DERECHO SUCESORIO

I. ASPECTOS GENERALES
1.- Concepto y reglamentacin del derecho sucesorio:
El derecho sucesorio es el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la
suerte que sigue el patrimonio de una persona despus de su muerte.
El derecho sucesorio est reglamentado en el Libro III del Cdigo Civil, libro que se
refiere casi por completo a esta materia, con excepcin del Ttulo XIII que reglamenta las
donaciones entre vivos. Se dice que el nico motivo que tuvo nuestro legislador de incluir
ambas materias en un solo libro fue el hecho de que ambas constituyen actos a ttulo
gratuito.

2.- Generalidades:
Las relaciones jurdicas -vale decir, el vnculo jurdico que existe entre el titular de
un derecho y la cosa sobre la cual se ejercen los derechos reales- sern sumamente
inestables si dependiesen de la vida del titular del derecho real o de la vida del sujeto activo
y pasivo de los derechos personales.
Si todas estas relaciones jurdicas dependieran de la vida natural de los sujetos de la
misma, estaramos en la ms grande de las incertidumbres; el acreedor vivira con la
preocupacin de que su deudor se mantuviera con vida. As, por ejemplo, el derecho de
propiedad no se extingue por la muerte del titular del mismo, sino que en la titularidad del
derecho opera la subrogacin de tipo personal.
El derecho ha encontrado una forma que ni la ciencia ha logrado obtener y que
permite que el titular de un derecho se prolongue a travs de sus asignatarios. El difunto,
tambin llamado causante, autor o de cuius (denominacin proveniente del derecho
romano, del latn is de cuius successione agitur, que significa aquel de cuya sucesin se
trata) transmite a sus asignatarios los derechos transmisibles de era titular, pero tambin les
transmite las obligaciones transmisibles de que era deudor.
De manera que la relacin jurdica no se extingue por la muerte de su titular, sino
que se produce una verdadera substitucin de la persona del causante que es reemplazada
por la persona de sus asignatarios.
* Intereses que convergen en la sucesin por causa de muerte:
En la sucesin del difunto convergen diversos intereses: 1) el inters del propio
causante, 2) el inters de la familia, y 3) el inters de la sociedad.

 El inters del propio causante: Precisamente, es el propio causante el que ha

formado el conjunto de bienes que integran su patrimonio.
Como la propiedad es perpetua, puede disponer de ellos no slo en vida sino
tambin despus de sus das, de manera que puede decidir para quien sern esos
bienes, lo que se logra a travs de un acto jurdico mortis causa, subjetivamente
simple, unilateral y solemne denominado testamento, que viene del latn testatio
mentis, que significa testimonio de voluntad.
El inters de la familia: La doctrina define a la familia como el conjunto de personas
unidas por el vinculo del parentesco, matrimonio y la adopcin.
El derecho sucesorio tiene en cuenta el inters de la familia, porque entiende
que el grupo familiar tambin ha contribuido para que el causante haya formado su
patrimonio; el cnyuge y los hijos le han dado a la persona la tranquilidad necesaria
y el motivo para trabajar y, de esta maneta, estructurar su patrimonio.
La familia es considerada por el derecho sucesorio mediante dos
mecanismos:

La institucin de los asignatarios forzosos, que son aquellos a quienes el

testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas (artculo 1167, inciso 1,
Cdigo Civil). Son forzosas porque se le imponen al testador y lo obliga a
respetarlas.
Las asignaciones forzosas que contempladas y reguladas en nuestra
legislacin son las siguientes: 1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas; 2) Las legtimas; y 3) La cuarta de mejoras en la sucesin de los
descendientes, de los ascendientes y del cnyuge (artculo 1167, inciso 2,
Cdigo Civil).

Las normas de la sucesin intestada, que es aquella en que el legislador es quien

determina la o las personas de los asignatarios y la parte del patrimonio que les
corresponde a cada uno de ellos
La sucesin intestada tiene lugar en los siguientes casos: a) cuando el
testador no dispuso de sus bienes, b) cuando habiendo dispuesto de sus bienes,
no lo hizo conforme a derecho, o c) cuando habiendo dispuesto de sus bienes,
no surgen efecto.

El inters de la sociedad: La persona no vive aislado del cuerpo social, el ser

humano es un ser social y, precisamente, es en el contexto de la sociedad donde
ste hace su fortuna.
En esta materia, nuestro legislador reconoce el inters de la sociedad de dos
formas:

o Por el llamamiento que se hace al Fisco a suceder al ascendiente a falta de

parientes (aqu hablamos de herencia vacante).
o Estableciendo un impuesto que grava las herencias, donaciones y asignaciones
por causa de muerte, contemplado en la Ley N 16.271, sobre impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones (cuyo texto refundido est contenido en el
decreto con fuerza de ley N 1, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de
2000).

3.- Tipos de sucesin:

Dentro de nuestro ordenamiento jurdico hay dos clases de sucesin: 1) la sucesin
testada, y 2) la sucesin intestada. En el derecho comparado adems de las anteriores se
agrega la sucesin contractual.
1) Sucesin testada: Es aquella en que una persona, a travs de un acto unilateral,
subjetivamente simple, mortis causa, llamado testamento, dispone de sus bienes para
despus de sus das. A travs de este acto jurdico una persona va a determinar quin o
quines lo van a suceder en sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles y en qu
parte de los mismos lo sucedern.
La persona que hace este acto se conoce con el nombre de testador, y el acto
por el cual realiza esta disposicin para despus de su muerte se llama testamento.
2) Sucesin intestada o abintestato: Es aquella en que la persona de el o los asignatarios y
la parte que estos llevan del patrimonio del difunto estn determinados por la ley.
El legislador, en este caso, cuando el difunto no dispone de sus bienes, o no lo
hace conforme a derecho, o no tienen efecto sus disposiciones (artculo 980, Cdigo
Civil), hace la distribucin interpretando la voluntad presunta del causante.
Las reglas de la sucesin intestada, en cuanto a los rganos, estn tratadas en
los artculos 980 hasta el 995 del Cdigo Civil.
3) Sucesin contractual: Este tipo de sucesin no existe en nuestro pas y slo la tratamos
con fines puramente acadmicos. Estos son, como dice Somarriva, los denominados
pactos de sucesin futura.
La sucesin contractual no existe en nuestro ordenamiento jurdico porque lo
impide el inciso 1 del artculo 1463 del Cdigo Civil, disposicin segn la cual hay
objeto ilcito en un pacto de este tipo. De acuerdo a esta norma el derecho de suceder
por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Respecto a la validez de los pactos de sucesin futura, debemos sealar que,
cuando la persona est viva, todo pacto que se refiera al derecho de suceder es nulo.

Nuestro legislador se opuso a los pactos de sucesin futura, principalmente por una
doble razn:
En primer lugar, los considera inmorales porque se estn refiriendo a la
expectativa de muerte de una persona.
En segundo trmino, los considera peligrosos ya que crea un inters en
determinadas personas en que otro muera y en instigar a que lo conviertan en
causante.
Sobre esta materia, doctrinariamente se conocen las siguientes clases de pactos
de sucesin futura:
-

El pacto de institucin o sobre sucesin propia: Es aquel en que una persona

conviene con otra en convertirlo en heredero a cambio de una determinada
prestacin. Dicho pacto adolece de objeto ilcito y, como consecuencia, se sanciona
con la nulidad absoluta.

El pacto de renuncia o repudiacin anticipada: En este caso, el futuro asignatario

renuncia a la asignacin antes de morir el causante. Este pacto tambin adolece de
objeto ilcito y es sancionado con la nulidad absoluta.

El pacto de cesin del derecho a suceder por causa a una persona viva: El derecho a
suceder a una persona viva no puede ser objeto de un contrato. Igualmente estos
pactos adolecen de objeto ilcito y, por consiguiente, acarrean la nulidad absoluta.

Excepcin a esto lo constituye el pacto de no mejorar, establecido en el

artculo 1204 del Cdigo Civil. Dicho precepto seala que si el difunto hubiere
prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa,
el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin
les aprovechare.
Segn se desprende del precepto en estudio, las caractersticas de estos pactos
de no mejorar son las siguientes:
a. Es solemne: El pacto de no mejorar es solemne, y la solemnidad consiste en que
debe otorgarse por escritura pblica entre vivos.
b. Slo se realiza a determinadas personas: Slo tiene lugar respecto de
determinadas personas que a la sazn eran legitimarios, y que son las siguientes:
1) el cnyuge, 2) descendientes, o 3) ascendientes.

c. Consiste en no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de

mejoras. Solamente opera respecto de la cuarta de mejoras.
El efecto que produce este pacto es el siguiente: si despus se contraviniere a su
promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare.
El inciso 2 de este mismo artculo 1204 del Cdigo Civil viene a confirmar la
regla general, esto es, la invalidez de los pactos de sucesin futura, toda vez que el
legislador seala que cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre
un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.

4.- Asignaciones por causa de muerte:

Las disposiciones de bienes de una persona difunta que hace el testador o la ley,
reciben la denominacin genrica de asignaciones. Dicho de otro modo, la asignacin es
la parte de los bienes de una persona difunta que la ley o el testamento hace a un
asignatario.
Segn el inciso 1 del artculo 953 del Cdigo Civil, se llaman asignaciones por
causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en
sus bienes. Dicha norma agrega en su inciso 2 que con la palabra asignaciones se
significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la
ley.
Por otra parte, la persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario
(artculo 953, inciso final, Cdigo Civil). Los asignatarios, segn la cosa en que sean
llamados a suceder, pueden ser:

Asignatarios a ttulo universal

Asignatarios a ttulo singular.

Asignatario a ttulo universal: Es aquel que sucede al difunto en todos los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota o alicuota de su patrimonio,
como la mitad, tercio o quinto (artculo 951, inciso 2, Cdigo Civil). Este
asignatario tiene el nombre de heredero, y la asignacin a ttulo universal se llama
herencia (artculo 954, Cdigo Civil).
Asignatario a ttulo singular: Es aquel que sucede al causante en una o ms especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o lo sucede en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Este asignatario se llama legatario y la
asignacin se denomina legado (artculo 954, Cdigo Civil).

No importa el nombre que el testador le d al asignatario en el testamento; la calidad

de heredero o legatario la determina la cosa en que es llamado. Si es llamado a una
universalidad del patrimonio o una cuota del mismo, se llama heredero; si es llamado en
una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, se llama legatario.

II. LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

1.- Acepciones del trmino sucesin por causa de muerte:
La expresin sucesin por causa de muerte tiene tres acepciones o significaciones;
a saber:
1) En sentido subjetivo para referirse al conjunto de herederos que dej el causante.
As se dice que la sucesin de Pedro Prez dej tres herederos. En este sentido, la
sucesin no tiene personalidad jurdica (no puede ser sujeto activo o pasivo de
ningn juicio).
2) En sentido objetivo, para referirse a la masa de bienes que integran la universalidad
jurdica que es la herencia que deja el causante. As podr decirse que la sucesin
de Pedro Prez es cuantiosa.
3) En un sentido tcnico, es un modo de adquirir bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, y en este sentido la utiliza el artculo 588 del Cdigo Civil. Es un
modo no slo de adquirir bienes sino tambin obligaciones, siempre que ambos sean
transmisibles. Esto fluye de los artculos 951, inciso 2, y 1097 del Cdigo Civil.
En su acepcin tcnica jurdica, Somarriva define a la sucesin por causa de muerte
como un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho
patrimonio, como un tercio o la mitad; o de una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, o cosas indeterminadas de un cierto gnero determinado, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
De lo anterior podemos deducir que existen ciertas diferencias en el tratamiento
jurdico entre este modo de adquirir con otros. Al respecto, podemos sealar que a la
tradicin el Cdigo Civil le destina treinta artculos, en cambio, la sucesin por causa de
muerte est regulada casi en su totalidad en el Libro III del Cdigo Civil. Por esto se trata
de una institucin jurdica reglamentada plenamente en todos sus efectos.

2.- Caractersticas como modo de adquirir:

La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir presenta las siguientes
caractersticas:

Es un modo de adquirir derivativo.

Es un modo de adquirir por causa de muerte.
Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
Puede ser a ttulo universal o a ttulo singular.

1) Es un modo de adquirir derivativo:

Al estudiar los modos de adquirir decamos que stos son los hechos jurdicos o
materiales que tienen el efecto de traspasar el dominio a una persona.
Los modos de adquirir pueden clasificarse en originarios y derivativos. Los
primeros son aquellos que hacen nacer el derecho sin que antes haya habido un titular
previo (ejemplos: la ocupacin, la prescripcin adquisitiva). Los segundos son aquellos en
que el que adquiere el derecho lo hace como consecuencia de que la persona que lo
transfiere o que lo transmite era titular del mismo, es decir, deriva del tradente o del
causante.
La sucesin por causa de muerte, precisamente, es un modo de adquirir derivativo,
porque el derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.
Como la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, ello
implica que para probar el dominio del bien que el asignatario pretende haber adquirido por
este modo de adquirir, no le basta acreditar que es asignatario del causante (heredero o
legatario), sino que adems necesita probar que la persona de quien deriva el dominio era
dueo de la cosa, y si el causante a su vez haba adquirido por un modo derivativo,
tendremos que probar que su antecesor tambin era dueo, y as sucesivamente hasta llegar
a un modo de adquirir constitutivo. En doctrina esta prueba se conoce con el nombre de
prueba diablica. En todo caso, no hay necesidad de recurrir a tan extensa prueba sino
que tan solo basta probar que los antecesores puedan haber adquirido por prescripcin.
En los modos de adquirir derivativos se debe investigar los derechos de los
anteriores titulares hacia atrs hasta que se cumpla el plazo de prescripcin, ya que nadie
puede transferir ms derechos que los que tiene.
2) Es un modo de adquirir por causa de muerte:
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir por causa de muerte, ello
porque la muerte es la condicin jurdica necesaria para que opere este modo de adquirir.
Sin la muerte del causante las personas llamadas por testamento o por ley a suceder tienen
slo una expectativa.
Es la muerte la que hace nacer el derecho del asignatario, un derecho cierto.
En tanto la persona no haya muerto, el testamento slo ser un proyecto de acto
jurdico, que es esencialmente revocable (requisito de la esencia del testamento o condicin
iure para que opere).
Aunque se acepte despus de la muerte, los efectos de la sucesin se retrotraen al
momento de la muerte, sea que se utilice como ttulo el testamento o la ley.
3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito:
Esto significa que el asignatario, sea heredero o legatario, no le cuesta nada; si
acepta no debe realizar ninguna prestacin a cambio.
Esto no significa que sea siempre una fuente de enriquecimiento para el asignatario;
no siempre es beneficiosa para l, porque tambin a los herederos se les transmiten las
obligaciones transmisibles y, como consecuencia, responden de las deudas hereditarias (las
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que tena el causante en vida), e incluso de las deudas testamentarias (las que tienen por
fuente el testamento), de las cuales responden a prorrata de su cuota en la herencia (artculo
1354, Cdigo Civil).
Si los herederos aceptan pura y simplemente, respondern a prorrata de su cuota,
pero ilimitadamente, respondiendo incluso con sus bienes propios. Sin embargo, hay un
mecanismo para que el heredero pueda limitar su responsabilidad, y que es el beneficio de
inventario, en virtud del cual los herederos slo sern responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado (artculo 1247, Cdigo Civil).
4) Es un modo de adquirir que puede ser a ttulo universal o a ttulo singular:
La sucesin por causa de muerte es el nico modo de adquirir que puede ser estas
dos clases.

La sucesin por causa de muerte es a ttulo universal cuando el asignatario sucede al

causante en todo sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una parte o
alcuota de dicho patrimonio (artculos 951, inciso 2, y 1097, Cdigo Civil). Es a
ttulo universal cuando se es llamado a la universalidad del patrimonio.
Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman
herencias, y el asignatario se llama heredero (artculo 954, Cdigo Civil).

La sucesin por causa de muerte es a ttulo singular cuando el asignatario sucede al

causante en ciertos bienes; cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos
ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero (artculo 951,
inciso 2, Cdigo Civil).
Las asignaciones por causa de muerte a ttulo singular se denominan
legados, y el asignatario se conoce como legatario (artculo 954, Cdigo Civil).

* Clasificacin de los asignatarios:

- Universal
A ttulo universal

Herederos

- De cuota
- De remanente

Asignatarios
- De especie o cuerpo cierto
A ttulo singular

Legatarios
- De gnero

1) LOS HEREDEROS:
Los herederos son los asignatarios a ttulo universal, llamados a suceder al causante,
ya sea en todo su patrimonio, es decir, el conjunto de bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o bien en una parte o alcuota del mismo. Los herederos son los
continuadores de la persona del difunto.
Los herederos se clasifican en: A) heredero universal, B) heredero de cuota, y C)
heredero de remanente.
A. Heredero universal: Es aquel asignatario a ttulo universal que es llamado a suceder
en la herencia sin designacin de cuota (artculo 1098, inciso 1, Cdigo Civil).
El artculo 1098, inciso 1, del Cdigo Civil dispone que el asignatario que
ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como
"Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal.
B. Heredero de cuota: Es aquel asignatario llamado a la universalidad de la herencia
pero con determinacin de su cuota.
C. Heredero de remanente: Es aquel que es llamado a lo que reste de la herencia
despus de hechas otras asignaciones por el testamento.
Respecto a los herederos universales es preciso realizar las siguientes
observaciones:
-

El heredero universal es un asignatario a ttulo universal, pero no todo asignatario a

ttulo universal es heredero universal. Entre ellos hay una relacin de gnero a
especie, donde el asignatario es el gnero y el heredero la especie.

Ser heredero universal no significa ser el nico heredero, ya que pueden ser varios.

Ser heredero universal no significa que tenga mayor ventaja que el heredero de
cuota.

-o- Importancia de esta clasificacin:

Esta clasificacin reviste importancia por lo siguiente:
a. Entre los herederos universales opera el derecho de acrecer, que es aquel que tiene
lugar cuando hay dos o ms asignatarios llamados a suceder a una misma cosa, sin
haberse nombrado sustituto y sin haberse prohibido el acrecimiento. La parte del
heredero conjunto que falta se suma, aumenta, acrece a la parte de los otros
asignatarios llamados conjuntamente. Por ejemplo: si A, B y C son llamados a la
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herencia, pero B y C fallecen antes que el causante, la parte de ellos acrecer a la

que corresponde a A.
Pero, si hay varios herederos con designacin de cuota y falta uno de ellos,
no hay acrecimiento, y si no hay un sustituto esta parte se distribuye segn las reglas
de la sucesin abintestato; la sucesin, en consecuencia, pasa a ser de carcter
mixto, es decir, parte por el testamento y parte por la ley. Por ejemplo, si A, B y C
son llamados a la herencia por un tercio, y faltan B y C, sus cuotas no acrecen a la
de A. En este caso, el legislador estima que si el causante le asign una cuota fue
porque no le quiso dejar ms.
b. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso
el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la
unidad y el denominador el nmero total de herederos; a menos que sea instituido
como heredero del remanente, pues entonces nada tendr (artculo 1101, Cdigo
Civil).
Por ejemplo, si A, B y C son herederos de un tercio cada uno, y D es
instituido heredero universal, ste se considera heredero de un cuarto de la herencia,
y se siguen las reglas de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil.
A = 1/3
B = 1/3
C = 1/3
D = 1/4 (heredero universal)
Para repartir, el artculo 1102 del Cdigo Civil establece que se reducen
todas las cuotas a un denominador comn.
A = 1/3
B = 1/3
C = 1/3
D = 1/4

A = 4/12
B = 4/12
C = 4/12
D = 3/12

4+4+4+3
12

= 15 = 15 = 1
12
15

De acuerdo al artculo 1102 del Cdigo Civil, reducidas las cuotas a un

denominador comn, la herencia se representar por la suma de los numeradores, y
la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo.
2) LOS LEGATARIOS:
Los legatarios son los asignatarios a ttulo singular, llamados a suceder al causante
en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero (artculo 951, inciso 2, Cdigo Civil).
Los legatarios pueden ser de dos tipos: A) legatarios de especie o cuerpo cierto, y B)
legatario de gnero.

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A. Legatarios de especie o cuerpo cierto: Son aquellos que son llamados a un

determinado cuerpo cierto, como tal caballo, tal vaca. Tienen la mxima
determinacin en la herencia.
B. Legatarios de gnero: Son aquellos que son llamados a suceder en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
El legatario de gnero posee en la sucesin un crdito, una obligacin de las
personas obligadas a cumplir el legado. Es un acreedor del derecho de reclamar una
porcin determinada de la herencia.
-o- Diferencias entre los legatarios de especie o cuerpo cierto y los legatarios de gnero:
Entre los legatarios de especie o cuerpo cierto y los legatarios de gnero existen
algunas diferencias:

En cuanto a la adquisicin, el legatario de especie o cuerpo cierto, si acepta el

legado, adquiere el dominio de la o la especie o cuerpo cierto legado desde el
momento de la apertura de la sucesin. En cambio, el legatario de gnero no es
dueo de ninguna especie en especial, sino slo un crdito de reclamar la
determinada cantidad asignada (pasa a convertirse en un acreedor); la cosa la
adquiere cuando las personas obligadas a cumplir el legado hagan la tradicin de
ella.

En cuanto a los frutos, conforme a lo que seala el artculo 1338, n 1, del Cdigo
Civil, los asignatarios de especie tendrn derecho a los frutos desde el momento de
abrirse la sucesin. En cambio, los legatarios de gnero no tendrn derecho a los
frutos, y slo excepcionalmente lo tendrn como sancin a la mora de la persona
obligada a la entrega de las cantidades.

En cuanto a las acciones de que disponen, el legatario de especie, siendo dueo de

la cosa, posee dos acciones: una real que es propia del derecho de dominio, que es la
accin reivindicatoria; y adems una personal, contra los herederos o la persona o a
quien se le impuso el pago. En cambio, el legatario de gnero slo tiene una accin
personal para perseguir el cumplimiento de una prestacin.

En cuanto a la prescripcin, el legatario de especie pierde su derecho de dominio en

la cosa legada cuando otro adquiere por prescripcin adquisitiva la misma cosa
(artculo 2517, prescripcin de acciones propietaria). En cambio, la accin del
legatario de gnero prescribe en un plazo de cinco aos desde que la obligacin se
hizo exigible.

* Diferencias entre herederos y legatarios:

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Entre unos y otros tambin existen diversas diferencias; a saber:

1) En cuanto a la cosa que son llamados a suceder: El heredero es llamado a suceder en
una universalidad jurdica, el patrimonio del difunto, o en una cuota o alcuota de l
(artculos 951, inciso 2, y 1097, Cdigo Civil).
En cambio, los legatarios son llamados a suceder al causante en una o ms
especies o cuerpos ciertos, o en una cantidad determinada o determinable de un
gnero (artculo 951, inciso 3, y 1104, Cdigo Civil).
2) En cuanto a la continuidad de la personalidad del causante: Los herederos son
continuadores de la personalidad del difunto, lo representan en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, por ello pasan a ocupar el lugar jurdico del causante por
una subrogacin legal en la relacin jurdica. Esto fluye de lo que sealan los
artculos 951, inciso 2, y 1097 del Cdigo Civil.
En cambio, los legatarios no son sucesores o continuadores de la persona del
difunto.
3) En cuanto a las clases de posesin que tienen: Los herederos tienen tres clases de
posesin: a) la posesin legal, b) la posesin efectiva, y c) la posesin real.
a. Posesin legal: Es aquella que se confiere por el solo ministerio de la ley, desde
que se difiere la herencia y aunque el heredero lo ignore (artculos 722 y 688,
inciso 1, Cdigo Civil).
El heredero adquiere la posesin aunque lo ignore, al igual que la tena el
causante, lo que constituye una excepcin al artculo 700 del Cdigo Civil, que
exige la existencia de corpus y animus.
Esta posesin jams la tendr el legatario. Tampoco la tiene el heredero
putativo o aparente; sin embargo, puede adquirir el derecho real de herencia por
prescripcin adquisitiva.
b. Posesin efectiva: Es aquella que se concede por decreto judicial o resolucin
administrativa a aquel que aparente ser heredero (artculo 688, n 1, Cdigo
Civil). El otorgamiento de esta posesin no los transforma indiscutidamente en
herederos.
c. Posesin real: Es aquella del artculo 700 del Cdigo Civil, que requiere corpus
y animus.
Por el contrario, los legatarios slo tienen la posesin real del artculo 700
del Cdigo Civil.
4) En cuanto a las deudas hereditarias y tambin las deudas testamentarias que no se
hayan impuesto a un asignatario en particular: Debemos tener presente que las
deudas hereditarias son las que el causante tena en vida; en cambio, las deudas
testamentarias son aquellas que se imponen por el testamento.

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El heredero responde a prorrata de su cuota en la herencia (artculo 1354,

Cdigo Civil); sin embargo, si aceptan pura y simplemente la herencia, respondern
en forma ilimitada, salvo que sta sea aceptada con beneficio de inventario.
En cambio, los legatarios en principio no responden de las deudas
hereditarias y testamentarias; slo respondern cuando al momento de abrirse la
sucesin no hubieran bienes suficientes para responder de ellas, pero lo harn en
subsidio de los herederos y hasta la concurrencia del beneficio que reportaren en el
legado (artculo 1362, inciso 1, parte final, y artculo 1364).
5) En cuanto a la titularidad de la accin real: El heredero tiene una accin real que le
es propia y que se llama accin de peticin de herencia, accin que emana del
derecho real de herencia (artculo 1264, Cdigo Civil); de la misma manera que la
accin reivindicatoria emana del derecho real de dominio. En cambio, los legatarios
no tienen dicha accin.

3.- Fases del proceso de transmisin sucesoria:

La sucesin por causa de muerte, en su acepcin tcnica jurdica como modo de
adquirir bienes derechos y obligaciones transmisibles, tiene tres fases: 1) La apertura; 2) La
delacin; y 3) La aceptacin.
1) LA APERTURA:
La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar
posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad (Manuel Somarriva,
Derecho Sucesorio). La apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de muerte.
Segn Ramn Meza Barros, la apertura de la sucesin es un hecho jurdico,
consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a
sus sucesores.
-o- Momento en que se produce:
La apertura se produce al momento o instante de la muerte del causante (artculo
955, Cdigo Civil). No obstante, hay casos en que la apertura se produce no en momento
sino en un da, que es el caso de la muerte presunta, en donde hay un da presuntivode la
muerte (artculos 84 y 90, Cdigo Civil).
-o- Importancia de la apertura:
Determinar el momento preciso en que se abre la sucesin del causante tiene
importancia en diversos aspectos:

14

a. Desde el momento de la apertura, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder

al causante. El asignatario debe cumplir ciertos requisitos subjetivos para suceder al
causante: 1) debe ser capaz para adquirir por causa de muerte, b) debe ser digno
para suceder al causante, 3) debe tener una persona cierta, 4) debe tener una persona
determinada.
Estos requisitos anteriormente sealados deben reunirse al momento de la
apertura de la sucesin.
b. La validez de las asignaciones se determina por la ley vigente al momento de la
apertura, de acuerdo a los artculos 18 y 19 de la Ley de efecto retroactivo de las
leyes. La validez de las disposiciones testamentarias debe ser examinada en relacin
con la ley vigente al momento de la muerte del causante, esto es, el tiempo en que
se abre la sucesin.
Ejemplo: antes de la dictacin de la Ley N 19.585, que entr en vigencia el
27 de octubre de 1998, el cnyuge sobreviviente no era asignatario forzoso. A partir
de la dictacin de esta ley al cnyuge sobreviviente se incluy dentro de los
legitimarios, que son una especie de asignatarios forzosos. Si el causante otorg
testamento antes de la dictacin de esta ley, pero fallece con posterioridad, no est
obligado a dejarle a su cnyuge de manera forzada ninguna asignacin.
c. Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la
fecha de la muerte del causante (artculo 1239, Cdigo Civil). Es decir, opera
retroactivamente al momento del fallecimiento del causante.
d. Nace la comunidad hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, a la muerte del
causante se formar entre ellos una comunidad. Los herederos tienen derechos de
idntica naturaleza respecto de los bienes de la masa hereditaria; el patrimonio del
causante pasa a pertenecer en comn pero indiviso.
e. Se pueden celebrar en forma lcita pactos sobre el derecho de suceder al causante.
Antes de la muerte de una persona no es lcito celebrar pactos sobre el derecho de
sucederle, toda vez que ello adolecer de objeto ilcito y, como consecuencia, tiene
como sancin la nulidad absoluta (artculos 10, 1463, 1466, parte final, y 1682,
Cdigo Civil).
En cambio, en el instante del fallecimiento del causante, es perfectamente
lcito celebrar pactos sobre el derecho de herencia. Este derecho se puede ceder, que
no es ms que la tradicin del derecho de herencia, a travs de un ttulo translaticio
(artculos 1909, 1910, Cdigo Civil).
-o- Caso de los comurientes:
La situacin de los comurientes se produce cuando por haber perecido dos o ms
personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina, batalla o
cualquier otra causa, no es posible determinar cul de ellos muri primero y cul despus.
En esta materia, nuestro Cdigo Civil no sigui la doctrina francesa ni la romana y,
al respecto, plantea que en dichos casos se proceder en todos casos como si dichas
15

personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido

a las otras (artculo 79, Cdigo Civil).
Asimismo, el artculo 958 del Cdigo Civil establece que si dos o ms personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artculo 79 del Cdigo Civil, ninguna
de ellas suceder en los bienes de las otras. Como se entiende que fallecen en tiempo
simultneo, ninguna sucede a la otra.
-o- Lugar en que se abre la sucesin:
Conforme al artculo 955 del Cdigo Civil, la regla general es que la apertura de la
sucesin se produce en el lugar de su ltimo domicilio. Lo anterior tiene importancia para
la determinacin del tribunal competente y para determinar la ley aplicable.
Determina el tribunal competente: Es juez competente para conocer de todo lo
relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del ltimo domicilio del
causante (artculo 148, Cdigo Orgnico de Tribunales).
Determina la ley aplicable: La ley aplicable ser la del ltimo domicilio. No todas
las legislaciones siguen este principio, algunas aplican criterios diferentes, como la
nacionalidad, la ubicacin de los bienes, etc.
Nuestro Cdigo Civil opt por la ley del ltimo domicilio del causante, sin
embargo, el inciso 2 del artculo 955 agrega la frase salvas las excepciones
legales. Dichas excepciones son las siguientes:
-

La muerte presunta: La muerte presunta debe ser declarada por el juez del
ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile. De lo anterior se deduce
que la declaracin de muerte presunta se hace en Chile, sin importar que exista
constancia de que el desaparecido haya tenido domicilio fuera del pas (artculo
81, Cdigo Civil).

En cuanto a los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia,

respecto del cnyuge y parientes chilenos: En este caso, se regirn por la ley
chilena, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero (artculo 15, n
2, Cdigo Civil).

Sucesin intestada de un extranjero, cuyo causante fallece teniendo su ltimo

domicilio en el extranjero dejando herederos chilenos: En este caso, la sucesin
se rige por la ley extranjera competente por haber tenido el ltimo domicilio en
el extranjero, pero no obstante lo anterior, los chilenos tendrn en la sucesin los
mismos derechos que si hubieran abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena
(artculo 998, Cdigo Civil).
En el caso de la sucesin testada, don Manuel Somarriva estima que nada
impide aplicar el mismo artculo 998 a los asignatarios forzosos chilenos y
tendrn los mismos derechos que habran tenido en un causante chileno. No
obstante esto se criticaba porque este es un caso de excepcin de la

16

determinacin de la ley aplicable y, por lo tanto, no procede la interpretacin

analgica. En todo caso, despus de la cuarta edicin de su obra Derecho
Sucesorio Somarriva no se refiere al tema.

2) LA DELACION:
De acuerdo al artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin es el actual llamamiento
que hace el legislador al asignatario para aceptar o repudiar la asignacin. Es una oferta
hecha a los asignatarios.
La ley utiliza indistintamente los trminos delacin y deferir.
-o- Momento en que se produce la delacin:
Segn el artculo 956, inciso 2, del Cdigo Civil, La herencia o legado se defiere
al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condicin, si el llamamiento es condicional.
La delacin, entonces, se produce al momento de la muerte del causante, de manera
que la apertura y la delacin coinciden cronolgicamente, sin embargo es lgico que la
apertura precede a la delacin, porque primero necesitamos llenar el vaco de la titularidad
del patrimonio para que se siga al llamamiento. La delacin es una consecuencia de la
apertura de la sucesin.
Existe una excepcin en que la delacin no se produce al momento de la muerte del
causante y que tiene lugar en las asignaciones hechas bajo condicin.

Respecto a las asignaciones sujetas a condicin suspensiva (esto es, aquella que
mientras no se cumple suspende la adquisicin del derecho), cumplida la condicin
se produce el llamamiento, pues en este instante nace el derecho a aceptar o
repudiar.

Respecto a las asignaciones sujetas a condicin resolutorias (es decir, aquella que
por su cumplimiento se extingue un derecho), la doctrina estima que si bien el
artculo 956 del Cdigo Civil no distingue, es lgico que no se aplica para este tipo
de condiciones.

Existe una contraexcepcin en que la asignacin se deferir al momento de la

muerte del testador y que est contemplada en el inciso 3 del artculo 956 del Cdigo
Civil. En este caso, si la condicin es de no hacer algo que depende de la sola voluntad del
asignatario, se difiere al momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario d
caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse la condicin. Ejemplo: el testador dice que dejara el fundo X a Pedro con tal
que en el prximo ao no viaje al extranjero.

17

Todo lo anterior no tendr lugar si el testador dispone otra cosa (artculo 956, inciso
final, Cdigo Civil); es decir, lo dicho anteriormente no tendr lugar cuando el testador
hubiere dispuesto que mientras est pendiente la condicin de no hacer algo, pertenezca a
otro asignatario la cosa asignada. Rige, en consecuencia, la voluntad del testador.

-o- Diferencias entre la apertura y la delacin:

Las principales diferencias entre la apertura de la sucesin y la delacin de la
asignacin son las siguientes:
1. Son de naturaleza distinta. La apertura consiste en el vaco que se produce en la
titularidad del patrimonio del difunto. La delacin, en cambio, es el actual llamamiento
que hace el legislador al asignatario a aceptar o repudiar la asignacin.
2. Deferida la asignacin al asignatario, comienza el derecho de aceptarla o repudiarla; no
puede el asignatario aceptar antes de la delacin. En la apertura, en cambio, no se
ofrece nada al asignatario.
Con la delacin ingresa un derecho de opcin para aceptar o repudiar y slo
desde sta se puede aceptar. En efecto, de acuerdo al inciso 1 del artculo 1126 del
Cdigo Civil, no se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha
deferido.
3. La apertura se produce a la muerte del causante. La delacin, en tanto, tambin se
produce en aquel momento, excepto cuando hay condicin suspensiva, en que ocurre al
momento de cumplirse la condicin.
4. La posesin legal de la herencia le pertenece al heredero por el solo ministerio de la ley
y aunque ste lo ignore, y esto ocurre cuando le es deferida, no desde la apertura
(artculos 722 y 688, inciso 1, Cdigo Civil).
5. La apertura de la sucesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas (la
muerte). La delacin, por su parte, es una oferta que, aceptada, se retrotrae al tiempo de
la apertura.

3) LA ACEPTACION:
Hasta la etapa anterior, lo que ingresa al patrimonio de la persona es un derecho de
opcin. Si el asignatario acepta se completa el modo de adquirir sucesin por causa de
muerte, de lo contrario no se completar el proceso de transmisin hereditaria. Los efectos
se retrotraen a la poca de la apertura.
Sobre esta materia nos referiremos detenidamente a ella ms adelante.

18

IV. EL DERECHO DE TRANSMISION

1.- Derechos que concurren en la sucesin:
En la sucesin por causa de muerte pueden concurrir una serie de derechos. Es
necesario recalcar que estos derechos pueden darse, ya que su existencia depender de
circunstancias que ocurran en cada caso.
Estos derechos que pueden concurrir en la sucesin por causa de muerte son los
siguientes: 1) el derecho de transmisin; 2) el derecho de representacin; 3) el derecho de
acrecer; y 4) el derecho de sustitucin.

Derechos que pueden

concurrir en la sucesin

- El derecho de transmisin.
- El derecho de representacin.
- El derecho de acrecer.
- El derecho de sustitucin.

Respecto al primero de ellos -derecho de transmisin- iniciaremos su estudio a

continuacin. El derecho de representacin, en tanto, lo estudiaremos en el captulo de la
sucesin intestada. Finalmente, los derechos de acrecer y de sustitucin sern analizados
posteriormente, en las asignaciones testamentarias.
Si hay conflicto entre estos derechos (slo entre los de sucesin testada), se prefiere
el derecho de transmisin, que excluye a los otros dos, y el de sustitucin excluye al de
acrecimiento (artculo 1153, Cdigo Civil).

2.- Generalidades:
Una vez que la herencia ha sido deferida, nace para el asignatario el derecho de
aceptarla o repudiarla. La delacin constituye, justamente, el llamamiento que hace la ley
con ese objeto.
En esta materia, se pueden plantear tres situaciones diferentes:
-

Que el asignatario acepte la asignacin y luego fallezca, en cuyo caso, ste

transmite a sus herederos la asignacin que, en virtud de la aceptacin, ingres
definitivamente a su patrimonio.

Que el asignatario repudie la herencia o legado antes de morir, caso en el cual,

cuando ste fallezca nada transmitir a sus herederos porque, como consecuencia de
la repudiacin, se supone que nunca tuvo derecho alguno.

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Que el asignatario fallezca sin ejercer su derecho a opcin, esto es, aceptar o
repudiar la asignacin deferida, en cuyo caso ste transmite a sus herederos esta
facultad y tiene lugar el derecho de transmisin, y que procede tanto en la sucesin
testada e intestada.

3.- Reglamentacin y procedencia del derecho de transmisin:

Este derecho est contemplado en el artculo 957 del Cdigo Civil. Este derecho se
aplica tanto para la sucesin testada como para la sucesin intestada (disposicin ubicada
en el Ttulo I del Libro III, normas vlidas para ambas clases de sucesin), y adems tiene
aplicacin tanto para las herencias como para los legados.
Art. 957, Cdigo Civil: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se
le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.

Tiene lugar cuando el asignatario fallece sin haberse pronunciado respecto de la

herencia o legado que le ha sido deferido, en cuyo caso, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se
le ha deferido (artculo 957, inciso 1, Cdigo Civil).

4.- Concepto del derecho de transmisin:

De acuerdo a la opinin del profesor Ramn Meza Barros, el derecho de
transmisin puede definirse como la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia,
de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defiri a su causante fallecido sin haber
aceptado o repudiado.
Por su parte, don Alfredo Barros Errazuriz, la define como la facultad que tiene el
heredero de una persona, cuya herencia ha aceptado, para suceder en los derechos que esta
persona tiene respecto de una herencia o legado que le ha dejado un tercero y sobre la cual
an no ha manifestado su voluntad de aceptar o repudiar.

5.- Personas que intervienen en el derecho de transmisin:

Las personas que intervienen en este derecho son tres, y son las siguientes:

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a. El primer causante, que es aquel que deja la herencia o legado que no se acept o
repudi.
b. El transmitente o transmisor, que es aquel a quien el causante dej la herencia o
legado y que fallece sin haberla aceptado o repudiado.
Los requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor son los
siguientes: a) debe ser capaz y digno de suceder al primer causante; b) tiene que
morir despus de la delacin; y c) debe haber fallecido sin haber ejercido el derecho
a opcin, esto es, aceptar o repudiar la asignacin.
c. El transmitido, que es aquel que habiendo aceptado la herencia del transmitente,
adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.
El transmitido, a su vez, debe cumplir los siguientes requisitos: a) debe ser
heredero del transmitente o transmisor; b) debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente o trasmisor; c) tiene que haber aceptado la herencia del transmisor; y d)
es preciso que sus derechos a la herencia o legado no hayan prescrito.

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IV. EL DERECHO REAL DE HERENCIA

1.- Concepto:
La expresin herencia suele usarse en diversos sentidos. As se habla de herencia
para referirse a una masa hereditaria, o al conjunto de herederos del causante.
La herencia tambin se entiende como un derecho real, y visto de este modo
podemos definirla como la facultad o aptitud que tiene una persona para suceder a una
persona difunta en todo su patrimonio o en una parte o alicuota del mismo.
De lo anterior se entiende que sern exclusivamente los herederos quienes tienen
este derecho; los legatarios no lo tienen porque suceden en bienes singulares y no en el
patrimonio del causante.

2.- Caractersticas del derecho de herencia:

El derecho real de herencia presenta las siguientes caractersticas: 1) Es un derecho
real; 2) Constituye una universalidad jurdica; y 3) Tiene una vida efmera.

* Es un derecho real (artculo 577, Cdigo Civil)

Caractersticas del
Derecho real
de herencia

* Constituye una universalidad jurdica

* Tiene una vida efmera.

1) Es un derecho real: El derecho de herencia es un derecho real distinto del dominio. Las
razones por las cuales se concluye lo anterior son las siguientes:
a. Porque corresponde a la definicin sealada en el artculo 577 del Cdigo Civil. El
derecho de herencia queda comprendido en dicha definicin porque se tiene sobre
el patrimonio del difunto, sea en parte o en todo ste, sin respecto de determinada
persona.
b. Porque cuando el artculo 577 del Cdigo Civil enumera los derechos reales,
menciona expresamente el de herencia.

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c. Porque de los derechos reales nacen acciones reales, caracterizadas porque pueden
intentarse en contra de cualquiera que perturbe su ejercicio (ejemplo: del derecho
de dominio nace la accin reivindicatoria; de prenda la accin prendaria, etc.). As,
del derecho de herencia nace una accin real, que es la accin de peticin de
herencia (artculos 1264 a 1269, Cdigo Civil).
La accin de peticin de herencia se ejerce para recuperar la posesin de la
universalidad de la herencia, sobre la cosa directamente.
2) Constituye una universalidad jurdica: La herencia es un conjunto -un continente- de
bienes, derechos y obligaciones avaluables en dinero. En este sentido, es distinto el
continente de las cosas que lo componen.
Podemos sealar que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o
jurdicas. La primera se compone por un conjunto de cosas singulares que tienen
existencia individual, pero cuando se agrupan reciben una denominacin colectiva
(ejemplos: una biblioteca, un rebao). La universalidad de derecho, en cambio, se
caracteriza porque es un continente distinto del contenido.
El derecho real de herencia es sui generis, no admite ser clasificado en mueble o
inmueble, no obstante que contengan stos; no se contagia con la naturaleza jurdica de
los bienes que lo componen.
Al no poder clasificar el derecho real de herencia como derecho real mueble ni
como derecho real inmueble, surge la duda de determinar cmo se hace la tradicin. Al
respecto, Leopoldo Urrutia sostiene que tradicin se puede hacer de cualquier manera
que se suponga efectuada, pudiendo hacerla simblicamente en el mismo escrito de
venta del derecho de herencia, sin necesidad de inscribir. Al contrario, don Carlos
Aguirre sostiene que debe atenderse al contenido en los bienes que lo conforma, y si en
la herencia hay inmuebles, la tradicin se har mediante la inscripcin del ttulo.
La Excelentsima Corte Suprema ha seguido principalmente la doctrina de don
Leopoldo Urrutia.
3) Tiene una vida efmera: El derecho real de herencia tiene corta duracin -a diferencia
del dominio- ya que se inicia con la apertura de la sucesin y termina con la particin,
es decir, el conjunto de actos destinados a radicar derechos cuotativos en cosas
singulares. Antes de la particin hay comuneros y cosas indivisas que, despus de la
particin, quedan radicados (artculo 1337, Cdigo Civil).
En la medida que las cosas se mantienen indivisas permanece el derecho de
herencia, sin embargo, cuando termina la indivisin el derecho real de herencia se
reemplaza por el derecho de propiedad sobre cada cosa singular que se adjudica a cada
comunero.
Respecto a la particin, el artculo 1344 del Cdigo Civil establece el efecto
declarativo y retroactivo de la particin. Segn la doctrina la expresin se mirar que
emplea el legislador es una ficcin, y en ella se encuentra el efecto declarativo, porque
se declara el hecho de que el derecho existe desde la muerte, y no haber tenido otros
derechos ms que el suyo.

23

El derecho real de herencia es algo distinto del derecho de dominio (artculo 577,
Cdigo Civil), ya que uno recae sobre la universalidad y el otro sobre cosas singulares. No
obstante, existe un caso en que ambos derechos se van a confundir, y esto ocurre cuando
existe un solo heredero.

3.- Modos de adquirir el derecho real de herencia:

El derecho real de herencia puede ser adquirido a travs de tres modos: 1) por la
sucesin por causa de muerte, b) por la tradicin (cesin del derecho real de herencia), y c)
por la prescripcin adquisitiva.
1) Por la sucesin por causa de muerte: Es el modo usual para adquirir el derecho real de
herencia. Esta adquisicin se produce ipso iure, esto es, por la sola circunstancia de la
muerte del causante.
2) Por la tradicin (cesin del derecho real de herencia): Este modo est tratado en el
Cdigo Civil en los artculos 1909 y 1910, y tiene lugar cuando el heredero, una vez
fallecido el causante, transfiere a un tercero la totalidad o una cuota de la herencia. Si
bien los preceptos mencionados regulan la materia, no indican la forma cmo debe
hacerse la tradicin del derecho de herencia.
El problema que nos plantea el derecho de herencia es que, a diferencia de los
otros derechos reales, ste no se ejerce sobre un bien determinado, sino que recae sobre
una universalidad jurdica -que es el patrimonio del causante o una cuota o parte del
mismo-, y al no poder clasificarlo en mueble ni inmueble, la doctrina se ha dividido:

Algunos autores, como don Jos Ramn Gutirrez, la herencia puede clasificarse en
mueble o inmueble segn lo sean los bienes que la componen; en consecuencia, la
tradicin se har segn fuere el tipo de bienes que la integran: si la herencia est
compuesta por bienes races, en ese caso la tradicin se har mediante la inscripcin
del ttulo (artculo 686, Cdigo Civil); y si est compuesta por bienes muebles, se
har mediante las reglas establecidas en el artculo 684 del Cdigo Civil); y si hay
una mezcla de inmuebles y muebles, se har por la inscripcin del ttulo, por la
supremaca de los bienes races.

Otros autores, como don Leopoldo Urrutia, la tradicin del derecho real de herencia
se har de cualquier manera que se suponga efectuada la tradicin, esto porque la
herencia es un derecho sui generis -es una universalidad jurdica- y, por ende.
escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. Ejemplo: se entender
hecha la tradicin cuando el cesionario saca para s la posesin efectiva, o cuando
pide la particin de la herencia, etc.

Esta ltima doctrina ha sido la seguida mayoritariamente por la mayor parte de

la doctrina y por nuestros tribunales. As, en esta corriente encontramos a autores

24

modernos, como Ramn Domnguez. Sin embargo, hay otros autores, como Pablo
Rodrguez Grez, que se han acercado ms a la posicin de Urrutia, argumentando que
no hay derechos o bienes sui generis, pues el Cdigo Civil no los define, y slo
distingue entre bienes muebles o inmuebles.
En cuanto al efecto que se produce por la tradicin del derecho real de herencia,
por este modo de adquirir se transfiere el aspecto patrimonial, es decir, los derechos y
obligaciones avaluables en dinero que corresponden al heredero por tener tal calidad.
Los terceros acreedores del causante, sin embargo, no estn obligados a la cesin y, por
ende, pueden perfectamente ejercer sus acciones respectivas por sus crditos contra los
herederos del difunto.
Es importante sealar que, no obstante la cesin, la calidad de heredero no se
pierde nunca; slo se transfieren los efectos patrimoniales. La calidad de heredero es
indeleble, de ah el adagio heredero eres y heredero sers.
3) Por prescripcin adquisitiva: La prescripcin adquisitiva o usucapio es un modo de
adquirir las cosas ajenas por haberse posedo durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492, Cdigo Civil).
De acuerdo al artculo 2512, la regla general es que el derecho real de herencia
se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos. Pero en el caso del heredero
putativo si se le ha concedido la posesin efectiva, el plazo de prescripcin ser de
cinco aos, conforme a los artculos 1269 y 704 del Cdigo Civil).
Al respecto, la doctrina estima que el plazo de diez aos corresponde a la
prescripcin adquisitiva extraordinaria, porque as lo dice el artculo 2512 del Cdigo
Civil, y el plazo de cinco aos corresponde a la prescripcin adquisitiva ordinaria
(Manuel Somarriva, Derecho Sucesorio).
Aqu surge la duda de determinar desde cundo se cuenta el tiempo. Para
algunos el plazo se cuenta desde que se dicta el decreto o resolucin administrativa que
la concede; para otros, sin embargo, este plazo se computa desde el momento de la
inscripcin del decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva en
el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, creado por Ley N 19.903, de 10 de
octubre de 2003.

25

V. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para adquirir por causa de muerte la ley exige ciertos requisitos subjetivos que se
deben dar en la persona del asignatario.
Estos requisitos son los siguientes:
Capacidad para suceder por causa de muerte.
Ser digno para suceder por causa de muerte.
Que se trate de una persona cierta y determinada.
Este ltimo requisito se refiere a que la persona exista y que sepa quien es; sin
embargo, puede no cumplirse en el testamento el requisito, porque en el caso de la sucesin
intestada el legislador es preciso en el orden en que se llama a los herederos, por lo que
siempre se va a cumplir; si faltare la determinacin, el testamento es nulo, si hubieren dos
personas posibles de determinar, ninguna de ellas ser asignatario (artculo 1065, Cdigo
Civil). Respecto a este requisito nos referiremos ms adelante.

1.- Capacidad para suceder por causa de muerte:

La capacidad es la aptitud legal que tiene una persona para adquirir por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte. De lo anterior se desprende que hay quienes no
tienen esta aptitud legal.
La regla general es que toda persona es capaz para adquirir por este modo (artculo
961, Cdigo Civil), lo mismo ocurre con la dignidad para suceder. Por esta razn la ley slo
establece las excepciones a este principio general.
Las incapacidades para suceder son las siguientes: 1) los que no existen al tiempo de
la apertura o al momento de cumplirse la condicin suspensiva; 2) los que carecen de
personalidad jurdica; 3) haber sido condenado por el crimen de daado ayuntamiento; 4) la
del eclesistico confesor; y 5) la del notario y testigos del testamento.
1. Los que no existen al tiempo de la
apertura o al momento de cumplirse
la condicin suspensiva.

Incapacidades
absolutas

2. Los que carecen de personalidad jurdica

Incapaces para
suceder

3. Haber sido condenado por el crimen

de daado ayuntamiento.
4. La del eclesistico confesor
5. La del notario que autoriza el testamento

A continuacin analizaremos las incapacidades que contempla la ley:

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Incapacidades
relativas

1) LOS QUE NO EXISTEN (artculo 962, Cdigo Civil):

Conforme al artculo 962 del Cdigo Civil, para ser capaz de suceder es necesario
existir: a) al tiempo de abrirse la sucesin, o b) al momento de cumplirse la condicin
suspensiva.
A qu existencia se refiere la ley?. Para suceder no es necesario tener existencia
legal, ser suficiente para ello la existencia natural, ya que as lo dispone el artculo 77 del
Cdigo Civil. La criatura que est en el vientre materno, por excepcin, se la considera
como si hubiere existido al momento de la apertura o de cumplirse la condicin, hasta que
el nacimiento se efecte (constituye un derecho de carcter suspensivo, que depende de que
se efecte el nacimiento).
Si la criatura no nace, no tiene existencia legal, y se reputa como si nunca hubiere
sucedido al causante.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder, admite
algunas excepciones:
a) Que la persona suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957 del
Cdigo Civil, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por
quien se transmite la herencia o legado.
Sin embargo, el artculo 1078, inciso 2 del Cdigo Civil seala que si el
asignatario fallece antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. Lo
anterior no ocurre en el caso que la condicin suspensiva emane de un contrato,
pues, en tal caso, el artculo 1492 del Cdigo Civil establece que s se transmite el
derecho.
b) Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero
se espera que existan, en cuyo caso debern existir dichas personas antes de expirar
los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Ejemplo: dejo mis bienes a
los hijos que Pedro tenga en su matrimonio con Juana.
Surge el problema de determinar a quin pertenece en el tiempo intermedio
los bienes asignados. Se entiende que stos corresponden a los propietarios
fiduciarios; aqu debemos atender a si el testador ha determinado o no a quin
corresponder la propiedad fiduciaria: en caso de haberse designado en el
testamento se cumplir de la manera que el testador ha sealado; y si nada dice, los
propietarios fiduciarios sern los herederos del causante.
c) Las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, ello
aunque no haya existido al momento de la muerte del testador.
Aunque estas personas no hayan existido al momento de la apertura, son
capaces para suceder, siempre que lo sean dentro de los diez aos subsiguientes a la
apertura. Ejemplo: una persona fallece de cncer y deja un legado a quien descubra
un remedio contra dicha enfermedad.

