Crise Dos Pressupostos Tradicionais Da Responsabilidade Civil

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS DA
RESPONSABILIDADE CIVIL
CRISIS OF TRADITIONAL ASSUMPTIONS OF LIABILITY
Maristela Denise Marques de Souza1
Doutoranda PUCPR
Adriana Lopes2
Advogada
RESUMO: No presente trabalho, far-se-,

inicialmente, uma exposio doutrinria
sobre os tradicionais pressupostos da
teoria da responsabilidade civil, para,
em seguida, tecer consideraes sobre
a tese da crise desses pressupostos
diante dos novos danos ocasionados,
tanto em razo dos crescentes avanos
cientficos, industriais, produo em
massa, exploso da mdia, enfim, a
substancial majorao do potencial
lesivo da autonomia privada, quanto
pela crescente expanso da conscincia
humana em relao a interesses de
natureza existencial, consubstanciando
os danos de natureza extrapatrimonial.
Nesse diapaso, trar-se- as consi
deraes de diversos autores sobre a

crise e os tormentos dos julgadores para
anlise e definio da culpa, do dano
e do nexo de causalidade entre eles.
Acrescendo-se as premissas em relao
reparao financeira como pacificao
dos conflitos decorrentes de leses a
interesses extrapatrimoniais, bem como
da busca de meios no pecunirios
que, sem substituir a compensao em
dinheiro, se associem a ela no sentido
de efetivamente reparar ou aplacar
o prejuzo moral. Assim, o estudo
envolve tanto a anlise da tradicional
teoria da responsabilidade civil em
relao reparao dos danos quanto
anlise da crescente flexibilizao
Mestre em Direito Socioeconmico pela PUCPR. Professora da Graduao e Especializao em

Direito pela PUCPR desde 2004. Coordenadora de Curso (Gesto 2007-2011). Advogada. E-mail:
maristelamsouza@yahoo.com.br
Especialista em Direito Civil e Empresarial pela PUCPR (Especializao Lato Sensu 2012). Graduada
pela Universidade Positivo (2011). E-mail: adriana_lojack@hotmail.com
108
Doutrina Nacional
desses pressupostos com o mesmo intuito de reparao e tutela da dignidade da

pessoa humana.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; pressupostos; crise; danos; reparao;
flexibilizao.
ABSTRACT: In this work far will initially a doctrinal exposition on traditional assumptions
of the theory of Liability, then to make considerations about the thesis of these assumptions
before the crisis further damage caused both because of increasing scientific industrial,
mass production, media explosion, finally, the substantial increase in the potential for harm
of private autonomy, and by increasing expansion of human consciousness in relation to
interests of existential nature, consolidating off-balance sheet nature of the damage. In this
pitch will bring considerations of various authors on the crisis and the torments of the judges
for the analysis and definition of fault, damage and causal link between them. Adding up the
premises in relation to financial redress as pacification of conflicts arising from injuries to
interests balance sheet as well as the pursuit of non-cash means that without replacing the
cash compensation, to join her in order to effectively repair or placate the material damage.
Thus, the study involves the analysis of both traditional theory of liability with respect to
compensation for damage, as the analysis of the growing flexibility of these assumptions with
the same purpose of repair and protection of human dignity.
KEYWORDS: Liability; assumptions; crisis; damage; repairs; easing.
SUMRIO: Introduo; 1 Responsabilidade civil; 2 Pressupostos tradicionais da
responsabilidade civil; 3 Crise dos pressupostos tradicionais da responsabilidade
civil; 4 Da culpa ao risco; 5 Flexibilizao do nexo causal; 6 Expanso do dano
ressarcvel; 7 Novas tendncias da responsabilidade civil; Concluso; Referncias.
SUMMARY: Introduction; 1 Liability; 2 Traditional assumptions of liability; 3 Crisis
traditional assumptions of liability; 4 The risk of guilt; 5 Easing the causal; 6 Expansion of
compensatable damage; 7 New trends in civil liability; Conclusion; References.
INTRODUO
tema da responsabilidade civil tem servido de inspirao para a
difuso de inmeros estudos no ramo do direito privado, tendo
como principal razo o esforo de grande parte dos juristas em
readaptar os fundamentos da responsabilidade civil face complexidade da
sociedade, que exige constantemente a readaptao das normas jurdicas s
novas situaes.
A esse respeito, observa-se atualmente que a sociedade est em constante

desenvolvimento cientfico e tecnolgico, criando ambientes virtuais cada vez
Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013
CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...
109
mais complexos, bem como que a globalizao tem criado para as pessoas
uma era de novas atividades, produtos, servios, acessos e, consequentemente,
incertezas e medo, deixando evidenciado que o risco de danos est em toda
parte.
Para Teresa Ancona Lopes, nunca, em nenhuma das idades da
sociedade, a transformao dos fatos sociais se deu to rpida e intensamente
como na era da globalizao, e o Direito, a mais importante cincia social, vem
tentando acompanhar essa corrida maluca, sempre alguns passos atrs, para
continuar a misso que lhe foi confiada pela sociedade, ou seja, organiz-la de
forma segura e justa3.
Nesse sentido, o sistema incorpora transformaes, busca adequar-se
s novas realidades, s novas descobertas, aos novos desafios de um mundo
completamente distinto do mundo de apenas trs ou quatro dcadas antes. E
assim, expe a sua crise, inobstante revelar-se maior do que a moldura a que esteve
subsumido at aqui; reclamando, portanto, reviso de princpios e de conceitos,
de sua prpria reorganizao, de um novo matiz menos preconceituoso, menos
matemtico, mas muito mais humanizado4.
Assim, na prtica, e inobstante a responsabilidade civil constituir um
dos campos de grande incidncia no Direito, no se pode afirmar que haja
consonncia de pensamento ou oferecimento de solues pacficas em todos os
conflitos que emergem do convvio humano, dada a generalidade dos assuntos
atinentes ao seu mbito de abrangncia.
Ademais, sabe-se que, diante de novos riscos, vindos dessa nova
modernidade, nem mesmo a teoria do risco consegue resolver seus problemas5.
Fato que vem acarretando a discusso do enfraquecimento da responsabilidade
civil tradicional, pois se verifica que nesse nterim, o Direito pressionado a
abarcar e regular o maior nmero de atividades possveis para garantia de um
convvio pacfico e, na medida do possvel, seguro nas relaes humanas.
Nesses expedientes de aprimoramento das regras de proteo vtima
e constitucionalizao do direito civil, com colocao da pessoa humana no
3
LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo: Quartier
Latin, 2010. p. 15.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey,
2005. p. 3.
LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p. 16.

110
Doutrina Nacional
epicentro do Direito, aumenta-se gradativamente o anseio de se promover

maior proteo, principalmente no mbito da responsabilizao de danos
pessoa e coletividade, da proteo fsica e psquica ao tratamento do consumo
consciente e proteo do meio ambiente equilibrado, no se deixando de lado o
desenvolvimento tecnolgico e industrial.
A esse respeito, o Direito caminha ao aperfeioamento na dogmtica
da responsabilidade civil, tendo como fundamento jurdico a obrigao geral
de segurana e a reparao dos danos causados vtima e coletividade,
fundamentos advindos dos princpios da reparao integral e da solidariedade,
com a crescente socializao de riscos.
Com efeito, far-se-, resumidamente, uma exposio sobre os pressupostos
da responsabilidade civil descritos pela doutrina majoritria, pois so inmeros,
atualmente, os manuais e materiais disponveis nesse campo, o que, em seguida,
possibilitar a anlise da crise ou releitura desses pressupostos tradicionais
matria reconhecida e tratada de forma isolada por poucos doutrinadores.
Nesse sentido, apontam os mestres em suas obras de direito que definir
determinados institutos no tarefa das mais fceis, assim, em face da vastido
do assunto, tornar-se- invivel, no momento, realizar-se uma anlise histrica
da responsabilidade civil, bem como da evoluo que resultou na caracterizao
de seus pressupostos.
Em contraponto, buscar-se- trazer algumas teorias novas e importantes,
discutidas atualmente como a responsabilizao pela teoria da perda de uma
chance, bem como as discusses sobre o dano social, o dano por abandono
afetivo e o processo de coletivizao dos danos, institutos tidos como novos e
decorrentes de uma personificao do direito civil e de um direito de danos
voltados proteo e reparao integral dos direitos da pessoa humana.
Inobstante, frisa-se que tais institutos so colocados a ttulo de exemplificao
das novas tendncias da responsabilizao civil; portanto, no sero tratadas a
fundo em razo da vastido dos assuntos.
Em suma, a pesquisa proposta tem por escopo trazer o entendimento
doutrinrio e jurisprudencial em relao aplicao dos tradicionais pressupostos
da responsabilidade civil, bem como a dita flexibilizao ou releitura de sua
aplicao diante da complexidade da sociedade e de seus danos, vez que,
com o aparecimento desses novos riscos, fica a cargo do Direito a criao de
instrumentos que amenizem os possveis danos a que se sujeita a sociedade em
prol do desenvolvimento.
111
Ressaltando-se que no se pretende romper com toda uma tradio civilista,

mas sim sugerir a tendncia da releitura de seus dogmas, com embasamento
das diretrizes constitucionais, do dilogo das fontes, da preveno de danos e
proteo da pessoa humana.
Nesse expediente, a pesquisa no tem a pretenso de aparar todas as
arestas, que se referem ressarcibilidade, reparao ou a preveno de danos,
nem mesmo a todas as nuances e transformaes do instituto da responsabilidade
civil. Entendendo-se que a prpria sistematizao jurdica da responsabilidade
civil est em constante aperfeioamento, no que diz respeito defesa e proteo
da pessoa, desenvolvida por meio de estudos e pesquisas, de forma estruturada
e de acordo com as necessidades das transformaes sociais.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL
Longe de dissertar-se sobre a evoluo, causas e desdobramentos da teoria
da responsabilidade civil, vale fazer-se uma breve introduo sua origem e
definio.
Nesse sentido, Roberto Senise Lisboa explica que, desde os tempos
remotos, prepondera-se a ideia de delito como origem da responsabilidade, ou
seja, do dever jurdico da reparao do dano6.
Segundo o autor, inicialmente prevalecia a vingana privada, pelo exerccio
da autotutela, sendo o Direito exercido pela fora. Reparava-se um dano com
outro dano com base na Lei de Talio, sem considerao sobre a noo de
culpa leve ou lata. Sendo que, aps esse perodo, sobreveio a autocomposio e a
arbitragem privada ou pblica, tendo como princpio geral a vedao do dano a
outrem (neminem laedere). A institucionalizao desses institutos veio com a Lei das
XII Tbuas, em 450 a.C., substituindo-se a ideia de castigo pela de restituio.
Em seguida, e com o Direito romano, institui-se a Lex Aquilia Damnum, trazendo-se a ideia de culpa para responsabilizao do agente causador do dano, bem
como as penas proporcionais aos prejuzos7.
Em relao ao termo responsabilidade, lvaro Villaa Azevedo explica
que este descende do verbo latino respondere, cuja origem primitiva decorria da
obrigao de natureza contratual do Direito romano, pelo qual o devedor se
6
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Direito das obrigaes e responsabilidade civil. 4. ed.
reform. So Paulo: Saraiva, v. 2, 2009. p. 205.
Idem, p. 205/207.
112
Doutrina Nacional
vinculava ao credor nos contratos verbais; portanto, a natureza da palavra se

