pues consagra principios de los
arts. 716 y 719 inc. final; pero reafirma el carcter indeleble de la
mera tenencia.
Y la inscripcin de un ttulo relativo a un inmueble no inscrito que
no emana del poseedor? En caso de que una persona, conociendo
que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebre un
contrato y el adquirente inscriba dicho ttulo, perdera su
posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido
en el acto constitutivo del ttulo que lo inscribi? Frente a esto, hay
dos posturas:
-

Para quienes la inscripcin conservatoria es una ficcin legal,

que representa abstractamente los dos elementos de la
posesin, responde que la inscripcin hace adquirir la posesin.
Y el poseedor no puede quejarse porque fue negligente en no
inscribir su posesin.

Los que sostienen que la inscripcin es solo una garanta de la

posesin, sealan que la inscripcin es un requisito legal para
solemnizar la tenencia con nimo de seor y dueo, y si esa
tenencia no existe, es una inscripcin de papel. De los arts. 683
y 730 se deduce que en caso de inmuebles no inscritos, para
que la tradicin de al adquirente la posesin, es necesario que
el tradente que la enajene como suya tenga la posesin
material, o a lo menos, la mera tenencia, o bien el adquirente
haga la aprehensin por s mismo. Por tanto, requiere que haga
apoderamiento material, de acuerdo al art. 726.

En cuanto a la imputacin de negligencia, la ley no hizo obligatoria

la inscripcin de los inmuebles, por lo que no puede sancionarse
tal imprevisin. Si bien es cierto que entre vivos la primera

93

inscripcin se hace previa publicacin de avisos, este medio

imperfecto no puede producir el importante efecto de privarle de
su posesin sin que medie el apoderamiento de que habla el art.
726. Sin embargo, es una mala refutacin.
En todo caso, el poseedor material tiene accin judicial para pedir
que se le ampare en el ejercicio de su posesin, perturbado por la
inscripcin.
La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda tesis. Se ha dicho
adems que si el vendedor del que tiene la posesin de papel no
tena dominio ni posesin del predio, la escritura de venta no es
propiamente un ttulo traslaticio y no procede aplicar el art. 2505.
PRUEBA DE LA POSESIN
En los muebles, es muy simple; hay que acreditar los dos elementos
constitutivos de la posesin (corpus y animus, pero animus dominus).
Quien alega la posesin, debe probarla, sin embargo, la ley establece ciertas
presunciones:
1. Art. 719 (la clave en materia de prueba de posesiones); si se ha
empezado a poseer a nombre propio, se presuma que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega. Si es que se ha empezado
a poseer a nombre propio, se presume que se ha posedo en momento
intermedio.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio.
2. Art. 731 contempla una ficcin de posesin durante el tiempo intermedio,
para aqul que recupera legalmente la posesin (legalmente se refiere
por la va de las acciones posesorias o la accin publiciana); esto nos dice
que desde que se pierde la posesin, hasta que la recuper, se fingir que
estuvo poseyndola durante todo ese tiempo. Esta norma debe
relacionarse con el art. 2502, inciso final, porque a quien le importa que
se finja eso es al poseedor, para efectos del plazo de la prescripcin.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
La prescripcin no est tratada en el libro segundo, sino en el ultimo titulo del
Libro IV. Ocurre que el legislador trata en conjunto la prescripcin adquisitiva
con la extintiva, ambas son instituciones muy distintas; la adquisitiva es un
modo
de
adquirir
el
dominio,
cumplindose
ciertos
requisitos
(fundamentalmente, posesin y plazo), en cambio, la prescripcin liberatoria es

94

un modo de extinguir las obligaciones, o un modo de extinguir las acciones por

el paso del tiempo.
Tienen en comn solamente que producen un efecto (importante) al haber
transcurrido un plazo fijado por el legislador, y ese efecto que produce es muy
distinto en un caso y otro, porque o adquiere el dominio o la extingue.
Al ser la prescripcin, una institucin que viene a ordenar situaciones jurdicas
preexistentes, por haber transcurrido un cierto espacio de tiempo, al ser una
institucin adems transversal al ordenamiento civil, resulta natural que se
trate al final.
Adems, no es el nico modo de adquirir que no se trata en el Libro II, de
hecho, la sucesin por causa de muerte est tratada en el Libro III.
La prescripcin no deja de ser curiosa, porque es una determinacin del
legislador para dar certeza jurdica, que eventualmente podra tener problemas
de justicia, y hay autores que incluso atacan la prescripcin por problemas de
constitucionalidad al limitar el dominio, pero en general siempre se contempla.
La prescripcin est definida del artculo 2492, que expresa una definicin de
toda clase de prescripcin; la prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las
cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
El art. 2498, simplemente nos comienza a dar requisitos, y no se detiene en
una definicin de la institucin, por lo que debemos elaborar nosotros nuestra
propia definicin a partir del art. 2492, diciendo que la prescripcin
adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por
haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales.
REGLAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
APLICABLES A TODO TIPO DE PRESCRIPCIN)

(PERO

QUE

SON

1. La prescripcin debe ser alegada

Esto significa que quien deba aprovecharse de la prescripcin, debe
alegarla, porque el juez no puede declararla de oficio (art. 2493), y se
debe alegar en juicio. La va a alegar, por ejemplo, en un juicio
reivindicatorio, por ello, puede alegarse como accin o como excepcin.
Como accin, podra ser el demandar de prescripcin, porque habiendo
estado en posesin durante el tiempo que establece, el juez declara
mediante sentencia que ha prescrito, pero puede no alegarla nunca, y su
situacin posesoria no va a variar; no se va a convertir en dueo porque
no opera ipso iure, ni ser declarada de oficio por el juez.

95

Para alegarla, debe hacerse ante el juez en trminos concretos,

argumentndose al tribunal los elementos que configuran la
prescripcin, vale decir, la posesin, el plazo y los dems requisitos
legales. El plazo, con su fecha de inicio, las reglas sobre prueba de
posesin cobran importancia.
Adems, debe alegarse contra el legitimo contradictor, y el nico
legitimo contradictor es el dueo contra el cual se prescribe. Sin
embargo, hay autores que sostienen que la prescripcin adquisitiva slo
puede alegarse como accin.
A. El primer argumento es de texto (art. 310): la prescripcin puede
alegarse como excepcin, pero esa norma se aplica solo a la
prescripcin extintiva, y por lo tanto, el argumento de texto dice
que ah no dice que tambin se aplicara a la prescripcin
adquisitiva, por lo que no puede inferirse.
B. El segundo argumento es que la excepcin de prescripcin no
permitira al Tribunal obtener o dar una decisin positiva que
determine que se han cumplido todos los requisitos de la
prescripcin (lo cual es falso, porque el tribunal debe fallar no solo
las acciones, sino tambin todas las excepciones).
Por ello, esta teora sostiene que no basta excepcionarse de
prescripcin; si una persona en juicio reivindicatorio, quiere
aprovecharse del lapso que ha corrido a su favor, dicha postura
sostiene que debe reconvenir (la contrademanda del demandado,
es decir, demandado toma la posicin de demandante).
La verdad es que tanto la jurisprudencia ha dicho que por ambas vas
suponen vlidas, porque ambas conforman el mrito del proceso, y no
hay mayores problemas en alegarlas como excepcin.
Cundo va a ocurrir el alegato? Un seor posee una cosa, pero no es
dueo, y existe, por ende, un dueo. La prescripcin no opera ipso iure,
por lo que el poseedor no se har por el solo hecho de cumplirse el
plazo, y solo puede alegar la prescripcin por la va de la accin de
prescripcin, por lo que el poseedor pre escribiente es legitimado activo
en la accin.
Pero no es el nico caso; el dueo puede darse cuenta de esto, y
demandar mediante accin reivindicatoria contra el poseedor no dueo
(el cual lo ms probable es que est en el camino de la prescripcin), por
lo que cuando lo demanden, el poseedor opondr una excepcin de
prescripcin, y el juez rechazar la reivindicatoria y acoger la accin de
prescripcin.
La accin de prescripcin tendr lugar cada vez que el poseedor que
haya cumplido el plazo, quiera que quede firme su situacin, y tendr
efecto retroactivo.

96

2. No puede renunciarse anticipadamente

Se concluye del art. 2494; slo puede ser renunciada, expresa o
tcitamente, pero slo despus de cumplida, por quien tiene la
capacidad de ejercicio. Esto quiere decir que la prescripcin no puede
renunciarse anticipadamente, slo una vez cumplido el plazo. Se puede
renunciar una vez cumplida de dos formas; expresa o tcitamente.
No puede renunciarse anticipadamente, porque entendi el legislador
que la prescripcin es de inters general, y por ende, no mira solo al
inters del renunciante. De hecho, si se permitiera, todo el mundo
pondra en sus negocios la renuncia de la prescripcin.
Se renuncia tcitamente cuando el que puede alegarla, manifiesta por
un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor, por
ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo del dueo (reconoce dominio
ajeno), o cuando no se oponen excepciones, en el caso de la prescripcin
liberatoria, es muy claro.
No cualquiera puede renunciar a la prescripcin, solo el que puede
enajenar (art. 2495), slo el que tiene capacidad de ejercicio puede
renunciar a la prescripcin, una vez que esta haya cumplido.
La ley repudia el pacto que estipula la renuncia anticipada, ahora bien,
en la prescripcin adquisitiva es muy difcil que ocurra, en cambio en la
prescripcin liberatoria siempre hay crditos o contratos donde yo voy a
tratar de imponer renuncia a la prescripcin.
Cumplido el plazo de prescripcin, perfectamente se puede renunciar,
pero slo por aqul que puede enajenar, aqul que tiene capacidad de
ejercicio.
3. Las reglas corren para todo tipo de personas
Esto es algo meramente histrico; antes no corra para el Estado y las
Iglesias, pero ahora todos son iguales ante la prescripcin (art. 2497),
incluso los incapaces, aunque con reglas de proteccin (plazos ms
largos por una institucin de suspensin).
Antiguamente haban normas que impedan que las prescripciones
corrieran, por ejemplo, contra la Iglesia, o contra el Estado, pero ahora
corre para todo tipo de personas.
CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. No es un acto jurdico, es simplemente un hecho con consecuencias
jurdicas.

97

2. Es un modo de adquirir originario, no deriva el dominio del prescribiente

del dominio del propietario anterior.
3. Por medio de la prescripcin adquisitiva, se pueden adquirir todos los
bienes que pueden poseerse, incluso las cosas incorporales, porque ya
nos dice el art. 2498 inciso 2, que se ganan de la misma manera los
otros derechos reales exceptuados excepcionalmente (las servidumbres
continuas y discontinuas).
En general se rechaza la idea de prescribir un crdito, y de hecho el
mismo art. y el art. 2512 dan muy buenas razones para entender que
slo pueden prescribirse derechos reales, y no personales.
4. En general, es un modo de adquirir a titulo singular, y por excepcin,
puede adquirirse por prescripcin el derecho real de herencia.
5. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito e intervivos.
20/10 LEER DL N2695
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. Posesin
La posesin fue vista en los arts. 700 y siguientes del Cdigo Civil; es la
tenencia con nimo de seor o dueo, se compone de un elemento
corporal, fsico, material, real llamado corpus, y un elemento psicolgico,
que no es un nimo de poseer, sino un nimo de creerse seor o dueo.
La posesin, en Chile, sera el conjunto de ambos elementos.
Ahora bien, la posesin, para conducir a la prescripcin, debe ser una
posesin til; las posesiones intiles no conducen a la prescripcin
adquisitiva (por ello, la viciosa; clandestina y violenta no ponen al
poseedor en camino de la prescripcin), sin embargo, tanto en la
posesin regular como irregular, conducen a la prescripcin adquisitiva
pero con distintos plazos.
2. Transcurso de un plazo
Es menester o requisito poseerla en un plazo, y dicho plazo es de orden
pblico (est establecido en la ley, no en los contratos). El plazo se
cuenta, en general, desde que se comenz a poseer, aunque bien
conocemos la regla del art. 717 que permite agregar posesiones.
Adems, debemos tener en cuenta las reglas sobre prueba de la
posesin, que permita fingir que el poseedor, pese a no haber posedo
tcnicamente, haba posedo en el trmino intermedio, por ejemplo en
los casos en que la persona pierde la posesin y la recupera por vas
legales en el trmino intermedio.

98

Lo importante es que dentro del plazo, ingresemos al estudio de una

institucin importante, llamada interrupcin de la posesin.
Para que la posesin conduzca a la prescripcin, es necesario que no se
interrumpa, porque el hecho de interrumpirse, hace que todo el lapso de
posesin intermedio se pierda, y habra que comenzar a poseer de
nuevo.
La interrupcin, por tanto, es el efecto que la ley concede a ciertas
circunstancias que hacen perder el plazo de posesin, y que impiden,
por lo tanto, al prescribiente, seguir adelante con su intencin de
prescripcin.
Esos hechos a los que la ley le atribuye el mrito interrumpido, estn
fijados en la ley, y pueden ser divididos en:

Interrupciones naturales (art. 2502)

La interrupcin natural es todo hecho material, sea del hombre o de
la naturaleza que hace perder la posesin de la cosa.
El art. 2502 seala que la interrupcin es natural:
1.
Cuando sin haber pasado la posesin a otras anos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando
una heredad ha sido permanentemente inundada.
2.
Cuando se ha perdido la posesin por haberse entrado en
ella otra persona.
Heredad inundada (art. 653); no produce el efecto propio de toda
interrupcin, sino que el tiempo se descuenta del plazo de
prescripcin. Si la inundacin dura ms de 5 aos, se pierde la
posesin y el dominio, que de acuerdo con las reglas de la accesin,
accede a los propietarios ribereos.
Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona; si no
recupera la posesin, por la va de acciones posesorias, se pierde. SI
la recupera por otra va que no sean acciones posesorias, no se
computar el tiempo perdido y tendr que empezar a poseer
nuevamente.

Interrupciones civiles (art. 2503)

La interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Con ello, la interrupcin civil manifiesta el cese de la pasividad, el
ejercicio del derecho del dueo contra el poseedor no dueo, y ese
ejercicio podra ser material (recupera simplemente la cosa), o lo
socialmente ordenado (ejerza accin reivindicatoria). El hecho de
trabar la litis en la accin reivindicatoria, produce la interrupcin de

99

la posesin de quien pretenda prescribir, y con ello, la prdida de su

vocacin, de sus intereses, porque se produce adems la perdida de
todo el tiempo que llevaba poseyendo.
Es importante este problema porque no resulta totalmente claro qu
quiere decir el legislador con todo recurso.
En primer lugar, podra haber dicho toda demanda, pero dice todo
recurso. De hecho, en el art. 2518, a propsito de la prescripcin
extintiva, el legislador ocupa expresamente la palabra demanda
judicial, y aqu dice todo recurso.
Hay una diferencia, claramente tecnolgica, entre esas dos formas
de expresar, pero se ha entendido que con todo recurso, debe
entenderse toda demanda judicial, y demanda en un sentido
amplio, en el sentido de primera gestin en un juicio, ya sea peticin,
reclamacin o solicitud judicial.
En segundo lugar, no hay interrupcin si es que el plazo ya corri; la
interrupcin civil debe producirse anteriormente al cumplimiento del
plazo, y con esto caemos en un problema, porque si bien la
jurisprudencia, apunta a que solo tiene efecto interrumpido el
recurso judicial debidamente notificada, existe, con buenos
argumentos, una corriente que sostiene que exigirlo, traera como
consecuencia acortar el plazo del dueo, porque tendra que
presentar la demanda, antes de cumplido los 5 o 10 aos, y adems
notificarlo, por lo que todo recurso quedara en parte, burlado.
De hecho, Peailillo sostiene que es distinto intentar el recurso,
puesto que con ello, se manifiesta la solicitud del Tribunal, que poner
dicha solicitud en conocimiento del demandado; basta presentar la
demanda para demostrar al Tribunal la protesta, pedir el
conocimiento del demandado es un requisito que nuestro texto no
pide.
Ahora, la jurisprudencia, tanto para el caso de la prescripcin
adquisitiva como la interrupcin de la prescripcin extintiva, suele, al
menos en materia civil, exigir la notificacin.
3. Cosas susceptibles de prescripcin
Que la cosa sea prescriptible, es decir, usucapible; los elementos propios
de la usucapin eran tres; posesin civil (uno o dos aos muebles o
inmuebles) y que la cosa sea res habilis, es decir, susceptible de
prescripcin, porque hay cosas que no, o porque simplemente no
pueden prescribirse, o porque simplemente no pueden poseerse.
El requisito de la res habilis es raro, porque al menos en el ordenamiento
jurdico moderno, dice ms bien con la posibilidad de que la cosa sea

100

poseda. Ahora, hay cosas que algunas cosas pueden ser posedas, pero
no prescritas.
TIPOS DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Se adquieren por prescripcin las del art. 2498, que son:
- El dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el
comercio humano y se han posedo con las condiciones legales.
- Los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Esta es una de las normas que funda la postura que no pueden poseerse los
derechos personales o crditos. Los tipos de prescripcin estn en el art. 2506,
que son la prescripcin ordinaria o extraordinaria.
1. Ordinaria
La prescripcin ordinaria supone posesin regular no interrumpida
durante el tiempo que las leyes requieren (art. 2507). La prescripcin
ordinaria es directamente proporcional a la posesin regular, que es la
que proviene de un justo titulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque
sta despus no subsista.
El otro requisito, adems de la posesin regular, es el transcurso del
plazo (art. 2508), en donde el tiempo necesario para los muebles ser de
dos aos y de cinco aos para los inmuebles.
Con ello, si adquirimos la posesin fundada en justo titulo (traslaticio,
constitutivo o declarativo, y esa posesin, adems es adquirida de buena
fe, tendremos que analizar si lo que adquirimos, es bien mueble o
inmueble.
Adems, podramos distinguir si respecto del bien inmueble, se obtuvo
una inscripcin o no.
Si adquiri la posesin de un bien mueble, ser desde el momento en
que adquiere la posesin, es decir, desde que prescribe.
Desde ese momento, sea mueble o inmueble, debe empezar a
computarse los plazos; se aplican las reglas generales de los arts. 48 a
50, en sntesis, el plazo es continuo, corre sin interrupcin incluyendo los
das domingo y feriados legales; y de das completos, se cuentan de
medianoche a medianoche.
Una institucin importante en esto, es la suspensin de la
prescripcin; una cosa es la interrupcin de la prescripcin, que
significa el perder todo el tiempo por haber ocurrido un hecho, y otra
cosa muy distinta es la interrupcin de la prescripcin.
La prescripcin ordinaria es susceptible de suspensin, y la suspensin
es una ventaja a favor de ciertas personas, que el legislador considera