27

2) LOS GREMIOS COFRADIAS O ESTABLECIMIENTOS CUALESQUIERA QUE

CAREZCAN DE PERSONALIDAD JURIDICA (artculos 963 y 545, Cdigo Civil):
De acuerdo al artculo 963 del Cdigo Civil, son incapaces de toda herencia o
legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas.
As como el artculo 962 establece que para suceder es necesaria ser persona natural,
asimismo el legislador exige la existencia legal tratndose de estas entidades. En definitiva,
les exige personalidad jurdica, ya que al no tenerla nada pueden adquirir.
La regla general es que si se hace una asignacin a un establecimiento que carece de
personalidad jurdica, la asignacin es nula.
Nuestro Cdigo Civil fue innovador en esta materia, ya que ni aun sus inspiradores
haban regulado estas materias.
o La cofrada es la reunin de laicos que persiguen un fin espiritual.
o El gremio es la asociacin de artesanos, comerciantes u otras personas que tienen
un mismo oficio y se someten a las mismas ordenanzas (concepto del profesor
Kiverstein).
Ambas son incapacidades absolutas porque, al no poseer personalidad jurdica, no
existen frente al derecho.
Sin embargo, existe tambin una excepcin referida a que si la asignacin tuviese
por objeto fundar una nueva corporacin o fundacin, podr solicitarse la aprobacin legal
y, una vez obtenida, valdr la asignacin (artculo 962, inciso 2, Cdigo Civil). Ejemplo:
la Fundacin Santa Mara, creada por una asignacin instituida por don Federico Santa
Mara, cuya finalidad era la creacin de una universidad. En estos casos, como el objeto de
la asignacin es la creacin de una persona jurdica, permite disponer para una persona que
existir en el futuro, sin recurrir a la asignacin modal.
Se aplica esta norma a las personas jurdicas de derecho pblico extranjeras?. En lo
que dice relacin a estas personas jurdicas de derecho pblico extranjero, es evidente que
tienen capacidad para suceder aunque no se hayan constituido en Chile, porque s existen
en su pas tambin lo hacen en el nuestro, por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de
reconocimiento de la autoridad. Ejemplo: una persona deja todos sus bienes a su pueblo
natal, una comuna de Yugoslavia, que en el pas personalidad jurdica, pero que no ha sido
reconocida en Chile.
Respecto de las personas jurdicas de derecho privado extranjeras, la doctrina se ha
dividido:
-

Algunos autores, como Alessandri, sostienen que estas personas jurdicas no tienen
capacidad sucesoria, a menos que se hayan establecido conforme a los artculos 546 y
963 del Cdigo Civil, porque la primera de dichas normas legales no hace distincin de
nacionalidad (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XVIII, primera parte, pgina
53).

28

Otros autores, como Somarriva o Claro Solar, no estn de acuerdo con la doctrina
anterior y sostienen que estas personas jurdicas no necesitan para, adquirir por causa de
muerte, reconocimiento de ley o de autoridad alguna. Esta autorizacin es innecesaria y
rige nicamente para las personas jurdicas constituidas en Chile.

La Corte Suprema ha seguido principalmente la postura de Alessandri, aunque

actualmente la doctrina mayoritaria sigue a Claro Solar.
3) LOS QUE HAYAN SIDO CONDENADOS POR EL CRIMEN DE DAADO
AYUNTAMIENTO CON LA PERSONA A QUIEN SUCEDEN (artculo 964, Cdigo Civil):
La ley dice que es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el
que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el
crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.
El Cdigo Civil habla del crimen de daado ayuntamiento, delito que existi al
tiempo de promulgarse el Cdigo Civil (esta nomenclatura no existe actualmente en el
Cdigo Penal).
Para precisar el alcance de esta frase, la doctrina recurre a lo que estableca la Ley
N 5.750, de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Dicha ley suprimi la
institucin de los hijos de daado ayuntamiento, esto es, los provenientes de relaciones
adulterinas o incestuosas. De manera que el crimen de daado ayuntamiento ser aquella
relacin sexual que hubiere sido sancionada con delito de incesto.
Pablo Rodrguez Grez se refiere a esta incapacidad como: relaciones adlteras,
incestuosas y sacrlegas. Estas ltimas son aquellas cometidas por clrigos de rdenes
mayores.
a) Que exista una sentencia judicial condenatoria antes del fallecimiento del causante
o, al menos, que se formalice una investigacin en su contra.
b) Que la sentencia sea condenatoria por el delito de incesto.
c) No se aplica esta incapacidad si el asignatario hubiere contrado con el causante un
matrimonio que produzca efectos civiles (saneamiento de la incapacidad).
4) ECLESIASTICO CONFESOR (artculo 965, Cdigo Civil):
Esta incapacidad es de carcter relativo, ya que se refiere a determinados causantes,
de manera que puede suceder vlidamente a otros.
Esta causal se refiere al eclesistico que hubiere confesado al testador durante su
ltima enfermedad, entendiendo por tal aquella que provoc su muerte o la que se refiere
al eclesistico que hubiere confesado al testador habitualmente durante los dos ltimos aos
anteriores al testamento.
Los requisitos para que opere esta incapacidad son los siguientes:

29

La existencia de un testamento abierto otorgado durante la ltima enfermedad.

La presencia de un eclesistico que lo hubiere confesado durante su enfermedad o

en los dos aos anteriores al testamento.

Que el eclesistico pertenezca o sea miembro de un orden, convento o cofrada.

El fundamento de esta incapacidad es asegurar la libertad de testar, pues se teme que

pueda verse influido por el eclesistico. En una situacin as, el testador carece de libertad,
de criterio normal, est influido por las circunstancias.
Excepcin a esta incapacidad la constituye la iglesia parroquial del testador, as
como tampoco recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudas
habran heredado abintestato si no hubiese habido testamento (artculo 965, inciso 2,
Cdigo Civil). Esto es as porque al respecto nada podra influir el eclesistico confesor.
5) NOTARIO QUE AUTORIZA EL TESTAMENTO O EL FUNCIONARIO QUE HAGA
SUS VECES (artculo 1061, Cdigo Civil):
Segn el artculo 1061 del Cdigo Civil, no vale disposicin alguna testamentaria en
favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de
tal. Esta incapacidad se extiende al cnyuge del escribano o cualquiera de los ascendentes,
descendientes, hermanos cuados o empleados asalariados.
Esta incapacidad es sancionada con la nulidad absoluta parcial; no se anula todo el
testamento, sino solamente la asignacin a favor del incapaz.
Antes de la dictacin de la Ley N 10.271, el inciso 2 del artculo 1061 del Cdigo
Civil empleaba la frase lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de
los testigos, lo cual traa problemas sobre el significado de la frase y si en definitiva se
aplicaba la misma sancin tanto respecto de los testigos como de sus parientes. Ahora, son
incapaces el testigo, su cnyuge y parientes.
* Caractersticas de las incapacidades:
Las incapacidades presentan las siguientes caractersticas principales:
Son de orden pblico.
Operan de pleno derecho.
a. Son de orden pblico: Las incapacidades miran al inters general de la sociedad y
no al particular del testador. Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no
se pueden renunciar; no pueden ser perdonadas.
Asimismo, la ley establece que ser nula la disposicin a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso (artculo 966,
Cdigo Civil).

30

De igual manera, la ley establece una causal de indignidad para suceder al

albacea fiduciario en el artculo 972, inciso 1, del Cdigo Civil. El albacea
fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar
bienes a una persona incapaz (artculo 1314, Cdigo Civil).
b. Operan de pleno derecho: No requiere sentencia judicial (el juez slo la constata).
El incapaz tiene dicha calidad por el solo hecho de darse las circunstancias legales.

2.- Dignidad para suceder por causa de muerte:

La dignidad es el mrito para adquirir por sucesin por causa de muerte. Si no se
tiene un comportamiento noble la persona puede ser declarada indigna de suceder.
La regla general es que toda persona es digna de suceder y la excepcin la
constituye la indignidad (artculo 961, Cdigo Civil).
Las indignidades son las sanciones por las que se excluye de la sucesin a un
asignatario que ha atentado gravemente contra el difunto o ha olvidado ciertos deberes
fundamentales para con este.
Las causales de indignidad son las siguientes:
1) HOMICIDIO DEL CAUSANTE:
Constituye una causal de indignidad para suceder el que ha cometido el crimen de
homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o
la dej perecer pudiendo salvarla (artculo 968, n 1, Cdigo Civil).
Para incurrir en esta causal no es necesario ser autor material del referido delito,
sino que bastar que se intervenga en l con su obra o consejo (artculo 15, n 2, Cdigo
Penal).
Aunque la ley no lo dice explcitamente es obvio que el asignatario debe haber sido
condenado en el juicio penal correspondiente.
Se contempla tambin la posibilidad en que la indignidad para suceder consista en
que el asignatario lo dej perecer pudiendo salvarlo. Esta omisin no es constitutiva de
delito; no se puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria, as que por
consiguiente habr que recurrir directamente a la justicia civil para que sta declare la
indignidad.
Salvo el caso sealado anteriormente, es necesario que exista una sentencia judicial
dictada por un juez del crimen condenando al heredero o legatario, segn la opinin de los
autores Domnguez y Domnguez, porque es la nica forma de establecer el crimen de
homicidio. Si el asignatario fuere absuelto en base a eximentes de responsabilidad criminal,
como legtima defensa, demencia o el caso del menor sin discernimiento, no ser indigno.
2) ATENTADO GRAVE CONTRA EL CAUSANTE Y PARIENTES:
Tambin es indigno para suceder por causa de muerte, el que cometi atentado
grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su
31

cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada (artculo 968, n 2, Cdigo Civil).
La expresin atentado grave, segn el diccionario de la Real Academia Espaola,
es un exceso grande; y la palabra grave es sinnimo de entidad o significacin. Este
atentado grave debe ser en contra de la vida o el honor del causante o de su cnyuge o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
Se destaca la frase de la persona de cuya sucesin se trata, que es influencia del
derecho romano, que pasa a las partidas y finalmente al derecho espaol.
Los requisitos o exigencias para que opere esta causal de indignidad son los
siguientes:
-

Que exista un atentado grave.

Dirigido contra el causante, su cnyuge o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.
Debe ser probado por sentencia ejecutoriada.

El atentado grave tiene que tratarse de un hecho cierto que est sancionado por la
ley penal. Aqu, segn algunos autores, no es necesaria una sentencia o una condenacin
criminal, slo basta la sentencia ejecutoriada que declare la indignidad para suceder, al
contrario del caso anterior.
La gravedad debe ser determinada por el juez civil que conoce del juicio de
indignidad.
El atentado puede cometerse contra la vida del causante (homicidio frustrado,
lesiones, etc.), contra su honra (injurias, calumnias, etc.), o contra sus bienes (estafa, robo,
etc.). Tambin puede cometerse contra el cnyuge, los ascendientes o descendientes
legtimos.
3) INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO:
Asimismo, es indigno el consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el
estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri
pudiendo (artculo 968, n 3, Cdigo Civil).
Destitucin es la pobreza fsica, econmica o de salud.
Si no lo socorren, pudiendo hacerlo, incurren en una causal de indignidad por falta
de nobleza, la cual debe ser pedida por medio de una sentencia judicial.
Esta causal se refiere al consanguneo. En el orden de los colaterales, como ellos
tambin son llamados a suceder abintestato, la ley les impone cierto comportamiento noble
con el causante (artculo 992, Cdigo Civil). La indignidad se extiende hasta el sexto grado
porque hasta este lmite son llamados a suceder los consanguneos.
4) FUEZA O DOLO PARA ONTENER DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS O
IMPEDIR QUE SE OTORGUE TESTAMENTO:
Tambin es indigno para suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar (artculo 968, n 4, Cdigo Civil).
32

En cuanto a la fuerza, podemos definirla como la coaccin o presin psquica,

que se ejerce sobre una persona, para infundir temor en ella, inducindolo a que ejecute un
acto o celebre un contrato.
Al respecto, de acuerdo al artculo 1007 del Cdigo Civil, el testamento en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. De manera que,
tratndose de la sucesin testada son dos las sanciones: 1) la indignidad para suceder para
el que con fuerza obtuvo alguna disposicin testamentaria, y 2) el testamento es nulo en
todas sus partes.
Segn Jos Clemente Fabres, para otorgar testamento se requiere una voluntad tan
clara que cualquiera sea la coaccin psquica basta para que el testamento sea nulo
totalmente (aqu puede darse el temor reverencial). Otros autores, sin embargo, sostienen
que deben cumplirse los requisitos generales del artculo 1456 del Cdigo Civil para que el
testamento sea nulo en todas sus partes; los requisitos son los siguientes: a) grave, b) injusta
y c) determinante.
En cuanto al dolo, es el engao que se realiza en una persona para provocar en
ella un error. Los requisitos del dolo para que vicie el consentimiento son: 1) que sea obra
de una de las partes, y 2) que sea determinante. En este caso faltara el primer requisito
porque el testamento es un acto unilateral; sin embargo, la doctrina estima que bastara el
segundo requisito para estimar que vicia el consentimiento.
Segn Manuel Somarriva slo vicia la disposicin que ha intervenido con dolo y no
todo el testamento. El dolo vicia la asignacin y no el testamento.
5) DETENCION U OCULTACION DOLOSA DEL TESTAMENTO:
De igual modo, es indigno para suceder el que dolosamente ha detenido u ocultado
un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin (artculo 968, n 5, Cdigo Civil).
Segn el artculo 1459 del Cdigo Civil, el dolo no se presume sino en los casos
expresamente previsto por la ley; en los dems casos debe probarse; la buena fe se presume,
por regla general. Aqu estamos en presencia de un caso que escapa de esta regla general,
esto es, que el dolo se presume.
En este caso se presume el dolo por el hecho de la detencin u ocultacin del
testamento del difunto, porque impide conocer la verdadera voluntad del testador. Esta
presuncin es simplemente legal, de modo que admite prueba en contrario.
La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad. El vocablo
detener significa guardarlo, no publicarlo, no darlo a conocer a los dems oportunamente
(conocerlo y silenciarlo a los dems interesados).
De acuerdo al artculo 324 del Cdigo Civil, estas son causales de injuria atroz,
necesaria para la determinacin del derecho a alimentos.
6) FALTA DE ACUSACION A LA JUSTICIA DEL HOMICIDIO DEL CAUSANTE:
Es indigno el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible
33

(artculo 969, Cdigo Civil). Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a
proceder sobre el caso.
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir
judicialmente al asesino de su causante. El legislador considera que el asignatario que
contribuye al silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el
homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo
de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
7) FALTA DE INSTANCIA POR EL NOMBRAMIENTO DE GUARDADOR AL IMPUBER,
DEMENTE O SORDOMUDO:
De acuerdo a la ley, es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo
que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible
hacerlo por s o por procurador.
La ley sanciona al asignatario que no insta por el nombramiento de un guardador al
causante incapaz, que vele por su persona y por sus bienes.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos
aprovechar a los dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo
grado a la sucesin intestada.
La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela
o curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el
demente sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes (se omite al cnyuge
por ser llamada a suceder en primer grado).
8) EXCUSA SIN CAUSA DEL GUARDADOR O ALBACEA:
De igual manera, es indigno de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se excusaren sin causa legtima (artculo 971, inciso 1, Cdigo Civil). La ley
agrega que el albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente
grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
Esta indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado,
un cargo de confianza que el testador le discierne.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta
que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. Asimismo,
esta regla se aplica a los guardadores testamentarios y no a los legtimos y dativos.
9) PROMESA DE HACER PASAR BIENES A UN INCAPAZ:

34

Por ltimo, es indigno el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al

difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz
(artculo 972, Cdigo Civil). Esta disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de
nulidad de la asignacin hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona
(artculo 966, Cdigo Civil).
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecucin de la promesa. El temor reverencial justifica la promesa.
* Otras causales de indignidad:
Dentro del Cdigo Civil existen otras causales de indignidad o al menos que se
asemejan a ellas.
A. Partidor que prevarica (artculo 1329, Cdigo Civil): La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por
el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio, y a las
penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo
dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo 1300 (artculo
1329, Cdigo Civil).
De acuerdo a este artculo, si el partidor prevarica, y es declarada por el juez
competente, sufre las siguientes sanciones: 1) se le aplican las penas legales; 2)
indemnizacin de perjuicios; y 3) se constituye en indigno de suceder al causante,
conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el artculo
1300.
B. Albacea removido por dolo (artculo 1300, Cdigo Civil): Ser removido por culpa
grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en
caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de
indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo lo que haya
recibido a ttulo de retribucin.
El albacea que sea removido por culpa grave o dolo.

Se hace indigno de tener en la sucesin parte alguna.

Debe indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados.
Debe restituir toda la remuneracin que haya recibido.

C. Sancin a ascendientes legitimarios (artculo 1182, inciso 2, Cdigo Civil): No

sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
artculo 203.
Aqu lo que quiere decir el legislador establece una sancin para los
ascendientes, aunque ellos no tengan que ver con la paternidad o maternidad. Se
hace extensiva a todos los ascendientes.

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D. Menor que se casa sin el consentimiento del ascendiente estando obligado a

obtenerlo (artculo 114, Cdigo Civil): El que no habiendo cumplido dieciocho
aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento
le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente
ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesin del difunto.
El menor necesita el asenso o licencia para contraer matrimonio; si no lo
hace, puede ser desheredado no solo por el ascendiente cuyo ascenso necesit, sino
por todos los dems ascendientes. Adems, en la sucesin intestada slo recibir la
mitad de lo que le corresponde.
Esta causal que analizamos opera de pleno derecho, sin necesidad de una
sentencia; en cambio, la indignidad debe ser declarada judicialmente.
E. El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias (artculo 127, Cdigo
Civil): El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder
como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado.
Esta causal, al igual que la anterior, opera de pleno derecho, a diferencia de
las causales de indignidad que necesitan declaracin judicial.
F. Filiacin forzosa impuesta judicialmente (artculo 203, inciso 1, Cdigo Civil):
Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del
padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente.
Al padre o madre se le priva de la patria potestad y todos los derechos sobre
la persona y bienes del hijo o sus descendientes.
* Caractersticas de las indignidades:
Las indignidades presentan las siguientes caractersticas:
a) Estn establecidas en orden al inters privado del testador: Miran el orden privado;
no son de orden pblico y, por ende, pueden renunciarse. Esta renuncia puede ser
expresa, tcita e, incluso, el artculo 973 del Cdigo Civil establece una renuncia
presunta que no admite prueba en contrario.
b) La indignidad se transmite a los herederos: Los herederos del asignatario indigno
adquieren la asignacin pero con el vicio de indignidad.

36

c) La indignidad debe ser declarada judicialmente (necesita declaracin judicial): La

indignidad no produce efecto alguno sino es declarada en juicio, a requerimiento de
cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno.
d) La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia. La indignidad se
sanea en el plazo de cinco aos de la posesin de la herencia o legado. Para el caso
del heredero se entiende que para purgar el vicio se requiere posesin legal, y
respecto del legatario precisa posesin real.
e) La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe (artculo 976, Cdigo
Civil): La indignidad judicialmente declarada no da accin contra terceros
poseedores de buena fe. La buena fe, en este caso, consiste en ignorar el vicio de
indignidad, por tanto, el que pretenda sostener que el tercero adquiri de mala fe,
deber probarlo.

3.- Reglas o disposiciones comunes a la incapacidad e indignidad:

El Cdigo Civil, en los artculos 978 y 979, proporciona dos disposiciones comunes
a la incapacidad e indignidad para suceder. Dichas disposiciones son las siguientes:
1) Artculo 979, Cdigo Civil: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del
artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos.
La incapacidad o indignidad no priva al asignatario del derecho de
alimentos, salvo los casos del artculo 968 del Cdigo Civil, disposicin que nos
seala los casos de injuria atroz. Pero, de acuerdo al artculo 324 del Cdigo
Civil, el juez podr moderar el rigor de esta disposicin.
La Ley N 19.585 del Cdigo Civil modific el artculo 324, y estableci en
el inciso 2 de dicha disposicin que slo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artculo 968. Antiguamente se discuta cules eran los casos de
injuria atroz, sin embargo, con la incorporacin de esta norma se termin la
discusin.
2) Artculo 978, Cdigo Civil: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn
oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad.
Este artculo presenta el problema de determinar qu se entiende por
deudores hereditarios y testamentarios. Existen, al respecto, dos doctrinas:

Una primera doctrina (Fernando Rozas Vial, Luis Claro Solar), estiman que por
tales debemos entender a las personas que eran deudores del causante en vida, a
pesar de que el Ttulo XI del Libro III del Cdigo Civil le da una interpretacin
totalmente distinta.
De acuerdo a esta interpretacin, los que le deban al causante deben y
tienen que pagar. Agregan que la ley no quiere que estas personas que deban en

37

vida al causante se aprovechen de la alegacin de la incapacidad o indignidad de

los herederos o legatarios y por ello no pagar; adems, ellos no son los titulares
para alegar dicha incapacidad o indignidad, slo los interesados.

Una segunda doctrina (Manuel Somarriva) estima que el sentido tomado es

totalmente diferente al anterior, ya que por deudores hereditarios o
testamentarios hay que entender a los propios herederos que suceden al causante
en la deuda, de modo que ellos no se pueden aprovechar de su propia
incapacidad o indignidad para no pagar las deudas del difunto.

Ambas doctrinas presentan un grave inconveniente, pues no presentan

inconveniente respecto del indigno, porque se declara judicialmente por sentencia,
pero el incapaz nada adquiere y opera de pleno derecho.

4.- Paralelo entre las incapacidades e indignidades:

Entre las incapacidades e indignidades tienen como semejanza en que ambas son
requisitos subjetivos que debe cumplir un asignatario para adquirir por sucesin por causa
de muerte. Sin embargo, tambin admiten ciertas diferencias:
(a) La incapacidad es de orden pblico y, por lo tanto, no puede renunciarse bajo
ningn respecto (artculo 966, Cdigo Civil). La indignidad, en cambio, est
establecida en el inters privado del causante y, por ende, puede ser renunciada; es
ms, esta renuncia se presume por disposicin testamentaria posterior a los hechos
que las producen.
(b) El incapaz nada adquiere por el modo sucesin por causa de muerte (artculo 967,
Cdigo Civil), como consecuencia nada transmite. El indigno, en cambio, transmite
la asignacin pero con el vicio de la indignidad y, por ende, puede transmitir la
asignacin.
(c) La incapacidad existe y opera de pleno derecho, no es necesario que el tribunal
declare la incapacidad; la funcin del tribunal es constatarla. En cambio, la
indignidad no produce efecto alguno sino es declarada en juicio a instancia de
cualquier interesado.
(d) La incapacidad no se purga; en cambio, la indignidad se purga en el plazo de cinco
aos de posesin (posesin legal en la herencia y posesin real en el legado).
(e) La incapacidad da accin ante terceros estn de buena o mala fe. En cambio, la
indignidad judicialmente declarada no da accin contra terceros poseedores de
buena fe (la buena fe, en este caso, es ignorar la causal de indignidad).

38

VI. TEORIA DE LOS ACERVOS

1.- Concepto de acervo y clasificacin:
El acervo es la masa de bienes de una persona difunta.
En esta materia se distinguen las siguientes clases de acervos:

Acervo bruto o comn.

Acervo ilquido.
Acervo lquido.
Primer acervo imaginario.
Segundo acervo imaginario.

2- Anlisis de los acervos

1) ACERVO BRUTO O COMUN:
El acervo comn o bruto es la masa de bienes que se encontraban en poder del
difunto al tiempo de su muerte.
Se llama acervo comn o bruto porque en l incluimos todos los bienes que estaban
en poder del causante, sin distinguir si era o no dueo de esos bienes. Se incluyen todos los
bienes, sea a ttulo de dueo, poseedor o mero tenedor. Incluso es comn que en este acervo
bruto se encuentren bienes de otras personas, por diferentes causas.
Ejemplo: el difunto en vida estaba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal y al
fallecer se disuelve la sociedad y los bienes sociales pasan a ser comunes entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto.
2) ACERVO ILIQUIDO:
Este acervo lo forman los bienes de que era dueo el causante, excluyendo los
bienes que estaban en poder del causante y que no le pertenecan en sociedad. Hay una
separacin de patrimonios, en donde se excluye lo que no le pertenece al causante de lo que
s le pertenece, pero antes de hacer las llamadas bajas generales.
3) ACERVO LIQUIDO:
Es el acervo ilquido menos las bajas generales del artculo 959 del Cdigo Civil.
Este acervo es del que puede disponer el testador (en la sucesin testada) o la ley (sucesin
intestada).
Las bajas generales estn indicadas en el artculo 959 del Cdigo Civil, y son
cuatro:
39

A. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la

apertura de la sucesin (artculo 959, n 1, Cdigo Civil). Ejemplo: los gastos de la
posesin efectiva, la guarda y aposicin de sellos, etc.
Respecto a las costas de publicacin del testamento, se refiere a la gestin
que seala el artculo 1020 del Cdigo Civil (testamento abierto otorgado ante cinco
testigos).
B. Las deudas hereditarias (artculo 959, n 2, Cdigo Civil). Las deudas hereditarias
son aquellas que el causante tena en vida.
C. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria (artculo 959, n 3,
Cdigo Civil). Este es un nmero que no tiene aplicacin toda vez que no hay un
impuesto que grave toda la masa hereditaria; esta es una reminiscencia histrica, ya
que hoy la ley grava las asignaciones y donaciones (Ley N 16.271, de 10 de julio
de 1965).
D. Las asignaciones alimenticias forzosas (artculo 959, n 4, Cdigo Civil). El
artculo 1167, n 1, del Cdigo Civil establece los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas.
Las asignaciones alimenticias no forzosas no son una baja general y se
imputan a la parte de libre disposicin (artculo 1171, inciso 1, Cdigo Civil).
Las bajas generales que seala el artculo 959 del Cdigo Civil deben efectuarse en
el orden recientemente sealado.
Antiguamente constitua una quinta baja general la porcin conyugal, la que fue
suprimida por Ley N 19.585, que convirti al cnyuge en legitimario.
4) PRIMER ACERVO IMAGINARIO:
A modo de introduccin podemos sealar que nuestra legislacin establece los
llamados asignatarios forzosos, definidos y enumerados en el artculo 1167 del Cdigo
Civil, y que son aquellos que el testador est obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Dentro de
estos asignatarios forzosos encontramos a los legitimarios.
El legislador protege a estos legitimarios mediante diversos mecanismos:
a) El trmite de la insinuacin, que es la autorizacin del juez competente, solicitada
por el donante o donatario, para hacer la respectiva donacin (artculo 1401, Cdigo
Civil). La sancin es la nulidad absoluta en el exceso del valor de dos centavos.
b) La accin de reforma del testamento, que es un mecanismo directo contemplado en
los artculos 1216 a 1220 del Cdigo Civil, destinado a defender y amparar a los
legitimarios en sus legtimas y mejoras.

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c) La formacin de los acervos imaginarios, que es uno de los medios indirectos

contemplados en los artculos 1185 (primer acervo imaginario), 1186 y 1187
(segundo acervo imaginario).
d) Que hecho que el causante puede sealar las cosas con que pagar las legtimas
pero no tasarlas (artculo 1197, Cdigo Civil).
e) La legtima rigorosa no puede gravarse ni sujetarse bajo condicin, plazo o modo
(artculo 1192, Cdigo Civil).
La legtima rigorosa es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad
legitimaria (artculo 1184, Cdigo Civil). Cuando el testador no dispone a ttulo de mejoras
o si lo ha tenido efecto su disposicin se denomina legtima efectiva (artculo 1191, Cdigo
Civil).
El Primer Acervo Imaginario ests contemplado y reglado en el artculo 1185 del
Cdigo Civil.
Art. 1185, Cdigo Civil: Para computar las cuartas de que habla el artculo
precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones
revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado
en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando
de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

Los requisitos para que proceda o tenga lugar este primer acervo imaginario son los
siguientes:
1. Que el causante muera dejando legitimarios (artculos 1181, 1182 y 1184, Cdigo
Civil).
2. Que el causante en vida haya hecho donaciones, revocables o irrevocables (artculos
1136, inciso 1, y 1386, Cdigo Civil).
Las donaciones revocables son aquellas en que el donante se reserva la
facultad de revocarlas a su arbitrio (artculo 1136, inciso 1, Cdigo Civil), vale
decir, se trata de un ttulo de mera tenencia. Las donaciones revocables son aquellas
en que una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a
otra persona, que la acepta (artculo 1386, Cdigo Civil), son ttulos traslaticios de
dominio, mediante l la persona se obliga a transferir.
3. Que estas donaciones se las haga a un legitimario.
4. Que las donaciones se hayan hecho en razn de legtimas y mejoras.
Esto opera de la siguiente manera: se agregan las donaciones revocables e
irrevocables en razn de legtimas y mejoras para computar las cuartas. No es necesario que

41

se haga una acumulacin fsica, real o efectiva, sino que se trata de una operacin contable
puramente mental.
En este caso, al acervo lquido se le va a sumar imaginariamente todas las
donaciones revocables e irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras segn el valor
y el estado que tienen las cosas al tiempo de la entrega, pero actualizndolas al momento de
la apertura de la sucesin.
Cundo se entender que una donacin esta hecha en razn de legitimas o
mejoras?. De acuerdo al artculo 1198 del Cdigo Civil, todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la
calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin ha sido a ttulo
de mejora.
El artculo 1185 del Cdigo Civil no es del todo correcto al sealar que se
acumularn todas las donaciones revocables e irrevocables, ya que las primeras se vuelven
irrevocables a la muerte del causante, de manera que es incorrecto sealar que se agregar
algo que ya est en el patrimonio del causante; en consecuencia, slo debera acumularse
las donaciones irrevocables. Sin embargo, se entiende que el legislador ha pretendido
utilizar esta terminologa simplemente por razones de estudio.
Ejemplo: una persona fallece dejando dos hijos: A y B, y en vida el causante don al
primero de ellos $200. Al abrirse la sucesin del causante el acervo lquido es de $1000.
Aplicando lo anterior debemos sealar que los $200 deben agregarse a los $1000 de la
herencia, lo que da un acervo imaginario de $1200; a cada uno de los hijos les
corresponden $600, pero a B se le entregan los $600 que le corresponde, en cambio a A se
le entregarn $400, los que, sumados a los $200 que recibi a ttulo de donacin, completan
su cuota en la herencia.

5) SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO:

El Segundo Acervo Imaginario est contemplado en los artculos 1186 y 1187 del
Cdigo Civil.
Art. 1186, Cdigo Civil: Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho
los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo,
para la computacin de las legtimas y mejoras.

Los requisitos que se exigen para formar este segundo acervo imaginario son los
siguientes:
1. Que el causante al morir deje legitimarios.
2. Que en vida haya hecho donaciones a extraos, esto es, aquellos que no son
legitimarios.
3. Que al tiempo de hacer las donaciones haya tenido tambin legitimarios.
4. Que las donaciones sean excesivas.

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Aqu lo que se va a agregar imaginariamente no son todas las donaciones a extraos,

sino que slo se agregar imaginariamente el exceso de lo donado.
Cundo las donaciones a extraos son excesivas?. Cuando el valor de todas ellas
ms el acervo exceda la cuarta parte de lo donado (se suman las donaciones hechas por el
causante al acervo existente y el resultado se divide por cuatro); la cantidad que resulte de
dicha operacin es lo que el testador pudo donar, y si lo que pudo donar es inferior a lo
donado existe un exceso que se agrega al acervo existente para formar el segundo acervo
imaginario.
Ejemplo: acervo lquido es de $1000, y el causante don en vida a un extrao $600.
Esta cifra se suma al acervo resultando $1600, la que a su vez se divide por cuatro y que da
$400, que es lo que en definitiva el testador poda donar, resultado un exceso de $200, que
se acumular imaginariamente al acervo existente. El acervo imaginario, en este caso, es de
$1200.
Si el exceso es de tal magnitud que cubre no slo la cuarta de libre disposicin sino
que abarca la cuarta de mejoras y la mitad legitimaria, en ese caso, la ley otorga a los
legitimarios la accin de inoficiosa donacin, en orden inverso a las fechas de las
donaciones, exigiendo la restitucin de los bienes donados hasta la parte en que perjudican
las asignaciones forzosas. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros (artculo
1187, Cdigo Civil).
Art. 1187, Cdigo Civil: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas
rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin
de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso
al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.

Sobre esta accin de inoficiosa donacin, los autores Domnguez y Domnguez

sostienen que puede acontecer en situaciones extremas que el causante ha hecho
donaciones a extraos por tal monto que formado el segundo acervo imaginario el exceso
sea tal que complete toda la parte de libre disposicin y que ni siquiera haya bienes
suficientes para ntegramente las legtimas y mejoras. En tal caso, la ley les concede a los
legitimarios la accin de inoficiosa donacin (aqu la acumulacin no ser imaginaria sino
que ser real).
Don Andrs Bello la llamaba en sus proyectos donacin inoficiosa.
La accin de inoficiosa donacin presenta las siguientes caractersticas:
-

Es una accin personal, ya que se dirige contra los donatarios respecto de lo

excesivamente donado.

Es una accin patrimonial. Como consecuencia de lo anterior, la accin: 1) es

mueble, 2) es transferible y transmisible, y 3) prescriptible.

Pertenece a los legitimarios, de acuerdo a lo que prescribe el artculo 1187 del

Cdigo Civil.

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En cuanto a la accin de prescripcin, como la ley no seala un plazo especial, se

han planteado dos soluciones al respecto:
a. Que se considere que esta sera una accin rescisoria, de nulidad relativa, porque el
artculo 1425 del Cdigo Civil dice que son rescindibles las donaciones en el caso del
artculo 1187. El plazo de prescripcin sera de cuatro aos que, de acuerdo a las reglas
generales, debera contarse desde la muerte del causante o, ms precisamente, desde la
delacin (Domnguez).
b. Que se considere que es una accin distinta, con fisonoma propia, en cuyo caso el
plazo de prescripcin ser de cinco aos contados desde la fecha de la delacin
(Somarriva).
Cmo se devuelve?. Segn la doctrina se debe devolver la especie y slo a falta de
ella se devolver el valor de ella, como puede ocurrir, por ejemplo, cuando el donatario la
enajen. Segn Domnguez, lo recomendable es la restitucin en valor, aunque reconoce
que ella debe hacerse en primer trmino en especie.

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VI. LA SUCESION INTESTADA

1.- Generalidades:
La sucesin intestada o abintestato se encuentra reglamentada en el Ttulo II del
Libro III del Cdigo Civil, abarcando los artculos 980 a 998, ambos inclusive.
* Concepto:
La sucesin intestada se define como aquella en que el legislado determina la o las
personas llamadas a suceder a la persona difunta y la parte o cuota del patrimonio que a
cada uno de ellos les corresponde. En consecuencia, es la ley quien determina quin ser
llamado a suceder y en qu cantidad es llamado, interpretando la voluntad presunta del
causante.
Meza Barros sostiene que las reglas de la sucesin intestada constituyen el
testamento tcito o presunto del causante. Las normas legales son supletorias de la
voluntad del difunto.
* Casos en que se aplica la sucesin intestada:
De acuerdo al artculo 980 del Cdigo Civil, las reglas de la sucesin intestada
tienen lugar en los siguientes casos:
Cuando el causante no dispuesto de sus bienes. Ejemplo: cuando el causante no hizo
testamento o cuando habindolo hecho no dispone en l.
Esto no es lo mismo que no testar, porque puede ocurrir que en un
testamento la persona no haya dispuesto sus bienes y simplemente se haya limitado,
por ejemplo, a nombrar albaceas o al juez partidor, podra reconocer un hijo, etc.
Cuando dispuso pero no lo hizo conforme a derecho. Ejemplo: cuando el testamento
no cumple con las solemnidades prescritas en la ley.
Cuando dispuso pero no han tenido efecto sus disposiciones. Ejemplo: cuando el
nico asignatario repudi la asignacin.
* Principios generales de la sucesin intestada:
Los principios generales de la sucesin intestada, contenidos en el Cdigo Civil, son
los siguientes:
1. En las reglas de la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes.
Antiguamente, sobretodo en el derecho espaol que precedi a nuestro Cdigo
Civil, en materia de sucesin se atenda al origen de los bienes; de manera que al

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morir el causante, los bienes deban volver a la lnea de donde haban provenido (los
del padre volvan a la familia del padre, del mismo modo los bienes de la madre
regresaban a la familia de la madre).
2. En las reglas de la sucesin intestada no se atiende al sexo. En la sucesin intestada
no se hacen diferencias de sexo.
3. En las reglas de la sucesin intestada no se atiende a la primogenitura. Antes de la
dictacin del Cdigo Civil, el primognito desplazaba de la herencia a los dems
hermanos (se concentraba el patrimonio familiar en el hijo mayor), fundado en la
institucin del mayorazgo.

2.- El derecho de representacin:

De acuerdo al inciso 1 del artculo 984 del Cdigo Civil, se sucede abintestato, ya
por derecho personal, ya por derecho de representacin. En consecuencia, puede suceder
el propio asignatario en forma directa y sin intervencin de otra persona, o bien, en forma
indirecta a travs de otra persona.
* Concepto del derecho de representacin:
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder (artculo 984, inciso 2,
Cdigo Civil).
De la definicin sealada anteriormente se pueden desprender los siguientes
aspectos:

Es una ficcin legal, es decir, consiste en un mecanismo imaginario, distinto de la

realidad, y al cual recurre el legislador para producir determinados efectos jurdicos.

El efecto ficticio es que se supone que una persona tiene: 1) el lugar; 2) el grado de
parentesco; y 3) los derechos hereditarios del representado.

Se aplica en caso que el representado no quiera o no pueda suceder, de modo que

se puede representar a una persona viva.

* Personas que intervienen:

En el derecho de representacin intervienen tres personas:
El primer causante, que es aquel a quien se sucede.

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 El representado, que es aquel que no puede o no quiere suceder.

El representante, que es la persona que, en virtud de la ficcin legal, pasa a ocupar
el lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios del representado.
* Requisitos para que opere el derecho de representacin:
Para que opere este derecho, es necesaria la concurrencia de los siguientes
requisitos:
o Slo opera en la sucesin intestada.
o Slo opera en la lnea de la descendencia en el infinito y jams en la lnea
ascendente.
o Slo tiene lugar en los rdenes sucesorios que indica el artculo 986 del
Cdigo Civil.
o Es necesario que falte el representado.
1) El derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada:
El derecho de representacin opera solamente en la sucesin intestada. Lo anterior
se desprende de las siguientes circunstancias:

Porque el inciso 1 del artculo 984 del Cdigo Civil nos dice que se sucede
abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representacin.

Porque los artculos que reglamentan el derecho de representacin (artculos 984,

985, 986 y 987) estn ubicados en el Ttulo II del Libro III del Cdigo Civil, que se
refiere a las Reglas relativas a la sucesin intestada.

Este principio admite dos excepciones que, segn la doctrina, seran de carcter
aparente ya que en ellos el legislador dispone que se aplicarn las reglas de la sucesin
intestada y por esta razn se aplicara el derecho de representacin. Al respecto, Somarriva
dice que estas dos excepciones no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido de que slo
hay representacin en la sucesin abintestato.
Dichas excepciones son las siguientes:
a) Asignacin que se deja indeterminadamente a los parientes (artculo 1064, Cdigo
Civil): Segn este artculo lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se
entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la
sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a
las reglas legales.
Esta asignacin presenta la caracterstica de que el o los asignatarios no
estn completamente determinados, porque la expresin los parientes es

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demasiado amplia y vaga. En principio una asignacin as formulada debera ser

nula absolutamente, porque un asignatario no sera una persona determinada; sin
embargo, el legislador corrige esta falta de determinacin en el artculo 1064 del
Cdigo Civil.
En este caso, si bien existe testamento y opera la representacin, de acuerdo
a la doctrina, ello es consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin
intestada que hace el legislador interpretando la voluntad presunta del testador
manifestada en forma indeterminada.
b) En el caso de las legtimas (artculo 1183, Cdigo Civil): De acuerdo a esta norma,
los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas
de la sucesin intestada.
En los legitimarios opera, cumplindose los dems requisitos, el derecho de
representacin, aunque nos encontremos en presencia de la sucesin testada.
2) Slo opera en la lnea de la descendencia en el infinito y jams en la lnea de la
ascendencia:
El artculo 986 del Cdigo Civil seala expresamente que la representacin opera
en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas
descendencias no hay lugar a la representacin.
La norma se refiere slo a los descendientes del causante o de sus hermanos, y no a
los ascendientes del mismo.
Por esta razn, los autores llaman a este orden como el orden de los descendientes
(Ren Abeliuk, en su obra La Filiacin Tomo II; Ramn Meza Barros, Manual de la
Sucesin por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos, Octava Edicin actualizada;
Ramn Domnguez, en su separata de su obra Derecho Sucesorio).
El derecho de sucesin se circunscribe a los casos antes sealados pero dentro de
ellos no tiene lmites.

Causante
premuri
al
causante

Hijo 1
1A

1B

Hijo 2

Hijo 3

Hijo 4

Se representa en la descendencia que concurre en

estirpe o en conjunto.

descendientes

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3) Slo tiene lugar en los rdenes sucesorios sealados en el artculo 986 del Cdigo
Civil:
No opera en todos los rdenes sucesorios, sino que exclusivamente en el orden
sucesorio del difunto y en el de los hermanos del causante (primer y tercer orden,
respectivamente). En todos los dems rdenes sucesorios no hay lugar al derecho de
representacin (artculo 986, Cdigo Civil).
4) Es necesario que falte el representado:
El derecho de representacin exige que falte el representado, y se entiende que ste
falta en los siguientes casos:
-

Cuando el representado es incapaz.

Cuando el representado ha sido declarado indigno.
Cuando el representado ha sido desheredado.
Cuando el representado ha repudiado.

La propia definicin de la representacin del artculo 984 del Cdigo Civil emplea
la frase si sta o sta no quisiese o no pidiese suceder.
* Efectos de la representacin:
Los efectos del derecho de representacin radican bsicamente en que el
representante por una ficcin legal pasa a: 1) ocupa el lugar, 2) se considera que tiene el
mismo grado de parentesco que exista entre el causante y el representado, y 3) se considera
que tiene los mismos derechos hereditarios que el representado.
Una consecuencia de esta ficcin es que los que suceden por representacin heredan
por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los representantes tocarn
entro todos la porcin que hubiera correspondido al representado; en cambio, los que
heredan por derecho personal suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin
diferente (artculo 985, Cdigo Civil).
Art. 985, Cdigo Civil: Los que suceden por representacin heredan en todos casos
por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido
al padre o madre representado.
Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la
misma ley establezca otra divisin diferente.

Por ejemplo, el difunto deja a un hijo (Hijo 1) y a dos nietos (Nieto 1 y Nieto 2). En
este caso, el hijo 1 le suceder por cabeza, en cambio, los nietos 2A y 2B sucedern por
estirpes.

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Causante
Hijo1

- El hijo recibir la mitad y la otra

mitad se dividir en partes iguales
entre ambos nietos.

Hijo2
Nieto1

Nieto2

Es tal la ficcin que existe un impuesto que grava las asignaciones por causa de
muerte, por disposicin de la Ley N 16.271, que grava la parte que le corresponde a cada
asignatario. Este impuesto tiene una parte exenta, la cual es mayor o menor en atencin al
grado de parentesco que existe entre el causante y el asignatario (artculo 3, inciso 2, Ley
N 16.271).
Art. 3, inciso 2, Ley N 16.271: Cuando se suceda por derecho de representacin,
se pagar el impuesto que habra correspondido a la persona representada.

El impuesto lo pagarn los representantes sobre el monto de la asignacin que

habra correspondido al representado y no sobre la que a cada uno de ellos corresponda.
Ejemplo: se plante un problema entre el Servicio de Impuestos Internos y un
asignatario que era el bisnieto del causante, porque faltaron tanto el hijo como el nieto. El
bisnieto concurri en virtud del derecho de representacin, y el Servicio de Impuestos
Internos alegaba que, como se trataba de un pariente de mayor grado, deba pagar ms por
concepto de impuestos, sin embargo, el bisnieto aleg que estaba sucediendo no en virtud
de un derecho personal sino por el de representacin y, por lo tanto, deban cobrarle el
impuesto correspondiente al del hijo del causante (finalmente esta argumentacin fue
considerada por los tribunales y venci en el juicio).
* El derecho de representacin emana de la ley:
El derecho de representacin es una ficcin que emana directamente de la ley y no
del representado. Por esta razn el representante puede suceder a un causante pese a que el
representado era incapaz o haba sido declarado indigno. An ms, el representante puede
suceder al causante no obstante repudiar la herencia de su representado (podra repudiar la
de su padre y aceptar la de su abuelo), a diferencia del derecho de transmisin que deriva
del transmisor (artculo 987, Cdigo Civil).

3.- Ordenes sucesorios:

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Los rdenes sucesorios es el conjunto de parientes llamados colectivamente, cuya

concurrencia desplaza o hace que sean desplazados por otro conjunto de parientes, tambin
denominados colectivamente.
La cabeza de orden es aquel cnyuge o pariente que hace operar el orden, es decir,
ste falta se pasa al orden inmediatamente siguiente.
Antiguamente se distingua entre los rdenes de sucesin regular y los rdenes de
sucesin irregular. Actualmente con la Ley N 19.585, sobre filiacin nica, se estableci el
siguiente orden en la sucesin: 1) orden de los descendientes, 2) orden del cnyuge
sobreviviente y ascendientes de grado ms prximo, 3) orden de los hermanos, 4) orden de
los colaterales, 5) orden del Fisco.

- Hijos (personalmente o representados)

1.- Descendientes (artculo 988)
- Cnyuge sobreviviente
2.- Cony. sobreviviente y ascendientes de grado ms prximo (artculo 989)
- Doble conjuncin
Ordenes
Sucesorios

3.- Hermanos (artculo 990)

(personalmente o representados)
- Simple conjuncin

4.- Colaterales de grado ms prximo (artculo 992)

5.- Fisco (artculo 995)

1) ORDEN DE LOS DESCENDIENTES:

Este orden llamado por la doctrina como orden de los descendientes est
compuesto por los hijos, personalmente o representados por su descendencia, y el cnyuge
sobreviviente.
De acuerdo al artculo 988 del Cdigo Civil, los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste
concurrir con aqullos.
Cunto le corresponde a cada uno?. Aqu debemos distinguir:

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 Si concurren dos o ms hijos con el cnyuge sobreviviente: En este caso, el cnyuge

sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble
de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si concurre un solo hijo y el cnyuge sobreviviente: En este caso, la cuota del
cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Cundo ser la legtima rigorosa y cundo la legtima efectiva?. Aqu debemos
tener en cuenta si el causante dispuso o no de sus bienes. Recordemos que la legtima
rigorosa es la parte que le corresponde a cada asignatario en la mitad legitimaria; y si el
causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras o de la de libre disposicin, acrece, se
agrega a la mitad legitimaria, y esa porcin final ser la llamada legtima efectiva.

2) ORDEN DEL CONYUGE Y DE LOS ASCENDIENTES DE GRADO MAS PROXIMO:

Conforme al artculo 989 del Cdigo Civil, si el difunto no ha dejado hijos,
personalmente o representados por su descendencia, le sucedern el cnyuge sobreviviente
y sus ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para
los ascendientes.
A falta de los ascendientes, el cnyuge llevar todos los bienes; y si falta ste, los
ascendientes llevarn los bienes. Finalmente, si existe un solo ascendiente, suceder ste en
todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes.

3) ORDEN DE LOS HERMANOS:

Segn el artculo 990 del Cdigo Civil, si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos. En este caso
tambin opera del derecho de representacin.
Los hermanos pueden ser de doble simple o doble conjuncin:

Los hermanos de doble conjuncin o hermanos carnales (de padre y madre).

Los hermanos de simple conjuncin (de padre o madre).

Los hermanos de doble conjuncin llevan el doble de los que llevan los de simple
conjuncin. La doctrina critica esta norma porque es considerada como discriminatoria y
atenta contra la filiacin nica.

52

4) ORDEN DE LOS COLATERALES:

De acuerdo al artculo 992 del Cdigo Civil, a falta de descendientes, ascendientes,
cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean
de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
Aqu se aplican las siguientes reglas:
o No se extiende hasta ms all del sexto grado inclusive.
o El colateral de grado ms prximo excluye al de menor grado.
o Los colaterales de doble conjuncin llevan una porcin mayor que los de simple
conjuncin.

5) ORDEN DEL FISCO:

Finalmente, el artculo 995 del Cdigo Civil establece que a falta de todos los
herederos abintestato, suceder el Fisco. En este caso, el Fisco no necesita probar su calidad
de tal y que existen otros herederos, a diferencia de los dems que s deben probar.
El Fisco interviene cuando la herencia es vacante, que no es lo mismo que herencia
yacente, en donde hay herederos pero no la han aceptado.

4.- La sucesin mixta:

De acuerdo al artculo 952, inciso 2, del Cdigo Civil, la sucesin en los bienes de
una persona puede ser parte testada y parte intestada.
Esta materia se encuentra reglamentada en el artculo 996 del Cdigo Civil. La
sucesin mixta es aquella que en parte es testada y en parte es intestada. Ejemplo: el difunto
deja dos hijos, Juan y Pedro, sin cnyuge sobreviviente; y el testamento slo se limita a
sealar que se deja la mitad de los bienes a Juan.
De acuerdo al inciso 1 del artculo 996 del Cdigo Civil, cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas
generales.
En este caso prima el testamento y en lo que resten rigen las reglas de la sucesin
intestada vistas anteriormente. Aplicando lo anterior en el ejemplo sealado previamente, la
situacin sera la siguiente:

Sucesin
Testada

JUAN
(50%)

JUAN
(25%)
PEDRO
(25%)

53

Sucesin
Intestada

Sin embargo, es evidente que la situacin anterior es injusta, y por ello el inciso 2
del artculo 996 del Cdigo Civil dispone que los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por
testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
En consecuencia, la situacin cambia a lo siguiente:

Sucesin
Testada

JUAN
(50%)

PEDRO
(50%)

Sucesin
Intestada

En el fondo, se est aplicando la voluntad presunta del causante, en lo que de

derecho corresponda, porque debe tenerse presente siempre que existen los asignatarios
forzosos (artculo 996, inciso 3, Cdigo Civil). Las reglas legales, en todo caso, se aplican
solamente si el testador no ha manifestado una voluntad contraria.

54

VII. LA SUCESION TESTADA

1.- Conceptos:
La sucesin testada es aquella que se gobierna por las normas del testamento del
causante (artculos 952, 980 y 999, Cdigo Civil). En otros trminos, la sucesin testada es
aquella que tiene lugar cuando la persona del causante dispone de sus bienes por medio de
un acto solemne denominado testamento.
El TESTAMENTO proviene de la expresin latina testatio mentis, que significa
testimonio de voluntad.
El artculo 999 del Cdigo Civil lo define sealando que el testamento es un acto
ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva.

2.- Caractersticas del testamento:

Las caractersticas que fluyen de la definicin del artculo 999 del Cdigo Civil son
las siguientes:

Es un acto unilateral, subjetivamente simple y personalsimo.

Es un acto solemne.
Tiene por objeto fundamental, pero no el nico, disponer bienes.
Es un acto mortis causa.
Es esencialmente revocable.

1. Es un acto unilateral, subjetivamente simple y personalsimo: El testamento es un

acto unilateral porque para perfeccionarse, para nacer a la vida del derecho,
requiere de la voluntad de una sola parte.
An ms, se trata de un acto subjetivamente simple, porque la nica parte
que interviene con su voluntad slo puede ser una persona, a diferencia de otros
actos jurdicos en que cada parte pueden ser muchas personas; por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo, que es un acto unilateral, pero que interviene la voluntad
de dos personas: el padre y la madre. Al respecto, el inciso 1 del artculo 1003 del
Cdigo Civil seala expresamente que el testamento es un acto de una sola
persona.
No puede haber pluralidad de sujetos en el testamento. La ley no admite los
testamentos conjuntos o mancomunados (artculo 1003, inciso 2, Cdigo Civil),
esto es, aquellos otorgados por dos o ms personas a un tiempo. Estos testamentos
son nulos, por ser contrarios a la ley.
Como se trata de un acto subjetivamente simple, la validez del testamento se
juzga por la voluntad no influenciada del causante.

55

En otros pases, como en Alemania, se aceptan estos testamentos

mancomunados.
Se ha resuelto por nuestra jurisprudencia que son vlidos los testamentos
otorgados por ambos cnyuges, ante el mismo notario, ante los mismos testigos e
instituyendo heredero universal y nico al otro. Dichos testamentos son actos
jurdicos separados y no mancomunados.
Finalmente, es un acto personalsimo, lo que significa que la facultad de
testar es indelegable (artculo 1004, Cdigo Civil), es decir, no cabe la
representacin legal, convencional o judicial. Este es un precepto ejemplarmente
prohibitivo. En consecuencia, el menor pber es capaz para testar a pesar de ser
inhbil para la celebracin de otros actos jurdicos.
2. Es un acto solemne: Esto significa que debe cumplirse con una forma externa
sealada por la ley (la forma es exigida en atencin a la naturaleza del acto).
Segn la ley, el testamento es un acto ms o menos solemne. Esta parte de
la definicin legal ha sido criticada por la doctrina, porque presenta una
imperfeccin en el lenguaje empleado, ya que podra pensarse que es medianamente
solemne; sin embargo, el testamento siempre es solemne. Sin embargo, lo anterior
se explica por la clasificacin que realiza el artculo 1008 del Cdigo Civil.
Se dice que el objeto que tuvo el legislador de exigir estas formalidades al
testamento son las siguientes:
-

Porque as queda una prueba preconstituida de cul fue la real voluntad del
causante. El legislador quiere que quede un testimonio claro, preciso, de cul es
la voluntad del causante; al fallecer la persona, debe acudirse al testamento y no
a elementos ajenos a ste.