designava na ideia de responder algo8.
Contemporaneamente, a doutrina define o termo responsabilidade como
sinnimo do dever de reparao por danos causados esfera jurdica de outrem,
garantindo o direito do lesado, bem como servindo como uma sano civil. E,
em relao sua anlise ampla, verifica-se que a mesma pode ser dividida em
categorias ou espcies, conforme bem expe Sergio Cavalieri Filho, quais sejam:
responsabilidade civil e penal9; responsabilidade contratual e extracontratual;
responsabilidade subjetiva e objetiva; e responsabilidade nas relaes de
consumo10.
Para Fernando Noronha, a responsabilidade civil sempre uma obrigao
de reparar danos: danos causados pessoa ou ao patrimnio de outrem, ou danos
causados a interesses coletivos, comportando, nesse sentido, duas acepes: uma
ampla, consistente na obrigao de reparar quaisquer danos antijuridicamente
causados a outrem, e outra stricto sensu, relativa obrigao de reparar danos
que sejam consequncia do inadimplemento de obrigaes negociais11.
Nesse sentido, frisa-se que a presente pesquisa tem por objetivo tratar
aplicao da responsabilidade civil em sentido amplo, atinente a obrigao de
reparar os danos causados a outrem, seja por conduta lcita ou ilcita do agente;
portanto, sob o manto da premissa maior do neminem laedere, princpio do no
ofender ningum, no lesar.
Portanto, atendo-nos responsabilizao na esfera civil e privada, Sergio
Cavalieri Filho expe que essa tem a funo de obrigar o causador do dano
a repar-lo, pois o dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdicoeconmico antes existente entre o agente e a vtima, nascendo a necessidade de
se restabelecer o status quo ante da parte atingida12.
A definio de responsabilidade, objeto da presente pesquisa, a que
resulta da consequncia, retratao, uma obrigao original decorrente do dano
8
AZEVEDO, lvaro Villaa. Responsabilidade civil. Revista Jurdica, So Paulo, a. 55, n. 353, p. 14, mar.
2007.
Nesse sentido, a presente pesquisa no trar o estudo atinente responsabilidade penal, buscando a
aplicao das demais espcies objetivamente ao desenvolvimento do tema proposto.
10
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 25.
11
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo a
responsabilidade civil. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2007. p. 427/428.
12
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 24.
113
e da necessidade de reparao de um prejuzo provocado por uma conduta

lesiva.
Nesse aspecto, ensina Rui Stoco que a obrigao de reparar o dano
representa o agir segundo as regras que a prpria sociedade consagrou e o
Direito positivo estabeleceu, sendo este o preo de viver em sociedade13.
Dessa forma, verifica-se que, tradicionalmente, a responsabilidade est
diretamente vinculada reparao de danos e, diante de diversos entendimentos
e conceitos encontrados na doutrina, Rui Stoco afirma que Serpa Lopes
quem melhor e mais objetivamente define o atual entendimento do termo
responsabilidade civil, sendo que responsabilidade, segundo Lopes14, citado por
Stoco, a obrigao de apurar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de
outra circunstncia legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma
circunstncia meramente objetiva.
Verifica, no atual Cdigo Civil de 2002, no qual o conceito de ato ilcito
tratado nos arts. 18615 e 18716, sendo a obrigao de indenizar em decorrncia
dos artigos anteriores tratada pelos arts. 92717 e seguintes, restando ao pargrafo
nico do art. 927 a previso de responsabilidade objetiva, com indenizao
independentemente de culpa para os casos especificados em lei18.
Constando, ainda, o Ttulo Do Inadimplemento das Obrigaes
(arts. 389 e seguintes), que cuida da responsabilidade negocial19, mero direito
13
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 7. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 113.
14
LOPES, Serpa. Curso de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, v. 5, p. 187. In: STOCO,
Rui. Op. cit., p. 112.
15
Art. 186 do Cdigo Civil brasileiro de 2002: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.
16
Art. 187 do Cdigo Civil brasileiro de 2002: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.
17
Art. 927 do Cdigo Civil brasileiro de 2002: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
18
NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 429.
19
AZEVEDO, lvaro Villaa. Curso de direito civil: teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil.
11. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 261.
114
Doutrina Nacional
especial perante o qual h a obrigao de reparar danos oriundos de obrigaes

negociais20, matria que, neste momento, no ser analisada.
2 PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Em regra, os danos so resultantes de aes humanas reprovadas pelo
direito (atos comissivos ou omissivos), mas tambm podem ser consequncia
de acontecimentos naturais, especialmente quando a sua ocorrncia ainda
estiver associada atividade desenvolvida pela pessoa que acaba sendo
responsabilizada21, ou ainda, em casos excepcionais, esses danos podem advir
de atos justificados, segundo o autor: Praticados em situaes em que seria
inexigvel outro comportamento e, por isso, ser ainda atos lcitos22.
Essas situaes de ato lcito e ilcito ensejam, de imediato, a primeira diviso
clssica da responsabilidade no plano civil: a responsabilidade civil subjetiva e a
responsabilidade civil objetiva, que diferem na exigncia da apurao de culpa
do agente ativo no evento danoso.
Inobstante, englobando ainda as duas hipteses, Fernando Noronha
explica que, para que surja a responsabilidade civil, primeiramente, preciso
que haja um dano e que tenhamos uma pessoa que deva responder por ele.
Mas, saber quando que uma pessoa pode ser responsabilizada por um dano
exige o apuramento de diversos elementos, que importa conhecer23 e, de forma
didtica, o autor ordena e explica os pressupostos tradicionais, conforme se
transcreve:
Para que surja a obrigao de indenizar necessrio:
a) que haja um fato (uma ao ou omisso humana, ou
um fato humano, mas independente da vontade, ou
ainda um fato da natureza) que seja antijurdico (isto
, que no seja permitido pelo direito, em si mesmo
ou nas suas conseqncias); b) que esse fato possa ser
imputado a algum, seja por se dever a atuao culposa
da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no
decurso de uma atividade realizada no interesse dela;
c) que tenham sido produzidos danos; d) que tais
20
21
Idem, p. 428.
22
Idem.
23
Idem, p. 466/467.
115
danos possam ser juridicamente considerados como

causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos
excepcionais seja suficiente que dano constitua risco
prprio da atividade do responsvel, sem propriamente
ter sido causado por esta.24
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a noo jurdica
de responsabilidade pressupe a atividade danosa de algum que, atuando a
priori ilicitamente, viola uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual),
subordinando-se, dessa forma, s consequncias do seu ato (obrigao de
reparar)25. Dessa forma, entendem que, para caracterizao da responsabilidade
civil, so necessrios os seguintes elementos: a) conduta (positiva ou negativa);
b) dano; e c) nexo de causalidade26.
Portanto, v-se que, tradicionalmente, o instituto da responsabilidade
civil condensa, ao mesmo tempo, seus elementos constitutivos e pressupostos
de configurao, no trip: culpa, dano e nexo causal. Assim, em tese, desde
que presentes os pressupostos culpa, dano e nexo causal configurada est a
obrigao de reparar.
Nesse sentido, para uma melhor compreenso, passe-se anlise detalhada
dos pressupostos considerados tradicionais dentro da responsabilidade civil.
2.1 ATO ILCITO E RISCO LEGALMENTE RECONHECIDO

Para o Direito, a culpa um dos elementos da conduta humana que
compem o fato tpico. Caracteriza-se pela violao ou inobservncia de uma
regra, que produz dano aos direitos de outros, por negligncia, imprudncia ou
impercia, ou seja, em razo da falta de cuidado objetivo, sendo, portanto, um
erro no proposital.
A culpa, na estrutura do ato ilcito, o descompasso dos elementos
subjetivo-psicolgicos do ofensor em relao aos deveres jurdicos. Em outras
palavras, pode-se dizer que a culpa a conduta direcionada a um fim, mas que,
por falta de cuidado em relao a um dano presumvel, foge observncia do
24
Idem, p. 468.
25
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, v. III, 2007. p. 9.
26
Idem.
116
Doutrina Nacional
dever de no atingir direitos subjetivos de outrem. Tal desempenho, portanto,

contrrio ao normativamente e socialmente estabelecido e, por isso, reprovvel.
Fernando Noronha explica que o fato humano na maioria das vezes
consiste numa conduta comissiva (ao), mas tambm pode acontecer ser uma
omisso. Contudo, quer diga respeito a um ato humano ou a um fato natural, a
antijuridicidade existe quando o fato ofende direitos alheios de modo contrrio
ao ordenamento jurdico27.
Segundo lvaro de Azevedo, o art. 186 do nosso Cdigo Civil cuida do
ato ilcito e prescreve que este existe quando algum, por ao ou omisso
voluntria (dolo), negligncia ou imprudncia (culpa), viola direito ou causa
dano a outrem, em face do que se responsabiliza pela reparao dos prejuzos28.
O Cdigo Civil de 2002 trata do tema nos arts. 18629, 18730 e 18831, como
tambm trouxe a possibilidade da aplicao da responsabilidade objetiva,
prevista no pargrafo nico, do art. 92732, segundo o qual tambm haver
obrigao de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados
em lei e ainda, em geral, nas atividades que implicarem, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem33.
Fato esse decorrente das crticas concepo restritiva da ideia de culpa
que, dada a sua impreciso, no poderia resolver os complexos problemas
referentes responsabilidade civil34, aliado aos progressos tcnicos, a corrente
27
28
AZEVEDO, lvaro Villaa. Curso de direito civil: teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil,
p. 248.
29
Art. 186 do Cdigo Civil brasileiro de 2002: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.
30
Art. 187 do Cdigo Civil brasileiro de 2002: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.
31
Art. 188 do Cdigo Civil brasileiro de 2002: No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima
defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa
alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo eminente.
32
Art. 927 do Cdigo Civil brasileiro de 2002: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
33
34
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 124.
117
objetivista desvinculou o dever de reparao do dano da ideia de culpa,

baseando-se no risco com o intuito de permitir ao lesado, ante a dificuldade de
prova da culpa, a obteno de meios para reparar os danos experimentados.
Portanto, no ordenamento jurdico brasileiro reconhece-se a respon
sabilidade objetiva, descrevendo na lei as hipteses em que a mesma ser
aplicada ou quando houver risco na atividade desenvolvida (CC, art. 927,
pargrafo nico), conservando-se, porm a teoria da culpa para os demais casos.
Mas, segundo Fernando Noronha, no basta a existncia de um ato ou
fato antijurdico35 para que surja a obrigao de indenizar, necessrio tambm
causar dano a outrem (CC, art. 186), alm da caracterizao dos demais elementos
dela36 a serem analisados a seguir.
2.2 DANO CERTO E ATUAL

Sob uma viso contempornea, Fernando Noronha define que dano
prejuzo, de natureza individual ou coletiva, econmico ou no-econmico,
resultante de ato ou fato antijurdico que viole qualquer valor inerente pessoa
humana, ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada37.
Para Jos Jairo Gomes, os danos podem ser classificados em patrimonial,
personalidade e coletivo, explicando que o dano deve estar concatenado
diretamente com a conduta do agente dano direto , embora possa tambm
surgir como consequncia indireta dela38.
Entende-se que o dano patrimonial ou material atinge a pessoa na
dimenso de seu patrimnio, acarretando sua depreciao, abrangendo no s
o que foi efetivamente perdido (dano emergente, positivo) como ainda o que se
deixou de lucrar (lucro cessante ou dano negativo) (CC, art. 402)39, ou seja, a
privao de vantagens que o ato lesivo submete vtima. Apresentando, como
consequncia, a diminuio do patrimnio da vtima, pendendo a reparao ao
35
O simples fato de se conduzir um veculo em contramo, em estrada deserta, no gerar obrigao

de indenizar [...]. (NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 471)
36
Idem, ibidem.
37
Idem, p. 472.
38
GOMES, Jos Jairo. Responsabilidade civil e eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 271.
39
Idem, p. 272.
118
Doutrina Nacional
patrimnio do lesado para que este retorne ao seu estado anterior leso (status
quo ante)40.
Assim, a lei impe41, primeiramente, a reparao in natura e, na impos
sibilidade desta, a entrega vtima do equivalente em dinheiro, sendo que autor
do dano restitui vtima o bem danificado em mesma espcie, marca e qualidade
ou conserta o que restou danificado42, estabelecendo, assim, ao causador do dano,
a obrigao de restituir, indenizar, custear servios ou tratamentos necessrios
reparao do prejuzo causado.
Segundo Marcelo Junqueira Calixto, o objeto da obrigao deve ser lcito,
possvel e determinado ou determinvel, requisitos esses tambm presentes
na relao do negcio jurdico (art. 104, II, do Cdigo Civil)43, uma vez que a
invalidade do objeto determina igualmente a invalidade da obrigao, sendo
que sua indeterminao torna nula a obrigao44.
Dessa maneira, o dano um dos pressupostos da responsabilidade civil,
contratual ou extracontratual, visto que no poder haver ao de indenizao
sem a existncia de um prejuzo45. O prejudicado deve demonstrar a ocorrncia
do dano indenizvel, ainda que no se d a esse um valor econmico certo e
lquido.
2.3 NEXO DE CAUSALIDADE