101

que no estn en posicin de defenderse, y que por lo tanto, les concede

(precisamente por la va de suspenderle el plazo), un plazo ms amplio.
As, el art. 2509 dice que la prescripcin ordinaria puede suspenderse; el
tiempo que corri, ya corri (si es que corri), por lo que la prescripcin
se suspende, sin extinguirse, en ese caso, cesando la causa de
suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo
alguno.
Se suspende la prescripcin ordinaria a favor de:
- Menores, los dementes, los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura.
- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
- La herencia yacente.
- Entre cnyuges.
22/10
2. Extraordinaria
El poseedor irregular, pese a no poder ponerse en el camino de la
prescripcin ordinaria, igualmente se pone en el camino de la
prescripcin, aunque dicha prescripcin tiene un camino ms largo.
La prescripcin ordinaria se debe a la posesin regular, como la
prescripcin extraordinaria se debe a la posesin irregular.
Es por esto que el art. 2510 (muy importante) dice que el dominio de las
cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas siguientes:
1.- Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
Ni siquiera nos vamos a reducir a que el ttulo no sea justo; no es
necesario titulo alguno.
2.- Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la
falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
Si nos damos cuenta, la extraordinaria debiese cerrar el crculo, y
de otorgar certeza jurdica a situaciones fcticas que han pasado
demasiado tiempo (art 2511; el lapso de tiempo necesario es de
10 aos), contra toda persona, y no se suspende a favor de las
personas del art. 2509.
Vuelve a aparecer el problema de la utilidad de las posesiones
viciosas; en principio, nunca eran tiles, por ende, nunca podan
conducir a la prescripcin de ninguna clase, pero haba una
doctrina que deca que eso era solo aplicable para la prescripcin

102

ordinaria. Que se presuma de derecho significa que no admite

prueba en contrario.
3.- Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir
mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir
dos circunstancias:
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los
ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente
su dominio por el que alega la prescripcin;
Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio
de tiempo.
Cuando estudiamos la mera tenencia, la habamos calificado como
inmutable (no poda variar en posesin de ninguna clase), pero
habamos dicho que el caso del art. 2510 N3 era una excepcin.
Siempre se dice que el articulo 2510 contiene una regla de
mutacin de mera tenencia en posesin; aqu hay un caso en que
el mero tenedor prescribe.
Las reglas de suspensin no se aplican para la
extraordinaria, a diferencia de la prescripcin ordinaria.

prescripcin

22/10
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DERECHOS REALES DISTINTOS DEL
DOMINIO
Otra cosa que resulta importante es que el art. 2498, inciso 2 (es el que
encabeza el prrafo de la prescripcin con el que se adquieren las cosas), y el
inciso 2do dice que se ganan de la misma manera los otros derechos reales
que no estn especialmente exceptuados.
El art. 2512 dice que los derechos reales se adquieren por la prescripcin bajo
las mismas reglas y plazos que como se adquiere el dominio, salvo estas
excepciones:
1. Derecho de herencia
A propsito de la extincin del derecho real cuando la gana el otro (art.
2517); toda accin por la cual se clama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho. La accin para reclamar el
derecho de herencia prescribe cuando el poseedor adquiere el derecho
de herencia, por lo que en ese momento se extingue la accin de
peticin de herencia.
Por ende, el derecho de herencia se puede adquirir:
1.

Por la prescripcin extraordinaria (art. 2512).

103

2.

Por la prescripcin ordinaria, tratndose del heredero putativo que

inscribe decreto judicial o resolucin administrativa que otorga la
posesin efectiva de la herencia, ya que dicho decreto o resolucin
sirve de justo ttulo (arts. 704 y 1269).

2. Derecho de censo
Se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
3. Derecho de servidumbre
Las servidumbres tienen reglas especiales, ya que se adquiere segn el
art. 882, es decir, las servidumbres discontinuas de todas clases y las
continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni
an el goce inmemorial bastar para constituirlas. Es decir, no pueden
adquirirse por prescripcin, pues le faltan los requisitos de publicidad y
continuidad.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio,
con la excepcin que se adquieren siempre por prescripcin de 5 aos.
La situacin es la siguiente; soy poseedor del derecho real de
servidumbre, y me hago dueo al cabo de 5 aos del derecho de
servidumbre, no de la cosa.
EFECTOS DE LA PRESCRPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Ya sabemos que puede ser por la va de la ordinaria o extraordinaria, que slo
pueden ser las cosas que estn en el comercio, etc., pero la doctrina se ha
preguntado cundo se adquiere el dominio.
En general, se acepta que el dominio se adquiere el da en que llega el plazo de
la prescripcin, sin embargo, y siendo un requisito esencial de toda
prescripcin, el que sea alegada, la sentencia le dar eficacia a dicha
adquisicin, y no solo eficacia, sino tambin certidumbre.
Parte de la doctrina sostiene que la adquisicin se produce con el momento del
cumplimiento del plazo (la medianoche del ltimo da), sin embargo, suele
triunfar la postura o conclusin que seala que la adquisicin opera
retroactivamente al da en que se inici la posesin.
No hay un texto que lo diga expresamente, pero esta postura se puede inferir
de los arts. 1736 y 1737. El artculo 907 dice relacin con los frutos, a quin
pertenecen los frutos; el poseedor queda dueo de los frutos durante el tiempo
de la posesin, aunque haya estado de mala fe. Esto pareciera que una cosa es
que haya ciertas ficciones atribuidas por la ley, y otra cosa es que resulte
innegable que la adquisicin se produce al momento de cumplirse el plazo;
otra cosa son los efectos que esa adquisicin produce.

104

Por ejemplo, Claro Solar es partidario de la retroactividad, y eso no es poca

cosa; por lo dems, la sentencia declarar precisamente eso.
La sentencia no es o no marca el momento en que hay adquisicin; hemos
dicho que ni siquiera, para algunas personas, marca el momento de plazo. Una
cosa es que sea requisito de eficacia, pero otra cosa es que la sentencia sea el
momento de la adquisicin.
Si bien es cierto que cumplido el plazo, el prescribiente queda en posesin de
alegar, y desde ese momento debe entenderse dueo porque la sentencia lo
declara, la sentencia no lo transforma en dueo, sino que el plazo con los
dems requisitos legales.
Sin embargo, la sentencia es, como bien se dice, prueba incontrovertible de la
adquisicin de dominio, o como dicen algunos autores, el requisito de eficacia
de la prescripcin.
Esto es bien interesante, porque en el juicio es donde se alegar si se
suspendi o no, etc., por lo que una cosa es que haya operado de pleno
derecho, y otra cosa es que lo pueda probar, y pesar sobre el prescribiente
que hayan operado los requisitos de la prescripcin, y el dueo pondr todas
las trabas para evitar eso, y ser la sentencia la que dar certeza de dominio,
porque podr desechar, por ejemplo, las excepciones del dueo (diciendo con
que no se ha cumplido plazo, por ejemplo, o que ste se interrumpi, etc.)
Si se trata de inmuebles, adems, para producir efectos contra terceros, dicha
sentencia debe inscribirse. La sentencia judicial que declara la prescripcin,
har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races, pero no
valdr contra terceros sin la inscripcin.
Si se ha declarado la prescripcin, la sentencia es el ttulo, y la inscripcin es el
modo; se vuelve al sistema dual. Ahora, la inscripcin no va a ser (ultima parte
2513), ni tradicin, ni va a reemplazar a la prescripcin que ya oper; para
efectos de la oponibilidad de terceros, necesita inscribirlo.
PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO
El art. 2505 refleja esa regla de que la inscripcin es prueba de la posesin;
contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes
races, o de derechos reales constituidos en stos, salvo en virtud de otro ttulo.
Pero si hay inscripciones paralelas, entonces quiere decir que s se puede
obtener la prescripcin.
Contra titulo inscrito, por tanto, no corre la prescripcin, salvo por la existencia
de otro titulo. Esto nos lleva a dos cuestiones que ya analizamos; qu pasa si
el titulo inscrito no estaba vinculado al anterior poseedor? es competente
inscripcin? De los art. 728 y 730, por ello, en general haban dos posturas:
- La que deca que era competente inscripcin cuando estaban todos los
requisitos presentes

105

Aquella donde era solo competente inscripcin cuando es el poseedor que

transfiere su derecho.

Determinar si el art. 2505, el cual dice que solo se puede empezar a prescribir
contra titulo inscrito por medio de otro titulo inscrito, es aplicable solo a la
prescripcin ordinaria, o a toda prescripcin.
El art. 2505, que dice que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino
en virtud de otro ttulo inscrito, ni empezar a correr sino desde la inscripcin
del segundo. Es simple consecuencia del art. 728.
UNIDAD V. LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO MATERIA AYUDANTA
24/09 AYUDANTA
LA COMUNIDAD
Tanto en la ley como en la doctrina, se emplean indistintamente varios
conceptos relacionados con la materia: indivisin, comunidad, condominio,
copropiedad.
La indivisin parece ser el ms comprensivo, y puede ser utilizado para
referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, condominio y
copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos.
Para estos efectos, la comunidad suele distinguirse en:
1. Comunidad pro diviso
Es aquella que recae especficamente sobre una parte determinada del
objeto del que se trate; el comunero solamente la puede ejercer sobre
esa parte y no sobre los dems.
2. Comunidad pro indiviso
Es aquella en la que el derecho del comunero se extiende sobre la
totalidad de la cosa comn (por ejemplo, cuando dos personas son
dueas del auto que se compraron en conjunto).
Hay distintos tipos de comunidad, ya sea la concepcin romana o la concepcin
germnica:
1. Concepcin romana
La comunidad es una modalidad del dominio en que cada comunero es
dueo exclusivo de una cuota o parte de la cosa comn, pero adems
tiene derecho a la cosa en su totalidad. Como es dueo de la cuota ideal
o imaginaria por divisibilidad intelectual, y cada uno la posee adems de

106

derecho exclusivo, tiene libertad para ejercer todo tipo de acto o

contrato sobre la cuota, mientras no est prohibido por ley.
2. Concepcin germnica
Abandona esta concepcin de dominio exclusivo sobre la cuota y
circunscribe a la comunidad la concepcin colectivista o comunitaria en
la que predomina el derecho del grupo por sobre el individuo. La cosa
pertenece a todos los comuneros sin algn tipo de distincin y no se
puede hacer nada sin consentimiento de los dems.
En Chile, las comunidades estn previstas para ser liquidadas; no tienen una
naturaleza permanente, sino transitoria, lo cual no es lo que ocurre en
Alemania, donde se ven como permanentes.
La existencia de la cuota-parte, que es parte esencial de la teora romana, est
aseverada en distintas disposiciones del Cdigo Civil:
1. El art. 1812, el cual seala que si la cosa es comn de dos o ms
personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de
sociedad, cada una de ellas podr vender su cuota, an sin el
consentimiento de las otras.
2. El art. 2417 seala que el comunero puede, antes de la divisin de la
cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca
afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca.
Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los
otros participes, si stos consintieren en ello, y as constare por escritura
pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
Esto quiere decir que respecto a la hipoteca, puede hipotecar su cuota;
enajenarla en sentido amplio.
3. El art. 1110 dispone que si el testador no ha tenido en la cosa legada
ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido
legar ms que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar, y en
que slo tiene una parte, cuota o derecho.
Esto habla de un legado o parte de una cuota; se puede legar una cuota
y reivindicarse una parte por cuota sobre cosa comn.
4. El art. 892 dice que se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular.
Esto es sin perjuicio del derecho que tiene el comunero de usar la cosa
comn o la parte comn.

107

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS

Se regula en cuasicontrato de comunidad. El art. 2304 seala que la
comunidad de una cosa, universal o singular, entre dos o ms personas, sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin
relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato.
Sin embargo, el Cdigo Civil no habla de administracin, porque es transitoria,
pero se remite a un contrato de sociedad en el art. 2081.
Actos jurdicos que los copropietarios pueden realizar sobre su cuota; cada
propietario es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota-parte.
Puede disponer de ella sin necesidad de consentimiento de los otros
comuneros (art. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados sobre la cuota-parte quedan subordinados a
las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo
la enajenacin, el derecho del tercero adquirente se consolida, de lo contrario,
su derecho caduca.
Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa comn; cada
comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los
dems comuneros (art. 2305 en relacin con el art. 2081).
CLASES DE COMUNIDADES
1. Segn su objeto
La indivisin puede ser sobre cosa singular o universal, distincin
expresada en el art. 1317.
A. Sobre cosa universal
Tiene importancia la distincin porque en el caso de la universalidad,
el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los
bienes que la componen
B. Sobre cosa singular
En la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo recae sobre
ella misma.
01/10 AYUDANTA
2. Segn su origen
A. Puede derivar de un hecho

108

Por ejemplo, la comunidad hereditaria, que se origina por un hecho

jurdico, el cual es la muerte de la persona.
B. De la voluntad del titular
Por ejemplo, dos o ms personas de comn acuerdo, en conjunto se
compran un auto; celebran una compraventa conjuntamente
respecto de un objeto determinado y se forma una comunidad
respecto del objeto de la compraventa.
C. De la ley
Son, por ejemplo, la servidumbre de mediadera (servidumbre
especial que en caso que se constituya, la misma ley le impone la
comunidad entre ambos predios).
3. Segn su duracin
A. Temporales
Las comunidades temporales son aquellas que tienen una duracin
determinada en el tiempo.
B. Perpetuas
Son aquellas que no tienen una duracin determinada en el tiempo, y
por lo tanto, son indeterminadas.
La regla general en Chile es que las comunidades son temporales; en la
clase pasada dijimos que haban distintos tipos de nociones de
comunidad, la romana y la germnica, y para los romanos, la comunidad
era una situacin temporal, a diferencia de los germnicos, quienes
tenan una concepcin indeterminada de comunidad, o perpetua.
La regla reside en el art. 1317, la cual dice que ninguno de los
coasignatarios (comuneros) de una cosa universal o singular ser
obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado
podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
Incluso se dice que no se puede estipular un pacto de no particin; los
coasignatarios no pueden estipular un pacto de indivisin por un plazo
superior a 5 aos.
4. Segn su funcionamiento
A. Activas

109

Hablamos de comunidades activas en caso que funcionen,

desarrollando una actividad econmica (lo que se hablaba en el caso
de la nocin germnica). Por ejemplo, hay una herencia en que el
causante dej un conjunto de dinero, y con ese dinero se constituye
una fundacin, y con esa fundacin se construye un colegio; dicho
colegio se sustenta en virtud o a raz de una comunidad.
B. Pasivas
Hablamos de comunidades pasivas cuando estamos hablando de un
conjunto de bienes que simplemente estn esperando para
liquidarse; ya no tienen ningn tipo de desarrollo o de funcionalidad.
De la lectura de las normas del Cdigo Civil, en el cuasicontrato de
comunidad y en materia de particin (art. 1317), de la lectura de
dichas normas, el codificador tiene una divisin de la comunidad
desde el punto de vista pasivo (siguiendo tambin la teora romana
de las comunidades).
LA COPOSESIN
La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo de
seor o dueo un objeto. Es distinta a la copropiedad, porque ah es cuando
dos o ms personas tienen dominio sobre el dueo, en cambio ac hay una
detentacin de dos personas que no son dueo, pero actan como tal.
El Cdigo Civil admite la comunidad como coposesin, y esto se refleja a travs
de dos normas en particular:
1. El art. 687 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que la adjuncin, si por un
acto de particin, se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se posean pro indiviso (se posean pro
indiviso), el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte
adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio
est ubicado el inmueble. Esto est diciendo que varias personas poseen
los inmuebles pro indiviso, por lo que est admitiendo la posibilidad de
la coposesin.
2. El art. 718 del Cdigo Civil dice que cada uno de los participes de una
cosa que se posea pro indiviso, se entender haberla posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin. Expresamente contempla la posibilidad de
la posesin pro indiviso.
Como estamos hablando de la posesin, qu elementos tena la posesin? La
mera tenencia y el animus de seor o dueo, entonces se entiende que si dos o
ms personas poseen una cosa pro indiviso, digamos que todas ellas
comparten el nimo de seor o dueo; todos tienen que compartir el nimo,
aunque alguna de ellas no detenten materialmente la cosa. Todos los

110

coposeedores tienen que creerse dueos de la cosa, aunque no tengan la

detencin fsica del objeto sobre la cual recae.
EXTINCIN DE LA COMUNIDAD
El art. 2312 est ubicado en el cuasicontrato de comunidad, y seala las
causales de extincin de una comunidad, las cuales son:
1. Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
Por ejemplo, tres personas se compran un auto (cada una se entiende o
se estima que es duea de un tercio del auto), y 5 aos despus, una
persona les compra las cuotas a los otros dos comuneros.
2. Por la destruccin de la cosa comn. Si es que choco el auto, y es
prdida total, se acaba la comunidad. En el caso de que tenga seguro,
los comuneros se subrogan y la indemnizacin de perjuicios derivada de
ello, se divide entre los tres, pero se extingue la comunidad.
3. Por la particin, que es la regla general. La particin se puede realizar:
- De comn acuerdo por los comuneros
- En el caso de sucesin hereditaria, por los mismos difuntos o
causantes, realizado en el testamento o un acto posterior. En este
caso, la particin del difunto, los herederos pueden seguirla, o
pueden negarse.
- El juez en un juicio de divisin.
El art. 1317 seala que la particin puede siempre pedirse; el acto por el
cual se parte una comunidad, es el acto de particin, y el ttulo es el
ttulo de adjudicacin, y es un ttulo declarativo. Cuando se adjudicaba
entre terceros, es traslaticio de dominio, y es declarativa entre
comuneros.
La accin para pedir la particin (art. 1317), el cual dice que ninguno de
los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario. Vemos que en definitiva, la accin de pedir la particin es
imprescriptible, porque nadie puede venir a imponerme la particin de la
comunidad, y si pactan un pacto de indivisin, dicho pacto no puede
tener un plazo superior a 5 aos.
Sin perjuicio de ello (de que nadie est obligado a permanecer en
indivisin), hay casos excepcionales en que no se puede hacer uso de
este derecho (el pedir la particin):
-

El fundo en que se haya pactado un plazo de indivisin (compramos

un auto de consuno, y decidimos no venderlo hasta 4 aos). El
plazo puede revocarse al final de los 5 aos siempre y cuando todos
estn de acuerdo en prorrogarlo.