Porque es un acto tan importante que el legislador quiere que el testador

reflexione bien lo que est haciendo. Al existir estos requisitos externos, el
testador puede reflexionar sobre las disposiciones que incluir en l.

3. Por regla general es un acto de disposicin: El objeto fundamental del testamento

es disponer los bienes del testador, es decir, decidir la suerte futura de sus bienes.
Sin embargo, ste no es su nico objeto, porque pueden existir testamentos vlidos
en que no se dispone y en los que, por ejemplo, se puede nombrar un albacea o un
partidor, se puede reconocer a un hijo, etc. En todos estos casos el testamento es
vlido y dichas declaraciones son irrevocables.
Cuando el testamento no se utiliza para disponer, se aplicarn las reglas de la
sucesin intestada.
4. Es un acto mortis causa: Esto significa que la muerte del testador es la condicin
jurdica necesaria para que produzca sus plenos efectos; por lo tanto, la validez del
testamento se cuenta desde la muerte del causante.
En cuanto a los actos de disposicin del testamento, mientras el testador
viva, son un puro proyecto, de manera que los herederos o legatarios no tendrn
derecho alguno mientras no muera el causante. Sin embargo, hay casos en que el
testamento produce efectos en vida del causante, como ocurre, por ejemplo, en el
56

reconocimiento de un hijo que se efecta en testamento abierto, o respecto a las

donaciones revocables y los legados que haya efectuado el causante en vida de los
beneficiarios (genera un derecho de usufructo).
5. Es esencialmente revocable: Mientras viva el testador, se pueden revocar las
disposiciones contenidas en el testamento. Es necesario tener presente que lo
revocable son las disposiciones mas no las declaraciones, por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo.
Hay casos en que el testador otorga un nuevo testamento en que lo nico que
seala en l es que revoca el testamento anterior y nada ms, lo que se conoce como
la revocacin del testamento revocatorio. El testamento que revoca el anterior no
revive por este motivo el primer testamento (anterior al que se revoc), a menos que
el testador manifieste voluntad contraria (artculo 1214, Cdigo Civil).
La facultad de revocar es de la esencia del testamento, es de orden pblico,
es irrenunciable. Por esta razn, el artculo 1001 del Cdigo Civil establece que
todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables.
Al respecto, la ley dispone lo siguiente:
o No se admite que el testador exprese en el testamento su voluntad de no revocar
las disposiciones.
o Tampoco se admite que el testador incluya clusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras, las que se tendrn por no escritas.
o Tampoco puede someter la revocacin a ciertas palabras o seales, la cual se
mirar como no escrita.

3.- Requisitos del testamento:

Para que el testamento adquiera validez debe cumplir con ciertos requisitos. En esta
materia debemos distinguir tres clases de requisitos: I) Requisitos internos, II) Requisitos
externos, y III) Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias.

- Requisitos Internos
Requisitos del testamento

- Requisitos Externos
- Requisitos que dicen relacin con las disposiciones
testamentarias

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I. REQUISITOS INTERNOS:
Los requisitos internos son los siguientes: 1) la capacidad para testar, 2) la voluntad
exenta de vicios, y 3) la determinacin de la asignacin.
1) LA CAPACIDAD PARA TESTAR:
La capacidad para testar es la aptitud legal de una persona para otorgar un
testamento vlido.
La regla general en esta materia es la capacidad para testar y la excepcin la
incapacidad. En consecuencia, son capaces para otorgar testamentos todos los que la ley no
declara incapaces (artculo 1005, inciso final, Cdigo Civil). De manera que el tema de la
capacidad para testar se reduce a determinar quines son incapaces, porque el resto de ellos
tienen plena capacidad.
-o- Momento en que debe existir la capacidad:
Nosotros podemos encontrarnos en la situacin de que al tiempo de otorgarse el
testamento se exija cierta capacidad y al tiempo de la apertura de la sucesin la ley cambie
las reglas en la materia y modifique las incapacidades, ya sea amplindolas o
restringindolas.
Ejemplo: con la Ley N 19.904, del 3 de octubre de 2003, se modific el artculo
1005, n 5, del Cdigo Civil, sealando que ser incapaz para testar todo el que no pudiere
expresar su voluntad claramente, as, el sordomudo que no poda darse a entender por
escrito no tena capacidad para testar (antiguamente era incapaz todo el que de palabra o
por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente).
En una situacin as, cul es la ley que rige?, la ley vigente al tiempo de otorgarse
el testamento o la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin?.
El artculo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes se refiere a las
solemnidades externas de los testamentos, las que se regirn por la ley vigente al tiempo de
su otorgamiento, de modo que se aplica la frmula romana tempos regir actum. Este
mismo artculo, adems, hace referencia a las disposiciones contenidas en los testamentos,
las que estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca el testador.
Sin embargo, la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes nada dijo sobre la capacidad
para testar y, en general, sobre los requisitos internos del testamento. Al respecto se han
formulado tres doctrinas:
A. Una primera doctrina, sustentada por Arturo Alessandri Rodrguez, considera que
los requisitos internos deben regirse por la ley vigente al tiempo de otorgarse el
testamento, y se basa principalmente en lo que seala el artculo 1006 del Cdigo
Civil, que dice que el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de
las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
58

El legislador atiende a la fecha del otorgamiento del testamento para

establecer la incapacidad. Esta es la doctrina de mayor aceptacin.
B. Otra doctrina, planteada por Jos Clemente Fabres, sostiene que los requisitos
internos deben conformarse tanto a la ley vigente al otorgarse el testamento como al
de la apertura de la sucesin. Se basa en lo establecido en los artculos 18 de la Ley
de Efecto Retroactivo de las Leyes y 1005 del Cdigo Civil.
C. Finalmente, una tercera doctrina sostiene que debe aplicarse la ley vigente al tiempo
de la apertura de la sucesin, basndose en el artculo 18 de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes.
-o- Incapaces para otorgar testamento:
Las personas que no tienen la aptitud legal para otorgar testamento estn sealadas
en el artculo 1005 del Cdigo Civil, y son los siguientes:

El impber.
El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia.
El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

1. El impber: De acuerdo al artculo 26 del Cdigo Civil, el impber, es el varn que

no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce. Son
absolutamente incapaces y el legislador entiende que carecen de voluntad.
Respecto al menor pber, el legislador admite la posibilidad de que puedan
otorgar testamento vlido; en consecuencia, por el carcter personalsimo que tiene
el testamento, no se admite la representacin.
2. El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia: El decreto de interdiccin
tiene importancia en materia probatoria (artculo 465, Cdigo Civil). De acuerdo a
esta norma, los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lcido. De manera que si el demente es declarado interdicto no es
necesario probar la demencia para anular el testamento.
Este nmero de la ley nos induce a pensar que el demente no interdicto sera
hbil para testar. Sin embargo, ello no es correcto, porque a ste lo incluimos en el
nmero siguiente, esto es, el que actualmente no se encontrare en su sano juicio por
ebriedad u otra causa.
3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa: La
expresin actualmente indica que la falta de sano juicio se refiere al momento en
que se otorga el testamento. La mayora de los juicios de nulidad de testamento se
basan precisamente en que el testador no estaba en su sano juicio.

59

Se ha planteado la discusin de establecer si es posible acreditar la demencia

no interdicta del testador si el notario certifica que est en su sano juicio. La
jurisprudencia, al respecto, ha reiterados en diversas circunstancias que ello no
constituye plena prueba, porque el notario no es mdico y no tiene conocimientos
cientficos para determinar esa situacin.
En la prctica, los notarios, para evitar este problema, han empleado la frase
encontrndose al parecer en su sano juicio.
Cmo se prueba la demencia no interdicta?. Se puede acreditar por la va de
las presunciones (ejemplo: si antes de otorgar el testamento no estaba en su sano
juicio y despus del otorgamiento se encontraba en el mismo estado; o mediante
fichas clnicas si estaba internado). La prueba de las presunciones juega un
importante rol en esta materia.
4. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente: Este nmero fue
modificado por la Ley N 19.904, del 3 de octubre de 2003.
Anteriormente eran incapaces todos los que de palabra o por escrito no
pudiere expresar su voluntad claramente, lo que era considerado notoriamente como
una exageracin por parte del legislador.
En la actualidad el sordo y el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, junto con el ciego, pueden otorgar testamento vlido, segn las normas
del artculo 1019 del Cdigo Civil.
2) LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS:
Como todo acto jurdico, el testamento requiere una voluntad exenta de vicios
(artculo 1445, Cdigo Civil). Los vicios de que puede adolecer la voluntad en el
testamento son tres:
El error.
La fuerza.
El dolo.
A. El Error: El error puede definirse como el falso concepto que se tiene de la
realidad.
En esta materia, el Cdigo Civil contiene dos disposiciones relativas al error
en el testamento, y que son los artculos 1057 y 1058, normas que dicen relacin
con: 1) el error en la persona o calidad del asignatario, y 2) el error en los motivos.
-

Error en la persona o calidad del asignatario (artculo 1057, Cdigo Civil): El

error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere
duda acerca de la persona. Si hay duda sobre la persona del asignatario, la
voluntad est viciada.
La asignacin testamentaria se entiende hecha en consideracin a la
persona del asignatario, es un acto intuito personae, de manera que el error

60

que recaiga sobre la persona fsica del asignatario vicia la disposicin donde se
incurre en el error, no en todo el testamento.
La ley se refiere a error en la persona fsica, in corpore homminis, pero
si se trata simplemente de un error en el nombre pero donde no hay duda de la
persona fsica del asignatario, la disposicin es vlida. Ejemplo: lego mi
automvil al hijo que mi actual cnyuge tuvo en su primer matrimonio, Jos
Prez, y resulta que el nombre correcto es Jorge Prez, pero que era el nico hijo
que ella tena anteriormente.
El error sobre la calidad del asignatario tampoco influye en la validez de
la disposicin, si no hay duda en la persona fsica del asignatario. Ejemplo: dejo
mis bienes a mi hijo matrimonial, Juan Prez, en circunstancias que ste era un
hijo no matrimonial.
Los tribunales han establecido que la equivocacin en el nombre del
heredero no invalida el testamento si por otras circunstancias se determina su
identidad.
-

Error en los motivos (artculo 1058, Cdigo Civil): La asignacin que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
Para que se produzca este error es necesario que se cumplan los
siguientes requisitos copulativos:
i. Que se trate de una asignacin motivada, es decir, que tenga motivo
para hacerse.
ii. Que los motivos se expresen en el testamento.
iii. Tiene que haber un error en los motivos.
iv. El error tiene que ser de hecho (queda excluido el error de derecho).
Al respecto, don Andrs Bello incluy un ejemplo en su proyecto de
1841-45 y que era el siguiente: Se deja, por ejemplo, un legado a cierta persona
como una seal de gratitud por sus servicios en algn negocio del testador. Si el
testador padeci una equivocacin y el asignatario no ha prestado servicio
alguno, no valdr la asignacin (ahora se tendr por no escrita).
Ejemplo: el causante particip en el naufragio de una nave y A lo salv y
l en su testamento le hace un legado a B creyendo que fue l quien le salvo la
vida.
En este caso la asignacin se tendr por no escrita, es decir, no produce
efecto alguno.

B. La Fuerza: La fuerza es la coaccin psquica que se ejerce sobre una persona con el
propsito de obtener una manifestacin de voluntad en cierto sentido.
A la fuerza en el testamento se refiere el artculo 1007 del Cdigo Civil.
Dicha disposicin establece que el testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. La redaccin de este artculo ha
dado lugar a diversas interpretaciones.

61

Qu se entiende por la frase que de cualquier modo?. Se han planteado

dos doctrinas:
Para don Jos Clemente Fabres, la expresin que de cualquier modo da a
entender que cualquiera sea la coaccin psquica vicia la voluntad, por ms
pequea que sta sea. Este autor entiende que, siendo el testamento un acto de
ltima voluntad, requiere de una voluntad totalmente libre y en la medida que no
exista dicha libertad cualquiera que sea la fuerza vicia la voluntad expresada en
el testamento.
Para la mayora de los autores no cualquier coaccin psquica vicia la voluntad,
sino que para que ello ocurra deben concurrir los requisitos generales de los
artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil: 1) debe ser grave, 2) debe ser injusta, y
3) debe ser determinante.
o Que sea grave significa que sea capaz de producir una impresin fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin. Ejemplo: no es grave cuando una persona le dice a otra que se
sentir si no lo instituye como asignatario.
o Que sea injusta significa que sea contraria a derecho. Ejemplo: no es
contraria a derecho la frase si no realizas tal acto ejercer los derechos
que la ley me franquea.
o Que sea determinante significa que sin la concurrencia de la fuerza no se
habra obtenido la disposicin testamentaria. Ejemplo: de no mediar la
amenaza que hizo otra persona de que iba a matar a su hija si no lo
institua asignatario, no lo hubiera hecho.
La expresin que de cualquier modo debe ser entendida como que la
fuerza puede ser empleada tanto por el propio asignatario como por un tercero
ajeno a la asignacin.
Cul es la sancin a la fuerza en el testamento?. Al respecto tambin se han
generado dos doctrinas:
Para Jos Clemente Fabres, la sancin es la nulidad absoluta del testamento,
porque el artculo 1007 del Cdigo Civil utiliza la expresin nulo y
generalmente cuando el legislador emplea esa palabra se refiere a la nulidad
absoluta. Adems, se sostiene que al decir nula en todas sus partes, se estara
indicando que se trata de la mxima sancin legal.
Para la doctrina mayoritaria se deben aplicar las reglas generales y, en
consecuencia, la sancin sera la nulidad relativa, pero total. Esto queda claro en
la historia fidedigna del establecimiento de la ley, porque en los proyectos del
Cdigo Civil se nota una duda en don Andrs Bello, donde en algunos proyectos

62

slo hace nula la disposicin obtenida con fuerza y en otros casos la nulidad se
extiende a todo el testamento; finalmente, se inclin por esta ltima postura.
Al emplear la frase nulo en todas sus partes el legislador ha querido
significar que la fuerza hace nulo el testamento en su totalidad y no slo la
clusula en que sta ha intervenido. En consecuencia, el testamento es nulo
entero, pero la sancin es la nulidad relativa.
C. El Dolo: El dolo, como vicio de la voluntad, se define como la maquinacin
fraudulenta empleada para engaar a otro e inducirlo a la ejecucin de un acto o
celebracin de un contrato.
En materia de testamento, el Cdigo Civil no dice nada acerca del dolo.
Aplicando las reglas generales del artculo 1458 del Cdigo Civil, para que el dolo
vicie el consentimiento deben cumplirse dos requisitos: 1) que sea determinante y 2)
debe ser obra de una de las partes. Este ltimo requisito no se exige en el
testamento, porque se trata de un acto unilateral; por lo tanto, slo se requiere que
sea principal o determinante, esto es, que sea claro que sin el dolo el acto jurdico no
se habra ejecutado o celebrado.
La mayora de la doctrina, encabezada por Manuel Somarriva, entiende que
al aplica analgicamente las normas generales del dolo como vicio del
consentimiento, y como se trata de un acto jurdico unilateral, no cabe exigir que sea
obra de del otro contratante, sino que basta para viciar la voluntad que sea principal
o determinante, aunque el dolo lo realice una persona distinta del asignatario
beneficiado.
Cul es la sancin en este caso?. Respecto a la sancin del dolo en el
testamento, la doctrina nuevamente se divide:

Manuel Somarriva Undurraga estima que la sancin sera la nulidad relativa de

la disposicin obtenida con dolo, el resto del testamento mantendra su valor (a
diferencia de Domnguez, que estima que el testamento sera completamente
nulo).

Pablo Rodrguez Grez, por su parte, tiene una interpretacin distinta, ya que
para l la sancin no es la nulidad relativa, sino que sera la que seala el inciso
final del artculo 1458 del Cdigo Civil, es decir, la indemnizacin de perjuicios
contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas
hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

3) DETERMINACION DE LA ASIGNACION:
Respecto a esta materia, la analizaremos ms adelante a propsito de las
asignaciones testamentarias.

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II. REQUISITOS EXTERNOS:

Los requisitos externos del testamento dicen relacin con el cumplimiento de ciertas
solemnidades en l.
Las SOLEMNIDADES son formalidades o requisitos de forma que la ley exige en
atencin a la naturaleza del acto. El testamento siempre es un acto solemne; cualquiera
que sea el que otorga el testamento debe cumplir con ciertos requisitos formales, que slo
miran al acto y no a la persona.
En esta materia tenemos que hacer dos grandes distinciones:
Testamento solemne otorgado en Chile (artculos 1011 a 1026, Cdigo
Civil).
Testamento solemne otorgado en el extranjero (artculos 1027, 1028 y
1029, Cdigo Civil).
(a) Testamento solemne otorgado en Chile: En nuestro pas encontramos, por una parte,
los testamentos solemnes propiamente tales y, por otro lado, los testamentos menos
solemnes o privilegiados (artculo 1008, inciso 3, Cdigo Civil).
(b) Testamento solemne otorgado en el extranjero: El testamento solemne otorgado en
el extranjero admite dos posibilidades:
o Que se otorgue conforme a las solemnidades de la ley del pas en que se otorga.
De acuerdo al artculo 1027 del Cdigo Civil, valdr en Chile el testamento
escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems
se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Hay una solemnidad que la ley chilena no perdona, que es que debe ser
siempre escrito.
o Que se otorgue mediante las solemnidades de la ley chilena ante un funcionario
diplomtico o consular chileno (artculos 1028 y 1029, Cdigo Civil). Ejemplo:
as test Federico Santa Mara.
Hay legislaciones de otros pases en que se admite el testamento olgrafo,
esto es, el escrito de puo y letra del testador y firmado por ste; en estos pases,
esta forma de testamento es la ms usada.
En nuestro pas surge la duda si estos testamentos olgrafos tienen
aplicacin. La doctrina duda al respecto, pero hay quienes sealan que como se trata
de un testamento escrito es vlido, porque nuestro Cdigo dice que el testamento
solemne es siempre escrito.

64

* TESTAMENTOS SOLEMNES:
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (artculo 1008, inciso 2, Cdigo Civil).
El testamento, cualquiera que sea la clase de su forma, es siempre solemne, por eso
se dice que la definicin del artculo 999 del Cdigo Civil peca de error.
El fundamento que tuvo el legislador al establecer estas formalidades al testamento
son las siguientes:
A) Dejar una prueba preestablecida de la voluntad del causante. Nuestro legislador
quiere que quede un testimonio claro y preciso de cul es la voluntad del causante,
ya que cuando sea necesario aplicar el testamento ste no estar entre nosotros y,
por ende, ser imposible saber cul era su voluntad. El legislador quiso dejar una
verdadera prueba preestablecida para determinar la voluntad del causante.
Por esta razn, el legislador es ms exigente que en otros actos jurdicos,
tanto es as que el artculo 1026 del Cdigo Civil seala categricamente que el
testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes,
no tendr valor alguno (artculo 1026, inciso 1, Cdigo Civil).
B) Que el testador medite sus actos: Los actos solemnes exigen cumplir una forma, lo
que significa que hay que tomarse tiempo para realizarlo y eso permite que la
persona medite o reflexione lo que est haciendo, dada la importancia que ello
implica. Ejemplo: todo testamento requiere la concurrencia de testigos en la notara
respectiva en un mismo acto.
De manera que no se trata de un acto apresurado; las solemnidades obligan a
meditar al autor a realizar el acto.
El testamento solemne puede ser de dos tipos: a) abierto, nuncupativo o pblico, y
b) cerrado, secreto o mstico (artculo 1008, inciso 4, Cdigo Civil.

a) Testamento abierto
Testamento
Solemne

- Otorgado ante notario o escribano o el funcionario que

haga sus veces (juez de letras del lugar del otorgamiento)
y tres testigos hbiles (artculo 1014, inciso 1).
- Otorgado ante cinco testigos hbiles, sin ministro de fe.

65

b) Testamento cerrado.

-o- Solemnidades generales a todo testamento solemne:

Todo testamento solemne, sea abierto o cerrado, est sujeto al cumplimiento de
ciertas solemnidades que son comunes, y que son las siguientes:
La escrituracin. El artculo 1011 del Cdigo Civil seala, al respecto, que el
testamento solemne es siempre escrito.
La presencia de testigos hbiles, pueden ser: 1) testamento otorgado ante tres
testigos, cuando se hace ante notario o funcionario que hace sus veces; o 2)
testamento otorgado ante cinco testigos, sin la presencia de ministro de fe (artculo
1014, Cdigo Civil).
-o- Habilidad de los testigos:
La regla general es que puede ser testigo en un testamento cualquiera persona que la
ley no haya declarado inhbil.
El artculo 1012 del Cdigo Civil declara que no podrn ser testigos en un
testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Los menores de dieciocho aos.
2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.
3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn.
4. Los ciegos.
5. Los sordos.
6. Los mudos.
7. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, del
Cdigo Civil, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos.
Cabe hacer presente que la referencia al artculo 267, n 7, del Cdigo Civil
debe entenderse realizada al artculo 271, n 3, del mismo Cdigo, modificado por
Ley N 19.585.
8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.

66

9. Los extranjeros no domiciliados en Chile.

10. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 1024 del Cdigo Civil.
Los proyectos del Cdigo Civil establecan la inhabilidad para ser testigos de los
asignatarios y de ciertos parientes suyos, siguiendo a su modelo francs. Sin embargo,
nuestro Cdigo Civil no establece la inhabilidad de estas personas; en consecuencia, el
testamento es vlido, pero, conforme al artculo 1061 del Cdigo Civil, la asignacin no
ser vlida.
Pueden ser testigos los parientes, los socios, los amigos ntimos (situacin esta
ltima que es muy usual).
El inciso final del artculo 1012 del Cdigo Civil establece dos exigencias
importantes:

Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna o

agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento.

Uno a lo menos de los testigos deber saber leer y escribir, cuando slo concurran
tres de ellos, y dos cuando concurrieren cinco.

Si no se cumple con estos requisitos, el testamento ser nulo, en conformidad a lo

prescrito en el artculo 1026, inciso 1, del Cdigo Civil.
-o- Habilidad putativa:
La expresin putativa se utiliza en el derecho para referirse a lo aparente; en
muchos casos el legislador le da valor a la apariencia jurdica y la trata como si fuera
realidad (ejemplo: el artculo 122 del Cdigo Civil). Desde muy antiguo -desde el derecho
romano- viene aplicndose la mxima de que el error comn hace derecho, proveniente
de la expresin latina error communis facit ius).
Otro de estos casos es el que contempla el Cdigo Civil en su artculo 1013, cuando
uno de los testigos no rene los requisitos para intervenir como tal. Cualquiera sea la clase
de testamento en que participe, solemne o privilegiado, opera este mecanismo del testigo
putativo. Se acepta cumpliendo ciertos requisitos copulativos:
a) Que no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, es decir, que
externamente no se manifieste la inhabilidad. Ejemplo: el testigo tena 17 aos pero
meda 1,90 metros de estatura o luca una frondosa barba, etc.
b) Que se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga. Ejemplo: el
testigo no era de la localidad o del barrio.

67

c) Que se funde la opinin contraria en hechos positivos y pblicos. Ejemplo: haba

sido testigo en otros testamentos.
Cumplindose estos requisitos, este testigo inhbil actuar como hbil, y servir
para convalidar el testamento.
Pero esta habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos (artculo
1013, inciso final, Cdigo Civil); este remedio legal se aplica slo a uno de los testigos.
1) TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO:
El testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos y al escribano o funcionario que haga sus
veces (artculos 1008, inciso final, y 1015, inciso 1, Cdigo Civil).
Por esta razn se llama abierto, porque lo que constituye esencialmente el este
tipo de testamento es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
-o- Maneras de otorgar testamento abierto:
El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras diferentes. Estas son
las siguientes:
a. Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos.
b. Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario alguno.
En general, a ambas formas se les aplican las mismas normas, salvo algunas reglas
especiales; por ejemplo, para que pueda ejecutarse un testamento solemne abierto otorgado
ante cinco testigos ser requisito previo la publicacin del mismo, exigencia que no rige
para el testamento solemne abierto otorgado ante notario y tres testigos.
-o- Funcionario ante quien puede otorgarse testamento abierto:
Los funcionarios ante los cuales puede otorgarse testamento solemne abierto son los
siguientes:
1) Ante notario competente. El artculo 1014, inciso 1, del Cdigo Civil seala que el
testamento abierto se puede otorgar ante competente escribano y tres testigos. El
trmino escribano (que proviene de la legislacin espaola) equivale actualmente
a notario.
2) Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del
lugar del otorgamiento del testamento, de acuerdo al artculo 1014, inciso 2, del
Cdigo Civil.

68

Antiguamente se entenda que era igualmente competente un oficial del Registro

Civil, en aquellas comunas que no eran asiento de notario, de acuerdo al artculo 86 de la
Ley N 4.808, disposicin que, sin embargo, se encuentra actualmente derogada.
El funcionario ante quien se otorga el testamento abierto debe ser competente, tanto
en razn de la materia como del territorio (artculo 400, Cdigo Orgnico de Tribunales y
artculo 1014, inciso 2, Cdigo Civil).

-o- Solemnidades del testamento abierto:

El testamento solemne abierto debe cumplir con los requisitos generales de todo
testamento solemne y otros especiales. A saber:
1. La escrituracin: El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe
constar por escrito (artculo 1011, Cdigo Civil). Sin embargo, no es necesario que
el testador lo escriba en el acto, en presencia del notario y de los testigos, sino que
puede llevarlo escrito previamente (artculo 1017, inciso 1, Cdigo Civil).
Tampoco se exige que se escriba en el protocolo del notario; pero en la
prctica el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al igual que
todas las escrituras pblicas.
2. Presencia de testigos hbiles: En este tipo de testamentos se exige la presencia de
testigos, los que sern tres cuando el testamento se otorga ante notario o funcionario
que haga sus veces, o ante cinco testigos cuando no interviene ministro de fe
alguno.
3. La lectura: El testamento ser ledo todo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o
a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto
(artculo 1017, inciso 2, Cdigo Civil).
Lo que constituye esencialmente el testamento abierto es la lectura, que es el
acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano y a los
testigos (este conocimiento se obtiene mediante la lectura). Mientras el testamento
se lee, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn
todo el tenor de sus disposiciones (artculo 1017, inciso 3, Cdigo Civil).
Si el testamento no se lee la sancin es la nulidad, de acuerdo al artculo
1026 del Cdigo Civil.
Quin hace la lectura?. La lectura la hace el notario o funcionario
competente, cuando ste interviene. Si se trata de un testamento otorgado ante cinco
testigos, proceder a la lectura el testigo designado por el testador para este efecto
(artculo 1017, inciso 2, Cdigo Civil).
En el testamento abierto se ha discutido si de la lectura debe dejarse
constancia de que se procedi a ella. La doctrina se divide en dos posturas:

Arturo Alessandri considera que no es necesaria esta constancia, porque, segn

su opinin, una cosa es la solemnidad y otra cosa es la prueba de la solemnidad.

69

Aceptar la constancia de la lectura significara aceptar una solemnidad

que el legislador no ha contemplado, siendo que las solemnidades son de
derecho estricto. Por lo dems, cuando el legislador ha querido que se deje
constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo seal expresamente, como
ocurre en el caso del artculo 1019 del Cdigo Civil, que se refiere al testamento
del ciego, del sordo y del sordomudo que puedan darse a entender claramente,
en donde se establece que deber hacerse mencin especial que se realiz la
doble lectura.

Ruperto Bahamondes, profesor de la Universidad de Chile, sealaba que era

indispensable esta formalidad y consideraba que la solemnidad se probaba por s
misma, lo que no es posible si no se deja constancia en el instrumento de la
lectura.

4. La firma: El acto termina con la firma del testador y testigos, y por la del escribano
o funcionario que hiciere las veces de tal, si lo hubiere (artculo 1018, inciso 1,
Cdigo Civil).
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento
dicha circunstancia, expresando la causa (artculo 1018, inciso 2, Cdigo Civil). En
el caso del testador no procede la firma a ruego.
Tratndose de los testigos, si uno de ellos no supiere o no pudiere firmar,
otro de ellos podr firmar a su ruego, expresndolo as (artculo 1018, inciso 3,
Cdigo Civil).
5. La unidad del acto: Significa que durante el otorgamiento estarn presentes, adems
del testador, un mismo escribano, si lo hubiere, y unos mismos testigos (artculos
1015, inciso 2, y 1023, inciso final, Cdigo Civil).
Ejemplo: no es posible que el notario lea el testamento al testador y a los
testigos en distintas horas del da.
6. El cumplimiento de las menciones sealadas en el artculo 1016 del Cdigo Civil:
En el testamento se expresarn:
-

El nombre y apellido del testador.

El lugar de nacimiento del testador.
La nacin a que pertenece el testador.
El hecho si est o no avecindado el testador en Chile, y si lo est, la comuna
en que tuviere su domicilio.
La edad del testador.
La circunstancia de hallarse el testador en su entero juicio.
Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio.
Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros
hijos del testador, con distincin de vivos y muertos.
El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

70

A las menciones sealadas en el artculo 1016 del Cdigo Civil, el

artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega la indicacin de la hora y el
lugar del otorgamiento.
En caso de omitirse alguno de los requisitos sealados, el testamento no tendr valor
alguno, salvo cuando se omitieren las menciones del artculo 1016, del inciso 5 del
artculo 1023 y en el inciso 2 del artculo 1024 del Cdigo Civil, en cuyo caso no ser por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo (artculo 1026, Cdigo Civil).
-o- Trmites para la ejecucin del testamento abierto:
El testamento abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus veces
y tres testigos, o bien ante cinco testigos; en ambos casos el testamento es vlido, pero
difieren en lo que respecta a su ejecucin. Esta diferencia tiene que ver con el hecho de que
el testamento otorgado ante funcionario y testigos es un instrumento pblico, en cambio, el
testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya autenticidad
debe demostrarse previamente.
El testamento otorgado ante notario e incorporado en su registro no necesita de
ningn trmite posterior para entenderse cumplida su ejecucin. En cambio el testamento
otorgado ante un funcionario y que no se incorpor a un registro pblico, se escribi en
hojas sueltas y requiere su protocolizacin.
-o- Publicacin del testamento:
El testamento abierto otorgado ante cinco testigos requiere una publicacin, la que
constituye una baja general de acuerdo al artculo 959, n 1, del Cdigo Civil. Requiere de
este trmite porque no tiene la intervencin de un ministro de fe y, por ende, precisa del
cumplimiento de una serie de formalidades tendientes a que el testamento adquiera la
fuerza de un instrumento pblico y sea reconocido como tal.
De acuerdo al artculo 867 del Cdigo de Procedimiento Civil, la publicacin y
protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma
prevenida por el artculo 1020 del Cdigo Civil.
Para esta gestin ser competente el juez del domicilio del testador (artculo 1009,
Cdigo Civil), a peticin de cualquiera persona capaz de parecer por s misma en juicio
(artculo 869, Cdigo de Procedimiento Civil).
Las formalidades o diligencias que deben cumplirse para la publicacin del
testamento son las siguientes:
a) Reconocimiento de las firmas del testador y de los testigos. El juez competente har
comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador (artculo
1020, inciso 2, Cdigo Civil).
Si uno o ms de los testigos no compareciere, por ausencia u otro
impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma
del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes (artculo 1020, inciso 3,
Cdigo Civil).
71

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser

abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas
de otras personas fidedignas (artculo 1020, inciso 4, Cdigo Civil).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr
considerarse el testamento como autntico y, por ende, no podr rubricarse y
mandarse a protocolizar por el juez.
b) Rubricacin del testamento: Establecida la autenticidad de las firmas del testador y
testigos, el juez pondr su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento
(artculo 1020, inciso 5, primera parte, Cdigo Civil).
c) Entrega del testamento al notario para que protocolice el testamento: Luego de la
rbrica, el juez lo mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo
incorpore en sus protocolos.
La indicacin del escribano actuario debe entenderse a la del notario que
designe el juez. El Cdigo Civil todava mantiene esta enunciacin proveniente
desde la fecha de la dictacin del mismo y en donde los secretarios de juzgado
actuaban en el doble carcter de tales y de notarios.
Una vez que el testamento es entregado al notario para su protocolizacin,
sta deber hacerse insertando el contenido ntegro del testamento en el registro del
da en que se efecte y agregando su original al protocolo con los antecedentes que
lo acompaen (artculo 417, inciso 1, Cdigo Orgnico de Tribunales).
-o- Testamento escrito otorgado en hojas sueltas:
Se refiere al testamento otorgado ante notario o funcionario que haga sus veces y
que no se incorpor en un registro.
El Cdigo Civil, en su artculo 1017, inciso 1, est demostrando que el testamento
otorgado ante notario puede traerlo en hojas sueltas. Ello porque la norma seala que el
testamento abierto podr haberse escrito previamente.
Toda la doctrina est de acuerdo en que el testamento otorgado ante notario puede
otorgarse en hojas sueltas, cuando no ha sido incorporado en su registro; pero cuando se
otorga ante un juez de letras, siempre se otorgar en hojas sueltas, porque ste no lleva un
registro.
El artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador,
ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para
que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr procederse a su ejecucin.
El precepto legal sealado anteriormente no seala plazo alguno, slo se limita a
mencionar que debe hacerse en el menor tiempo posible.
Al respecto, el artculo 420, n 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, seala que
valdrn como instrumentos pblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del
primer da siguiente hbil al de su otorgamiento.
La sancin, en este caso, segn la doctrina es que si no se protocoliza dentro de este
plazo, el testamento no tendr el carcter de instrumento pblico, lo cual tiene importancia
72

en materia probatoria. En el caso de los instrumentos pblicos, el peso de la prueba recae

sobre la persona que alega su falsedad, pero tratndose de los instrumentos privados,
debern probar las partes que lo otorgaron.
Si se protocoliza el testamento hace plena prueba respecto a lo siguiente: 1) al hecho
de haberse otorgado; 2) al hecho que el testador hizo las declaraciones contenidas en el
testamento, y 3) a la verdad de las declaraciones que el testador haya realizado en l.
Se ha resuelto que el testamento solemne abierto otorgado ante cinco testigos no
est sujeto al artculo 420, n 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, porque tiene una regla
especial, esto es, la de la publicacin del artculo 1020 del Cdigo Civil.
2) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO:
El testamento cerrado, secreto o mstico es aquel que se caracteriza porque el
testador no hace sabedores de sus disposiciones ni a los testigos ni al escribano; en otras
palabras, es aquel en que no es necesario que los testigos y el notario tengan conocimiento
de las disposiciones del testador (artculo 1008, inciso final, Cdigo Civil).
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando que en ella se contiene su
testamento (artculo 1023, Cdigo Civil).
Como sealamos anteriormente, el testamento abierto puede otorgarse ante notario y
tres testigos o bien ante cinco testigos. En cambio, el testamento solemne cerrado slo
puede otorgarse ante un notario y tres testigos, pudiendo hacer las veces de notario el
respectivo juez letrado (artculo 1021, Cdigo Civil).
En el testamento cerrado se distinguen dos partes:
La memoria testamentaria, que constituye el testamento mismo (artculo 1016,
Cdigo Civil).
El sobrescrito o cubierta, que es aquella en cuyo interior se encuentra la memoria
testamentaria. Con el sobre o cubierta se hace la cartula testamentaria.
-o- Solemnidades del testamento cerrado:
El testamento solemne cerrado tambin debe cumplir con una serie de requisitos, y
que son los siguientes:
1) La escrituracin: El artculo 1023, inciso 2, del Cdigo Civil seala que el
testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto,
pueden presentarse las siguientes situaciones:

Que el testamento est escrito y firmado por el testador.

Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador.
Que el testamento est escrito de puo y letra del testador pero sin su firma.

73

Respecto a esta disposicin se han generado diferentes posiciones en la

doctrina:
-

Luis Claro Solar y Manuel Somarriva consideran que la expresin que emplea la
ley significa que la firma nunca puede faltar, puede manuscribirla un tercero,
pero nunca puede faltar la firma, de lo contrario producir la nulidad absoluta
del testamento. El hecho que lo manuscriba no significa que esa sea su voluntad,
de que ese sea su testamento.

Alfredo Barros Errzuriz, en cambio, sostiene que la firma no es necesaria

cuando el testamento ha sido escrito de puo y letra de su autor.

La jurisprudencia, en tanto, en fallo de primera instancia acept un

testamento cerrado sin firma de la memoria testamentaria, pero con la cartula
firmada y con el sello. La Corte Suprema confirm dicha sentencia (Gaceta de los
Tribunales de 1901, Tomo II, pgina 1473, sentencia n 3.321).
2) Presencia de testigos hbiles y del funcionario competente: Deben comparecer tres
testigos que deben cumplir los requisitos de los artculos 1012 y 1013 del Cdigo
Civil.
Respecto a la presencia del funcionario competente, ste ser el notario o
juez de letras del lugar del otorgamiento, competente en razn de la materia y en
razn del territorio.
3) Introduccin de la memoria testamentaria al sobrescrito o cubierta y su cierre: La
memoria testamentaria debe introducirse al sobrescrito o cubierta, el cual debe
cumplir con todos los requisitos.
El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar
exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la
cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear
cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta (artculo 1023, incisos 3 y 4,
Cdigo Civil).
4) La declaracin del inciso 1 del artculo 1023 del Cdigo Civil (presentacin del
testamento): Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en
que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de
viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en
aquella escritura se contiene su testamento.
Los mudos, que slo pueden testar en testamento cerrado, podrn hacer esta
declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos.
Los notarios, en la redaccin de la cartula, dejarn constancia de esta
declaracin.
5) La redaccin de la cartula: El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo
el epgrafe testamento: 1) la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio;
2) el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y 3) el
lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
74

El Cdigo Orgnico de Tribunales, en su artculo 414, complementa las

menciones del artculo 1023, inciso 5, del Cdigo Civil agregando la mencin de la
hora.
Antiguamente se discuti si la mencin de la hora provocaba o no la nulidad
del testamento. As, podemos sealar las siguientes posiciones de la doctrina:

Fernando Rozas Vial sealaba que el testamento era nulo si no se sealaba la

hora, ello por la naturaleza que reviste el acto.

Hernn Troncoso Larrounde estima que no valdr como instrumento pblico y

slo como instrumento privado.
Las razones para estimar esto se basan en que antiguamente dicha
omisin no produca la nulidad del testamento, sino que slo ocasionaba una
infraccin administrativa del funcionario que actuaba como ministro de fe.
Adems, el artculo 1026 del Cdigo Civil seala la frase segn los artculos
precedentes y la exigencia de la hora se encuentra establecida en el artculo 414
del Cdigo Orgnico de Tribunales.

6) La firma: El acto del otorgamiento del testamento termina por las firmas del
testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta
(artculo 1023, inciso 6, Cdigo Civil).
El legislador no ha previsto la posibilidad de que el testador o testigo no
sepa o no pueda firmar. Al respecto, el profesor Vera estima que no puede aplicarse
analgicamente las normas del testamento abierto, porque los requisitos son de
derecho estricto, de manera que deben aplicarse de la forma en que se indican.
Sin embargo, hay autores como Meza Barros que estiman que es lgico
aplicar por analoga la regla del artculo 1018 del Cdigo Civil, relativa al
testamento abierto.
Claro Solar, al respecto, sostiene que si el testador firm la memoria
testamentaria y cuando tena que firmar la cartula no pudo hacerlo por algn
motivo independiente, debe dejarse constancia de dicha circunstancia, aplicando las
normas del testamento abierto.
7) La unidad del acto: Significa que durante el otorgamiento estarn presentes, adems
del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere (artculo 1023,
inciso final, Cdigo Civil). El legislador no quiere que se realice por etapas.
En caso de omitirse alguno de los requisitos sealados, el testamento no tendr valor
alguno, salvo cuando se omitieren las menciones del artculo 1016, del inciso 5, del
artculo 1023 y en el inciso 2 del artculo 1024 del Cdigo Civil, en cuyo caso no ser por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo (artculo 1026, Cdigo Civil).
-o- Apertura y publicacin del testamento cerrado:

75

De acuerdo al artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil, la apertura del

testamento cerrado se har en la forma establecida por el artculo 1025 del Cdigo Civil.
Por su naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para que pueda ser ejecutado,
de la forma prevista en el artculo 1025 del Cdigo Civil.
El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez (artculo
1025, inciso 1, Cdigo Civil). Para estos efectos ser juez competente para conocer de la
apertura y publicacin del testamento el del ltimo domicilio del testador, conforme al
artculo 1009 del Cdigo Civil. Pero, si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea
del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a
que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del domicilio que se expresa (artculo
868, Cdigo de Procedimiento Civil).
Al juez letrado hay que llevarle el testamento cerrado y acreditarle la muerte del
causante.
No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante
el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado
o marcado como en el acto de la entrega (artculo 1025, inciso 2, Cdigo Civil).
El legislador previene la posibilidad que no puedan comparecer el notario y los
testigos:

Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de
los ausentes (artculo 1025, inciso 3, Cdigo Civil).

Si no puede comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser

reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija
(artculo 1025, inciso 4, Cdigo Civil).

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser

abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inciso 4
del artculo 1020, esto es, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas
(artculo 1025, inciso 5, Cdigo Civil).
As ocurrir, por ejemplo, cuando hayan fallecido el notario y testigos o
cuando sus testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas
del notario o testigos ausentes.

Finalmente es necesario que el testamento se protocolice, ya que desde ese

momento valdrn como instrumentos pblicos (artculo 420, n 1, Cdigo Orgnico de
Tribunales). La protocolizacin se sujetar a la regla especial del artculo 1020, inciso 5,
del Cdigo Civil, y la del artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Debe protocolizarse el testamento y todo lo obrado, en el protocolo o registro que
lleva el notario.
* Libertad para elegir la forma de testar:

76

El principio general es que toda persona es libre para elegir la forma de testar. Esta
regla general admite ciertas excepciones:
A. Personas que slo pueden otorgar testamento abierto: Las personas que slo pueden
otorgar testamento abierto son las siguientes:
El analfabeto: El artculo 1022 del Cdigo Civil seala que el que no sepa leer y
escribir no podr otorgar testamento cerrado, de manera que ste slo puede
otorgar testamento abierto.
El ciego, el sordo y el sordomudo que pueden darse a entender claramente,
aunque no por escrito: En estos casos, el testamento debe cumplir con
solemnidades o requisitos especiales contemplados en el artculo 1019 del
Cdigo Civil.
B. Personas que slo pueden otorgar testamento cerrado: Las personas que slo pueden
otorgar testamento cerrado son las siguientes
El sordomudo que slo puede darse a entender por escrito.
El mudo.
El extranjero que no conociere el idioma espaol (artculo 1024, Cdigo Civil):
En este caso, el testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la
designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y
domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observarn las
solemnidades del testamento cerrado.
-o- El testamento del ciego, del sordo y del sordomudo que puedan darse a entender
claramente pero no por escrito:
El testamento otorgado por el ciego, el sordo y sordomudo que puedan darse a
entender claramente aunque no por escrito, deben cumplir con una serie de requisitos
contemplados en el artculo 1019 del Cdigo Civil.
(1) Estas personas solamente pueden testar nuncupativamente; es decir, slo podrn
otorgar testamento abierto.
(2) Slo pueden testar ante el escribano o funcionario que haga las veces de tal y tres
testigos. No tiene lugar ante cinco testigos.

77

(3) Es necesario proceder a una doble lectura, una por el escribano y otra por el
testigo elegido por el testador. En el caso del ciego esta doble lectura debe hacerse
en voz alta.
(4) Tratndose del sordo y del sordomudo estas dos lecturas deben hacerse, adems,
ante un perito o especialista en el lenguaje de seas, quien ir traduciendo en forma
simultnea el contenido de la misma.
(5) Finalmente deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el
testamento. En este caso, no basta la doble lectura sino que adems hay que dejar
constancia que se procedi a ella.
Esta exigencia lleva a Alessandri a concluir que, como esta exigencia no se
seala en los artculos precedentes, no tiene lugar la constancia que se procedi a la
lectura.
* TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS:
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse
algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, por consideracin a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley (artculo 1008, inciso 3, Cdigo Civil).
De acuerdo al artculo 1030 del Cdigo Civil, los testamentos solemnes o
privilegiados son tres:
El testamento verbal.
El testamento militar.
El testamento martimo.
A) Testamento verbal (artculo 1035, Cdigo Civil). Es aquel que otorga una persona,
en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz
sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Es un testamento espacialsimo, toda vez que hay que reducirlo a escritura
en el plazo de treinta das subsiguientes al otorgamiento, y si el testador no se muere
en dicho plazo, este trmino se cuenta desde el fallecimiento del testador (artculo
1036, Cdigo Civil). Este plazo de treinta das es fatal (dentro de).
Si transcurren los treinta das sin que fallezca el testador, o si no se pone por
escrito dentro del plazo legal, el testamento caduca; se entiende que el peligro no
era tan inminente.
B) Testamento militar: Es el que pueden otorgar en tiempo de guerra, en las
circunstancias previstas en el artculo 1043 del Cdigo Civil, los militares y dems
personas que seala la ley (artculo 1041, Cdigo Civil).
El fundamento de este testamento privilegiado radica en la circunstancia de
que en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades que
la ley ordinariamente exige.

78

C) Testamento martimo: Es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de
guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena.
Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero puede tener una
mayor aplicacin prctica, porque la ley permite otorgarlos en tiempo de paz.

79

VIII. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1.- Concepto y generalidades:
El artculo 953 del Cdigo Civil dice que las asignaciones por causa de muerte son
las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Las
que hace la ley son las asignaciones abistestato y las que hace el testamento, las
asignaciones testamentarias. En definitiva, podemos sealar que las asignaciones
testamentarias son aquellas en que la persona de l o los asignatarios y la parte que cada
uno de ellos lleva del patrimonio del difunto la determina el propio causante en un acto
jurdico que se denomina testamento.
Como sealamos anteriormente, para adquirir por causa de muerte la ley exige el
cumplimiento de ciertos requisitos subjetivos y objetivos de las asignaciones
testamentarias.
Los requisitos subjetivos son: 1) ser capaz de suceder por causa de muerte; 2) ser
digno para suceder por causa de muerte; y 3) ser una persona cierta y determinada. Los dos
primeros requisitos fueron a tratados anteriormente, por lo que ahora nos corresponde
analizar el requisito de la certidumbre y determinacin del asignatario.
Por otra parte, los requisitos objetivos dicen relacin con la determinacin del
objeto de la asignacin, que debe ser determinado o determinable.

2.- Certidumbre y determinacin del asignatario:

De acuerdo al inciso 1 del artculo 1056 del Cdigo Civil, todo asignatario
testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica, ya sea que se
determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la
asignacin se tendr por no escrita.
Respecto a esta materia, la jurisprudencia se pronunci en un caso en que se
institua herederos a los hijos de Abdonia, en cuyo caso los asignatarios no estaban
determinados, pero, no obstante dicha situacin, se reconoci al testamento como vlido
porque se saba con certeza que Abdonia era una persona que tena una estrecha amistad
con el testador, por lo tanto era determinable.
En algunos casos, aunque no se cumple con este requisito, por su fin altruista, la ley
las hace vlidas ciertas asignaciones. Estas asignaciones que acepta el legislador como
vlidas son las siguientes:
a) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia: El inciso 2 del artculo 1056
del Cdigo Civil dispone que valdrn con todo las asignaciones destinadas a
objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas.
Se refiere a las siguientes asignaciones:
-

A instituciones de beneficencia, sin determinar persona pero designando el

objeto. Ejemplo: a la infancia desvalida.
A establecimientos de beneficencia, sin nombrarlos ni designarlo.

80

Al alma del testador, a las cuales se asimilan las asignaciones hechas con un
objeto de beneficencia (artculo 1056, inciso 4, Cdigo Civil).
En estos casos el establecimiento de beneficencia ser designado por el
Presidente de la Repblica, quien delegar al Fondo Nacional de Salud
(Fonasa), prefiriendo a alguno de los de la comuna o provincia del testador
(artculo 1056, inciso 3, Cdigo Civil).

A los pobres en general, se dejara a la parroquia del testador (el legislador

cambia de criterio, ya que dice que se aplicar a los de la parroquia del
testador). Algunos sostienen que se trata de la parroquia a la que el testador
acostumbraba a asistir; otros consideran que se refiere a la parroquia que,
conforme a las normas del derecho cannico, corresponda al testador (que al
parecer es la doctrina correcta).

Respecto a estas asignaciones que se hacen con fines de beneficencia, le

corresponde al albacea dar conocimiento de ellos al ministerio pblico, quien
delegara la gestin al defensor de obras pas (entendindose por tal al defensor
pblico) para que se d cumplimiento (artculo 1291, Cdigo Civil).
La obligacin del albacea se entiende cumplida al comunicar al defensor de
obras pas (actual defensor pblico).
b) Asignaciones que se dejan indeterminadamente a los parientes: De acuerdo al
artculo 1064 del Cdigo Civil, lo que se deje indeterminadamente a los parientes,
se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de
la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad
a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato, porque al hablar de parientes se entiende por ley que la voluntad del
causante es que fueran varias personas (el testador quiso favorecer a ms de una
persona).
c) Asignaciones concebidas o escritas en trminos tales que no se sepa a cul de dos o
ms personas ha querido designar el testador: Conforme al artculo 1065 del
Cdigo Civil, si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos, que
no se sepa a cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de
dichas personas tendr derecho a ella, en consecuencia, se mirar como no escrita.

3.- Determinacin del objeto de la asignacin:

El testamento es un acto jurdico y como tal precisa de un objeto. Planiol dice que el
objeto es lo que debe el deudor, en este caso sera lo que se le debe al asignatario.

81

Segn los artculos 1460 y 1461 del Cdigo Civil el objeto debe ser determinado o
determinable, ya sea en gnero o en especie. Ejemplo: el trigo que se encuentra en cierto
granero (cantidad determinable).
No puede dejarse un gnero sin precisar la cantidad; si falta no habr objeto y, por
ende, ser inexistente y la disposicin se tendr por no escrito (artculo 1066, inciso 1,
Cdigo Civil).
Sin embargo, dado el fin loable del legislador se admite una excepcin, cual es que,
si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin
determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la asignacin
y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del
objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de
que el testador pudo disponer libremente (artculo 1066, inciso 2, Cdigo Civil).
Ejemplo: se deja una asignacin a un comedor infantil con capacidad para veinte
nios menores de siete aos y no seal la cuota en especie o cantidad alguna a destinarse
para dicho fin.
Para que opere esta excepcin deben tenerse en consideracin tres factores:
La naturaleza del objeto.
Las otras disposiciones del testador.
Las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer
libremente.
El juez har determinacin de la cuota, cantidad o especies que se van a destinar a la
asignacin, pero deber escuchar al defensor de obras pas (defensor pblico) y a los
herederos, y conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador (artculo
1066, inciso 3, Cdigo Civil).

4.- Tipos de asignaciones testamentarias:

Las asignaciones testamentarias admiten diversas clasificaciones. Desde este punto
de vista, las asignaciones pueden ser:
Puras y simples y sujetas a modalidades.
A ttulo universal y a ttulo singular.
Voluntarias y forzosas.
I) ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES, Y SUJETAS A MODALIDADES:
La regla general es que una asignacin produzca sus efectos pura y simplemente, sin
limitaciones, es decir, que se entienda deferida al momento de la muerte del causante. En
forma excepcional, las asignaciones estn sujetas a modalidades, esto es, que los efectos
normales de las asignaciones sean alterados por elementos accidentales, que son la
condicin, el plazo y el modo.

