NOTAS PRELIMINARES

(Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Greco, Julio Fabbrini

Mirabete, Damásio de Jesus)

1) CONCEITO DE DIREITO PENAL

Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas por meio das quais o Estado
proíbe ou impõe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda
os princípios e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança.
O jurista argentino Eugênio Raúl Zaffaroni esclarece que a expressão Direito
Penal designa duas coisas distintas. A primeira é o conjunto de dispositivos legais penais,
ou seja, a legislação penal. A segunda é o sistema de interpretação dessa legislação penal,
ou seja, a ciência denominada Direito Penal.
O Direito Penal é um dos ramos do Direito Público, pois o Estado é sempre
sujeito das relações jurídicas advindas do Direito Penal. No momento em que determinado
agente pratica uma infração penal, violando uma norma jurídica penal, surge uma relação
jurídica entre o Estado e aquele agente. Desta relação jurídica emerge o jus puniendi, que é
o direito de punir do Estado. Por outro lado, o agente violador da norma penal passa a ter o
dever de não impedir a aplicação da sanção penal. Portanto, o Estado é sujeito ativo das
relações jurídicas que advêm do Direito Penal, eis que é o titular do direito de punir. Já o
agente que praticou a infração penal é o sujeito passivo desta mesma relação jurídica, posto
que tem o dever de não impedir a aplicação da sanção. Sendo o Estado sempre sujeito das
relações jurídicas oriundas do Direito Penal, podemos afirmar que tal Direito é ramo do
Direito Público.

2) FINALIDADE DO DIREITO PENAL

A finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e

necessários para a própria sobrevivência da sociedade. Nilo Batista e Luiz Regis Prado
ensinam que o objetivo primordial do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos
essenciais ao indivíduo e à comunidade. A mesma posição é adotada por Julio Fabbrini
Mirabete e Damásio de Jesus. A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção
de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens mais significativos da sociedade.
Por meio do Direito Penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem
extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser
suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.
Portanto, quando o Direito Penal prevê que uma pena de reclusão, de seis a
vinte anos, deve ser imposta àquele que matou outra pessoa (art. 121 do CP), visa proteger
a vida, que é um bem jurídico essencial aos indivíduos e à coletividade. Também quando o
Direito Penal prevê que uma pena de detenção, de um a três anos, deve ser imposta ao
agente que corta árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem
permissão da autoridade competente (art. 39 da Lei n.º 9.605/96), busca proteger o meio
ambiente, que é um bem jurídico fundamental para a própria sobrevivência da sociedade.
 No entanto, atualmente, parte da doutrina tem contestado a finalidade acima
exposta, a exemplo de Günther Jakobs, que afirma que o Direito Penal não atende à
finalidade de proteção de bens jurídicos, pois, quando é aplicado, o bem jurídico que teria
de ser por ele protegido já foi efetivamente atacado. Ex.: No momento em que é imposta a
pena de seis anos de reclusão ao agente que matou outra pessoa, o bem jurídico vida já foi
violado, eis que a vítima já perdeu sua vida. Para Günther Jakobs, o que está em jogo não é
a proteção de bens jurídicos, mas, sim, a garantia de vigência da norma, ou seja, o agente
que praticou uma infração penal deverá ser punido para que se afirme que a norma penal
por ele infringida está em vigor. Conforme destacado por Guillermo Portilla Contreras, para
Jakobs, “o essencial no Direito Penal não é a proteção de bens jurídicos senão a proteção de
normas, dado que os bens se convertem em jurídicos no momento em que são protegidos
normativamente”. Ex.: Ao aplicar a pena de seis anos de reclusão ao agente que matou
outrem, o Direito Penal não busca tutelar a vida, mas sim afirmar que a norma extraída do
artigo 121 do Código Penal está em vigor e, portanto, produz efeitos jurídicos, fazendo que
com seja aplicada ou autor do crime a pena já citada.
Contudo, a ampla maioria dos estudiosos do Direito Penal afirma que sua
finalidade é a proteção de bens jurídicos. Isso porque ao prever que será imposta uma pena
de detenção, de um a três anos, àquele que cortar árvores em floresta de preservação
permanente, o Direito Penal busca inibir o corte de árvores com o nítido objetivo de
preservar o meio ambiente. Denominamos essa tentativa de inibição de prevenção genérica
ou geral. Cezar Roberto Bitencourt lembra que uma das principais características do Direito
Penal é sua finalidade preventiva. Antes de punir o infrator do ordenamento jurídico penal,
o Direito Penal procura motivá-lo a não violar as normas jurídicas penais, por meio da
consagração de condutas criminosas e de suas respectivas sanções. Tal prática visa evitar o
cometimento do crime que acabará por violar um bem jurídico.
O raciocínio a respeito da finalidade protetiva de bens jurídicos atribuída ao
Direito Penal teve início ainda na primeira metade do século XIX, por volta de 1834 e gera
uma importante consequência. Se o Direito Penal tem por fim proteger bens jurídicos, não
pode ocorrer a criação de infrações penais sem que algum bem esteja sendo tutelado.
Por outro lado, a adoção da posição sustentada pelo alemão Günther Jakobs
permitiria que o Estado-legislador consagrasse como crimes condutas que não lesam ou
expõem a perigo qualquer bem jurídico. Ex.: Poderia o ordenamento jurídico consagrar que
será imposta uma pena de reclusão, de quatro a dez anos, àquele que comer carne de porco
às sextas-feiras. Poderia o ordenamento jurídico consagrar que será imposta uma pena de
detenção, de três meses a um ano, ao agente que tatuar na pele a imagem de um
extraterrestre e usar o cabelo caindo sobre os olhos.

