Probtica

Coordinacin: Instituto de Probtica y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL

CARLOS DE MIRANDA
VZQUEZ
Doctor en Derecho. Juez sustituto.
Miembro del Equipo Acadmico
del Instituto de Probtica y
Derecho Probatorio de la Facultad
de Derecho ESADE (URL).
Profesor asociado de la Facultad
de Derecho de la Universitat
Internacional de Catalunya (UIC)

l dolo es un hecho psquico. Concretamente

y siguiendo una de
las corrientes doctrinales actualmente ms en boga, se
trata de la representacin mental de
un sujeto sobre la realizacin de los
elementos del tipo penal. A dicha representacin le sigue, en un segundo
momento, el juicio de aceptacin de
lo representado, en el sentido de asumirlo o, contrariamente, de rechazarlo.
Por lo dicho, y esto es lo esencial, la
prueba del dolo es la prueba de la representacin mental del tipo penal o,
ms sencillamente, del conocimiento
del sujeto activo sobre la realizacin de
la conducta tpica.

El dolo y su prueba en el proceso

penal
Del mundo interior de la mente tan
solo podemos conocer lo que se traslada al mundo exterior, sea de forma
expresa y directa (comunicacin), sea
de manera tcita (conducta).
As pues, para la prueba del conocimiento, se puede recurrir, en primer lugar, a la prueba directa. Bien
es verdad que, en materia de hechos
psquicos, aquella suele ser escasa,
cuando no inexistente. Salvo que se
cuente con la confesin del acusado o
con un testigo de referencia, a quien
el reo le hubiese manifestado extrajudicialmente cul fue su consciencia
de la realizacin del tipo, lo normal
ser la indisposicin efectiva de prueba directa.

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Taco Anema / Wolters Kluwer

Indicios para la
prueba del dolo
en el proceso penal
La prueba del dolo en proceso penal se sustenta,
esencialmente, sobre la prueba indiciaria, y tanto
es as que se ha venido conformando un sndrome
indiciario muy sugerente. Exploramos algunas
posibilidades que contribuyen a enriquecer dicho
catlogo semitico, fijando la atencin en los hechos
avisadores.

Se puede recurrir, en segundo lugar, a la prueba indiciaria. Podemos

afirmar, sin temor a equivocarnos, que,
en materia de hechos psquicos, los indicios se erigen como la prueba reina.
Sobre la base de tal consideracin se ha
venido conformando un prolijo catlogo de indicios-tipo en relacin con el
dolo penal: 1) Las relaciones que ligan
al autor y la vctima []; 2) La personalidad del agresor; 3) Las actitudes
o incidencias observadas o acaecidas
en momentos precedentes al hecho, si
mediaron actos provocativos, palabras
insultantes, amenazas de males y repeticin en su pronunciamiento; 4) Las
manifestaciones de los intervinientes
en la contienda []; 5) Dimensiones y
caractersticas del arma empleada y su
idoneidad para matar o lesionar []; 6)
Lugar del cuerpo hacia el que se dirigi
la accin homicida []; 7) Insistencia y
reiteracin de los actos atacantes (duracin, nmero y violencia de los golpes)
[]; 8) Conducta posterior observada
por el infractor, ya procurando atender
a la vctima, ya desentendindose del
alcance de sus actos. (Fundamento Jurdico 1. de la SAP Cuenca de 23 de
mayo de 2005 (LA LEY 1747/2005).
Dejando al margen el amplio universo de indicios que rodean este tema
de prueba, se quiere centrar la atencin en lo que hemos dado en llamar
hechos avisadores.

Los hechos avisadores

Los hechos avisadores son indicios antefcticos anteriores a la
representacin mental que, de ser
probados, permiten inferir por va de
atribucin el conocimiento del sujeto
sobre el contenido tpico de la accin
que va a iniciar o de su resultado ltimo.
Los hechos avisadores, exteriores a la persona del sujeto activo, al ser
percibidos por este, provocan forzosamente en condiciones cognitivas normales la representacin mental de la
realizacin, inmediata, del tipo penal.
Seran como alertas contextuales que
deberan advertir al sujeto activo de la

infraccin de una determinada norma

penal.

En materia de hechos
psquicos, los indicios
se erigen como la
prueba reina en un
proceso penal

pisar el pedal de freno, reduciendo la

velocidad a fin de poder enfrentar la
eventualidad que nos hemos representado mentalmente.
Se trata, en suma, de seales no
convencionales, fundadas en la experiencia, que nos proporcionan informacin sobre un posible escenario factual
que puede pasar de potencia a acto en
cualquier momento.

La acreditacin del dolo

Tales hechos avisadores forman
parte de mximas de experiencia en las
que estas circunstancias fcticas aparecen como antecedente lgico de procesos de pensamiento, consciente o inconsciente. Supongamos, por ejemplo,
que nos encontramos circulando en
coche y divisamos unos nios jugando
en la acera con un baln. La percepcin
de dicho hecho exterior desencadena,
por lo general, en nuestra mente, una
imagen de peligro, representndonos
visualizando la imagen del baln
saliendo disparado hacia la calzada y
los nios corriendo tras l, sin reparar
en las circunstancias del trfico. De tal
representacin mental se derivar una
reaccin psicomotora, consistente en

Merced a dichos hechos avisadores, previos a la accin, se prob que

un mando militar se represent la condicin de subordinado de la persona
a la que golpe por haber puesto en
peligro a su pelotn circulando a velocidad excesiva (STS, Sala 5., de 17 de
junio de 2010 (LA LEY 110218/2010).
Efectivamente, el Alto Tribunal concluye que el mando tuvo conocimiento de
que estaba maltratando de obra a un
subordinado, lo que constituye un delito segn el art. 104 del Cdigo Penal
Militar. Los hechos avisadores probados del caso fueron los siguientes: (a)
juventud manifiesta de la vctima; (b)
portar chndal militar reglamentario;
(c) estacionar el vehculo en el aparcamiento de la tropa, y (d) cuadrarse ante
la presencia del acusado y pronunciar