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1) ASIGNACIONES CONDICIONALES:
Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales (artculo 1070, inciso 1,
Cdigo Civil).
Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condicin,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no
valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (artculo 1070,
inciso 2, Cdigo Civil).
La condicin se define como el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extincin de un derecho. La condicin puede ser suspensiva o resolutoria.
-o- Disposiciones aplicables o estatuto por el cual se rigen estas asignaciones:
Las asignaciones testamentarias condicionales se rigen por las siguientes normas
legales:
a) Las normas del prrafo 2 del Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil, en los
artculos 1070 a 1079.
b) En lo no previsto en estas disposiciones se rigen por las normas del Ttulo IV del
Libro IV del Cdigo Civil, relativa a las obligaciones contractuales condicionales, y
que abarcan los artculos 1473 a 1493 (artculo 1070, inciso 3, Cdigo Civil).
c) Tambin se aplican supletoriamente las normas del Ttulo VIII del Libro II, de la
propiedad fiduciaria. De acuerdo al artculo 1079 del Cdigo Civil, las
disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad fiduciaria.
Cuando estudiamos las obligaciones condicionales decamos exactamente lo
contrario, es decir, que las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones
testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne
con lo dispuesto en los artculos precedentes (artculo 1493, Cdigo Civil).
-o- Momento para determinar si hay o no condicin:
La condicin debe consistir en un hecho futuro, o sea, debe realizarse en el tiempo
que est por venir. Por esta razn, el artculo 1071 del Cdigo Civil establece que la
condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposicin. Si el hecho existe o ha existido, se mirar como no escrito; si no existe o no
ha existido, no vale la disposicin.
Cundo un hecho es pasado, presente o futuro en la sucesin testada?. Lo pasado,
presente o futuro se entender con relacin al momento de testar, salvo que el testador haya
dispuesto otra cosa (artculo 1071, inciso 2, Cdigo Civil).
83

Ejemplo: el testador asigna todos sus bienes a su sobrino Carlos si se recibe de

abogado, y ste ya obtuvo su ttulo.
Si el hecho se cumple en vida del testador, el legislador, en el artculo 1072 del
Cdigo Civil, distingue las siguientes hiptesis:
Si la condicin consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador y ste
al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumir
que el testador exige su repeticin.
Si la condicin consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador y ste
al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repeticin es imposible,
se mirar como cumplida, es decir, vale como pura y simple.
Si el testador no supo que se haba cumplido la condicin, sta se mirar como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho (admita o no repeticin).
Ejemplo: la asignacin que exiga que el asignatario viva un ao en Pars y ste ya
haba vivido un ao en dicho lugar sin que esto fuera conocido por el testador.
-o- Condiciones que la ley reputa ineficaces:
Nuestro Cdigo Civil se ha referido a ciertas condiciones que el testador ha podido
imponer y a las cuales les niega eficacia. Estas son las siguientes:
1) La condicin de no impugnar un testamento (artculo 1073, Cdigo Civil). La
asignacin impuesta por el testador al asignatario de un testamento no se extiende a
la demanda de nulidad por los defectos de forma, porque las solemnidades son de
orden pblico.
Se trata ms bien de una condicin vlida, pero que no se extiende a la
demanda de nulidad por algn defecto de forma. Ejemplo: el testador deja un legado
a Juan agregando que si ste pretende atacar la nulidad del testamento caducar la
asignacin; si Juan impugna el testamento por faltas de las disposiciones
testamentarias, la condicin est cumplida y Juan perder su asignacin, pero si lo
hace por vicios de forma, la ley dispone que no caducar dicha asignacin.
2) La condicin de no contraer matrimonio (artculo 1074, Cdigo Civil). Esta
asignacin carece de valor y se tendr por no escrita. El legislador repudia dicha
asignacin porque es contraria a la naturaleza humana; el legislador es proclive a la
institucin del matrimonio.
Sin embargo, la asignacin es vlida cuando la condicin consiste en no
contraer matrimonio antes de cumplir los dieciocho aos de edad o una edad menor.
3) La condicin de permanecer en estado de viudedad (artculo 1075, Cdigo Civil).
La condicin de permanecer en estado de viudedad se considerar no puesta, salvo
que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de
deferrsele la asignacin.

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-o- Condiciones que la ley declara vlidas:

Existen algunas condiciones en que podra dudarse de su validez, pero que el
legislador las reconoci expresamente como eficaces. Estas son las siguientes:
1. La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada (artculo 1077,
Cdigo Civil). La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada
vale. Ejemplo: el testador deja su casa si Pedro no se casa con Juana.
2. La condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes,
aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (artculo 1077, Cdigo Civil).
Estas asignaciones igualmente son vlidas. Ejemplo: dejo mi casa con tal que Juana
se haga monja.
3. La condicin de proveer la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera
o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, uso o habitacin o una
pensin peridica (artculo 1076, Cdigo Civil). Estas asignaciones tambin son
vlidas. Ejemplo: dejo a mi sobrina Juana una pensin mientras permanezca soltera.
Este precepto fue modificado por la dictacin de la Ley N 19.335, del ao
1994, la que reemplaz la expresin por mujer por persona.
-o- Asignaciones condicionales suspensivas y resolutorias:
La asignacin condicional puede estar sujeta a una condicin suspensiva o
resolutoria.
Recordemos que, de acuerdo al artculo 1479 del Cdigo Civil, la condicin es
suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria,
cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
La asignacin condicional, tanto suspensiva como resolutoria, puede encontrarse en
tres estados: pendiente, cumplida y fallida.
Asignacin bajo condicin suspensiva: Es aquella en que se halla en suspenso la
adquisicin de la asignacin. Ejemplo: lego mi casa a Juan Prez si se recibe de
abogado.
Asignacin bajo condicin resolutoria: Es aquella que por su cumplimiento o
verificada la condicin, extingue la asignacin. Ejemplo: lego mi casa a Juan Prez,
pero si no se recibe de abogado la pierde.
-o- Efectos que producen las asignaciones condicionales:

85

Para determinar los efectos que producen las asignaciones condicionales, es

necesario distinguir entre las condiciones suspensiva y resolutoria; asimismo, debe
distinguirse tambin los estados en que la condicin puede encontrarse, esto es, que se halle
pendiente, cumplida o fallida.
1. Efectos de las asignaciones bajo condicin suspensiva: Los efectos de la condicin
suspensiva son los siguientes:
-

Condicin suspensiva pendiente: En este caso, el acontecimiento futuro e

incierto an no se ha verificado, no ha nacido el derecho; por lo tanto, el
asignatario nada adquiere y, por lo mismo, no puede reclamar nada; slo puede
implorar las providencias conservativas o precautorias. Efectivamente, el inciso
1 del artculo 1078 del Cdigo Civil seala que las asignaciones
testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias
conservativas necesarias.
Como no tiene ningn derecho, si el asignatario muere antes de
cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno (artculo 1078, inciso 2,
Cdigo Civil).

Condicin suspensiva fallida: Si la condicin falla, se esfuma la expectativa del

asignatario, el cual ya no tienen ningn derecho, ni siquiera las medidas
conservativas necesarias (artculo 1480, Cdigo Civil).

Condicin suspensiva cumplida: Cumplida la condicin, el asignatario adquiere

el derecho a la asignacin, nace el derecho del asignatario y, por lo mismo,
deber entregrsele la cosa asignada por quien el testador le impuso la
obligacin, y si nada dijo por los herederos de ste.

2. Efectos de las asignaciones bajo condicin resolutoria: Los efectos de la condicin

resolutoria son los siguientes:
-

Condicin resolutoria pendiente: En este caso, el asignatario condicional

adquiri la asignacin y, por tanto, puede usar, gozar y disponer de ella; el
asignatario puede ejercitar su derecho de dominio sobre los bienes que se dejan
bajo condicin como si fuera propietario puro y simple.

Condicin resolutoria fallida: Si falla la condicin resolutoria, el derecho del

asignatario se consolida; la posibilidad de perder su derecho desaparece, y pasa
a ser puro y simple.

Condicin resolutoria cumplida: Cumplida la condicin, el asignatario pierde la

asignacin y, por consiguiente, debe restituir lo que haya recibido a los
herederos del causante o a quien diga el testamento (artculo 1487, Cdigo
Civil).

86

-o- Situacin de los frutos percibidos en el tiempo intermedio:

De acuerdo al inciso final del artculo 1078 del Cdigo Civil, cumplida la condicin
el asignatario condicional no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio,
a menos que el testador no se los hubiere expresamente concedido. Esta regla se encuentra
reiterada en el artculo 1338 del Cdigo Civil, respeto a los legados de especie
condicionales.
Ejemplo: el testador deja el fundo La Campana a su sobrino Juan Prez, hijo de su
nica hermana, pero si no se recibe de abogado debe ser entregada a todos sus herederos, y
si no se recibe de abogado, los herederos no tendrn derecho a solicitar los frutos, a menos
que el testador lo hubiere dispuesto as.

2) ASIGNACIONES A DIA:
Las asignaciones testamentarias a da no son lo mismo que las asignaciones
testamentarias a plazo, toda vez que, como veremos ms adelante, muchas veces las
asignaciones a da son condicionales. Por esta razn el Cdigo Civil certeramente las llama
de esa manera.
El artculo 1080 del Cdigo Civil establece que las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un
derecho.
Recordemos que el plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o
extincin del derecho.
-o- Reglamentacin de las asignaciones a da:
Las asignaciones testamentarias a da se rigen por las siguientes disposiciones:
a. Las normas del prrafo 3 del Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil, en los
artculos 1080 a 1088.
b. Se aplican tambin las normas del Ttulo V del Libro IV del Cdigo Civil, relativa a
las obligaciones a plazo, y que abarcan los artculos 1494 a 1498 (artculo 1080,
parte final, Cdigo Civil).
En forma inversa, las normas de las asignaciones testamentarias a da se aplican
respecto de las obligaciones a plazo (artculo 1498, Cdigo Civil).
-o- Clasificacin de las asignaciones a da:

87

Las asignaciones a da las clasifica el propio legislador en el artculo 1081 del

Cdigo Civil. Segn esta norma las asignaciones a da puede ser:

Asignaciones a da cierto y determinado.

Asignaciones a da cierto pero indeterminado.
Asignaciones a da incierto pero determinado.
Asignaciones a da incierto e indeterminado.

1) Asignaciones a da cierto y determinado: En estas asignaciones el da

necesariamente ha de llegar y se sabe con certeza cundo (artculo 1081, inciso 1,
cdigo Civil). Ejemplo: el 31 de enero o el primer da del mes siguiente de la
muerte del causante.
2) Asignaciones a da cierto pero indeterminado: Es cierto porque se sabe que ha de
llegar, pero es indeterminado porque no se sabe cuando ocurrir (artculo 1081,
inciso 2, Cdigo Civil). Ejemplo: el da de la muerte de una determinada persona.
3) Asignaciones a da incierto pero determinado: Es incierto porque no se sabe el da
en que va a llegar o no, pero, suponiendo que haya de llegar, se sabe con precisin
cuando ocurrir (artculo 1081, inciso 3, Cdigo Civil). Ejemplo: el da en que Juan
cumpla 27 aos.
4) Asignaciones a da incierto e indeterminado: Es incierto e indeterminado si no se
sabe si el da ha de llegar, ni cundo (artculo 1081, inciso 4, Cdigo Civil).
Ejemplo: el da en que Juan contraiga matrimonio.
Las asignaciones a da, atendiendo a su certidumbre y determinacin, tambin
pueden ser clasificadas en asignaciones desde y asignaciones hasta.

da cierto y determinado
Plazo
a est. permanente
DESDE

da cierto pero indeterminado

da incierto pero determinado

Condicin

da incierto e indeterminado

da cierto y determinado
da cierto pero indeterminado
HASTA
da incierto pero determinado

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Plazo

da incierto e indeterminado

Condicin
(fideicomiso)

a) Asignaciones desde:
De acuerdo a la clasificacin sealada precedentemente, estas asignaciones pueden
ser de cuatro tipos:

Asignaciones desde da cierto y determinado: Esta es una asignacin a plazo. Al

respecto, el inciso 1 del artculo 1084 del Cdigo Civil establece que la asignacin
desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla;
pero no el de reclamarla antes que llegue el da. Ejemplo: dejo el fundo La
Campana a Juan Prez desde el da 1 del mes siguiente de mi muerte.
Ahora, si el testador impone expresamente la condicin de existir el
asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales.
Ejemplo: dejo el fundo La Campana a Juan Prez desde el da 1 del mes
siguiente de mi muerte, si ste vive a esa fecha.

Asignaciones desde da cierto pero indeterminado: La asignacin desde da cierto

pero indeterminado es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario
en ese da (artculo 1085, inciso 1, Cdigo Civil). Ejemplo: dejo el fundo La
Campana a Juan desde que se muera Pedro.
Aqu hay una excepcin: cuando la asignacin se hace en favor de un
establecimiento permanente (artculo 1085, inciso 2, Cdigo Civil). Ejemplo: desde
la muerte de Pedro dejo el fundo La Campana a la Universidad de Chile o al
Estado chileno (todos estos son establecimientos permanentes y, por ende, van a
existir cuando muera Pedro).

Asignaciones desde da incierto pero determinado: Conforme al artculo 1086 del

Cdigo Civil, esta asignacin es condicional. Ejemplo: le dejo a Juan el fundo La
Campana desde que Jos cumpla 26 aos.

Asignaciones desde da incierto e indeterminado: Esta asignacin, al igual que el

caso anterior, es condicional (artculos 1083 y 1086, Cdigo Civil). Ejemplo: le dejo
a Juan el fundo La Campana si Jos contrae matrimonio.

b) Asignaciones hasta:
Las asignaciones hasta, al igual que las anteriores, pueden ser de cuatro clases, que
son las siguientes:

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o Asignaciones hasta da cierto y determinado: La asignacin hasta da cierto y

determinado es una asignacin a plazo y constituye un usufructo a favor del
asignatario (artculo 1087, inciso 1, Cdigo Civil). Ejemplo: dejo el fundo La
Campana a Jos por cinco aos desde que me muera.
No constituye dominio, sino un usufructo, es decir, el asignatario tiene el uso
y el goce de la cosa asignada en el tiempo sealado.
o Asignaciones hasta da cierto pero indeterminado: Igualmente constituye un plazo
y, por ende, un usufructo a favor del asignatario (artculo 1087, inciso 1, Cdigo
Civil). Ejemplo: dejo a Jos el fundo La Campana hasta que se muera.
o Asignaciones hasta da incierto pero determinado: Esta asignacin, unido a la
existencia del asignatario, es a plazo y constituye un usufructo (artculo 1088, inciso
1, Cdigo Civil). Ejemplo: dejo el goce del fundo La Campana a Jos hasta que
cumpla 26 aos.
Si el da est unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se
entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona,
llegara para ella el da (artculo 1088, inciso 2, Cdigo Civil). Ejemplo: dejo el
fundo La Campana a Jos hasta que Pedro cumpla 26 aos.
o Asignacin hasta da incierto e indeterminado: Esta asignacin es una condicin,
por lo tanto, constituye un fideicomiso (artculo 1083, Cdigo Civil). Ejemplo: le
dejo el fundo La Campana a Jos hasta que Pedro se case.

3) ASIGNACIONES MODALES:
Las asignaciones modales estn tratadas en el prrafo 4 del Ttulo IV del Libro III
del Cdigo Civil, en los artculos 1089 a 1096.
En las convenciones, cuando se estudia las obligaciones sujetas a modo, el Cdigo
Civil no proporciona reglas especiales, sino que simplemente hace aplicable las normas de
la sucesin por causa de muerte (el artculo 1493 del Cdigo Civil se remite a estas
normas).
-o- Concepto:
Qu se entiende por modo y por asignaciones modales?. La ley no define lo que
debemos entenderse por modo, sino que slo nos entrega una idea de lo que es en el
artculo 1089 del Cdigo Civil, disposicin que seala que si se asigna algo a una persona
para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva.
De acuerdo a lo anterior, podemos definir el modo como el gravamen que se impone
al que se otorga una liberalidad, y que puede consistir en aplicar la asignacin en todo o en

90

parte a un fin determinado (por ejemplo: dejo doscientos millones de pesos a Juan para que
se compre libros de derecho civil), o sujetarse a ciertas cargas (por ejemplo: dejo el fundo
La Campana a Pedro quien deber pagar una pensin vitalicia en favor mi fiel empleado
Pedro Prez). Las asignaciones modales, en tanto, son las que estn afectas a un modo.
Las personas que concurren a la asignacin modal o que intervienen son las
siguientes: 1) el testador; 2) el asignatario modal; y 3) el beneficiario del modo.
Puede ocurrir, sin embargo, que el beneficiario del modo sea el propio asignatario
modal; por ejemplo, te lego cien mil pesos para que los destines a la compra de libros de
derecho civil.
-o- El modo y la condicin suspensiva:
En una primera mirada el modo y la condicin suspensiva pueden confundirse, sin
embargo entre ambas existe una notable diferencia, que consiste en que el modo no
suspende la adquisicin del derecho (otra cosa diferente es que se cumpla o no el modo); en
cambio, suspende la adquisicin del derecho, el cual se adquiere una vez que se cumple la
condicin.
Incluso don Andrs Bello, salindose de lo que tcnicamente debe ser un cdigo, da
una explicacin en este sentido en el artculo 1089, parte final, del Cdigo Civil, que seala
que el modo por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. Esta
explicacin es ms propia de una ctedra que una redaccin de un cuerpo legal.
Por otra parte, en general se suele distinguir a las asignaciones bajo condicin
suspensiva de las asignaciones modales, en cuanto a las primeras se les coloca la
conjuncin si (por ejemplo: te dejo un milln de pesos si compras libros de derecho); en
cambio, en el modo usualmente se emplea la expresin para, dejndose bien en claro que
no suspende la adquisicin del derecho (por ejemplo: te dejo un milln de pesos para que lo
destines a la compra de libros de derecho).
-o- Beneficio del asignatario modal:
Conforme al artculo 1094 del Cdigo Civil, el asignatario modal tiene un derecho o
beneficio respecto del modo que impone una carga al asignatario cuyo valor ha de ser
inferior de la cosa asignada. Este derecho que tiene el asignatario modal consiste en un
beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
-o- Modo en beneficio exclusivo del asignatario modal:
Cuando la asignacin modal est establecida en beneficio exclusivo del asignatario,
el modo no impone obligacin alguna. Ejemplo: el causante le dej al asignatario modal
cincuenta millones de pesos para que lo destine a su oficina profesional, y el asignatario
con ese dinero compra un vehculo.

91

Qu puede hacer el causante previendo el incumplimiento del asignatario del fin de

la asignacin?. En este caso, existe un sistema para prevenir esto y que se llama clusula
resolutoria (artculo 1092, Cdigo Civil).

-o- La clusula resolutoria:

La clusula resolutoria est definida en el inciso 1 del artculo 1090 del Cdigo
Civil, como aquella que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.
No se trata de una condicin resolutoria ni de la accin del artculo 1489 del Cdigo
Civil (condicin resolutoria tcita). Las caractersticas de la clusula resolutoria (y que la
diferencian de la condicin resolutoria tcita) son las siguientes:
a. No se presume: La clusula resolutoria no se subentiende, sino que debe pactarse
expresamente en el testamento (artculo 1090, inciso 2, Cdigo Civil), a diferencia
de la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral.
b. Obliga a restituir la cosa y los frutos: La accin resolutoria obliga a restituir la cosa
y los frutos percibidos (artculo 1090, inciso 1, Cdigo Civil), a diferencia de la
condicin resolutoria tcita, que no impone la obligacin de restituir los frutos, a
menos que as lo expresa el testador y tiene aplicacin, tiene que restituir la cosa
asignada y tambin los frutos.
Por otra parte, debe sealarse que los titulares de la accin de la clusula resolutoria
son los siguientes:
-

Los herederos, porque si se resuelve la asignacin modal, esta asignacin, deducido

lo que debe entregrsele al beneficiario del modo y que consiste en una suma
proporcionada al objeto, el resto acrecer a la herencia (en este acrecimiento radica
el inters de los herederos).

El mismo beneficiario del modo, ya que, una vez declarada la resolucin de la

asignacin, debe entregrsele una suma proporcionada al objeto (artculo 1096,
Cdigo Civil).

En todo caso, el asignatario modal que no cumpli no puede ser beneficiado con la
resolucin de la asignacin (artculo 1096, inciso 2, Cdigo Civil).
En cuanto al plazo de prescripcin para pedir la resolucin, como no existe una
regla especial, debe aplicarse la regla general en que la accin prescribe en el plazo de
cinco aos desde que la obligacin se hace exigible, es decir, desde que existe el
incumplimiento del modo (artculo 2515, Cdigo Civil).
-o- Forma de cumplir el modo:
92

En general, el modo debe cumplirse de la manera como el testador lo ha querido, es

decir, prima la voluntad del testador. Sin embargo, el legislador ha previsto algunas
situaciones en que se da la imposibilidad de cumplir el modo.

-o- Imposibilidad inicial de cumplir el modo:

Esta materia est tratada en el artculo 1093 del Cdigo Civil, que distingue entre: a)
imposibilidad total o absoluta, b) imposibilidad parcial o relativa, y c) imposibilidad
absoluta sobreviviente, sin culpa del asignatario.
a) Imposibilidad total o absoluta: Si el modo es fsicamente o moralmente imposible
de cumplir, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos
ininteligibles, no valdr la disposicin y pasa a ser parte de la herencia intestada
(artculo 1093, inciso 1, Cdigo Civil).
b) Imposibilidad parcial o relativa: Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario es
solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, es sea, si es
parcial, puede cumplirse en forma anloga, por equivalencia, siempre que no altere
la substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con
citacin de los interesados (artculo 1093, inciso 2, Cdigo Civil).
c) Imposibilidad absoluta sobreviviente sin culpa del asignatario: Si el modo, sin
hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la
asignacin sin el gravamen (artculo 1093, inciso final, Cdigo Civil). Ejemplo: te
dejo el fundo La Capilla con el gravamen de dejarle una pensin anual a mi fiel
empleado Juan Prez, y ste muere antes del causante.
-o- Indeterminacin del modo:
Como toda asignacin -y en general, como todo acto jurdico- el modo debe ser
determinado, tanto en el sujeto de la misma como del objeto sobre que recae; y como es una
asignacin modal, debe referirse al modo, de manera que se sepa en qu consiste y la forma
de cumplirlo.
En este contexto, puede ocurrir que el testador no haya sido suficientemente
explcito para sealar la forma y el tiempo en que debe cumplirse el modo. Ejemplo: dejo el
fundo La Campana a Pedro, pero deber construir una escuela para los nios del sector,
pero en el testamento no dice cundo, ni qu tipo de escuela.
No obstante lo anterior, el artculo 1094 del Cdigo Civil se pone en esta
eventualidad, sealando un mecanismo, conforme al cual faculta al juez para determinar el
tiempo o la forma especial en que debe cumplirse, pero al hacerlo debe sujetarse a dos
reglas:
Debe consultar en lo posible la voluntad del testador.
93

 Debe dejar al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada.

II) ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y A TITULO SINGULAR:

Segn la naturaleza de la asignacin a que es llamado, el asignatario puede ser a
titulo universal o a titulo singular.

1) ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL:

Esta materia est reglamentada en el prrafo 5 del Ttulo IV del Libro III del
Cdigo Civil, en los artculos 1097 a 1103.
-o- Concepto:
Las asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al asignatario la
totalidad de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del difunto, o una cuota o
alcuota de dicho patrimonio. La asignacin recibe el nombre de herencia y el asignatario se
llama heredero (artculos 951 y 954, Cdigo Civil).
Por su parte, el artculo 1097 del Cdigo Civil dice que los asignatarios a ttulo
universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En consecuencia, la calidad de heredero
no depende del nombre que le d el testador al asignatario, sino de la naturaleza de la
asignacin.
-o- Clasificacin de los asignatarios a ttulo universal:
Tal como sealamos anteriormente, los herederos se clasifican en tres grupos: 1)
heredero universal, 2) heredero de cuota, y 3) heredero de remanente.
1) Heredero universal: Es aquel asignatario a ttulo universal que es llamado a suceder
en la herencia, sin designacin de cuota (artculo 1098, inciso 1, Cdigo Civil).
Este artculo dispone que el asignatario que ha sido llamado a la sucesin en
trminos generales que no designan cuotas, como Sea Fulano mi heredero, o Dejo
mis bienes a Fulano, es heredero universal.

94

No es lo mismo ser heredero universal que ser asignatario a ttulo universal.

Entre ellos hay una relacin de gnero a especie, donde el asignatario es el
gnero y el heredero la especie.

Ser heredero universal no significa ser el nico heredero, ya que puede haber
ms de un heredero de esta naturaleza.

Asimismo, ser heredero universal no significa que tenga mayor ventaja que
el heredero de cuota.
2) Heredero de cuota: Es aquel asignatario a ttulo universal llamado a la universalidad
de la herencia pero con designacin de su cuota (artculo 1098, inciso 2, Cdigo
Civil). Ejemplo: dejo un tercio de mis bienes Jos, un tercio a Pedro y un tercio a
Juana.

3) Heredero de remanente: Es aquel asignatario que es llamado a lo que reste de la

herencia, despus de hechas otras asignaciones por el testamento.
Los herederos de remanente puede ser de cuatro tipos: a) herederos de
remanente testamentarios universales, b) herederos de remanente testamentarios de
cuota, c) herederos de remanente abintestato universales, y d) herederos de
remanente abintestato de cuota.
La importancia de esta clasificacin tiene que ver cono que entre los herederos
universales opera el derecho de acrecimiento, no as los herederos de cuota. El derecho de
acrecer es aquel que tiene lugar cuando hay dos o ms asignatarios llamados a suceder a
una misma cosa, sin haberse nombrado sustituto y sin haberse prohibido el acrecimiento.
La parte del heredero conjunto que falta se suma, aumenta, acrece a la parte de los otros
asignatarios llamados conjuntamente.
Ejemplo: dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego, y Diego fallece antes de la muerte
del testador; en ese caso esa parte acrecer a las que corresponde a Pedro y Juan. Pero si el
testador dej a estas personas un tercio de sus bienes para cada una, no hay acrecimiento.
Si hay varios herederos de cuota y falta uno de ellos, no hay acrecimiento, y si no
hay un sustituto esta parte se distribuye segn las reglas de la sucesin abintestato; la
sucesin, en consecuencia, pasa a ser de carcter mixto.
La justificacin de esta diferencia radica en que el legislador estima que si el
causante le asign una cuota fue porque no le quiso dejar ms.
-o- Caso en que el testador efecte asignaciones de cuota en el testamento que completan
o exceden la unidad (la herencia) y designa otros herederos:
Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso
el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y
el denominador el nmero total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del
remanente, pues entonces nada tendr (artculo 1101, Cdigo Civil).
La razn de esta norma obedece a que el legislador interpreta la voluntad del
testador en el sentido de estimar que el propsito de ste es que su deseo es que el heredero

95

universal lleve algo, y ese algo ser una asignacin cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el nmero total de herederos.
Por ejemplo, si A, B y C son herederos de un tercio cada uno, y D es instituido
heredero universal, ste se considera heredero de un cuarto de la herencia, y se siguen las
reglas de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil.
A = 1/3
B = 1/3
C = 1/3
D = 1/4 (heredero universal)
Para repartir, el artculo 1102 del Cdigo Civil establece que deben reducirse todas
las cuotas a un denominador comn.
De acuerdo al artculo 1102 del Cdigo Civil, reducidas las cuotas a un
denominador comn, la herencia se representar por la suma de los numeradores, y la cuota
efectiva de cada heredero por su numerador respectivo. En el ejemplo:

A = 1/3
B = 1/3
C = 1/3
D = 1/4

A = 4/12
B = 4/12
C = 4/12
D = 3/12

4+4+4+3
12

15 = 15 = 1
12
15

En este caso, como el numerador es mayor, se representa la suma por el nmero

total de los numeradores y la cuota efectiva de cada uno de los herederos tambin por el
numerador, por lo tanto el resultado ser 15/15.
Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la accin de
reforma que la ley concede a los legitimarios y al cnyuge sobreviviente, cuando proceda
(artculo 1103, Cdigo Civil).

2) ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR:

Las asignaciones a ttulo singular estn reglamentadas en el prrafo 6 del Ttulo IV
del Libro III del Cdigo Civil, en los artculos 1104 a 1135.
Nuestro Cdigo, en opinin nuestra, emplea un mtodo casustico, o sea, se limita
a tratar casos particulares relacionados a los legados en forma reglamentaria, extendindose
por ello a un gran nmero de artculos (influencia del derecho espaol proveniente del
sistema de las partidas).
-o- Concepto:

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La asignacin es a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos

ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. La
asignacin se llama legado y el asignatario, legatario (artculos 951 y 954, Cdigo Civil).
Para calificar la asignacin como una a ttulo singular tambin se atiende
exclusivamente a la naturaleza de la disposicin, sin tener en cuenta los trminos de que
haya servido el testador. En efecto, el artculo 1104 del Cdigo Civil establece que los
asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son legatarios. Ejemplo: si el testador dijera que
instituye heredero de mi fundo a Juan, a pesar de la denominacin que le da el testador, se
trata de un legatario.
-o- Clasificacin de los asignatarios a ttulo singular:
Los legatarios pueden ser de dos tipos: 1) legatarios de especie o cuerpo cierto, y 2)
legatario de gnero, segn la mayor o menor determinacin de las cosas en que son
llamados a suceder. Ambos suceden en determinados bienes a causante, no en una
universalidad:
1) Legatarios de especie o cuerpo cierto: Son aquellos que son llamados a un
determinado cuerpo cierto, como tal caballo, tal vaca.
Estos legatarios tienen la mxima determinacin en la herencia, y son
llamados a suceder en uno o ms individuos determinados de un cierto gnero
determinados.
2) Legatarios de gnero: Son aquellos que son llamados a suceder en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. No podr exigir el asignatario un individuo
en especial.
El legatario de gnero posee en la sucesin un crdito, una obligacin de las
personas obligadas a cumplir el legado. Es un acreedor del derecho de reclamar una
porcin determinada de la herencia.
-o- Diferencias entre los legatarios de especie o cuerpo cierto y los legatarios de gnero:
Entre los legatarios de especie o cuerpo cierto y los legatarios de gnero existen
diversas diferencias. A saber:

El legatario de especie o cuerpo cierto, si acepta el legado, adquiere el dominio de la

o la especie o cuerpo cierto legado desde el momento de la apertura de la sucesin.
En cambio, el legatario de gnero no es dueo de ninguna especie en especial, sino
slo de un crdito de reclamar la determinada cantidad asignada a las personas
obligadas a cumplir el legado (pasa a ser un acreedor testamentario); el dominio lo
adquirir por tradicin y no por sucesin por causa de muerte.

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El legatario de especie o cuerpo cierto tendr derecho a los frutos desde el momento
de abrirse la sucesin. En cambio, el legatario de gnero no tendr derecho a los
frutos de las cosas que integran el patrimonio del causante, y slo excepcionalmente
lo tendr como sancin a la mora de la persona obligada a la entrega de las
cantidades.

El legatario de especie, siendo dueo de la cosa, posee dos acciones: una real que es
propia del derecho de dominio, que es la accin reivindicatoria; y adems una
personal, contra los herederos o la persona o a quien se le impuso el pago. En
cambio, el legatario de gnero slo tiene una accin personal para perseguir el
cumplimiento a quien el testador le impuso el pago.

El legatario de especie pierde su derecho de dominio en la cosa legada cuando otro

adquiere por prescripcin adquisitiva la misma cosa, aplicando las normas de la
prescripcin de la accin propietaria. En cambio, la accin del legatario de gnero
prescribe en un plazo de cinco aos desde que la obligacin se hizo exigible.

-o- Cosas susceptibles de ser legadas:

Respecto a las cosas que pueden legarse, existe una amplia libertad; as, el artculo
1127 del Cdigo Civil, pueden legarse no slo las cosas corporales, sino los derechos y
acciones (cosas incorporales). Asimismo, puede legarse las cosas presentes y futuras
(artculo 1113, Cdigo Civil).Por excepcin, conforme al artculo 1105 del Cdigo Civil, no
podrn legarse:
a) Las cosas incapaces de ser apropiadas, segn el artculo 585 del Cdigo Civil. La
cosa legada debe ser susceptible de ser apropiada.
b) Las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de
uso pblico.
c) Las cosas que formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin
deteriorarlo.
d) Las cosas pertenecientes al culto divino y de acuerdo al derecho cannico son
intransmisibles.
-o- Legado de cosa ajena:
Si nosotros examinamos nuestro ordenamiento jurdico veremos que los actos sobre
cosa ajena, por regla general, son considerados vlidos. As, por ejemplo, la venta de cosa
ajena, asimismo valen igualmente la permuta, el comodato, la promesa, el depsito, la
obligacin en la sociedad de aportar una cosa ajena, etc. Incluso, la jurisprudencia ha dicho
reiteradamente que la hipoteca de cosa ajena tambin vale.

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En suma, el principio general es que los actos sobre cosa ajena son vlidos.
No obstante esta regla general, en esta materia, el legado de cosa ajena no vale y
tiene como sancin la nulidad (artculo 1107, primera parte, Cdigo Civil). De acuerdo a
esta norma, el legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone
la obligacin de darla, es nulo.
Cundo la cosa es ajena?. El legislador nos dice que la cosa es ajena cuando no
pertenece al testador o al asignatario que se le impone la obligacin de darla. Ejemplo: si el
testador instituye como heredero universal a Juan y le impone la obligacin de cumplir el
legado en favor de Pedro, a quin le lego una camioneta descrita en el testamento y la cual
pertenece a Juan, no es legado de cosa ajena, porque pertenece al asignatario al cual se le
impone la obligacin de hacerlo.
Sin embargo, existen casos en que excepcionalmente vale el legado de cosa ajena,
establecidos en el artculo 1107 del Cdigo Civil, y que son los siguientes:
Cuando en el testamento aparece que el testador saba que la cosa no le perteneca
ni a l ni al asignatario al que se le impone la obligacin de darla (saba que la cosa
no era suya a conciencia).
Cuando el legado de cosa ajena es en favor de su cnyuge.
Cuando el legado de cosa ajena es en favor de un ascendiente o descendiente del
testador.
Cmo se cumple el legado de cosa ajena en estos casos?. De acuerdo al inciso 1
del artculo 1106 del Cdigo Civil, se entiende que lo que quiere el testador es que se
adquiera esa cosa ajena para darla al asignatario, esto significa que negocien con el dueo
de ella y la compren para el asignatario.
Pero puede ocurrir, en este caso, que el dueo de la cosa se rehse a enajenarlo o
bien que pida un precio que pareciere excesivo. En dichos casos, el legislador cambia el
criterio y seala que los que estn obligados a cumplir lo harn pagando el justo precio de
la especie.
-o- Algunos casos de legados reglamentados en el Cdigo:
Como sealamos anteriormente, en materia de legados el Cdigo Civil un mtodo
casustico, reglamentando cada caso en particular.
Legado de cuota (artculo 1110, Cdigo Civil): Segn este artculo, si el testador no
ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir que no
ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. La misma regla se aplica a la
cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o
derecho.
Esta regla tiene una excepcin contemplada en el artculo 1743 del Cdigo
Civil, que es el caso en que uno de los cnyuges legue a otra persona un bien
perteneciente a la sociedad conyugal, en donde el asignatario podr perseguirla

99

sobre la sucesin del testador siempre que la especie, en la divisin de los

gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario
slo tendr derecho para perseguir su precio sobre la sucesin del testador.
Legado de especie y de gnero (artculo 1111, Cdigo Civil): De acuerdo a esta
norma, si al legar una especie se designa el lugar en que est guardada y no se
encuentra all, pero se encuentra en otra parte, se deber la especie; pero si no se
encuentra en parte alguna, se deber una especie de mediana calidad del mismo
gnero, pero slo a las personas designadas en el artculo 1107 del Cdigo Civil.
Ejemplo: si el testador leg a su cnyuge un caballo y sta toma uno que
tiene un fino linaje, ello no ser posible porque la especie debe ser de mediana
calidad.
Legado de cosa fungible (artculo 1112, Cdigo Civil): Las cosas fungibles son
aquellas que se consumen por el mero uso y que tienen el mismo poder liberatorio,
esto es, son susceptibles de ser intercambiadas entre s. Para que los legados de cosa
fungible sean vlidos, es preciso que su cantidad se determine del algn modo
(artculo 1112, inciso 1, Cdigo Civil).
La determinacin puede hacerse sealando el lugar en que la cosa ha de
encontrarse, y en ese caso se deber la cantidad que all se encuentre al tiempo de la
muerte del testador. Pero puede ocurrir que en el legado de cosa fungible se indique
a la vez la cantidad que comprenden y el lugar en que se hallan; en tal caso se debe
distinguir lo siguiente: 1) si en el lugar existe una cantidad mayor a la indicada por
el testador, slo se deber sta y no ms, 2) si hay una cantidad menor, slo se
deber la cantidad existente, y 3) si no existe all cantidad alguna de dicha cosa
fungible, nada se deber (artculo 1112, incisos 2 y 3, Cdigo Civil).
Lo anterior admite las siguientes excepciones:
-

Vale siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el

testador en favor de las personas designadas en el artculo 1107, esto es, sus
ascendientes, descendientes y su cnyuge.

No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el

testador, cuando el legado y el sealamiento de lugar no forman una clusula
indivisible. En este caso, el propio artculo 1112 se preocupa de indicar
ejemplos, sealando que el legado de treinta fanegas de trigo, que se hallan en
tal parte, vale, aunque no se encuentre all trigo alguno; pero el legado de las
treinta fanegas de trigo que se hallarn en tal parte, no vale sino respecto del
trigo que all se encontrare, y que no pase de treinta fanegas.

Legado de un predio (artculo 1119, Cdigo Civil): Conforme a esta disposicin

legal, si la cosa legada es un predio, los terrenos y los edificios que el testador le
haya agregado despus del testamento, no se comprendern en el legado; y si lo
nuevamente agregado formare con lo dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un
todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valieren ms que
el predio en su estado anterior, slo se deber este segundo valor al legatario; si

100

valieren menos, se deber todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las
agregaciones.
Asimismo, el en caso del legado de una medida de tierra, como mil metros
cuadrados, no crecer en ningn caso por la adquisicin de tierras contiguas, y si
aqulla no pudiere separarse de stas, slo se deber lo que valga (artculo 1119,
inciso 2, Cdigo Civil).
Legado de una casa (artculo 1121, Cdigo Civil): Si se lega una casa con sus
muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en
el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574 del Cdigo Civil sino
slo las que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella. Y si se lega, de
la misma manera, una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende
otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentran en ella.
Legado de un carruaje (artculo 1122, Cdigo Civil): De acuerdo a esta norma, si se
lega un carruaje de cualquiera clase, se entendern legados los arneses y las bestias
de que el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan
con l.
Como es comprensible, este precepto ha pasado a ser una reminiscencia
histrica, y en l debemos incluir a los automviles con sus accesorios (motor,
batera, carburador, etc.).
Legado de rebao (artculo 1123, Cdigo Civil): Si se lega un rebao, se debern los
animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no ms. Se
refiere a un hato grande de ganado, especialmente de lanares, lo que constituye una
universalidad jurdica y en el cual se incluyen los animales existentes a la fecha de
la muerte del testador.
Legado de cosa gravada (artculo 1125, Cdigo Civil): Segn este precepto, la
especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales.
Ejemplo: la finca gravada con hipoteca pasa al asignatario incluyendo la carga.
Legado en clusula de no enajenar (artculo 1126, Cdigo Civil). Este artculo nos
dice que si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no
comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por
no escrita. Ejemplo: dejo el fundo La Capilla con la carga de nunca enajenarla, se
tiene por no escrita en la medida que no comprometa derecho alguno de terceros.
Legado en una cosa incorporal (artculo 1127, Cdigo Civil): Se refiere a los
legados de ttulo de crdito. Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito, el cual comprende el de los intereses devengados;
pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere
recibido el testador.
Legado de cosa empeada o en prenda (artculo 1128, Cdigo Civil): Si la cosa que
fue empeada al testador, se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino el

101

derecho de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador
fue extinguir la deuda.
Legado de condonacin o de liberacin (artculos 1129 y 1130, Cdigo Civil): El
primero de dichos preceptos establece que si el testador condona en el testamento
una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le
ofrece, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin
noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado.
A su vez, el artculo 1130 del Cdigo Civil considera la posibilidad que se
condone a una persona lo que debe sin determinar suma, caso en el cual no se
comprendern en la condonacin sino las deudas existentes a la fecha del
testamento.
Legado hecho al acreedor (artculo 1131, Cdigo Civil): De acuerdo a lo prescrito
en este artculo, lo que se lega a un acreedor no se entender que es a cuenta de su
crdito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que la
intencin del testador es pagar la deuda con el legado. Pero, si as se expresa o
apareciere, se deber reconocer la deuda en los trminos que lo haya hecho el
testador, o en que se justifique haberse contrado la obligacin; y el acreedor podr a
su arbitrio exigir el pago en los trminos a que estaba obligado el deudor o en los
que expresa el testamento.
Esta regla constituye una interpretacin netamente pro acreedor hecha por
don Andrs Bello.
Legado de alimentos voluntarios (artculo 1134, Cdigo Civil): Finalmente, segn
esta norma, se interpreta la voluntad presunta del testador para la regulacin de la
pensin de alimentos voluntarios.
Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuanta, se
debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la
misma persona; y a falta de esta determinacin, se regularn tomando en
consideracin la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas
del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente (artculo
1134, inciso 1, Cdigo Civil)
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de
alimentos, se entender que debe durar por toda la vida del legatario (artculo 1134,
inciso 2, Cdigo Civil). Pero, si se trata de una pensin anual para la educacin del
legatario, durar hasta que cumpla dieciocho aos, y cesar si muere antes de
cumplir esa edad (artculo 1134, inciso final, Cdigo Civil).
-o- Extincin de los legados:
En esta materia encontramos normas especiales en el artculo 1135 del Cdigo Civil,
diferentes a las establecidas para los asignatarios a ttulo universal (que slo se extingue por
revocacin del testamento).
Los legados se extinguen de las siguientes maneras:

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a. Por la revocacin del testamento en que se instituy el legado (artculo 1001,

Cdigo Civil)
b. Por la destruccin de la especie legada (artculo 1135, inciso 1, Cdigo Civil).
c. La enajenacin de la especie legada, en todo o parte, por acto entre vivos, se
entiende como revocacin del legado (artculo 1135, inciso 2, Cdigo Civil).
Respecto a los gravmenes de cosa legada (prenda, hipoteca o censo), no
extingue por esa razn el legado, pero la grava con dicha prenda o hipoteca o censo
(artculo 1135, inciso 3, Cdigo Civil).
d. La alteracin sustancial de la cosa mueble legada, se entiende una revocacin tcita
del legado. Ejemplo: si de las lanas legadas fabrica ropa o de la madera legada hace
una cabaa, etc.

5.- Donaciones revocables:

Esta materia se encuentra reglamentada en el prrafo 7 del Ttulo IV del Libro III
del Cdigo Civil, abarcando los artculos 1136 a 1146, ambos preceptos inclusive.
El Cdigo Civil trata las donaciones revocables dentro de las asignaciones
testamentarias, esto por la sencilla razn que estas donaciones se hacen irrevocables con la
muerte del testador.
* Generalidades:
Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables. Las primeras, como
sealamos anteriormente, estn reglamentadas dentro de las asignaciones testamentarias y
son aquellas que el donante puede revocar a su arbitrio (artculo 1136, Cdigo Civil); en
cambio, las donaciones irrevocables estn tratadas en el Ttulo XIII del Libro III del Cdigo
Civil, que constituye un acto entre vivos por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta (artculo 1386,
Cdigo Civil).
Donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable; y donacin
entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable (artculo 1136, inciso 2, Cdigo Civil).
* Concepto:
Las donaciones revocables estn definidas en el artculo 1136, inciso 1, del Cdigo
Civil, segn el cual donacin revocable es aquella que el donante puede revocar a su
arbitrio, es decir, constituye un ttulo de mera tenencia cuando se entrega y se hacen
irrevocables cuando se muere el donante (se aplican las reglas de las asignaciones
testamentarias).

103

La doctrina, por otro lado, ha definido a las donaciones revocables como un acto
jurdico unilateral, por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho
para despus de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva
(Somarriva).
* Clasificacin de las donaciones revocables:
Las donaciones revocables pueden ser a ttulo universal o singular, segn sobre que
recaiga la donacin.
A ttulo universal
Donaciones revocables
A ttulo singular

a) Donacin revocable a ttulo singular: La donacin revocable es a ttulo singular

cuando tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un
gnero y constituye un legado.
De acuerdo al artculo 1141 del Cdigo Civil, las donaciones revocables a
ttulo singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los
legados. El inciso agrega que recprocamente, si el testador da en vida al legatario
el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable.
La donacin revocable a ttulo singular constituye un legado, pero ste tiene
una particularidad, cual es que el donante puede haber entregado en vida la especia
donada al donatario, en cuyo caso, conforme al artculo 1140 del Cdigo Civil, por
la donacin revocable seguida de la tradicin de las cosas donadas, el donatario
adquiere y contrae obligaciones de usufructuario. Esto constituye un usufructo legal
(artculo 810, Cdigo Civil).
La importancia de esto radica en que, de conformidad al inciso final del
artculo 1141 del Cdigo Civil, las donaciones revocables, inclusos los legados en
el caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a
los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos.
En efecto, de conformidad a la disposicin citada, las donaciones revocables
y los legados cuyo goce ha sido otorgado en vida al legatario o donatario, preferirn
a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador,
cuando los bienes dejados por ste a su muerte no alcancen a cubrirlos todos.
Lo anterior debe complementarse con lo dispuesto en el artculo 1363 del
Cdigo Civil, que establece el orden al pago de los legados, y en que los legatarios
respondern en subsidio de los herederos y, entre ellos, no respondern sino a
prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario
insolvente no gravar a los otros (situacin de los legados comunes), pero cuando
faltan stos se recurre a los legados a quienes el testador hubiere expresamente
exonerado de hacerlo legados expresamente. Sin embargo, se entiende que entrarn
104

a la contribucin posteriormente los legados de obras pas, los de beneficencia

pblica y los de alimentos.
b) Donacin revocable a ttulo singular: La donacin revocable es a ttulo universal
cuando tiene por objeto todos los bienes del donante o una cuota de ellos, y
constituye una herencia.
De acuerdo a lo prescrito en el artculo 1142 del Cdigo Civil, la donacin
revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin
de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante.
En vida del donante, el donatario no adquiere el dominio, pero -tal como
ocurre en el caso de la donacin revocable a ttulo singular- la entrega de algunas
especies de la herencia, mientras vive el donante, lo convierte en usufructuario. En
efecto, el inciso final del artculo 1142 del Cdigo Civil establece esta posibilidad al
sealar que podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer
los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

* Requisitos de las donaciones revocables:

En esta materia debemos distinguir entre los requisitos externos o solemnidades, por
una parte, y los requisitos internos, por otro lado.
1) Requisitos externos o solemnidades:
De acuerdo al artculo 1137 del Cdigo Civil, las donaciones revocables pueden
otorgarse de dos maneras: a) con las solemnidades del testamento, y b) con las
solemnidades de las donaciones entre vivos.
A. Donaciones revocables conforme a las solemnidades del testamento: El artculo
1137 del Cdigo Civil parte sealando que no valdr como donacin revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para
las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carcter. A su vez, el
artculo 1139 del Cdigo Civil prescribe que el el otorgamiento de las donaciones
revocables se sujetar a las reglas del artculo 1000, esto es, debe someterse a las
solemnidades del testamento.
B. Donaciones revocables conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos:
Las donaciones revocables pueden efectuarse tambin de acuerdo con las
solemnidades de las donaciones entre vivos, reservndose el donante en el
instrumento la facultad de revocar la donacin efectuada.
De acuerdo al inciso final del artculo 1139 del Cdigo Civil, las
donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones
entre vivos en lo que fuere de derecho.

105

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para

efectos de su conformacin. De manera que si la donacin se otorga conforme a las
solemnidades del testamento, sta queda confirmada por el fallecimiento del causante,
siempre que no la haya revocado en vida; y si la donacin se otorga sujetndose a las
solemnidades de las donaciones entre vivos y reservndose el donante la facultad de
revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste la
haya confirmado expresamente en un acto testamentario.
De acuerdo a varios preceptos del Cdigo Civil, se le niega valor a las donaciones
irrevocables entre cnyuges. Las donaciones entre cnyuges sern siempre revocables,
aunque pueden otorgarse en la forma de las donaciones entre vivos (artculos 1137, inciso
3, 1138, inciso 2, y 1000, Cdigo Civil).
Nuestro legislador prohbe las donaciones entre cnyuges principalmente porque
ellas son peligrosas para los terceros acreedores, sobre todo si los cnyuges estn casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal (existira la posibilidad que el marido realice
donaciones a su mujer para eludir las deudas sociales).

2) Requisitos internos o de fondo:

Las donaciones revocables, como todo acto jurdico, debe cumplir con los requisitos
generales de toda declaracin de voluntad, especialmente interesa la capacidad, tanto del
donante como del donatario.
a. Respecto al donante, ste debe tener capacidad para testar y para efectuar
donaciones entre vivos. En efecto, el artculo 1138 del Cdigo Civil establece que
son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre
vivos.
Recordemos que las inhabilidades para testar estn sealadas en el artculo
1005 del Cdigo Civil. A esta disposicin debe agregarse el artculo 1388 del
Cdigo Civil, que declara inhbiles para donar a los que no tienen la libre
administracin de sus bienes.
b. Respecto al donatario, ste debe ser capaz de recibir asignaciones testamentarias y
donaciones entre vivos. El artculo 1138 del Cdigo Civil agrega que son nulas
asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos una de otra.
De igual manera, debemos tener presente que la capacidad para recibir
asignaciones est reglamentada en los artculos 962, 963, 964 y 1061 del Cdigo
Civil, normas que son aplicables a las donaciones entre vivos, en conformidad a los
artculos 1390 y 1391.
La distincin realizada anteriormente constituye la opinin mayoritaria de la
doctrina. Sin embargo, hay algunos autores, especficamente don Manuel Somariva, que
sostiene que la distincin anterior puede discutirse.

106

* Caducidad de las donaciones revocables:

Las donaciones revocables caducan por las siguientes causales contempladas en la
ley:
1) Por la revocacin del donante, sea expresa o tcita, de la misma manera que la
revocacin de las herencias o legados (artculo 1145, Cdigo Civil).
2) Por la muerte del donatario antes de la del donante (artculo 1143, Cdigo Civil). La
premuerte del donatario le hace incapaz de suceder y de recibir donaciones entre
vivos.
3) Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad
(artculo 1144, Cdigo Civil).
4) Por el hecho de no haber sido confirmada la donacin hecha por acto entre vivos en
un acto testamentario, salvo si es de un cnyuge al otro (artculo 1137, inciso 2,
Cdigo Civil).

6.- El derecho de acrecer:

Recordemos que los derechos que pueden concurrir en la sucesin por causa de
muerte son cuatro: 1) el derecho de transmisin, 2) el derecho de representacin, 3) el
derecho de acrecer y 4) el derecho de sustitucin. Los dos ltimos slo tienen lugar en la
sucesin testada.
El derecho de acrecer o de acrecimiento est reglamentado en el prrafo 8 del
Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil, en los artculos 1147 a 1155, ambos inclusive.
* Concepto de derecho de acrecer:
Es aquel derecho en virtud del cual dos o ms asignatarios llamados conjuntamente
a una misma cosa, sin designacin de cuota, sin haberse prohibido el acrecimiento y sin
haberse nombrado sustituto, la parte del asignatario que falta se agrega, aumenta la parte de
los otros asignatarios (artculos 1147 y 1148, Cdigo Civil).
La ley establece este derecho interpretando la voluntad presunta del testador, toda
vez que si se llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se
entiende que el causante slo ha querido beneficiar a esas personas a falta de cualquiera de
ellas.
* Requisitos para que opere el derecho de acrecer:
Para que opere el derecho de acrecer es necesaria la concurrencia de los siguientes
requisitos:

107

Que se trate de la sucesin testada.

Que existan dos o ms asignatarios.
Que se les llame conjuntamente sobre la misma cosa.
Que los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota.
Que falte algn asignatario.
Que no se haya prohibido el acrecimiento.
Que no se haya nombrado un sustituto en caso de que el titular falte.

a. Que se trate de la sucesin testada, precisamente porque el derecho de acrecer est

reglamentado en el Ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, por lo tanto, no
tiene cabida en la sucesin intestada.
b. Que existan dos o ms asignatarios, pues si hay un solo asignatario y ste falta, su
porcin en la herencia no tendra a cul persona acrecer.
c. Que se les llame conjuntamente sobre la misma cosa, sea una universalidad, sea una
cosa singular, sea una asignacin de gnero; en consecuencia, opera tanto en los
legados como en las herencias (artculos 1147 y 1148, inciso 2, Cdigo Civil).
De acuerdo al artculo 1147 del Cdigo Civil, destinado un mismo objeto a
dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas. Asimismo, el artculo 1148, inciso
2, del Cdigo Civil, establece que si se asigna un objeto a dos o ms personas por
iguales partes, habr derecho de acrecer.
d. Que los asignatarios sean llamados sin designacin de cuota; esto es lo que
diferencia, precisamente, a los herederos universales y a los de cuota (en los
primeros opera el acrecimiento).
e. Que falte algn asignatario, pues si al momento de abrirse la sucesin existen todos
los asignatarios conjuntos, no tiene lugar el derecho de acrecer. Ejemplo: falta el
asignatario si fallece antes que el testador, o si es incapaz o indigno de suceder, etc.
f. Que no se haya prohibido el acrecimiento, de acuerdo al artculo 1155 del Cdigo
Civil. De manera que si se prohbe el acrecimiento, debe primar la voluntad real,
debe respetarse la voluntad del testador.
g. Que no se haya nombrado un sustituto en caso de que el titular falte; es por este
motivo que el artculo 1163 del Cdigo Civil seala expresamente que la sustitucin
excluye el acrecimiento.
Cumplindose estos requisitos, el legislador, interpretando la voluntad del testador,
estima que la intencin del causante es que entre estos asignatarios se produzca el
acrecimiento. Pero, si el testador prohbe el acrecimiento o designa sustituto, ya no se habla
de voluntad presunta y se aplica la voluntad real.