111

Son los casos de indivisin forzada, aquellos en que la ley establece

expresamente la indivisin, por ejemplo, el caso de la copropiedad
inmobiliaria (los que viven en un departamento son comuneros de
los espacios comunes; las piscinas, los jardines, etc., y respecto de
esos bienes, nunca se puede dividir, porque la ley seala
expresamente la indivisin de dichos espacios comunes).
Otro caso, es la propiedad fiduciaria (se le asigna a una persona,
pero con el gravamen de pasarle a otra persona cumplindose una
condicin; te doy la propiedad del auto a ti y a tu gemelo, pero
cuando salga tu hermano chico de la universidad, se lo dan a tu
hermano). Si tengo el auto, pero no solamente me lo deja a mi (mi
pap es el propietario fiduciario), y yo soy el fideicomisario, y a mi
hermano tambin se le asign el auto (se nos asigna a los dos el
auto para entregrselo a nuestro hermano chico cuando salga de la
universidad); yo y mi gemelo se lo tenemos que pasar y no
podemos pedir la accin de particin sobre dicho auto.

08/10 AYUDANTIA

LIMITACIONES AL DOMINIO
La regla general es que el dominio es el ms absoluto de los derechos reales,
pero puede verse limitado por alguna de las situaciones del art. 732. Este
artculo dice que el dominio puede ser limitado de varios modos:
1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin;
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona
tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y
3. Por las servidumbres.
Entonces, el dominio, que es el ms absoluto, se puede ver limitado por alguna
de estas situaciones, y si nos fijamos, el N2 y el N3 corresponden a derechos
reales (usufructo, uso y habitacin, y las servidumbres). El N1 no habla de un
derecho real, sin embargo, es una limitacin.
El N2 y el N3 corresponde a lo que denominamos como derechos reales
limitados. Decimos que son derechos reales limitados porque como su nombre
lo dice, limitan al dominio, y en segundo lugar, porque considerados en s
mismos, le otorga facultades ms limitadas que las que tiene el dominio. El
usufructuario no puede disponer de la cosa, slo usar y gozar de ella, puesto
que slo el dueo puede disponer de ella.
Qu pasa con el N1? Es lo que se denomina propiedad fiduciaria, y la
propiedad fiduciaria no es un derecho real.
PROPIEDAD FIDUCIARIA
La propiedad fiduciaria est en el art. 733, el cual dice que se llama propiedad
fiduciaria a la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el echo
de verificarse una condicin.

112

La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso, y el tercer inciso

dice que este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria, entonces la propiedad fiduciaria es la que tiene una persona, pero
que tiene la obligacin de pasrsela a otra en virtud de cumplir una condicin.
Tenemos el constituyente, el propietario fiduciario (que tambin se denomina
fiduciario) y el fideicomisario; estos son los sujetos que se encuentran en la
figura de la propiedad fiduciaria.
El constituyente es dueo de una cosa, y se la transfiere al propietario
fiduciario, pero el dominio de ste esta sujeta al gravamen de pasrsela a otra
persona (fideicomisario) en virtud de cumplirse una condicin.
Esto se ocupa mucho en materia sucesoria; yo le dejo mi auto a mi hermano
Juan, pero cuando mi hijo salgue de la universidad, tiene que transferrselo. El
propietario fiduciario es dueo absoluto, pero su derecho de dominio est
limitado, porque est sujeto a un gravamen; si mi hijo se grada, que es una
condicin futura, tiene que entregrselo.
El fideicomiso est regulada en el ttulo octavo del libro II del Cdigo Civil,
artculo 732 al 763.
El origen de esta institucin se remonta al derecho romano, y se crea porque
los ciudadanos (haban dos tipos de castas; ciudadanos romanos y los
peregrinos), entonces los peregrinos no podan suceder por causa de muerte a
los romanos, y se cre este negocio, en cuya virtud un ciudadano romano le
transmita por causa de muerte la propiedad de un bien, a otro ciudadano, pero
con la condicin de pasrselo al peregrino, y as se burlaba un poco esta
imposicin de suceder a un ciudadano romano siendo peregrino.
Despus, en la Edad Media, se desarroll principalmente por la conservacin de
las fortunas, constituyndose fideicomisos sucesivos y perpetuos; se desarroll
un poco ms este negocio, pero se constituyeron fideicomisos perpetuos para
que el fideicomisario, una vez cumplida la condicin, recibiera la cosa, y una
vez cumplida otra condicin, se la pasara a otro fideicomisario, y as
Finalmente, en el siglo 18, los postulados liberales limitaron esto de los
fideicomisos perpetuos porque pugna con la libre circulacin de los bienes, y el
Cdigo Civil acoge esta teora, porque entrada la libre circulacin de los bienes,
es un principio bsico en materia civil.
CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO
El fideicomiso o la propiedad fiduciaria es un acto jurdico solemne, y la
solemnidad va a depender si se constituye por acto entre vivos (contrato o
donacin) o si se constituye por causa de muerte (en un testamento).
Si se constituye por actos entre vivos, el fideicomiso se tiene que otorgar por
instrumento pblico (no confundir con escritura pblica), y si se constituye por

113

testamento, la solemnidad del fideicomiso ser la propia del testamento que se

contenga.
Si es que el fideicomiso recae sobre un bien raz, ah necesariamente se tiene
que inscribir en el Registro Conservador de Bienes Races, especficamente en
el libro de Hipotecas y Gravmenes, es un titulo que debe inscribirse de
conformidad al artculo 52 del Reglamento.
Las solemnidades del fideicomiso estn en el artculo 735; los fideicomisos no
pueden inscribirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o
por acto testamentario. La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o
afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente Registro.
Respecto de esto, se discute el rol de la inscripcin sobre el bien raz; se
discute si el rol cumple las inscripciones de estos efectos, por qu inscribirla si
no es un derecho real? Aqu hay que distinguir si se constituye por testamento
o por acto entrevivos para analizar el rol que cumple:
1. Cuando se constituye por testamento
Cuando se constituye por testamento, la inscripcin cumple el rol de
mantener la historia, porque el modo de adquirir, si me lo dejan por
testamento, es por causa de muerte; y en este caso la inscripcin no
puede cumplir como modo de adquirir, porque ya es por sucesin,
entonces Claro Solar estima que la inscripcin tiene por finalidad
mantener la historia de la propiedad raz, y tambin tiene por finalidad la
publicidad, el dar a conocer a terceros las mutaciones o cambios que sean
verificados sobre un bien raz.
Para otros, como Bodanovic o Alessandri, la inscripcin, en este supuesto
concreto de un fideicomiso por medio de un testamento, en ese caso la
inscripcin cumplira la funcin de perfeccionar el ttulo mismo de
fideicomiso, porque otra de las funciones de la inscripcin era que serva
de solemnidad del ttulo, entonces en ese caso el fideicomiso no se
entiende perfecto mientras no se inscriba.
2. Cuando se constituye por actos entrevivos
Cuando se constituye por acto entre vivos, por medio de un contrato, el
rol que cumplira la inscripcin, el modo de adquirir sera la tradicin,
entonces en caso que se constituya por acto entrevivos, la inscripcin
cumple la funcin de transferir el dominio.
En estos casos, Claro Solar dice que la inscripcin cumplira ese nico rol,
pero Alessandri dice que no solamente cumplira ese rol, sino que tambin
sera un requisito de solemnidad del ttulo, entonces la inscripcin tiene
doble funcin; tradicin, por un lado, y solemnidad por otro, y esto es uno
de los pocos casos en que se menciona la inscripcin como requisito de
solemnidad, as como el usufructo.

114

ADQUISICIN DEL FIDEICOMISO POR PRESCRIPCIN, SE PUEDE?

Se discute tambin en doctrina la posibilidad de adquirir por prescripcin la
propiedad.
1. Hay quienes estiman que no;
a) Porque el artculo 735 dice expresamente que los fideicomisos no
pueden constituirse, sino por acto entrevivos o testamento,
entonces sera una norma excluyente, en el sentido de que que
estara excluyendo cualquier otra constitucin que no sea por acto
entrevivos o por medio de un testamento.
b) El segundo argumento, es un argumento de texto, que nos remite a
las formas en que se constituye el usufructo, porque en el usufructo
s se contempla la posibilidad de constituirse por prescripcin (art.
766 n4); el derecho de usufructo puede constituirse de varios
modos, y uno de ellos es por prescripcin, entonces estos autores
estiman que si el legislador prohibi expresamente que sea as para
el fideicomiso, y no para el usufructo, no se puede inferir que s.
2. Hay otros autores que estiman que s se puede adquirir propiedad
fiduciaria por medio de prescripcin;
a) Por ejemplo Claro Solar, porque se pone en un supuesto especfico,
diciendo que qu pasa si el titulo o la inscripcin de la propiedad
fiduciaria adolece de un vicio (constituyente no era dueo), el
propietario fiduciario queda como poseedor de la propiedad
fiduciaria, entonces en ese supuesto se puede adquirir por
prescripcin la propiedad fiduciaria.
b) El otro argumento deca que el art. 2498 no los excluye
expresamente; diciendo que cualquier derecho puede adquirirse
por prescripcin, pero Alessandri rebate este argumento de texto
diciendo que el art. dice los derechos reales; y la propiedad
fiduciaria no es un derecho real.
ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso.
Respecto de este requisito, la regla est en el art. 734, el cual dice que no
puede constituirse fideicomiso sobre la totalidad de una herencia o sobre
una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos. Si es
que el propietario fiduciario tiene la obligacin de darle la propiedad al
fideicomisario, cumplida una condicin, debe ser especie o cuerpo cierto,
y nunca pueden ser objeto las cosas consumibles, y las cosas
indeterminadas o genricas, en general.

115

2. La existencia de los tres personajes; constituyente, propietario fiduciario y

el fideicomisario.
El constituyente puede ser una persona natural o jurdica, que es dueo
de la cosa que se da en fideicomiso, y que por testamento, o por acto
entrevivos, transfiere o transmite la propiedad fiduciaria al propietario
fiduciario.
A. Constituyente
El constituyente (muy importante) puede nombrar a ms de un
propietario fiduciario, pero estos propietarios fiduciarios adquieren la
cosa conjuntamente; lo que se prohbe son los fideicomisos sucesivos,
que es que el constituyente nombra propietario fiduciario, se cumple la
condicin, lo adquiere el fideicomisario, pero ste a su vez lo adquiere
con la condicin de pasrselo a otro, y ste a otro, y as
sucesivamente, por lo que sera un fideicomiso perpetuo, lo cual
Andrs Bello lo prohbe por ser un atentado en contra del principio de
libre circulacin de los bienes, segn el artculo 745.
Puede nombrar a dos o ms propietario fiduciarios, quienes adquieren
conjuntamente, y tambin puede nombrar a dos o ms fideicomisario,
pero tienen que gozar simultneamente de la cosa. Se nombra un
sustituto porque una vez nombrado a un propietario fiduciario, en el
evento que l se muera, se nombra un sustituto que es un tercero.
Lo que prohiba el Cdigo Civil son los fideicomisos sucesivos, porque
traba la libre circulacin de los bienes. La sancin a las leyes
prohibitivas era la nulidad, salvo en cuanto se designe cualquier otro
efecto (art. 10), y este es el tpico caso en que la ley seala
expresamente otro efecto que la nulidad para el caso de
contravencin; el primero que adquiere extingue la expectativa de los
dems, por lo que la regla general es que se tiene como sancin la
nulidad absoluta, y en este caso, se sancionar adems con la
extincin de la expectativa para los dems fideicomisarios.
Si falta el propietario fiduciario, la regla general es que el propietario
fiduciario debe existir al momento de constituirse el fideicomiso. Si es
que falta el propietario fiduciario, hay que distinguir si es que falta
antes o despus de deferido el derecho:

Si falta antes de que se le defiera el derecho

Hay que ver si es que el constituyente design o no un sustituto o
reemplazante.
-

Si design sustituto
Aqu la propiedad pasar al sustituto.

116

Si no design sustituto
Aqu hay que distinguir si solamente era un fiduciario o varios
fiduciarios:

Si se nombr solamente a un propietario fiduciario en

calidad de titular
Pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviese,
o a sus herederos (art. 748).

Si se nombr a dos o ms propietarios fiduciarios en

calidad de titulares
Aqu hay que ver si es que hay lugar al derecho de
acrecimiento o no (art. 750). El derecho de acrecimiento
se da siempre que se deje como herederos, por ejemplo,
a Juan, Pedro y Diego; los llama conjuntamente a ms
de una persona, y no limita las cuotas. En este caso se
divide la herencia en tres, y aqu hay derecho de
acrecimiento,
siempre
y
cuando
se
llamen
conjuntamente a dos o ms personas y no se limiten las
cuotas, porque podra haberse dicho que se dejaba 1/5
a Juan, 2/5 a Pedro y 2/5 a Diego, y en dicho caso no
habra derecho de acrecimiento.
Si se nombra a ms de un fiduciario en calidad de
titular, hay que ver si hay derecho de acrecimiento o no:
Se design cuotas
El constituyente pasa a tener la calidad de
propietario fiduciario (art. 748).
No se design cuotas
Hay lugar al derecho de acrecimiento.

Si falta despus de que le defiera el derecho

Aqu pasa a los herederos del propietario fiduciario; la propiedad
fiduciaria es esencialmente transmisible (art. 751), y los herederos
pasan a ser dueos, pero como propietarios fiduciarios, por lo que
adquieren en la calidad de propietarios fiduciarios, con la
condicin de traspasrsela al fideicomisario una vez cumplida la
condicin.

B. Propietario fiduciario

117

El propietario fiduciario es aquella persona que recibe el bien dado

en fideicomiso, pero sujeto al gravamen de pasarlo a otro, en virtud de
cumplirse una condicin, y tambin puede ser una persona natural o
jurdica.
15/10 AYUDANTA
C. Fideicomisario
El fideicomisario es aquella persona, que puede ser natural o
jurdica, que tiene la expectativa de ser dueo absoluto de la cosa
constituida en fideicomiso.
Es bsicamente un acreedor condicional; si el deudor, si se cumple la
condicin, el propietario fiduciario queda como deudor frente al
fideicomisario, entonces por eso decimos que es un acreedor
condicional; tiene un derecho, pero sujeto a una condicin suspensiva.
A diferencia del propietario fiduciario, no es necesario que el
fideicomisario exista al momento de constituirse el fideicomiso. Basta
con que esta persona se espera que exista; si constituyo un
fideicomiso a favor de un hijo que est por nacer, ese fideicomiso es
vlido, sin perjuicio de que la persona no tenga una existencia legal, se
espera que exista, por lo que s es vlido (art. 737).
Por lo tanto, no es necesario que exista al momento de deferirse, sino
que se espera que exista.
Qu se requiere respecto del fideicomisario? Que exista al momento
de cumplirse la condicin (art. 738); el fideicomiso supone siempre la
condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o su sustituto a la
poca de la restitucin.
Aqu tambin, respecto de los fideicomisario, aplicamos las mismas
reglas para propietarios fiduciarios; al igual que en los propietarios
fiduciarios, puede haber uno o mas fideicomisarios, pero estos son
llamados de manera conjunta; si se cumple la condicin, todos sern
dueos absolutos de la misma cosa, por lo que se conforma una
comunidad.
Si es que falta el fideicomisario, qu ocurre? Aqu hay que distinguir si
es que falta antes o despus de cumplirse la condicin.

Si es que falta antes de cumplirse la condicin

Hay que verificar si se nombra sustituto o no.
-

Si se nombra sustituto

118

Pasa a l, y ser l quien pasa a tener la calidad de

fideicomisario.
-

Si no se nombr sustituto
Se extingue la propiedad fiduciaria, porque hay que recordar
la palabra expectativa o mera expectativa, ya que esa
expectativa no se transmiten a los herederos. Lo que se
puede transmitir son los derechos adquiridos, pero las meras
expectativas no, por lo que si falta antes de cumplirse la
condicin y no hay sustituto, se extingue la propiedad
fiduciaria.

Si es que falta despus de cumplirse la condicin

Se traspasa a los herederos, porque la condicin ya se cumpli,
por lo que ya es un derecho adquirido y no una mera expectativa,
entonces se transfiere al heredero.

3. La existencia de una condicin.

El ltimo requisito esencial es la existencia de una condicin, que es un
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento y la extincin de
un derecho, porque en una relacin obligacional sujeta a una condicin,
siempre ser resolutoria para una parte (propietario fiduciario), y
suspensiva para la otra (fideicomisario).
En el fideicomiso, siempre va envuelta una condicin, el cual es que exista
el fideicomisario a la poca de la restitucin, o su sustituto (art. 738).
Siempre se subentiende esta condicin a la poca de la restitucin, lo que
es una excepcin a las condiciones, porque ellas siempre son menciones
expresas, como elementos accesorias; si no se pactan expresamente, no
se subentienden, pero aqu s.
La condicin se entiende fallida (se puede encontrar, pendiente, cumplida
o fallida), y como es un hecho incierto, Andrs Bello puso un plazo, en
virtud del cual una vez transcurrido dicho plazo, se entiende fallida la
condicin. En este sentido, el art. 739 dice que toda condicin de que
dependa la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de 5 aos de
cumplirse, se entender por fallida, a menos que la muerte del propietario
fiduciario sea elemento del que pende la restitucin (porque la muerte
puede ser una condicin).
EFECTOS DEL FIDEICOMISO
Cuando hablamos de los efectos del fideicomiso, nos referimos bsicamente a
los derechos y obligaciones que surgen en virtud de esta limitacin del
dominio.
1. Derechos y obligaciones del propietario fiduciario

119

A. Derechos del propietario fiduciario

Como dueo absoluto, tiene la accin reivindicatoria (art. 893).