3) MODELO PENAL GARANTISTA

O Brasil é um Estado Constitucional de Direito. No nosso ordenamento

jurídico a Constituição é o diploma legal de maior hierarquia. Portanto, todas as normas
jurídicas extraídas de outros diplomas legais (leis complementares, leis ordinárias, leis
delegadas, medidas provisórias etc.) buscam nas normas constitucionais sua fonte de
validade. As normas infraconstitucionais, portanto, não podem contrariar as normas
constitucionais, sob pena de serem inconstitucionais e, por consequência, inválidas.
 A Constituição garante aos cidadãos uma série de direitos, tidos como
fundamentais, que não podem ser violados por normas infraconstitucionais, pois estas são
hierarquicamente inferiores às normas constitucionais. Dessa forma, não podem as normas
infraconstitucionais proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma
sanção penal, se o fundamento de validade de todas as normas, que é a Constituição,
impede a proibição ou a imposição criada pela norma infraconstitucional.
Luigi Ferrajoli diz que em um Estado Constitucional de Direito o modelo
penal somente pode ser o garantismo, eis que nessa espécie de Estado há um conjunto de
regras racionais impostas a todos os poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder
Judiciário), que tutelam os direitos de todos os cidadãos.
O autor distingue as garantias em duas grandes classes: Garantias primárias
e secundárias. As garantias primárias são os limites estabelecidos pelas normas jurídicas
aos poderes. Ex.: Nossa Constituição não permite que ninguém seja privado de sua
liberdade ou de seus bens, sem que tenha a oportunidade de se defender por meio do devido
processo legal. Portanto, o Poder Judiciário não pode aplicar uma pena de prisão a um
cidadão qualquer, privando-o de sua liberdade, sem antes dar a este cidadão a oportunidade
de defender-se no curso de um processo penal. Já as garantias secundárias são as diversas
formas de reparação dos danos impostos aos cidadãos por força de eventual violação, por
parte dos poderes, das garantias primárias. Ex.: Caso um cidadão seja mantido preso e
tenha negada a possibilidade de defender-se por meio do devido processo legal, o Estado
terá responsabilidade civil, devendo reparar os danos materiais e compensar os danos
morais suportados por este cidadão.
A magistratura, segundo a concepção garantista de Luigi Ferrajoli, exerce
papel fundamental, principalmente no que diz respeito ao critério de interpretação da lei
conforme a Constituição. O juiz é o guardião dos direitos fundamentais do cidadão. Diante
da contrariedade da norma infraconstitucional com a norma constitucional, deverá o
magistrado optar sempre por esta última.
Segundo o autor gaúcho Salo de Carvalho, a teoria do garantismo penal,
antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à
intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que
coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. Portanto, os direitos
fundamentais, em um modelo penal garantista, adquirem status de intangibilidade,
constituindo uma esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob
a justificativa da manutenção do ‘bem comum’. Os direitos fundamentais, que nada mais
são que os direitos humanos consagrados no âmbito da Constituição, adquirem, portanto, a
função de estabelecer o objeto e os limites do Direito Penal nas sociedades democráticas.