108

* Los asignatarios conjuntos:

En doctrina, el llamamiento conjunto puede ser de tres clases o tipos: 1) conjuncin
verbal o labial, 2) conjuncin real, y 3) conjuncin mixta.
1) Conjuncin verbal o labial: En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en
una disposicin testamentaria a distintas cosas, por lo tanto, aqu no hay
acrecimiento. Ejemplo: en la tercera disposicin testamentaria se dice que dejo mi
casa de Concepcin a Juan, y la de Chilln a Pedro.
2) Conjuncin real: Tiene lugar cuando dos o ms asignatarios son llamados son
llamados a una misma cosa en disposiciones testamentarias distintas (la conjuncin
se produce en la cosa). Ejemplo: en la segunda disposicin se dice que dejo a mi
sobrino Pedro el fundo La Capilla y en la sptima se dice que dejo a mi hermano
Juan el fundo La Capilla.
Aqu opera el derecho de acrecer porque los asignatarios han sido llamados a
la misma cosa, sin designacin de cuota.
3) Conjuncin mixta: Es aquella que se produce cuando en una misma disposicin
testamentaria se llama a dos o ms asignatarios en una misma cosa. Ejemplo: en la
clusula cuarta se dice dejo mi casa a Pedro y Juan. En este caso, opera
igualmente el derecho de acrecer, pues se produce el llamamiento sobre la misma
cosa, en este caso en una misma disposicin testamentaria.
De acuerdo al artculo 1150 del Cdigo Civil, el llamamiento de asignatarios
conjuntos puede realizarse mediante la conjuncin copulativa y, o denominando a los
asignatarios como una persona colectiva (Somarriva). Ejemplo: dejos mis bienes a Pedro y
Juan, o dejo mis bienes a los hijos de Diego.
* Efectos del derecho de acrecer:
El efecto que produce el derecho de acrecer es que la porcin del asignatario que
falta se junta, aumenta, se agrega a la de los otros asignatarios.
En consecuencia, el coasignatario podr conservar su propia porcin y repudiar la
que se le defiere por acrecimiento; pero no podr repudiar la primera y aceptar la segunda
(artculo 1151, Cdigo Civil).
Por otra parte, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto
los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta (artculo 1152,
Cdigo Civil).

7.- El derecho de sustitucin:

109

El derecho de sustitucin est reglamentado en el prrafo 9 del Ttulo IV del Libro

III del Cdigo Civil, abarcando los artculos 1156 a 1166, ambas normas inclusive.
* Concepto del derecho de sustitucin:
La substitucin se puede definir como aquella figura jurdica en virtud de la cual el
testador en su testamento designa a un asignatario para que pase a ocupar el lugar de otro
asignatario principal para el caso que este ltimo falte o para el caso que se cumpla una
condicin.
En otros trminos, este derecho puede definirse como el llamamiento que hace el
testador para que, a falta del asignatario principal o por cumplirse una condicin, pase a
ocupar el lugar del asignatario uno que se designa.
El derecho de sustitucin, al igual que el de acrecer, opera slo en la sucesin
testada y supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario
en caso de faltar ste; de manera que si esto ocurre, el sustituto pasa a ocupar el lugar
jurdico dejado por el titular.

* Clases de sustitucin:
La sustitucin admite ser clasificada desde diferentes puntos de vista: 1) vulgar o
fideicomisaria, 2) de primer grado o de varios grados, y 3) de uno por muchos o de muchos
por uno.
1) Segn su naturaleza, la sustitucin puede ser vulgar o fideicomisaria (artculo 1156,
inciso 1, Cdigo Civil).
a. La sustitucin vulgar: Corresponde al concepto enunciado anteriormente, es decir,
es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferrsele la asignacin, llegue a faltar por fallecimiento, o
por otra causa que extinga su derecho eventual (artculo 1156, inciso 2, Cdigo
Civil).
Los requisitos para que opere o tenga lugar la sustitucin vulgar son los
siguientes:
-

Que se trate de una sucesin testada (al igual que el derecho de acrecer).
Que la sustitucin sea expresa, ya que ella no se presume.
Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

Ejemplo: dejo el fundo La Capilla a mi sobrino Juan, y si ste falta le

corresponder a mi nieto Pedro.

110

b. La sustitucin fideicomisaria: Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que

en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea
en propiedad fiduciaria (artculo 1164, inciso 1, Cdigo Civil).
Este tipo de sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo De la Propiedad
Fiduciaria, regulada en los artculos 739 y siguientes del Cdigo Civil.
Recordemos que la propiedad fiduciaria es aquella sujeta al gravamen de pasar a
otras manos por el hecho de verificarse una condicin.
Ejemplo: dejo el fundo La Campana a Juan, la que pasar a manos de
Felipe si ste se recibe de abogado dentro de los cuatro aos siguientes a mi muerte.
2) En atencin a la diversidad de grados que puedan existir, la sustitucin puede ser de
primer grado o de varios grados (artculo 1158, Cdigo Civil).
a. La sustitucin de primer grado: Ejemplo: dejo mi casa a Pedro y si falta ste, le
corresponder a Juan.
b. La sustitucin de varios grados: Puede ser de segundo, tercero, cuarto grados, etc.
Ejemplo: dejo mi casa a Pedro, y si falta ste le corresponder a Juan, y si sta falta
le suceder Diego.
3) Segn el nmero de asignatarios a sustituir, la sustitucin puede ser de uno por muchos
o de muchos por uno (artculo 1159, Cdigo Civil).
a. La sustitucin de uno por muchos: Ejemplo: dejo mi casa a Felipe y si falta ste ser
sustituido por Pedro, Juan y Diego.
b. La sustitucin de muchos por uno: Ejemplo: dejo mi casa a Pedro, Juan y Diego con
derecho de acrecer entre ellos, pero si stos faltan sern sustituidos por Felipe.
* Conflictos que pueden presentarse entre los cuatro derechos que concurren en la sucesin:
Segn sealamos anteriormente en una sucesin pueden concurrir los derechos de
transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin, y entre ellos existe la eventualidad
de que se produzcan conflictos.
Entre el derecho de transmisin y el derecho de representacin, no obstante que
pueden coincidir ambos en la sucesin abintestato, no hay posibilidad alguna de que
exista conflicto entre ellos, porque el de transmisin requiere que el transmiente o
transmisor no falte a la delacin; en cambio, el derecho de representacin exige que
el representante precisamente falte a la delacin.

111

 Entre el derecho de acrecer y el derecho de substitucin, por un lado, y el derecho

de representacin, por otro lado, no existir nunca conflicto por que este ltimo se
aplica en la sucesin abintestato y aqullos tienen lugar en la sucesin testada.
De manera que el conflicto que puede darse es entre el derecho de transmisin,
sustitucin y acrecimiento (slo entre los de sucesin testada).
Si hay conflicto entre estos derechos se prefiere el derecho de transmisin,
que excluye a los otros dos (artculos 1153 y 1163, Cdigo Civil). A su vez, si hay
conflicto entre los derechos de acrecer y de sustitucin, se prefiere este ltimo, es
decir, la sustitucin excluye al acrecimiento (artculo 1163, Cdigo Civil).

112

IX. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1.- Generalidades:
Las asignaciones forzosas constituyen una limitacin a la libertad de testar. En
nuestra legislacin no existe libertad absoluta de testar, ya que ella se encuentra limitada
por las asignaciones forzosas.
Si el testador carece de asignatarios forzosos, puede disponer libremente; al
contrario, si tiene asignatarios forzosos, slo puede disponer libremente de una parte de sus
bienes, lo que puede variar segn las circunstancias que se presenten.
Don Andrs Bello, influido por el derecho anglosajn, era partidario del sistema de
la libertad de testar; al respecto sealaba lo siguiente: En el corazn de los padres tiene el
inters de los descendientes una garanta mucho ms eficaz que la proteccin de la ley. En
congruencia con lo anterior, en los proyectos del Cdigo Civil no se estableca la cuarta de
mejoras, pero s las legitimas, aunque no estaba constituida como una parte fija de la
herencia como lo es ahora (la mitad de la herencia).
Sin embargo, al promulgarse el Cdigo Civil finalmente se acerco ms a la
legislacin espaola, limitando la libertad de testar.

2.- Concepto y reglamentacin de las asignaciones forzosas:

El artculo 1167, inciso 1, del Cdigo Civil, seala que asignaciones forzosas son
las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Las asignaciones forzosas estn reglamentadas en el Ttulo V del Libro III del
Cdigo Civil, en los artculos 1167 al 1211, inclusive.

3.- Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas:

El legislador protege la institucin de las asignaciones forzosas a travs de las
siguientes medidas directas e indirectas:
(a) La accin de reforma del testamento: Los legitimarios disponen de la accin de
reforma del testamento a fin de que se modifiquen sus disposiciones en toda la parte
que perjudica sus asignaciones forzosas.
Esta accin se define como aquella que la ley concede a los legitimarios a fin
de obtener que se reforme el testamento que no a respetado la legtima rigorosa o
efectiva, en su caso, y obtener, por medio de una sentencia judicial, que se cumplan
primero estas asignaciones forzosas y en lo que reste, si algo queda, las dems
disposiciones testamentarias.
La accin de reforma del testamento constituye es el medio directo y ms eficaz
para proteger las asignaciones forzosas, en particular para proteger las legtimas.

113

Las dems asignaciones forzosas no tienen esta accin de reforma de

testamento. Las asignaciones de alimentos no la necesitan por que estas se pagan antes
de cumplir el testamento, por lo tanto este nunca lo va a perjudicar. En cuanto a la
cuarta de mejoras, si el testador no las respeta, slo tienen derecho a reclamar los
legitimarios porque seran los nicos que tendran inters, ya que si el testador dispuso
de la cuarta de mejoras respecto de personas que no pueden ser beneficiarios de ella,
esta asignacin no produce efecto y se produce el acrecimiento respecto de los
legitimarios.
(b) La interdiccin por demencia o disipacin: La interdiccin por demencia o disipacin
est dirigida a proteger principalmente la situacin personal del interdicto y para
defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos en el patrimonio del
interdicto, luego de su fallecimiento.
En otras palabras, a travs de estos decretos se pretende evitar que el interdicto,
en estos casos, dilapide los bienes que en definitiva van a constituir la herencia. Con la
interdiccin los actos posteriores sern nulos, aunque se alegue haberse ejecutado en
intervalo lucido.
(c) El trmite de la insinuacin en las donaciones irrevocables: Segn el inciso 2 del
artculo 1401 del Cdigo Civil, se entiende por insinuacin la autorizacin de juez
competente, solicitada por el donante o donatario.
Para que proceda una donacin entre vivos, la persona requiere de autorizacin
judicial, que en este caso se denomina insinuacin, a travs de la cual el juez controla
las donaciones y si es contraria a las asignaciones forzosas esta asignacin no es valida
(artculo 1401, inciso 3, Cdigo Civil). La donacin entre vivos que no se insinuare,
slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser nula en el exceso (artculo
1401, inciso 1, Cdigo Civil).
Esta autorizacin judicial se exige para proteger las asignaciones forzosas, pues
slo se autoriza la donacin si el patrimonio del donante es de tal magnitud que la
donacin no perjudica el derecho futuro de los asignatarios forzosos.
(d) Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos: De acuerdo al
artculo 1788 del Cdigo Civil, ninguno de los esposos podr hacer donaciones al otro
por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su
propiedad que aportare. Esta limitacin equivale al mximo de lo que pueden disponer
libremente por testamento.
(e) La prohibicin de sujetar las legtimas a gravamen o modalidades: Conforme al
artculo 1192 del Cdigo Civil, la legtima rigorosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno. Precisamente este artculo establece la prohibicin de
sujetar la legtimas a modalidades, ello porque si se permitiera al testador sujetarlas a
gravmenes o modalidades, indirectamente podra violarlas.
(f) La prohibicin del testador de tasar el valor de las especies con las que hallan de
pagarse. De acuerdo al artculo 1197 del Cdigo Civil, el testador puede indicar los
bienes con que van a pagarse las legtimas, pero no tasarlos. El legislador no acepta que
114

el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existira el peligro de que
indirectamente se burlare esta asignacin forzosa.
(g) Los acervos imaginarios: Los artculos 1185 a 1187 del Cdigo Civil establecen los
acervos imaginarios (primer y segundo acervos imaginarios), que protegen las
legtimas de las donaciones hechas a otros herederos forzosos o a terceros extraos.
(h) La accin de inoficiosa donacin: Es aquella que tiene lugar cuando se hacen
donaciones excesivas a extraos que no cupiese en la parte de libre disposicin, los
legitimarios tienen accin contra los donatarios para que restituyan lo donado. Se hace
en contra los donatarios en orden inverso a las fechas de las donaciones, esto es,
comenzando por las ms recientes, y en caso de insolvencia de un donatario, no
gravar a los otros.

4.- Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones

forzosas:
Como sealamos anteriormente, las asignaciones forzosas deben ser respetadas por
el testador en su testamento, e incluso se suplen si no las hace aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias. Sin embargo, hay ciertos casos en que el testador no est
obligado a respetar las asignaciones forzosas; estos casos son los siguientes:
En caso de desheredamiento de algn legitimario (artculo 1207, Cdigo Civil).
Segn esta norma, el desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
El caso del inciso 2 del artculo 1182 del Cdigo Civil, conforme al cual no sern
legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del
artculo 203.
El caso del inciso final del artculo 1182 del Cdigo Civil, norma que establece que
tampoco ser legitimario el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la
separacin judicial (artculo modificado por la dictacin de la Ley N 19.947).
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, no se deben en caso de injuria
atroz del alimentario (artculo 324, Cdigo Civil).

5.- Anlisis particular de las asignaciones forzosas:

115

De acuerdo al artculo 1167, inciso 2, del Cdigo Civil, las asignaciones forzosas
son las siguientes:
1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2) Las legtimas.
3) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge.
Esta materia ha sido modificada por la Ley N 19.585, legislacin que elimin la
porcin conyugal como asignacin forzosa al establecer al cnyuge sobreviviente como
legitimario.
1) LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS:
Esta asignacin forzosa se refiere a cierto tipo de alimentos: los legales; no se aplica
a los alimentos voluntarios.
Los alimentos voluntarios son aquellos que el testador se obliga a dar sin estar
obligados por ley. Esta clase de alimentos los regula el artculo 1134 del Cdigo Civil como
legado de alimentos, los que se pagan con cargo a la porcin de bienes de que el difunto
ha podido disponer a su arbitrio, esto es, la parte de libre disposicin (artculo 1171, inciso
1, Cdigo Civil).
Los alimentos forzosos, por su parte, son aquellos que la ley obliga a dar a ciertas
personas para la mantencin y subsistencia de otras. Estos alimentos son una asignacin
forzosa y, por regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del
artculo 959 n 4, del Cdigo Civil.
Cul es el alcance de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas?. La
doctrina distingue las siguientes situaciones:
a. Alimentos que en vida del causante fue demandado y por sentencia definitiva se le
impuso una pensin, y dicha sentencia se encuentra firme o ejecutoriada al tiempo de
su fallecimiento. Por ejemplo, la sentencia firme y ejecutoriada resolvi que se debe
pagar cinco millones de pesos.
b. Alimentos que se deben por ley cuya demanda se notific en vida al causante, pero la
sentencia se dict despus de la muerte de ste. Tambin se tratara de alimentos que
se deben por ley, segn la doctrina.
c. Alimentos que en vida el causante pagaba voluntariamente pero que adeudaba al
momento de su muerte. Segn Somarriva esta tercera situacin tambin quedara
incluida dentro de esta asignacin forzosa.
d. Alimentos que se deben a una persona, pero que el alimentario no demand en vida al
causante y ste tampoco pagaba voluntariamente. La doctrina casi unnimemente
niegan el carcter de asignacin forzosa a esta situacin (Somarriva, Alessandri, Claro
Solar, Meza Barros, Rodrguez Grez); sealan que este caso no queda incluido,

116

fundamentalmente porque segn ellos el artculo 334 del Cdigo Civil dice que el
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte.
Un grupo minoritario dice que esta ltima situacin tambin quedara
comprendida dentro de las asignaciones forzosas, porque el artculo 334 del Cdigo
Civil dice que lo que es intransmisible es el derecho a pedir alimentos, pero en
ninguna parte establece que la obligacin de proporcionar alimentos no sea
intransmisible y no hay ninguna disposicin que lo diga.
Esta ltima interpretacin tendra cierto asidero porque cuando el legislador
trata los alimentos y las deudas del causante dice que los asignatarios de alimentos no
estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo (artculo 1170, Cdigo Civil).
Aqu resulta destacable la doctrina de Elena Caffarena que, en este caso, sostiene que
constituyen asignaciones forzosas los que se devengan en el futuro (despus de la
muerte del causante).
Sobre este punto, la jurisprudencia en un comienzo fue vacilante, pero en la
actualidad ha tenido a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretacin tan
amplia de esta asignacin forzosa.
A nuestro juicio, este ltimo caso se tratara de una asignacin forzosa y los tres
primeros casos constituiran deudas hereditarias, es decir, deudas que el causante tena en
vida las que segn el artculo 959, n 2, del Cdigo Civil.
En qu forma se pagan las asignaciones alimenticias forzosas?. La regla general es
que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general
de la herencia que se deduce del acervo ilquido (artculo 1168, Cdigo Civil), pero nada
impide que el testador imponga a uno o ms herederos la obligacin de pagar esta
asignacin forzosa.
De lo anterior se deduce que, en principio, la asignacin alimenticia en los
alimentos forzosos es intransmisible, esto es, no pasa a los herederos porque constituye una
baja general de la herencia. La excepcin se presenta cuando el testador dispone lo
contrario.
Por otro lado, los alimentos forzosos, en principio, no se ven afectados por las
deudas de la herencia, pero s que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a
la fuerza del patrimonio que el causante tena en vida (artculo 1170, Cdigo Civil). En
efecto, segn esta disposicin los asignatarios de alimentos no estarn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio efectivo.
El precepto citado, en el fondo, est en estrecha armona con el artculo 1363 del
Cdigo Civil que se refiere al caso en que los legatarios deben contribuir de las deudas
hereditarias, sealando el inciso final que en tal evento, los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus
de todos los otros.
An cuando estos legados estrictamente alimenticios responden solo al final, jams
estarn obligados a devolver lo que ya hayan recibido, por lo tanto, slo respondern por
los alimentos futuros.

117

2) LAS LEGTIMAS:
Esta clase de asignacin forzosa, de todas las que contempla la ley, es la que tiene
mayor importancia en la prctica, toda vez que tiene una mayor concurrencia en los casos
de las distintas sucesiones que se abren.
Las legtimas constituyen una asignacin forzosa. Sin embargo, debe tenerse
presente que no son trminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario forzoso, ya que
este ltimo es un trmino ms amplio; en consecuencia, todo legitimario es asignatario
forzoso, pero no todo asignatario forzoso es legitimario.
-o- Concepto de legtimas:
Las legtimas se encuentran definidas en el artculo 1181 del Cdigo Civil, norma
segn la cual legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios.
La expresin cuota revela que la legtima recae sobre una universalidad; los
legitimarios, por lo tanto, son asignatarios a ttulo universal y, por consiguiente, son
herederos. As lo dice expresamente el artculo 1181, inciso 2, del Cdigo Civil.
-o- Enumeracin de los legitimarios:
Quines son legitimarios?. La regla en esta materia la proporciona el artculo 1182
del Cdigo Civil, que dispone que son legitimarios: 1) Los hijos, personalmente o
representados por su descendencia; 2) Los ascendientes; y 3) El cnyuge sobreviviente.
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia: Este nmero anuncia
lo que dice expresamente el artculo 1183 del Cdigo Civil, esto es, que en las
legtimas opera el derecho de representacin. Solamente si el hijo falta entrar a
operar el derecho de representacin en la descendencia de ste.
2. Los ascendientes: Son tambin legitimarios los ascendientes del causante. Estos sern
normalmente legitimarios, pero no lo sern si la paternidad o maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra
la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo
203 del Cdigo Civil (artculo 1182, inciso 2, primera parte, Cdigo Civil). En
consecuencia, esta sancin se extiende no slo al padre o madre, sino a todos los
ascendientes suyos.
La referencia al inciso final del artculo 203 del Cdigo Civil dice relacin con
el caso del restablecimiento, que es un acto jurdico por el cual el hijo obtuvo el
reconocimiento de su filiacin judicialmente con oposicin de su padre o madre, una
vez que tenga capacidad plena, le restablece o restituye a su padre o madre su
derecho, por escritura pblica o en acto testamentario.

118

3. El cnyuge sobreviviente: Con la Ley N 19.585, el cnyuge sobreviviente se

considera como legitimario y tambin como heredero en el primer orden sucesorio.
Con anterioridad a la reforma, no era ni heredero ni legitimario.
Tampoco es legitimario el cnyuge que por su culpa haya dado ocasin a la
separacin judicial (artculo 1182, inciso 2, parte final, Cdigo Civil). Precepto
modificado por la Ley N 19.947, de Matrimonio Civil, de 17 de mayo de 2004, que
entr en vigencia seis meses despus de su publicacin. En este caso, al cnyuge se le
despoja de la calidad de legitimario y, por ende, de heredero forzoso.
El artculo 1182 del Cdigo Civil es taxativo, por lo tanto, no hay ms legitimarios
que los que en dicho precepto se sealan.
-o- Forma en que concurren los legitimarios:
Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge, pero ellos no
pueden concurrir todos al mismo tiempo.
Para resolver este problema, la ley se remite a las reglas de la sucesin abintestato.
De conformidad al artculo 1183 del Cdigo Civil, los legitimarios concurren y son
excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. En
consecuencia, se deben aplicar las reglas ya analizadas de la sucesin intestada.
-o- Distribucin de la legtima:
Las legtimas se distribuyen entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de
acuerdo a las reglas de la sucesin intestada y sin perjuicio de las normas especiales para el
cnyuge. Lo dispuesto por el artculo 1183 del Cdigo Civil se aplica slo a la mitad
legitimaria.
Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la de libre disposicin, no concurren
de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La razn de ello es que el testador puede
dejar la cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cnyuge, lo
que supone una manifestacin expresa de voluntad del testador, por lo cual no cabe aplicar
las normas de la sucesin abintestato. Lo mismo sucede con la parte de libre disposicin.
Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la de libre disposicin, o
cuando habindolo hecho no tiene efecto su disposicin, nos encontramos ante la legtima
efectiva, la cual se distribuir entre los legitimarios tambin de acuerdo a las reglas de la
sucesin intestada.
Se aplican las normas de la sucesin intestada sobre los distintos rdenes de
sucesin.
En las legtimas se puede suceder por cabezas o por estirpes. Segn el artculo 1183
del Cdigo Civil, en las legtimas opera el derecho de representacin (la representacin rige
en las sucesiones intestadas y excepcionalmente en la testada respecto de las legtimas y las
asignaciones que se dejen indeterminadamente a parientes). Por lo tanto, en las legtimas se
puede suceder por cabeza cuando se sucede en forma personal, o bien por estirpe cuando es
en virtud del derecho de representacin, en cuyo caso, los descendientes del causante
ocuparn el lugar de ste.
119

En cuanto a la distribucin de las legtimas, hay que distinguir las siguientes

situaciones:
1) Si hay legitimarios, la herencia se dividir de la siguiente forma: 2/4 se destinarn a
la mitad legitimaria; 1/4 para la cuarta de mejoras, es decir a repartir si se desea
entre los descendientes, ascendientes y el cnyuge; y 1/4 ser para la parte de libre
disposicin. Por lo tanto, en este caso, slo podr disponer con absoluta libertad de
la cuarta parte de la herencia.
2) Si no hay legitimarios, el testador puede disponer libremente de la totalidad de la
herencia.
Finalmente, hacemos presente que la Ley N 19.585, al modificar el artculo 1184
del Cdigo Civil, qued mal redactado y cometi un error al establecer que si no hay
legitimarios, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio. El legislador aqu incurri en un error, toda vez que, en estos casos, el
testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
De su redaccin da la impresin que en caso de no haber legitimarios, el causante
puede disponer libremente de la mitad de sus bienes, lo que es un error, pues al no haber
legitimarios el causante podra disponer libremente de todas sus bienes, ya que en ese caso
no cabe respetar mitad legitimaria alguna.
-o- Clasificacin de las legtimas:
Las legtimas pueden ser de dos clases: a) la legtima rigorosa, y b) la legtima
efectiva.

* Legtima rigorosa

artculo 1184 del Cdigo Civil

* Legtima efectiva

artculo 1191 del Cdigo Civil

Legtima

A. Legtima rigorosa: Conforme a lo dispuesto por el artculo 1184 del Cdigo Civil
puede definirse la legtima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario
dentro de la mitad legitimaria, la que se repartir de acuerdo al orden y reglas de la
sucesin intestada.
B. Legtima efectiva: Es la legtima rigorosa ms el acrecimiento de la parte que el
testador ha podido disponer a ttulo de mejoras o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin (artculo 1191, Cdigo
Civil). Si concurren legitimarios con quienes no lo son prevalecern las reglas del
artculo 996 del Cdigo Civil.
120

-o- La Legtima Rigorosa:

El inciso 1 del artculo 1184 del Cdigo Civil nos seala que la mitad de los
bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en
seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa.
En base a lo anterior, podemos definir la legtima rigorosa como aquella parte que le
cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
Forma de determinar a cunto asciende la mitad legitimaria:
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 1184 del Cdigo Civil, la mitad
legitimaria es igual a la mitad de los bienes del difunto deducidas previamente las bajas
generales de la herencia del artculo 959 y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley.
Las posibles agregaciones son las indicadas en los artculos 1185 a 1187 del Cdigo
Civil, es decir, las que forman los acervos imaginarios.
En caso que no existan agregaciones que efectuar, la mitad legitimaria ser la mitad
del acervo lquido. Pero, si existen esas acumulaciones, para determinar la mitad
legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para formar el primer o el segundo
acervo imaginario, y la mitad legitimaria ser la mitad de dicho acervo.
En consecuencia, para calcular las legtimas rigorosas se parte del acervo lquido,
del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, segn corresponda.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes:
La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. En efecto, conforme a lo
sealado en el artculo 1183 del Cdigo Civil, en las legtimas tiene cabida el derecho de
representacin, y como consecuencia de ello el artculo 1184 del mismo cuerpo legal
dispone que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios
conforme a las reglas de la sucesin intestada.
Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los
asignatarios toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llame. Por su
parte, se sucede por estirpes en el caso del derecho de representacin, en cuyo caso los
representantes dividen entre s, por partes iguales, la porcin del representado (artculo 985,
Cdigo Civil).
Forma de dividir el resto de la herencia: la cuarta de mejoras y la parte de libre
disposicin:
Las reglas aplicables para este caso estn sealadas en los incisos 2 y 3 del artculo
1184 del Cdigo Civil.

121

Segn el inciso 2 del artculo 1184 del Cdigo Civil, no habiendo descendientes
con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la
porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
El inciso 3 de la norma en estudio seala que habiendo tales descendientes,
cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y
otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
Si a la herencia no concurren descendientes con derecho a suceder, cnyuge
sobreviviente o ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio (artculo 1184, inciso 2, Cdigo Civil).
En consecuencia, en este caso la herencia se divide en dos mitades: 1) una,
que sera la mitad restante, de la cual el causante puede disponer libremente; y 2)
la otra mitad, que tiene que ser la mitad legitimaria. Sin embargo, esto es de acuerdo
a la redaccin de la ley, ya que mal podra hablarse de mitad legitimaria cuando no
hay legitimarios.
No cabe duda que hay un error en el actual inciso 2 del artculo 1184 del
Cdigo Civil, tal vez por influencia del antiguo inciso segundo del mismo artculo
anterior a la reforma de la Ley N 19.585. Debemos entender que si no hay
descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni cnyuge sobreviviente, el
causante puede disponer libremente de la totalidad de la herencia.
Si a la herencia concurren descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de
bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra
cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a
uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta,
de que ha podido disponer a su arbitrio (artculo 1184, inciso 3, Cdigo Civil).
En sntesis, la herencia se divide de la siguiente manera: 2/4, o sea la mitad,
forman la mitad legitimaria, 1/4 de mejoras, y 1/4 de libre disposicin.
Este inciso final del artculo 1184 del Cdigo Civil debe su redaccin a las
reformas de las leyes N 10.271 y N 18.802.
Caractersticas de las legtimas rigorosas:
Las legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas:
Constituyen una asignacin forzosa.
No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes.
El testador puede indicar los bienes con que van a pagarse las legtimas, pero
no tasarlos.
Tienen preferencia absoluta para su pago.
Procedencia de la pretericin.

122

1) Constituyen una asignacin forzosa: El artculo 1167 del Cdigo Civil enumera
expresamente a las legtimas como una de las asignaciones forzosas. El inciso final del
artculo 1226 del Cdigo Civil, por otra parte, corrobora lo anterior al establece que
se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso
concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin
consideracin a ella.
El precepto trascrito condena la renuncia anticipada de la legtima, porque,
como se trata de una asignacin forzosa, debe ser respetada por el testador. Por lo
dems, esta norma no es ms que una aplicacin del artculo 1463 del Cdigo Civil
que prohbe los pactos sobre sucesin futura.
2) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes: As lo dispone
expresamente el artculo 1192 del Cdigo Civil, que seala en su inciso 1 que la
legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El
inciso 2 de esta norma agrega que sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el
testador los gravmenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1195.
El fundamento de esta prohibicin radica en que si se permitiera sujetar la
legtima a modalidades o gravmenes, podran burlarse estas asignaciones forzosas.
En todo caso, la norma del artculo 1192 del Cdigo Civil es excepcional,
porque las legtimas son un acto patrimonial y la regla general es que los actos
patrimoniales puedan sujetarse a modalidades.
Sin embargo, esta regla de que la legtima rigorosa no puede sujetarse a
modalidades o gravmenes tiene una excepcin contemplada en el artculo 86, n 7, de
la Ley General de Bancos, que establece que pueden dejarse con la condicin de ser
administrados por un banco los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario (artculo 86, n 7, inciso 2, decreto con fuerza de ley N
3). Debe tenerse presente, en todo caso, que esta excepcin procede nicamente
respecto de personas incapaces, sean absolutos o relativos, ya que la ley no distingue;
en ningn caso podra dejarse en administracin a un banco la legtima de una persona
plenamente capaz.
3) El testador puede indicar los bienes con que van a pagarse las legtimas, pero no
tasarlos. La ley faculta al testador para sealar las especies con que se va a pagar la
legtima, pero en ningn caso puede tasarlas. As lo dispone el artculo 1197 del
Cdigo Civil, que seala que el que deba una legtima podr en todo caso sealar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies.
La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo
existira el peligro de que indirectamente se burlare esta asignacin forzosa.
Sin embargo, el testador est facultado para efectuar la particin de sus bienes
por acto entre vivos o por testamento (artculo 1318, Cdigo Civil).
El problema que se plantea es si, en dicho caso, el testador puede tasar los
bienes que deben entregarse a los legitimarios. Algunos sostienen que no puede
hacerlo porque el artculo 1197 del Cdigo Civil lo prohbe expresamente; pero esta
123

interpretacin significa privar al testador de la facultad de hacer la particin de sus

bienes, si entre sus herederos existen legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos
resultara imposible hacerla.
Segn un sector importante de la doctrina, encabezada por Somarriva, la
interpretacin ms lgica sera dejar a cada precepto su propio campo de accin. En
consecuencia, si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las
legtimas, se aplica el artculo 1197 del Cdigo Civil; pero si el testador efecta la
particin, se aplica el artculo 1318 del Cdigo Civil, en cuyo caso, podr indicar el
valor de esos bienes. No obstante, en este ltimo caso, como lo dice expresamente la
norma, slo se pasar por dicha particin en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno, con lo cual se deja a salvo el derecho de los legitimarios perjudicados.
4) Tienen preferencia absoluta para su pago: La legtima rigorosa est en situacin
preferente para su pago; es decir, del acervo lquido se pagan antes que nada las
legtimas (artculos 1189, 1193 y 1194, Cdigo Civil).
5) Procedencia de la pretericin: La pretericin es el hecho de pasar en silencio un
legitimario en un testamento; debe entenderse como una institucin de heredero en su
legtima. Ejemplo: el testador deja sus bienes a sus hijos Pedro y Toms, y tiene
tambin otro hijo, Juan; en este caso, Juan no tiene que ejercitar la accin de peticin
de herencia ni la accin de reforma de testador porque igualmente se entiende
instituido como heredero en su legitima; pero si Pedro y Toms no le reconocen su
parte, Juan deber demandar la peticin de herencia.
Qu ocurre si falta un legitimario sin dejar descendencia legtima con derecho a
representarlo?:
El legislador se pone en el evento en que falte un legitimario sin dejar descendencia
con derecho a representarlo. Dicha situacin est prevista en el artculo 1190 del Cdigo
Civil, que seala que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por
incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia
con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria y
contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.
Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legtima con derecho a
representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.
Esto es simplemente una aplicacin del principio de que los herederos dividen entre
s por partes iguales la porcin de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos
acrecimiento. En este caso, el acrecimiento se produce slo dentro de la mitad legitimaria.
Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos: a) En primer lugar
debe faltar un legitimario, y b) En segundo lugar, el legitimario que falta no debe dejar
descendencia con derecho a representarlo.
a. Debe faltar un legitimario: El artculo 1190 del Cdigo Civil dice que se entiende
faltar un legitimario en los siguientes casos: 1) cuando es incapaz o indigno, 2)
cuando ha sido desheredado, o 3) cuando ha repudiado su legtima.

124

Es del caso hacer notar que la ley emplea la frase si el legitimario no lleva
el todo o parte de su legtima. Al sealar el legislador que no lleve parte de su
legtima se pone en el caso del desheredamiento; cuando el asignatario forzoso es
privado de parte de su legtima, el desheredamiento es parcial y la parte en que el
legitimario ha sido desheredado se distribuye entre los otros legitimarios.
Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legtima se produce
cuando un menor se casa sin el consentimiento del ascendiente llamado por la ley a
prestarlo, en cuyo caso el descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios
abintestato en la sucesin de todos sus ascendientes (artculo 114, Cdigo Civil).
Por consiguiente, el llevar la mitad de su legtima y la otra mitad se distribuir
entre los otros legitimarios.
b. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo: Si
tiene descendencia con derecho a representarlo jurdicamente no falta el asignatario
y no podr haber acrecimiento.
Si concurren estas dos exigencias opera el acrecimiento y la legtima se reparte entre
los legitimarios que realmente concurren, con exclusin del legitimario que falta.
La legtima rigorosa aumentada en la forma que seala el artculo 1190 del Cdigo
Civil no pasa a ser legtima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro de la mitad
legitimaria. Como veremos a continuacin, la legtima pasa a ser efectiva cuando opera el
acrecimiento contemplado en el artculo 1191 del Cdigo Civil.

-o- La Legtima Efectiva:

El artculo 1191 del Cdigo Civil dispone, en su inciso 1, que acrece a las
legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer
a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado
sin efecto la disposicin. La norma agrega, en su inciso 2, que aumentadas as las
legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
De este modo, la legtima efectiva puede ser definida como la legtima rigorosa
aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el testador no
dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin.
Primaca de las reglas de la sucesin intestada:
La legtima efectiva existe slo cuando todos los herederos son legitimarios. En
efecto, de acuerdo al inciso final del artculo 1191 del Cdigo Civil si concurren, como
herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo
prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro.
En consecuencia, si concurren legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre
dicho artculo las reglas de la sucesin intestada, o sea prima el artculo 996 del Cdigo
Civil. Este ltimo precepto nos dice que en el caso de una sucesin parte testada y parte

125

intestada, en la primera se aplica el testamento y en la otra las regla de la sucesin

abintestato.
Existe una serie de principios que rigen la sucesin parte testada y parte intestada.
Al respecto, pueden presentarse las siguientes situaciones:

Concurren slo herederos abintestato que no son legitimarios. En este caso, la parte
intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin intestada.

Concurren slo legitimarios. En esta situacin, tiene plena aplicacin el

acrecimiento contemplado en el artculo 1191 del Cdigo Civil.

Concurren legitimarios con quienes no lo son. En este evento, en la parte no testada

se aplican las reglas de la sucesin intestada, conforme a lo dispuesto en el inciso
final del artculo 1191 del Cdigo Civil.

-o- Los Acervos Imaginarios:

Los acervos imaginarios constituyen, precisamente, uno de los medios indirectos de
proteccin de las legtimas ms eficaces y se encuentran contemplados en los artculos
1185, 1186 y 1187 del Cdigo Civil.
Los acervos imaginarios son dos: 1) el primer acervo imaginario, contemplado en el
artculo 1185 del Cdigo Civil, que defiende al legitimario en presencia de donaciones
irrevocables hechas a otro legitimario; y 2) el segundo acervo imaginario, que contemplan
los artculos 1186 y 1187 del Cdigo Civil, que tiene por objeto amparar las legtimas en
presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos o personas que no eran
legitimarios.
1) EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO: El primer acervo imaginario est tratado en el
artculo 1185 del Cdigo Civil, norma que seala que para computar las cuartas de
que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido
todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura
de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.
El primer acervo imaginario se define como un acto por el cual un heredero
que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el
donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca
las hubiera tenido.
En este caso, el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios. Como ellas
resultan perjudiciales a los dems legitimarios, esos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea imaginariamente, para efectos de
calcular las legtimas y mejoras. Esos bienes tienen que agregarse a la masa de bienes
del causante como si nunca hubieran salido de ella.

126

En virtud de la reforma introducida por la Ley N 19.585, la acumulacin de las

donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su
valor a la poca de la apertura de la sucesin, segn el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega.
Los requisitos para que proceda o tenga lugar el primer acervo imaginario son
los siguientes:

Que el causante fallezca dejando legitimarios.

Que el causante en vida haya hecho donaciones, revocables o irrevocables.
Que las donaciones se las haga a un legitimario.
Que las donaciones se hayan hecho en razn de legtimas y mejoras.

Cumplindose estos requisitos debe realizarse la siguiente operacin para

formarlo: las donaciones revocables e irrevocables en razn de legtimas y mejoras se
agregan para computar las cuartas. No es necesario que se haga una acumulacin fsica,
real o efectiva, sino que se trata de una operacin contable, puramente mental.
En este caso, al acervo lquido se le van a sumar imaginariamente todas las
donaciones revocables e irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras segn el
valor y el estado que tienen las cosas al tiempo de la entrega, pero actualizndolas al
momento de la apertura de la sucesin.
Cundo se entiende que una donacin esta hecha en razn de legitimas o
mejoras?. De acuerdo al artculo 1198 del Cdigo Civil, todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces
la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la donacin
ha sido a ttulo de mejora. De manera que las mejoras no se presumen, ya que debe
constar en el testamento, en la respectiva escritura o en un acto posterior autentico que
el legado o donacin se hace a ttulo de mejoras.
El artculo 1185 del Cdigo Civil no es del todo correcto al establecer que se
acumularn todas las donaciones revocables e irrevocables, ya que las primeras se
vuelven irrevocables a la muerte del causante, de manera que es incorrecto sealar que
se agregar algo que ya est en el patrimonio del causante; en consecuencia, slo
debera acumularse las donaciones irrevocables. No obstante, se ha entendido que lo
que el legislador ha utilizado esta terminologa por razones o motivos estrictamente
acadmicos.
Ejemplo: una persona fallece dejando dos hijos, Juan y Pedro, y en vida el
causante don al primero de ellos $200. Al abrirse la sucesin del causante el acervo
lquido es de $1000. Aplicando lo anterior debemos sealar que los $200 deben
agregarse a los $1000 de la herencia, lo que da un acervo imaginario de $1200; a cada
uno de los hijos les corresponden $600, pero a Pedro se le entregan los $600 que le
corresponde, en cambio a Juan se le entregarn $400, los que, sumados a los $200 que
recibi a ttulo de donacin, completan su cuota en la herencia.
Finalmente, hay que sealar que la ley ha precisado que existen donaciones que
no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario, y que son: 1) Los regalos
moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones manuales
de poco valor (artculo 1188, inciso 2, Cdigo Civil); 2) los presentes hechos a un

127

descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (artculo

1198, inciso 3, Cdigo Civil); y 3) los gastos de educacin de un descendiente
(artculo 1198, inciso 2, Cdigo Civil).
2) EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: El segundo acervo imaginario est
contemplado en los artculos 1186 y 1187 del Cdigo Civil.
Segn el artculo 1186 del Cdigo Civil, si el que tena a la sazn legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas
excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin
imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras.
El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones irrevocables
hechas a extraos. Su objetivo es defender las legtimas y los asignatarios de la cuarta
de mejoras, o slo a los legitimarios en presencia de donaciones hechas a personas que
no son legitimarias.
Los requisitos que se exigen para formar este segundo acervo imaginario son
los siguientes:
Que el causante al morir deje legitimarios.
Que en vida haya hecho donaciones a extraos, esto es, aquellos que no
son legitimarios.
Que al tiempo de hacer las donaciones haya tenido tambin legitimarios.
Que las donaciones sean excesivas.
En este caso, lo que se va a agregar imaginariamente no son todas las
donaciones hechas a extraos, sino que solamente se agregar imaginariamente el
exceso de lo donado.
Cundo se entiende que las donaciones a extraos son excesivas?. Conforme al
artculo 1186 del Cdigo Civil, las donaciones sern excesivas cuando el valor de todas
ellas ms el acervo exceda la cuarta parte de lo donado. En consecuencia, se suman las
donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por
cuatro; la cantidad que resulte de dicha operacin es lo que el testador pudo donar, y si
lo que pudo donar es inferior a lo donado existe un exceso que se agrega al acervo
existente para formar el segundo acervo imaginario.
Ejemplo: el acervo lquido es de $1000, y el causante don en vida a un extrao
$600. Esta cifra se suma al acervo, resultando $1600, la que a su vez se divide por
cuatro y que da $400, que es lo que en definitiva el testador poda donar, resultado un
exceso de $200, que se acumular imaginariamente al acervo existente. El acervo
imaginario, en este caso, es de $1200.
Qu ocurre si las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las
legtimas y mejoras?. En tal caso, no slo procede la formacin del segundo acervo
imaginario, sino que nace adems la accin de inoficiosa donacin. La ley otorga a los
legitimarios esta accin en orden inverso a las fechas de las donaciones, exigiendo la
restitucin de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones
forzosas. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros (artculo 1187, Cdigo
Civil).

128

De acuerdo a este artculo 1187 del Cdigo Civil, si fuere tal el exceso que no
slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino
que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los
legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando
por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.
La accin de inoficiosa donacin puede definirse como aquella que tienen los
legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida
donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas rigorosas o la cuarta
de mejoras, y que se traduce en la rescisin de las donaciones. Don Andrs Bello la
llamaba en sus proyectos donacin inoficiosa.
Quienes pueden intentar esta accin son tanto los legitimarios como los
beneficiarios de cuarta de mejoras. La intentarn en contra de los donatarios para que
restituyan el exceso donado a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.
Segn el artculo 1187 del Cdigo Civil la accin se intenta en contra de los
donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es principiando
por los ms recientes. En primer lugar se persigue al donatario ms nuevo y luego,
sucesivamente a los ms antiguos hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras.
El objeto de esta accin es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el
pago de las legtimas y mejoras.
Respecto a esta accin de inoficiosa donacin, los autores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez Aguila sostienen que puede acontecer en situaciones
extremas que el causante ha hecho donaciones a extraos por tal monto que formado el
segundo acervo imaginario el exceso sea tal que complete toda la parte de libre
disposicin y que ni siquiera haya bienes suficientes para ntegramente las legtimas y
mejoras. En tal caso, la ley les concede a los legitimarios la accin de inoficiosa
donacin. Aqu la acumulacin no ser imaginaria sino que ser real.
La accin de inoficiosa donacin presenta una serie de caractersticas
interesantes de sealar:
-

Es una accin personal, slo puede intentarse en contra de las personas obligadas;
se dirige contra los donatarios respecto de lo excesivamente donado.

Es una accin patrimonial. Como consecuencia de lo anterior, la accin: 1) es

mueble, 2) es transferible y transmisible, y 3) prescriptible.

Pertenece a los legitimarios, de acuerdo a lo que prescribe el artculo 1187 del

Cdigo Civil.

En cuanto a la accin de prescripcin, como la ley no seala un plazo especial,

se han planteado dos soluciones al respecto:
o Que se considere que esta sera una accin rescisoria, de nulidad relativa, porque el
artculo 1425 del Cdigo Civil dice que son rescindibles las donaciones en el caso
del artculo 1187. El plazo de prescripcin sera de cuatro aos que, de acuerdo a

129

las reglas generales, debera contarse desde la muerte del causante o, ms

precisamente, desde la delacin (Domnguez).
o Que se considere que es una accin distinta, con fisonoma propia, en cuyo caso el
plazo de prescripcin ser de cinco aos contados desde la fecha de la delacin
(Somarriva)
Cmo se devuelve?. Segn la doctrina se debe devolver la especie y slo a
falta de ella se devolver el valor de ella, como puede ocurrir, por ejemplo, cuando el
donatario la enajen. Segn Domnguez, lo recomendable es la restitucin en valor,
aunque reconoce que ella debe hacerse en primer trmino en especie.

-o- El pago de las legtimas:

El problema de cmo se pagan las legtimas en la sucesin del causante est en
estrecha relacin con el tema de los acervos imaginarios.
Para determinar el pago de las legtimas, es necesario distinguir si existen o no
imputaciones que hacer a las legtimas. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni
asignaciones, no hay imputaciones y recibe su legtima en forma ntegra; en cambio, si ha
recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputarlas a la legtima.
Cosas imputables a la legtima:
Son imputables a las legtimas: a) las donaciones revocables e irrevocables hechas
por el causante al legitimario; b) los legados dejados por el causante al legitimario en el
testamento; y c) los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas del
legitimario que es su descendiente.
a. Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (artculo
1198, inciso 1, Cdigo Civil). Deben imputarse segn su estado al tiempo de la
entrega, actualizando prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin. Se imputarn a la legtima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de
mejora.
b. Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artculo 1198, inciso
1, Cdigo Civil). Al igual que las donaciones, por regla general, no se acumulan,
pero se imputan al pago de las legtimas, salvo que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado ha sido a ttulo de
mejora.
La ley se refiere a los legados, pero nada dice respecto de las herencias
(asignaciones a ttulo universal dejadas en el testamento). Se ha estimado por parte de
la jurisprudencia que no procede la imputacin de esta ltima atendido el tenor literal
de la ley. Algunos sostienen, sin embargo, que esto es una inconsecuencia, y que
130

adems como deben imputarse las donaciones a ttulo universal revocables, que
constituyen institucin de heredero, no se ve por qu no puede hacerse lo mismo con
la institucin de heredero propiamente tal.
c. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario, que
sea descendiente (artculo 1203, inciso 1, Cdigo Civil). Segn la ley, los
desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea
descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el
pago de dichas deudas.
Estos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que hayan sido tiles
para el pago de las deudas. Ejemplo: cuando el pago extingui la deuda, ser til hasta
el monto en que la extingui.
Por otro lado, existen cosas que, por expresa disposicin de la ley, no se imputan al
pago de la legtima. Estas cosas son las siguientes:
Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras (artculos 1198, inciso 1, y 1203, inciso 2,
Cdigo Civil). Como vimos recin, en conformidad al inciso 1 del artculo 1198 del
Cdigo Civil, todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario se imputarn a su legtima, pero el mismo
precepto agrega que no se imputarn a sta cuando en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o la
donacin ha sido a ttulo de mejora.
En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el
testador nada dice, toda donacin o legado que haga al legitimario, se entiende que
debe imputarse a su legtima.
La misma idea est contenida en el inciso 2 del artculo 1203 del Cdigo
Civil, respecto de los desembolsos para el pago de las deudas de un legitimario. En
este caso, la ley dice que si el difunto hubiere declarado expresamente por acto
entre vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos gastos a la legtima,
en este caso se considerarn como una mejora.
El inciso final de la norma que analizamos agrega que si el difunto, en el
caso que comentamos, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejora
alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota
o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como
el difunto expresamente haya ordenado.
Los gastos de educacin de un descendiente (artculo 1198, inciso 2, Cdigo Civil).
Este precepto dice que los gastos hechos para la educacin de un descendiente no
se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad
de imputables. Todo lo anterior se traduce en que los gastos de educacin no se
toman en cuenta para nada en la herencia.

131

 Las donaciones por matrimonio y de costumbre (artculo 1198, inciso 3, Cdigo

Civil). Segn esta norma, tampoco se tomarn en cuenta para dichas imputaciones
los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros
regalos de costumbre.
Los frutos de las cosas donadas (artculo 1205, Cdigo Civil). Por ltimo, no se
imputan a las legtimas los frutos producidos por las cosas donadas, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 1205 del Cdigo Civil, norma que seala que los frutos
de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora,
durante la vida del donante, pertenecern al donatario desde la entrega de ellas, y no
figurarn en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le
pertenecern los frutos sino desde la muerte del donante; a menos que ste le haya
donado irrevocablemente y de un modo autntico no slo la propiedad sino el
usufructo de las cosas donadas.
El artculo 1205 del Cdigo Civil, como puede observarse, se coloca en
diversas situaciones:
-

La regla general es que los frutos de las cosas donadas, revocable o

irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante,
pertenecern al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarn en el acervo.
Ello es as porque las imputaciones no se hacen en especie, sino por el valor de
las cosas al tiempo de la entrega; por la entrega de las cosas donadas el
donatario se hizo dueo de ellos, y por consiguiente los frutos le pertenecen.

Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, no le pertenecern

los frutos sino desde la muerte del causante.

Finalmente el principio anterior admite una excepcin, respecto de una donacin

irrevocable y que conste de un modo autntico que no slo se ha donado la
propiedad sino adems el usufructo de las cosas donadas.

En esta materia debe tenerse presente que no se imputan a las legtimas sino las
donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. En
efecto, el artculo 1202 del Cdigo Civil seala expresamente que no se imputarn a la
legtima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto
haya hecho a otra.
Es lgico que las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputen a su
legtima y no a la de otro legitimario. Sin embargo, este principio tiene una excepcin
contemplada en el inciso final del artculo 1200 del Cdigo Civil, que se coloca en el caso
de que un legitimario, a quien se haya hecho una donacin o asignacin, falte por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin, situacin en la cual las
donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes (artculo 1200,
inciso 3, en relacin con el artculo 1202, parte final, Cdigo Civil).
Esta excepcin no es otra cosa que una aplicacin ms de la ficcin jurdica de la
representacin.

132

 Reglas del pago de las legtimas:

Respecto al pago de las legtimas, la ley reglamenta las situaciones que pueden
presentarse al respecto:
(1) Primera regla: Que las donaciones y legados calcen perfectamente en la legtima: Esta
es la primera y ms simple de las situaciones que pueden presentarse en el pago de las
legtimas, esto es, que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima. Ejemplo: a
Jos le corresponden $100 por legtima, una vez calculado el primer acervo imaginario;
el testador le haba hecho donaciones por $30, y como vimos anteriormente, se imputan
a la legtima de Jos lo que recibi por donaciones; por consiguiente, recibir en
efectivo solamente $70, suma que, unida a lo donado, completan su legtima.
Como puede apreciarse, aqu no hay problema de ningn tipo, porque lo que el
legitimario tiene que imputar a su legtima es inferior a lo que le corresponde por el
mismo concepto.
(2) Segunda regla: Que las imputaciones excedan las legtimas y afecten la cuarta de
mejoras: Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legtimas
excedan a lo que al legitimario le corresponde por dicho concepto. En este caso, segn
el artculo 1193 del Cdigo Civil, si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas
excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios.
Ejemplo: el causante fallece dejando dos hijos: Pablo y Jos, y un acervo
lquido de $700, sin disponer de la cuarta de mejoras. El testador haba donado
revocablemente a Pablo $300, y, por lo tanto, se forma un acervo imaginario de $1000,
que se distribuye de la siguiente manera: $500 de la mitad legitimaria, $250 de la
cuarta de mejoras, y $250 de la cuarta de libre disposicin. A cada hijo le corresponde
por concepto de mitad legitimaria una suma de $250, pero como Pablo recibi $300
por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada imaginariamente su
legtima, pero con un exceso de $50; por su parte, Jos recibe en efectivo su legtima, o
sea, $250, pues no tena nada que imputar a ella; el exceso de Pablo se le imputa a
mejoras y se paga imaginariamente.
El exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargar a la cuarta
de mejoras. Esta regla se entiende con las siguientes limitaciones:
-

La regla se aplica sin perjuicio de dividirse la cuarta de mejoras en la proporcin

que corresponda entre los legitimarios.

La regla se aplica, tambin, siempre que el testador no haya dispuesto de un modo

expreso de la cuarta de mejoras, porque su voluntad explcita debe prevalecer sobre
su voluntad presunta.

Finalmente, debe tenerse presente la norma del inciso 2 del artculo 1193 del
Cdigo Civil, incorporada por la Ley N 19.585, que establece que si lo que se ha
asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin

133

mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el artculo 988 del Cdigo

Civil, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
(3) Tercera regla: Que las imputaciones excedan las legtimas y mejoras y afecten la
cuarta de libre disposicin: Si la donacin no cabe ni en la legitima rigorosa ni en su
parte de la cuarta de mejoras, el exceso que an quede se imputar a la cuarta de libre
disposicin con preferencia a toda inversin que deba pagarse con cargo a ella (artculo
1194, Cdigo Civil).
La norma recin sealada establece que si las mejoras (comprendiendo el
exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso), no cupieren en
la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta
parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin, a que el difunto
la haya destinado.
(4) Cuarta regla: Que el excedente sea tal que no permitiere alcanzar la cuarta de libre
disposicin: Si el excedente es tanto que ni siquiera alcanza en la cuarta de libre
disposicin, el legitimario excedido debe restituir a la masa el exceso (artculo 1206,
inciso 2, Cdigo Civil).
(5) Quinta regla: Que el legitimario excedido fuere insolvente: De acuerdo al artculo 1196
del Cdigo Civil, si este legitimario excedido fuere insolvente se rebajan las legtimas
y las mejoras proporcionalmente. En consecuencia, no cabe otra solucin, en este caso,
que rebajar las legtimas y mejoras a prorrata.
Resolucin de donaciones hechas en razn de legtimas a quien no era legitimario:
De acuerdo al inciso 1 del artculo 1200 del Cdigo Civil, si se hiciere una
donacin, revocable o irrevocable, a ttulo de legtima, a una persona que no fuere entonces
legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere despus la calidad de legitimario, se
resolver la donacin. La norma agrega, en su inciso 2, que lo mismo se observar si se
hubiere hecho la donacin, a ttulo de legtima, al que era entonces legitimario, pero
despus deje de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin o por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.
Este precepto que regula esta materia, al tenor literal de su redaccin, contempla dos
situaciones:
o Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable, a ttulo de legtima, a
una persona que no era legitimaria del causante, y el donatario no adquiriere
despus dicha calidad: En este caso se resolver la donacin, quedar sin efecto la
donacin realizada (artculo 1200, inciso 1, Cdigo Civil).
o Que se haya hecho alguna de estas donaciones, a ttulo de legtima, al que era
entonces legitimario, pero despus deje de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho: En tal situacin, tambin se resolver la donacin (artculo 1200, inciso 2,

134

Cdigo Civil)., y si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las

donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes (artculo
1200, inciso 3, Cdigo Civil).