Pero el legislador en cada momento le va recordando, que su
derecho en definitiva, es temporal, y de ah es que hablamos de
los deberes del propietario fiduciario.

Tiene el derecho de enajenar

tambin puede transmitirla por
en uno y otro caso en el cargo
mismo cargo de restitucin
condicin al fideicomisario.

la cosa por acto entrevivos, y

causa de muerte (art. 751), pero
de mantenerla indivisa y bajo el
al momento de cumplirse la

La facultad de enajenar tiene una excepcin (inciso 2 art. 751),

el cual dice expresamente que no ser enajenable entre vivos
cuando el constituyente la haya prohibido, ni transmitirla por
testamento o abintestato, cuando el da prefijado para la
restitucin es el de la muerte del fiduciario, y en este segundo
caso, si la enajena en vida, ser su muerte la que determine el
da de la restitucin.

Puede gravar la propiedad

la regla general es que
propiedad fiduciaria, pero
est sujeto bajo ciertas
judicial con conocimiento
personas que seala el art.

Tambin puede administrar el bien del que fiduciariamente es

dueo (art. 758), pero conservando su integridad y valor; puede
hacerle las transformaciones que estime pertinentes, pero
manteniendo su integridad y valor, y como el legislador no
seala el grado de culpa del que responde el propietario
fiduciario, responder por la culpa leve.

Por ltimo, puede gozar de los frutos que le proporciona la cosa

de que fiduciariamente es dueo.

fiduciaria, y as el art. 757 dice que

puedo gravar lo que tengo bajo
la constitucin de dicho gravamen
solemnidades; pedir autorizacin
de causa, y adems citar a las
761.

B. Obligaciones del propietario fiduciario

Deber de practicar inventario solemne de los bienes que ha

recibido, en las mismas condiciones que el usufructuario.
El propietario fiduciario tiene bsicamente las mismas
obligaciones del usufructuario (inventario y rendir caucin de
caucin y restitucin); propietario fiduciario no debe rendir
caucin, salvo que las personas indicadas en el art. 751 as lo
exijan (art. 755).

120

La segunda es que tiene la obligacin de conservar la cosa y

restituirla en el momento de verificarse la condicin del cual
pende su derecho.
Lo que pasa, por otro lado, es qu pasa si el propietario
fiduciario hace mejoras en la cosa? Hay que distinguir:
-

Estn las mejoras ordinarias de conservacin y cultivo, que

son aquellas necesarias para hacer producir la cosa
Por ejemplo, si me dejan en propiedad fiduciaria una casa,
debo pagar las contribuciones de bienes races (osino me
las pueden rematar), por lo que los impuestos, en principio,
seran una mejora ordinaria, o si hay un hoyo en el techo, es
una mejora ordinaria; estas sern del cargo del propietario
fiduciario, por la misma obligacin que tiene de mantener la
integridad de la cosa, y no puede exigirle nada por ella al
fideicomisario (arts. 795 y 796).
No son carga para el propietario fiduciario stas, sino que
tambin debe pagar todas las cargas, pensiones peridicas,
impuestos fiscales y municipales que recaen sobre la cosa
(si no los pago, me pueden rematar el bien).

Las mejoras extraordinarias o mayores

Dichas mejoras estn definidas en el art. 798 como las que
ocurran por una vez, o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernan a la conservacin y permanente utilidad de la
cosa usufructuaria. Por ejemplo, pintar una pared una vez
cada diez aos; si la pinto, es una obra o mejora
extraordinaria mayor (ocurre por una sola vez o cada largo
intervalo de tiempo). Aqu la regla la da el art. 756 que dice
que debe pagarlas el propietario fiduciario, pero llegado el
momento de la restitucin, tendr derecho a que se le
reembolsen previamente por el fideicomisario, para que una
vez que lo entregue el bien, le reembolse el fideicomisario
al propietario fiduciario.
E incluso, en este supuesto si el fideicomisario no le quiere
pagar, ste ltimo tiene un derecho legal de retencin
(puede retener la cosa hasta que se le paguen estas
mejoras, segn el art. 754).

La tercera obligacin que tiene es la de restituir la cosa, si la

condicin se cumple.

2. Derechos y obligaciones del fideicomisario

A. Derechos del fideicomisario

121

La primera es que tiene el derecho de solicitar medidas

conservativas (recordar que ste solamente tiene una mera
expectativa, segn el art. 761).

Alguna parte de la doctrina tambin sostiene que el propietario

fiduciario podra vender esta mera expectativa, en virtud del
art. 1803, y sera la venta de la expectativa de adquirir el
fideicomiso.

Tiene derecho a ser odo cuando el propietario fiduciario quiera

gravar la cosa.

Tiene derecho a solicitar indemnizacin de los perjuicios que

sufriera la cosa a consecuencia de hecho o culpa del fiduciario.
Aqu hay una excepcin, en virtud de la cual no podr hacerlo,
que es en el art. 760, la cual regula un supuesto fideicomiso
concreto y especfico, que es aqul en que cuando se constituye
la propiedad fiduciaria, el constituyente le concede la facultad
de gozar de la cosa a su arbitrio (en ese caso, el fideicomisario
no puede demandarlo de perjuicios si es que le entrega la casa
incendiada, por ejemplo).

Por ltimo, tiene derecho a exigir el fideicomisario la restitucin

de la cosa, una vez cumplida la condicin.

B. Obligaciones del fideicomisario

Tiene la obligacin de reembolsar las mejoras extraordinarias

(art. 756)

Tiene que reembolsar al propietario fiduciario los pagos que

ste hubiese hecho por deudas o cargas hereditarias y
testamentarias.

EXTINCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Las causales estn indicadas en el art. 763.
1. Por la restitucin.
La restitucin es la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor
se ha constituido el fideicomiso (art. 733).
2. Por la resolucin del derecho del constituyente.
Lo que puede ocurrir ac es que una persona constituya un fideicomiso, y
posteriormente se resuelva el derecho de esa persona (se constituye un
fideicomiso a favor de Pepito, sobre algo comprado hace dos meses, y

122

acto seguido se declara la resolucin de mi derecho, porque no pagu el

precio, porque no soy dueo, por lo que en ese caso no se resuelve solo la
compraventa, sino tambin la propiedad fiduciaria).
3. Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso.
Dicha causal es conforme al art. 807, pero aqu entendemos la
destruccin total, porque si es parcial, el fideicomisario puede demandar
perjuicios.
4. Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin.
Si es que renuncia antes de verificarse la condicin, hay que distinguir si
es que hay sustitutos o no.
5. Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.
Aqu el Cdigo Civil incurre en un error, porque debiese decir por fallar la
condicin, y el tiempo hbil es de 5 aos.
6. Por confundirse la calidad de nico fideicomisario, con la del nico
propietario fiduciario.
Por ejemplo, si es que el propietario fiduciario era heredero del
fideicomisario, y el fideicomisario se muere, despus de cumplirse la
condicin; se confunden ambas calidades.
29/10 AYUDANTA
USUFRUCTO
El concepto de usufructo est en el art. 764, el cual dice que el derecho de
usufructo es un derecho real, que consiste en la facultad de gozar de una cosa,
con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restitursela a su dueo si la
cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Entonces, puede constituirse tanto sobre cosas fungibles como sobre cosas no
fungibles.
CARACTERSTICAS DEL USUFRUCTO
1. Es un derecho real, enumero en el art. 577 junto a los otros derechos
reales.
Estn los derechos reales propiamente tales, y los derechos reales de
garanta (que son aquellos que se pueden ejercer por su valor de
cambio) y los propiamente tales son aquellos que recaen
especficamente sobre la cosa y confiere ciertas atribuciones del
dominio.

123

En este caso, el derecho de usufructo confiere la facultad de uso y goce,

que se diferencia de los derechos de garanta, los cuales se ejercen
indirectamente por su valor de cambio. Como es un derecho real, el
usufructuario es dueo de su derecho, por tanto, tambin tiene la accin
reivindicatoria y puede intentar tambin las acciones posesorias si es
que el usufructo recae sobre bienes inmuebles.
En este derecho coexisten dos derechos; por una parte est el nudo
propietario (dueo de la cosa que tiene la faculta de disposicin) y el
usufructuario (aqul que tiene la facultad de uso y goce sobre la cosa).
Este derecho real puede ser mueble o inmueble, segn sea la cosa sobre
la cual recae o deba ejercrseles, segn el art. 580.
2. Es un derecho real, pero tambin es un derecho real principal, para
hacer la diferencia con los derechos reales accesorios.
Aqu podemos hacer el paralelo entre por ejemplo, la prenda y la
hipoteca, que son aquellos constituidos para garantizar el cumplimiento
de una obligacin principal.
3. El usufructuario es mero tenedor de la cosa fructuaria, ya que teniendo
la cosa, reconoce dominio ajeno.
Es dueo de su derecho de usufructo, pero es mero tenedor respecto de
la cosa usufructuaria.
4. Es un derecho temporal, jams puede ser perpetuo o indefinido.
Est limitado en el tiempo, tal como seala el inciso 2 del art. 765, y esta
limitacin puede ser fijada, ya sea por un plazo, o por una condicin, o
en su defecto, a lo ms durar los das de la vida del usufructuario; se
muere el usufructuario, y se muere el usufructo. De esto, podemos
concluir que es intransmisible por causa de muerte.
5. Es intransmisible por causa de muerte (art. 773)
Esto est sealado en el art. 773, que dice que la nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos (en el sentido que puedo enajenar mi
derecho, salvo que el constituyente lo haya prohibido), y transmitirse por
causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.
6. El usufructo, necesariamente, debe recaer en una cosa que no
pertenezca al usufructuario (art. 732).
ELEMENTOS DEL DERECHO DE USUFRUCTO
1. La cosa sea susceptible de darse en usufructo

124

A este respecto, el Cdigo Civil nada dice o especifica, y es por esto que
podemos concluir que puede recaer sobre la universalidad de una
herencia, o sobre una cuota de ella, sobre cosas fungibles y no fungibles,
y sobre derechos personales. Este elemento nos lleva a distinguir entre
dos instituciones distintas; el usufructo y el cuasiusufructo. El usufructo
es cuando recae en cosa no fungible, que eran aquellas cosas que no
tenan idntico poder liberatorio, y si hablamos de cosas fungibles, es
llamado cuasiusufructo.
Ahora, el usufructo propiamente tal, y el cuasiusufructo, tienen una serie
de diferencias:
-

Decimos que el usufructo es un ttulo de mera tenencia, porque el

usufructuario es un mero tenedor o detentador de la cosa
fructuaria, y el mismo art. 764 dice que debe conservar la cosa, y
restitursela a su dueo (se reconoce dominio ajeno). En el caso del
cuasiusufructo, no es un mero tenedor o detentador, sino que es
dueo de la cosa; si es un usufructo sobre dinero (cuasiusufructo),
es dueo sobre la cosa, y no debe restituir el mismo billete de
$1.000, sino que puede puede ser cualquier otro billete del mismo
valor.

Llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede ejercer

la accin reivindicatoria, porque es el dueo (ya que el
usufructuario es un mero tenedor, y el nudo propietario sigue
manteniendo su dominio), pero el cuasiusufructo no tiene accin
reivindicatoria, porque no es dueo, sino una accin personal para
exigir la restitucin.

Dice relacin con una de las formas de extinguir las obligaciones,

que es la prdida fortuita de la cosa. Si es que se pierde la cosa
constituida en usufructo, el usufructuario queda eximido de su
obligacin de restituir la cosa usufructuaria, y si se pierden en
cuasiusufructo, la obligacin no se extingue, puesto que es una
cosa fungible y tiene que restituir una cosa del mismo valor.

DIFERENCIAS ENTRE EL CUASIUSUFRUCTO CON EL MUTUO

El mutuo est definido en el art. 2196, el cual dice que el mutuo o
prstamo de consumo, es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad.
Entonces, se parecen en que ambos entregan cierta cantidad de cosas
fungibles, y la otra parte debe restituirlo, por lo que ambas son ttulos
traslaticio de dominio. En ambos casos se hacen dueo de las cosas que
le son constituidas en cuasiusufructo y en mutuo.

125

Pero se diferencian en que en primer lugar, el cuasiusufructo puede

tener su origen en la ley, y el mutuo es siempre consensual; es un
contrato, un acto jurdico bilateral.
En segundo lugar, el mutuo es un contrato real que se perfecciona por la
entrega de la cosa, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye
por acto entrevivos, es consensual.
El mutuo es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa, y
el cuasiusufructo se puede constituir por ley, por acuerdo de las
voluntades, por prescripcin adquisitiva, o por sentencia judicial, y
cuando es acuerdo de voluntades recado sobre inmuebles, es un
contrato consensual.
El cuasiusufructuario tiene una obligacin a hacer inventario y rendir
caucin de conservacin y restitucin, mientras que el mutuario no tiene
nunca tales obligaciones.
La ltima diferencia es que tienen distintas causales de extincin.
2. La concurrencia de tres sujetos, que son el constituyente, el nudo
propietario y el usufructuario
El constituyente es quien da origen al usufructo, ya sea porque siendo
dueo, se despoja de todas sus facultades y se queda con la facultad de
disposicin, y desprenderme solamente del uso y goce (aqu es donde se
da el caso que el constituyente es persona distinta que el nudo
propietario) , o desprenderme de la totalidad de mis facultades.
El nudo propietario es el dueo de la cosa; aqul que tiene la facultad de
disposicin, es el dueo de la cosa pero no tiene las facultades de uso y
goce.
El usufructuario es el propietario del derecho de usufructo, y por tanto,
tiene las facultades de uso y goce.
No es inconveniente que haya pluralidad de sujetos; pueden haber dos o
ms constituyentes, dos o ms nudo propietarios, o dos o ms
usufructuarios, pero si hay dos o ms usufructuarios, se sigue la misma
regla del fideicomiso, en el sentido de que no pueden existir usufructos
sucesivos o alternativos, porque limitan la libre circulacin de los bienes
(art. 752).
Los usufructuarios pueden ser dos o ms, pero ellos deben adquirir
conjuntamente, jams pueden haber usufructos permanentes.
Ac, la sancin es distinta que el fideicomiso; si se constituyen
usufructuarios sucesivos, no es que el primero extinga a los dems, sino
que el segundo queda como sustituto.

126

3. Todo usufructo debe tener siempre un plazo (art. 770)

El usufructo puede ser persona natural o jurdica, y en el caso de las
personas naturales, la muerte siempre es un plazo, pero para las
personas jurdicas la muerte podra ser una condicin, pero Andrs
Bello dice que el usufructo a favor de una persona jurdica durar a lo
ms 30 aos, en el caso en que no se haya fijado una poca de
terminacin del usufructo (si es que no fij plazo, para una persona
natural ser cuando muera, pero para una persona jurdica sern 30
aos, porque las personas jurdicas no mueren).
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO
El art. 766 dice que el derecho de usufructo puede constituirse de varios
modos:
1. Por la ley
El art. 810 se refiere a los usufructos legales, los cuales son el derecho
que tiene el padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados, y el que tiene el marido sobre los bienes propios de su
mujer casados en sociedad conyugal.
Por ejemplo, si el hijo adquiere por herencia un bien raz, el padre o la
madre puede arrendar el bien raz, y las rentas estarn bajo su propio
usufructo. Lo mismo pasa con el marido, ya que puede usar y gozar de
los bienes de ella.
Adems, se menciona en materia de muerte presunta, los que tienen los
poseedores sobre los bienes del presuntamente desaparecido (art. 89),
que son los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido.
Pero aqu otros han estimado que no tienen el usufructo, sino que tienen
la propiedad sujeta a la obligacin de restitucin en caso que apareciera,
como derechos reales de goce.
2. Por testamento o donacin, venta, u otro acto entrevivos (acuerdo de
voluntades)
Si es por testamento, el usufructo se sujetar a las solemnidades propias
del testamento, pero si es por acuerdo de voluntades, para ver la
solemnidad del usufructo, habr que distinguir si recae sobre bien
mueble o inmueble:
Si es que es mueble, por la entrega real o ficta. Sera consensual, se
perfecciona por la voluntad de las partes.
Si es que es inmueble, debe inscribirse en el Registro, en el libro de
Hipoteca y Gravmenes.
Para estos efectos, el art. 767 dice que el usufructo sobre inmuebles no
va a entrar sino se otorgare por instrumento publico inscrito; dice que el

127

titulo en s mismo tiene solemnidad, el cual debe ser otorgado por

instrumento pblico inscrito.
05/11
3. Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el art. 766 N4, no es
muy frecuente, ya que lo usual es que quin posee una cosa, lo haga
con nimo de seor y dueo sobre el bien en su integridad. Sin embargo,
podra tener aplicacin cuando se constituye el usufructo sobre una cosa
ajena, o cuando el ttulo de constitucin es nulo.
Las reglas y plazos para adquirir el usufructo por prescripcin, son las
del dominio (art. 2512).
4. Se seala un 4to no expresamente consagrado en dicho artculo, que es
la sentencia judicial
Dispone el art. 9 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias, que el juez que est conociendo del
correspondiente juicio de alimentos podr fijar o abonar que la pensin
alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre los bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez.
Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para
inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los
registros correspondientes (inciso 2).
A juicio de algunos, el otro caso sera el del art. 1337 N6, en la particin
de bienes, que permite al partidor constituir el usufructo, con el
legtimo consentimiento de los interesados, lo que ms bien llevara a
un usufructo originado por voluntad de las partes, que solo formalmente
se consignara en el fallo arbitral.
Otro supuesto es el del art. 65 de la Ley de Matrimonio Civil, que le
permite al juez constituir usufructos, uso o habitacin sobre los bienes
del cnyuge deudor para efectos del pago de la compensacin
econmica.
Cuando una persona se quiere divorciar, existe lo que se denomina la
compensacin econmica; si uno de los cnyuges no desarroll una
actividad lucrativa, o desarroll una en menor cantidad por dedicarse a
la crianza de los hijos o el cuidado del hogar, puede exigirle a otro
cnyuge que le compense ese menoscabo, y esa compensacin
econmica, el juez puede acceder a ella y ordenar que se constituya un
usufructo sobre los bienes del cnyuge).