Nexo causal designa-se, segundo a doutrina tradicional, como o vnculo
entre o prejuzo e a ao, sendo o fato lesivo oriundo diretamente da ao, ou
por meio de sua consequncia previsvel. Nesse aspecto, assim como no direito
penal, para que se possa concluir pela responsabilidade jurdica do suposto
agente causador do dano, indispensvel a investigao do nexo, que liga o
40
Idem.
41
Art. 947 do Cdigo Civil brasileiro de 2012: Se o devedor no puder cumprir a prestao na espcie
ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente.
42
43
Art. 104 do Cdigo Civil de 2002: A validade do negcio jurdico requer: [...] I Objeto licito, possvel,
determinado ou determinvel; [...].
44
CALIXTO, Marcelo Junqueira. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Coord. Gustavo

Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 9.
45
Idem, p. 54.
119
resultado danoso ao agente infrator, analisando-se se h liame entre a conduta

do agente e o dano46.
No direito civil, esse liame de causalidade vem positivado no art. 186 do
Cdigo Civil brasileiro, dispondo que aquele que, por ao ou omisso, causar
dano a outrem comete ato ilcito, sendo a obrigao de reparar disposta no
art. 927 do mesmo diploma legal.
Serpa Lopes, com propriedade, expe que o nexo de causalidade
condio essencial para a responsabilidade civil, sendo a noo de causa uma
noo profundamente filosfica, porquanto impe grandes dificuldades na
esfera prtica47.
Nesse sentido, Roberto Altheim expe que, em diversas situaes prticas,
a prova do nexo causal se mostra de difcil apontamento, principalmente quando
se verificam causalidades mltiplas que concorreram para a ecloso do dano48.
Com o escopo de solucionar essas situaes, desenvolveram-se, na
doutrina, vrias teorias no campo da responsabilidade civil, quais sejam: a
teoria da equivalncia de condies, da causa prxima, da causa eficiente,
da causalidade necessria e da causalidade adequada, cujos fundamentos se
estabelecem na prova material do nexo causal entre a conduta humana e o
resultado lesivo, capaz de impor ao causador do dano o dever de indenizar,
ressalvado a esse o direito prova das excludentes de causalidade.
3 CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS DA

RESPONSABILIDADE CIVIL
Conforme analisado, os pressupostos tradicionais da responsabilidade
civil foram criados como uma receita eficaz para quaisquer tipos de danos e
estavam em perfeita sintonia com os anseios sociais, pois isso possibilitava a
todos o conhecimento dos limites dentro dos quais poderiam exercer a autonomia
da vontade, sem que tal exerccio gerasse o dever de indenizar49.
Segundo Luiz Edson Fachin, o Brasil do pretrito, do tempo da
codificao liberal de 1916, tomava como cerne do trnsito jurdico a plena
46
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 85.
47
LOPES, Serpa. Op. cit., p. 218.
48
ALTHEIM, Roberto. Direito de danos: pressupostos contemporneos do dever de indenizar. Curitiba:

Juru, 2008. p. 98.
49
Idem, p. 87.
120
Doutrina Nacional
autonomia da vontade, sob a luz das formulaes contratualistas, nesse sentido,

os pressupostos eram claros e seguros: a responsabilidade, naquele estatuto,
indicava precipuamente a punio do ofensor. Como expresso da propriedade,
o prejuzo se ressarcia ao repor-se o patrimnio lesado. Ainda mais: em tal
contexto de ento, responder pressupunha fundamentalmente ser culpado50.
Segundo Anderson Schreiber, na prtica judicial, a vtima de um
dano, dirigindo-se aos tribunais, precisava superar duas barreiras para obter
indenizao: (i) a demonstrao do carter culposo lato sensu da conduta do
ofensor, e (ii) a demonstrao do nexo de causalidade entre a conduta do ofensor
e o dano. A essas duas barreiras a prova da culpa e a prova do nexo causal
funcionou como meio de seleo das demandas de indenizao que deveriam
merecer acolhimento jurisdicional. Parecia evidente, nesta construo, que
se, por qualquer catstrofe, estes filtros se rompessem, o Poder Judicirio seria
inundado por um volume incalculvel de pedidos de reparao os mais banais51.
Com efeito, resta evidente que, com a modernidade e as transformaes
sociais, muitas vezes, os mesmos restam insuficientes. E o temor se acentua na
medida em que se verifica que os fundamentos tericos que, outrora, serviram de
barreira de conteno aos pedidos indenizatrios postulados em juzo, filtrando
as demandas dignas de seu acolhimento e deferimento, pelo Poder Judicirio,
no mais operam com a mesma eficincia. Vive-se um momento de eroso
dos filtros da reparao, com a gradual perda de importncia dos tradicionais
critrios de imputao de responsabilidade (a culpa e o nexo causal), a partir dos
quais se promovia rigorosa seleo dos pleitos ressarcitrios52.
Ademais, os valores inerentes so distintos, e cada vez mais fracionados,
embora correspondam a todos os princpios da responsabilidade aquiliana, no
se podendo equiparar um acidente de trnsito responsabilidade pr-contratual;
o dano ecolgico no equivalente transmisso de enfermidades53.
50
FACHIN, Luiz Edson. Responsabilidade civil contempornea no Brasil: notas para uma aproximao.
Revista Jurdica, Rio Grande do Sul: Notadez, a. 58, n. 397, p. 11-19, p. 13, nov. 2010.
51
SCHREIBER, Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil brasileira. Revista Trimestral de

Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 22, p. 47, abr./jun. 2005.
52
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 5.
53
LORENZETTI, Luis Ricardo. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
p. 50.
121
Muitos doutrinadores contemporneos tm se posicionado criticamente

quanto tradicional teoria da responsabilidade civil e a definio taxativa de
seus pressupostos, pois, atualmente, estes no suprem mais as necessidades
verificadas no mbito da reparao de danos e impostas pela realidade social, o
que tem levado abertura de brechas para a apurao de critrios para aplicao
da responsabilizao civil por danos.
A esse respeito, e em tom de crtica, Giselda Hironaka afirma que, ao
lado de uma prodigalidade de formulaes tericas, se instalaram tambm as
mais diferentes tendncias jurisprudenciais, com respostas distintas para casos
semelhantes, com respostas semelhantes para casos distintos e com idnticas
respostas para casos semelhantes ou no, mas oriundas de fundamentao
diversa. O sculo XX produziu uma verdadeira Torre de Babel em termos de
apreciao, anlise e aplicao da responsabilidade civil54.
No mesmo sentido, verifica-se tambm o crescimento do nmero de
aes e pedidos indenizatrios, aos quais os fundamentos tericos que, outrora,
serviram de barreira de conteno, hoje se mostram insuficientes para cont-las55.
Na espcie, Anderson Schereiber exemplifica quando fala dos danos causados
pela evoluo tecnolgica e seu potencial danoso: Danos de abrangncia
significativa que somente podiam ser produzidos pela mquina pblica derivam
cada vez mais, da atuao empresarial e tambm do comportamento adotado
por indivduos comuns56.
Para Luiz Edson Fachin, sob a utopia da certeza do direito, a respon
sabilidade civil continua procura de preencher a falta insuprvel, e o faz sempre
com boas intenes, ainda que superlativando, no direito, o valor jurdico do
espanto, da emoo, da aflio57.
Em suma, se v que os pressupostos tradicionais da responsabilidade civil
tornaram-se insuficientes para regular o campo dos novos danos, decorrentes do
avano tecnolgico, cientfico e de desenvolvimento social em geral, restando os
mesmos frgeis, e at mesmo superados, diante dessa nova ordem tecnolgica,
54
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta Evoluo de

fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. Revista Jurdica, Porto
Alegre: Notadez, a. 56, n. 364, p. 43, fev. 2008.
55
diluio dos danos, p. 5.
56
Idem, p. 4.
57
FACHIN, Luiz Edson. Op. cit., p. 19.

122
Doutrina Nacional
como um choque entre velhas estruturas e novas funes58. Para Schereiber,

a prtica judicial encontra-se a milhas de distncia do recorrente ensinamento,
segundo o qual no h dever de reparar sem que se demonstre a culpa, o nexo
causal e o dano, o que os faz com que os Magistrados apliquem, de maneira,
muitas vezes, divergente e incongruente, uma teoria da responsabilidade civil
insustentvel.
Portanto, a crise do sistema clssico de responsabilidade civil est a exigir
uma reviso crtica que se far obrigatoriamente por intermdio da releitura da
prpria histria dos povos, da reedio do dilogo entre o direito e a sociedade
e da reapreciao dos fatos da vida como se apresentam hodiernamente e como
influenciam a trajetria e a esfera jurdica dos homens. A era da globalizao,
mais do que qualquer outra antes dela, exigente de uma interpretao sistmica
cuidadosa, de modo a permitir que cada coisa natural ou artificial seja redefinida
em relao com o todo planetrio59.
A partir desses fatos, verifica-se cada vez mais um crescimento de
questionamentos e discusses quanto suficincia e adequao dos pressupostos
tradicionais em solucionar os novos danos decorrentes dos novos riscos
verificados na sociedade atual.
A esse respeito, se posiciona Giselda Hironaka, segundo o qual estruturase, paulatinamente, um sistema de responsabilidade civil que j no se sustenta
mais pelos tradicionais pilares da antijuridicidade, da culpabilidade e do nexo
de causalidade, apenas. Organiza-se, j, um sistema que no recusa a existncia
de um dano injusto, por isso indenizvel, decorrente de conduta lcita60.
Assim, os pressupostos e suas teorias vm perdendo seus significados at
mesmo na prtica jurisdicional, diante do crescimento do nmero de aes, da
industrializao e complexidade da sociedade e da nsia em relao reparao.
o tempo de iniciar um desvendar de rumos novos, busca de se tentar
imaginar, para o sistema da responsabilizao civil, neste momento atual, daquele
padro de fundamentao, ou daquela tbua de pressupostos, ou daquele
denominador comum, mas que fossem capazes, enfim, de se expressarem como
58
Idem, p. 7.
59

fundamentos e de paradigmas da responsabilidade civil na contemporaneidade. Revista Jurdica, p. 42.
60
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta, p. 2.
123
fonte ou matriz, como fundamento ou causa, do eterno dever de indenizar o

dano que algum venha a sofrer61.
4 DA CULPA AO RISCO
Como visto que, para caracterizao da responsabilidade extracontratual
subjetiva, era imprescindvel a caracterizao do elemento culpa provada ou
presumida, para que o ensejo do dever de reparar o dano se concretizasse na
sentena de procedncia da demanda indenizatria.
Nesse sentido, vinculada originariamente ideia de pecado, a culpa era
compreendida como uma falta moral, indissociavelmente ligada aos impulsos
anmicos do sujeito, mostrando-se, como se sabe, extremamente rdua e
impondo juzos de previsibilidade do dano, bem como anlises psicolgicas
incompatveis com os limites naturais da atividade judiciria62.
Contudo, atualmente sabido que a demonstrao de culpa no de
simples constatao, vale dizer, em muitos casos, fazer essa exigncia seria
vtima o equivalente a obstar ou negar o seu direito reparao.
A fim de evitar tais dificuldades, presunes de culpa foram, em toda
parte, esculpidas pela doutrina e pela jurisprudncia com base no prprio texto
das codificaes, resultando em uma soluo intermediria, que impedia as
injustias perpetradas pela severa exigncia da prova da culpa ao mesmo tempo
em que negava acolhida a novos fundamentos de responsabilidade.
Como assevera Carlos Alberto Bittar, a objetivao observada na teoria
da responsabilidade civil fruto da complexa organizao social em que se
vive e que conjuga os seres humanos s mais variadas e modernas tcnicas nos
campos das cincias exatas, humanas e biolgicas, exigindo o convvio constante
com riscos e perigos que as novas tecnologias podem trazer sociedade e,
consequentemente, requerendo que respostas cada vez mais rpidas sejam
ofertadas, no que diz respeito reparao de danos advindos da prtica e
aplicao das referidas tcnicas63.
61