3) LA CUARTA DE MEJORAS:
La cuarta de mejoras se forma en orden de los descendientes, de los ascendientes y
del cnyuge (artculo 1167, n 3, Cdigo Civil).
Como sealamos anteriormente, el artculo 1184 del Cdigo Civil nos indica cmo
se divide la herencia quedada al fallecimiento de una persona. De acuerdo con el inciso
final de esta disposicin, si el difunto ha dejado descendientes con derecho a suceder,
cnyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes quedados a su fallecimiento
previas las deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes:
Dos cuartos, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas.
Un cuarto, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge
o a uno o ms de sus descendientes o ascendiente, sean o no legitimarios.
Un cuarto, de la que ha podido disponer a su arbitrio.
-o- Concepto de la cuarta de mejoras:
En base a lo anterior podemos definir como aquella asignacin forzosa en la cual el
testador puede favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendiente,
sean o no legitimarios, pudiendo hacer la distribucin que quiera entre ellos (artculos
1167, n 3, y 1195, Cdigo Civil).
Algunos autores, como Pablo Rodrguez Grez, consideran que esta es una
asignacin semiforzosa, porque la ley indica a quien debe hacerla, pero ser finalmente el
testador quien determine la forma de distribuirla.
-o- Antecedentes histricos de esta asignacin forzosa:
La cuarta de mejoras no fue obra de don Andrs Bello, porque, como se sabe, l era
partidario de la libertad de testar, influido por el derecho anglosajn. Esta asignacin
forzosa fue introducida por la Comisin Revisora del Proyecto de 1853, manteniendo al
Cdigo Civil fiel a la tradicin espaola.
Las leyes espaolas establecan las legtimas en las cuatro quintas partes de la
herencia, en donde la facultad de libre disposicin quedaba circunscrita a la quinta parte
restante; pero el causante poda disponer de un tercio de los cuatro quintos destinados a las
legtimas para beneficiar a sus descendientes legtimos, aunque no tuvieran derecho a
suceder por tener padres vivos. Este tercio de mejoras es el antecedente de la institucin
existente en nuestra legislacin.

135

En cuanto a las personas beneficiarias de la cuarta de mejoras, el Cdigo original

estableca que eran favorecidos con ella los descendientes legtimos, fueran o no
legitimarios. Con la dictacin de la Ley N 10.271, permiti que pudieran ser beneficiados
con mejoras los hijos naturales y sus descendientes legtimos.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, se permiti que
tambin el cnyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario.
Finalmente, con la dictacin de la Ley N 19.585 se agreg a los ascendientes e hizo
extensiva a toda clase de descendientes, terminando as con la distincin entre los hijos
legtimos y naturales. Con ello, los beneficiarios de la cuarta de mejora, a partir de dicha
legislacin, son los siguientes: el cnyuge sobreviviente, los ascendientes, y los
descendientes, sean o no legitimarios.
-o- Forma de distribucin de la cuarta de mejoras:
El artculo 1195 del Cdigo Civil dice que de la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus
ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de
los otros. De manera que, de acuerdo a lo anterior, se extrae que testador, de las personas
que pueden ser beneficiadas con la cuarta de mejoras, puede elegir a su arbitrio y
libremente a quienes desea favorecer con mejoras, y tambin puede distribuirla entre ellos
como quiera. Por esta razn hay autores que la denominan asignacin semiforzosa.
Ejemplo: el causante puede asignar la cuarta de mejoras o parte de ella a uno de sus
abuelos no obstante que estn vivos sus padres, o a un nieto sin que obste para ello que se
encuentre vivo su hijo, que es el padre de ste.
-o- Caractersticas de las mejoras:
Las mejoras presentan una serie de caractersticas interesantes de analizar. Dichos
aspectos relevantes son los siguientes:
1) Constituyen una asignacin forzosa: La cuarta de mejoras, de acuerdo al numeral 3
del artculo 1167 del Cdigo Civil, es una asignacin forzosa. Como consecuencia
de ello, a ella le favorece la formacin de los acervos imaginarios y si el testador
dispone de ella en favor de personas que no sean los que la ley indica procede la
accin de reforma del testamento.
2) Se forma slo cuando hay legitimarios: La cuarta de mejoras, al igual de las que
habla el artculo 1184 del Cdigo Civil, se forma solamente cuando hay
legitimarios, y slo puede dejarse a las personas que se mencionan.
3) No se presumen: Necesitan de declaracin expresa del donante o testador, de
acuerdo a lo sealado en los artculos 1198 y 1203 del Cdigo Civil. La ley no la
presume, pero, si bien necesita una asignacin expresa, segn la doctrina no se
requiere formulas sacramentales.

136

Consecuencia de lo anterior es que la cuarta de mejoras supone la existencia

de un testamento; en otras palabras, las mejoras slo caben en la sucesin testada. Si
no hay testamento se aplican las reglas de la sucesin intestada, y en ese evento la
cuarta de mejoras y la de libre disposicin acrecen a la mitad legitimaria y forman
las legtimas efectivas.
Sin embargo, para un sector de la doctrina hay un caso en que s se presume
la cuarta de mejoras, y es la situacin prevista en el artculo 1193 del Cdigo Civil,
que expresa que si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas excediere a la
mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de
dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios. Este caso la
doctrina lo denomina mejora tcita y lo analizamos a propsito de las reglas del
pago de las legtimas.
4) Por regla general no admiten modalidades o gravmenes: En general, las mejoras no
admiten modalidades o gravmenes, salvo que se constituyan en beneficio de los
mismos partcipes de la cuarta de mejoras (artculo 1195, inciso 2, Cdigo Civil).
La norma indicada seala expresamente que los gravmenes impuestos a los
partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o
ms de los descendientes o ascendientes del testador.
Por otro lado, de acuerdo al artculo 86, n 7, de la Ley General de Bancos,
se admite que las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condicin de
que la administracin de ella corresponda a un banco, aun cuando el asignatario sea
perfectamente capaz, lo cual marca una diferencia con las legtimas rigorosas las
que pueden sujetarse a la misma condicin slo cuando el asignatario es incapaz.
-o- Pacto de no mejorar:
Esta materia est tratada en el artculo 1204 del Cdigo Civil, que seala en su
inciso 1 que si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus
contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de
esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Este pacto no es llamado as por la mayora de la doctrina. Es as como Meza Barros
prefiere denominarlo como promesa de no disponer en parte alguna de la cuarta de
mejoras, y Somarriva lo llama convencin celebrada entre un legitimario y el causante
para que ste disponga de la cuarta de mejoras.
Como sealamos en su oportunidad, el pacto de no mejorar viene a constituir una
excepcin al principio segn el cual hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura.
Segn se desprende del propio artculo 1204 del Cdigo Civil, las caractersticas de
estos pactos de no mejorar son las siguientes:
Es solemne: El pacto de no mejorar es solemne, y la solemnidad consiste en que
debe otorgarse por escritura pblica entre vivos.

137

 Slo se realiza a determinadas personas: Slo tiene lugar respecto de determinadas

personas que a la sazn eran legitimarios, y que son las siguientes: 1) el cnyuge, 2)
descendientes, o 3) ascendientes.
El objeto del pacto es una obligacin de no hacer: Este pacto consiste en no donar,
ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras.
El efecto que produce este pacto es el siguiente: si despus se contraviniere a su
promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare.
El inciso 2 del artculo 1204 del Cdigo Civil reafirma lo dispuesto en el artculo
1463 del mismo Cdigo, al sealar que cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin
futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
-o- Resolucin de donaciones hechas en razn de mejoras:
El artculo 1201 del Cdigo Civil establece, en sntesis, que se resolver la donacin
hecha en razn de mejoras a una persona que, al fallecer el causante, no tena derecho a
llevar asignaciones de mejoras. El precepto sealado contempla tres situaciones:
Que se haga una donacin revocable o irrevocable a ttulo de mejoras a una persona
que se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era. En este caso, se
resolver la donacin, es decir, queda sin efecto (artculo 1201, inciso 1, Cdigo
Civil).
Que el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. En dicho evento, tambin se
resolver la donacin (artculo 1201, inciso 2, Cdigo Civil).
Que se haga una donacin revocable a ttulo de mejora a una persona que se crea
cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o
repudiacin. En tal situacin igualmente se resolver la donacin (artculo 1201,
inciso 3, Cdigo Civil).

6.- El desheredamiento:
Como sealamos en su oportunidad, las asignaciones forzosas establecidas por el
legislador deben ser siempre respetadas por el testador, y la legtima, como asignacin
forzosa que es, se encuentra comprendida en tal situacin. Sin embargo, puede acontecer
que el comportamiento del legitimario no lo haga digno de que se le respete su legtima, en
cuyo caso la ley otorga al testador un mecanismo respeto de esta asignacin forsosa y que

138

se conoce como desheredamiento. A esta institucin tambin se le denomina como

exheredamiento o desheredacin.
El desheredamiento se encuentra reglamentado en el prrafo 4 del Ttulo V del
Libro III, en los artculos 1207 y siguientes del Cdigo Civil.
* Concepto de desheredamiento:
Esta institucin est definida en el artculo 1207 del Cdigo Civil, disposicin que
seala que desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado de todo o parte de su legtima.
Rodrguez Grez critica el concepto transcrito y prefiere definir al desheredamiento
como el medio que dispone el causante para privar a sus herederos forzosos, legitimarios,
de la asignacin que le corresponde cuando han incurrido en una causal calificada por la ley
que lo permite y siempre que ella sea aprobada judicialmente en vida del causante o
despus de su muerte por los interesados.
* Caractersticas del desheredamiento:
El desheredamiento es una institucin que presenta una serie de caractersticas
interesantes de sealar:
a) Slo puede afectar a los legitimarios: El desheredamiento solamente puede afectar a
los legitimarios, para que sean privados de todo o parte de su legtima.
Antiguamente, en el caso de la porcin conyugal se sostena que no era
aplicable, de manera que la nica va para privar al cnyuge sobreviviente de la
porcin que le hubiere correspondido era a travs de un juicio de divorcio perpetuo.
En la actualidad el cnyuge sobreviviente es legitimario y, como tal, se le aplica a su
respecto el desheredamiento.
b) Es un medio legal que la ley otorga al causante para privar del todo o parte de la
legitima al legitimario: Como consecuencia de lo anterior, el desheredamiento puede
ser total o parcial.
c) Es solemne: El desheredamiento es solemne en el sentido que requiere de una
disposicin testamentaria expresa.
d) Es un derecho absoluto: Tiene tal carcter porque el causante puede ordenar revocar o
limitar el desheredamiento sin necesidad de justificar el ejercicio de este derecho.
* Requisitos del desheredamiento:
De las normas del prrafo en estudio, se desprende que para la validez del
desheredamiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

139

Que el desheredado se trate de un legitimario.

Que se efecte por testamento.
Que exista causa legal de desheredamiento.
Que se indique dicha causal en el testamento.
Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

1. Que el desheredado se trate de un legitimario: Debe tratarse de un legitimario la

persona del desheredado, toda vez que, como dijimos anteriormente, el
desheredamiento solamente puede afectar a los legitimarios, para que sean privados de
todo o parte de su legtima.
2. Que se efecte por testamento: El desheredamiento no puede hacerse en otra forma
que por testamento, segn se desprende de la propia definicin del artculo 1207 del
Cdigo Civil, segn la cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria. No
puede hacerse de ninguna otra forma, ni aun por escritura pblica.
3. Que exista una causal legal de desheredamiento: Para que tenga lugar el
desheredamiento es indispensable la existencia de una causal legal que permita al
testador hacer uso de esta facultad. La ley no permite desheredar a los legitimarios sino
cuando concurre alguna de las causales enumeradas taxativamente en el artculo 1208
del Cdigo Civil.
En general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco digno del
heredero forzoso, que no lo hace merecedor a que el testador le respete su legtima. En
general, estas causales son similares a las que establece la ley para las indignidades
para suceder.
Para establecer las causales de desheredamiento, el artculo 1208 del Cdigo
Civil distingue entre descendientes, por un lado, y ascendientes y cnyuge, por otro.
a) Causales respecto de los descendientes: En conformidad al artculo 1208 del
Cdigo Civil, un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las
causas siguientes:
-

1: Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o

bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes.
2: Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo.
3: Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
4: Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo.
5: Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe
que el testador no cuid de la educacin del desheredado.

b) Causales respecto de los ascendientes y el cnyuge: De acuerdo al inciso final del

artculo 1208 del Cdigo Civil, los ascendientes y el cnyuge podrn ser

140

desheredados por cualquiera de las tres primeras causas enumeradas respecto a los
descendientes.
4. Que se indique dicha causal en el testamento: El testador debe indicar con precisin la
causal en que se funda para desheredarlo. El artculo 1209 del Cdigo Civil dispone,
en su primera parte, que no valdr ninguna de las causas de desheredamiento
mencionadas en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente.
En consecuencia el testador debe indicar especficamente la causal por la cual
deshereda al legitimario, sealando los hechos que la constituyen.
Aqu un sector de la doctrina encabezado por Somarriva sostiene que no es
necesario sealar la causal, sino que bastara con indicar el hecho y estos concuerden
con la ley. Ejemplo: desheredo a mi hijo Juan por haber contrado matrimonio sin mi
consentimiento, estando obligado a obtenerlo.
5. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal: Los hechos constitutivos de la
causal de desheredamiento deben ser probados en vida del testador o con posterioridad
a su fallecimiento. El propio artculo 1209 del Cdigo Civil exige que los hechos
constitutivos de la causal se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con
posterioridad a su fallecimiento por las personas interesadas.
El objeto de exigir la prueba de los hechos que constituyen la causal es evitar
que se burlen las legtimas.
Por excepcin no es necesario probar la causal en el caso previsto en el inciso
2 del artculo 1209 del Cdigo Civil. Segn esta norma no ser necesaria la prueba,
cuando el desheredado no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde
el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la
sucesin era incapaz.
Este plazo coincide con el de la prescripcin de la accin de reforma de
testamento, que es la que sirve para reclamar de un desheredamiento ilegal. Esta
accin prescribe en los plazos que indica el artculo 1209 del Cdigo Civil. Somarriva
estima que si la accin prescribi, el legitimario ya no puede reclamar su legtima y, en
tal caso, no habr necesidad de probar los hechos constitutivos de la causal.
* Efectos del desheredamiento:
Los efectos del desheredamiento estn determinados por lo que disponga la persona
del testador, puesto que l puede privar del todo o una parte de la legtima al legitimario;
por lo tanto puede ser total o parcial.
Puede ser total o parcial, ya que se trata de una clusula testamentaria por la cual se
priva a un legitimario del todo o parte de su legtima. Para determinar su extensin hay
que estarse a lo que al respecto se disponga en el testamento.
Si el causante no limita expresamente los efectos, el desheredamiento se entiende
total. El deseherdado no slo se ver privado de su legtima, sino a todas las asignaciones
por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador (artculo
1210, inciso 1, Cdigo Civil).
Como puede apreciarse, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que
para que sea parcial debe establecerlo de esa manera, en forma expresa, el testador.
141

Sin embargo, los efectos del deseheredamiento no se extienden a los alimentos,

excepto en los casos de injuria atroz (artculo 1210, inciso final, Cdigo Civil). Esta norma
no es sino una aplicacin de la regla general indicada en el 324 del Cdigo Civil, conforme
al cual, en el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos, y los casos de
injuria atroz son aquellas conductas descritas en el artculo 968 del Cdigo Civil.
En caso de que opere el desheredamiento, el desheredado debe restituir la herencia
aplicando las norma de los artculos 1266 y 1267 del Cdigo Civil, las que distinguen si es
poseedor de buena o de mala fe. El primero de dichos preceptos establece que a la
restitucin de los frutos y al abono de mejoras en la peticin de herencia, se aplicarn las
mismas reglas que en la accin reivindicatoria. La mala fe, en este caso, dice relacin a si la
persona tena o no conocimiento del testamento que contena el desheredamiento.
Que ocurre respecto de los terceros en relacin al desheredamiento?. Respecto de
stos, el artculo 1268 del Cdigo Civil le confiere a los herederos que se benefician con el
desheredamiento la accin reivindicatoria, sea que se trate de un poseedor de buena o mala
fe, y adems se les otorga una accin personal en contra del desheredado de mala fe para
que ste le complete lo que no hayan podido obtener de los terceros.
* Revocacin del desheredamiento:
De la misma firma que las dems disposiciones testamentarias, el desheredamiento
puede ser revocasdo por el testador. En efecto, el artculo 1211 del Cdigo Civil establece
que el desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la
revocacin podr ser total o parcial. Este precepto agrega que no se entender revocado
tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar
que hubo intencin de revocarlo.
La revocacin del desheredamiento slo puede hacerse por testamento, de modo tal
que ella no se produce por haber reconciliacin entre el testador y el legitimario que fuera
desheredado. Como se seal recin, no hay revocacin tcita.
* Paralelo entre la indignidad para suceder y el desheredamiento:
Ambas instituciones tienen ciertas similitudes, sobretodo en lo que dice relacin a
sus causales y al fin que se persigue; sin embargo, entre ellas hay notables diferencias:
a. El desheredamiento es un mecanismo que se otorga al testador para excluir a los
legitimarios de la legtima. En cambio, la indignidad se le entrega a todo interesado en
excluir al indigno, sea o no legitimario.
b. Las causales de desheredamiento son acontecimientos producidos en vida del causante.
En cambio, las indignidades pueden ser posteriores a su fallecimiento.
c. Las causales de desheredamiento pueden probarse en vida del causante o con
posterioridad. En cambio, las causales de indignidad deben probarse con posterioridad
al fallecimiento.

142

d. La causal de desheredamiento debe estar contenida en una disposicin testamentaria.

En cambio, las causales de indignidad no se expresan nunca en un testamento.
e. El desheredamiento se refiere exclusivamente a las legtimas. En cambio, la indignidad
puede ser cualquier tipo de asignacin (legtima, cuarta de mejoras, etc.).
f. El desheredamiento puede ser total o parcial. En cambio la indignidad jams es parcial.
g. La indignidad se purga tras cinco aos de posesin de la herencia o legado. En cambio
el desheredamiento no se purga.

143

X. REVOCACION Y REFORMA DEL TESTAMENTO

1.- Generalidades:
En forma previa al estudio de esta materia, debemos sealar que existen diversas
causales por las cuales un testamento puede perder su eficacia, esto es, que deje de producir
sus efectos. Ejemplos: la presencia en el testamento de vicio de nulidad (artculo 1026,
Cdigo Civil); la violacin de el sobre en el cual se contiene el testamento cerrado (artculo
1025, Cdigo Civil); etc.
Adems, existen dos casos especiales en que el testamento deja de producir efectos,
y que son la revocacin y reforma del testamento, contemplados y reglamentados en los
prrafos 1 y 2, respectivamente, del Ttulo VI del Libro III del Cdigo Civil.

2.- La revocacin del testamento:

La facultad de revocar es algo caracterstico y esencial del testamento. Por esta
razn, el artculo 1001 del Cdigo Civil no le da valor a cualquier clusula que envuelva
una renuncia de la facultad de revocar el testamento.
El precepto recin mencionado dispone que todas las disposiciones testamentarias
son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la
determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se
tendrn por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Agrega la norma que si en
un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si no se hiciere con
ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita.
Como dice Meza Barros, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la libertad
de testar; la revocacin es el nico medio de hacer invlido un testamento otorgado
vlidamente. Rodrguez Grez, por su parte, seala que es un derecho absoluto que puede
el testador ejercer sin necesidad de justificacin alguna.
* Concepto de la revocacin del testamento:
La revocacin es el acto por el cual el causante, en otro testamento, deja sin efecto
las disposiciones de un testamento anterior o parte de ella.
* Caractersticas de la revocacin:
La revocacin del testamento es un mecanismo que presenta las siguientes
caractersticas:
1) La facultad de revocar slo puede ejercerse en un nuevo testamento: Las disposiciones
testamentarias deben revocarse por medio de otro testamento; aunque no lo dice
expresamente el legislador ello se desprende del conjunto de disposiciones relativas a

144

esta materia. No existe otra forma de revocar un testamento que otorgar otro
testamento, en consecuencia, no se puede revocar por escritura pblica.
El testamento que revoca a uno anterior no tiene por que ser de la misma clase
que el revocado. As lo dispone el artculo 1213 del Cdigo Civil, que seala que el
testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado. La norma advierte, sin embargo, que la
revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento
que la contiene, y subsistir el anterior.
2) Lo revocable son las disposiciones del testamento, pero no las declaraciones. En este
sentido, en el testamento debemos distinguir entre las disposiciones y las declaraciones
testamentarias, distincin que hace el propio legislador segn se desprende de lo que
sealan los artculos 1034, 1038 y 1039 del Cdigo Civil. Por su parte, el artculo 999
del Cdigo Civil, que define el testamento, consagra su calidad esencialmente
revocable al sealar que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en el testamento, mientras viva, pero guarda silencio respecto de las
declaraciones. Lo mismo ocurre en otras disposiciones referidas a la revocacin, como
los artculos 1001, 1211 y 1215 del Cdigo Civil.
En consecuencia, lo revocable de un testamento son sus disposiciones, mas no
las declaraciones. Ejemplo: el reconocimiento de un hijo hecho por testamento no se
entiende revocado en virtud de la revocacin del testamento en que se contiene.
* Revocacin del testamento revocatorio:
En este tema surge la duda respecto a si la revocacin del testamento revive el
anterior. La respuesta la entrega el artculo 1214 del Cdigo Civil, disposicin segn la cual
si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta
revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria.
En consecuencia, la revocacin de un testamento que a su vez revoc otro anterior,
no hace renacer a ste, salvo que el testador as lo declare expresamente.
* Clasificacin de la revocacin del testamento:
La revocacin del testamento puede clasificarse en: 1) revocacin total o parcial; y
2) revocacin expresa o tcita.
1) Revocacin total y parcial: En relacin a su extensin, la revocacin del testamento
puede ser total o parcial (artculo 1212, inciso final, Cdigo Civil). La revocacin es
total cuando mediante ella queda ntegramente sin efecto el testamento revocado; y es
parcial cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin
efecto, es decir, afecta slo algunas de sus clusulas.
2) Revocacin expresa y tcita: La revocacin del testamento, tambin, puede ser expresa
o tcita. La primera de ellas es la que se hace en trminos formales y explcitos; y la
revocacin tcita, por su parte, es aquella en que el nuevo testamento tiene
145

disposiciones inconciliables con las del anterior (artculo 1215 que concuerda con el
artculo 1149, ambas normas del Cdigo Civil). Ejemplo: el testamento del ao 1999
dejo el fundo La Campana a Pedro y resulta que en el testamento del 2003 le dejo el
mismo fundo a Juan.
La jurisprudencia ha determinado que establecer la incompatibilidad de las
disposiciones testamentarias es cuestin de hecho que queda entregada al criterio de
los jueces de fondo.
* Revocacin tcita de los legados:
Los legados tienen formas especiales de revocacin tcita en que las disposiciones
testamentarias pueden ser dejadas sin efecto sin necesidad de otorgar testamento. Las
formas de revocacin tcita de los legados son las siguientes:
1. Si el testador, despus de haber efectuado un legado, enajena la cosa legada, se
entiende que se revoca tcitamente el legado (artculo 1135, inciso 1, Cdigo Civil).
2. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera
hace construir un carro, o de la lana telas, se entender que revoca el legado (artculo
1135, inciso final, Cdigo Civil).
3. El legado de condonacin, es decir, aquel en cual el testador perdona su obligacin a
un deudor suyo, se entiende revocado tcitamente si con posterioridad el testador
demanda al deudor o recibe el pago (artculo 1129, Cdigo Civil).
4. El legado de crdito igualmente tiene una forma especial de revocacin. En efecto, de
acuerdo al artculo 1127 del Cdigo Civil, si se lega un crdito y con posterioridad el
testador cobra el crdito o acepta el pago del deudor se entiende revocado
tcitamente.

3.- La accin de reforma del testamento:

La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que el legislador
otorga a los legitimarios para defender y amparar sus legtimas y las mejoras, en su caso. Se
trata, pues, del mecanismo de proteccin ms directo de las legtimas.
Respecto de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, ellas nunca se
podrn ver afectadas porque son bajas generales de la herencia y, por ende, se pagan antes.
* Concepto de la accin de reforma del testamento:
El inciso 1 del artculo 1216 del Cdigo Civil seala, en su primera parte, que los
legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn

146

derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma

(ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos).
A partir de esta norma, la accin de reforma del testamento se define como aquella
que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se
modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
Claro Solar, por su parte, en similares trminos la define como aquella que
pertenece a los legitimarios, o los herederos de stos, para reclamar su legtima cuando no
fueren respetadas por el testador.
* Titulares y sujeto pasivo de la accin de reforma del testamento:
Los nicos titulares de la accin son los legitimarios o sus herederos. As se
desprende de lo que establece el artculo 1216 del Cdigo Civil, que nos indica que son
titulares los legitimarios y las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos, para
que el juez acoja la accin y reforme el testamento en el sentido que primero se pague a l o
los demandantes en sus asignaciones forzosas.
En cuanto al sujeto pasivo de la accin de reforma del testamento, existen dos
interpretaciones doctrinarias al respecto:
a) La primera doctrina seala que hay que interponer la accin en contra de aquellos
asignatarios que violan las asignaciones forzosas, por ello debera hacerse un proceso
de calificacin.
b) La segunda doctrina sostiene que debe dirigirse contra todos los asignatarios que son
instituidos en el testamento, porque de otro modo la sentencia no tendra efecto para
todos.
* Caractersticas de la accin de reforma del testamento:
La accin de reforma del testamento presenta las siguientes caractersticas: 1) es una
accin personal, y 2) es una accin patrimonial.
1. Es una accin personal: La accin de reforma del testamento es una accin personal
toda vez que se dirige contra los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de
las asignaciones forzosas que ampara esta accin.
Esta accin de reforma, en este aspecto, difiere con la de peticin de herencia,
que es una accin real, pues puede intentarse contra cualquiera persona que est
poseyendo la herencia a ttulo de heredero.
Sobre esta materia, la jurisprudencia ha resuelto que es posible deducir ambas
acciones, la de reforma del testamento y la de peticin de herencia, en forma conjunta,
pues no son incompatibles entre s.

147

2. Es una accin patrimonial: La accin de reforma del testamento es, tambin, una
accin de carcter patrimonial, ya que persigue un fin econmico. Por ende, es
renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.
Es renunciable: Ser renunciada si el legitimario perjudicado acepta el testamento
lisa y llanamente. No existe inconveniente para ello pues la accin est establecida
en el inters particular de los asignatarios forzosos y su renuncia no est prohibida.
Es transferible: En este sentido, el cesionario a quien el legitimario cedi sus
derechos hereditarios puede intentar la accin de reforma del testamento de la
misma manera que podra hacerlo el cedente.
Es transmisible: Este carcter est consagrado en el inciso 1 del artculo 1216 del
Cdigo Civil al sealar que la accin le corresponde a los legitimarios o a las
personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos.
Es prescriptible: La prescripcin de la accin de reforma del testamento est
contemplada en el artculo 1216 del Cdigo Civil. En virtud de dicha norma, la
accin deber intentarse dentro de los cuatro aos contados desde el da en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
De manera que dos son los requisitos deben concurrir para que comience a
correr el trmino de prescripcin: 1) Que los legitimarios tengan conocimiento del
testamento en que se desconocen sus legtimas; y 2) Que los legitimarios tengan
conocimiento de su calidad de legitimarios.
Aqu surge la legtima duda de establecer a quin le corresponde probar que
ha comenzado a correr el cmputo del plazo de prescripcin. Algunos sostienen
que le corresponde al demandante (legitimario) ya que a l debe probar los
presupuestos de su accin, y entre ellos puede considerarse el plazo para intentarla.
Para otros, como Somarriva, parece ms lgico aplicar el artculo 1698 del Cdigo
Civil, conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aquellas o sta; por consiguiente, si el asignatario a quin los legitimarios han
demandado opone la excepcin de prescripcin, sobre l recaer el peso de la
prueba que ha existido la prescripcin.
Esta prescripcin, por ser de cuatro aos, es de aquellas especiales a que se
refiere el artculo 2524 del Cdigo Civil; por esta razn, no debera suspenderse en
favor de los incapaces, sin embargo, el inciso 2 del artculo 1216 del Cdigo Civil
establece una regla especial segn la cual si el legitimario, a la apertura de la
sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de
reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare
esa administracin.
* Objeto de la accin de reforma del testamento:

148

Mediante la accin de reforma se puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva,

en su caso, y tambin se puede perseguir la cuarta de mejoras adjudicadas a otras personas
en el testamento.
(a) La accin puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, en su caso: El inciso 1
del artculo 1217 del Cdigo Civil dispone que en general, lo que por ley corresponde
a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su
legtima rigorosa, o la efectiva en su caso.
El legitimario reclamar su legtima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es
descendiente del causante cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de
otros legitimarios de igual derecho; y la legtima efectiva, cuando sus derechos han
sido violados en favor de terceros extraos.
Finalmente, conforme al inciso 2 del artculo 1217 del Cdigo Civil, el
legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que
subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin.
(b) La accin puede perseguir la cuarta de mejoras: Conforme al artculo 1220 del Cdigo
Civil, si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera
parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
De manera que esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de mejoras
cuando el testador la distribuye entre otras personas que corresponde. Ejemplo: el
testador deja la cuarta de mejoras a su hermano Felipe, en circunstancias que tiene
como legitimarios a su cnyuge Rosa y su hijo Juan.
En este caso, la accin solamente les corresponde a los legitimarios y no a
todas las personas que pueden ser beneficiadas con mejoras.
* La pretericin:
El artculo 1218 del Cdigo Civil contempla la situacin de la pretericin, que
consiste en haber pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dicha disposicin
establece que el haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una
institucin de heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el
testador no hubiere revocado.
Como, de acuerdo a la ley, el preterido se entiende instituido heredero, deber
intentar la accin de peticin de herencia y no la de reforma del testamento. El artculo
trascrito dice que el preterido deber entenderse como heredero de su legtima, de modo
que es una norma de carcter imperativo, y en consecuencia estaremos ante un heredero,
que ha sido privado de su calidad de tal. No es necesario, entonces, deducir la accin de
reforma del testamento, sino que al pedir la posesin efectiva se debe incluir al legitinario.
Ahora bien, mediante su accin, el preterido puede reclamar, segn los casos, la
legtima rigorosa o la efectiva; reclamar la rigorosa si es preterido en beneficio de otro
legitimario de igual derecho, y efectiva si es preterido en provecho de un extrao.

149

XI. LA APERTURA DE LA SUCESION, Y LA ACEPTACION Y

REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES
1.- Generalidades:
Como se estudio anteriormente, verificada la muerte del causante se distinguen tres
etapas de la transmisin sucesoria:
La apertura de la sucesin.
La delacin de las asignaciones.
El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la
asignacin que le ha sido deferida.
Estos trmites estn tratados en el Ttulo VII del Libro III del Cdigo Civil, en
forma conjunta con el beneficio de inventario y la accin de peticin de herencia.

2.- La apertura de la sucesin:

La apertura de la sucesin, segn Somarriva, es el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Por su parte, Pablo Rodrguez la define como un efecto jurdico que sigue a la muerte sea
real o presunta de una persona y que consiste en la transmisin instantnea de su
patrimonio a los herederos en conformidad a las reglas y modalidades instituidos en la ley.
Se produce al fallecimiento del causante y en el ltimo domicilio de ste, lo que
tiene importancia para determinar la competencia de los tribunales y la ley por la cual se va
a regir la sucesin. En otros trminos, con la apertura comienza este proceso, fallece y se
abre la sucesin; al fallecer se produce un vaco en la titularidad del dominio, por tal
motivo, se abre la sucesin y esto habilita a los herederos de tomar la posesin legal de los
bienes hereditarios.
El Cdigo Civil trata en esta parte una medida conservativa, que es la guarda y
aposicin de sellos, reglamentada en los artculos 1222 a 1224 del Cdigo Civil, en los
artculos 872 a 876 del Cdigo de Procedimiento Civil.
* La guarda y aposicin de sellos:
El artculo 1222 del Cdigo Civil, en su inciso 1, dispone que desde el momento
de abrirse una sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo,
podr pedir que los muebles y papeles de la sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta
que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
De este modo, puede decirse que la guarda y aposicin de sellos consiste en que
despus de producida la apertura de la sucesin y mientras no se hace inventario solemne
de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesin se guardan bajo llave
y sello, a fin de que no desaparezcan (Somarriva, Derecho Sucesorio).
150

En el fondo, se trata de una medida conservativa que la ley otorga a los acreedores
para que sus derechos no sean burlados por los herederos.
-o- Bienes que se guardan bajo sello y llave:
Conforme al inciso 1 del artculo 1222 del Cdigo Civil, se guardan bajo sello y
llave los muebles y papeles de la sucesin. De manera que esta medida conservativa no se
extiende a los inmuebles, por la sencilla razn de que respecto de ellos no existe peligro de
destruccin o extravo y su identificacin es siempre fcil.
Respecto de los bienes muebles, el principio general sealado precedentemente
admite dos excepciones; a saber:
a) No se guardarn bajo llave y sello los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se
formar lista de ellos (artculo 1222, inciso final, Cdigo Civil; y artculo 873, inciso
final, Cdigo de Procedimiento Civil).
b) Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir tambin el dinero y las
alhajas de la formalidad de la guarda y aposicin de sello, en cuyo caso mandar
depositar estas especies en un banco o en las arcas del Estado, o las har entregar al
administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin (artculo 874, Cdigo de
Procedimiento Civil).
-o- Tramitacin de la solicitud de guarda y aposicin de sellos, y cese de esta medida:
El inciso final del artculo 1222 del Cdigo Civil dispone que la guarda y aposicin
de sellos deber hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.
La guarda y aposicin de sellos pueden solicitarla el albacea o cualquiera que tenga
inters en ello y se tramita en la forma que indica el Cdigo de Procedimiento Civil, en el
prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil, en los artculos
872 a 876 de dicho cuerpo legal. Tambin se aplica en este caso lo previsto en el artculo
1223 del Cdigo Civil, en el caso de que los bienes de la sucesin se encuentren esparcidos
en distintos territorios jurisdiccionales.
Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes, pues ya hay una
prueba preconstituida de su existencia.
-o- Gastos de la guarda y aposicin de sellos:
De acuerdo al artculo 1224 del Cdigo Civil, el costo de la guarda y aposicin de
sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin, a menos que
determinadamente recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarn esa sola parte.
Esto no tiene nada de extrao ya que, como vimos anteriormente, los gastos de apertura de
la sucesin constituyen una baja general de la herencia (artculo 959, n 1, Cdigo Civil; y
artculo 4, n 2, Ley N 16.271).

151

* La publicidad de la apertura de la sucesin:

La ley impone a los albaceas, y en subsidio a los herederos, la obligacin de advertir
la apertura de la sucesin por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o
de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere
(artculos 1285 y 1287, Cdigo Civil).

3.- La aceptacin y repudiacin de las asignaciones:

Producida la apertura de la sucesin viene la delacin de las asignaciones, que es el
actual llamamiento que hace el legislador al asignatario para aceptar o repudiar la
asignacin. Realizado este llamamiento, el asignatario tiene un derecho de opcin, en el
sentido de que debe resolver si acepta o repudia la asignacin deferida.
La ley exige este pronunciamiento por una doble razn:
Porque nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
Porque la calidad de heredero impone sobre el asignatario una responsabilidad y,
por ende, es necesaria su voluntad.
De manera que para completar el proceso de transmisin ser necesario aceptar la
asignacin deferida.
Algunos sostienen que la aceptacin de la herencia constituye un cuasicontrato, ello
por cuanto el artculo 1437 del Cdigo Civil establece que las obligaciones nacen ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos. Sin embargo, hay otros que estiman que aqu no
estaramos frente a un cuasicontrato sino que lo que ocurre es que la ley asimila las
consecuencias de la aceptacin a los efectos de los cuasicontratos.
La aceptacin puede definirse como el acto por el cual un asignatario acepta su
calidad de tal y toma sobre si la calidad de tal. En caso contrario, tiene lugar la repudiacin.
* Desde cundo se puede aceptar o repudiar una asignacin:
En esta materia se debe distinguir entre: 1) desde cundo se puede aceptar, y 2)
desde cundo se puede repudiar.
1. Desde cundo se puede aceptar una asignacin: El inciso 1 del artculo 1226 del
Cdigo Civil nos dice que no se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se
ha deferido. En consecuencia, la aceptacin deber hacerse desde la delacin, por
ende, si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva deber esperarse que se
cumpla ste.

152

2. Desde cundo se puede repudiar una asignacin: El inciso 2 del artculo 1226 del
Cdigo Civil establece que despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se
trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la
condicin. Por consiguiente, respecto de la repudiacin, ella se puede efectuar desde
el fallecimiento del causante; no es necesario esperar la delacin y, en consecuencia, si
la asignacin es condicional se puede repudiar antes de que se cumpla.
Como resulta obvio, la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del
causante. Por esta razn, el inciso final del artculo 1226 del Cdigo Civil dispone que
se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso
concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin
consideracin a ella.
* Hasta cundo se puede aceptar o repudiar una asignacin:
Para responder a esta interrogante es necesario distinguir si el asignatario ha sido o
no requerido judicialmente para que emita su pronunciamiento.
1) Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre la
asignacin, deber pronunciarse en el plazo de cuarenta das contados desde la
notificacin de la demanda. Este trmino legal, que es fatal y corrido, se denomina
plazo para deliberar (artculos 1232, Cdigo Civil). Si transcurre el plazo y el
asignatario nada dice, la ley interpreta su silencio entendiendo que repudia (artculo
1233, Cdigo Civil).
El juez puede ampliar este plazo, pero no por ms de un ao, en los siguientes
casos: A) en caso de ausencia del asignatario; B) si los bienes estn situados en
lugares distintos; o C) en caso de otro motivo grave.
Durante este plazo, el asignatario puede hacer uso de diversas facultades que
le concede la ley. Dichas facultades son las siguientes:
-

Inspeccionar el objeto asignado.

Implorar las providencias conservativas que le conciernan.
No ser obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria, pero
podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
Inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.

El mismo artculo 1232 del Cdigo Civil, en su inciso final, se coloca en el

caso de que el asignatario requerido para pronunciarse respecto de su asignacin se
encuentre ausente. La ley, al respecto, dispone que si el asignatario ausente no
compareciere por s o por legtimo representante en tiempo oportuno, se le nombrar
curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario.
2) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, en dicho caso debemos
distinguir entre los herederos y legatarios.
a. Tratndose de los herederos, stos podrn pronunciarse mientras un tercero no
adquiera la herencia por prescripcin adquisitiva (artculo 2517, Cdigo Civil).
153

b. Tratndose de los legatarios, ser necesario distinguir entre el legatario de especie

o cuerpo cierto y el de gnero. En el primer caso, el legatario podr hacerlo
mientras otro no adquiera la cosa por prescripcin adquisitiva (artculo 2517,
Cdigo Civil); y en el segundo caso, como el legatario slo adquiere un crdito,
podr hacerlo hasta que prescriba la accin personal de que dispone, esto es, de
cinco aos desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515, Cdigo Civil).
* Libertad del asignatario para aceptar o repudiar la asignacin:
Por regla general, toda persona es libre de aceptar o repudiar la asignacin que le es
deferida (artculo 1225, inciso 1, Cdigo Civil). Sin embargo, esta regla admite dos
excepciones: 1) la del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin; y 2) la
situacin de los asignatarios incapaces.
1. El asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: Segn el inciso 1
del artculo 1231 del Cdigo Civil, el heredero que ha substrado efectos
pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no
obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los
objetos substrados. De manera que, en este caso, el heredero tiene una doble
sancin: a) pierde la facultad de repudiar la asignacin, y b) pierde su derecho
cuotativo en los efectos sustrados.
En el caso de los legados, el inciso 2 del mismo artculo 1231 del Cdigo
Civil dispone que el legatario que ha substrado objetos pertenecientes a una
sucesin, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos,
y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo. En este caso, de
acuerdo a la ley, si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho
que como tal tena en dicho objeto; y si sustrae una cosa sobre la cual no tiene
dominio debe restituir el duplo.
En uno y otro caso (herencias y legados) quedarn, adems, sujetos
criminalmente a las penas que por el delito correspondan (artculo 1231, inciso
final, Cdigo Civil).
2. Situacin de los asignatarios incapaces: Respecto a los incapaces, no existe libertad
absoluta para aceptar o repudiar; ellos se encuentran sujetos a reglas especiales
contempladas en los artculos 1225 y 1236 del Cdigo Civil.
El artculo 1225 del Cdigo Civil, luego de establecer el principio general de
que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente, dispone que se exceptan
de dicha regla las personas que no tuvieren la libre administracin de sus bienes,
las cuales no podrn aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de
sus representantes legales. Incluso ms, la ley es tajante en establecer que a estas
personas se les prohbe aceptar por s solas, aun con beneficio de inventario.
Por otra parte, el artculo 1236 del Cdigo Civil seala que los que no
tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a
ttulo universal, ni una asignacin de bienes races, o de bienes muebles que valgan
ms de un centavo, sin autorizacin judicial con conocimiento de causa.
154

Finalmente, como veremos en su oportunidad, las asignaciones hechas a

personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de inventario (artculo
1250, Cdigo Civil)
Finalmente, debemos hacer mencin a la situacin de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal. Al respecto, el inciso final del artculo 1225 del Cdigo
Civil dispone que el marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. La
norma indicada agrega que esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos
incisos del artculo 1749.
* Caractersticas del derecho de opcin:
El derecho de opcin que tienen los asignatarios para aceptar o repudiar su
asignacin presenta las siguientes caractersticas:

Es un derecho intransmisible.
Debe efectuarse pura y simplemente.
Es un derecho indivisible.
Es unitario.
Puede ser expresa o tcita.
Una vez ejercido es irrevocable.
Opera retroactivamente.

(a) Es un derecho intransmisible: En efecto, el derecho de transmisin establecido en el

artculo 957 del Cdigo Civil se funda precisamente en que la facultad que tuvo en vida
el asignatario de aceptar o repudiar la asignacin se transmite a sus herederos. En este
caso, el derecho de opcin le corresponder a los herederos del asignatario fallecido.
(b) Debe efectuarse pura y simplemente: La aceptacin o repudiacin de las asignaciones
no puede sujetarse a modalidades; es as que el artculo 1227 del Cdigo Civil seala
expresamente que no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde
cierto da. Esto se funda en que la aceptacin o repudiacin no slo interesa a los
asignatarios, sino tambin a otras personas a quienes no conviene que la situacin
quede en la incertidumbre.
(c) Es un derecho indivisible: El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible.
Al respecto, el inciso 1 del artculo 1228 del Cdigo Civil establece que no se puede
aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto; pero, si se transmite a
los herederos se hace divisible, es decir, si la asignacin hecha a una persona se
transmite a sus herederos segn el artculo 957 del Cdigo Civil, puede cada uno de
stos aceptar o repudiar su cuota (artculo 1228, inciso 2, Cdigo Civil).

155

(d) Es unitaria: El artculo 1229 del Cdigo Civil se refiere a este carcter del derecho de
opcin al sealar que se puede aceptar una asignacin y repudiar otra; pero no se
podr repudiar la asignacin gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin, o de substitucin vulgar
o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de
repudiarla separadamente.
(e) Puede ser expresa o tcita: El pronunciamiento del asignatario puede ser expreso o
tcito. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1241 del Cdigo Civil, la
aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el
ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero.
La anterior regla se aplica exclusivamente a los herederos. Respecto a los
legatarios, el legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una
declaracin explcita de voluntad de hacerlo suyo y tcitamente cuando ejecuta actos
de que necesariamente resulta dicho propsito.
Adems, si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier ttulo la cosa
asignada o el derecho a suceder en ella se entiende por el mismo hecho que acepta
(artculo 1230, Cdigo Civil). Es decir, estos actos importan una aceptacin tcita de la
asignacin deferida.
(f) Una vez ejercido es irrevocable: La aceptacin y repudiacin son irrevocables, ya que
son actos jurdicos unilaterales, quedando por lo tanto perfectos por la sola voluntad
del aceptante o repudiante, situacin que queda confirmada con lo que establece el
artculo 1234, inciso 1, del Cdigo Civil.
No obstante esta regla general, existen casos de excepcin en los cuales la
aceptacin o repudiacin puede ser dejada sin efecto, y que son los siguientes:

Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumple con los requisitos

legales (artculo 1234, inciso 2, Cdigo Civil).

Cuando la aceptacin o repudiacin ha sido obtenida por fuerza o dolo (artculos

1234, inciso 1, y 1237, Cdigo Civil).

Cuando hay lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena

noticia al tiempo de aceptarla (artculo 1234, inciso 1, Cdigo Civil). Se entiende
por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la
mitad (artculo 1234, inciso final, Cdigo Civil).

Cuando la repudiacin se hace en perjuicio de los acreedores. En este caso, los

acreedores podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor, y la
repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de
sus crditos; y en el sobrante subsiste (artculo 1238, Cdigo Civil).
La doctrina discute sobre la naturaleza jurdica de esta accin. Para la
mayora se trata de una accin oblicua, porque los acreedores se estaran

156

sustituyendo en los derechos del deudor, ejercitando las acciones que ste no hizo
valer. Sin embargo, para Somarriva este sera un caso de accin pauliana,
principalmente porque tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes
que salieron de l y porque existe similitud en las situaciones que contemplan los
artculos 1238 y 2468 del Cdigo Civil.
(g) Opera retroactivamente: Los efectos de la aceptacin o repudiacin se retrotraen al
momento en que la asignacin haya sido deferida, esto es, desde el momento del
fallecimiento del causante (artculo 1239, Cdigo Civil). Este efecto retroactivo slo
abarca al heredero y al legatario de especie, en cambio, la aceptacin o repudiacin de
un legado de gnero produce efecto desde que se efecta. Consecuencia de lo anterior
se verifica en la situacin de los frutos de la especie legada, en uno y otro caso (artculo
1338, Cdigo Civil).
* Reglas particulares relativas a las herencias:
En la aceptacin o repudiacin de la herencia se deben observar determinadas reglas
especiales contenidas en el prrafo 2 del Ttulo VII del Libro III del Cdigo Civil, en los
artculos 1240 a 1246, inclusive. Las reglas previstas en este prrafo son las siguientes:
1) La herencia yacente (artculo 1240, Cdigo Civil): De acuerdo a este artculo si
dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una
cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente,
o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia.
De lo anterior, se deduce que la herencia yacente es aquella que no ha sido
aceptada en el plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea
con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el
albacea el cargo.
En consecuencia, los requisitos necesarios para declarar la herencia yacente
son los siguientes:
Que se haya producido la apertura de la sucesin.
Que transcurra el plazo de quince das desde la apertura sin que la herencia
haya sido aceptada por ningn heredero universal o de cuota.
Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya
aceptado el cargo dentro del mismo plazo.
La declaracin de la herencia yacente la hace el juez del ltimo domicilio del
causante -quien, por lo dems, es competente para conocer de todas las cuestiones
relativas a la sucesin-, a peticin del cnyuge sobreviviente, de cualquiera de los
parientes o dependientes del difunto, de otra persona interesada en ello, o de oficio.
En la practica se acredita presentando una certificacin hecha por el juez de
letras del ltimo domicilio del causante que desde la apertura de la sucesin hasta el

157

da de la presentacin de la solicitud no se ha solicitado la posesin efectiva por

ningn heredero (artculo 1240, Cdigo Civil).
Declarada yacente la herencia, se publicar la declaracin en un diario de la
comuna, o en uno de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla
no lo hubiere.
Despus se procede a nombrar un curador de la herencia yacente (artculos
1240, 481 y 482, Cdigo Civil). Esta curadura es siempre dativa, en conformidad a lo
establecido en el inciso final del artculo 481 del Cdigo Civil; por ende, no puede ser
legtima o testamentaria. Corresponde, en consecuencia, al juez designar a su arbitrio
al curador, pero con la limitacin sealada en el artculo 482 del Cdigo Civil, en el
sentido de que si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere
herederos extranjeros, el cnsul de la nacin de stos tendr derecho para proponer el
curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
La curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes, por lo tanto, no
se extiende a las personas; por esta razn, el curador de la herencia yacente no
representa a la sucesin. Sus facultades, en consecuencia, son meramente
conservativas, como por ejemplo, cuidar de los efectos de la sucesin, cobrar los
crditos de sta, pagar las deudas de la herencia, etc.
Luego de declarada la herencia yacente y nombrado el curador, debe oficiarse
la resolucin a la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, para que sta determine si
la herencia es vacante, esto es, si pertenece al Fisco.
Conforme al artculo 491 del Cdigo Civil, la curadura de la herencia yacente
termina por cualquiera de las siguientes causas: 1) por la aceptacin de la herencia por
alguno de los herederos; 2) por la venta de los bienes en conformidad al artculo 484
del Cdigo Civil; y 3) por la extincin o inversin completa de los bienes.
Los herederos que van aceptando la herencia administran sta con las mismas
facultades que el curador de la herencia yacente (artculo 1240, incisos 2 y 3, Cdigo
Civil). En esta forma la ley vela porque siempre exista alguien que administre la
herencia y la represente frente a terceros.
Es importante sealar que no son trminos sinnimos los de la herencia
yacente y herencia vacante. La primera de ellas es la que no ha sido aceptada por los
herederos y siempre que concurran los dems requisitos legales; la segunda, en
cambio, es aquella que pertenece al Fisco como heredero abintestato en el ltimo
orden de sucesin. Sin embargo, ambas instituciones (herencia yacente y herencia
vacante) estn relacionadas, porque, como dice Somarriva, la declaracin de la
herencia yacente es como la antesala de la herencia vacante.
Finalmente, la prescripcin adquisitiva se suspende en favor de la herencia
yacente (artculo 2509, Cdigo Civil); la prescripcin adquisitiva no corre contra la
herencia yacente. El precepto citado ha llevado a algunos a considerar que esta
institucin sera una persona jurdica; sin embargo esta interpretacin es rechazada por
la doctrina mayoritaria, basndose principalmente en lo que dispone el artculo 2346
del Cdigo Civil, disposicin segn la cual se puede afianzar a una persona jurdica y
a la herencia yacente, y por ello, si la institucin que estudiamos fuera persona
jurdica, la ley no hara tal distincin.
2) La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita (artculos 1241 a 1244,
Cdigo Civil): Como sealamos anteriormente, la aceptacin de una herencia puede
158

ser expresa o tcita. Ser expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y ser tcita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar,
y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero (artculo
1241, Cdigo Civil).
Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura
pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial
(artculo 1242, Cdigo Civil). Haciendo aplicacin de la parte final de este precepto se
ha resuelto por nuestros tribunales que es aceptacin expresa de la herencia deducir
una tercera o solicitar la posesin efectiva de la herencia.
Por otro lado, la enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objetos
de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a
peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal
(artculo 1244, Cdigo Civil).
Finalmente, de cuerdo al artculo 1243 del Cdigo Civil, los actos puramente
conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que
suponen por s solos la aceptacin. Lgicamente que estos actos, acompaados de
otros antecedentes, pueden llegar a manifestar la intencin del heredero de aceptar; as
lo deja a entender la ley al decir que ellos por s solos no constituyen aceptacin.
3) La aceptacin sin previo inventario hace responsable al heredero ms all de los
bienes heredados (artculo 1245, Cdigo Civil): En efecto, de acuerdo a este precepto,
el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda (artculo 1245,
inciso 1, Cdigo Civil). Al contrario, el hecho de haber confeccionado inventario
solemne, hace que el heredero goce del beneficio de inventario (artculo 1245, inciso
2, Cdigo Civil).
Sobre el beneficio de inventario nos referiremos a continuacin, dentro de este
mismo captulo.
4) El efecto absoluto de la sentencia que declara heredero: El artculo 1246 dispone que
el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente
declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. El precepto agrega que la misma regla se
aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio
de inventario.
Esta regla es una clara excepcin al principio de la relatividad de los fallos
contemplada en el artculo 3 del Cdigo Civil.