La prueba de los hechos avisadores

Los propios hechos avisadores pueden probarse tanto por va directa
como por va indirecta. En algunos casos, contaremos con el testimonio de
la vctima y de testigos, con grabaciones audiovisuales o con fotografas.
En otros casos, la existencia del hecho avisador se probar por va de
indicios.
En un supuesto de conduccin temeraria con resultado de muerte, en
que el hecho avisador consista en la presencia de vehculos que circulaban, todos ellos, en sentido inverso al que segua el sujeto activo, el hecho
avisador produjo un efecto psicolgico en su nimo, hasta el punto de que
el acusado manifest en su primera declaracin judicial que iba cagado de
miedo, frase de la que se vale la Audiencia para, aplicando las mximas de
la experiencia, colegir que el acusado era consciente del peligro que estaba
creando (Fundamento Jurdico 1. de la STS, Sala 2., de 8 de octubre de 2010
(LA LEY 181864/2010).

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las palabras a la orden. El Tribunal

concluy que, con esa informacin contextual, el acusado tuvo que conocer,
antes de propinar el primer golpe, la
condicin de militar subordinado de la
vctima. Y corrobora su razonamiento
por el hecho, tambin probado, de que,
al concluir la agresin, el mando acusado manifest al subordinado agredido
que ya poda ir a dar parte, si quera.

Los hechos avisadores,

al ser percibidos
por el sujeto activo,
provocan forzosamente
la representacin
mental de la realizacin,
inmediata, del tipo penal

Los hechos avisadores se reputan

igualmente tiles a la hora de determinar la concurrencia de dolo eventual
en supuestos en los que de una accin
resulta la muerte del sujeto pasivo;
as, el hecho de que la vctima emite
gemidos en estado semiinconsciente,
una vez que se encuentra tendido en el
suelo; y pese a que, ante esta situacin
de una persona tendida en el suelo, semiinconsciente, gimiendo y sangrando,
cualquier persona podra representarse la posibilidad de que el agredido se
encuentra en situacin de riesgo vital,
el propio acusado golpe nuevamente
(Fundamento Jurdico 4. de la STS, Sala 2., de 26 de noviembre de 2008 (LA
LEY 176107/2008). En este sentido, actan igualmente como hechos avisadores una aguda hemorragia, vmitos
de sangre, dificultades respiratorias,
prdida de consciencia, espasmos, etc.
El hecho avisador, como fuente
de informacin, que provoca la representacin mental del sujeto activo,
puede transmitir un mensaje, tanto de
forma directa como de forma indirecta; en el segundo caso, la representa-

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cin mental resulta de una inferencia

lgica. De este modo, puede probarse,
por ejemplo, el conocimiento de la
inmediata realizacin del tipo penal
del abuso sexual no consentido (ex
art. 181.2 CP) merced a la manifestacin por parte del menor y dirigida al
adulto acerca de cul es su verdadera
edad. Y puede probarse tambin dicho
conocimiento merced a hechos avisadores de naturaleza inferencial o
indirecta.
En el supuesto contemplado en la
STS, Sala 2., de 10 de octubre (LA LEY
11296/2004) se combinan hechos avisadores de ambos tipos (Fundamento
Jurdico 8.): La constatacin de un
elemento interno solo puede obtenerse,
generalmente, a travs de una inferencia racional a partir de datos externos
u objetivos. Sin embargo, en el caso actual, el tribunal sentenciador dispuso,
adems, de una prueba de cargo directa,
pues la propia vctima ha declarado en
el juicio que ella misma le dijo al acusado la edad que tena []
Por otra parte el propio tribunal ha
apreciado visualmente a la menor y ha
constatado que esta representa efectivamente la edad que tiene, es decir, que
cualquier observador imparcial apreciara fcilmente que la nia tena, ms
o menos, 12 aos cuando el acusado
comenz su relacin sexual [] Ni su
aspecto fsico ni su desarrollo intelectual
provocaban error alguno.
El propio acusado ha reconocido
indirectamente que conoca la edad
aproximada de la menor al indicar que

conoca a otras nias a las que frecuentaba y saba que eran mayores que ella.
Como seala el tribunal estas nias tenan en aquellas fechas 13 aos, por lo
que si el recurrente saba que su vctima
era ms pequea tena necesariamente que conocer su edad de forma muy
aproximada.
El hecho de que el recurrente y su
vctima perteneciesen al mismo entorno, una pequea localidad donde todos se conocan, o el que su relacin
comenzase cuando la nia iba a comprar chucheras al bar que el acusado
frecuentaba con su propio hijo, son indicios manifiestos de que el acusado
no poda desconocer la tierna edad de
la menor.
Recapitulando cuanto se lleva dicho, la concurrencia, demostrada, de
hechos avisadores en una determinada situacin permite inferir, por atribucin lgica, que el acusado se represent mentalmente que la accin que
iba a realizar seguidamente supona la
realizacin del tipo penal.
Por tanto, el miedo admitido es
indicio incontestable de la ocurrencia
del hecho avisador (circulacin del
resto de vehculos de la va en sentido
contrario). Probado este ltimo, por va
indirecta, cabe inferir racionalmente,
en un segundo momento, la necesaria
representacin que el temerario conductor tuvo que producirse en su mente sobre el riesgo de muerte de otros
usuarios de la va que estaba generando con su temeraria accin.

Bibliografa
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