62

Direito Civil, p. 48.
63
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 106-107.
124
Doutrina Nacional
Inobstante, preciso frisar que a responsabilidade objetiva no to

somente sinnimo de teoria do risco, pois a responsabilidade objetiva pode ter
outros fundamentos que no o risco criado por pessoas ou empresas no meio
social, ou seja, a responsabilidade objetiva porque, assim, a lei determinou
teoria objetiva. Restando prejudicado definir de forma pormenorizada as teorias,
inobstante tratar-se delas como contraponto perda da fora do pressuposto da
culpa como elemento da obrigao de indenizar.
Para Cludio Luiz Bueno de Godoy, a teoria do risco foi um avano no
estudo da responsabilidade civil, vez que voltado identificao de um nexo de
imputao da obrigao de indenizar que no mais se reduzisse culpa; portanto,
uma temtica no mais circunscrita verificao do ilcito por erro de conduta64,
o foco do regramento deixou de ser exclusivamente a pessoa do ofensor, e da
falta de diligncia de seu proceder deslocando-se para a preservao da vtima
ou, antes, do equilbrio da relao entre ambos65.
Nesse sentido, o Cdigo Civil de 2002 trouxe importantes consideraes
e evolues nesse mbito, como, por exemplo, a converso da responsabilidade
presumida em objetiva, no caso de fato de terceiro e por fato de animais, alm
de eleger a responsabilidade objetiva em novas hipteses como a relativa
responsabilidade empresarial por danos de produtos (art. 931). Contudo, a maior
contribuio foi a instituio da clusula geral de responsabilidade objetiva por
atividade de risco, prevista pelo pargrafo nico do art. 92766, a saber:
Art. 927. [...]
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desen
volvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
A atribuio objetiva do dever de indenizar, feita pelo pargrafo nico
do art. 927 do Cdigo Civil, mudou o carter excepcional dessa modalidade
64
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma clusula geral no
Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 61.
65
Idem, p. 62.
66
125
de reparao para um carter genrico, com fundamento no avano das novas

tecnologias e das novas atividades geradoras de danos.
Explica Carlos Roberto Gonalves que, com efeito, inseriu-se dentro
desse novo contexto atividades que, embora legtimas, merecem, pelo carter
de perigosas, seja pela natureza, seja pelo meio empregado, tratamento
jurdico especial em que no se cogita da subjetividade do agente para a sua
responsabilizao pelos danos ocorridos67. Nesse sentido, explica Rui Stoco que
no importa se a atividade68 legtima ou ilegtima, mas exige-se que se trate de
um risco anormal e especial. a teoria do risco da atividade perigosa69.
Mas, apesar do referido dispositivo de lei ser definido como uma imposio
legal de reparao quele que gere danos, a anlise da objetivao em relao
ao risco tem recebido srias crticas dos defensores da doutrina subjetiva, ao
argumento de que, em razo da demasiada ateno vtima, acaba por negar o
princpio da justia social, impondo cegamente o dever de reparar, e levando-o
a equiparar o comportamento jurdico e o injurdico ao agente70.
No entanto, h teses que defendem que a responsabilidade objetiva,
seja em razo da lei ou do risco criado, constituda pelo fato do sistema da
culpa no funcionar adequadamente, ao mesmo tempo em que apresenta um
custo social muito alto para ser suportado em uma sociedade de capitalismo
moderno71. Trata-se exatamente da evoluo da responsabilidade em razo do
seu fundamento, vale dizer, em razo do motivo pelo qual algum passa a ser
titular do dever de indenizar.
Inobstante os prs e contras, v-se que a culpa, cuja prova antes
configurava etapa dificlima a ser superada pelo autor da demanda, hoje vem,
em um sem nmero de hipteses, descartada. Mesmo fora do crescente mbito
de aplicao da responsabilidade objetiva, a culpa conserva um papel cada vez
mais coadjuvante, sendo presumida ou aferida de modo facilitado, muito ao
67
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, v. IV,
2007. p. 183-184.
68
Importante ressaltar que atividade para os fins propostos a sequncia coordenada de atos, ou
organizados para alcance de uma dada finalidade, de um escopo, de um objetivo nico juridicamente
considerado, englobando-se tanto os negcios jurdicos, quanto simples atos materiais (GODOY,
Cludio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 57).
69
STOCO, Rui. Op. cit., p. 159.
70
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 146.
71
LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p. 37.

126
Doutrina Nacional
contrrio do que ocorria um par de sculos atrs, quando se apresentava como a

grande estrela da responsabilidade civil72.
5 FLEXIBILIZAO DO NEXO CAUSAL

O nexo de causalidade entre a conduta e o dano elemento indispensvel
para a responsabilidade civil, seja subjetiva ou objetiva. Nesse sentido, o nexo de
causalidade tem dupla funo dentro da anlise da responsabilidade civil, quais
sejam: a indicao daquele a quem deve ser atribuda a obrigao de indenizar e
a delimitao dos danos ressarcveis.
Com efeito, no comum dos casos, na complexidade da vida social,
associa-se um determinado evento danoso a mltiplas fontes possveis, sendo
indispensvel estabelecer a relao de causa e efeito entre ao menos uma delas e
o dano, para que surja o dever de reparao73.
Muitas so as teorias que, inspiradas principalmente por autores alemes,
franceses e italianos, pretendem estipular os limites definidores do nexo causal na
ordem jurdica. A matria tem grande relevo, sobretudo nas frequentes hipteses
de causalidade mltipla ou, como tecnicamente conhecidas, concausas74.
A esse respeito, sabido que quando um dano decorre de um fato jurdico
isolado, a determinao do nexo causal no apresenta qualquer dificuldade, mas
no estudo das denominadas concausas que a pesquisa pelo nexo causal ir
apresentar maiores embaraos, ou seja, quando se estiver diante de uma cadeia
de causas e efeitos ou, ainda, quando uma pluralidade de elementos circundarem
um mesmo evento danoso, o estabelecimento do nexo causal poder suscitar
controvrsias significativas.
Assim, um dos pontos mais difceis da responsabilidade civil o de saber
que danos acontecidos podem ser considerados causados por um determinado
fato. Nem sempre fcil saber se a contribuio de um fato para um dano
suficiente para que se deva consider-lo gerador deste. Por outro lado, pode
tambm acontecer que um s dano deva ser atribudo a diversas causas. Pode,
ainda, haver vrios danos, e de diversa natureza, todos ligados a um s fato, ou
72
73
TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de
Janeiro: Padma, v. 6, p. 3, abr./jun. 2001.
74
Idem.
127
a diversos, sem se saber quais so os danos que foram determinados por cada
fato75.
As teorias da causalidade procuram saber, entre todos os fatores sem os
quais um determinado dano no teria ocorrido, quais devem ser selecionados
como dele determinantes. Os fatores determinantes so causas, os demais sero
meras condies. Condies, assim, so todos os fatores que esto na origem
de um dano, so todos os elementos sem os quais ele no teria sido produzido,
so todas as circunstncias de que no se pode abstrair sem mudar o resultado
danoso. Causas do dano so apenas aquelas condies consideradas como sendo
efetivamente determinantes desse resultado76.
Portanto, reabre-se, de fato, por toda parte, o debate doutrinrio em
torno das teorias da causalidade, envolvendo a teoria da causalidade direta e
imediata, a teoria da equivalncia das condies, e tantas outras de evoluo
mais recente, que por ora no podero ser tratadas com afinco. E, em que pese a
inegvel importncia deste debate, a jurisprudncia brasileira tem se recusado
a dar prova do nexo causal o mesmo tratamento rigoroso e dogmtico que, no
passado, havia atribudo prova da culpa77.
E considerando o que ocorreu com a relativizao da culpa, a massificao
social vem embasando utilizaes alternativas do nexo de causalidade. Em
alguns casos, os danos so produzidos de maneira to rpida ou obscura que
no se sabe precisar seu real causador, ou os autores do dano so conhecidos,
mas no se pode precisar a participao de cada um no prejuzo final. Essa
utilizao diferenciada da causalidade j originou algumas figuras tpicas, como
a responsabilidade civil dos grupos, na qual certa presuno causal utilizada
para condenar o membro annimo de um grupo determinado78.
Com efeito, expresses como causalidade adequada e causalidade
eficiente tm sido empregadas, frequentemente, em procedimentos racionais
que refletem o uso de outras teorias, como a subteoria da necessariedade. Em
outros casos, tais expresses tm sido usadas mesmo sem refletir qualquer
75
NORONHA, Fernando. O nexo de causalidade na responsabilidade civil. Revista Trimestral de Direito

Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 14, p. 54, abr./jun. 2003.
76
Idem, p. 55.
77

78
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma anlise do direito
comparado e brasileiro. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 6.
128
Doutrina Nacional
construo terica, mas to somente a eleio, com ampla discricionariedade, da

causa que, no entendimento do Magistrado, melhor assegura proteo vtima79.
A esse respeito, e a ttulo de ilustrao, verifica-se o j conhecido caso do
escorrega80, decidido pelo Superior Tribunal de Justia em 200181. Sem prejuzo
da consternao que o episdio desperta, um caso assim seria tradicionalmente
resolvido com a constatao de que a causa direta dos danos sofridos pela vtima
fora a sua prpria conduta; contudo, o Tribunal de Justia de So Paulo entendeu,
ao contrrio, que a responsabilidade pelos danos pertencia integralmente ao
hotel e agncia de turismo que o indicara82-83.
De igual modo, menciona-se tambm a deciso do Tribunal de Alada do
Rio Grande do Sul, que, diante de acidente automobilstico do qual participaram
vrios veculos sem que dos autos se pudessem extrair qual fora efetivamente
o causador do evento, considerou existente a relao de causalidade entre a
conduta de todos os motoristas e o dano sofrido pela vtima84.
Portanto, verifica-se que, em casos assim, para no deixar a vtima sem
reparao, recorre-se, muitas vezes, teoria da causalidade alternativa, que
atribui conduta de todos os envolvidos, em conjunto, a relao de causalidade
com o dano gerado85.
79

80
A controvrsia envolvia um jovem que viajou para Serra Negra, em So Paulo, hospedando-se em
um hotel fazenda. Durante a madrugada, aps confraternizar com amigos, dirigiu-se rea da
piscina, subiu em um escorrega e mergulhou do topo do aparato para dentro da piscina. A piscina,
no obstante a presena do escorrega, no era suficientemente profunda para acolher um mergulho
daquela altura, tendo o rapaz, por fora do salto, chocado a cabea contra o fundo em um acidente que
lhe provocou srios danos sade.
81
Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 287.849/SP, 17.04.2001, Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar Jr.
82

83
O Superior Tribunal de Justia manteve a deciso, reduzindo apenas parcialmente a responsabilidade

destas sociedades com base na concorrncia dos atos da vtima para o resultado danoso.
84
Causalidade alternativa. Mesmo que no se saiba quem foi o autor do dano, se h vrios indivduos
quem poderiam ser, todos esto obrigados a indenizar solidariamente. Culpa. vtima, a quem no se
pode atribuir qualquer culpa pelo acidente, no se pode exigir que descreva e prove minuciosamente a
culpa de cada um motoristas. Teoria da causalidade alternativa. (Tribunal de Alada do Rio Grande
do Sul, Apelao Cvel n 195116827, Rel. Rui Portanova, 23.11.1995).
85

129
V-se que a flexibilidade dos tribunais, na exigncia da prova do nexo

causal, tem dado margem, na doutrina, a inmeras novas teorias sobre
causalidade flexvel, causalidade virtual, causalidade moral e outras teses que
vo interferindo na atual concepo do nexo de causalidade. E, embora essas
teorias certamente no se confundam, corroboram sempre a expanso da
margem de discricionariedade do juiz na apreciao da relao de causalidade.
Torna-se evidente que, com isso, no se cancela a importncia da culpa e
do nexo causal na estrutura elementar da responsabilidade civil, mas tem-se, no
mbito desta mesma estrutura, um gradual deslocamento de foco que deixa
a culpa e o nexo causal em direo ao dano. sobre este ltimo elemento que
as atenes dos tribunais vm se concentrando, podendo se afirmar que, hoje, o
objetivo das Cortes, na aplicao da responsabilidade civil, tem sido menos o de
identificar um responsvel que se vincule (pela sua culpa ou pela sua atividade)
ao dano, e mais o de assegurar a reparao dos prejuzos sofridos pela vtima86.
Afirma Schreiber que enquanto no se procede necessria reviso da
inteira dogmtica da responsabilidade civil, vive-se um momento de evidente
perplexidade com a corroso das bases do instituto. No restando dvida de
que o nexo causal no logrou substituir a culpa como barreira de conteno ao
ressarcimento dos danos. E mais: semelhana do que ocorreu com a prova da
culpa, a prova do nexo causal parece tendente a sofrer, no seu papel de filtragem
da reparao, uma eroso cada vez mais visvel. O resultado dessa tendncia a
realizao do pior temor dos juristas da Modernidade: a extraordinria expanso
do dano ressarcvel87.
6 EXPANSO DO DANO RESSARCVEL