128

El ultimo supuesto dice relacin con los bienes familiares, en el art. 147
del Cdigo Civil. Los bienes familiares es un rgimen, donde cada uno de
los cnyuges est en un matrimonio con separacin de bienes, pero el
cnyuge al final de este, tiene un crdito en contra del que gan ms,
para que le compense la diferencia, y en este rgimen de bienes como
no existen bienes comunes, se cre la institucin de los bienes
familiares, en cuya virtud uno de los cnyuges puede solicitarle al juez
que declare como bien familiar alguno de los bienes, y con esta
declaracin, impide que se enajenen, entonces en vez de otorgarle la
propiedad de ese bien, puede constituir el derecho de usufructo, uso u
habitacin sobre ese bien.
EFECTOS DEL USUFRUCTO
1. Derechos del usufructuario
A. Tiene el derecho de usar de la cosa.
Aunque el art. 764, cuando define el usufructo, no habla de la
facultad de uso, sino la de goce, sta, al igual que lo que pasa con
el dominio, se entiende incluida dentro de la facultad de goce.
B. Tiene la facultad de goce, es decir, puede aprovecharse de los
frutos y productos de la cosa.
Constituyen una manifestacin de esta facultad los siguientes
artculos:

El art. 781, el cual dice que el usufructuario de un inmueble,

tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, e incluso
los pendientes a la terminacin del usufructo. Los frutos
pendientes a la poca de constituirse el usufructo, pertenecen
al usufructuario, y a la poca de trmino, es al propietario.

El art. 790 (muy importante), el cual dice que los frutos civiles
pertenecen al usufructuario da por da.

El art. 792, dice que el usufructuario es obligado a respetar los

arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de
fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Pero
sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que
principia el usufructo. Entonces, si es que hay constituidos
arriendos sobre un bien raz, y se constituye un usufructo, yo
como usufructuario debo respetarlo, pero esto se compensa
porque me quedo con los frutos civiles de la renta.
Tiene que ejercitar esta facultad de goce como un buen padre
de familia, y responde en grado de culpa leve.

129

C. Tiene el derecho de administrar la cosa usufructuaria, segn el art.

777.
D. Tiene el derecho de hipotecar el usufructo.
En este caso, se estara hipotecando el derecho de usufructo, no
puede hipotecar ese bien, porque es un mero tenedor. El art. 1418
permite hipotecar los derechos de usufructo.
E. El usufructuario tiene el derecho a vender, a arrendar y a ceder el
usufructo (art. 793).
Puede cederlo o arrendarlo, salvo que el nudo propietario le hubiese
prohibido arrendarlo o cederlo, y si an as lo hace, se sanciona con
la prdida del derecho de usufructo. Si es que a su vez se
constituye un cuasiusufructuario, l si puede enajenar, porque es
dueo; l puede disponer a su sola voluntad de la cosa
usufructuaria.
F. Pueden ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho;
dispone de la accin reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre
inmueble tiene adems las acciones posesorias, e incluso se ha
estimado que tiene la accin de precario (art. 2195).
G. Tiene el derecho a ser indemnizado por los deterioros que se
ocasionaren a las cosas que recibe en usufructo (art. 774).
H. Tiene derecho a retener la cosa usufructuaria, aunque haya
expirado el derecho de usufructo, hasta que le paguen las
indemnizaciones debidas, llamado derecho legal de retencin
(art. 800).
2. Obligaciones del usufructuario
Aqu se distinguen las obligaciones antes de entrar en el goce de la cosa,
en el momento de entrar en el goce de la cosa, y durante ella hasta su
total expiracin
A. Antes de entrar en el goce de la cosa, el usufructuario tiene dos
grandes obligaciones:

Hacer inventario de las cosas que recibe en usufructo

El inventario, de conformidad al art. 858 del CPC, debe ser
solemne, salvo en el caso del usufructo constituido por
sentencia judicial, visto en la ley de abandono de familia y
pago de pensin alimenticia, ya que en ese supuesto el
inventario solamente debe ser simple, no es necesario que sea
solemne.

130

El nico caso en donde no se exige inventario, es en el caso

del usufructo legal.
En doctrina se discute si el nudo propietario o el constituyente
podra liberar al usufructuario de esta obligacin, y no hay
acuerdo unnime, pero en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad si se podra, salvo dos supuestos:
En el caso del art. 1407, es decir, cuando el ttulo es una
donacin.
En el caso del art. 379, guardias testamentarias.

Rendir caucin (garanta).

El cdigo no da mayores especificaciones en cuanto a esta
obligacin, por tanto se puede constituir cualquiera de las
garantas existentes para cumplir con la obligacin que
impone la ley.
Por excepcin, algunos usufructuarios estn exonerados de
rendir caucin:
- En el usufructo legal, en ese caso no debe rendir caucin
tampoco.
- Cuando el usufructo se ha constituido por donacin, y el
donante se ha reservado el uso de la cosa donada (art.
775 inciso 3)
- Cuando el constituyente o el nudo propietario haya
exonerado de esta obligacin al usufructuario.
- Siempre que la ley as lo disponga.
El objeto de la caucin es distinto en el caso del usufructo, que
del cuasiusufructo, porque en el usufructo se debe caucionar
la restitucin de la cosa, y en el cuasiusufructo, el pago.
La sancin por la omisin del inventario y caucin est en
art. 776 y 777, y la principal es que mientras no se haga,
faccin de inventario, el usufructuario no puede entrar en
administracin de la cosa, y la administracin en ese caso
tiene el nudo propietario, quien debe pagar el valor lquido.

el
la
la
la

B. En el momento de entrar en el goce de la cosa

Tiene que respetar los arriendos que hubiese tenido la cosa.

Tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al

momento de su delacin. Como contrapartida, tiene derecho a
ser indemnizado por todos los perjuicios, menoscabos o
deterioros que la cosa sufra por culpa del propietario.

C. Durante el usufructo y hasta su total expiracin

131

Mantener la cosa usufructuaria.

Tiene que pagar las expensas y las mejoras que se requieran

para la conservacin de la cosa:
- Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art.
795).
- Las pensiones, cnones y en general, las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravado el
usufructo, y se devengan durante este (art. 796).
Entonces, la contribucin de bienes races, debe
pagarlas.
- De los impuestos peridicos, fiscales y municipales que
graven la cosa usufructuaria (art. 796).
- De las deudas hereditarias y testamentarias, en la
proporcin que establece el art. 1368 (no es tan
importante ahora).

Tiene que restituir la cosa cuando se expire el usufructo, pero

tiene el derecho legal de retencin.

3. Derechos del nudo propietario

A. Tiene la disposicin de la cosa, es decir, puede vender, enajenar,
etc.
B. Derecho de los frutos pendientes al tiempo de su restitucin.
C. Derecho a ser indemnizado por la prdida o deterioro de la cosa
usufructuaria, que provengan de dolo o culpa del usufructuario.
D. Tiene derecho a percibir intereses por dineros ocupados en ciertas
inversiones (art. 797).
E. Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo. El
usufructuario jams tendr derecho al tesoro (art. 786).
F. Tiene derecho a pedir el trmino anticipado del usufructo ante el
juez, en los supuestos del art. 809.
G. Tiene derecho a la reclamacin de la cosa usufructuaria, una vez
terminado el usufructo.
4. Obligaciones del nudo propietario
A. El pago de las expensas mayores que se hayan ejecutado. Se
entiende por expensas mayores aquellas que ocurran por una sola
vez, o a largos intervalos de tiempo, y que conciernan a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa usufructuaria, como
el califont (art. 797).

132

EXTINCIN DEL USUFRUCTO

Esto est regulado en los arts. 806 al 809:
1. Por la llegada del da o del cumplimiento de la condicin establecidos
(art. 804).
En todo caso, cualquiera sea el plazo o la condicin, el usufructo no
puede continuar despus de la muerte del usufructuario.
2. Por la muerte del usufructuario (es por eso que se dice que es
intransmisible).
El derecho de usufructo es intransmisible. Al fallecer el usufructuario, se
entiende extinguido de pleno derecho el usufructo, de manera que si
ste recaa sobre un inmueble y se encontraba inscrito en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races, bastar
exhibirle a ste un certificado de defuncin del usufructuario, para que
proceda a cancelar la aludida inscripcin.
3. Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).
Esta causal se relaciona con los arts. 1490 y 1491, que limitan los
efectos de la resolucin de un derecho, pues dicha resolucin no puede
afectar a los terceros que tengan dominio de los bienes que haban sido
objeto del contrato resuelto, o sean titulares de los derechos reales
mencionados en el art. 1491.
4. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806).
5. Por prescripcin (art. 806).
6. Por renuncia del usufructuario (art. 806).
La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en
escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin del usufructo,
para cancelarla (art. 52 N3 RC).
7. Por destruccin completa de la cosa fructuaria (arts. 807 y 808).
Si la destruccin es parcial, el usufructo subsiste en la parte que resta.
8. Por sentencia judicial (art. 809).
Si el usufructuario abusa de su derecho, el nudo propietario puede
solicitar que expire el usufructo.
DERECHO DE USO Y DE HABITACIN

133

Conforme al art. 811, el derecho de uso es un derecho real que consiste,

generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella,
se llama derecho de habitacin.
Los trminos del Cdigo Civil dan a entender que estamos ante dos derechos
(art. 819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el
derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho
de habitacin.
Ello no significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un
predio agrcola, por ejemplo, sin considerar el habitar la casa que en l pueda
encontrarse.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE USO Y HABITACIN
1. Es un derecho personalsimo
Establece el art. 819 que los derechos de uso y habitacin son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse, prestarse ni
arrendarse. Pero estn en el comercio humano, y por ende pueden
adquirirse por prescripcin (art. 2498). Recordar que no hay total
identidad entre las cosas incomerciables e inalienables, en este caso,
estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable.
2. Es un derecho inembargable
As lo establecen los arts. 2466 y 1618 del Cdigo Civil y art. 445 N15
del CPC.
3. Se constituye y se extingue segn las reglas del usufructo
Segn lo establecido en el art. 812, sin perjuicio de excluir en esta
asimilacin a los usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen
judicial, la ley N 14.908 permite tambin al juez constituir un derecho
de uso o habitacin en la sentencia de alimentos.
4. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario
y constituir caucin
Con todo, en dos casos se exige inventario (art. 813):
Al habitador
Al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse
en especie.
5. Bsicamente, el uso o la habitacin se limitan a las necesidades
personales del usuario o habitador

134

Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la

respectiva familia (art. 815). En todo caso, la extensin del derecho se
determinar, en primer lugar, por el ttulo que lo constituy (art. 814).
6. El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderacin y
cuidado de un buen padre de familia (art. 818).
10/11
DERECHO DE SERVIDUMBRE
La particularidad que tiene la servidumbre, al igual que el derecho de
usufructo, o el derecho de uso y habitacin, es que es un derecho real ejercido
en cosa ajena (iura in re aliena). Desde desde el punto de vista del predio
sirviente, la servidumbre es un derecho real.
Servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). Es un
gravamen impuesto a un predio, llamado sirviente, a beneficio de otro predio,
llamado dominante, en la medida en que se cumpla un requisito esencial de la
servidumbre, y que es que ambos predios sean de distinto dueo. No hay
servidumbre si los dueos son el mismo.
As, el art. 821 nos dice qu son estos famosos predios, cules son las famosas
posesiones jurdicas de uno y otro inmueble en relacin con el derecho real de
servidumbre; se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al
predio sirviente, la servidumbre se llama pasiva. As, el que est pasivamente
sujeto al gravamen, es el predio sirviente; sirve a otro predio, llamado
dominante, que entonces, goza de una servidumbre activa.
Del art. 820 y 821 se puede interpretar que nadie est hablando de persona; lo
nico que se exige en relacin con la persona, es que ambos predios sean de
distintos dueos, pero el gravamen est establecido en relacin con los
predios, y por ello, son inseparables del predio, de tal manera, que si el predio
sirviente se vende, sigue sujeto a soportar el gravamen, y si el predio
dominante se vende, pues entonces, el titular del predio dominante podr
hacer uso de esa servidumbre.
Las servidumbres son inherentes al predio, sin que importe quin sea el titular
del dominio de ese predio. Pasa un poco lo mismo que ocurra con el usufructo;
si vendo un predio dado en usufructo, vendo la nuda propiedad, quien entra en
propiedad nuda debe soportar el gravamen que consiste en que haya un
usufructuario, y hasta que no llegue plazo o condicin que la extinga, el
adquirente no es dueo pleno, sino nudo propietario.
De hecho, el nudo propietario no puede transformar en dueo pleno al
adquirente, porque el mismo no tiene la propiedad plena.

135

ELEMENTOS DE LA SERVIDUMBRE
1. Se desprende del art. 820, es que deben ser predios de distinto dueo.
2. Solo pueden recaer sobre inmuebles; en el Cdigo Civil, las servidumbres
son prediales, no hay servidumbres personales, no hay servidumbre en
relacin con los bienes muebles, y en esto hay una diferencia importante
con el usufructo; el usufructo puede recaer sobre bienes muebles.
3. La servidumbre es un gravamen que pesa sobre uno de los predios, y por
ello, no se debe estar a quin es el dueo de ese predio. Podramos decir
un segundo elemento de toda servidumbre, la inherencia predial.
CARACTERSTICAS DE LA SERVIDUMBRE
1. Para el predio sirviente
A. La servidumbre es un gravamen, y no un derecho. Si hubiese que
conceptualizar dicho gravamen, es un gravamen real, es decir,
inherente a la cosa, por lo que si el inmueble pasa a terceros, debe ser
soportado.
2. Para el predio dominante
A. Es un derecho real; si revisamos el art. 577 que establece el dictado
de derechos reales, y dentro de ese listado, aparecen las
servidumbres.
B. Es un derecho real inmueble; as se desprende del art. 580. No existen
servidumbres sobre la nada, deben constituirse sobre un inmueble, y
que debe constituirse a favor de un inmueble, no sobre una persona.
C. Es un derecho real accesorio, en cuanto no puede subsistir sin los
predios sobre los cuales recaen, y de hecho, una de las causales de
extincin de la servidumbre podra ser la destruccin del predio.
D. Es un derecho perpetuo, mientras los predios existan, el derecho
subsiste, aunque puede extinguirse por el non usus, pero eso no le
quita su carcter perpetuo.
El problema de la perpetuidad debe analizarse tambin desde un
punto de vista de la utilidad; la utilidad debe ser perpetua, si es que la
utilidad se pierde, se extingue la servidumbre, y las servidumbres se
constituyen sobre una utilidad permanente, no espordica ni casual.
Ahora bien, podra establecerse con una duracin limitada, pero eso
queda a voluntad de las partes (por ejemplo, que se extinga con un
plazo o condicin, pero eso no le quita su carcter de perpetuo).

136

E. Es un derecho indivisible; la servidumbre no puede adquirirse,

ejercerse parcialmente. La indivisibilidad tiene varias facetas; si el
fundo sirviente se divide en 3 propietarios, los tres propietarios
debern respetar el servicio.
CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES
1. Segn su origen (art. 831)
A. Naturales
Que provienen de la natural situacin de los lugares.
Hoy en da solo queda una (a pesar que al principio del Cdigo Civil
haban varias), ya que se han ido yendo a la legislacin especial.
La servidumbre que queda en el Cdigo Civil es la de libre descenso y
escurrimiento de las aguas. El art. 833 dice que el predio inferior (en
cuanto a menor altura) est sujeto a recibir las aguas que descienden
del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del
hombre contribuya a ello, tampoco si el hombre desva los cursos.
No puede, por consiguiente, dirigir un albaal o acequia sobre el
predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la
servidumbre naturale, ni en el predio dominante que la grave.
Dichas servidumbre se regir por el Cdigo de Aguas.
La natural situacin de los predios a distinta altura, trae como
consecuencia que la ley entienda que hay una servidumbre natural
de libre descenso de las aguas. El predio sirviente no tiene derecho a
percibir indemnizacin, y deber siempre soportarlo.
B. Legales
Que son impuestas por la ley.
Son de dos tipos:

Relativas al uso pblico (art. 839)

-

El uso de las riveras en cuanto son necesarias para la

navegacin o flote.
Se regir por el Cdigo de Aguas y las dems ordenanzas. El
uso de las riveras, ros, lagos, etc., hoy tambin est
tratado en leyes especiales que regulan el uso de la rivera,
sin embargo, no est derogado el art. 839. La ley le impone

137

a los predios ribereos, el uso de sus playas, riberas para el

uso de la navegacin o flote.
Servidumbre establecidas por reglamentos u ordenanzas
especiales.

Son servidumbres administrativas o

dominio por razones de inters social.

restricciones

de

Relativas al uso de los particulares (art. 841)

Son determinadas por las ordenanzas de polica local.
-

Servidumbre de demarcacin (art. 842)

Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los
limites que lo separan de los predios colindantes, y podr
exigir a los respectivos dueos que concurran a ello,
hacindose la demarcacin a expensas comunes.

Servidumbre de cerramiento (art. 844).

El dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o
cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros predios.
En realidad, el derecho del predio a cerrar, no es una
verdadera servidumbre.