3.1) OS DEZ AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL

A teoria do garantismo penal tem sua base fincada em dez máximas que dão
suporte a todo o seu raciocínio. Por força dessas máximas, somente será possível a
aplicação de uma pena quando houver a prática de determinada infração penal
expressamente prevista em lei. A lei somente poderá consagrar uma infração penal se
houver absoluta necessidade de proteger determinados bens essenciais ao convívio em
sociedade. Ex.: O incesto pode ser uma conduta que causa repulsa à sociedade, mas não
estando prevista pela lei como infração penal não pode ensejar a aplicação de uma pena.
Uma conduta somente pode ser consagrada pela lei como infração penal quando ultrapassar
a pessoa do agente e atingir bens de terceiros. Ex.: Não é possível o ordenamento consagrar
a tentativa de suicídio como infração penal, pois tal conduta não ultrapassa a pessoa do
próprio agente que tenta se matar, não atingindo, portanto, bens de terceiros. Ademais, esta
conduta deve ser exteriorizada por meio de uma ação, não podendo consistir em um
pensamento, uma cogitação. Ex.: A lei não pode consagrar como sendo infração penal a
elaboração de um plano para matar alguém, se não houve, ao menos, a tentativa de executar
o plano. Além disso, tal conduta deve ter sido praticada com dolo ou culpa.
As demais máximas garantistas dizem respeito ao processo penal. O
magistrado que atua no curso do devido processo legal deve ser imparcial e competente
para o julgamento da causa. A acusação deve ser formulada por outrem que não o Estado-
juiz. Aquele que formula a acusação tem o ônus de comprová-la. O acusado deve exercer a
ampla defesa, contando com uma defesa técnica efetiva.

4) PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Ultimamente, temos assistido a retomada do prestígio da vítima no processo

penal. Um grande exemplo do que estamos afirmamos é a Lei n.º 11.340/2006, denominada
Lei Maria da Penha, que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Tal
diploma legal consagra uma série de medidas protetivas de urgência, que visam resguardar
a vida, a integridade física e mental e o patrimônio da mulher vítima de violência doméstica
ou familiar. Além disso, prevê que a mulher vítima tem direito a assistência jurídica
integral e gratuita a ser prestada pela Defensoria Pública.
Muitos institutos penais e processuais penais foram criados mais sob o
enfoque dos interesses precípuos da vítima do que, propriamente, do agente acusado de
praticar a infração penal. A vontade da vítima é levada em consideração, por exemplo, nas
ações penais de iniciativa privada, que permitem à própria vítima formular a acusação. No
caso do arrependimento posterior, hipótese em que se prevê uma redução de pena de um a
dois terços, dos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, para o agente
que reparar o dano antes do recebimento da denúncia (art. 16 do CP), busca-se que a vítima
possa ver reparados os danos que sofreu.
Essa influência da vítima no direito e no processo penal fez com que alguns
autores cunhassem a expressão privatização do Direito Penal. Ulfrid Neuman esclarece que
a introdução da relação autor-vítima-reparação no sistema de sanções penais nos conduz o
um modelo de ‘três vias’, onde a reparação surge como uma terceira função da pena
conjuntamente com a retribuição e a prevenção. A retribuição consiste na imposição de um
castigo ao autor da infração penal. Já a prevenção possui um duplo aspecto: É a inibição da
prática da infração penal, por parte do grupo social, tendo em vista a pena que é prevista em
lei para ser aplicada a quem praticar a infração (prevenção geral) e significa a busca da
ressocialização daquele cidadão a quem foi imposta uma pena (prevenção especial).