A perspectiva mercantilista dos direitos comportava a ideia de que o
nico bem juridicamente protegido seria a res, ou seja, a coisa, e que o ilcito
praticado pelo agente somente comportaria tutela ressarcitria pelo equivalente
monetrio88.
Contudo, dispe o art. 944 do Cdigo Civil: A indenizao mede-se
pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo
86
Idem, p. 56/57.
87
88
MARANHO, Cleiton. Observaes sobre o ilcito, o dano e a tutela dos direitos fundamentais.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, v. 4, out./dez. 2000. p. 18.
130
Doutrina Nacional
entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a

indenizao.
E, longe de ser restrita ao mbito probatrio, esta flexibilizao indica
uma alterao gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da
responsabilidade civil, a refletir a valorizao de sua funo compensatria e a
crescente necessidade de assistir a vtima em uma realidade social marcada pela
insuficincia das polticas pblicas na administrao e reparao dos danos89.
Entende Schereiber que a expanso em relao reparao deriva dos
fenmenos antes colocados da flexibilizao da culpa e do nexo causal e que
pode ser analisada tanto pelo mbito quantitativo como qualitativo. Quantitativa
em relao ao aumento do nmero de aes, bem como pelo crescimento dos
pedidos de indenizao de danos morais ocasionados tanto pela facilitao
do efetivo acesso ao Poder Judicirio como pela criao de Juizados Especiais,
crescimento das aes coletivas e por novos instrumentos de ordem processual90.
J a questo qualitativa verifica-se na medida do crescimento dos novos
interesses de natureza existencial e coletiva, novos danos avaliados como
merecedores de tutela91. A esse respeito, Rafael Peteffi da Silva afirma que a
dinamicidade da vida moderna fez surgir a necessidade de se repararem danos
que possuem causas intangveis e emocionais. Ademais, fatos como quebras
de expectativa ou confiana, quebra de privacidade, estresse emocional, risco
econmico, perda de uma chance e perda de escolha j so considerados
plenamente reparveis92.
Fernando Noronha entende que, em tempos ainda recentes, os danos
suscetveis de reparao eram quase que somente os patrimoniais e individuais,
sendo a necessidade sentida pela sociedade de no deixar dano nenhum sem
reparao que mudou as coisas. Em primeiro lugar, gerou um avassalador
movimento em prol da reparao dos danos extrapatrimoniais; em segundo
lugar, conduziu ao reconhecimento da necessidade de tutelar tambm os danos
transindividuais; e, em terceiro lugar, pela ampliao dos danos suscetveis de
reparao refletidos na diminuio das exigncias para o reconhecimento de
89
90
Idem, p. 82/83.
91
Idem, p. 83.
92
SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit., p. 7.
131
certos danos, que, anteriormente, eram postas, o que tem sido feito principalmente
pela via do alargamento da noo de causalidade e pela crescente aceitao da
reparabilidade de certos danos de natureza um tanto aleatria, como o caso da
perda de chance93.
Portanto, como resultado direto da relativa perda de importncia da culpa
e do nexo causal como bices ao ressarcimento dos danos sofridos, um maior
nmero de pretenses indenizatrias passou, gradativamente, a ser acolhido
pelo Poder Judicirio. Cortes que, em outros tempos, fecharam suas portas a
aes judiciais promovidas sem demonstrao da culpa ou do nexo causal, hoje
emitem, muitas vezes, provimentos jurisdicionais favorveis em virtude de uma
manipulao mais flexvel ou at de uma presuno ou desconsiderao dos
pressupostos tradicionais da responsabilidade civil94.
Novos interesses, sobretudo de natureza existencial, passam a ser
considerados pelas Cortes como merecedores de tutela, consubstanciando-se a sua violao em um novo dano ressarcvel. Nesse sentido, verificase o reconhecimento unnime tutela do dano privacidade, imagem,
integridade psicofsica e ao dano esttico, figuras que antes faziam parte do
terreno das fatalidades, dos azares normais da vida em sociedade, vm se
somando a outras, de surgimento mais recente e de classificao ainda um tanto
assistemtica, mas que vm ganhando espao, como o dano vida sexual, dano
por nascimento indesejado, dano identidade pessoal, dano hedonstico, dano
de frias arruinadas e assim por diante95.
Por um lado, essa avalanche de novas espcies de danos revela a maior
sensibilidade dos tribunais tutela de aspectos existenciais da personalidade, e,
por outro, faz nascer, em toda parte, certo temor, consubstanciado pela discusso
do merecimento da tutela, mesmo sob a tica da dignidade da pessoa humana96.
Ao que se refere evoluo da responsabilidade civil em relao ao dano
moral, sempre houve acaloradas discusses doutrinrias e jurisprudenciais.
A esse respeito, Tatiana Florence preleciona que, no incio, surgiu o debate
93
responsabilidade civil, p. 541/542.
94
95

Direito Civil, p. 59/60.
96
Idem, p. 60.
132
Doutrina Nacional
acerca de sua admissibilidade, j que alguns vislumbravam a imoralidade no

recebimento de dinheiro para compensar uma dor, passando, em seguida, para
a controvrsia acerca da cumulao do dano moral com o dano material97, e,
posteriormente, a respeito da cumulao de indenizao por danos estticos e
morais98.
Tambm houve discusso para a possibilidade de a pessoa jurdica
postular indenizao por dano morais, com base na teoria da violao da honra
objetiva99, bem como acerca da indenizao por danos imagem, como direito
autnomo da personalidade, e, atualmente, vem se observando com cada
vez mais frequncia pedidos de indenizao por danos morais acarretados
coletividade, os quais so formulados em sede de aes civis pblicas propostas
pelo Ministrio Pblico100.
Assim, na espcie, para melhor demonstrar o mbito desta pesquisa
e a anlise ftica da expanso desses danos principalmente em relao aos
danos extrapatrimoniais , traz-se algumas consideraes sobre teorias recentes
e alguns julgados que vm corporificando-as e, assim, consubstanciando,
se no a eroso dos tradicionais pressupostos, no mnimo, uma releitura dos
pressupostos tradicionais.
6.1 DANO PELA PERDA DE UMA CHANCE

Sabe-se que a natureza jurdica da responsabilidade pela perda de uma
chance ainda no se consolidou na doutrina e na jurisprudncia brasileira,
apesar de j estar sendo aplicada em vrios julgados, at porque sua recente
construo terica, desenvolvida principalmente na Frana e Itlia, se encontra
em pleno debate na busca de um consenso entre os aplicadores do Direito.
Tratar-se- desse instituto de forma sucinta no intuito de exemplificar o
nascimento de uma nova teoria no mbito da responsabilidade civil, na qual o
dano, o nexo causal e ato ilcito com pressupostos tradicionais da responsabilidade
civil so reanalisados, a nosso ver, com fim de atender e amparar a vtima,
97
O que suscitou na criao da Smula n 37 do STJ, que assim dispe: So cumulveis as indenizaes
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
98
FLORENCE, Tatiana Magalhes. Danos morais coletivos (comentrios deciso do STJ no REsp
598.281-MG). Revista Trimestral de Direito Civil, v. 28, p. 188, out./dez. 2006.
99
Smula n 227 do STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
100
FLORENCE, Tatiana Magalhes. Danos morais coletivos (comentrios deciso do STJ no REsp
598.281-MG). Revista Trimestral de Direito Civil, p. 189.
133
bem como de responsabilizar o agente causador do dano e dissuadir os que

futuramente venham a se encontrar na mesma posio.
Para Fernando Noronha, quando se fala em chance, est-se perante
situaes em que est em curso um processo que propicia a uma pessoa a
oportunidade de vir a obter, no futuro, algo benfico. Quando se fala em perda
de chances, para efeitos de responsabilidade civil, porque esse processo foi
interrompido por um determinado fato antijurdico, e, por isso, a oportunidade
ficou irremediavelmente destruda101.
Com efeito, para doutrina e jurisprudncia, a perda de chance, em si
mesma, caracteriza um dano que ser reparvel quando estiverem reunidos os
demais pressupostos da responsabilidade civil; em especial, ser exigida culpa
do agente quando a hiptese for de responsabilidade subjetiva e prescindir-se-
dela quando a responsabilidade for objetiva.
Os dois casos em que se pode falar em perda de chance (pela interrupo de
processo favorvel em curso, ou pela no interrupo de processo desfavorvel)
tm como ponto de referncia inicial um momento do passado, em que existia a
oportunidade agora frustrada, sendo feitas, a partir dele, projees sobre o que
viria a acontecer se no fosse o fato antijurdico verificado.
Como se v, nos casos em que se fala em perda de chances, parte-se de
uma situao real, em que havia a possibilidade de fazer algo para obter uma
vantagem ou para evitar prejuzo, isto , parte-se de uma situao em que existia
uma chance real que foi frustrada102.
A esse respeito, alguns julgados, principalmente no incio da recepo
da responsabilidade pela perda de uma chance pelos tribunais nacionais,
na falta de uma delimitao exata da definio desta nova modalidade de
responsabilidade no ordenamento jurdico, fundamentavam suas decises, na
concepo se tratar de um dano essencialmente moral. Ou seja, entendiam que
seria capaz apenas de gerar um dano extrapatrimonial, haja vista que o objetivo
era indenizar os danos causados pela chance perdida e no pela leso em si de
um direito subjetivo ou a leso a um interesse juridicamente protegido103.
101
responsabilidade civil, p. 670.
102
Idem, p. 670/671.
103
Idem, ibidem.
134
Doutrina Nacional
Todavia, como se v, o dano da perda de chance ainda um dano certo,

que pode dizer respeito frustrao de uma vantagem que poderia acontecer
no futuro (dano futuro) ou frustrao da possibilidade de ter evitado um
prejuzo efetivamente verificado (dano presente); esse dano da perda de chance
contrape-se a um dano final que, este sim, nas situaes aqui consideradas,
dano meramente hipottico, eventual, incerto104.
A esse respeito, vejamos, com efeito, a aplicao desse instituto no
caso concreto, no julgamento pela Ministra Maria Isabel Gallotti ao julgar os
Embargos de Declarao n 1196957/DF105, em relao alegada perda de uma
chance de uma cliente de supermercado que sustentou no ter sido avisada do
sorteio no qual deveria ter participado e com isso teve sua chance de ganho do
prmio frustrada106.
104
Idem, p. 673.
105
Brasil, Superior Tribunal de Justia, EDcl-AgRg-Ag 1196957/DF, Rel Min. Maria Isabel Gallotti,
4 Turma, Braslia, 10.04.2012, Publicado no DJe 18.04.2012.
106
EMBARGOS DE DECLARAO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO

OMISSO E CONTRADIO EXISTNCIA SORTEIO PROMOO PUBLICITRIA
VIOLAO DE DEVER CONTRATUAL PERDA DE UMA CHANCE.
1. A recorrente recebeu bilhete para participar de sorteio em razo de compras efetuadas em
hipermercado. Neste constava voc concorre a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas. Foi
sorteada e, ao comparecer para receber o prmio, obteve apenas um vale-compras, tomando, ento,
conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas queles que tivessem
sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, j tinha ocorrido, sem a sua
participao. As trinta casas j haviam sido sorteadas entre os demais participantes.
2. Violao do dever contratual, previsto no regulamento, de comunicao autora de que fora uma
das contempladas no primeiro sorteio e de que receberia um segundo bilhete, com novo nmero, para
concorrer s casas em novo sorteio. Fato incontroverso, reconhecido pelo acrdo recorrido, de que a
falta de comunicao a cargo dos recorridos a impediu de participar do segundo sorteio e, portanto,
de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas.
3. A circunstncia de a participao no sorteio no ter sido diretamente remunerada pelos consumidores,
sendo contrapartida aquisio de produtos no hipermercado, no exime os promotores do evento do
dever de cumprir o regulamento da promoo, ao qual se vincularam.
4. Dano material que, na espcie, no corresponde ao valor de uma das trinta casas sorteadas, mas
perda da chance, no caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado.
5. Ausncia de publicidade enganosa ou fraude a justificar indenizao por dano moral. O
hipermercado sorteou as trinta casas prometidas entre os participantes, faltando apenas com o dever
contratual de informar, a tempo, a autora do segundo sorteio. No consequncia inerente a qualquer
dano material a existncia de dano moral indenizvel. No foram descritas nos autos consequncias
extrapatrimoniais passveis de indenizao em decorrncia do aborrecimento de se ver a autora
privada de participar do segundo sorteio.
6. Embargos de declarao acolhidos com efeitos modificativos.
135
Quanto ao valor da indenizao, vale ressaltar o entendimento dominante

de que, para delimitar seu valor monetrio, o juiz deve, com base no caso
concreto, fazer um juzo de valor de maneira equitativa, buscando encontrar a
melhor soluo para a lide. Sendo assim, aps verificar qual o valor da chance
perdida, deve atentar para o valor do benefcio que a vtima conseguiria na
hiptese de atingir o resultado esperado, porque o valor da indenizao jamais
poder ser igual ou superior ao que receberia caso no tivesse sido privado da
oportunidade de obter uma vantagem determinada.
Inobstante, sabido que ainda h muita discusso na doutrina e juris
prudncia sobre esse instituto, tanto em relao ao preconceito de sua aplicao,
pelo receio do crescimento de demandas frvolas a esse respeito, quanto pela
dificuldade de se definir e fazer-se a subsuno do caso concreto aos pressupostos
tradicionais da responsabilidade civil.
Diante dessa perspectiva de modificao e evoluo do conceito e aplicao
dos demais requisitos da responsabilidade civil, ainda to pouco estudados se
comparados aos trabalhos reservados ao estudo da culpa, verifica-se que a teoria
da perda de uma chance constitui o campo de observao mais frtil e sofisticado
para essa nova anlise dos requisitos da responsabilidade civil107. Inobstante,
ainda no h uma unanimidade ou consenso sobre os fundamentos da aplicao
da teoria da perda de uma chance, fato que nos propicia a inseri-lo na presente
pesquisa como uma nova forma de dano, decorrente das transformaes e
evoluo da responsabilidade civil tradicional.
6.2 DANO POR ABANDONO AFETIVO