Servidumbre de trnsito (art. 847)

Si un predio se haya destituido de toda comunicacin con
el camino pblico por la interposicin de otros predios, el
dueo del primero tendr derecho para imponer a los
otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pero
deber pagar el valor del terreno necesario para la
servidumbre, resarciendo todo otro perjuicio.
Si las partes no convienen, se reglar por peritos, tanto el
ejercicio de la servidumbre, como el valor de la
indemnizacin. No se puede negar de que se le
constituya una servidumbre sobre su predio en el caso de
los predios ciegos con respecto del camino pblico, pero
s se puede negar sobre cmo quiere constituir la
servidumbre (quiz la otra persona quiere constituirlo por
la mitad del camino).
Si concedida la servidumbre de transito en conformidad a
los artculos precedentes (art. 849), llega a no ser

138

indispensable para el predio dominante, por la

adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al
camino, el dueo del predio sirviente tendr derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo
lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el
valor del terreno.
Si se divide un un predio, y producto de esa divisin uno
o ms predios quedan ciegos respecto del camino
publico, se entiende constituida una servidumbre por el
solo ministerio de la ley, y no da lugar a indemnizacin
alguna.
-

Servidumbre de medianera (art. 851)

Es consecuencia del hecho de que el cerramiento
divisorio pertenezca en comn a los dueos de los
predios contiguos.
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la
cual los dueos de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos
a las obligaciones recprocas.
El art. 854 dice que en todos los casos, y aun cuando
conste que una cerca o pared divisoria pertenece
exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo
del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera
en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino,
pagndole la mitad del valor del terreno en que est
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la
porcin de cerramiento cuya medianera pretende.

Servidumbre de acueducto (art. 861)

Todo predio est sujeto a la servidumbre legal de
acueducto en favor de otra heredad que carezca de las
aguas necesarias para el cultivo de sementeras,
plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las
haya menester para el servicio domstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento industrial
que las necesite para el movimiento de sus mquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las
aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado;
y est sujeto a las reglas que prescribe el Cdigo de
Aguas.

Servidumbre de luz y vista (art. 873)

139

La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un

espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a
darle vista sobre el predio vecino, est cerrado o no.
Estas servidumbres de utilidad privada, son aquellas que reportan
una directa utilidad al propietario del predio dominante, y no al
pblico en general.
C. Voluntarias
Son las que son constituidas por un hecho del hombre.
Cada cual, segn el art. 880, podr sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con
la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden
pblico, ni se contravenga a las leyes.
Las servidumbres de esta especie pueden tambin adquirirse por
sentencia de juez en los casos previstos por las leyes.
El art. 883 dice que el titulo constitutivo puede suplirse por un
reconocimiento expreso. El art. 881 establece la famosa destinacin
del padre de familia; si el dueo de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece,
y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueos por
particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre
entre los dos predios.
Si tena un servicio simplemente, establecido en relacin con dos
predios que son mos (por ejemplo, pasaba una chimenea), el predio
de abajo y el de arriba eran mos; eso no podra ser servidumbre, y
enajeno el de arriba; subsistir ese servicio con carcter de
servidumbre, en la medida en que el servicio sea continuo y
aparente, salvo que se diga lo contrario.
Las servidumbres se adquieren:
Por medio de un ttulo de un ttulo mientras sean servidumbres
discontinuas de todas las clases y las servidumbres continuas
inaparentes.
Por medio de un ttulo o por prescripcin de cinco aos, mientras
sean servidumbres continuas y aparentes.
2. Segn las seales fsicas de su existencia (art.824)
A. Aparentes
Es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito cuando
se hace por una senda, o por una puerta especialmente destinada a
l.

140

B. Inaparentes
Es la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de
trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
anlogas.
3. Segn su ejercicio (art. 822)
A. Continuas
Son las que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.
El acueducto pasa todo el rato.
B. Discontinuas
Son las que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
trnsito.
El trnsito pasa de vez en cuando.
El art. 882 dice que las servidumbres discontinuas de todas las clases
y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por
medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para
constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo,
o por prescripcin de cinco aos.
La continuidad o discontinuidad tambin, al igual que la apariencia o no,
es una cuestin objetiva. La servidumbre de acueducto ser siempre
continua, porque siempre estar ah, y la de trnsito no, porque no va a
estar transitando las 24 horas del da.
4. Segn el carcter del gravamen (art. 823)
A. Positivas
Es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores.
Las servidumbres positivas imponen a veces, al dueo del predio
sirviente, la obligacin de hacer algo.
Servidumbre positiva es la que impone al dueo del predio sirviente,
la obligacin de dejar hacer, como la de dejar pasar.

141

B. Negativas
La que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder
elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres negativas son las que imponen al dueo del predio
sirviente, una prohibicin, como la de no elevar paredes ms all de
cierta altura.
CMO SE EJERCE EL DERECHO DE SERVIDUMBRE?
Se determina segn la fuente que la constituy.
Si la servidumbre es natural o legal, habr que ver cmo se regula segn los
artculos de ley que la regulen; si la servidumbre es voluntaria, habr que
revisar el negocio jurdico que la constituy, normalmente un contrato.
Si se adquiri conforme a lo sealado al art. 882 (una prescripcin), el tiempo
es el que determina el predio dominante y las obligaciones del predio sirviente;
el uso, la manera que se ha ejercido la posesin.
FORMAS DE CONSTITUIRLA CASO DE PRESCRIPCIN (art. 882)
Las servidumbres se pueden adquirir por prescripcin (art. 882). Las
servidumbres se adquieren:
Por medio de un ttulo mientras sean servidumbres discontinuas de todas
las clases y las servidumbres continuas inaparentes.
Por medio de un ttulo o por prescripcin de cinco aos, mientras sean
servidumbres continuas y aparentes.
FORMAS DE EXTINCIN (art. 885)
1. Resolucin del derecho del constituyente (art. 885 N1)
2. Llegada del da o de la condicin (art. 885 N2)
3. La confusin (art. 885 N3) IMPORTANTE
Porque el predio dominante y sirviente pasan a ser del mismo dueo;
hay confusin. Cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece
la servidumbre, y si por una nueva venta se separan, no revive, salvo el
caso del art. 881 (destinacin del padre de familia).
4. Renuncia del dueo del predio dominante (art. 885 N4, art. 12)
5. No uso durante tres aos (art. 885 N5)
No es una prescripcin, pero se parece a la prescripcin extintiva. Es por
el no uso durante tres aos, y en las servidumbres discontinuas este

142

plazo corre desde que hayan dejado de gozarse, y en las servidumbres

continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
6. Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan
las cosas (art. 887)
La servidumbre se extingue por hallarse las cosas (los inmuebles) en
estado de que no sea posible usar de ellas, sin embargo, esta
servidumbre revive desde que deja de existir la imposibilidad, salvo que
no hayan pasado tres aos, y esto por el no uso.
UNIDAD VI.
POSESIN

ACCIONES

PROTECTORAS

DEL

DOMINIO

LA

LA PROTECCIN DEL DOMINIO

La proteccin de dominio, en primer lugar, puede hacerse por la legitima
defensa, por ejemplo, o por el catlogo constitucional de las garantas del art.
19 N24 con el recurso de proteccin de propiedad.
Pero a nosotros nos interesa la proteccin del Cdigo Civil, la cual tiene dos
vertientes;
1. La proteccin directa del dominio
sta se ejerce a travs de la accin reivindicatoria, que protege
directamente al dueo no poseedor contra el poseedor no dueo, de
manera que pueda recuperar la cosa. Tambin hay otras acciones, como
la accin negatoria y la confesoria, la accin de peticin de herencia, etc.
Tambin estn las acciones que protegen el dominio previniendo el dao
o peligro que puede temerse, como los interdictos de obra nueva y de
obra ruinosa.
Por ltimo, estaban las acciones de cerramiento y demarcacin.
2. La proteccin indirecta del dominio
Por la va de las acciones posesorias en general, como la querella de
amparo, la querella de establecimiento, etc., y particularmente con una
clase especial de accin reivindicatoria, llamada accin publiciana.
Tambin la accin del comodato, si bien tiene la obligacin de restituir,
en ltimo termino, se funda en que el comodante es dueo; si bien el
ejercicio de la accin personal supone que el comodatario restituya, en
ltimo trmino, de manera refleja, es una forma de proteger el dominio.
ACCIONES EN PARTICULAR

143

Las acciones podan ser personales o reales. Esto lleva a los juristas ms
metodolgicos a decir que hay dos clases de acciones:
1. Acciones in personam
Son las que persiguen el cumplimiento de una obligacin. Se demanda
como acreedor, y aqu solamente puedo exigir la obligacin contra quien
est obligado.
2. Acciones in rem
Son aquellas que le pertenecen al dueo, y que ha perdido posesin. Se
demanda como dueo, y aqu se puede demandar contra cualquier
persona que est en posesin de la cosa. As, la accin real de
reivindicatoria se ejerce contra cualquiera que est en posesin de la
cosa, es erga omnes, es dirigible contra cualquiera; no supone un
vnculo jurdico previo que hacer cumplir.
ACCIN REIVINDICATORIA
El artculo 889 seala que la reivindicacin o accin de dominio es la que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el
poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Con ello, la reivindicatoria es la accin del dueo no poseedor, contra el
poseedor no dueo, de una cosa susceptible de ser revindicada.
Es, sin duda, una accin real.
La vindicatio, en Roma, ha ido evolucionando en la historia del derecho hacia el
llamado sacramentum in rem, y aqu est lo interesante de la presuncin del
dominio del art. 700 para el poseedor, y que en un principio, la sacramentum in
rem consideraba a las dos partes en equivalencia de condiciones cuando se
peleaban una cosa y juraban que la cosa era suya, y la cosa se entregaba a
quien ofreciera ms, pero esto fue cambiando.
Cuando se le entregaba la cosa a quien ofreciese ms dinero, se produce una
situacin como la que existe en la vindicatoria actual; quien tiene la cosa, se
presume dueo, y le toca al actor probar que l es el dueo, es decir, le toca al
actor el romper la presuncin dominical del art. 700 inciso 2.
Y es una situacin incmoda para el actor, porque no es fcil romper la
presuncin de dominio, y esto por una sencilla razn; si es que alguien
adquiere por un modo originario, bastar con probar los hechos, pero lo
corriente es que las cosas se adquieren por tradicin, es decir, un modo de
adquirir derivativo, por lo que el actor deber probar, no solamente su dominio
(que ser muy complejo), porque slo podr probar su dominio si prueba, a su
vez, el dominio del anterior, porque operar la famosa regla que nadie puede
transferir ms derechos de los que ya tiene, ya que si el antiguo dueo en
realidad no era dueo, l tampoco ser dueo, por lo que no tendr

144

legitimacin activa en la accin reivindicatoria. Es por esto que es forzoso

recurrir a un modo de prueba, que es la probatio diablica.
Si alguien recurre a la prescripcin, que es un modo de adquirir que clausura el
problema, simplemente tendr que probar 10 aos de posesin. Esto se hace
necesario incluso en el caso de los inmuebles, porque se podra pensar que
slo es para muebles, pero no es as, porque si bien la intencin del codificador
era la duda que caba sobre el dominio, es una intencin que no ha producido
efectos, por la sencilla razn que el Registro sigue teniendo problemas, por lo
que el recurrir a la prescripcin, evita la probatio diablica (la cual supone
probar toda la prescripcin del conjunto de transferencias, y que dichas
transferencias eran operadas por quien poda transferir el dominio, y bastaba
con cortar la cadena en cualquier minuto para ser privado del dominio).
La prescripcin tiene su fundamento en la sentencia jurdica, para otorgar
certeza jurdica, pero el legislador prefiere los resultados que otorgan a todos
los operadores; si a todos los obligramos a probar una cadena ininterrumpida
de transferencias, nunca habra certeza jurdica. La prescripcin da certeza
jurdica a los operadores, y tambin al Registro, porque pedir los ttulos 10
aos para atrs.
El dueo, para decirse dueo, en estricto rigor, debiese probar su dominio,
acreditando toda esa cadena de adquisiciones, pero sin embargo, bastar con
acreditar su posesin por un lapso de tiempo para tener legitimacin activa en
la accin reivindicatoria.
Como la reivindicatoria est siendo ejercida por un dueo contra un poseedor
no dueo, resulta obvio que quiz esa cosa est produciendo frutos, y si se
deben o no dichos frutos, desde cundo se deben, y por otro lado, si el dueo
debe indemnizar las mejoras hechas en la cosa (porque tambin podra ocurrir
que el poseedor, en ese lapso de tiempo que tiene la cosa, haga mejoras en
ella), es por esto que es importante el tema de las prestaciones mutuas.
REQUISITOS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA
1. Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.
En el derecho romano solo
determinadas, no los gneros.

podan

ser reivindicadas

las

cosas

En Chile pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles

o inmuebles, con algunas excepciones. Llama la atencin, sin embargo,
que en la misma definicin se exija que la cosa sea singular.
Son los arts. 890 al 892 los que tratan esta materia;
A. Que la cosa sea singular
Cuando leemos el art. 890, debemos suponer que todas estas
cosas que se van a enumerar, son singulares, y que ese requisito

145

es transversal. Esto excluye, por ende, las universalidades, y esto

queda coayudado con el art. 892 que permite reivindicar una
cuota (una cosa singular).
Sin embargo, si se acepta que las universalidades de hecho
podan ser posedas, la lgica indica que debiere poder
reivindicarse, por una razn muy simple; de otro modo, no podra
interrumpir la prescripcin, y eso conduce a un resultado absurdo.
Parece ser que la singularidad del art. 889 se refiere, ms bien, a
las universalidades de derecho, y por ello, la doctrina en general
seala que acepta la reivindicacin de universalidades de hecho
(un rebao, una biblioteca, etc.), en la medida en que el conjunto
est suficientemente individualizado. De hecho, existe una
especie de reivindicacin en el art. 891, aunque el legislador es
muy cuidadoso, siguiendo la tradicin romana, llamndola, no
reivindicatoria, sino peticin de herencia (art. 1268).
B. La cosa debe ser individualizable
As como el dominio debe recaer sobre cosa determinada, solo
puede reivindicarse sobre cosa determinada, porque precisamente
lo que hace es acreditar el dominio.
En los muebles esto es muy fcil, pero en los inmuebles es ms
complejo, por una razn muy simple; es ms fcil equivocarse,
puesto que hay que identificar la cosa tal como aparece en el
ttulo, y de hecho, si se equivoca, va a perder el juicio, porque
determin judicialmente, la cosa pedida de manera errnea, y si la
sentencia la accediera, sera una sentencia ultra petitia.
2. Que el reivindicante sea dueo (y aqu es donde se complica el tema por
la prueba de posesin).
Cuando definimos la reivindicatoria, ms all su definicin legal, es la
que tiene el dueo de una cosa singular, del que no est en posesin, y
se ha ordenado a restitursela. Es decir, es la accin del dueo no
poseedor contra el poseedor no dueo; quien puede reivindicar, en
primer lugar, es el dueo, pero la legislacin ha ido ampliando las
posibilidades de ejercer la accin reivindicatoria (como al que tiene la
propiedad nuda o la propiedad fiduciaria).
3. Que el reivindicante est privado de la posesin de la cosa.
27/10
QU COSAS PUEDEN REIVINDICARSE?

146

En pases extranjeros se suele limitar la reivindicacin de muebles, pero en

Chile pueden reivindicarse todo tipo de cosas, sean corporales, races y
muebles (art. 890).
El art. 891 a su vez dice que los otros derechos reales pueden reivindicarse,
como el dominio, excepto el derecho de herencia, porque el derecho de
herencia tiene una accin especial, que es la accin de peticin de herencia.
En general, se pueden reivindicar todas las cosas corporales, y respecto de
las cosas incorporales (es decir, derechos reales y personales), sabemos que
respecto de los derechos reales es posible la reivindicabilidad, pero se discute
sobre los derechos personales.
En general, esto sigue la discusin de si se pueden poseer o no; hay personas
que opinan que como dicha norma slo se refiere que slo se pueden
reivindicar derechos reales, y no dice nada sobre derechos personales,
solamente pueden poseerse y reivindicarse los derechos reales.
Otra teora que dice, pudindose poseer los derechos reales y personales,
como la posesin del crdito, podra, por lo tanto, poseerse pero no
reivindicarse, y otra teora que dice que si esos derechos personales constan
en una escritura, puede reivindicarse la misma escritura, y con ello se puede
lograr la posesin del crdito, y por eso slo se pueden reivindicar los crditos
escriturados, pero en realidad se reivindica el documento.
Que slo sea susceptible de reivindicacin las cosas singulares (art. 892),
excluye las universalidades, aunque tratndose de universalidades de hecho,
es algo complejo, porque aceptndose la posesin, y por tanto, usucapin de
ciertas universalidades de hecho, podra producirse una situacin compleja, es
que las cosas se pueden poseer, pero nadie puede interrumpir la posesin
respecto de esa universalidad de hecho, por tanto, es un dominio
ininterrumpible.
La singularizacin de la cosa es compleja, porque comporta o exige perfilarla
de tal manera en el territorio de la demanda, que si se hace mal, se pierde el
juicio. En las cosas muebles suele ser ms simple, y en las cosas inmuebles
tendr que sujetarme al ttulo para reivindicarla, y existan ciertas normas que
deba tener la inscripcin, entre los cuales estaban los deslindes de la
propiedad (y tendr que identificarlas, no solamente conforme al deslinde, sino
tambin todas las especificaciones del ttulo).
Tambin, el art. 892 permite la reivindicacin de una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular; los comuneros pueden, por lo tanto,
reivindicar su cuota, y se discute si puede reivindicar para s una cosa de la
cual es dueo slo proindiviso.
QU COSAS NO PUEDEN REIVINDICARSE?
El art. 890 inciso 2 y 3 seala un listado de cosas que no pueden
reivindicarse:

147

Cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la
cosa, sino se le reembolsa lo que haya dado por ella, y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla.