4.- El beneficio de inventario:

Como hemos estudiado, todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la
asignacin, pero el heredero puede, adems, aceptar con beneficio de inventario. Si acepta
sin haber confeccionado el inventario solemne, sucede en todas las obligaciones

159

transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un

gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.
El beneficio de inventario, precisamente, tiene por finalidad la de poner un lmite a
la responsabilidad del heredero que acepta la herencia, ya que sin este beneficio dicha
responsabilidad es ilimitada. Es una manera de dar tranquilidad al que acepta una herencia
por si tiene duda acerca de las deudas del causante; as mediante esta forma, el que acepta
sabe que su responsabilidad en las obligaciones transmisibles, tendr un limite.
Es importante considerar que el beneficio de inventario, institucin proveniente del
derecho romano, slo favorece a los herederos, pero no a los legatarios, los cuales
responden en subsidio hasta la concurrencia de lo que se les ha legado; por lo tanto,
constituye una aberracin jurdica hablar de legatario con beneficio de inventario.
* Concepto del beneficio de inventario:
El Cdigo Civil define el beneficio de inventario en el artculo 1247 del Cdigo
Civil, norma segn la cual el beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos
que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
* El inventario solemne:
Para algunos autores, para que opere el beneficio de inventario existe un solo
requisito: que el heredero haya confeccionado inventario solemne de los bienes hereditarios
(Somarriva, Domnguez). Otros dicen que es necesario adems que declaren que lo hacen
con beneficio de inventario (Rosende, Kilverstein).
La primera de dichas doctrina parece la correcta, en consecuencia, no sera
necesario ni indispensable una declaracin expresa del heredero en orden a que acepta con
beneficio de inventario; basta que efecte el inventario solemne para gozar de este
beneficio (artculo 1245, Cdigo Civil).
En cuanto a las normas que rigen el inventario solemne en el beneficio de
inventario, segn el artculo 1253 del Cdigo Civil, ste se rige por las siguientes normas
legales: 1) las relativas al inventario solemne para las tutelas y curatelas, previstas en los
artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil; 2) las especiales contemplados en los artculos
1254 a 1256 del mismo Cdigo Civil; y 3) las contempladas en los artculos 858 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
En conformidad a lo sealado en el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil,
el inventario solemne se define como aquel que se hace, previo decreto judicial, por el
funcionario competente y con los requisitos exigidos por la ley. El inventario debe cumplir
con los requisitos indicados en el artculo 859 del Cdigo de Procedimiento Civil.
* Libertad para aceptar pura y simplemente o con beneficio de inventario. Regla general y
excepciones:

160

Por regla general, el heredero est en plena libertad para decidir si acepta pura y
simplemente o lo hace con beneficio de inventario. Ni siquiera el testador puede coartar
esta libertad, toda vez que el artculo 1249 del Cdigo Civil seala en forma expresa que
el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario.
Sin embargo, esta libertad que tiene el asignatario tiene algunas limitaciones, pues
existen personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario y otras que no
pueden hacerlo.
1

Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario: Estn obligadas a acogerse

al beneficio de inventario las siguientes personas:
-

Los coherederos, cuando los dems herederos quieren aceptar con beneficio de
inventario (artculo 1248, Cdigo Civil).

Los herederos fiduciarios (artculo 1251, Cdigo Civil). El fundamento de esta

obligacin radica en que el legislador vela por los derechos del fideicomisario.

Las personas jurdicas de derecho pblico (artculo 1251, inciso 1, Cdigo Civil).
Dicho precepto establece que las herencias del Fisco y de todas las corporaciones
y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de
inventario.

Los incapaces (artculos 1250, inciso 2, 1225 y 1236). Conforme al inciso 2 del
artculo 1250 del Cdigo Civil, se aceptar con beneficio de inventario las
herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorizacin de otras.

Si los incapaces o las personas jurdicas de derecho pblico no aceptan con

beneficio de inventario la ley se los otorga de pleno derecho. En efecto, el inciso final
del artculo 1250 del Cdigo Civil establece que no cumplindose con lo dispuesto en
este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas, no sern obligadas por
las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la
herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas.
2

Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario: Tambin existen

personas que no pueden aceptar con este beneficio, y son las siguientes:

El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (artculo 1252, Cdigo
Civil). De acuerdo al precepto mencionado, todo heredero conserva la facultad de
aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero. En
otros trminos, el que hace acto de heredero puro y simple, no puede con
posterioridad aceptar con beneficio de inventario.

El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar ciertos bienes (artculo

1256, Cdigo Civil). La ley dice que el heredero que en la confeccin del

161

inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por
pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de
inventario.
* Efectos del beneficio de inventario:
El efecto propio del beneficio de inventario se desprende de lo sealado en el
artculo 1247 del Cdigo Civil, esto es, limita la responsabilidad del heredero hasta el
monto de lo que recibe en calidad de tal.
Aqu surge inmediatamente la interrogante de determinar si en el beneficio de
inventario se produce o no la separacin de patrimonio, lo que tiene especial importancia
para el ejercicio de las acciones de los acreedores hereditarios. Si se entendiera que se
produce la separacin, los acreedores hereditarios slo podrn perseguir sus crditos en los
bienes que fueron del causante, pero no en los bienes propios del heredero; en cambio, si se
sostiene que no se produce tal separacin, los acreedores hereditarios podrn hacer
efectivos sus crditos nos solo en los bienes del causante sino tambin en los de los
herederos que aceptan con beneficio de inventario.
En general, se ha sostenido que no produce separacin de patrimonios, y que por
consiguiente los acreedores hereditarios pueden hacer valer su crdito tanto en los bienes
del causante como en los del heredero, pero slo hasta el monto o valor de lo que el
heredero recibe a ttulo de herencia. Para sustentar esta doctrina se argumentan los artculos
1247, y 1260, inciso 2, del Cdigo Civil.
Quienes sostienen que se produce tal separacin (doctrina minoritaria), sostienen
que el heredero responder con los bienes heredados cum vives hereditatis, y se basan
principalmente en el artculo 520, n 4, del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, se
ventilarn como las terceras, cuando le estn embargando bienes propios, por esto se
produce beneficio de inventario. La doctrina mayoritaria rebate este argumento al sealar
que lo que dice la ley es que se tramitan como terceras, no dice que sean terceras.
El beneficio de inventario presenta, adems, otro inconveniente, en el sentido de
saber cul es el lmite de la responsabilidad del heredero: al valor de los bienes al recibirse
la herencia o al que tengan cuando el acreedor demanda al heredero. Don Manuel
Somarriva estima, al respecto, que se limita al valor que tiene los bienes cuando se defiere
la herencia, porque el heredero se hace dueo de los bienes y a l le pertenecen los
aumentos de valor que experimentan como tambin soporta la disminucin a ste.
Otro efecto de inters que produce el beneficio de inventario es que impide que las
deudas y crditos del heredero se confundan con los del causante (artculo 1259, Cdigo
Civil). Este precepto es anlogo a la regla establecida en el artculo 1669 del Cdigo Civil,
ubicada en las normas relativas a la confusin.
-o- El beneficio de inventario como excepcin perentoria:
El beneficio de inventario constituye una verdadera excepcin que puede hacerse
valer en juicio por el heredero demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le
cobren deudas de la herencia ms all de su responsabilidad.
El artculo 1263 del Cdigo Civil seala que el heredero beneficiario que opusiere
a una demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los
162

bienes hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando
a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones
que haya hecho.
-o- Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios:
En conformidad al inciso 1 del artculo 1260 del Cdigo Civil, el heredero
beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las especies o
cuerpos ciertos que se deban. Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son, por
ejemplo los legados de especie, los bienes que el causante tena en su patrimonio a ttulo de
comodato, depsito, etc.
De acuerdo al inciso 2 del mismo artculo 1260, ser de cargo del heredero
beneficiario el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los
valores en que hubieren sido tasados. Al sealar la ley que es de cargo del heredero el
peligro de los bienes, significa que l corre el riesgo y si un bien de la herencia se destruye
por un caso fortuito o fuerza mayor, el heredero responde de dicho bien.
Por ltimo, el artculo 1257 del Cdigo Civil dispone que el que acepta con
beneficio de inventario se hace responsable no slo del valor de los bienes que entonces
efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre
que recaiga el inventario. Aade la norma que se agregar la relacin y tasacin de estos
bienes al inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron.
-o- Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de la sucesin:
Segn el artculo 1258 del Cdigo Civil, el heredero beneficiario se har asimismo
responsable de todos los crditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio
de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de
cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos.
* Extincin de la responsabilidad del herederos beneficiario:
La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue de dos formas: 1) por el
hecho del abandonar ste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesin que debe
entregar en especie; y 2) por haberse consumido todos los bienes recibidos, en el pago de
deudas de la herencia.
1

El abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario (artculo 1261, Cdigo
Civil): Este precepto establece que el heredero beneficiario podr en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin
que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles.
En consecuencia, el heredero debe rendir cuenta a los acreedores de la
administracin que ha efectuado, y le har entrega de los bienes recibidos a ttulo de
herencia para que ellos se paguen con ellos. Aprobada esta cuenta, el heredero

163

beneficiario extingue completamente su responsabilidad, y ya no se le puede perseguir

por las deudas hereditarias.
2

El agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas (artculo 1262,

Cdigo Civil). El artculo antes mencionado dispone que consumidos los bienes de la
sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de
las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los
acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de
tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la
regin, si en aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta
y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la
cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser
declarado libre de toda responsabilidad ulterior.

5.- La accin de peticin de herencia:

Esta materia est tratada en el prrafo 4 del Ttulo VII del Libro III del Cdigo
Civil, en los artculos 1261 y 1262.
* Concepto de la accin de peticin de herencia:
El artculo 1264 del Cdigo Civil seala que el que probare su derecho a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos.
En base a lo preceptuado en el artculo trascrito, podemos decir que la accin de
peticin de herencia es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la
universalidad de la herencia, contra el que la est poseyendo, invocando tambin la calidad
de heredero (Somarriva, Derecho Sucesorio).
* Caractersticas de la accin de peticin de herencia:
La accin de peticin de herencia presenta una serie de caractersticas interesantes
de analizar:
1. Es una accin real: La accin de peticin de herencia es una accin real, ya que emana
de un derecho real, cual es el de herencia. Como accin real que es, no se dirige en
contra de determinada persona sino contra quien perturbe el ejercicio del derecho.

164

2. Es una accin divisible: La accin de peticin de herencia es divisible en el sentido de

que le corresponde a cada heredero por separado. Por tanto, si hay varios herederos,
cada uno de ellos puede deducir esta accin por su cuota en la herencia.
3. Es una accin que persigue una universalidad jurdica: La accin de peticin de
herencia es de carcter universal porque su objeto es recuperar la universalidad de la
herencia, por ello no es catalogable de mueble o inmueble porque constituye algo
distinto de los bienes que la componen; sin embargo, como dice Somarriva, se rige por
el estatuto jurdico de los bienes muebles, conforme al artculo 580 del Cdigo Civil.
4. Es una accin patrimonial: La accin de peticin de herencia es de carcter
patrimonial, toda vez que persigue un beneficio pecuniario (la masa hereditaria).
Como consecuencia de este carcter, la accin es renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible
Respecto a la prescripcin, esta materia est especialmente reglamentada en el
artculo 1269 del Cdigo Civil, norma segn la cual el derecho de peticin de
herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos.
En consecuencia, la accin de peticin de herencia tiene dos plazos de
prescripcin: 1) Prescripcin de cinco aos, respecto del heredero putativo a quien se
ha concedido la posesin efectiva de la herencia; y 2) Prescripcin de diez aos, contra
el falso heredero a quien no se le ha concedido la posesin efectiva.
* Titulares de la accin de peticin de herencia:
En esta materia analizaremos dos interrogantes: a) quin puede intentar la accin?,
y b) contra quin se dirige la accin?. En definitiva, estudiaremos los sujetos de la accin.
(a) Quines pueden ejercitar la accin de peticin de herencia: De acuerdo al artculo
1264 del Cdigo Civil, la accin corresponde al que probare su derecho en la
herencia. Dentro de esta expresin quedan comprendidas las siguientes personas:
-

Los herederos: La accin de peticin de herencia le corresponde, en primer lugar,

a los herederos (as como el ejercicio de la accin reivindicatoria incumbe al
dueo), siendo indiferente la calidad de heredero que tenga, es decir, pueden ser
herederos universales, de cuota, o de remanente; salvo el caso del heredero
condicional.

Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal: Igualmente la accin

compete a los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal, porque, en
conformidad al inciso 1 del artculo 1142 del Cdigo Civil, la donacin
revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una
institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante.

Los cesionarios del derecho de herencia: Finalmente, la accin le corresponde

tambin al cesionario del derecho real de herencia.
165

La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios, sean ellos

de especie o cuerpo cierto, o de gnero. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el
legatario desposedo dispondr de la accin reivindicatoria; y tratndose de los
legados de gnero, el legatario gozar de una accin personal dirigida contra los
herederos en general, o contra aqul que fue gravado con el legado.
(b) Contra quin se dirige la accin de peticin de herencia: Segn el artculo 1264 del
Cdigo Civil, la accin se entabla contra el que ocupa una herencia invocando la
calidad de heredero; de manera que la accin de peticin de herencia se dirige contra
el falso heredero.
Aqu surge la duda de establecer si la accin puede entablarse contra el
cesionario de los derechos hereditarios del falso heredero. Si analizamos la letra de la
ley llegaremos a la conclusin de que ello no es posible, toda vez que el artculo 1264
del Cdigo Civil habla de personas que ocupen la herencia de calidad de herederos, y
el cesionario no la posee en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, no
obstante la redaccin de la norma, Somarriva estima que procede en contra del
cesionario de los derechos del falso heredero, porque si bien no ocupa la herencia en
calidad de heredero, en virtud de la cesin de derechos hereditarios entra, el
cesionario, a reemplazar jurdicamente al cedente en sus derechos y obligaciones,
pasa a ocupar su lugar (existe una especie de subrogacin personal).
* El objeto de la accin de peticin de herencia:
Al respecto, el artculo 1264 del Cdigo Civil seala que el que probare su derecho
a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se
le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos.
En base a este precepto, Somarriva sostiene que el objeto de la accin es reclamar la
universalidad de los bienes pertenecientes al causante. En esta lnea, Meza Barros seala
que el objeto es sustancialmente el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con
la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la
proporcin que corresponda.
La accin de peticin de herencia no tiene por objeto cosas singulares, como ocurre
con la accin reivindicatoria.
La ley emplea la palabra adjudique, expresin que no se usa en su sentido tcnico,
sino para simbolizar que el objeto de la accin es la universalidad de la herencia.
La accin se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al
difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia (artculo 1265,
Cdigo Civil). Como puede apreciarse, se trata de una accin bastante amplia en sus
objetivos.
* Efectos de la accin de peticin de herencia:
166

La sentencia que acoge la accin de peticin de herencia origina diversas

prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito. Para los
efectos del anlisis de estas prestaciones mutuas, es preciso distinguir si el poseedor
vencido estaba de buena o de mala fe.
1) Restitucin de las cosas hereditarias: La restitucin de las cosas hereditarias es, como
dice Meza Barros, la primera y lgica consecuencia del reconocimiento de la calidad
de heredero. Esta restitucin comprende: a) todas las cosas hereditarias, sean
corporales o incorporales; b) las cosas de que el causante era mero tenedor, como
comodatario, acreedor prendario, etc; y c) los aumentos que haya experimentado la
herencia (artculo 1265, Cdigo Civil).
2) Restitucin de los frutos: De acuerdo al artculo 1266 del Cdigo Civil, a la restitucin
de los frutos se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria. En
consecuencia, para determinar si el demandado vencido est obligado a restituir los
frutos producidos por las cosas hereditarias, hay que distinguir si sta estaba de buena
o de mala fe.
El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles
percibidos y an los que el heredero hubiere podido obtener con mediana inteligencia
y actividad teniendo las cosas hereditarias en su poder. Si no existen los frutos, deber
el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como
no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (artculo 907, incisos 1 y 2,
Cdigo Civil).
El poseedor de buena fe, en tanto, no est obligado a restituir frutos sino desde
la contestacin de la demanda a partir de esa fecha se le reputa poseedor de mala fe
(artculo 907, inciso 3, Cdigo Civil).
Por ltimo, segn el inciso final del artculo 907 del Cdigo Civil, el poseedor
tiene derecho a que se le reembolsen los gastos ordinarios para producir los frutos que
debe devolver.
3) Abono de las mejoras: Al igual que en el caso anterior, al abono de mejoras en la
peticin de herencia se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria
(artculo 1266, Cdigo Civil). En trminos generales, las expresas o mejoras son todo
gasto que se hace en una cosa, con el fin de conservarla, aumentar su valor o con fines
ornamentales o de recreo.
En cuanto a las mejoras necesarias, stas deben abonarse a todo poseedor, sea
de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abone las expensas necesarias
invertidas en la conservacin de la cosa (artculo 908, Cdigo Civil).
Respecto a las mejoras tiles, la ley distingue si el poseedor estaba de buena o
mala fe. En el caso del poseedor de buena fe, ste tiene derecho a que se le abonen los
mejores tiles hechas antes de la contestacin de la demanda (artculo 909, inciso 1,
Cdigo Civil). Tratndose del poseedor de mala fe, ste no tendr derecho a que se le
paguen y slo puede retirar los materiales que pueda separar sin detrimento y que el
heredero rehuse pagar (artculo 910, Cdigo Civil).
Finalmente, en cuanto a las mejoras voluntarias, stas no se abonan al
poseedor de buena ni al de mala fe, slo pueden llevarse los materiales en las mismas
167

condiciones que el caso del poseedor de mala fe respecto de las expensas tiles
(artculo 911, Cdigo Civil).
4) Pago por las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias: Aqu no rigen las
reglas de las prestaciones mutuas, sino que se aplica una norma especial contenida en
el artculo 1267 del Cdigo Civil, norma que distingue si el poseedor est de buena o
mala fe.
Si el poseedor de la herencia est de buena fe, no ser responsable de las
enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho
ms rico.
Cundo se entiende que el poseedor se ha hecho ms rico?. Segn Somarriva,
para responder a ello se debe aplicar por analoga el artculo 1688 del Cdigo Civil, y
por ello, se entiende que el falso heredero se ha hecho ms rico: 1) cuando los
deterioros le han sido tiles, y 2) cuando no habindolos sido, los conserva al
momento de la demanda e insiste en retenerlos. Meza Barros, en tanto, considera que
se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se aprovech de las
enajenaciones o deterioros, aplicando el artculo 906, inciso 2, del Cdigo Civil.
Si el poseedor de la herencia se encuentra de mala fe, ser responsable de todo
el importe de las enajenaciones y deterioros (artculo 1267, parte final, Cdigo Civil).
Si el heredero aparente ha enajenado algunos bienes comprendidos en la
herencia, conforme al artculo 1268 del Cdigo Civil, el heredero podr tambin hacer
uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
De manera que, en principio, la enajenacin es vlida, como una aplicacin de
que en nuestra legislacin la venta de cosa ajena vale, pero inoponible al verdadero
dueo. La enajenacin no es nula, pero deja a salvo el derecho del verdadero dueo.
Entonces, el heredero consta de dos acciones: 1) la de peticin de herencia, y 2)
la reivindicatoria. Si prefiere usar esta ltima accin, segn el inciso final del artculo
1268 del Cdigo Civil conservar, sin embargo, su derecho para que el que ocup de
mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no
hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra
el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare
obligado.
* Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin reivindicatoria:
Puede decirse que la accin reivindicatoria es al dominio lo mismo que la accin de
peticin de herencia al derecho de herencia. Ambas son acciones reales y estn destinadas a
proteger derechos reales. Como dice Meza Barros, la accin de peticin de herencia es una
especie de accin reivindicatoria del derecho real de herencia.
Sin embargo, entre ellas existen importantes diferencias que se pueden notar:
a. En la accin de peticin le corresponde al heredero, y en ella se discute la calidad de
heredero. En cambio, la reivindicatoria, le corresponde intentarla al propietario y la
causa de pedir es la calidad de dueo (artculos 1264 y 889, Cdigo Civil).

168

b. La accin de peticin de herencia se dirige contra aquel que posee la herencia

invocando la calidad de heredero. La accin reivindicatoria, en cambio, se intenta
contra el actual poseedor de la cosa (artculos 1264 y 895, Cdigo Civil).
c. La accin de peticin de herencia persigue una universalidad jurdica y, por ende, es
mueble, la reivindicatoria es a ttulo singular y ser mueble o inmueble segn el
objeto que se persiga (artculo 1264 y 889, Cdigo Civil).
d. La accin de peticin de herencia prescribe en cinco o diez aos, segn los casos
(artculos 2512 y 1269, Cdigo Civil). La accin reivindicatoria, en tanto, prescribe
por la prescripcin adquisitiva ordinaria (dos o cinco aos, dependiendo si son
muebles o inmuebles) o extraordinaria del dominio (diez aos, tanto para muebles o
inmuebles).
* Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin de reforma del testamento:
Entre la accin de peticin de herencia y la de reforma del testamento existen
notables diferencias:
a) La accin de reforma del testamento es una accin personal, ya que slo puede
intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las
asignaciones forzosas. En cambio, la accin de peticin de herencia es una accin
real, que puede dirigirse en contra de todo aquel que est poseyendo la herencia sin
ser el heredero verdadero.
b) La accin de reforma del testamento no corresponde a todo heredero, sino
exclusivamente al legitimario. La accin de peticin de herencia corresponde a
cualquier heredero, sea legitimario o no.
c) La accin de reforma del testamento se presenta slo cuando hay sucesin
testamentaria. En cambio, la de peticin de herencia puede presentarse tanto en la
sucesin testamentaria o abintestato.
d) La accin de reforma prescribe en el plazo de cuatro aos desde que se tuvo
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario y se suspende en favor de
los incapaces. La accin de peticin de herencia, en cambio, se extingue por la
prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia en los plazos ya sealados.
e) En cuanto al objeto, la accin de reforma del testamento tiende a que se modifique el
testamento en la parte que perjudica las asignaciones forzosas. La accin de peticin
de herencia, en tanto, persigue la restitucin de las cosas hereditarias.
A pesar de las diferencias sealadas, las acciones no son incompatibles entre s, ya
que, ejercida la accin de reforma del testamento, el legitimario deber ejercer tambin la
de peticin de herencia para la restitucin de las cosas que le correspondan por su legtima.

169

Por lo tanto, la accin de peticin de herencia ser una consecuencia de la de reforma del
testamento.

170

XII. EL PAGO DE
TESTAMENTARIAS

LAS

DEUDAS

HEREDITARIAS

1.- Generalidades:
El Ttulo XI del Libro III del Cdigo Civil trata del pago de las deudas hereditarias
y testamentarias, y el Ttulo XII del mismo Libro III regula el beneficio de separacin de
que gozan los acreedores hereditarios y testamentarios.
La doctrina define a las deudas hereditarias como aquellas que el causante tena en
vida y que no haya solventado, y constituyen una baja general de la herencia, de acuerdo al
numeral 2 del artculo 959 del Cdigo Civil. Y las deudas testamentarias se definen como
aquellas que tienen por fuente el testamento, siendo las principales los legados.

2.- Las deudas hereditarias:

Como sealamos recin, las deudas hereditarias son aquellas que el causante deba
en vida y que no ha solventado. Estas deudas constituyen una baja general de la herencia,
de acuerdo al artculo 959, n 2, del Cdigo Civil.
* Responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias:
En principio la responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde
nicamente a los herederos. Como dice Meza Barros, los herederos son las personas
naturalmente llamadas a satisfacer las deudas hereditarias. Esta obligacin de los
herederos es muy amplia y extiende a todas las obligaciones transmisibles del causante,
cualquiera que sea su fuente (contrato, cuasicontrato, etc).
-o- Divisin de las deudas hereditarias entre los herederos:
La regla general en esta materia se encuentra establecida en el inciso 1 del artculo
1354 del Cdigo Civil, segn el cual las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas en la herencia, y dentro de su cuota responde ilimitadamente, sin
tope. As, por ejemplo, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas hereditarias (artculo 1354, inciso 2, Cdigo Civil).
En consecuencia, en principio, las dudas hereditarias se dividen entre los herederos
de pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de sus cuotas.
Aqu encontramos ciertas diferencias entre la divisin del activo y del pasivo.
Respecto al activo, como sabemos, se forma una indivisin entre los herederos que es
necesario partir conforme a las reglas de la particin de bienes. El pasivo, en cambio, se
divide de pleno derecho.
Este principio de que las deudas hereditarias se dividan de pleno derecho y a
prorrata de las cuotas de los herederos produce importantes consecuencias:

171

 La obligacin entre los herederos es simplemente conjunta ya que se puede

demandar a cada heredero slo por su parte o cuota en la deuda.
La muerte del deudor solidario extingue respecto a l la solidaridad; la
obligacin de los herederos es siempre conjunta, incluso cuando se trata de una
obligacin solidaria del causante, porque la solidaridad no pasa a los herederos.
La insolvencia de un heredero no grava a los otros, con excepcin del caso previsto
en el artculo 1287, inciso 2, del Cdigo Civil (artculo 1355, Cdigo Civil).
Si uno de los herederos era acreedor o deudor del difunto (confusin parcial), slo
se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le
quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y
les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda (artculo 1357, Cdigo Civil).
El principio de que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas son los siguientes:
1. El caso del heredero que acepta con beneficio de inventario: Constituye una excepcin
a este principio general el heredero que acepta con beneficio de inventario, en cuyo
caso ste no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda (artculo 1354, inciso 3, Cdigo Civil). En
otras palabras, el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo
que recibe por concepto de ella.
2. El caso en que la obligacin del causante era indivisible, sea una indivisin natural o
de pago: El propio artculo 1354 del Cdigo Civil dispone que el principio de la
divisin de las deudas hereditarias a prorrata, se entiende sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 1526 del Cdigo Civil, precepto que contempla los casos de invisibilidad
de pago, y es lgico que esta sea una excepcin al principio de la divisin de las
deudas hereditarias a prorrata, porque la indivisibilidad se trasmite a los herederos del
deudor.
Al respecto, el artculo 1528 del Cdigo Civil establece que cada uno de los
herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en
el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago total.
3. El caso de los herederos usufructuarios y fiduciarios: Segn el inciso final del artculo
1354 del Cdigo Civil, el principio general se entiende tambin sin perjuicio de lo
establecido por el artculo 1356 del mismo cuerpo legal, norma referida a los
herederos usufructuarios y fiduciarios.
El artculo 1356 del Cdigo Civil dispone que los herederos usufructuarios o
fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn
lo prevenido en los artculos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el
derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artculos.
Tratndose del usufructo, el artculo 1368 del Cdigo Civil establece que el
usufructuario y el nudo propietario se considerarn como una sola persona para los

172

efectos del pago de las deudas, y las obligaciones que unidamente les correspondan se
dividirn entre ellos conforme a las reglas siguientes:
-

1: Ser del cargo del nudo propietario el pago de las deudas que recaen sobre la
cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que dure el usufructo.

2: Si el nudo propietario no se allana al pago, podr el usufructuario hacerlo, y a

la expiracin del usufructo tendr derecho a que aqul le reintegre el capital sin
inters alguno.

3: Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en

ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo 1366 del
Cdigo Civil, esto es, se subroga por el solo ministerio de la ley en los derechos
del acreedor.

El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las reglas

sealadas anteriormente, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (artculo
1371, Cdigo Civil).
Tratndose del fideicomiso, el propietario fiduciario y el fideicomisario son
considerados como un solo heredero respecto de los dems asignatarios para el efecto
de la divisin de las deudas, pero es obligado en primer lugar al pago el propietario
fiduciario, sin embargo, ste puede repetir contra el fideicomisario, sin inters alguno.
Ahora, si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho a
indemnizacin alguna (artculo 1357, Cdigo Civil).
-o- Distribucin distinta de las deudas realizada por el testador, por los consignatarios o
por el partidor:
Esta distribucin diversa a la sealada en el artculo 1354 del Cdigo Civil puede
tener su origen en:
La voluntad del testador, quien en su testamento puede efectuar una divisin de las
deudas distinta a la que indica la ley (artculo 1358, Cdigo Civil).
La particin, porque, de acuerdo a la ley, alguno de los herederos puede tomar a su
cargo una mayor parte de las deudas, bajo alguna condicin aceptada por los otros
herederos (artculos 1340 y 1359, Cdigo Civil).
Un convenio de los herederos, en que se acuerde una divisin distinta de las deudas
(artculo 1359, Cdigo Civil).
Todos estos actos son inoponibles a los acreedores. En otras palabras, en todas las
situaciones sealadas, la divisin de las deudas, no afecta al acreedor porque ste no ha sido
parte en dichos actos.

173

Por esta razn, el acreedor tiene un derecho de opcin, conforme al cual puede
elegir a su arbitrio cualquiera de estas dos cosas:
1) Perseguir el pago de la deuda hereditaria aplicando la regla del artculo 1354 del
Cdigo Civil, caso en el cual a cada heredero cobrar su parte en el crdito a prorrata
de su cuota en la herencia.
2) Aceptar la distribucin distinta al artculo 1354 del Cdigo Civil, hecho por testador,
copartcipes o partidor.
En el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el impuesto por
el testador o partidor, o pactada por los coherederos, tendrn derecho a ser indemnizados
por sus coherederos (artculos 1358 y 1359, Cdigo Civil). Aqu estamos frente al tema de
la contribucin a la deuda.
-o- Situacin especial de los ttulos ejecutivos:
Si el acreedor tena un ttulo ejecutivo, segn el artculo 1377 del Cdigo Civil,
estos ttulos conservan su carcter frente a los herederos pero, para llevar a cabo la
ejecucin, deben pasar ocho das desde la notificacin judicial (que es personal) de sus
ttulos.
El artculo 1377 del Cdigo Civil seala expresamente que los ttulos ejecutivos
contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn
entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin
judicial de sus ttulos.
Los herederos representan al causante, por esta razn, los ttulos conservan la fuerza
ejecutiva.

* Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia:

Como hemos visto, en principio la responsabilidad por las deudas de la herencia
pertenece a los herederos, pero en ciertos casos pueden verse afectados por ellas los
legatarios.
En cuanto a la responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas y mejoras,
el artculo 1362 del Cdigo Civil dispone que los legatarios no son obligados a contribuir al
pago de las legtimas y de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras,
sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley
reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras. De acuerdo
a esta norma, existir responsabilidad de los legatarios en el pago de las legtimas y mejoras
cuando el testador haya destinado a legados ms de la suma de que poda disponer
libremente (artculo 1362, Cdigo Civil).
Tratndose de la responsabilidad de los legatarios por el pago de las deudas
hereditarias, los legatarios, en virtud a lo sealado en el artculo 1104 del Cdigo Civil, no
representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les
174

confieran o impongan. La misma norma agrega que lo anterior se entender sin perjuicio
de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el
caso de la accin de reforma.
Por su parte, segn el inciso 1 del artculo 1362 del Cdigo Civil, los legatarios son
obligados a contribuir al pago de las deudas hereditarias, slo cuando al tiempo de abrirse
la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.
Su responsabilidad es en subsidio de los herederos, ya que los legatarios pueden
exigir al acreedor que cobre primero a los herederos y si stos no pagan, puede el acreedor
dirigirse contra los legatarios (artculo 1362, inciso 2, Cdigo Civil). De acuerdo a esta
norma, la accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la
que tienen contra los herederos.
El legislador no ha resuelto si el legatario responde por las deudas hereditarias
limitadamente a su beneficio en la sucesin, o si su responsabilidad subsidiaria es ilimitada.
Se estima que slo responde hasta concurrencia del beneficio que reciben por su legado,
gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado por el legislador. Lo anterior se
desprende de las siguientes normas:

El artculo 1364 del Cdigo Civil, de manera que si el legislador limita la

responsabilidad de los legatarios en el pago de las cargas testamentarias, debe
aplicarse el mismo principio a las deudas hereditarias.

El artculo 1367 del Cdigo Civil, en el caso de los legados con causa onerosa
tambin se limita la responsabilidad de los legatarios lo que llevan en la sucesin.

-o- Orden de prelacin entre los legatarios en el pago de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias:
Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas, mejoras y
deudas hereditarias hay en el Cdigo Civil una especie de orden de prelacin segn se
desprende de los artculos 1363, 1170,1194 y 1141 de dicho cuerpo de leyes. Los legatarios
concurren en el siguiente orden: 1) los legados comunes; 2) los legados anticipados o
donaciones revocables; 3) los legados expresamente exonerados; 4) los legados de obra de
beneficencia; y 5) los legados estrictamente alimenticios.
(1) Los legados comunes: Son aquellos que no tienen ningn privilegio. La
responsabilidad de estos legados es a prorrata de sus valores y la porcin del legatario
insolvente no grava a los otros, es decir entre ellos existe una obligacin conjunta
como entre los herederos (artculo 1363, inciso 1, Cdigo Civil).
(2) Los legados anticipados o donaciones revocables: Las donaciones revocables y
legados entregados en vida por el testador preferirn a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste a dejado a
su muerte no alcanzan a cubrirlos todos (artculo 1141, inciso 3, Cdigo Civil).

175

(3) Los legados expresamente exonerados: Estos legados no contribuirn con los otros, a
menos que, agotadas las contribuciones de los dems legatarios, queda incompleta una
legtima o insoluta una deuda (artculo 1363, inciso 2, Cdigo Civil).
(4) Los legados de obra de beneficencia: Los legados de obras pas o de beneficencia
pblica se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa,
y entrarn en la contribucin despus de los legados expresamente exonerados
(artculo 1363, inciso 3, primera parte, Cdigo Civil).
(5) Los legados estrictamente alimenticios: Conforme a la ley, los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino
despus de todos los otros (artculo 1363, inciso 3, parte final, Cdigo Civil).
-o- Caso en que el bien legado se encuentre gravado con prenda o hipoteca:
Puede acontecer el que bien que ha sido legado se halle gravado con prenda o
hipoteca. En dichos casos, el legatario est obligado a pagar al acreedor en virtud del
derecho de persecucin que ste goza, pero slo soporta definitivamente el pago si el
testador, expresa o tcitamente, lo ha gravado con prenda o hipoteca.
Si el testador no lo ha gravado, el legatario se subroga en los derechos del acreedor
a quien pag en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante,
o en contra del tercero, si garantizaba una deuda de ste (artculo 1366, Cdigo Civil).
El artculo 1366 del Cdigo Civil dice que el legatario que en virtud de una
hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el
testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del
acreedor contra los herederos.
Ahora, si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era del testador
sino de otra persona, el legatario no tendr accin contra los herederos (artculo 1366,
inciso 2, Cdigo Civil).

3.- Las deudas o cargas testamentarias:

Las deudas o cargas testamentarias se definen como aquellas que tienen por fuente
el testamento, siendo las principales los legados. Aqu la fuente de la obligacin es el
testamento.
* Quin debe pagar los legados:
Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Se trata
de una carga comn, que es soportada por todos ellos a prorrata de sus cuotas en la
herencia.
Esta regla general admite algunas excepciones y que guardan relacin con las
siguientes situaciones que pueden presentarse:
176

Caso en que el testador impone el pago del legado a determinada persona o

indique en el testamento la forma en que deben ser pagados.
Caso de divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los
herederos.
Situacin del usufructo respecto de las cargas testamentarias recadas en la cosa
fructuaria.
Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.

1. Caso en que el testador impone el pago del legado a determinada persona o indique
en el testamento la forma en que deben ser pagados: De acuerdo al artculo 1360,
inciso 1, del Cdigo Civil, las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los
herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o
algunos de los herederos o legatarios en particular. Agrega la norma, en su inciso 2,
que las cargas que tocaren a los herederos en comn se dividirn entre ellos como el
testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus
cuotas por los referidos artculos.
En definitiva, para determinar a quin corresponde el pago de un legado hay
que establecer si el testador lo ha impuesto a uno de los asignatarios, que puede ser un
heredero u otro legatario. En caso que el testador no imponga el legado a determinada
persona, debe estarse a la forma en que el testamento ordena la distribucin del pago
de los legados entre herederos y legatarios; y a falta de lo anterior se aplican las reglas
generales sobre divisin de las deudas testamentarias.
2. Caso de divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los
herederos: Los acreedores testamentarios pueden aceptar la distribucin recada en la
particin o el acuerdo de los herederos, o bien, puede ejercer sus acciones conforme al
artculo 1360 del Cdigo Civil (artculo 1373, inciso 2, Cdigo Civil), vale decir,
pueden ejercer sus acciones de acuerdo con lo dispuesto por el testador o persiguiendo
a cada heredero a prorrata de la cuota que le corresponda en la herencia para el caso
que el testador nada haya dispuesto.
Si un heredero paga un legado ms all de lo que segn la particin o el
convenio le corresponde puede repetir por el exceso contra sus coherederos.
3. Situacin del usufructo respecto de las cargas testamentarias recadas en la cosa
fructuaria: En este caso, se aplican los artculos 1369 y 1370 del Cdigo Civil,
preceptos que distinguen dos situaciones diversas:
-

Si las cargas testamentarias que recaen en la cosa fructuaria fueron distribuidas por
el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposicin
testamentaria, sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda
indemnizacin o inters alguno (artculo 1369, Cdigo Civil).

Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el nudo propietario el

obligado a pagar la carga testamentaria, se aplican las reglas dadas para el pago de
las deudas hereditarias en el artculo 1368 del Cdigo Civil. Pero si las cargas

177

consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado otra cosa,

sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no
tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario (artculo
1370, Cdigo Civil).
4. Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias: En este caso, se
aplican las mismas reglas que al pago de las deudas hereditarias, ya que el artculo
1372 del Cdigo Civil las trata conjuntamente.
* Forma y oportunidad para el pago de los legados:
Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios (artculo 1374,
inciso 1, Cdigo Civil). Este precepto seala que, no habiendo concurso de acreedores, ni
tercera oposicin, se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y
pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
Esta regla es bastante lgica, toda vez que, conforme al artculo 959 del Cdigo
Civil, las deudas hereditarias son una baja general de la herencia, en tanto que los legados
se pagan con la parte de libre disposicin.
No obstante esta regla general, sta no es absoluta, ya que el mismo artculo 1374
del Cdigo Civil seala dos excepciones, es decir, dos casos en que los legados pueden
pagarse de inmediato, y que son los siguientes:
Cuando la herencia no est excesivamente gravada, en este caso, podr satisfacerse
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en
la contribucin a las deudas (artculo 1374, inciso 2, Cdigo Civil).
Cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan
comprometer a los legatarios, en cuyo caso podr satisfacerse inmediatamente a los
legatarios y no ser exigible la caucin mencionada anteriormente (artculo 1374,
inciso 3, Cdigo Civil).
Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte
de los mismos legados (artculo 1375, Cdigo Civil).
Si no hay suficiente para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata
(artculo 1376, Cdigo Civil). Pero esta regla debe entenderse en relacin con los legados
comunes, pues los privilegiados se pagan antes que todos los dems.

4.- El beneficio de separacin:

El beneficio de separacin est reglamentado en el Ttulo XII del Cdigo Civil, en
los artculos 1378 a 1385, inclusive.

178

* Concepto del beneficio de separacin:

El artculo 1378 del Cdigo Civil dispone que los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de
los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero.
En base a lo anterior, puede definirse al beneficio de separacin como la facultad
que les compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes
hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse
en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales de los herederos.
* Fundamento de este beneficio:
El beneficio de separacin persigue que el derecho de prenda general de los
acreedores no se vean afectados como consecuencia de la muerte del deudor; es decir, las
personas que concedieron algn crdito al causante lo hicieron en consideracin al crdito
que ste tena, de manera que si no existiera un mecanismo de proteccin y al fallecer el
deudor sus herederos estuvieren recargados de deuda y los acreedores de estos ltimos
fueren ms rpidos, embargaran los bienes que han heredados pudiendo afectar
sensiblemente el inters de los acreedores del difunto.
Como dice Somarriva, este beneficio se funda en la equidad, porque puede ser que
la herencia del causante est poco gravada y no suceda lo mismo con el patrimonio de
heredero; al confundirse ambos patrimonios concurriran en iguales condiciones los
acreedores hereditarios y los personales del heredero, resultando los primeros perjudicados.
En suma, a travs del beneficio se obtiene que, con los bienes del difunto, se paguen
los crditos de los acreedores hereditarios con preferencia a las deudas de los herederos.
* Naturaleza jurdica del beneficio de separacin:
Respecto a la naturaleza jurdica de esta institucin, en una primera mirada podra
pensarse que se tratara de una separacin de patrimonios del causante y de los herederos;
sin embargo, la doctrina ha concluido que el efecto que produce este beneficio y que
determina su naturaleza jurdica es una especie de orden de prelacin en el pago.
Los acreedores del heredero no pierden el derecho a perseguir sus crditos en los
bienes de la herencia, solamente que, con estos bienes, se pagarn primeramente los
acreedores hereditarios y testamentarios, pero si luego de pagarse los acreedores
hereditarios o testamentarios existe un rdito, podrn pagarse en este rdito los acreedores
del heredero (artculo 1378, Cdigo Civil).
* Quines pueden solicitar este beneficio:
Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores hereditarios y
testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acreedor cuyo derecho est sujeto a plazo o
179

condicin (artculos 1378 y 1379, Cdigo Civil). En el caso del acreedor condicional, ste
puede invocar este beneficio, porque en el fondo es una medida conservativa para defender
su derecho, y est facultado expresamente para solicitar tales medidas conservativas.
Los acreedores del heredero no gozan de este beneficio. En efecto, de acuerdo al
artculo 1381 del Cdigo Civil los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a
beneficio de sus crditos, la separacin de bienes de que hablan los artculos precedentes.
Esta situacin, a simple vista, puede parecer injusta en el caso que la herencia est
muy gravada y no lo est el patrimonio del heredero; sin embargo, como dice Somarriva,
hay que recordar que el heredero tiene un medio para evitar el perjuicio que esto significa,
que es aceptar la herencia con beneficio de inventario.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que los acreedores hereditarios y
testamentarios no pueden invocar el beneficio de separacin. Dichos casos son los
siguientes:
a. Cuando sus derechos han prescrito: De acuerdo a la primera parte del artculo 1380
del Cdigo Civil, el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin
subsiste mientras no haya prescrito su crdito.
b. Cuando se haya renunciado al beneficio: Este derecho es perfectamente renunciable
ya que mira exclusivamente al inters del acreedor hereditario o testamentario.
Esta renuncia puede ser expresa o tcita. En el primer caso, la renuncia se
producir cuando se haga en trminos formales y explcitos. Y es tcita cuando el
acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda,
hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (artculo 1380,
n 1, Cdigo Civil).
c. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del heredero, o se han
confundido con los bienes de ste, de manera que no sea posible reconocerlos
(artculo 1380, n 2, Cdigo Civil).
El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores hereditarios o
testamentarios favorece a todos los dems (artculo 1382, inciso 1, Cdigo Civil). Dicha
norma dice que, obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la
sucesin, aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos
no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1380.
De manera que el beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores no
slo favorece al que lo solicit y obtuvo, sino tambin a todos los acreedores hereditarios o
testamentarios, siempre que sus derechos no hayan prescrito ni hayan renunciado a
solicitarlo.
* Procedimiento aplicable a la solicitud de beneficio de separacin y contra quin se dirige:
El Cdigo no ha dicho cul es el procedimiento a que debe sujetarse la solicitud
para obtener el beneficio de separacin. Tampoco seala contra quin debe presentarse.

180

1. Procedimiento del beneficio de separacin: Como la ley no ha sealado el

procedimiento aplicable, en principio se llega a la conclusin que, por disposicin del
artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe aplicarse el procedimiento
ordinario. Sin embargo, tambin se puede concluir que el procedimiento a aplicar es el
sumario, ya que la accin deducida requiere, por su naturaleza, una tramitacin rpida
para ser eficaz, considerando lo dispuesto en el artculo 680, inciso 1, del Cdigo de
Procedimiento Civil.
En todo caso, hay que tener presente que existe un caso en que no es necesario
pedir el beneficio de separacin porque l se produce de pleno derecho, y este caso
tiene lugar en la quiebra (artculo 50, Ley N 18.175). En dicho caso, declarada la
quiebra, los acreedores del causante gozarn de este beneficio.
2. Persona en contra de quien se pide: Como la ley nada dice al respecto, se han
planteado dos soluciones: a) que el beneficio se pida en contra de los herederos, y b)
que el beneficio se solicite en contra de los acreedores personales de los herederos. La
doctrina mayoritaria se inclina por esta ltima solucin, pues los acreedores personales
de los herederos van a ser los perjudicados con este beneficio.
* Efectos del beneficio de separacin:
Respecto a desde cundo se producen sus efectos, hay que distinguir si se trata de
bienes muebles o inmuebles. Respecto de los primeros, el beneficio de separacin produce
sus efectos desde que se dicta la sentencia que lo concede; y respecto a los bienes races, es
necesario, adems, que la sentencia se inscriba en el Conservador de Bienes Races,
especficamente en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar, como
formalidad de publicidad (artculo 1385, Cdigo Civil; y artculo 52, Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races).
El beneficio de separacin, a diferencia del de inventario, produce la separacin de
patrimonios, pues su objeto es precisamente evitar que se confundan el del causante con el
de los herederos.
Ahora, los efectos del beneficio de separacin pueden ser analizados desde un triple
punto de vista:
Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios.
Efectos entre los acreedores de la sucesin y los personales de los herederos.
Efectos entre los herederos.
A) Efectos entre los acreedores hereditarios y testamentarios: Los acreedores hereditarios
y testamentarios se pagan con preferencia a los acreedores personales de los herederos.
Entre ellos, primero se pagan los acreedores hereditarios y despus los testamentarios.
B) Efectos entre los acreedores de la sucesin y los personales de los herederos: Esta
materia est prevista en los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil, que distinguen los
bienes hereditarios y los bienes propios del heredero.

181

Respecto de los bienes hereditarios, la regla general es que obtenida la

separacin se pague en ellos preferentemente los acreedores hereditarios y
testamentarios. En efecto, el inciso 1 del artculo 1382 del Cdigo Civil dice que
obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesin,
aprovechar a los dems acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no
hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del nmero 1 del artculo 1380.
Si pagados stos queda un sobrante, se aplica el inciso 2 del artculo 1382 del
Cdigo Civil, segn el cual el sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los
acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio.
De manera que, en los bienes de la sucesin, los acreedores hereditarios y
testamentarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales
del heredero y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del
beneficio de separacin, esto es, los que lo hayan renunciado y los que no lo invoquen.
Respecto a los bienes propios del heredero, al contrario del caso anterior, el
artculo 1383 del Cdigo Civil seala que los acreedores hereditarios o testamentarios
que hayan obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso
1 del artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino
despus que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho
preferente; mas aun entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del
heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos.
De modo que, para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan
pagarse de los bienes propios del heredero, deben concurrir los siguientes requisitos: 1)
que se hayan agotado los bienes de la sucesin; y 2) que no haya oposicin de los
acreedores personales del heredero, la cual se fundar en no haberse satisfecho sus
crditos. En consecuencia, en estos bienes gozan de privilegio los acreedores
personales del heredero.
No obstante el beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes
hereditarios, dicho beneficio no obsta a que los herederos adquieran por el modo sucesin
por causa de muerte. El nico efecto que el beneficio produce es limitar la facultad del
heredero para disponer de los bienes. Por lo anterior, el artculo 1384 del Cdigo Civil
(norma que segn Somarriva es un tanto oscura) dispone que las enajenaciones de bienes
del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o
testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la
constitucin de hipotecas o censos.
La ley emplea la voz rescinden, pero en realidad en este caso no hay nulidad
relativa, sino que se trata de una accin especial, muy similar a la accin pauliana. Los
requisitos para que opere son: 1) que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan
sido efectuadas con el objeto de pagar crditos hereditarios y testamentarios; y 2) que las
enajenaciones se hayan realizado dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin.

182

XIII. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

1.- Reglamentacin, concepto y generalidades de la institucin del albaceazgo:
El Cdigo Civil reglamenta a los albaceas en los Ttulos VIII y IX del Libro III, en
los artculos 1270 y siguientes.
El artculo 1270 del Cdigo Civil define a los albaceas, sealando que ejecutores
testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar
sus disposiciones.
Su fuente es el testamento, es decir, los albaceas slo pueden ser designados por
testamento. No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo
de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos (artculo 1271,
Cdigo Civil).
Las funciones propias y caractersticas del albacea son de tres tipos: conservativas
(asegurar, custodiar bienes de la sucesin), ejecutivas (hacer cumplir las disposiciones del
testador o la ley) y judiciales (intervenir en los casos que la ley contempla). En definitiva, el
albacea sustituye las funciones propias de los herederos.

2.- Naturaleza jurdica del albaceazgo:

El albaceazgo tiene su origen en la expresin del derecho musulmn vaseya, que
significa encomendador. Se sostiene, entonces, que su origen estara en el derecho
espaol antiguo y ste lo recogi del derecho musulmn cuando Espaa fue sometido por
los musulmanes.
Es importante determinar la naturaleza jurdica de la institucin para ver cules son
las normas supletorias aplicables, para el caso que no hayan reglas contenidas en ttulos que
regulan el albaceazgo en el Cdigo Civil.
Para resolver lo anterior, se han planteado tres doctrinas de interpretacin. A saber:
La mayora de la doctrina estima que es un mandato post mortem, de carcter
pstumo. Los autores se fundan, entre otras cosas en la propia definicin que habla
de encargo. hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias;
tambin se basan en lo que seala el artculo 2169 del Cdigo Civil, siendo el
albaceazgo un caso tpico de mandato para ejecutarse despus de la muerte del
mandante.
Otros autores difieren de la opinin anterior ya que sus diferencias con el mandato
son de tal modo profunda, que no se tratara de esta figura. As, por ejemplo, el
albaceazgo es siempre solemne, porque debe constar por clusula testamentaria; en
cambio, el mandato es, por regla general, consensual.

3.- Caractersticas del albaceazgo:

183

El albaceazgo es una institucin de derecho sucesorio que presenta importantes

particularidades. Las caractersticas del albaceazgo son las siguientes:
1) Es un cargo de confianza: El albaceazgo es un cargo de confianza, personalsimo,
intuito personae. De lo anterior fluyen las siguientes conclusiones: a) es
intransmisible, y b) es indelegable:
-

Es intransmisible: El artculo 1279 del Cdigo Civil seala expresamente que el

albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea. Esta norma es similar
a la del artculo 2163 del Cdigo Civil, relativa al mandato.
Es lgico que el albaceazgo sea intransmisible, toda vez que esta
institucin sucesoria es intuito persona, se trata de un cargo de confianza.

Por regla general, es indelegable: La regla general es que el albaceazgo es

indelegable, de acuerdo a lo dispuesto en la primera parte del inciso 1 del artculo
1280 del Cdigo Civil. Esta caracterstica se debe a que es intuito persona.
Sin embargo, no obstante esta regla general, no hay impedimento que el
testador autorice al albacea a delegar el cargo.
Esta caracterstica tampoco impide que el propio albacea designe
mandatarios en el desempeo de sus funciones, para facilitar su compleja labor
(artculo 1280, inciso 2, Cdigo Civil).

2) El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas en la ley: Es de derecho

estricto. En este sentido, el testador no puede ampliar ni restringir las facultades que
la ley concede al albacea (artculo 1298, Cdigo Civil).
3) Es un cargo remunerado: El albaceazgo es remunerado. De acuerdo al artculo 1302
del Cdigo Civil, la remuneracin del albacea ser la que le haya sealado el
testador; si el testador no hubiere sealado ninguna, tocar al juez regularla, tomando
en consideracin el caudal y lo ms o menos laborioso del cargo.
En consecuencia, corresponde al testador, en primer lugar, sealar la
remuneracin que corresponder al albacea. Si l no lo hace, corresponde determinar
esa remuneracin al juez, quin deber considerar al efecto el caudal hereditario y el
trabajo demandado al albacea en el desempeo de su cargo.
4) Es un cargo temporal: El albaceazgo tiene duracin determinada. Este carcter est
regulado en los artculos 1303 a 1306 del Cdigo Civil.
En primer lugar, el albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se
haya prefijado por el testador (artculo 1303, Cdigo Civil).
Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin del albaceazgo,
durar un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer su
cargo (artculo 1304, Cdigo Civil).
El juez est facultado para prorrogar el plazo sealado por el testador o la ley,
si ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo en l (artculo 1305,
Cdigo Civil).

184

Por ltimo, el plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se
entender sin perjuicio de la particin de los bienes y de su distribucin entre los
partcipes (artculo 1306, Cdigo Civil).
5) La ley admite la pluralidad de albaceas: El legislador acepta que puedan existir
varios albaceas y, junto con ello, seala las normas conforme a las cuales stos deben
actuar en tal caso. Tales normas son los artculos 1281 a 1283 del Cdigo Civil.
En cuanto a las atribuciones de los albaceas, el artculo 1282 del Cdigo Civil
autoriza al juez para dividir las atribuciones, en ventaja de la administracin, y a
pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la
sucesin.
Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones, esto es, si ejercen
una administracin en forma conjunta, debern actuar de consuno (artculo 1283,
Cdigo Civil). Esta norma dice, en su inciso 1, que habiendo dos o ms albaceas
con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de consuno, de la misma manera que se
previene para los tutores en el artculo 413. Agrega el inciso 2 que el juez dirimir
las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
Si hay pluralidad de albaceas, todos ellos son solidariamente responsables, a
menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o
el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que le incumban
(artculo 1281, Cdigo Civil). Pero subsiste la solidaridad si los albaceas actan de
consuno y tambin cuando el testador los autoriza para obrar separadamente, pero no
divide sus funciones (artculo 1283, Cdigo Civil).