Embora o presente tema de dano moral por abandono afetivo seja
primordialmente campo do direito de famlia, far-se-o algumas consideraes,
especificamente em relao discusso dos juristas e doutrinadores ao que se
refere aplicao dos pressupostos do dever de indenizar; porquanto, se deixar
de considerar os princpios intimamente relacionados aos direitos e deveres
paterno-filiais atinentes s relaes de famlia.
Inobstante, vale ressaltar que o principal fundamento a justificar a aplicao
da responsabilidade civil nas hipteses de abandono afetivo sustentado com
base na alegao do descumprimento por parte dos pais do dever de assistir, criar
107
Idem.
136
Doutrina Nacional
e educar os filhos, previsto de forma expressa na Constituio no seu art. 229108

e princpio basilar do direito de famlia. Nesse sentido, esse descumprimento
consubstanciaria o requisito do ato ilcito, compondo o dano de ordem moral e
o nexo causal, nascendo o dever de indenizar.
Na prtica, embora o tema seja pouco discutido pela doutrina e a
jurisprudncia apresente-se de forma dividida sobre a matria, alguns acrdos
j reconhecem o direito indenizao por abandono afetivo, como no seguinte
caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justia no REsp 1159242/SP109.
Da fundamentao do voto, verifica-se que para Ministra Nancy Andrighi
no existem restries legais aplicao das regras relativas responsabilidade
civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de famlia.
Nesse sentido, sustenta que a interpretao tcnica e sistemtica do Cdigo
Civil e da Constituio Federal apontam que o tema dos danos morais tratado
108
Art. 229 da Constituio Federal de 1988: Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL FAMLIA ABANDONO AFETIVO COMPENSAO POR
DANO MORAL POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade civil e o consequente dever
de indenizar/compensar no Direito de Famlia.
2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no
com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se
observa do art. 227 da CF/1988.
3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de
ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado,
leia-se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao
da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais por
abandono psicolgico.
4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos
genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que, para alm do
mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma
adequada formao psicolgica e insero social.
5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes
por demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita via
do recurso especial.
6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso
especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou
exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido. (grifos e normandos inexistentes no original).
109
Brasil, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 1159242/SP, Rel Min. Nancy Andrighi,
3 Turma, Braslia, 24.04.2012, Publicado no Dirio da Justia Eletrnico em 10.05.2012.
137
de forma ampla e irrestrita, regulando, inclusive, os intrincados meandros das

relaes familiares.
Em entrevista Rdio CBN, a Ministra afirmou ainda que os pais tm
o dever de fornecer apoio para a formao psicolgica dos filhos. Andrighi
ressalta, ao longo da entrevista, que a deciso do STJ analisa os sentimentos
das pessoas e disse que novos caminhos e novos tipos de direitos subjetivos
esto sendo cobrados. Todo esse contexto resume-se apenas em uma palavra:
a humanizao da Justia, finalizou110.
Tambm em relao anlise dessa nova espcie de dano, vale destacar
a deciso no REsp 757.411/MG111, do Ministro Fernando Gonalves do Superior
Tribunal de Justia, proferida no ano de 2006, o qual manifestou-se pela
improcedncia ao pedido de danos por abandono afetivo, ressaltando, em seu
voto, a inexistncia de ato ilcito que enseje tal reparao.
Em suma, segundo Helen Orleans, aos que so favorveis ideia, a
justificao e a subsuno do fato em relao aos pressupostos tradicionais da
responsabilidade civil dizem respeito a: i) omisso do pai/me em relao ao
seu dever de guarda e educao dos filhos; ii) culpa em relao inobservncia
consciente dessa conduta exigvel; iii) nexo causal atinente prova do abandono,
de maneira a ser possvel constatar que os sintomas e desequilbrio emocional
decorreram do abandono; iv) por fim, o dano, caracterizado pelo sofrimento,
dor, abalo, sentimentos de ordem moral, seria analisado pela doutrina como in
re ipsa, ou seja, decorrente do fato em si, sendo presumvel112.
110
Em deciso indita, STJ condena pai por abandono afetivo. (UOL, [s.l], 02.05.2012, Notcias Cotidiano.
Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/05/02/em-decisaoinedita-stj-condena-pai-por-abandono-afetivo.htm>. Acesso em: 08 set. 2012).
111
Brasil, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves,
4 Turma, Braslia, 29.11.2005, Publicado no Dirio da Justia em 27.03.2006, p. 299. No mesmo sentido
o Recurso Especial n 514.350/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 Turma, Braslia, 28.04.2009,
Publicado no Dirio da Justia Eletrnico em 25.05.2009.
RESPONSABILIDADE CIVIL ABANDONO MORAL REPARAO DANOS MORAIS
IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma
do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.
112
ORLEANS, Helen Cristina Leite de Lima. Simplesmente a vida como ela : responsabilidade civil por
abandono moral nas relaes paterno-filiais. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma,
v. 44, p. 61-65, out./dez. 2010.
138
Doutrina Nacional
Inobstante, e independente de uma anlise mais profunda do acerto ou

desacerto das decises mencionadas, resta evidente a proliferao do que se tem
chamado de novos danos, bem como a atividade dos Magistrados em realizar
a subsuno dos pressupostos tradicionais da responsabilidade civil ao caso
concreto, por meio de uma releitura e flexibilizao na anlise do ato ilcito,
dano e nexo causal, com fim evidente de dar tutela vtima que prova o abalo
emocional (em que pese ser entendido que, no caso de abandono afetivo, o dano
moral seria in re ipsa).
Com efeito, verifica-se que a tarefa de selecionar os interesses dignos de
tutela, embora relevante, permanece, hoje, exclusivamente a cargo do Magistrado,
que opera, falta de subsdios da doutrina, muitas vezes sem referncia a qualquer
dado normativo, soluo esta que, alm de desconfortvel em sistemas romano-germnicos, implica em inevitvel incoerncia e insegurana no tratamento dos
jurisdicionados, trazendo o risco, mais grave e cruel, de solues que impliquem
a restrio ou negao de tutela pessoa humana113.
6.3 DANOS DECORRENTES DA TECNOLOGIA VIRTUAL

Notrio que atualmente vivemos na chamada sociedade da informao,
caracterizada pelo posicionamento da informao como elemento base de
todos os membros da comunidade. Assim, somos e estamos completamente
dependentes da informao, transmitida preferencialmente em tempo real,
sendo que a grande mudana revolucionria deste alvorecer de um novo sculo
no foi apenas a Internet, mas a rapidez com que possibilitou que a informao
inundasse todos os quadrantes do globo.
Ao contraponto, verifica-se a grande incidncia de violaes segurana
de dados confiados Internet. O desrespeito ao sigilo ocorre das mais diversas
formas pelos hackers, que, se utilizando de expedientes fraudulentos, conseguem
romper as barreiras protecionistas ofertadas pelos sites e usurpar, apropriar,
destruir e subtrair informaes ali encartadas, o que gera a insegurana aos
usurios da rede mundial de computadores.
Nesse entendimento, Mrio Delgado expe que todos os instrumentos
comunicativos, ao mesmo tempo em que possibilitam que a informao circule
em tempo real, permitem os abusos da circulao, por meio da veiculao
indevida de informaes privadas, veiculao distorcida de informaes
113

139
pblicas, violao de direitos da personalidade, ou, simplesmente, do envio e

recebimento de informaes indesejadas. Nesse sentido, naturalmente que tais
abusos so passveis de produzir danos, nascendo, em consequncia, o direito
reparao civil114.
A proteo intimidade, ao sigilo das informaes e dos dados telefnicos
amparada pela norma constitucional. O art. 5, inciso XII, da Constituio da
Repblica expressamente protege o sigilo de dados telegrficos, telefnicos e
dados em geral. Nesse sentido, tem-se que as informaes passadas via Internet
tambm se encontram na proteo constitucional por uma interpretao
extensiva do conceito de dados.
Verifica-se que, quer a conduta antijurdica tenha sido praticada no
espao virtual ou na dimenso fsica, os pressupostos da responsabilidade civil
aplicados anlise da reparao dos danos so os mesmos.
A grande indagao suscitada no meio jurdico reside em saber se as
tcnicas atuais em matria de responsabilidade civil se mostram suficientes e
adequadas reparao dos danos ocorridos ou decorrentes do uso do espao
virtual.
Mrio Luiz Delgado dispe que tcnicas consistentes no redirecionamento
da obrigao de indenizar, frente impossibilidade de se alcanar o verdadeiro
autor do dano, devero prover respostas adequadas soluo das principais
demandas de indenizao relacionadas ao espao virtual, em razo,
principalmente, da abrangncia dos danos provocados e disseminados no
espao virtual, e extenso de seus efeitos, muitas vezes incontrolveis, face
quase impossibilidade de faz-los cessar, uma vez que os arquivos contendo a
informao danosa, a imagem lesionadora, a exposio ilcita da privacidade,
potencialmente, sero baixados e salvos por milhes de usurios, talvez bilhes,
que estaro aptos a continuar a difundi-los infinitamente115.
Ademais, a potencialidade lesiva, de altssima intensidade, dos danos,
mxime a rapidez de sua disseminao pelos suportes do mundo virtual, exige,
cada vez mais, tcnicas rigorosas de apurao da responsabilidade civil, com a
ampliao do rol de lesantes, de modo a se poder alcanar sempre a reparao,
114
DELGADO, Mrio Luiz. Responsabilidade civil na era da informao. Valor Econmico, 25.05.2010,
Legislao e Tributos, p. D2. Disponvel em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/184807>.
Acesso em: 12 set. 2012.
115
Idem.
140
Doutrina Nacional
ainda quando bices tecnolgicos factuais impeam ou dificultem o acesso ao

agente direto.
Cedio tambm que os danos ocasionados por veiculao indevida
na rede de informaes ou quaisquer tipos de dados que violem os direitos
fundamentais de uma pessoa tomam atualmente propores imensurveis;
portanto, por mais que se identifiquem os responsveis pelo dano, verificando-se o ato ilcito e o nexo causal, o dano ocorrido nesse ambiente virtual jamais
ser reparado ou at cessado. Fato que tem incomodado a sociedade, bem como
pensadores e o Estado, no sentido de formular meios tambm tecnolgicos e leis
mais especficas que consigam controlar esse tipo de dano, bem como preveni-lo
e repar-lo da melhor forma possvel116.
6.4 DANO SOCIAL