La verdad es que el art. 890 siempre es presentado como un ejemplo de cosas

que no pueden reivindicarse, pero no es tcnicamente as; ese tipo de cosas
compradas en tienda, almacn o feria, no es que no puedan reivindicarse, es
una restriccin, no una prohibicin; es una restriccin en cuanto se puede
reivindicar pero justificada la circunstancia de que fue comprada en una tienda
o almacn, y en efecto de la sentencia, no es la restitucin de la cosa, salvo
que se le reembolse lo dado por ella y gastado por mejorarla.
Con todo, esto es una norma que recibe poca aplicacin, en ciertos casos
regulado por el Cdigo Penal y Cdigo Procesal Penal, como el caso del delito
de usurpacin (quien compra cosas hurtadas o las vende), impide que esta
regla tenga demasiada aplicacin prctica. Adems, hay normas en el Cdigo
Procesal Penal que permiten la restitucin en los Juzgados de Garanta; como
cuando me roban el auto, y lo encuentran, no tengo que ir a reivindicarlo,
simplemente los Carabineros, por orden del juez, deben devolvrmelo.
QUIN PUEDE REIVINDICAR?
La accin reivindicatoria (art. 893), o de dominio, corresponde al que tiene la
propiedad, es decir, el dueo. Lo que pasa, es que tambin puede ser ejercida
por quien tiene la propiedad nuda (la separada del goce, segn el art. 582), o
quien tiene la propiedad fiduciaria tambin puede reivindicar.
Sin embargo, existe una variante de la accin reivindicatoria, y el Cdigo Civil
recoge en el art. 894, que es lo que nosotros llamamos accin publiciana, que es
una especie de reivindicatoria, pero que no est conferida al dueo, y que de
hecho est tratada como si fuera una reivindicatoria.
En Roma, antiguamente el poseedor civil (aqul poseedor con justa causa), no
tena una accin, hasta la llegada del pretor Publicio quien le concede la accin
publiciana.
La accin publiciana se trataba como una accin reivindicatoria, pero para el
poseedor civil, en donde se haca una ficcin de que el poseedor haba cumplido
el plazo de usucapin, y por tanto poda ejercer una reivindicatoria ficticia (es
decir, la accin publiciana), por lo que el poseedor gozaba de una accin real
recuperatoria, que antes del ao 67 no tena, pero ficticia (la ficcin no era que
era dueo, sino que haba transcurrido el plazo de usucapin).
El art. 894 precisamente, recurre eso, equiparando una accin que no es
realmente del dueo, sino que de cierta clase de poseedor al que el derecho

148

protege ms que otro poseedor, y nos referimos al poseedor regular.

El art. 894 dice que se concede la misma accin aunque no se pruebe el
dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripcin.
Los requisitos de esta accin, son:
- Que se trate de un poseedor regular (el que deriva su posesin de un
justo ttulo y ha adquirido de buena fe)
- Que se hallaba en el caso de ganarla por prescripcin.
Sin embargo, no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea
con igual o mejor derecho.
Se ha discutido si respecto de la accin publiciana, debe estar cumplido o no el
plazo de usucapin. En general, es una postura que no puede aceptarse,
porque si el plazo est cumplido, simplemente debe accionar por prescripcin,
y no reivindicatoria, y en el otros, intentar la reivindicatoria.
Pero no vale contra el verdadero dueo; el verdadero dueo prevalece sobre el
poseedor regular en la accin reivindicatoria; la exceptio iusti dominii impide la
accin publiciana.
Ahora, habr que ver qu pasa en ciertos casos complejos, por ejemplo el caso
de la reivindicacin de inmuebles; es necesario reivindicar inmuebles? Y con
esto nos encadenamos a la eterna discusin si perdemos la posesin del
inmueble, si perdemos la tenencia material de ella. Aqu siempre hay dos
posturas; los que defienden la inscripcin como prueba de la posesin, sin
importar cul es la situacin material relativa a la inmueble, y los que la
posesin del inmueble se puede perder, incluso contra ttulo inscrito.
La solucin por tanto, sobre la reivindicacin de inmuebles, ser consecuencia
de cul de las dos posturas tomemos, porque ser imposible si pensamos que
la inscripcin nos confiere posesin, porque tcnicamente no hemos perdido
posesin, pero ser muy posible reivindicar un inmueble si estamos en la otra
posicin.
Ahora bien, hay una postura intermedia ms razonable, que entiende que se
puede reivindicar igual, porque lo que se ha perdido es un atributo de la
posesin, un elemento propio de la posesin de la que la prueba de la posesin
es la tenencia.
Recordar que la posesin de inmuebles, conectada a la inscripcin, supone
posesin; la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo.
Hay una regla de imposibilidad de reivindicar, como las del art. 2303 y 1490,
1491; el que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por
un tercero de buena fe a ttulo oneroso (art. 2303 inc. 1).

149

Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede la accin

reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y
1491).
El dueo tambin podra intentar la accin publiciana, y en tal caso no tendr
que probar su dominio, sino su posesin regular, y en tal caso, la prueba
tambin se le hace ms fcil.
CONTRA QUIN SE PUEDE REIVINDICAR?
Esto es, como se le llama en el derecho procesal, la legitimacin pasiva de la
accin reivindicatoria.
Lo dice el art. 895; la accin de dominio se dirige contra el actual poseedor al
momento de notificrsele la demanda, y da lo mismo si el poseedor es regular
o irregular, de buena fe o no; debe ser actual poseedor, sin haber usucapido.
Pero, a diferencia de los prrafos anteriores, las reglas de legitimacin pasiva
son ms extensas; si bien la legitimacin es genricamente pura para el actual
poseedor, se puede demandar tambin al poseedor ficto (aqul mero tenedor o
cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se da por poseedor de la cosa que
se reivindica sin serlo, segn el art. 897), como tambin al poseedor que dej
de serlo (arts. 898 y 900), al heredero por su cuota, e incluso, con mucha
discusin, al mero tenedor.
29/10
Que el legitimado pasivo sea el actual poseedor, puede traer ciertos
problemas, porque la legislacin chilena ampla la posibilidad de ejercer la
accin contra otras personas, y esto tambin tiene un origen histrico; la
reivindicatoria romano clsica, evidentemente poda dirigirse solamente contra
el poseedor, pero despus del senadoconsulto, se ampli la legitimacin del
hereditatis petitio, tanto al poseedor, como al que se daba como poseedor.
Dicho razonamiento permanece, el que incorpora a ms gente, y hay una
especie de legitimacin ampliada; el art. 897 dice que si alguien de mala fe se
da por poseedor, que se reivindica sin serlo, ser condenado a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor, y
este es el caso del poseedor ficto.
La verdad es que el art. 897 que permite la reivindicatoria ficta, pero ms bien
una reivindicatoria contra el poseedor ficto, deja de ser una accin real, y
transita a una accin indemnizatoria, porque supone que una persona hace de
mala fe creer al demandante que es poseedor, para que se dirija la accin
contra l, y por lo tanto, que no se interrumpa el tiempo de posesin contra
quien en realidad est poseyendo.
Esto porque ser condenado, no a restituir (porque no tiene nada) sino a la
indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya salido.

150

El art. 898 ampla al que enajen la cosa; tambin es una legitimacin pasiva
para el poseedor que dej de poseer, y se debe distinguir si estaba de
buena fe o de mala fe.
Si el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa, queda sujeto a la norma del
poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art.
900 inc. 4).

El poseedor de buena fe que antes de trabada la litis, en la creencia que la

cosa es suya, la enajena, hacindose por esta causa imposible o difcil su
persecucin, la accin de dominio procede contra el que enajen la cosa,
para la restitucin de lo que haya recibido por ella (art. 898 inc. 1, primera
parte).
Si el poseedor esta de mala fe, la accin de dominio procede cuando ha
dejado de poseer por su culpa o por cualquier hecho suyo, sin que importe
la existencia o no de obstculos para perseguir la cosa. Adems, la accin
se dirige como si actualmente poseyese (art. 900), es decir, se hace una
ficcin que sigue poseyendo para intentar la reivindicatoria contra l.

Qu puede hacer el poseedor de mala fe? Si paga el valor de la cosa, y el

reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador sobre
ella.
Lo mismo se aplica al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha
visto en la imposibilidad de restituir.
Tambin el caso del art. 899, que es la reivindicatoria contra el heredero por
su cuota hereditaria; la accin de dominio no procede contra el heredero
sino por la parte que posea en la cosa.
Qu pasa con el mero tenedor? El problema es que el mero tenedor no es
poseedor, y por lo tanto, en principio (y hay jurisprudencia muy constante)
contra el mero tenedor no procede la reivindicatoria, porque normalmente hay
contratos que ejercen las obligaciones contractuales, o el ejercer directamente
el contrato del precario.
Pero s hay reglas contra el mero tenedor:
-

Hay una accin contra l, pero no como reivindicatoria, sino como medida
prejudicial (art. 896), pero para que declare el nombre y residencia de la
persona que la tiene.
Entonces en principio, no existe accin reivindicatoria contra el mero
tenedor, sin embargo, el art. 915 (que est en el prrafo de las
prestaciones mutuas, pero habla del ttulo, no habla del prrafo), dice que
las reglas de dicho ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin
nimo de seor.

151

Hay doctrina que dice que este artculo permite aplicar la legitimacin
pasiva de la accin reivindicatoria contra el mero tenedor. Sin embargo, la
opinin de Claro Solar es que slo se aplican las reglas de las prestaciones
mutuas, y no la accin reivindicatoria.
El problema es cmo se puede defender el demandado en la accin
reivindicatoria, quien tiene tres opciones para defenderse:
Decir que el demandante no es dueo (negndolo o diciendo que el
dueo es otro)
Negar que el mismo es poseedor, y con ello, al no ser poseedor, no
tiene legitimacin pasiva.
Decir que l mismo es el dueo (y por tanto, aqu deja de ser un
juicio de poseedor v/s dueo, sino dueo v/s dueo).
-

Hay reglas de carcter procesal, en el prrafo III, al hablar de contra quin

se puede reivindicar, por ejemplo, las del art. 901; si reivindicndose una
cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro. El secuestro es
el depsito en manos de un tercero cuando hay juicio de dominio, y el
poseedor estar obligado a consentir en l.
Otra regla es la del art. 902, ya que si se demanda el dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando
de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para
evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a
ella.

PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LA ACCIN REIVINDICATORIA

Siendo el dominio, perpetuo, evidentemente que la accin reivindicatoria no
debiese prescribir, y de hecho esa es la opinin predominante; siendo el
dominio perpetuo, si la accin reivindicatoria prescribiera, habra una especie
de dominio, pero irreivindicable, y eso sera ridculo.
Otra cosa es que otro adquiera por prescripcin adquisitiva lo que era mo, y en
tal caso adems de extinguirse mi dominio, se extingue mi accin de dominio
(art. 2517).
El problema, sin embargo, se produce a propsito de la siguiente pregunta; es
posible que la accin prescriba extintivamente cuando el dueo es privado de
la cosa? Porque una cosa es que el dueo detenga la posesin de la cosa, y
adems sea dueo, y por tanto, no prescriba la accin reivindicatoria, pero el
problema es si es privado de la posesin, se empieza a contar un plazo de
prescripcin de la accin? tiene un plazo razonable para entablarla, al ser
privado de posesin?
Esto conduce al antiguo problema de la calidad de derecho del dominio v/s la
calidad de hecho de la posesin, y conduce, en el caso de los inmuebles, de si

152

realmente pierde la posesin cuando se trata de inmuebles inscritos. La verdad

es que atendida a la perpetuidad del dominio, pareciera ser que no prescribe
nunca, salvo que otro gane su dominio, y como consecuencia de eso, se
prescriba la accin.
PRESTACIONES MUTUAS
Son una larga lista de reglas entre los arts. 904 y 914, y que se producen a
propsito del siguiente problema; soy dueo de una cosa, pero est en
posesin otra persona, y esa cosa produce frutos, el dueo tiene derecho de
apropiarse de ellos, porque es el dueo, entonces hay que ver qu clase de
posesin tiene el poseedor, porque si est de buena fe, eventualmente podra
quedarse con los frutos hasta la contestacin de la demanda, pero el poseedor
tambin podra alegar que durante todo ese tiempo cuid e invirti en la cosa.
El problema del dominio y la posesin generan este dilema, que es el problema
de los frutos que produce la cosa cuando no est en manos de su dueo v/s las
mejoras que se introducen en la cosa por quien no es su dueo, y por eso que
la ley dispone de una regulacin bastante exhaustiva y de aplicacin general,
no solo para la reivindicatoria, y por eso se llaman prestaciones mutuas.
1. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador
Qu es lo que est obligado a restituir el poseedor vencido?
A. El art. 889 nos deca que la accin tena como finalidad, que fuera la
restitucin de la cosa, pero tambin haban casos de excepcin.
Pero cuando la accin es reivindicatoria, la pregunta que uno debe
hacerse es; qu es eso que va a decir la parte resolutiva de la
sentencia que hay que restituir? Y como la sentencia se dicta segn
el merito del proceso, el actor debe tener cuidado con qu va a pedir,
porque no se le puede dar ms de lo que pidi.
La posesin del demandado, normalmente si ha introducido mejoras,
tambin ser una posesin activa; si se quiere cobrar cosas que
introdujo en la cosa reivindicada, tendr que hacer una reconvencin;
le introdujo muchas mejoras, quiere reconvenir de manera que le
indemnice esas mejoras.
Por lo tanto, la sentencia de la accin reivindicatoria, cuando se
cobran las llamadas prestaciones mutuas es algo complejo, porque la
primera pregunta que se debe contestar, es qu es eso que est
siendo condenado el demandado.
El art. 904 nos dice que si es vencido el poseedor (cuando se dice
poseedor vencido, se refiere a accin reivindicatoria por sentencia
firme), restituir la cosa. Haciendo excepcin de que los jueces no
fijan plazos, ac dice que se restituir la cosa en el plazo que seale
el juez, y ser la cosa incluida en la demanda.

153

Qu pasa si es que la cosa demandada era un inmueble (art. 905)?;

en la restitucin de una heredad, se comprenden las cosas que
forman parte de ella, o se reputan inmuebles por su conexin con
ella, segn lo dicho en el ttulo de las varias clases de bienes. Las
cosas que se reputan inmuebles (como los inmuebles por
adherencia), no sern necesarios pedirlos en la demanda, porque se
entienden conectados a ella.
Ac hay que tener cuidado, porque el inmueble, habr que incluirlo, o
si solo se reivindica el fundo, no comprender los muebles dentro de
l, por lo que el demandante deber ver bien; si quiero reivindicar
slo el fundo, y no incluyo los muebles dentro de l, no me los van a
dar porque no puede actuar el juez de ultra petitia.
Las otras (las que no se reputan inmuebles por su conexin con ella),
no sern comprendidas en la restitucin, si no se comprenden en la
demanda y la sentencia (sin perjuicio que puedan ser reivindicadas
separadamente).
En la restitucin de un edificio se comprende las llaves, y en la
restitucin de toda cosa, se comprende la de los ttulos que
conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor.
03/11
Es por ello, que es muy importante que cuando se pide una cosa, se
d cuenta que la pide bien; recordar que Peailillo deca que la
accin reivindicatoria era poco intentada, porque era difcil perfilar
bien la cosa, sobretodo en los inmuebles, pero tambin en los
muebles.
Adems, hay cosas que comprenden otras, como por ejemplo, un
fundo o una casa, ordinariamente comprende bienes muebles en su
interior, o animales, y por lo tanto, es muy importante que el
reivindicante (no ya en la sentencia), sino que al presentar su
demanda, identifique muy bien las cosas que va a pedir.
Es por ello que hay que saber las reglas del Cdigo Civil que se dan
al respecto. Es importante identificar la cosa, porque si el juez da
ms que lo pedido, dicha sentencia ser nula por incurrir en el vicio
de casacin por ultra petita.
Debido a esto, debemos distinguir entre los bienes muebles y los
bienes inmuebles:
-

Bienes muebles
Es fcil; se debe esa cosa mueble, y por lo tanto, la sentencia
para ser congruente con el petitorio, debe ordenar restituir esa
misma cosa mueble. Ahora, si analizamos el art. 904, nos

154

daremos cuenta que hace referencia a una institucin especial,

llamado depsito, en el cual una persona deposita en manos
de otra una cosa obligndose a restituirla en un momento
determinado, y una clase de depsito es el secuestro, que es un
depsito judicial, y el secuester es un tercero en manos de quien
se pone la cosa litigiosa mientras se decide la sentencia.
Si hubo secuestro, entonces se produce una obligacin de
concurrir a los gastos; o sea, tenemos que debemos la cosa
como poseedor vencido, pero tiene derecho el secuester de
cobrar los honorarios, y el actor deber pagar al secuester dichos
gastos. Sin embargo, puede recuperar esos gastos slo cuando el
poseedor vencido estaba de mala fe.
-

Bienes inmuebles
Es ms complejo, porque al estudiar la divisin de las cosas,
habamos estudiado que las cosas se dividan en muebles e
inmuebles, y haban un montn de razones por las cuales dicha
clasificacin era importante, porque en la restitucin de una
heredad, se comprenden las cosas que forman parte de ella, o
que se reputan inmuebles por su conexin con ella. Es decir, no
slo los inmuebles por naturaleza quedan incorporados en la
restitucin, por lo que no se cae en ultra petitia.
Adems, si se reivindica un edificio, se comprende adems la
entrega de las llaves, por ejemplo, o de una bodega.
As, todas las dems cosas que no se han solicitado en el
petitorio, y que no son reputadas inmuebles por su conexin con
ella, no se comprenden en su reivindicacin, pero pueden ser
reivindicadas por separado.
Si alguien reivindica un inmueble, la sentencia slo puede dar
lugar a ese inmueble + las cosas que se reputan inmuebles por
su conexin con la cosa + las cosas que estn incorporadas a
ella, de otra forma, se cae en ultra petita.
Sin embargo, pueden ser reivindicadas por separado. Ahora, si
no reivindic durante mucho tiempo, o reivindic mal (reivindic
solo los inmuebles), y si no interrumpi la prescripcin, esas
cosas sern adquiridas por prescripcin por el poseedor.