4.- Capacidad para ser albacea:

Si bien la ley no seala la regla general en esta materia, se entiende que toda
persona puede ser albacea. El legislador slo se limita a establecer las incapacidades para
ejercer el cargo, por lo que debemos entender que todos aquellos que no sean incapaces
pueden ser designados para ejercer el cargo de ejecutores testamentarios.
La regla general en materia de capacidad para ser albacea tiene las siguientes
excepciones:
Los menores de edad (artculo 1272, inciso 1, Cdigo Civil). Lo anterior es obvio,
porque si el menor de edad no es capaz para administrar su propios bienes, tampoco
lo ser para administrar los ajenos en calidad de albacea.
Las personas sealadas en los artculos 497 y 498 del Cdigo Civil (artculo 1272,
inciso 2, Cdigo Civil). En consecuencia, no pueden ser albaceas: 1) los ciegos; 2)
los mudos; 3) los dementes, aunque no estn bajo interdiccin; 4) los fallidos
mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5) los que estn privados de
administrar sus propios bienes por disipacin; 6) los que carecen de domicilio en la
Repblica; 7) los que no saben leer ni escribir; 8) los de mala conducta notoria; 9)
los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado

185

de ella; 10) el que ha sido privado de ejercer la patria potestad; 11) los que por
torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o
en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a
indemnizar al pupilo; y 12) los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por
tiempo indefinido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
En general, podemos sealar, tambin, que solamente las personas naturales pueden
ejercer el cargo de albaceas. Lo anterior, sin embargo, tiene una importante excepcin
contemplada en el artculo 86, n 5, de la Ley General de Bancos, que establece que los
bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes.

5.- Aceptacin del cargo de albacea:

El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente; no est obligado a aceptar
el cargo. En efecto, el inciso 1 del artculo 1277 del Cdigo Civil seala que el albacea
nombrado puede rechazar libremente este cargo.
Pero, si el albacea es al mismo tiempo es asignatario del testador, y rechaza el cargo
sin probar inconveniente grave, se har indigno de suceder al testador, con arreglo al
artculo 971, inciso 2 del Cdigo Civil (artculo 1277, inciso 2, Cdigo Civil).
Si bien el albacea puede aceptar o rechazar libremente el cargo, en caso de que
acepte estar obligado a evacuarlo (artculo 1278, inciso 1, Cdigo Civil). Sin embargo, se
acepta la dimisin del cargo con causa legtima, en cuyo caso le privar slo de una parte
proporcionada de la asignacin que se le haya hecho en recompensa del servicio (artculo
1278, Cdigo Civil).
De acuerdo al mismo artculo 1278 del Cdigo Civil, la aceptacin del cargo de
albacea puede ser en forma expresa o tcita. Se entiende que constituye aceptacin tcita
del cargo, la ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en su
calidad de tal.
El legislador no ha establecido un plazo para que el albacea manifieste su decisin
de aceptar o rechazar el cargo. En todo caso, la ley permite que el juez, a instancia de
cualquiera de los interesados en la sucesin, seale un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo. Este plazo puede ser
ampliado por el juez, en caso necesario, por una sola vez (artculo 1276, inciso 1, Cdigo
Civil). Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento, es decir,
se entiende que rechaza el cargo (artculo 1276, inciso 2, Cdigo Civil).

6.- Clasificacin de los albaceas:

Los albaceas o ejecutores testamentarios puede ser clasificados desde diferentes
puntos de vista.

186

1. Los albaceas pueden ser testamentarios, legtimos o dativos: Esta clasificacin se

realiza atendiendo a si la designacin del albacea la hace el testador, la ley o el juez.
En nuestra legislacin slo existen los albaceas testamentarios, toda vez que el
albaceazgo solamente puede tener su origen en el testamento del causante y no puede
hacerse por escritura pblica.
2. Los albaceas pueden ser generales y fiduciarios: Esta clasificacin se realiza en
atencin a la naturaleza del encargo.
Los albaceas propiamente tales o generales (como los denomina el artculo
1315 del Cdigo Civil) son aquellos a quienes se confa la ejecucin de todas las
disposiciones del testamento que lo requieran.
Los albaceas fiduciarios son los encargados de ejecutar los encargos
confidenciales y secretos del testador.
3. Los albaceas puede ser con tenencia de bienes y sin tenencia de bienes: La
clasificacin enunciada es, a juicio de la doctrina, la ms importante de los albaceas,
ya que ella incide en las facultades y atribuciones de los albaceas. Se realiza
atendiendo a la extensin de las facultades del albacea. As el albacea con tenencia de
bienes tiene mayores facultades que l sin tenencia de bienes.
En cuanto a esta clasificacin, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque
pasen quince das sin que se haya aceptado la herencia, no procede declarar la
vacancia de ella; en cambio, si hay albacea sin tenencia de bienes, procede declarar la
herencia vacante, cumplindose los dems requisitos legales.

7.- Atribuciones de los albaceas:

En forma previa debe sealarse que, de acuerdo al artculo 1289 del Cdigo Civil,
los ejecutores testamentarios no tienen ms derechos y obligaciones que los que les
confiere expresamente la ley, facultades que no pueden ser ni ampliadas ni restringidas por
el testador.
Las atribuciones y deberes del albacea sustancialmente dependen de que el testador
lo haya designado con tenencia de bienes o sin tenencia de los mismos.
1) Atribuciones y deberes de todo albacea:
La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el
testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias (artculo 1278, Cdigo Civil).
Fuera de esto, la ley hace expresamente aplicable a los albaceas las reglas del mandato, lo
que confirma que stos son una especie de mandatarios.
Las obligaciones que pesan sobre todo albacea en el desempeo de su cargo son las
siguientes:
Velar por la seguridad de los bienes.

187

 Velar por la confeccin de inventario solemne.

Dar noticia de la apertura de la sucesin.
Exigir la formacin de la hijuela pagadora de deudas.
1. Velar por la seguridad de los bienes: De acuerdo a la primera parte del artculo 1284
del Cdigo Civil, toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que
se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario
solemne.
2. Velar por la confeccin de inventario solemne: La parte final del mismo artculo 1284
del Cdigo Civil dispone que le corresponde al albacea cuidar de que se proceda a la
faccin de inventario solemne, con citacin de los herederos y de los dems
interesados en la sucesin; salvo que siendo todos los herederos capaces de
administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario
solemne. Resulta ms conveniente, en todo caso, la faccin de inventario solemne,
por una doble razn: a) porque los herederos gozarn de beneficio de inventario; y b)
porque el inventario simple no tiene valor en juicio sino contra quienes lo hubiesen
aprobado y firmado.
3. Dar noticia de la apertura de la sucesin: El artculo 1285 del Cdigo Civil obliga a
todo albacea a dar noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de
la regin, si en aqulla no lo hubiere.
La omisin de dicha diligencia har responsable al albacea de todo perjuicio
que ella irrogue a los acreedores (artculo 1287, inciso 1, Cdigo Civil). Igual
obligacin y responsabilidad recaer sobre los herederos presentes que tengan la libre
administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido
de la mujer heredera, que no est separada de bienes (artculo 1287, inciso 2, Cdigo
Civil).
4. Exigir la formacin de la hijuela pagadora de deudas: En conformidad al artculo
1286 del Cdigo Civil, sea que el testador haya encomendado o no al albacea el pago
de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale
un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.
Igualmente, la omisin de tal diligencia har responsable al albacea de todo
perjuicio que ella irrogue a los acreedores (artculo 1287, inciso 1, Cdigo Civil). La
misma obligacin y responsabilidad recaer sobre los herederos presentes que tengan
la libre administracin de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el
marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes (artculo 1287, inciso 2,
Cdigo Civil).
2) Atribuciones de los albaceas con tenencia de bienes:

188

Se refieren a ellos los artculos 1296 y 1297 del Cdigo Civil. El albacea con
tenencia de bienes tiene un doble tipo de derecho y obligaciones: a) los del curador de la
herencia yacente y b) las sealadas en la ley para esta clase de albaceas.
El inciso 2 del artculo 1296 del Cdigo Civil dice que el albacea tendr en este
caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no
ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. El inciso 3 de este
precepto agrega que sin embargo, de esta tenencia habr lugar a las disposiciones de los
artculos precedentes.
Que el albacea con tenencia de bienes tenga las atribuciones del curador de herencia
yacente es lgico, porque se nombra curador de la herencia yacente cuando no existe
albacea con tenencia de bienes, si ste existe no hay necesidad de declarar yacente la
herencia, porque el albacea ejecutar las funciones que corresponderan a tal curador.
Sus atribuciones tienden a cuidar los bienes de la sucesin, cobrar los crditos y
pagar las deudas, pudiendo incluso, en ciertos casos, vender las cosas de la herencia, no
estando en este caso obligado a rendir caucin, a diferencia de los curadores, salvo que los
herederos lo exijan.
En todo caso hay ciertas diferencias. El curador de la herencia yacente est obligado
a rendir caucin como requisito precio al discernimiento del cargo (artculo 374, Cdigo
Civil). El albacea, en cambio, no est obligado a rendir caucin, sino en el caso del artculo
1297 del Cdigo Civil; en consecuencia, el albacea estar obligado a rendir caucin
solamente cuando lo exijan los interesados o se acredite un justo temor por la suerte de los
bienes.
Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se plantea un problema
en relacin con el albacea con tenencia de bienes. Lo anterior porque los curadores de la
herencia yacente tienen facultades ms amplias que los curadores sin tenencia de bienes.
As, el primero puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas
hereditarias; sus funciones tienden a darle a los acreedores una persona contra quin
dirigirse. Los albaceas sin tenencia de bienes, en cambio, slo pueden comparecer en juicio
a defender la validez del testamento o para llevar acabo las disposiciones testamentarias
que le incumban.
El conflicto se suscita porque el artculo 1296 del Cdigo Civil dispone que an
cuando el albacea tenga la tenencia de bienes rigen para l lo sealado en los artculos
precedentes, entre las que est el artculo 1295 del Cdigo Civil que limita las facultades de
los albaceas. Este ltimo precepto seala que el albacea no podr parecer en juicio en
calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para
llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo har con
intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.
No obstante la letra del artculo sealado se estima que los albaceas con tenencia de
bienes tienen las facultades judiciales del curador de la herencia yacente, porque de no ser
as podra resultar que los acreedores hereditarios no tuvieran en contra de quin ejercer sus
acciones.
Las atribuciones de los albaceas con tenencia de bienes pueden resumirse de la
siguiente manera:
A. Pago de las deudas hereditarias: Los albaceas estn facultados para efectuar el pago
de las deudas de sus respectivos representados (artculo 487, Cdigo Civil).
Recordemos que, conforme al inciso 2 del artculos 1232 del Cdigo Civil, los
189

herederos, durante el plazo que tienen para pronunciarse si aceptan o repudian la

herencia, no sern obligados al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria;
pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
En cuanto a la forma de realizar el pago, el albacea encargado de pagar las
deudas hereditarias, lo har precisamente con intervencin de los herederos presentes
o del curador de la herencia yacente, en su caso (artculo 1288, Cdigo Civil). De tal
modo que el albacea deber consultar con los herederos o con el curador el pago que
se proponga hacer y stos podrn oponerse, por ejemplo, cuando la deuda no existe o
fue pagada, o est prescrita, etc.
La facultad del albacea de pagar las deudas no modifica el derecho de los
acreedores para reclamar el pago de sus crditos a los herederos. En efecto, el artculo
1289 del Cdigo Civil seala que aunque el testador haya encomendado a el albacea
el pago de sus deudas, los acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los
herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles. Por consiguiente, para Meza
Barros, los acreedores tienen derecho a optar entre dirigir su accin contra el albacea
o contra los herederos.
Segn Claro Solar, la expresin en mora no est tomada en sentido propio;
hay que entenderla como un simple retardo del albacea. De ah que no es necesario
constituir previamente en mora al albacea.
B. Pago de las deudas testamentarias: El albacea no slo debe encargarse del pago de las
deudas hereditarias, sino tambin de los legados, a menos que el testador los haya
impuesto a determinado heredero o legatario.
Con este objeto el albacea exigir a los herederos o al curador de la herencia
yacente el dinero que sea necesario y las especies muebles o inmuebles en que
consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las
especies (artculo 1290, inciso 1, Cdigo Civil). De acuerdo a esta norma, el ejecutor
testamentario pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o
legatario; para lo cual exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el
dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los
legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies.
A la inversa de lo que ocurre con las deudas hereditarias, el albacea no
necesita para el pago de los legados que intervengan los herederos presentes o el
curador de la herencia yacente. Sin embargo, los herederos podrn hacer el pago de
los dichos legados por s mismos, y satisfacer al albacea con las respectivas cartas de
pago; salvo que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado
al albacea y sometido a su juicio (artculo 1290, inciso 2, Cdigo Civil).
Por otra parte, si no hay que hacer de inmediato el pago de las especies
legadas, y se teme fundadamente que se deterioren por negligencia de los obligados a
darlas, el albacea a quin corresponda cumplir los legados podr exigirles caucin a
dichas personas (artculo 1292, Cdigo Civil).
La ley reglamenta los legados de obras pas o de beneficencia en el artculo
1291 del Cdigo Civil, norma que distingue los legados para objetos de beneficencia
pblica, por un lado, y los legados destinados a obras de piedad religiosa, por otro.
C. Venta de bienes para el pago de las deudas hereditarias y testamentarias: El pago de
las deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesin. En
190

principio, sin embargo, los albaceas no estn facultados para enajenar bienes de la
sucesin, a menos que ello sea indispensable para el pago de las deudas y legados, y
los herederos no les provean de los fondos necesarios para ello, o que lo hagan con la
anuencia de los herederos presentes (artculos 1293 y 1294, Cdigo Civil).
D. Comparecencia en juicio: En principio, el albacea no representa a la sucesin y, por lo
tanto, la comparecencia en juicio corresponde a los herederos. Sin embargo, el
artculo 1295 del Cdigo Civil permite dicha comparecencia en ciertos casos; a saber:
a) para defender la validez del testamento, y b) cuando le fuere necesario para llevar a
efecto las disposiciones testamentarias que le incumban.
Para proceder al ejercicio de estas acciones judiciales, el albacea deber contar
con la intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente
(artculo 1295, parte final, Cdigo Civil).
3) Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes:
El albacea sin tenencia de bienes no tiene facultades de administracin. Ella
corresponder, segn los casos, a los herederos de la herencia yacente.
Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son las siguientes: 1) pagar las
deudas y legados; y 2) realizar ciertas gestiones judiciales, previstas en el artculo 1295 del
Cdigo Civil.
El albacea sin tenencia de bienes no est obligado a rendir caucin, a diferencia del
albacea con tenencia de bienes, ya que este ltimo puede ser obligado a rendirla. En
cambio, el albacea sin tenencia de bienes puede exigir que los herederos y legatarios rindan
caucin (artculo 1292, Cdigo Civil).

8.- Responsabilidad y prohibiciones de los albaceas:

El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo
(artculo 1299, Cdigo Civil). En otras palabras, el albacea debe proceder con el cuidado de
un buen padre de familia.
Ello es as porque la regla general en nuestro sistema es que quin administra bienes
ajenos responde hasta la culpa leve.
Por otra parte, los albaceas, en el ejercicio de sus cargos, estn sujetos a ciertas
limitaciones o prohibiciones, y que son las siguientes:
El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley
(artculo 1301, Cdigo Civil). Esta norma establece la prohibicin del albacea llevar
a efecto disposiciones del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de
nulidad, y de considerrsele culpable de dolo.
La sancin es la nulidad porque as lo seala expresamente la ley; se trata de
una norma prohibitiva y, de acuerdo a los artculos 10, 1466 y 1682, produce la
nulidad absoluta.

191

Adems, el albacea se considerar culpable de dolo (presuncin simplemente

legal). Lo anterior es un caso de excepcin a la regla sealada en el artculo 1459
del Cdigo Civil, norma que indica que la regla general es que el dolo no se
presume. Tiene especial importancia que se considere doloso al albacea, pues ste
puede ser removido de su cargo quedando sujeto a las sanciones indicadas en el
artculo 1300 del Cdigo Civil.
El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesin (artculo 412 en relacin
con el artculo 1294, Cdigo Civil): El artculo 1294 del Cdigo Civil establece que
se aplica a los albaceas lo dispuesto en el artculo 412 del mismo cuerpo legal, para
los tutores y curadores. Ejemplo: no puede ejecutar actos de la sucesin en que
tenga directa o indirectamente inters.

9.- Trmino del albaceazgo y rendicin de cuentas:

El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las principales las que a
continuacin se indican:
1. El vencimiento del plazo sealado por el testador o la ley, o ampliado por el juez
(artculos 1303 a 1306, Cdigo Civil).
2. El cumplimiento del encargo (artculo 1307, Cdigo Civil).
3. Por remocin del albacea por culpa grave o dolo (artculo 1300, Cdigo Civil). De
acuerdo a esta norma, el albacea ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de
los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno
de tener en la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a
los interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin.
4. Por incapacidad sobreviviente del albacea (artculo 1275, Cdigo Civil). La norma
sealada dice que la incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo.
5. Por muerte del albacea (artculo 1279, Cdigo Civil). El albaceazgo termina por la
muerte del ejecutor testamentario, por ende, no es transmisible a los herederos del
albacea.
6. Por renuncia del albacea (artculo 1278, Cdigo Civil). La renuncia del albacea, con
causa legtima o sin ella, pone fin al albaceazgo.
7. No aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez (artculo 1276, Cdigo Civil).
Sin trascurre dicho plazo, caduca su nombramiento.
Conforme al artculo 1309 del Cdigo Civil, a la cesacin de su cargo el albacea
debe rendir cuenta de su administracin, y el testador no puede eximirlo de esta obligacin.

192

El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: a) puede hacerlo de propia

iniciativa; o b) ser obligado judicialmente a ello. Cuando el albacea rinde cuenta de propia
iniciativa puede hacerlo a su arbitrio ante la justicia ordinaria o el partidor, obviamente si
existiere juicio de particin.
Como consecuencia de la administracin puede resultar un saldo en favor o en
contra del albacea. En tal caso, de acuerdo al artculo 1310 del Cdigo Civil, si el saldo es a
favor del albacea puede cobrarlo a los herederos, si es en su contra debe pagarlo a stos.
Este saldo se paga o cobra de acuerdo a las reglas que se dan para los guardadores,
esto es conforme al artculo 424 del Cdigo Civil.

10.- Albaceazgo fiduciario:

Esta materia est reglamentada en el Ttulo IX del Libro III del Cdigo Civil, en los
artculos 1311 y siguientes.
* Concepto y generalidades:
El artculo 1311 del Cdigo Civil seala que el testador puede hacer encargos
secretos y confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se
invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer
libremente. El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
En base a lo anterior, podemos definir al albacea fiduciario como aquella persona a
quien el testador hace el encargo secreto y confidencial de invertir en uno o ms objetos
lcitos una cuanta de bienes de que poda disponer libremente.
Cabe hacer presente que slo puede destinarse al encargo confiado al albacea
fiduciario una parte de bienes de la libre disposicin del testador.
El albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del
encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin (artculo 1316, Cdigo Civil).
* Requisitos del albaceazgo fiduciario:
Los requisitos del albaceazgo fiduciario estn sealados en el artculo 1312 del
Cdigo Civil, norma segn la cual, los encargos que el testador hace secreta y
confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarn a las
reglas siguientes:
Primer requisito: Deber designarse en el testamento la persona del albacea
fiduciario (artculo 1312, n 1, Cdigo Civil). Esta regla puede resultar innecesaria,
ya que, como vimos, en nuestro pas slo existen los albaceas testamentarios.
Segundo requisito: El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser
albacea y legatario del testador (artculo 1312, n 2, primera parte, Cdigo Civil).

193

Esta regla no obstar la calidad de eclesistico secular, con tal que no se halle en el
caso del artculo 965 del Cdigo Civil (artculo 1312, n 2, parte final, Cdigo
Civil).
Tercer requisito: Debern expresarse en el testamento las especies o la determinada
suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de su cargo (artculo 1312, n 3,
Cdigo Civil).
Si falta cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin, es decir, produce la
nulidad de la disposicin testamentaria (artculo 1312, inciso final, Cdigo Civil).
* Cantidad mxima que puede destinarse a encargos secretos:
Conforme al artculo 1313 del Cdigo Civil, no se podr destinar a dichos encargos
secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a
su arbitrio.
La jurisprudencia ha determinado que si se deja para encargos secretos una cantidad
superior a la sealada por la ley, la disposicin es vlida hasta el lmite mximo legal, y es
nula en el exceso.
* Juramento del albacea fiduciario:
El albaceazgo fiduciario impone una obligacin fundamental establecida en el
artculo 1314 del Cdigo Civil, referente al juramente del albacea.
De acuerdo a este precepto legal, el albacea fiduciario debe jurar ante el juez y antes
de la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo:

Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del
testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito (artculo 1314, inciso
1, Cdigo Civil).

Que desempear fiel y legalmente su cargo sujetndose a la voluntad del testador

(artculo 1314, inciso 2, Cdigo Civil).

Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducar

por el mismo hecho el encargo (artculo 1314, inciso final, Cdigo Civil).
* Caucin que puede estar obligado a prestar el albacea:
El albacea fiduciario podr ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un
heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, a dejar en
depsito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para
responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos

194

prevenidos por ley (artculo 1315, inciso 1, Cdigo Civil). La suma indicada podr
aumentarse si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados (artculo
1315, inciso 2, Cdigo Civil).
Transcurridos cuatro aos desde la apertura de la sucesin, se devolver a el albacea
fiduciario la parte que reste, o se cancelar la caucin (artculo 1315, inciso final, Cdigo
Civil).

195

XIV. LA PARTICION DE BIENES

1.- Generalidades:
Con la particin se pone trmino a la titularidad comn del derecho sobre los bienes
indivisos, mediante la adjudicacin. A partir de este momento culmina el derecho real de
herencia, que como dijimos oportunamente, es de duracin efmera, de corta duracin,
porque se inicia con la apertura de la sucesin y termina, precisamente con la particin de
los bienes que componen la universalidad de la herencia.
Antes de la particin hay comuneros y cosas indivisas que, despus de la particin,
quedan radicados (artculo 1337, Cdigo Civil). En efecto, los indivisarios antes de la
particin solamente tienen una cuota sobre todas y cada una de las cosas; posteriormente
tendrn un derecho exclusivo de una cosa.
* Indivisin, comunidad y copropiedad:
Cuando existen varios herederos, al fallecer el causante se forma entre ellos un
estado de indivisin respecto de los bienes dejados por la persona del difunto. La particin,
en definitiva, viene a poner trmino a ese estado de indivisin.
La indivisin, en trminos generales, tiene lugar cuando dos o ms personas tienen
derecho de idntica naturaleza sobre la misma cosa. Por esta razn, no hay indivisin entre
usufructuario y nudo propietario porque sus derechos son de naturaleza distinta, no obstante
recaer sobre la misma cosa.
La indivisin puede recaer sobre una universalidad jurdica, como ocurre, por
ejemplo, en el caso de la herencia; y la doctrina la denomina comunidad.
Se habla de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a varias personas
sobre cosas singulares, reservndose la expresin comunidad para hacer referencia al estado
de indivisin que recae sobre las universalidades jurdicas, como sera el caso de la
herencia. Muchos autores, sin embargo, emplean indistintamente ambos trminos.
* Concepto de la particin:
Se dice que la particin es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin
al estado de indivisin, mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del
caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guardan proporcin con los derechos
cuotativos de cada uno de ellos (Marcos Silva Bascun).
En otros trminos, se sostiene que la particin de bienes consiste en la divisin y
repartimiento de una o ms cosas entre los comuneros, es decir, los sujetos que sobre ellas
tienen un solo y mismo derecho.
Segn el profesor Nelson Vera, la particin es un conjunto complejo de actos
destinados a radicar derechos cuotativos en bienes singulares.
* Reglamentacin y campo de aplicacin de la particin:

196

La particin est reglamentada en el Ttulo X del Libro III del Cdigo Civil, a partir
del artculo 1317 hasta el 1353, y en el Ttulo IX del Libro II, en los artculos 646 al 666 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Estas normas son de aplicacin general, por lo tanto, se
aplican a toda clase de indivisin, no solamente la que se forma por la sucesin por causa
de muerte.
En sntesis, la particin se aplica: 1) a la indivisin hereditaria; 2) a la liquidacin de
la disuelta sociedad conyugal; 3) a la liquidacin de las cosas comunes en el cuasicontrato
de comunidad; y 4) a la sociedad civil disuelta.

2.- La accin de particin:

La particin se produce por el ejercicio de la denominada accin de particin.
Cuando hablamos de accin de particin entendemos que se tratara de una accin
judicial; sin embargo, ello no siempre es as, ya que sta puede originarse por el propio
causante en el testamento o acto anterior o por los coasignatarios de comn acuerdo.
La denominacin, en realidad, debera ser el derecho a pedir la particin, pero la
costumbre ha impuesto a la que estudiamos.
Esta situacin se encuentra contemplada en el inciso 1 del artculo 1317 del Cdigo
Civil, que establece que ninguno de los copartcipes de una cosa universal ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
* Concepto de accin de particin:
Generalmente se seala que la accin de particin es aquella que compete a los
coasignatarios para solicitar se ponga termino al estado de indivisin.

CARACTERISTICAS DE LA ACCIN
197

1.
Es personal;
2.
Es imprescriptible e irrenunciable; y
3.
Provoca una verdadera transformacin jurdica del estado anterior.
Anlisis.
1.
Es personal: pertenece a ciertas personas solamente y se dirige contra los
coasignatarios sin excluir a ninguno; si se excluye a alguno, esta accin le ser inoponible
por falta de concurrencia.
2.
Es imprescriptible e irrenunciable. La regla general es que toda accin sea
prescriptible, segn lo dice el Cdigo Civil en su mensaje. Aqu, sin embargo, se produce
una excepcin junto a la accin de reclamacin del estado civil.
Del artculo 1317 fluye que es imprescriptible, ya que habla de que la particin podr
siempre pedirse; lo que ha llevado a los autores casi unnimemente a estimar que es
imprescriptible. As Somarriva dice que el legislador ve con malos ojos la indivisin, ello
por que entraba la libre circulacin y no permite una solucin productiva de los bienes.
Es irrenunciable por que en el fondo ello no lo permite, es un derecho absoluto por que no
cabe aplicacin de la doctrina abuso del derecho; el indivisario puede intentarlo en
cualquier tiempo, aunque cause dao al resto de los coasignatarios.
3.
Provoca una verdadera transformacin jurdica del estado anterior.
El derecho cuotativo que recae en una universalidad, recae ahora en un derecho privativo y
exclusivo sobre bienes singulares. El derecho cuotativo es transformado en un derecho
exclusivo sobre una cosa singular.
Si la cosa no se poda dividir, se reduce a dinero e igualmente se es dueo exclusivo de l.
HECHOS QUE IMPIDEN LA PARTICIN
1.
EL PACTO DE INDIVISIN.
El artculo 1317 inc. 2 acepta pacto en que los indivisarios pactan no hacer divisin, sin
embargo, con la limitacin de que no puede estipularse por ms de 5 aos, caso en
contrario, en el resto no obliga, es inoponible en el exceso.
2.
LA INDIVISIN FORZADA.
Casos de indivisin forzada:
a.
Los lagos de dominio privado.
b.
Las servidumbres. Artculos 826 y 827.
c.
Propiedad fiduciaria 751.
d.
La medianera. 858.
e.
Edificio de departamentos.
f.
Pertenencias mineras.
g.
Tumbas y mausoleos.
El ejemplo tpico hoy en da es la propiedad horizontal en donde hay bienes comunes como
las escaleras, los muros estructurales, los ascensoresetc.
Incluso no se puede pedir indivisin si el edificio estaba acogido a la ley de pisos. Otros
ejemplos son las servidumbres y las que disponen otras leyes especiales como la de reforma
agraria. Aqu es la ley la que impide el ejercicio de la accin de particin.
QUIENES PUEDEN EJERCER ACCIN DE PARTICIN
1.
Los comuneros o indivisarios;
2.
Los herederos de los coasignatarios;
3.
El cnyuge sobreviviente por su porcin conyugal. As fluye del 1180 cuando dice
ser considerado heredero agregado por ley 10.271 en cuya historia fidedigna se dej
expresa constancia de que esta frase se puso para que no se discutiera ms el derecho del
198

cnyuge sobreviviente para pedir la particin. (antes no se le reconoca el derecho y solo se

admita que tena un crdito)
4.
Los cesionarios de los derechos de un coasignatario.
Por ejemplo. El comunero que cede o enajena su derecho cuotativo en la indivisin a un 3.
Este podr ejercer entonces tambin la accin de particin.
Casos discutidos de los titulares de la accin.
a.
Asignatario bajo condicin suspensiva:
Surge la pregunta si este puede pedir la particin mientras pende la condicin?
Conforme al artculo 1078 este asignatario no tiene derecho alguno mientras pende la
condicin y si muere antes de cumplirse no transmite derecho alguno, desde este punto de
vista no puede ejercer la accin de particin; sin embargo, si los otros coasignatarios
ejercen la accin de particin; en tal caso, conforme al 1319 tiene derecho a que los otros
le aseguren competentemente lo que cumplida la condicin le corresponda.
b.
El fideicomisario: Artculo 1319 inc. Final. Rige la regla anterior, o sea no tiene
derecho alguno mientras penda la condicin.
Este no tiene derecho a pedir la particin. El propietario fiduciario SI puede pedir la
particin, pero si son varios los propietarios fiduciarios entre ellos la indivisin es
obligatoria. 761
c.
Acreedores de los herederos:
Conforme a los artculos 524 y 519 del Cdigo de Procedimiento Civil ellos pueden:
c.1 Pedir que se embargue y remate la cuota del indivisarios.
c.2 Pedir la liquidacin, en cuyo caso, los dems copartcipes pueden enervar la accin
pagando el crdito. 524.
CAPACIDAD PARA EJERCER LA PARTICIN (1322)
En general los que administran bienes por disposicin de la ley NO pueden proceder a la
particin de las herencias u bienes races en que tengan parte sus pupilos, sino con
autorizacin judicial.
El marido en la sociedad conyugal, en los casos de herencia y bienes races en que tenga
parte la mujer, le basta el consentimiento de ella para provocar la particin siempre que sea
mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo. 1311. Si se omite la autorizacin
de la mujer o de la justicia en subsidio, la sancin es la nulidad relativa.
FORMAS DE HACER LA PARTICIN
No solo se hace por va judicial, sino que tambin existe otras formas de realizarlas:
1.
Por el propio testador.
2.
Por los propios indivisarios de comn acuerdo
3.
Por un juez arbitro llamado partidor.
1. POR EL CAUSANTE.
Este puede hacerlo en el testamento mismo o en un acto entre vivos. Si es por acto entre
vivos:
Una parte de la doctrina sostiene que lo debe hacer por escritura pblica, en el 2 caso; para
ello se basan en que para nombrar al partidor, cuando no lo hace en el testamento, se exige
escritura pblica; por lo tanto, la particin tambin debe estar sujeta a esta solemnidad de la
escritura pblica.
Somarriva en cambio sostiene que las solemnidades son de estricto derecho no son
susceptibles de aplicacin analgica; no cabe establecer esta exigencia y no requerir
solemnidad alguna.
2. POR LOS COPARTICIPES.
199

La pueden hacer de comn acuerdo o incluso convenir prescindir la particin hecha por el
causante, si todos concurren al acto. Inc. 1 artculo 1325.
Cuando se promulgo el Cdigo Civil solo poda hacerce esta particin de comn acuerdo
cuando todos tenan la libre administracin de sus bienes. Sin embargo el tiempo demostr
que obligar hacer una particin en forma judicial en muchos casos resultaba perjudicial
para los incapaces.
Por ello ahora, an cuando haya copartcipes incapaces se puede pedir la particin. Artculo
1325.
Sin embargo, deben cumplirse una serie de requisitos en el caso de que haya personas que
no tienen la libre administracin de sus bienes:
2.1
Que no haya cuestiones previas que resolver;
2.2
Que estn de acuerdo en el monto o forma de hacer la particin;
2.3
Que se haga tasacin en la misma forma que se procedera ante un partidor;
2.4
Que la particin se apruebe en los mismos casos en que sera necesario dicha
aprobacin si se procediera ante un partidor.
TASACIN DE BIENES (JUDICIAL)
La tasacin de los bienes debe hacerce de la misma forma que se procediere ante un juez
partidor.
Conforme al artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil Para adjudicar o licitar los
bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria.
Sin embargo, conforme a la misma disposicin, hay casos en que se puede omitir la
tasacin:
a.
Cuando se trata de tasar bienes muebles:
b.
Cuando se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos.
c.
Cuando, tratndose de bienes races, existen antecedentes que justifiquen la tasacin
o apreciacin hechas por los peritos.
En todos estos casos, se puede omitir la tasacin judicial y hacerse esta por los interesados,
de comn acuerdo, an cuando haya incapaces entre ellos.
3.
POR EL PARTIDOR.
El partidor es un arbitro. Por regla general es de derecho, excepcionalmente las partes
plenamente capaces pueden darle la calidad de arbitro arbitrador; incluso habiendo incapaz
y con aprobacin judicial se le puede dar carcter de arbitro mixto. 224 c.o.t.
Cualquiera que sea la forma en que se haga: la particin debe ser aprobada judicialmente:
artculo 1342.
a.
Cuando tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderado.
b.
Las personas sujetas a tutela o curadura que tengan inters.
No se seala a la mujer casada en sociedad conyugal, por lo tanto no se requiere aprobacin
judicial.
El hijo de familia (sujeto a patria potestad) que tenga parte en la particin no necesita
aprobacin judicial por que no esta sujeto a tutela o curadura.
Segn el artculo 227 del cdigo orgnico de tribunales en materia de arbitraje forzoso.
El partidor es un arbitro de derecho, en principio, pero las partes plenamente capaces le
pueden dar carcter de arbitro arbitrador. Incluso el carcter de arbitro mixto.
QUIENES PUEDEN NOMBRAR PARTIDOR
1.
El causante;
2.
Los coasignatarios de comn acuerdo y
200

3.
Por la justicia ordinaria, conforme al procedimiento del artculo 646 Cdigo de
Procedimiento Civil.
1.
EL CAUSANTE.
Este lo puede nombrar segn el artculo 1324:
a.
En un testamento o,
b.
En una escritura pblica. Este nombramiento hecho por el causante tiene plena
validez aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario. Este nombramiento
tambin vale aunque la persona del partidor este comprendido en una de las causales de
implicancia y recusacin que establece el c.o.t. siempre que cumpla con los dems
requisitos legales y sin perjuicio de que los interesados puedan pedir la inhabilitacin por
este motivo. Artculo 1324.
2.
COASIGNATARIOS DE COMN ACUERDO.
El nombramiento lo pueden hacer aunque no tengan la libre administracin de sus bienes,
siempre que no se presenten cuestiones previas que resolver. (por ej. Las discusiones sobre
la calidad de heredero o no de un coasignatario) y siempre que estn de acuerdo sobre la
forma de efectuar la divisin. 1325
3.
LA JUSTICIA ORDINARIA.
Esta es la forma ms normal de nombrar partidor. Segn el artculo 646 la designacin se
debe hacer citando a todos a una audiencia como la que se realiza para el nombramiento de
peritos.
La gestin de designacin de juez partidor es un asunto contencioso o no contencioso?
La mayora de la doctrina (Alessandri y Somarriva) estima que es un asunto contencioso
por que:
1.
El artculo 646 se encuentra ubicado en el libro III que se refiere a los juicios
especiales.
2.
En el ttulo IX donde est el 646 se denomina del juicio de particin.
3.
El nombramiento del partidor es el inicio de una contienda de inters.
El nico autor que se desliga de esta posicin y no en una forma clara es Patricio Alwyn en
su obra Juicio Arbitral.
APROBACIN JUDICIAL DEL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR CUANDO NO
HA SIDO HECHO POR LA JUSTICIA ORDINARIA.
El artculo 1326 seala que en este caso se requiere la autorizacin judicial si algunos de los
coasignatarios no tuviere la libre administracin. La misma norma en el inc. 2 seala la
situacin de la mujer casada en sociedad conyugal (no requiere aprobacin judicial la mujer
cuyos bienes administra el marido) sin embargo la mujer casada hoy es plenamente capaz.
ACEPTACIN Y JURAMENTO DEL PARTIDOR
Debe aceptar el cargo y jurar desempearlo fielmente: con ello se inicia su competencia.
Existe una libertad para aceptar o repudiar el cargo de partidor; pero si es coasignatario y
no acepta su nombramiento de partidor por el testador en testamento sin justo motivo
incurre en una causal de indignidad para suceder.
Qu ocurre si el partidor no acepta expresamente?
La jurisprudencia vacil en un principio, sin embargo hoy esta conteste en que es un
defecto procesal que dara origen a un incidente de nulidad y tambin podra invocarse un
recurso de casacin en la forma.
PLAZO PARA DESEMPEAR EL CARGO

201

Tiene un plazo de 2 aos para desempear el cargo, contados desde la aceptacin del cargo,
debiendo deducirse de este trmino todo el tiempo, que en virtud de interposicin de
recurso u otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor (647)
Este plazo podr prorrogarse por los coasignatarios de manera que si han pasado 2 aos y el
partidor an no ha cumplido, los coasignatario, podrn ampliarle el plazo como mejor les
parezca, incluso podrn restringirlo. ( el testador no puede ampliar el plazo)
La jurisprudencia dice que si el partidor no ha fallado en el plazo y no se le ha prorrogado
tiempo, este fallo sera susceptible de casacin en la forma. Pero si el vicio no se alega en
tiempo oportuno ya no podr alegarse la incompetencia del partidor con posterioridad.
CUESTIONES QUE SON DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL PARTIDOR
1 La formacin o impugnacin de inventario y tasacin.
2 La cuenta de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes y dems que
la ley encomiende.
3 Hay una competencia ampla que se la otorga el inc. 1 del 651 Es competente en todo
aquello que debiendo de servir de base a la reparticin, no someta la ley, de modo expreso,
a la justicia civil.
CUESTIONES QUE JAMAS SON DE COMPETENCIA DEL PARTIDOR
1.
Las cuestiones sobre derecho a la sucesin, desheredamiento, incapacidad o
indignidad de los asignatarios (1330) estos son de competencia exclusiva de la justicia
ordinaria.
2.
Las cuestiones sobre propiedad de objetos sobre los que alguien alega dominio
exclusivo. Este bien queda excluido de la particin, sin perjuicio de continuar sobre los
otros bienes de la particin.1331
Excepcionalmente en estos casos se puede suspender la particin hasta que se resuelva la
controversia: si el juez a peticin de los asignatarios a quienes corresponde ms de la
mitad de la masa partible, lo ordene as. 1331 inc.2,
CUESTIONES QUE PUEDEN SER DE COMPETENCIA DE LA JUSTICIA
ORDINARIA O DEL PARTIDOR.
1.
Nombramiento de administrador proindiviso.
2.
Cese del goce gratuito o termino de este que alguno de los comuneros tenga sobre
una cosa comn.
Si el tribunal arbitral de particin esta constituido y no falta el rbitro, corresponde a l
conocerlo.
Si no esta constituido o falta por cualquier motivo, corresponde conocer a la justicia
ordinaria.
El procedimiento es el que indica el artculo 654 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Se cita a los interesados a una audiencia que se celebra tan solo con los que
concurren.

No estando todos presentes podr resolverse o acordarse por la mayora absoluta de

los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad,
sucesin en este caso.

Si no hay acuerdo resuelve el juez.

DESARROLLO DEL JUICIO DE PARTICIN.
CUESTIONES PREVIAS:
a.
SI existe testamento, antes de la particin debe procederse a la apertura y
publicacin del testamento.
b.
Tambin debe obtenerse la posesin efectiva de la herencia.
202

c.
Faccin de inventario y tasacin de los bienes o la designacin de algn curador
para el incapaz.
Caractersticas:
Se desarrolla atraves de comparendos ordinarios y extraordinarios. En ellos se ventilan
todas las cosas que se suscitan.
1.
Se puede considerar un juicio complejo, ya que en l se pueden suscitar tantos
juicios como cuestiones se ventilen en l. Por ejemplo alegacin de nombramiento de
administrador proindiviso; cese de goce gratuito. Por lo mismo el juez partidor esta
facultado para formar cuaderno separado por cada cuestin que se suscite.(ello es ventaja
por que no hay apelacin)
2.
Es un juicio doble por que las partes tienen ambos roles a la vez, es decir, cada uno
es demandante y demandado a la vez.
3.
En el juicio de particin tiene una importancia primordial la voluntad de los
copartcipes.
Frente a la voluntad unnime de los copartcipes, el juez partidor debe aceptarla, su
intervencin solo se va a requerir cuando no haya acuerdo.
Por lo mismo se dice que es un juicio hbrido, por que ms parece un contrato que un juicio
propiamente tal.
REGLAS A LAS QUE DEBE SOMETERSE EL PARTIDOR
1 REGLAS RESPECTO DE LOS BIENES COMUNES.
2 REGLAS SOBRE DISTRIBUCIN DE FRUTOS.
Ambos son para el caso que NO exista acuerdo unnime entre los copartcipes.
1.
REGLAS RESPECTO DE LOS BIENES COMUNES. 1337.
a.
Prima la voluntad de las partes.
b.
A falta de acuerdo, el legislador suple esta falencia en el 1337.
Hay que distinguir si ellos admiten divisin que no lo haga desmerecer.
a.1 Si lo admite, se dividen, se forman lotes. Su fundamento es que se guardaba la posible
igualdad adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza. Se
procura no solo una equivalencia, sino que ms bien una semejanza. Por ej. Si existe un
fundo de 300 htas, un deposito de 3 millones de pesos y 3 mil acciones en un banco y son
tres herederos; del fundo se forman tres hijuelas de 100 htas cada una, se reparten un milln
de pesos y mil acciones para cada uno. Ahora cada uno de los interesados podr reclamar
del modo de composicin de lotes antes de efectuarse el sorteo. El reclamo se har ante el
partidor.
a.2
Si no lo admite, entonces, se subasta (privada o pblica) y cualquiera de los
coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de postores extraos. (no importa que sea
el que tenga menor derecho sobre la cosa comn) si se lo adjudica, en remate privado un
heredero, el ttulo es la adjudicacin, en cambio si se lo adjudica un postor extrao el ttulo
ser Compraventa.
c.
Respecto de lotes, estos deben no solo ser equivalentes, si no que tambin se debe
procurar la semejanza de todos ellos, teniendo cuidado de no dividir ni separar los objetos
que no admitan cmodamente o cuya separacin cause perjuicio.
d.
Si no hay acuerdo respecto de los lotes, estos se sortean entre los copartcipes,
artculo 1337 N 9.
2.
REGLAS SOBRE DISTRIBUCIN DE FRUTOS.
Estn en el artculo 1338, al cual nos remitimos.
EFECTOS DE LA PARTICIN
203

1.
Produce un efecto declarativo
2.
Produce un efecto retroactivo
3.
Obligacin de garanta o eviccin.
I.
EFECTO DECLARATIVO Y RETROACTIVO.
Artculo 1344 Cada consignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente
al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna
en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin
se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de la cosa ajena.
Conforme a este artculo cada consignatario se reputar haber sucedido inmediata y
exclusivamente; esto para muchos es una ficcin jurdica por la expresin se reputar y
ello supone 2 efectos:
Positivo: que se supone que el asignatario suceder inmediatamente al difunto, se
retrotraen efectos de la particin al punto en que naci la indivisin.
As la particin hace desaparecer el tiempo intermedio y se considera que le sucedi
inmediatamente al difunto.
Negativo:
Se mira que el asignatario jams tuvo parte en los otros efectos no
adjudicados. Por lo tanto, si se realizara actos en bienes que no se adjudica, sern actos en
cosa ajena.
Es una ficcin por que durante la indivisin la cuota del comunero se radica y comunica a
las cosas singulares que forman la universalidad.
Se dice que con esto nuestro Cdigo Civil habra seguido la doctrina Romana.
La doctrina del efecto declarativo- retroactivo de la partidor nace de los Glosadores; la
partidor hasta ese entonces era mirada como una enajenacin, lo cual era grave pues pagaba
un grave tributo.
Con este efecto no hay enajenacin. La partidor solo declara un derecho pre existente; as.
Si el que se adjudica la cosa es un comunero y el ttulo (adjudicacin) ser declarativo. Si
se lo adjudica un 3 extrao ah si hay Compraventa y por lo tanto ttulo traslaticio. La
Corte Suprema ha dicho que un comunero que concurre a la particin(al remate) no va
comprar, sino a que se le radique sus derechos en cosa singular.
Este efecto opera an en las adjudicaciones con alcance en contra, es decir, cuando el
comunero queda debiendo a la masa una cierta cantidad de dinero equivalente al exceso que
en la adjudicacin le hubiere cabido, sin perjuicio adquiere a ttulo gratuito. Por eso cuando
uno de los cnyuges en la sociedad conyugal se adjudica como comunero un bien en una
herencia, no se aplica el 1729 (por referirse a las adquisiciones a ttulo oneroso)
IMPORTANCIA DEL EFECTO DECLARATIVO
1.
No produce enajenacin: por lo tanto si en la particin se adjudica un bien, este se
puede inscribir no obstante existir embargo, por que no es enajenacin.
2.
Si a un comunero se le embarga una cuota en bien comn que se adjudica a otro,
caduca el embargo.
3.
Si los actos de uno de los comuneros en una cosa que se adjudica a otro se mirar
como acto sobre cosa ajena. Los actos son inoponibles al adjudicatario.
4.
La hipoteca de cuota, segn el 1317, subsiste solo en la medida que al que se le
constituyo se le adjudiquen bienes hipotecables. (por eso nadie acepta la hipoteca de cuota)
II.
OBLIGACIN DE GARANTA O EVICCIN.

204

Es la perdida total o parcial de la cosa adjudicada por sentencia judicial por causa anterior
a la particin. La garanta consiste en hacer cesar toda turbacin o molestia que sufra el
adquirente respecto del derecho que se le ha transferido (Somarriva)
El saneamiento de eviccin solo tiene cabida respecto de las perturbaciones de derecho; las
de hecho las tiene que defender el propio adjudicatario.
FUNDAMENTO
La particin responde al principio de la igualdad, es decir, que lo adjudicado implique
recibir algo equivalente al valor de su cuota.
Tal principio se rompera si luego de la adjudicacin el comunero pudiera ser despojado de
la cosa.
OBLIGACIONES DEL SANEAMIENTO POR EVICCIN
Comprende:
a.
Obligaciones de hacer:
Comparecer a defender al asignatario evicto. En doctrina surge un problema: en la
Compraventa debe citarse al vendedor, es necesario citar a los coasignatarios en el caso
de la adjudicacin.
Para Somarriva dice que no habiendo exigido expresamente la que se cite a los
asignatarios, no sera necesario.
Pablo Rodrguez seala que si es necesario el emplazamiento, por que este es un
presupuesto bsico, la ley impone la obligacin de denunciar a los dems participes de la
perturbacin o molestias y ello significa emplazamiento. 1345
b.
Obligaciones de dar:
Pago de indemnizacin. Es una obligacin simplemente conjunta y el evicto solo puede
demandar a los coasignatarios que tienen esta responsabilidad la que le corresponde en
razn de su cuota.
Quines soportan el pago de indemnizacin?
1347: el pago del saneamiento se divide entre los participes a prorrata de sus cuotas. Se
incluye, incluso al propio adjudicatario evicto.
Si hay un insolvente, todos vern gravadas sus cuotas, incluso el que debe ser indemnizado.
CASOS EN QUE NO HAY LUGAR A LA EVICCIN
1.
Cuando la causa de la eviccin es posterior a la particin.
2.
Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Por ser netamente
patrimonial.
3.
Si el participe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa.
4.
Cuando la accin de eviccin est prescrita.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACIN POR
EVICCIN
Conforme al artculo 1345, parte final; una vez que la cosa es evicta nace la obligacin de
indemnizar; la accin prescribe en 4 aos contados desde el da de la eviccin.
EL SUPLEMENTO DE PARTICIN
El artculo 1359 reglamenta esta situacin que ocurre cuando se hubiere omitido
involuntariamente algn objeto que ha debido ser efecto de la particin, pero que se ha
omitido involuntariamente.
Esto no ser motivo para rescindir la particin, sino que se continua con posterioridad a la
particin dividiendo estos objetos entre los copartcipes con arreglo a sus respectivos
derechos. Se realiza este complemento de comn acuerdo o ante el partidor.
205

ACCIONES Y RECURSOS CONTRA LA PARTICIN

La particin tiene una doble naturaleza o una naturaleza hbrida:
a.
Una parte procesal, laudo y ordenata
b.
Como un contrato.
a.
As se puede impugnar por va de la nulidad procesal con el limite de que se debe
alegar in limiti littis, hasta antes que la sentencia quede ejecutoriada. Por nulidad procesal y
civil.
b.
Tambin se puede atacar por vicios de fondos, como causales de nulidad absoluta
(falta consentimiento, objeto ilcito, causa ilcita) as conforme al 1348. Tanto en el juicio
mismo o despus de l, es decir, se podr alegar los vicios sustantivos en un juicio aparte.
Las particiones se anulan o se rescinden de la misma forma y segn las mismas reglas que
los contratos.
Por lo tanto, se aplican tambin los vicios de la voluntad o consentimiento.
La lesin enorme es una causal excepcional de nulidad relativa de la particin.
Conforme al 1348 se entiende que hay lesin cuando el participe a sido perjudicado en ms
de la mitad de su cuota.
Por ej. Campo de 120 htas. Y son 3, se reparten 115 entre 2 y las otras 5 al otro. As 2
cuotas se sobrevaluaron y una se subavual.
Cmo se prueba?
Hay que retrotraerse al tiempo de la particin y por medio de peritos llegar a determinar el
valor de toda la masa.
Tambin se prueba por medio de testigos, confesin (la aprecia el tribunal)
Tambin documental (se adjunta ttulo en que aparece venta de predio colindante)
Tambin presunciones.
Los copartcipes tienen una forma para atacar la demanda por lesin enorme:
1350: Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y
asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. Este precepto puede llevar a
confusin cuando habla de porcin o cuota.
El termino porcin puede llevar a la idea que el adjudicatario haya cedido sus derechos
hereditarios a otro, pero no es este el alcance de la norma, sino que lo que se quiere decir es
que si despus de efectuada la particin, un comunero enajena su porcin, en todo o parte,
ya no puede solicitar la nulidad y la razn estara en que la enajenacin que hace el
adjudicatario estara revelando su intencin de conformidad con la particin, de manera que
conforme al 1351 el participe que hubiere enajenado su porcin en todo en parte, ya no
podr alegar la nulidad de la particin.
A esta institucin se le denomina PURGA DE LA NULIDAD. Para el profesor debe
completarle la cuota totalmente y no la mitad.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD
El artculo 1352 seala que la nulidad de estas acciones civiles prescriben de acuerdo a la
regla general.
Accin de nulidad absoluta
10 aos
Accin de nulidad relativa 4 aos, contados desde que se ha producido la particin ;
salvo el casos de incapacidad o violencia, en el cual el cuadrienio corre desde que ha
cesado la incapacidad o la fuerza.
PERDIDA DE LA ACCIN DE NULIDAD DE LA PARTICIN

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1351: No podr intentar la accin de nulidad el participe que haya enajenado su porcin en
todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte
perjuicio.
Si el participe enajen en todo o parte su porcin, no puede intentar la accin de nulidad o
rescisin, salvo que haya habido error, fuerza o dolo.
Constituye incluso una forma de purga de nulidad absoluta.
Pedro Lira Urqueta, al parecer estima que lo que se debe enajenar es la porcin en su
totalidad.
La mayora estima: que basta que se enajene una cosa, no su porcin, por que ya no tiene
porcin.
Puede resolverse la particin?
Se ha pretendido aplicarle el 1489. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia lo han
rechazado.
1.
Por el efecto declarativo de la particin. Por que el adjudicatario se entiende que ha
sucedido directamente al causante, por lo tanto no ha adquirido el derecho de los otros
coasignatarios.
2.
El artculo 1348 hace aplicable a las particiones las acciones de nulidad y rescisin,
pero no a la accin resolutoria.
3.
Conforme al 1489 la condicin resolutoria tcita se limita a los contratos bilaterales.
Si bien la particin tiene ciertas caractersticas de contrato no puede decirse jamas que es
tal, adems no existe elemento alguno que permita afirmar que ms an es un contrato
bilateral.
4.
Tampoco cabra aplicar analgicamente el 1489 por que es doblemente excepcional.
Por una parte establece una condicin y la regla general es que el contrato sea puro y
simple, y por otra parte establece una condicin tcita y la regla general es que deben
pactarse.
5.
El legislador en el Cdigo de Procedimiento Civil estableci otros medios de
defensa para los asignatarios que consiste en la hipoteca legal; por ejemplo Pedro hizo una
adjudicacin con alcance, este alcance queda garantizado con una hipoteca legal, 660 y
662.
6.
La jurisprudencia ha sido uniforme en orden a no aceptar la accin resolutoria
respecto de la particin, en cambio parece no haber inconveniente para que en la particin
se pacten condiciones resolutorias. Por ej. Se puede establecer la condicin resolutoria para
el adjudicatario con alcance.

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