Diante de uma sociedade cada vez mais sujeita a riscos e em razo de
situaes de ofensa a interesses que extrapolam o mbito individual, o dever de
indenizar, em sintonia com as diretrizes constitucionais do solidarismo social
e da dignidade da pessoa humana, tem se direcionado a prestigiar tambm a
coletividade, como uma consagrao de que as relaes privadas no devem
ficar circunscritas a uma viso esttica sobre as partes diretamente envolvidas,
mas sim inserida em um contexto mais amplo de direitos, criando-se uma nova
categoria de dano a ser indenizado: o dano social.
Nesse sentido, Antonio Junqueira de Azevedo define o dano social como
leses sociedade, no seu nvel de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimnio
moral principalmente a respeito da segurana quanto por diminuio de sua
qualidade de vida117, ou seja, existe quando qualquer ato ou comportamento
afete valores e interesses coletivos fundamentais, que se caracterizam como
direitos transindividuais, de natureza indivisvel, assim como dos interesses ou
direitos individuais homogneos, decorrentes de origem comum, independente
116
Em relao a esse tipo de dano, podemos mencionar trs casos recentes e de ampla veiculao na
mdia em relao postagem do vdeo ntimo da atriz Daniele Cicarelli, das inmeras tentativas
da apresentadora Xuxa na retirada de circulao de seu filme com contedo pornogrfico ou da
exposio indevida de fotos nuas da atriz Carolina Dieckman. Todos fatos que inobstante a atuao
do Poder Judicirio na responsabilizao na localizao e responsabilizao dos responsveis em
relao s postagem ilcitas (no caso da Cicarelli e da Dieckman), tais imagens jamais conseguiro ser
recuperadas e, com isso, cessadas de veiculao, vez que a rede passa a ser um espao sem fim e sem
controle eficaz de contedo.
117
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano
social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 19, p. 216, jul./set. 2004.
141
desses atos causarem efetiva perturbao fsica, mental ou financeira direta com
tal comportamento.
Constata-se o direito social, nas esferas da vida em sociedade como no
meio ambiente, na educao, na habitao, na sade, na assistncia aos necessitados (art. 6 da Constituio Federal brasileira), como forma de fazer valer o direito
vida na sua concepo mais ampla. Nesse sentido, at mesmo valores que so
normalmente indicados como direitos liberais por excelncia a liberdade, a
igualdade, a propriedade so atingidos pela formao de um direito social e o
seu consequente Estado Social118.
Nesse sentido, vale analisar a recente deciso no REsp 1.221.756/RJ119,
de relatoria do Ministro Massami Uyeda, na qual, sob o fundamento do dano
coletivo, condenou um banco a pagar dano moral por manter caixa de atendimento
preferencial somente no segundo andar de uma agncia bancria, acessvel apenas
por escadaria.
118
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O dano social e sua reparao. Revista LTr, 71-11/1317, nov. 2007.
Disponvel em: <http://www.calvo.pro.br/media/file /colaboradores/jorge_luiz_souto_maior/
jorge_luiz_souto_ maior_o_dano_moral.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2012.
119
Brasil, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 1.221.756/RJ, Rel. Min. Massani Uyeda,
Braslia, 02.02.2012.
RECURSO ESPECIAL DANO MORAL COLETIVO CABIMENTO ART. 6, VI, DO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR REQUISITOS RAZOVEL SIGNIFICNCIA E REPULSA SOCIAL
OCORRNCIA, NA ESPCIE CONSUMIDORES COM DIFICULDADE DE LOCOMOO
EXIGNCIA DE SUBIR LANCES DE ESCADAS PARA ATENDIMENTO MEDIDA
DESPROPORCIONAL E DESGASTANTE INDENIZAO FIXAO PROPORCIONAL
DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL AUSNCIA DE DEMONSTRAO RECURSO ESPECIAL
IMPROVIDO.
I A dico do art. 6, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor clara ao possibilitar o cabimento de
indenizao por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente.
II Todavia, no qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano
moral difuso. preciso que o fato transgressor seja de razovel significncia e desborde os limites da
tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade
social e alteraes relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrncia, na espcie.
III No razovel submeter aqueles que j possuem dificuldades de locomoo, seja pela idade,
seja por deficincia fsica, ou por causa transitria, situao desgastante de subir lances de escadas,
exatos 23 degraus, em agncia bancria que possui plena capacidade e condies de propiciar melhor
forma de atendimento a tais consumidores.
IV Indenizao moral coletiva fixada de forma proporcional e razovel ao dano, no importe de
R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
V Impe-se reconhecer que no se admite recurso especial pela alnea c quando ausente a
demonstrao, pelo recorrente, das circunstncias que identifiquem os casos confrontados.
VI Recurso especial improvido.
142
Doutrina Nacional
Assim, em sede de recurso a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia

(STJ), manteve a condenao120, considerando desarrazoado submeter a tal
desgaste quem j possui dificuldade de locomoo e, inobstante a alegao
do banco no sentido da impossibilidade da condenao porque a demanda
coletiva e, portanto, transindividual, o que seria incompatvel com a noo de
abalo moral, essencial caracterizao da responsabilidade civil nesses casos,
o Relator entendeu pela existncia de violao ao interesse social, afirmando
no ser razovel submeter aqueles que j possuem dificuldades de locomoo
(idosos, deficientes fsicos, gestantes) situao desgastante de subir 23 degraus
de escada para acessar um caixa preferencial.
Na prtica, portanto, se v que o direito social no apenas se apresenta
como um regulador das relaes sociais, ele busca promover, em concreto,
o bem-estar social, valendo-se do carter obrigacional do direito e da fora
coercitiva do Estado. Importante, ademais, compreender que a imposio desses
valores se d tanto ao Estado, como propulsor das polticas de promoo social e
de garantidor das normas jurdicas sociais, quanto a todos os cidados, nas suas
correlaes intersubjetivas121.
Entende-se que essa nova categoria de dano surge especialmente nas
situaes em que no s o patrimnio material ou moral da vtima tenha sido
lesionado, mas tambm quando toda a sociedade for atingida, a partir de um
rebaixamento imediato do nvel de qualidade de vida da populao. A violao
de interesses classificados, doutrinria e positivamente, como difusos, isto ,
aqueles indivisveis e cuja titularidade indeterminada, ensejaria a configurao
da modalidade de dano em comento. Isso porque tais direitos so classificados
como metaindividuais e sua violao, embora afete diretamente somente a uma
ou algumas pessoas, pe em xeque valores que permeiam toda a sociedade e que
so assegurados, implcita ou explicitamente, pela prpria Constituio Federal.
Contudo, essa nova espcie de dano parece se associar ao instituto
do punitive damages, teoria de origem norte-americana que representa na
common law um plus destacado do valor compensatrio da indenizao que
lhe acrescentado a ttulo de punio autoral. Assim, os punitive damages so
quantificados em montante que supere o prejuzo. E isto que basicamente os
diferencia dos danos sociais, j que nesses ltimos a indenizao calculada
120
Vale ressaltar que o valor da condenao por dano moral coletivo revertido para o fundo estadual
previsto no art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica n 7.347/1985.
121
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Op. cit.
143
com base na extenso do dano efetivamente causado sociedade, embora tenha

como finalidade comum a dissuaso e a punio do ilcito.
Com o dano social, passa a ser possvel, nos dizeres de Antonio Junqueira
de Azevedo, o que parecia proibido, tendo em vista que o art. 944 do Cdigo
Civil, ao limitar a indenizao extenso do dano, no impede que o juiz fixe,
alm das indenizaes pelo dano patrimonial e pelo dano moral, tambm uma
indenizao pelo dano social. A pena agora, entre aspas, porque no fundo,
reparao sociedade , visa restaurar o nvel social de tranqilidade diminuda
pelo ato ilcito122.
Para o citado autor, os danos sociais so causa, pois, de indenizao
punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente se atos que reduzem as
condies coletivas de segurana, e de indenizao dissuasria, se atos em geral
de pessoa jurdica, que trazem diminuio do ndice de qualidade de vida da
populao123.
Nesse sentido, e pelo que se pode analisar pela exposio doutrinria
e jurisprudencial, entende-se que, inobstante o instituto do dano social ser
considerado como um novo dano e de sua conceituao ser direcionada ao fim
punitivo, pensa-se que sua aplicao se consubstancia nos mesmos aspectos dos
danos morais coletivos, passando, inobstante, a incorporar tambm a teoria da
punitive damages, que frisa-se, inobstante ser utilizada pela jurisprudncia de
forma velada, no positivada no Brasil. O apontamento de seu carter inovador
para doutrina e jurisprudncia atraiu seu tratamento na presente pesquisa,
mas entende-se que a anlise de sua definio, bem como aplicao, est em
andamento, e, por isso, deve ser analisada com reservas.
7 NOVAS TENDNCIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A par de tudo o que foi exposto, principalmente em relao crise
dos pressuposto e expanso dos danos ressarcveis, passa-se anlise de
contribuies doutrinrias que remetem questo do que vem se denominando
novas tendncias da responsabilidade civil, remetendo-se ao tanto ao que foi
tratado at agora, tanto as opinies dos doutrinadores mais antenados com as
novas diretrizes da responsabilidade civil.
122
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Op. cit., p. 215.
123
Idem, p. 216.
144
Doutrina Nacional
Tem-se que uma forte tendncia dos novos rumos da responsabilidade

civil diz respeito ateno vtima. Com efeito, cresce uma nova concepo de
responsabilizao civil pela qual se focaliza a reparao do dano injusto vtima
e no apenas e to somente a aplicao de uma sano conduta contrria ao
direito.
A esse respeito, Schreiber ressalta que se o despertar do direito para os
interesses supraindividuais pode ser considerado um dos grandes avanos da
cincia jurdica recente, o reconhecimento da necessidade de tutela dos interesses
existenciais atinentes pessoa humana representa uma autntica revoluo. A
consagrao da dignidade humana como valor fundamental nas constituies
do ltimo sculo, associada aplicao direta das normas constitucionais s
relaes privadas, veio exigir com fora irresistvel a ressarcibilidade, at ento
discutida, do dano extrapatrimonial124.
De outro vrtice, ao mesmo tempo em que se multiplicaram as atividades
perigosas, o homem passou a aceitar, menos conformadamente, os golpes do
destino, fato que, somado ao maior acesso ao Poder Judicirio, tambm tem
impulsionado todos os operadores do direito a trabalhar tanto no atendimento
da vtima como nas transformaes necessrias s regras legais para efetivao
da preveno e reparao do dano.
Em contraponto, tambm h o problema do crescimento de demandas de
carter frvolo. Fato que, tambm como tendncia, exige a elaborao de critrios
de seleo dos interesses merecedores de tutela reparatria, em consonncia com
os valores fundamentais do ordenamento jurdico brasileiro. Segundo Schreiber,
tal seleo mostra-se imprescindvel para evitar que interesses no patrimoniais,
mesmo os mais insignificantes, venham a ser associados dignidade da pessoa
humana com intuitos exclusivamente indenizatrios e, portanto, patrimoniais,
o que representaria a verdadeira inverso constitucional e traria, em ltima
anlise, o risco de sua negao125.
E, ainda, em ateno a este problema v-se que vem se consubstanciando
outra tendncia na responsabilidade civil brasileira: a despatrimonializao, no
j do dano, mas da reparao.
124
125

145
Na espcie, diante dos tormentos da quantificao e da inevitvel

insuficincia do valor monetrio como meio de pacificao dos conflitos
decorrentes de leses a interesses extrapatrimoniais, a doutrina e os tribunais
vm despertando para a necessidade de buscar meios no pecunirios que,
sem substituir a compensao em dinheiro, se associam a ela no sentido de
efetivamente reparar ou aplacar o prejuzo moral126.
As infindveis dificuldades em torno da quantificao da indenizao por
dano moral revelam a flagrante contradio de que a cultura jurdica brasileira,
como ocorre na maior parte do mundo, reconhece a natureza extrapatrimonial
do dano, mas insiste em repar-lo de forma exclusivamente patrimonial, por
meio de indenizaes em dinheiro, levantando-se o temor de que a imensa
amplitude dos interesses no patrimoniais seja utilizada de maneira frvola para
obter indenizaes pelos acontecimentos mais banais da vida social127.
Inobstante, em paralelo despatrimonializao do dano e busca de outros
meios reparatrios, tambm h o crescimento da teoria da funo punitiva da
reparao do dano com intuito de melhor dissuadir o agente causador dos
danos.
Nesse sentido, segundo Anderson Schreiber, no Brasil, vive-se uma
situao claramente anmala, na qual os punitive demages no vm admitidos
como parcela adicional de indenizao, mas aparecem embutidos na prpria
compensao do dano moral. Assim, a doutrina majoritria sustenta um duplo
carter da reparao do dano moral: o carter compensatrio, para assegurar o
sofrimento da vtima, e o carter punitivo, para que o causador do dano, pelo
fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou128.
Portanto, embora no adotada pelo legislador ordinrio, a teoria da
punitive demages vem encontrando, surpreendentemente, numerosos adeptos no
Brasil.
Nesse sentido verificam-se as fundamentaes das decises em relao
condenao de danos morais. A ttulo de exemplo, vejamos a seguinte deciso
126
Idem, p. 65.
127
Idem, p. 64.
128
146
Doutrina Nacional
proferida no REsp 1300187/MS129, de relatoria do Ministro Raul Araujo do