Tratndose de cosas muebles e inmuebles, se comprende adems,

en la restitucin, la restitucin de los ttulos (as, si tiene las
escrituras, debe entregarlas tambin).
La cosa, entonces, se debe de la manera que expresa el art. 904 y
905, pero eso no es todo, porque la cosa se pudo haber deteriorado,
y puede que a alguien no le interese esa cosa en ese estado de

155

deterioro, por lo que en la sentencia reivindicatoria eventualmente

podra comprender la indemnizacin por los deterioros de la cosa.
El Cdigo Civil distingue el poseedor de buena y de mala fe para
estos efectos; el art. 906 seala que el poseedor de mala fe es
responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa, y ya no solo debe la cosa, sino tambin se le debe indemnizar.
Se distingue por ello, el poseedor de buena fe y de mala fe; el de
mala fe debe los deterioros que por su hecho o culpa, ha sufrido la
cosa. El de buena fe no, pero slo mientras permanece en ella, o sea,
el poseedor de buena fe en general no debe los deterioros salvo que
pierda la buena fe o salvo que se hubiera aprovechado de estos
deterioros, por ejemplo, destruyendo un bosque o vendiendo la lea
o madera emplendola en beneficio suyo, y en tal caso sufre la
misma suerte que el poseedor de mala fe, es decir, debe indemnizar.
B. Si la cosa fuera secuestrada, pagar el actor al secuester los
gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el
poseedor de mala fe se los reembolse (art. 904).
C. El art. 906 habla de la responsabilidad por los deterioros; el
poseedor de mala fe es responsable por los deterioros que hayan sido
por su culpa, lo que esto quiere decir es que cuando tenga que
restituir de la cosa, tendr que hacerse cargo tambin de eso.
El poseedor de buena fe, en cambio, no es responsable de los
deterioros mientras permanece de buena fe, sino en cuanto se
hubiera aprovechado de esos deterioros, por ejemplo, destruyendo
un bosque y vendiendo la madera, o emplendola a beneficio suyo.
El poseedor de buena fe, entonces, no responde por los deterioros,
pero slo mientras permanece de buena fe.
El problema de buena fe para convertir a una persona en poseedor
regular, es distinto para el problema de la buena fe para efecto de los
deterioros, porque una cosa es exigir la buena fe inicial para ser
constituido como poseedor regular, pero si despus pierdo la buena
fe, sigo siendo poseedor regular, y otra cosa es su estado de buena o
mala fe al momento de la adquisicin de la accin reivindicatoria y al
momento de la adquisicin de los frutos, ya que la buena fe inicial no
tiene nada que ver con la adquisicin de los frutos, ni con la
responsabilidad del deterioro, ni por los perjuicios, porque cuando es
de buena fe, y se entera de la demanda, ya se entera de que es de
cosa ajena.
Pero ac el legislador cuenta el plazo desde la contestacin de la
demanda, ya que en ese minuto, cuando contesta la demanda, toma
la posibilidad de no allanarse, por lo que no podra considerrsele de
mala fe antes de eso.

156

D. Tambin se habla de la restitucin de los frutos, y tambin se

debe distinguir entre el poseedor de buena y mala fe, atendiendo al
tiempo de la percepcin de los frutos (art. 913)
Sera razonable que el poseedor de mala fe adquiera los frutos? No,
pero el poseedor de buena fe puede seguir adquiriendo los frutos,
mientras esa buena fe subsista. Incluso durante el juicio, esa
posesin jurdica de buena o mala fe muta, porque estaba de buena
fe, pero cuando lo demandan interrumpe su prescripcin, y toma la
determinacin de pelear, ya no puede ser considerado poseedor de
buena fe (seguir siendo poseedor regular, pero eso no le servir de
nada porque ya se interrumpi el plazo).
Al igual que los deterioros, la ley contempla un tratamiento distinto
para el poseedor de buena fe que el de mala fe; es razonable que el
poseedor de buena fe adquiera los frutos, y que el poseedor de mala
fe no los adquiera.
La buena fe, en relacin con la adquisicin de frutos, no se mide al
tiempo de la contestacin de la demanda, sino al tiempo de la
percepcin; cuando percib los frutos, el juez debe hacer el anlisis de
si estaba de buena o de mala fe.
El poseedor de mala fe vencido (art. 907) es obligado a restituir los
frutos naturales y civiles de la cosa, pero no solamente esos frutos,
sino que el Cdigo Civil dice los que el dueo hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad.
Si no existen los frutos, debern el valor que tenan o hubieran tenido
al momento de su percepcin, y se considerarn como no existentes
los que se hayan deteriorado en su poder.
Con el poseedor de buena fe, en cambio, es tratado de una manera
ms beneficiosa, y no debe los frutos, salvo que los haya percibido
despus de la contestacin de la demanda.
Los frutos se deben en calidad de frutos lquidos, y esto significa
descontados los gastos que el poseedor, de cualquier tipo, sea de
buena o mala fe, haya incurrido para producirlos. Es decir, poseedor
vencido debe la cosa, adems de los deterioros si est de mala fe,
adems debe entregar los frutos, y si no existen, debe entregar su
valor al tiempo de la percepcin, pero de esos frutos, a su vez tiene
derecho a cobrarle al dueo lo que gast en producirlos, aunque sea
un poseedor de mala fe.
Es interesante saber que esa regla del ltimo inciso del art. 907, es
una regla aplicada a todo tipo de poseedor, tanto de buena fe como
de mala fe.
2. Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido

157

Le debe algo el dueo al poseedor vencido? Evidentemente que s.

A. Los gastos ordinarios incurridos que hayan sido necesarios para la
produccin de los frutos. El art. 907 dice que en toda restitucin de
frutos, se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos.
B. Las expensas necesarias de conservacin del art. 908; todo
poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas
necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, segn las reglas
siguientes:

Si tales gastos se invirtieron en obras permanentes, se abonarn

al poseedor dichas expensas, slo cuando hubieran sido
realmente necesarias, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, pero
reducidas a lo que valgan al tiempo de su restitucin, no al
tiempo en que fueron hechas.

Si tales gastos se invirtieron en obras no permanentes, por

ejemplo, la defensa judicial del fundo, se abonarn al poseedor
vencido en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hubieran
ejecutado con mediana inteligencia y economa.

Es por ello que debe las expensas necesarias, sin distinguir si el

poseedor estaba de buena o mala fe. Para ello, habr que distinguir
si se invirtieron en obras permanentes y necesarias.
C. Pero el dueo victorioso al poseedor vencido podra deberle ms
cosas, porque quiz hizo mejoras; podra ocurrir que el dueo deba
al poseedor las llamadas mejoras. El dueo debe al poseedor slo las
mejoras tiles, es decir, aquellas que aumentan el valor venal de la
cosa (su valor intrnseco), segn el art. 909 inciso 2do.
El poseedor de buena fe, vencido, tiene el mismo derecho a que se le
abonen las mejoras tiles, por ende, hay que distinguir si el poseedor
vencido est de buena fe o de mala fe. El poseedor de buena fe tiene
derecho a que se le abonen dichas mejoras, al momento que fueron
hechas (art. 913), pero si se hace mejoras en pleno juicio
reivindicatorio, despus de la contestacin de la demanda, se le
tomar como poseedor de mala fe, y no tendr derecho a ellas.
El poseedor de mala fe no tiene ese derecho a que se le abonen las
mejoras tiles (art. 910), pero podr llevarse los materiales de dichas
mejoras, siempre y cuando pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que
tendran dichos materiales despus de separados.

158

Este mismo derecho a llevarse los materiales, se conceden al

poseedor de buena fe respecto de las mejoras tiles despus de
contestar la demanda; el poseedor de buena fe, despus de haber
contestado la demanda, se considera poseedor de mala fe.
Las mejoras voluptuarias no se deben, slo se deben las mejoras
tiles, y las mejoras voluptuarias consisten en objetos de lujo o
recreo, como jardines, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente,
aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, o aumentan su
valor en un porcentaje insignificante. A ningn poseedor se le pagan
las mejoras voluptuarias (art. 911), quien slo tendrn derecho a
estas de llevarse los materiales que puedan separarse sin
detrimentos.
DERECHO LEGAL DE RETENCIN DEL POSEEDOR VENCIDO
Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar, en razn de
expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se
le asegure a su satisfaccin (art. 914).
Hay un deber de restituir la cosa, pero el dueo me debe mejoras tiles y
algunas expensas necesarias; no voy a restituirle hasta que me pague, o me
asegure su pago. Cuando el poseedor vencido tiene derecho a reclamar
(porque no siempre tiene), puede retener la cosa hasta que le paguen lo que le
deben, y a veces podra ser ms de lo que debe la cosa (termina pagando
ms).
Ahora, este derecho, segn los arts. 545 y 546 del CPC, no puede ejercerse por
la fuerza, debe obtenerse judicialmente; no es una medida de fuerza, de
autotutela, sino que debe obtenerse mediante resolucin judicial que declare el
derecho legal de retencin.
Esto est tratado en el art. 545 y 546 del CPC, y funciona como mecanismo de
garanta para exigir un pago, y existen tambin otros arts. del Cdigo Civil,
respecto del comodatario, por ejemplo.
Hay otros ejemplos de derecho legal de retencin, en los arts. 800, 1826, 1937,
2162, 2193, 2234 y 2440, entre otros.
La retencin que recaiga sobre inmuebles, deber inscribirse en el Registro de
Hipoteca y Gravmenes, segn el art. 546 del CPC.
LAS ACCIONES POSESORIAS
El art. 549 y siguientes del CPC, los llama interdictos, o querellas
posesorias.
Segn el art. 916 del Cdigo Civil, son aquellas que tienen por objeto conservar
o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en
ellos.

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Esta es la primera diferencia con el derecho romano clsico; originalmente era

solo para bienes races, y despus para bienes muebles, en cambio, en el
derecho chileno es para bienes inmuebles o para derechos reales constituidos
sobre ellos.
El objeto, segn el art. 916, es o conservar o recuperar, y por ello, debemos
estar atentos a los N 1 y 2 del art. 549 del CPC.
Se discute su calidad de accin real; Peailillo dice que son acciones reales,
pero el profesor dice que no son ni siquiera acciones, porque no se discute la
posesin; la sentencia de una accin posesoria no toma en cuenta el dominio
que por una u otra parte se alega (art. 923 inciso 1, y art. 543 del CPC).
REQUISITOS PARA LAS ACCIONES POSESORIAS
1. Slo es legitimado el poseedor, sin que importe si es regular o no.
No podr instaurar una accin posesoria sino aqul que haya sido
poseedor tranquilo e ininterrumpido por un ao completo. Puede, sin
embargo, hacer accesin de posesiones (sumar la de su anterior
poseedor, segn el art. 920). Tranquila significa no violenta, y no
interrumpida un ao completa, significa eso, y eso se pide para darle
estabilidad a la posesin del que intenta el interdicto.
2. La cosa debe ser susceptible de interdicto posesorio, y ya sabemos que
slo pueden ser bienes races y derechos constituidos sobre ella.
Se ha fallado incluso que inmuebles por destinacin son objeto de
interdicto posesorio, pero no son objeto de interdicto posesorio, las
cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes y discontinuas, ni tampoco los bienes nacionales de uso
pblico (porque ni siquiera pueden poseerse), ni el derecho real de
inmueble.
3. Debe oponerse en tiempo oportuno (art. 920), ya que las acciones de
conservar la posesin prescriben al ao desde el acto de molestia o
embarazo inferido a ella.
Las acciones de recuperar, expiran al ao de un ao completo contado
desde que el poseedor la ha perdido. No se suspende este tipo de
prescripcin.
La accin posesoria supone que quien detentaba, debe probar;
- Que es poseedor tranquilo e ininterrumpido durante un ao completo.
- Que se le ha amenazado o molestado su posesin, o que se le ha
arrebatado.
La posesin de inmuebles, cmo se prueba? Segn el art. 924, la posesin de
los derechos inscritos, se prueba por la inscripcin, y con tal que haya durado

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un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se

pretenda impugnarla.
Se ha sostenido que dicho artculo se aplica a todos los derechos reales que no
sean de dominio, y es una teora que a juicio del profesor, debe ser descartada.
Esa teora sostiene que se prueba por el art. 925, es decir, por hechos
positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesin.
Otra postura dice que el art. 924 se refiere a los inmuebles que estn inscritos,
y que el art. 925 se refiere a los que nunca han sido inscritos.
El problema de asignarle valor excesivo a la inscripcin, es que nunca se podr
pedir accin posesoria respecto de la posesin de inmuebles que han sido
rebatados, porque si le damos valor excesivo a la inscripcin, aunque le hayan
arrebatado el inmueble, sigue siendo fsicamente poseedor, por lo tanto no
puede entablar la accin de recuperacin; usted no ha perdido, qu quiere
recuperar?
Cules son las acciones posesorias o querellas posesorias?
En el Cdigo Civil:
1. Querella de amparo
Se trata de una accin para conservar la posesin, est tratada en el art.
921 del Cdigo Civil; el poseedor tiene derecho para pedir que no se le
turbe o embarace su posesin, o se le despoje de ella, que se le
indemnice del dao que ha recibido, y que se le d seguridad contra el
que fundadamente teme.
El art. 551 del CPC seala que el que intente querella de amparo
expresar:
- Que ha estado en posesin tranquila e ininterrumpida por un ao
completo
- Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin
2. Querella de restitucin
El art. 926 dice que el que injustamente ha sido privado de la posesin,
tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de
perjuicios. El art. 927 dice puede dirigirse no slo contra el usurpador,
sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador.
Si la querella es de restitucin (551 inciso 4to CPC), expresar que ha
sido despojado de la posesin por medio de actos que indicar clara y
precisamente.

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3. Querella de restablecimiento
El art. 928 dice que todo el que violentamente ha sido despojado, sea de
la posesin, sea de la mera tenencia (aqu hay una excepcin a la regla
de que slo poda ser el poseedor), y que por poseer a nombre de otro, o
por no haber posedo bastante tiempo, o por cualquier causa no pudiere
instaurar accin posesoria, tendr sin embargo, derecho que se
restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para
esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar
clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Esto permite que lo intente el mero tenedor, o permite que lo intente
cualquiera, que por cualquier causa, no pudiere instaurar accin
posesoria, causa por ejemplo, que no ha posedo durante un ao, y lo
ltimo que debe probar es que ha sido violentamente despojado.
Su fundamento es evitar la justicia por mano propia, y prescribe al cabo
de 6 meses desde el acto de despojo. No es necesario acreditar la
posesin, basta acreditar el despojo violento.
05/11
En la legislacin especial:
Cuando estudiamos las acciones posesorias, hay que estar atento al Libro IV
del CPC. El Cdigo Civil, en el Ttulo XV, no habla de todas las acciones
posesorias especiales, sino algunas, y son bsicamente dos (hay ms pero no
tienen nombre) y son muy usadas, que son la denuncia de obra nueva, y la
denuncia de obra ruinosa.
El art. 549 en su N4 y N5, establece la tramitacin de los interdictos, los
cuales tambin pueden remitirse a los interdictos posesorios especiales.
1. Denuncia de obra nueva
El art. 930 del Cdigo Civil reglamenta la denuncia de obra nueva; el
poseedor tiene derecho para que se prohba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo del que est en posesin. Es un
interdicto prohibitorio, para que se prohba toda obra nueva que se trate
de construir.
El art. 565 del CPC establece el procedimiento; presentada la demanda
para la suspensin de una obra nueva denunciable; basta con que se
presente una demanda para decretar la suspensin de dicha obra.
No es necesaria la notificacin al denunciado para que proceda la
suspensin; se procede a la suspensin provisional, sin notificacin del
demandado.

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Si uno lee el art. 575, nos damos cuenta que no toda obra es
denunciable, son obras nuevas (art. 931):
- Las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de
una servidumbre constituida en l.
- Las construcciones que se tratan de sustentar en edificio ajeno.
- Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea
divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el pedio ajeno,
ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.
- La que se trata de construir sobre el suelo que se est en
posesin.
Reglas del procedimiento: arts. 568, 569 y 570 CPC.
2. Denuncia de obra ruinosa
La denuncia de obra ruinosa est tratada en el art. 932, y a diferencia de
una obra nueva, no supone una obra nueva denunciable, sino que un
rbol o edificio que podra darle perjuicio.
Si se pide la demolicin, o reparacin (art. 571 CPC), o la garanta o
extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser derivados por
casos de ordinaria concurrencia, el tribunal practicar, a la mayor
brevedad una inspeccin personal de la construccin o rboles
denunciados.
Con el mrito de la diligencia de inspeccin personal, el Tribunal, en el
acto, citar a las partes a or sentencia, que deber dictar de inmediato
en el plazo de los mismos 3 das, ya sea denegando lo pedido o
decretando la demolicin, reparacin o garanta.
En la misma sentencia que se ordena eso, puede el Tribunal decretar las
medidas urgentes de precaucin que sean necesario decretarse.
El que tema la obra ruinosa del vecino, dispone de la querella de obra
ruinosa. Por lo tanto, la funcin de la querella de la obra ruinosa es; si la
cosa no admite reparacin, que se mande a demoler, y si admite
reparacin, que se repare, y si el dao no fuera grave, que se rinda
caucin.
El art. 935 extiende el mbito de la querella de obra ruinosa a cualquier
construccin o rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria concurrencia.
Si notificada la querella (art. 934), cayere el edificio por su mala
condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos, pero si cae por
caso fortuito, no habr lugar a indemnizacin.
Si no hubiera procedido la notificacin de la querella, no habr lugar a la
indemnizacin.

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El art. 933 dice que no necesariamente debe ser el dueo quien haga la
reparacin.
CUESTIONES PROCESALES
Siempre que se da lugar a la querella, se condena en costas al demandado,
sino, siempre se condena en costas al actor; cualquiera sea la sentencia, queda
salvo que los que resulten condenados, puedan ejercer la accin ordinaria. Se
tramitan breve y sumariamente, en una sola audiencia, salvo casos especiales,
y terminada la audiencia, se cita a las partes a or sentencia.
OTROS INTERDICTOS ESPECIALES
1. Art. 941: el dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de
sus paredes hayan depsitos, corrientes de aguas, o materias hmedas
que puedan daarlas. Tienen asimismo derecho para impedir que se
planten rboles a menos distancia que la de quince decmetros, ni
hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decmetros.
2. Art 937 (se tramita conforme a las reglas de la querella de obra ruinosa):
ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el aire
y lo hagan conocidamente daoso.
PRESCRIPCIN DE ESTAS ACCIONES ESPECIALES
El art. 950 seala que las acciones concedidas en dicho ttulo para la
indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para siempre al cabo de un ao
completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los
denunciados o querellados sern amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante o querellante podr solamente perseguir su derecho por la va
ordinaria.
Pero ni an esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho.

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