Superior Tribunal de Justia.
Inobstante o entendimento do carter punitivo dos danos morais tambm
seja objeto de diversas e calorosas crticas, vez que o art. 944 do Cdigo Civil
declara claramente que a indenizao mede-se pela extenso do dano, sendo que,
ao combinar critrios compensatrios e punitivos, cria-se, segundo Schreiber,
uma espcie bizarra de indenizao, na qual ao responsvel no dado conhecer
em que medida est sendo apenado nem em que medida est simplesmente
reparando o dano, atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo do instituto130.
Assim, ainda em relao ao dano moral, e sob a considerao do Cdigo
Civil de 2002, destaca-se a expanso dos critrios endereados quantificao ou
mensurao dos valores indenizatrios por dano moral. Para Giselda Hironaka,
a nova legislao civil, alm de moderna e justa, eleva e destaca valores ticos
imorredouros, tais como a probidade e a boa-f, e, principalmente, a equidade,
trazendo, com isso, enormes mudanas na aplicao do direito, exatamente
porque confere ao Magistrado uma saudvel responsabilidade na composio
pecuniria da indenizao, tornando-a equinnime e, por isso, mais justa,
atuao esta que inovadora entre ns, mas que tem por paradigma a moldura
da common law131.
H ntida tendncia de acolhimento da doutrina da responsabilidade civil
preventiva, j prestigiada na Frana, nos Estados Unidos da Amrica, na Itlia
129
Brasil, Superior Tribunal de Justia, REsp 1300187/MS, Rel. Min. Raul Arajo, 4 Turma, Braslia,
17.05.2012, Publicado no DJe em 28.05.2012.
RECURSO ESPECIAL RESPONSABILIDADE CIVIL DANOS MORAIS HOMICDIO E
TENTATIVA DE HOMICDIO ATOS DOLOSOS CARTER PUNITIVO-PEDAGGICO E
COMPENSATRIO DA REPARAO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA
FIXAO UTILIZAO DO SALRIO MNIMO COMO INDEXADOR IMPOSSIBILIDADE
ART. 475-J DO CPC VIOLAO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na fixao do valor da reparao do dano moral por ato doloso, atentando-se para o princpio da razoabilidade
e para os critrios da proporcionalidade, deve-se levar em considerao o bem jurdico lesado e as condies
econmico-financeiras do ofensor e do ofendido, sem se perder de vista o grau de reprovabilidade da conduta e a
gravidade do ato ilcito e do dano causado.
2. Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim ilcito de ceifar as vidas das vtimas, o arbitramento da
reparao por dano moral deve alicerar-se tambm no carter punitivo e pedaggico da compensao.
[...]. (grifos inexistentes no original)
130
131

147
e aqui no Brasil, por meio das tutelas processuais ressarcitrias e antecipatrias,

que tm como finalidade a proteo dos interesses difusos, com destaque na
rea do consumidor e na rea ambiental. Para efetiva proteo e preveno de
danos coletivos e sociais, temos a importante Lei de Ao Civil Pblica, que
coloca os membros do Ministrio Pblico como instrumentos indispensveis
para essa efetiva preveno, como nas hipteses de proteo ao meio ambiente,
evitando, assim, o efetivo dano ambiental132.
Ressalta Giselda Hironaka que, apesar de ser impossvel definir todos
os perigos decorrentes da atividade humana, parece ser seguro afirmar que
a definio desse limite e a fixao desse potencial de perigo que podero
muito bem servir de pano de fundo para que se alcance, no futuro, um padro
de caracterizao das circunstncias prejudiciais que justifiquem a imputao
de um dever de indenizar, alm do sistema subjetivo e alm do sistema de
prefixaes objetivas de responsabilidade, tendo em vista a impossibilidade
de se eliminar todas as hipteses consideradas, o perigo, por meio da adoo
das medidas de precauo razoveis, levando em considerao os princpios
constitucionais da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana, e,
portanto, como um verdadeiro autocritrio de justificao da responsabilizao
civil na contemporaneidade133.
Defende a autora a tese de uma responsabilidade pressuposta134,
decorrente da ideia de se apresentar a exposio a um perigo como um critrio
geral de justificao do dever de indenizar, uma responsabilidade por exposio
a perigo. A esse respeito, tambm vale mencionar a tese de Tereza Ancona
Lopes em relao aplicao do princpio da precauo135, como meio de evitar
o dano ou como pressuposto para anlise do dever de indenizar. Ambas as teses
inovadoras e bem fundamentadas que, com certeza, comporo os novos quadros
da teoria da responsabilidade civil.
No obstante a importncia do fenmeno da expanso dos danos
suscetveis de reparao, bem como das novas tendncias com fim da definio
132
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antnio; TRRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (Coord.).

Princpios do novo cdigo civil brasileiro e outros temas. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 703.
133

134
Nesse sentido, vale uma melhor anlise ao livro da autora Giselda Maria F. Novaes Hironaka
(Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005).
135
Tambm de relevncia e apreciao a tese de Teresa Ancona Lopez (Op. cit.).

148
Doutrina Nacional
de responsabilizao, ainda so aspectos menores, se posto em confronto com os

fenmenos da objetivao e da coletivizao, que, segundo Fernando Noronha,
so os dois aspectos de maior relevncia na transformao da responsabilidade
civil contempornea, mesmo que no abarquem a totalidade da evoluo
e ainda que os trs fenmenos estejam interligados: afinal, a objetivizao
e a coletivizao tambm no deixam de tutelar a necessidade sentida pela
sociedade de no deixar dano nenhum sem reparao136.
CONCLUSO
Em virtude das relevantes mudanas do mundo contemporneo e da
realidade social, o Direito passou a tratar das regras de direito individual,
patrimonialista em sua essncia, para uma viso coletivizada e social, em
especial pela contnua transformao da vivncia social pelo homem moderno.
Por isso, o atual momento histrico um estgio que tem imposto ao direito civil
uma releitura importantssima a implicar em extraordinrias transformaes.
fato que o instituto da responsabilidade civil conquistou inegvel
importncia prtica e terica no direito moderno, no sendo mais possvel
ignor-lo, rompendo-se com os conceitos dogmticos, hermeticamente fechados,
para a contextualizao do momento atual, pragmaticamente abertos, adaptados
aos casos apreciveis pelos tribunais, estes sensveis em assegurar a reparao
integral e no mnimo justa s vtimas de danos.
O direito moderno, na verdade, merc da relevncia sempre crescente
atribuda ao interesse coletivo, tem superado os tradicionais dogmas
individualistas e voluntaristas, avanando para anlise do sistema de
reparao coletiva, tais como o seguro e a segurana social. Consequentemente,
determinados fundamentos a que se prendia a construo clssica do instituto
foram ruindo ou colocados em pauta.
Aponta-se, ainda, a circunstncia de se assistir ao desenvolvimento da
responsabilidade civil em direes novas. medida que a vida moderna tem
alcanado determinados xitos cientficos e tecnolgicos ou posto em destaque
certas atividades ou profisses, suscetveis de causar danos a terceiros, colocamse aos juristas problemas de responsabilidade civil, muitas vezes contemplados
insatisfatoriamente na lei.
136
responsabilidade civil, p. 542.
149
Diante de todas as consideraes expostas, conclui-se que os tradicionais

pressupostos da responsabilidade civil e das teorias do nexo de causalidade
j ajudaram nossos julgadores a resolver muitas aes, cujo bem da vida era
a reparao de danos ou seu ressarcimento. Porm, em razo dos constantes
desenvolvimentos sociais, muitas vezes esses pressupostos demonstram-se
defasados, carentes de aplicao, sem se amoldar mais s reais necessidades da
sociedade.
Este trabalho realizou uma exposio doutrinria e jurisprudencial sobre
o tema proposto, no intuito da anlise de diretrizes em relao s inovaes
atinentes aos danos e teorias de responsabilizao.
Pretendeu-se, com tal estudo, sem a finalidade de esgot-lo, demonstrar
que o anseio por promover a reparao de danos fez com que se procedesse a
sucessivos aperfeioamentos na dogmtica da responsabilidade civil, tal como
se prope, agora, em relao preveno e coletivizao de danos. Assim, o
presente trabalho acabou por entrar em searas recentes e ainda pouco discutidas
na rea da responsabilidade civil, trazidas com intuito de demonstrar as
mudanas e novas tendncias desse instituto.
Sabe-se, ainda, que os problemas expostos so de difcil discusso e
soluo e dependem da evoluo poltica, doutrinria e jurisprudencial para se
estabilizar, mas, como dito, nossa ordem constitucional baseada nas garantias
e direitos fundamentais, por isso, sabe-se que no tardar a verificao de aes
preventivas e mais eficazes em relao reparao da vtima de danos.
E, com efeito, para consubstanciar a essncia do que se espera para o
futuro da responsabilidade civil, expe-se a crtica da Professora Teresa Ancona
Lopez, quando afirma que seguros sempre existiro para os casos em que tenha
havido falta ou sido impossvel evitar o pior. Porm, de nada adiantar uma
humanidade destruda fsica, moral ou economicamente, apesar das vultosas
indenizaes137.
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137
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Crise Dos Pressupostos Tradicionais Da Responsabilidade Civil

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Crise Dos Pressupostos Tradicionais Da Responsabilidade Civil

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CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS DA

Maristela Denise Marques de Souza1

RESUMO: No presente trabalho, far-se-,

deraes de diversos autores sobre a

Mestre em Direito Socioeconmico pela PUCPR. Professora da Graduao e Especializao em

desses pressupostos com o mesmo intuito de reparao e tutela da dignidade da

A esse respeito, observa-se atualmente que a sociedade est em constante

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p. 16.

epicentro do Direito, aumenta-se gradativamente o anseio de se promover

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

Ressaltando-se que no se pretende romper com toda uma tradio civilista,

vinculava ao credor nos contratos verbais; portanto, a natureza da palavra se

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 24.

Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

e da necessidade de reparao de um prejuzo provocado por uma conduta

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 429.

especial perante o qual h a obrigao de reparar danos oriundos de obrigaes

2 PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 429.

Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

danos possam ser juridicamente considerados como

2.1 ATO ILCITO E RISCO LEGALMENTE RECONHECIDO

dever de no atingir direitos subjetivos de outrem. Tal desempenho, portanto,

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 469.

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 471.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 124.

Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

objetivista desvinculou o dever de reparao do dano da ideia de culpa,

2.2 DANO CERTO E ATUAL

O simples fato de se conduzir um veculo em contramo, em estrada deserta, no gerar obrigao

2.3 NEXO DE CAUSALIDADE

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 474.

CALIXTO, Marcelo Junqueira. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Coord. Gustavo

Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

resultado danoso ao agente infrator, analisando-se se h liame entre a conduta

3 CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS DA

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 85.

LOPES, Serpa. Op. cit., p. 218.

ALTHEIM, Roberto. Direito de danos: pressupostos contemporneos do dever de indenizar. Curitiba:

autonomia da vontade, sob a luz das formulaes contratualistas, nesse sentido,

SCHREIBER, Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil brasileira. Revista Trimestral de

Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

Muitos doutrinadores contemporneos tm se posicionado criticamente

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta Evoluo de

FACHIN, Luiz Edson. Op. cit., p. 19.

como um choque entre velhas estruturas e novas funes58. Para Schereiber,

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta Evoluo de

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta, p. 2.

Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

fonte ou matriz, como fundamento ou causa, do eterno dever de indenizar o

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta Evoluo de

SCHREIBER, Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil brasileira. Revista Trimestral de

Inobstante, preciso frisar que a responsabilidade objetiva no to

Revista da AJURIS v. 40 n. 129 Maro 2013

CRISE DOS PRESSUPOSTOS TRADICIONAIS...

de reparao para um carter genrico, com fundamento no avano das novas

STOCO, Rui. Op. cit., p. 159.